Derecho Musulman
Derecho Musulman
Derecho Musulman
EL DERECHO HEBREO
Sus normas están divididas de tal manera que primero contienen las leyes y los deberes del
hombre con Dios, y los otros deberes del hombre con su semejantes división hecha
principalmente para separar a Dios de los hombres y lo mundano y colocarlo en un plano
superior y elevado al hombre, evitando representaciones de Dios con otros animales.
El Char' o Char'ia, es decir, “el camino a seguir”, constituye lo que se llama el Derecho
Musulmán. Ésta ciencia indica al musulmán cómo debe comportarse de acuerdo con la
religión, sin distinguir, en principio, sus obligaciones respecto de sus semejantes (limosna,
obligaciones civiles) y sus obligaciones con Dios (plegaria, ayuno, etc.). Este derecho se
centra en la idea de las obligaciones que incumben al hombre, no en la de los derechos que
le puedan corresponder.
En primer lugar, originalidad en relación con los demás sistemas jurídicos, en general.
Sistema fundado en el Corán, que es un libro revelado, el Derecho Musulmán, debe
considerarse totalmente independiente de los demás sistemas jurídicos, que no tienen la
misma fuente.
Las semejanzas que pueda presentar en algún aspecto con otros sistemas jurídicos por lo
que respecta a las soluciones ofrecidas sólo pueden ser atribuidas, según la ortodoxia
musulmana, a simples coincidencias; no se trata, en ningún caso de legados recibidos por el
Derecho Musulmán del pensamiento extranjero.
El derecho musulmán, es el derecho de Alá, todos los hombres se consideran iguales nadie
tiene derecho a ser superior sobre los demás, salvo el propio Califa, como sucesor del
Profeta y representante indirecto de Dios sobre la tierra. Es la concepción musulmana
divina y revelada, lo cual hace superior según los árabes a todo otro sistema jurídico
conocido. Por las razones denlo proselitismo de la religión musulmana, no se aplicó en
todos los pueblos conquistados, al seguir ellos la teoría de que, si Allah hubiera deseado
que todos fueran musulmanes, no habría permitido las distintas religiones (cristianos y
judíos) fuente común de inspiración monoteísta.
Otros requisitos para ser capaz jurídicamente son el ser musulmán y haber tenido existencia
física desde que se concibió, pues si no se naciera vivo, entonces por ficción legal se le
considera muerto desde la concepción. La plena prueba de haber sido concebido con
características de existencia física, la ley sujeta a la circunstancia de permanecer vivo luego
del nacimiento. Causa que concluyen con la capacidad son la muerte y la esclavitud, pues
redistingue entre libres y esclavos. El Islam, probablemente basado en un antiguo sistema
comunal de tribus y familias, procura destacar al individuo, pero siempre supeditándolo a
que se apegue a las normas religiosas musulmanas.
EL CORÁN
El fundamento del Derecho Musulmán, al igual que toda la civilización musulmana, es el
libro sagrado del Islam, el Corán, constituido por el conjunto de revelaciones de Alá, a su
profeta, Mahoma.
Por otro lado, el juez musulmán no está obligado a interpretar el Corán; los doctores han
llevado a cabo una interpretación auténtica del mismo, y el juez debe referirse a las obras
de estos doctores.
LA SUNNA
Ésta representa el modo de ser y de conducirse del Profeta, cuyo recuerdo debe servir de
guía a los creyentes. Está constituida por el conjunto de los h'adith, es decir, las tradiciones
relativas a los actos y palabras de Mahoma, según han sido transmitidos por una cadena
ininterrumpida de intermediarios.
Se destacan dos grandes doctores en la investigación y verificación del h'adith, que fueron
El-Bokhari y Moslem, de cuyo trabajo se han podido establecer la solidez de la base de la
fe musulmana.
EL IDJMA
Es la tercera fuente del Derecho Musulmán y está constituido por el acuerdo unánime de
los doctores. Ni el Corán ni la Sunna, pese a la extensión adquirida por esta podían ofrecer
respuesta a todos los problemas. Para poner remedio a su insuficiencia en el caso en que no
se encontrase resuelta una cuestión, y para explicar ciertas aparentes derogaciones a la
doctrina, se ha desarrollado el dogma de la infactibilidad de la comunidad musulmana
cuando la opinión de esta es unánime.
"Mi comunidad nunca será unánime en el error"; "Aquel que sigue un camino distinto al de
los creyentes está condenado al infierno". El Idjma fundado en estas dos máximas, ha
permitido conferir autoridad a soluciones que no podían derivarse directamente del Corán
ni de la Sunna. Considerando el Idjma como fuente del Derecho Musulmán, es importante
tener en cuenta las siguientes observaciones:
Para que el Idjma admita una norma jurídica, no es necesario que la multitud de creyentes
le preste su adhesión o que responda al sentimiento unánime de todos los miembros de la
comunidad.
El idjma no tiene nada que ver con la costumbre de nuestro derecho. La unanimidad
requerida es la de las personas competentes, la de aquellos cuya misión consiste en elaborar
y revelar el Derecho: Los jurisconsultos del Islam. " Los sabios son los herederos de los
profetas"; el acuerdo de Doctores y jurisconsultos, mezclando tradición, costumbre y
práctica admitida mediante su acuerdo unánime una fuerza autentica de verdad jurídica.
EL QUIYAS
Es el razonamiento por analogía. El derecho musulmán es un derecho cerrado (que hay
respuesta para todas las cuestiones que puedan plantearse), entonces, ha sido necesario un
procedimiento capaz de regular en el futuro las hipótesis para las que no ofrece solución el
FIGK.
Ha sido elevado al rango de fuente del derecho pese a que es un simple procedimiento
analógico. Es de interpretación y aplicación al derecho, sin que se pueda crear normas
fundamentales con valor absoluto.
ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN
1 – LA ESCUELA HANEFI: Fundada por Abû Hanîfa Annu‘mân (80-150 AH), esta
escuela apareció en Irak, en la ciudad de Kufa, y se difundió en Bagdad. Adoptó los
métodos de su fundador y las de sus maestros después de él como Abû Yûsuf y Abû El
Hassan. Sus fundamentos comprenden, además del Corán y de la Sunna, el istihsân, al ‘urf
(la costumbre) y qawl as-sahâbî (las palabras de los compañeros del Profeta). Ésta escuela
está caracterizada principalmente por la utilización de la razón y de la opinión: Ar-ra’y.
Está considerada la escuela la más literal, dado que el contexto de su aparición está
relacionado con una sociedad muy compleja y con muchas nuevas necesidades. Se difundió
hoy en día en Afganistán, en India, en Turquía, en Irán, en Siria, en Rusia y en la China.
2 – LA ESCUELA MALEKI: Fue fundada por Mâlik Ibn Anas (93-179 A.H) (el Sabio de
Medina, Paz y Bendición con él). Aparecida en Medina, esta escuela hace hincapié en el
aviso de los compañeros del Profeta y en la práctica de los medinenses, éstos siendo los
descendientes de los compañeros del Profeta (Paz y Bendición con él). También da mucha
importancia a las costumbres de la sociedad mientras no contradigan la Ley divina, así
como al establecimiento de normas jurídicas a partir del interés general de la sociedad,
llamado al masâlih al mursala.
El Imâm Mâlik era famoso por su narración del Hadîth, está considerado uno de los
mejores de esta disciplina.
Las obras de referencia de esta escuela son, entre otras, el Muwatta’ (la vía hecha fácil)
(primera compilación de Hadîth y de Fiqh en el islam) del Imâm Mâlik y la Mudawanna,
una compilación de avisos jurídicos de Mâlik que compiló su alumno Sahnûn Ibn Saïd At-
tanûkhî. La mayoría de los discípulos del Imâm Mâlik se fueron a África del norte y a
España. Esta escuela se difundió en Andalucía, en África del norte, en Mali, en Senegal, en
los Emiratos, en Sudán y en el Khurâsân.
3 – LA ESCUELA XAFEI: Fue fundada por Muhammad Ibn Idriss Ash-shâfi‘î (150-204
A.H) que vivió en la Meca, después en Irak, y que finalmente se mudó a Egipto. Aprendió
el fiqh según la escuela maliki y después según la escuela Hanafi. Su escuela se posicionó
entre la escuela hanafi que prima la opinión personal (ar-ra’y), y la escuela maliki que se
basa esencialmente en la Sunna. Para el Imâm ash-Shâfi‘i, la Sunna está valorizada como
fuente de derecho y se le da una gran importancia al consenso de toda la comunidad
(Ijmâ‘). Esta escuela se difundió en Egipto, en el Kuwait, en el Yemen y en algunos países
de Asia, así como Indonesia, Malasia y Tailandia.
4 – LA ESCUELA HAMBALI: Fue fundada por Ahmad Ibn Hanbal (164-241 A.H).
Nació prácticamente del conflicto que oponía Ibn Hanbal a los Mu'tazili (racionalistas
helenistas un tanto intolerantes) y a las autoridades políticas que sostenían entonces los
Mu'tazili. La reputación de Ibn Hanbal se forjó durante estos acontecimientos durante los
cuales fue perseguido y encarcelado sin negar nunca. El Imâm Ibn Hanbal está considerado
por muchos ‘ulema (sabios de la Ley) un tradicionalista (hombre del hadîth) más que un
jurista. Ibn Hanbal no estaba de acuerdo con su maestro Ash-shâfi‘î con respecto al uso de
la opinión personal. Primó antes de todo el hadîth del Profeta al cual consagró una
compilació llamada «al musnad» que comprende aproximadamente 40.000 hadîth. Esta
escuela adopta la interpretación aparente (Zâhir) del Corán y de la Sunna y niega el
razonamiento por analogía excepto en casos raros.
DERECHO PÚBLICO
El Califa es el jefe de la monarquía islámica, y puede confiar el gobierno de algunas partes
del imperio a príncipes, con el título de Sultán o Emir.
DERECHO PENAL
El derecho penal islámico dado su carácter religioso no hace una distinción entre pecado y
delito. Los delitos penales se pueden dividir en tres categorías:
1. Delitos de sangre: Las penas son: el talión, se aplica en caso de homicidio doloso y
lesiones corporales dolosas y la composición, (es como una multa en camellos y en
caso de no haber; en dinero).
2. Delitos contra la religión: Son la blasfemia, la fornicación, la calumnia, el hurto, la
embriaguez.
3. Delitos nocivos para la convivencia social: Pueden ser definidos como los actos
legalmente prohibidos por Dios, contra los que Él ha dado una severa advertencia
éstos son: el hurto, el robo, adulterio.
Entre los árabes más primitivos, el delincuente era expulsado de la tribu y quien lo
encontrara vagando por el desierto podía matarlo si lo juzgaba oportuno.
La base del derecho criminal musulmán de la época posterior a las reformas mahometanas,
fue la ley del Talión en parte atemperada por un primitivo sistema de compensación
basándose en multas con cierta similitud al derecho germánico primitivo. Estas multas no
eran fijas, sino que se calculaban según la gravedad del delito, la clase social y la especie
del mismo. Por ejemplo, se mataba a una mujer, la multa por ese crimen era la mitad de lo
que podía haber sido si el muerto era un hombre.
El hurto era castigado con mutilación de las manos y caso de reincidencia con la de un pie.
La calumnia, sobre todo la del falso testimonio en un caso de fornicación era castigada con
azotes en público. Derecho a la aplicación de la ley del Talión en caso de homicidio, la
tenían únicamente los musulmanes y los cristianos y judíos siempre y cuando pagaran los
tributos de ley y tuvieran permiso para residir dentro de los musulmanes. Sin embargo, la
aplicación de la ley del Talión no era indefectible, porque si lo quería el ofendido o su
familia se podía aceptar una compensación pecuniaria. Pero la comunidad, aunque los
ofendidos aceptaran la compensación, castigaba al delincuente. Así que, por un homicidio,
se hubiera o no pagado la compensación o se hubiera ejercido la ley del Talión existía la
pena de 100 azotes en público o un año de prisión. Se nota un avance en la concepción del
delito no como algo dirigido solo en contra de una persona, sino en contra de la comunidad
que tenía autoridad y derecho para defenderse del trasgresor.
Había delitos de índole religiosos que se castigaban con gran dureza: el apostata salvo que
se arrepintiera de su apostasía en público y de acuerdo con un ceremonial, merecía la pena
de muerte al igual que el blasfemo para quien no cabía ningún arrepentimiento.
DERECHO DE FAMILIA
En comparación con otros sistemas familiares, resulta que está en un plano de inferioridad.
Por ejemplo, para la celebración del matrimonio no se requería ninguna solemnidad
religiosa, por lo cual muchos afirman que el matrimonio musulmán era una institución
netamente civil, comparable a la de cualquier contrato que se celebrara, aunque esta
institución se encuentra en el sistema alcoránico, como un derecho divino esencialmente
revelado. Para la celebración del matrimonio se debe contar con la presencia obligada de un
Cadí especial. Era un matrimonio poligámico, aunque el Corán fijo el número de esposas
legitimas en cuatro, dejaba la posibilidad de tener cuántas concubinas se quisiera y pudiera
mantener, principalmente se debió a muchas de las tribus árabes que la practicaban lo cual
hacía difícil de eliminarla. Para contraer matrimonio en el islam se necesitaban de los
siguientes requisitos: Capacidad de contratar para los contrayentes, en el varón se adquiere
con la pubertad y en la mujer, ser perennemente incapaz, se suple esa falta con la
concurrencia al acto de un tutor especial llamado Algali. Es de notar que la mujer no puede
contraer matrimonio con un individuo de religión extraña, mientras que el musulmán la
prohibición no rige cuando la futura esposa sea cristiana o judía.
Dada la posición del hombre en la casa, la mujer le estaba absolutamente sujeta, solo en
caso de divorcio, que también podían solicitar, aunque muy raramente lo obtengan. No
puede ser mirada ni hablársele más que por los varones que sean sus más cercanos
parientes. El divorcio fue tomado de los hebreos, aunque Mahoma dispuso que la fórmula
de repudio exigida por el derecho judío, se diera en tres ocasiones distintas para evitar
sorpresas y malentendidos por cóleras súbitas. El marido al contraer matrimonio recibe a su
mujer y sobre ella se crea una potestad marital que la pone bajo su voluntad mientras dure
el mismo. Esta institución no crea comunidad de bienes, sino que cada uno de los esposos
es absolutamente dueño de lo que le pertenece, no pudiendo la esposa sin el consentimiento
expreso del marido, disponer de modo gratuito de más de un tercio de sus bienes. En cuanto
a la patria potestad la madre adquiere sobre los hijos una especia de tutela doméstica
(Alhedana), que no viene a terminarse sino con la pubertad en los hombres y en las mujeres
hasta que contraigan matrimonio.
“Los hombres-apunta el Corán (Suhnna IV)-son superiores a las mujeres, porque Dios les
ha otorgado la prominencia sobre ellas, y porque las dotan con sus bienes; las mujeres
deben ser obedientes y guardar los secretos de sus maridos, pues el cielo los ha confiado a
su custodia. Los maridos que padezcan desobediencia de sus esposas pueden castigarlas
dejándolas solas en el lecho y hasta golpearlas. La sumisión de las mujeres debe ponerlas al
abrigo de los malos tratos. ¡Dios es grande y sublime!
DERECHO TRIBUTARIO
Los musulmanes pagan anualmente un diezmo sobre rebaños, recolecciones y bienes
comerciales, 10% sobre los bienes de la persona.
Los impuestos más altos, por decirlo así, corresponden a los infieles cristianos y judíos.
DERECHO DE PROPIEDAD
Su percepción es tomada con ligeras variantes del derecho romano. No se acepta y se
rechaza enfáticamente el Ius Abutendi como fue entendido por los juristas, violentando tal
vez en gran medida los términos latinos; definieron el derecho de propiedad de diversas
maneras, pero entre los musulmanes la definición clásica puede considerarse así: “Derecho
de disponer efectivamente o jurídicamente de una cosa en nombre propio y en todos los
modos lícitos”.
Los modos primigenios de adquirir las propiedades reducen a los clásicos de la ocupación y
los derivados de la tradición. Sin embargo, los musulmanes dan importancia desmedida al
trabajo como título originario de dominio o más bien como un especial modo de ocupación.
Se considera en doctrina que las tierras que no se laboran, que se desperdician en su
aprovechamiento, son objetos muertos y que únicamente el trabajo es capaz de revivirlas.
De tal modo las tierras pasan a pertenecer a quien las vivifica, aunque solo sea por medio
simple de cavar en ellas un pozo o en abonarlas arrojando desperdicios sobre ellas, o
también cuando se dedique sistemáticamente a regarlas con agua nacida en otra de sus
propiedades. Requisito para adquirir la propiedad de acuerdo con este sistema, es que las
tierras no tengan dueño anterior, conforme lo resolvió la jurisprudencia.
En el campo de los contratos no desconocen los musulmanes los solemnes y reales, siendo
en todos ellos el consentimiento elemento preponderante. Hay una serie bastante de bienes
que están fuera del comercio de los hombres, entre los cuales destacan las mezquitas, por
ser lugares destinados al culto; el agua, aunque con posterioridad pudo ser considerada
como objeto que podía ser reducido a propiedad privada; los instrumentos de música y los
libros de filosofía y magia, aunque solo en la primera época posterior a Medina.
En el campo de sucesiones, se dio un estudio muy grande de so juristas árabes. Hay que
notas que los parientes más próximos no siempre excluyen los más lejanos, seña tal vez de
las antiguas uniones, por familias sino por clanes o tribus. Además, las mujeres pueden
heredar en porcentajes señalados por el Corán. Lo que es tajante es la prohibición de que
por testamento no se puede disponer de más de un tercio de los bienes del causante.
DERECHO JUDUCIAL
Todo entendido en derecho se llama “alim” (que quiere decir docto o sabido); todos ellos
reunidos en una especie de colegio de abogados, llamados Consejo de los Ulema (ulema es
el plural de alim). Un abogado titulado se llama Mufti y al presidente del Colegio de los
Ulema se le conoce con el gran nombre de Gran Mufti; es un gran personaje con poderes
solo comparables con los del Gran Visir (primer ministro).
Los jueces superiores se llaman “Mollahs” y los de inferior categoría “Cadis”. Estos
últimos tienen también funciones administrativas, pues a un tiempo son los gobernantes de
su ciudad, es decir, que el Cadí es un funcionario mixto, judicial y administrativo. De su
nombre proviene la palabra alcalde.
CODIFICACIÓN
La primera codificación del derecho musulmán que haya alcanzado fuerza de ley en un
Estado, en lo que se refiere al derecho de familia y sucesiones, ha sido el Código Civil
Persa, promulgado en 1927. Desde entonces otros países han seguido el ejemplo,
promulgando códigos del estatuto personal en Túnez, Marruecos e Irak.
CONCLUSIONES
Al ímpetu de las enseñanzas de Mahoma, los musulmanes se organizan en un Estado-
Iglesia típico, un Estado teocrático por excelencia. El Estado es de los musulmanes y para
los musulmanes, el delegado del profeta o Vicario (Califa) es a su vez, el Jefe de Estado;
quien adopte la religión musulmana se convierte en miembro del Estado. Hay una completa
identificación entre la entidad política y religión. El fenómeno se refleja hasta en el
lenguaje: el Iman (gobernante) tiene un nombre que quiere decir “director de la plegaria;
Emir significa”persona con autoridad sobre los creyentes” el concepto de nación” se
expresa con una palabra que se traduce literalmente en “secta”.
El derecho es de origen divino, en consecuencia, no puede ser alterado por los hombres.
Los principios que atentan contra principios religiosos son rigurosamente perseguidos. La
rebelión reviste el carácter de herejía porque es un desconocimiento de las autoridades que
Dios tiene en la tierra. A los hombres se les divide en tres grupos:
Fieles, quienes gozan de todos los derechos y a veces ni pagan impuestos;
Miembros de religiones toleradas (cristianos y judíos) que poseen algunos derechos;
Infieles absolutos que son verdaderos parias en la sociedad islámica tradicional. Las penas
se gradúan según la víctima o victimario sea un fiel o no.