Balbin - Tratado de Derecho Administrativo Tomo 5

OM
.C
DD
LA
FI

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

OM
.C
DD
LA
FI


OM
Tr atado
de Derecho
Administr ativo
.C u
DD
Tomo V
LA
FI


OM
.C
DD
LA
FI


OM
Tr atado
de Derecho
Administr ativo
.C u
DD
Tomo V
LA
FI

Carlos F. Balbín

OM
Balbín, Carlos F.
Tratado de Derecho Administrativo. - 1a ed. - Bue-
nos Aires: La Ley, 2011.
v. 5, 784 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-1920-7 (Tomo V)

ISBN 978-987-03-1834-7 (Obra completa)
.C
1. Derecho Administrativo. I. Título
CDD 342.06
DD
© Carlos F. Balbín, 2011
LA
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2011

Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Impreso en la Argentina
Todos los derechos reservados

Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
FI
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio

electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación
o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información,
sin el previo permiso por escrito del editor y el autor.
Printed in Argentina

All rights reserved

No part of this work may be reproduced
or transmitted in any form or by any means,
electronic or mechanical, including photocopying and recording
or by any information storage or retrieval system,
without permission in writing from the publisher and the author.
Tirada: 800 ejemplares
I.S.B.N. 978-987-03-1920-7 (Tomo V)

I.S.B.N. 978-987-03-1834-7 (Obra completa)
Argentina

OM
Indice General
Pág.
Capítulo XXI
.C
El Contrato de Obra Pública
I. El concepto básico de la obra pública............................................. 1

DD
I.1. Los conceptos de obra y contrato de locación de obras... 1
I.2. El concepto de obra pública............................................... 3
I.2.1. Los conceptos teóricos.......................................... 5
I.2.2. La definición legal................................................. 7
I.2.3. Las diferencias con el derecho privado............... 13
LA
I.2.4. Nuestro criterio...................................................... 14

II. Las modalidades de ejecución de las obras................................... 15
II.1. La ejecución de la obra pública por administración........ 16
II.2. La ejecución mediante el contrato de obra pública.......... 21
II.3. El contrato de concesión de obra pública......................... 21
FI
II.4. El contrato de concesión de servicios públicos................ 23

II.5. Las obras ejecutadas por los concesionarios.................... 24
III. Los sistemas de financiamiento de las obras................................. 25
III.1. El modelo clásico. El contrato de obra pública................. 29

III.2. El modelo alternativo: la concesión de obra pública........ 31

III.3. Los nuevos modelos de financiamiento............................ 34
III.4. El financiamiento público - privado.................................. 37
III.4.1. Las asociaciones público-privadas en general.... 39
III.4.2. El marco del decreto 967/05................................. 40
III.4.3. Las sociedades mixtas........................................... 47
III.4.4. El modelo creado por el decreto de necesi-
dad 1299/00............................................................ 49
III.4.5. Las técnicas contractuales de financiamiento
mixto....................................................................... 59

VIII Carlos F. Balbín
Pág.
III.4.5.1. El sistema denominado “Peaje a la som-
bra”.......................................................... 60
III.4.5.2. El sistema “llave en mano”..................... 61
III.4.5.3. La modalidad BOT o contratos COM.... 63
III.4.5.4. La modalidad BOO................................. 67
OM
III.4.5.5. Los llamados contratos CREMA............ 67
III.4.5.6. El leasing.................................................. 69
III.5. El financiamiento privado puro......................................... 72
III.5.1. El sistema de concesión........................................ 72
III.5.2. Project Finance....................................................... 73
III.6. Otros mecanismos alternativos de financiación de pro-
.C
yectos de infraestructura..................................................... 76
III.6.1. La emisión de títulos de deuda............................. 77
III.6.2. La constitución de fideicomisos........................... 78
III.6.2.1. El fideicomiso público. Su aplicación en
DD
el marco del financiamiento de infraes-
tructura.................................................... 80
III.7. El marco regulador del Banco Central sobre el finan-
ciamiento del sector público no financiero....................... 90
III.8. La naturaleza tributaria de los cargos específicos. El ca-
LA
rácter de “contribuciones”.................................................. 92
III.9. Los fondos de inversión...................................................... 94
III.10. La constitución de garantías............................................... 94
IV. El contrato de obra pública.............................................................. 95
IV.1. Los caracteres del contrato................................................. 97
FI
V. Los contratos de obras públicas comprendidos en la ley 13.064.. 103

VI. Los contratos no alcanzados por la ley 13.064. La aplicación su-
pletoria de la LOP............................................................................. 106
VII. El bloque normativo de las obras públicas..................................... 115
VII.1. La ley 13.064 y el decreto delegado 1023/01. El modo de

articulación.......................................................................... 115
VII.2. El marco constitucional...................................................... 129
VII.3. Los tratados internacionales y su inserción en el marco
jurídico de las obras públicas............................................. 130
VII.4. Las otras leyes del derecho público.................................... 132
VII.5. El derecho privado............................................................... 133
VII.6. Las normas de rango inferior. Los decretos y resoluciones.
Los pliegos............................................................................ 135
VII.7. El criterio de integración del bloque jurídico.................... 140
VIII. Los elementos del contrato de obra pública.................................. 142

Tratado de Derecho Administrativo IX
Pág.
VIII.1. Los sujetos. Competencia estatal (comitente) y capacidad
del contratista (empresario)............................................... 143
VIII.1.1. Las partes. El comitente. El Estado central y los
entes descentralizados.......................................... 143
VIII.1.2. Los casos de los Poderes Legislativo y Judicial y
OM
el Ministerio Público............................................. 145
VIII.1.3. El caso de las formas empresariales del Estado.. 147
VIII.1.4. El caso de los fideicomisos públicos como parte
o garante de los contratos de obras públicas....... 154
VIII.1.5. La intervención de fideicomisos privados........... 160
VIII.1.6. El caso de los entes públicos no estatales............ 161
VIII.1.7. El comitente particular.......................................... 162
.C
VIII.1.8. El empresario o locador........................................ 164
VIII.1.9. El Registro Nacional de Constructores de Obras
Públicas.................................................................. 166
DD
VIII.2. El objeto contractual........................................................... 171
VIII.2.1. El objeto material................................................... 171
VIII.2.1.1. El contrato de suministro.................... 172
VIII.2.1.2. El contrato de consultoría.................... 174
VIII.2.2. Las obligaciones contractuales............................. 176
LA
VIII.3. La causa y motivación......................................................... 179

VIII.3.1. El Sistema Nacional de Inversiones Públicas...... 180
VIII.3.2. La planificación o programación de las obras.... 186
VIII.3.3. El crédito legal. Los aspectos técnicos, jurídicos
y económico-financieros. Consecuencias de su
falta de existencia previa al llamado a licitación. 187
FI
VIII.3.4. El Pliego de bases y condiciones.......................... 194

VIII.3.5. El proyecto de la obra............................................ 195
VIII.4. La finalidad.......................................................................... 198
VIII.5. El procedimiento................................................................. 199

VIII.6. Las formas............................................................................ 199

IX. Los sistemas de contratación........................................................... 203
IX.1. Su vinculación con el modo de determinación del precio
de las obras........................................................................... 203
IX.2. El sistema de unidad de medida........................................ 206
IX.3. El sistema de ajuste alzado................................................. 210
IX.4. El sistema de coste y costas................................................. 215
IX.5. Los sistemas de excepción.................................................. 218
IX.6. Las relaciones entre el sistema de contratación y el marco
jurídico................................................................................. 218

X Carlos F. Balbín
Pág.
IX.7. Los sistemas de contratación y las características de las
obras..................................................................................... 223
IX.8. La responsabilidad por errores en la elección del sistema
de contratación.................................................................... 224
IX.9. El reparto de los riesgos según el sistema de contratación. 224
OM
IX.10. Los regímenes de contratación en el derecho privado..... 226
X. El procedimiento de selección del contratista............................... 229
X.1. Los principios en el procedimiento de selección............. 229
X.2. La elección del procedimiento. Licitación pública. Lici-
tación privada. Contratación directa................................. 233
X.3. La distinción entre la licitación y el concurso................... 238
.C
X.4. Las diferencias entre la LOP y el decreto delegado 1023/01
en el marco de las contrataciones directas........................ 239
X.5. Las diferencias entre los trámites de las licitaciones pú-
blicas, privadas y contrataciones directas......................... 241
DD
X.6. El llamado............................................................................ 242
X.7. La presentación de las ofertas. La garantía de mante-
nimiento de ofertas.............................................................. 247
X.8. La apertura de las ofertas. Sistemas de selección de los
oferentes y evaluación de las ofertas.................................. 253
X. 9. La preadjudicación.............................................................. 255
LA
X.10. La adjudicación................................................................... 257

X.11. El perfeccionamiento del contrato. La garantía de cum-
plimiento del contrato......................................................... 259
X.12. La garantía de defensa y el debido proceso durante el
procedimiento de selección................................................ 265
FI
X.13. El régimen del Compre Nacional en el marco del proce-

dimiento de selección......................................................... 278
X.14. El proceso de selección en los contratos financiados con
organismos internacionales de crédito y demás normas
concordantes........................................................................ 281

X.15. El procedimiento de selección bajo el Régimen de Inicia-

tiva Privada........................................................................... 289
XI. La ejecución del contrato................................................................. 292
XI.1. Las prerrogativas estatales en el desarrollo y cumplimiento
del contrato.......................................................................... 292
XI.1.1. Las ideas generales. Las cláusulas implícitas...... 292
XI.1.2. Las prerrogativas en el marco de la LOP.............. 294
XI.1.3. Las prerrogativas en el marco del decreto dele-
gado 1023/01.......................................................... 304
XI.2. El principio de equidad....................................................... 306

Tratado de Derecho Administrativo XI
Pág.
XI.3. La interpretación del contrato............................................ 308
XI.4. La ecuación económica financiera del contrato............... 311
XI.5. El cumplimiento de las obligaciones................................. 313
XI.5.1. Las obligaciones básicas del contratista.............. 313
XI.5.2. La constitución de la garantía de cumplimiento
OM
del contrato. El fondo de reparo........................... 322
XI.6. La cesión del contrato y la subcontratación de los traba-
jos.......................................................................................... 328
XI.7. La dirección del contrato. La representación técnica. Las
órdenes de servicio y los pedidos del contratista.............. 335
XI.8. El replanteo de las obras..................................................... 343
.C
XI.9. El inicio de los trabajos........................................................ 345
XI.9.1. La realización de los trabajos en las condiciones
y términos pactados.............................................. 345
XI.9.2. La entrega del terreno........................................... 346
DD
XI.9.3. La provisión de los materiales.............................. 346
XI.9.4. Los trabajos no previstos....................................... 348
XI.10. El plazo................................................................................. 350
XI.10.1. Consideraciones generales................................... 351
XI.10.2. El inicio de los trabajos. El retraso en el inicio de
LA
las obras.................................................................. 353

XI.10.3. El incumplimiento de los plazos de ejecución de
las obras.................................................................. 356
XI.10.4. La suspensión, prórroga y recorte de los plazos.
Sus limitaciones..................................................... 371
FI
XI.10.5. Los gastos improductivos..................................... 376

XI.11. El precio................................................................................ 388
XI.11.1. Introducción.......................................................... 388
XI.11.2. Las características generales................................. 388

XI.11.3. Los sistemas para determinar el precio a pagar

por la realización de las obras.............................. 389
XI.11.4. Los conceptos incluidos en el precio................... 390
XI.11.5. El pago del precio.................................................. 390
XI.11.6. La inembargabilidad de los montos destinados
al pago de las obras................................................ 393
XI.11.7. El fondo de reparos................................................ 395
XI.11.8. La medición de las obras....................................... 396
XI.11.8.1. La impugnación de la medición.......... 398
XI.11.9. La certificación de las obras.................................. 399

XII Carlos F. Balbín
Pág.
XI.11.9.1. Los aspectos formales........................... 400
XI.11.9.2. El ejemplar negociable......................... 400
XI.11.9.3. Las características del certificado de
obra........................................................ 402
XI.11.9.4. Las clases de certificados..................... 406
OM
XI.11.9.5. El certificado final o liquidación final
de cierre de cuentas............................. 407
XI.11.9.6. La impugnación de los certificados..... 409
XI.11.9.7. La transmisibilidad de los certificados 409
XI.11.10. El pago del precio y su incumplimiento............. 411
XI.11.10.1. La tasa de interés y actualizaciones en
.C
el caso de demoras en los pagos........ 415
XI.11.10.2. El carácter de deuda corriente de los
intereses por mora.............................. 420
XI.11.10.3. La reserva por el pago de intereses.... 422
DD
XI.11.11. El costo financiero................................................ 422
XI.12. El régimen de revisión de precios en las obras públicas.. 424
XI.12.1. Los antecedentes. Los decretos 131 y 1936/93.... 424
XI.12.2. La Ley de Emergencia Económica (ley 25.561)... 428
XI.12.3. Las bases del decreto de necesidad y urgencia
LA
1295/02 sobre el régimen de redeterminación de

los precios en los contratos de obras públicas.... 431
XI.12.3.1. Las causas del decreto.......................... 431
XI.12.3.2. Las principales diferencias entre el
régimen creado por el decreto 1312/93
FI
y el del decreto 1295/02....................... 433

XI.12.3.3. Las bases del régimen jurídico especí-
fico del decreto 1295/02....................... 435
XI.12.3.4. Las normas reglamentarias y comple-
mentarias.............................................. 439

XI.12.3.5. La reforma del decreto 1295/02........... 443

XI.12.3.6. Los aspectos jurídicos más relevantes
del régimen de revisión de precios..... 444
XI.12.3.7. La redeterminación excepcional......... 452
XI.12.3.8. El procedimiento de revisión de los
precios................................................... 453
XI.13. Los incumplimientos de las obligaciones del contratista
y el comitente....................................................................... 462
XI.14. La excepción de incumplimiento contractual.................. 464
XI.15. El régimen sancionador...................................................... 466

Tratado de Derecho Administrativo XIII
Pág.
XI.16. La recepción de la obra. Provisoria y definitiva. Parcial
y total. La habilitación de la obra por la Administración. 469
XII. La responsabilidad de las partes..................................................... 476
XII.1. Los defectos en el proyecto, los materiales y la ejecución
de los trabajos...................................................................... 476
OM
XII.2. La responsabilidad por los vicios y ruinas de las obras.... 488
XII.2.1. La responsabilidad por los vicios ocultos y apa-
rentes. La liberación por los vicios aparentes. El
plazo de denuncia y prescripción de las acciones
por los vicios ocultos............................................. 490
XII.2.2. La responsabilidad por la ruina de las obras....... 497
XII.3. Las consecuencias por los vicios o defectos de las obras. 502
.C
XIII. Los riesgos en la ejecución de los contratos................................... 503
XIII.1. El principio de riesgo y ventura (el riesgo empresario).
El principio del sacrificio compartido. La recomposición
DD
contractual en términos originarios................................... 503
XIII.1.1. Los distintos principios sobre distribución de los
riesgos..................................................................... 505
XIII.1.2. El criterio legislativo. El principio a aplicar. El
alcance del concepto de riesgo en el marco con-
tractual.................................................................... 509
LA
XIII.1.3. Las excepciones al principio del riesgo empre-

sario. La revisión de precios. Las situaciones de
emergencia............................................................. 515
XIII.1.4. El criterio judicial sobre el principio en materia
de riesgos................................................................ 523
FI
XIII.1.5. Conclusiones.......................................................... 527

XIII.2. La modificación del contrato por razones ajenas a las par-
tes (revisión contractual). La distribución de los riesgos
exógenos............................................................................... 529
XIII.2.1. El hecho del príncipe............................................ 529

XIII.2.2. La teoría de la imprevisión.................................... 536

XIII.2.3. El caso fortuito o fuerza mayor............................. 558
XIII.2.4. Las dificultades materiales imprevistas............... 566
XIII.2.4. Las dificultades previsibles. La revisión de los
precios.................................................................... 567
XIII.3. La modificación del contrato por el Estado contratante (ius
variandi). La potestad modificatoria. Discrecionalidad y
límites de su ejercicio.......................................................... 567
XIII.3.1. La modificación de las prestaciones.................... 576
XIII.3.2. La modificación de los precios............................. 580

XIV Carlos F. Balbín
Pág.
XIII.3.3. La modificación del plazo. La prórroga del con-
trato......................................................................... 583
XIII.4. La modificación del contrato por errores e incumplimien-
tos de las obligaciones de las partes................................... 585
XIV. La extinción de los contratos........................................................... 589
OM
XIV.1. Introducción........................................................................ 589
XIV. 2. La finalización por cumplimiento del contrato................ 591
XIV.3. La resolución contractual por caso fortuito o fuerza
mayor.................................................................................... 592
XIV.4. La resolución del contrato por actos del Estado no con-
tratante (hecho del príncipe) o hechos naturales (impre-
visión)................................................................................... 603
.C
XIV.5. La revocación por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia........................................................................ 604
XIV.6. La revocación por razones de ilegitimidad........................ 610
DD
XIV.7. La rescisión por incumplimiento de las obligaciones del
contratista............................................................................. 617
XIV.8. La rescisión del contrato por razones imputables al Esta-
do.......................................................................................... 626
XIV.9. El pacto comisorio............................................................... 632
XIV.10. Las otras causales de extinción del contrato..................... 633
LA
XV. La impugnación de los contratos.................................................... 634

XVI. Otros modos de resolución de los conflictos contractuales.......... 634
XVII. La obra pública en la Ciudad de Buenos Aires............................... 635
FI
Capítulo XXII
El Contrato de Concesión de Obra Pública
I. Concepto. Las diferencias con los contratos de obras públicas y

concesión de servicios públicos...................................................... 639

II. El poder de ordenación y regulación del concesionario respecto
de los usuarios.................................................................................. 642
III. El régimen normativo aplicable...................................................... 645
IV. La relación entre los actores del modelo. Concedente, concesio-
nario y usuario.................................................................................. 647
V. La estructura económico-financiera. El financiamiento. La remu-
neración del concesionario. El peaje. La contribución de mejoras. 654
V.1. La estructura económico financiera del contrato............. 654
V.2. Las técnicas de financiamiento previo.............................. 659

Tratado de Derecho Administrativo XV
Pág.
V.3. El modelo del peaje............................................................. 661
V.4. El modelo de contribución de mejoras.............................. 666
VI. Los procedimientos de contratación.............................................. 667
VII. Modalidades y plazo de concesión................................................. 668
OM
Bibliografía general............................................................................. 671
Indice general de la obra.................................................................... 715
.C
DD
LA
FI


OM
.C
DD
LA
FI


OM
Capítulo XXI
Sumario: I. El concepto básico de la obra pública.— II. Las mo-
.C
dalidades de ejecución de las obras.— III. Los sistemas de finan-
ciamiento de las obras.— IV. El contrato de obra pública.— V. Los
contratos de obras públicas comprendidos en la ley 13.064.— VI. Los
contratos no alcanzados por la ley 13.064. La aplicación supletoria de
DD
la LOP.— VII. El bloque normativo de las obras públicas.— VIII. Los
elementos del contrato de obra pública.— IX. Los sistemas de con-
tratación.— X. El procedimiento de selección del contratista.— XI.
La ejecución del contrato.— XII. La responsabilidad de las partes.—
XIII. Los riesgos en la ejecución de los contratos.— XIV. La extin-
ción de los contratos.— XV. La impugnación de los contratos.— XVI.
Otros modos de resolución de los conflictos contractuales.— XVI. La
LA
obra pública en la Ciudad de Buenos Aires.
I. El concepto básico de la obra pública

FI
I.1. Los conceptos de obra y contrato de locación de obras
El concepto de obra en términos jurídicos comprende los

objetos corporales e incorporales que fuesen el resultado de un

trabajo o actividad (1).
(1) Entre las diversas acepciones del término obra, según el Diccionario de
la Real Academia, se encuentran las de “cosa hecha o producida por un agente”,
“cualquier producto intelectual en ciencias, letras o artes, y con particularidad
el que es de alguna importancia”, “edificio en construcción”, etc. En ocasiones,
la doctrina utiliza directamente la raíz latina “opus”, que puede traducirse, en-
tre otras acepciones, como “trabajo” o “construcción” (ver Diccionario de Latín
Vox, Barcelona, Spes, 21ª ed., 2003, p. 343). En cuanto a la regulación de la loca-
ción de obra en el marco del derecho privado (art. 1493 y ss. del Código Civil),
ésta sigue un criterio amplio respecto del objeto del contrato —esto es, cosas
muebles, inmuebles e incluso obras intelectuales—.

2 Carlos F. Balbín
Es decir, las obras son —según el marco jurídico— bienes

porque se trata de cosas y objetos inmateriales susceptibles de
valor. Así, el Legislador civil dice que las cosas son “los objetos
materiales susceptibles de tener un valor” y que los bienes son
“los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente
OM
las cosas...” (2).
Sin embargo, las obras no son simplemente los bienes (co-

sas y objetos inmateriales) sino los bienes que fuesen el resul-
tado de un trabajo. Entonces, las obras se vinculan con dos
conceptos, a saber, el trabajo y el bien que es el producto de
aquél (3).
.C
A su vez, el contrato de locación de obras es, en principio,
el acuerdo “por el cual una de las partes se obliga a hacer una
DD
cosa o alcanzar un resultado material o inmaterial para la
otra, y sin subordinación frente a ésta; todo mediante un pre-
cio en dinero” (4). El objeto de este contrato es aquel que descri-
bimos en los párrafos anteriores, es decir, las obras.
LA
El Código Civil distingue entre las locaciones de cosas,

obras y servicios. Así, el artículo 1493 CC dice que “habrá lo-
(2) Ver artículos 2311 y 2312 del Código Civil.

(3) R. Barra sostiene que nuestra legislación regula el “trabajo público”
FI
mucho más que la obra pública. De ahí que, para este autor, un contrato puede
considerarse de obra pública aunque concluya en una obra privada. Natural-
mente, existen diferencias importantes en cuanto al régimen aplicable al ob-
jeto del contrato en uno y otro caso. Para Barra, ello “... justifica la distinción
entre obra pública en sentido estricto (de propiedad pública) y obra privada (de
propiedad privada), resultado de un trabajo público, que denominamos obra

pública en sentido lato” (Contrato de obra pública, Abaco de Rodolfo Depalma,

1986, p. 252). Sin embargo, creemos que no es razonable tomar como eje el tra-
bajo público. Es que, aun cuando la normativa sin dudas esté orientada en gran
medida a regular la realización de trabajos —sin precisar qué características
debe reunir el resultado de éstos—, la obra en sí también es relevante, más allá
del trabajo público. Más aun cuando la locación de obra supone una obligación
de resultado. En este contexto, cabe reconocer los cuestionamientos de que ha
sido objeto la asimilación entre la locación de obra como obligación de resul-
tados y la locación de servicios como obligación de medios (ver R. Lorenzetti,
Tratado de los Contratos, 2ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2007, ps. 599-601).
(4) Spota, Alberto, Tratado de locación de obra, Buenos Aires, Depalma,
2ª ed., 1952, vol. I, p. 3.

El Contrato de Obra Pública 3
cación, cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una

a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o
prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, obra o ser-
vicio un precio determinado en dinero”. Es decir, el contrato
de locación de obra es aquel cuyo objeto es ejecutar o construir
OM
cosas o bienes. Por su parte, la locación de cosas consiste en
transferir el uso o goce de éstas y, finalmente, la locación de
servicios tiene por objeto sólo prestar servicios.
I.2. El concepto de obra pública
.C
En primer término, y antes de abandonar este punto, es ne-
cesario definir el concepto de obras públicas distinguiéndolo
de las obras a secas. Es cierto que las obras comprenden co-
DD
sas materiales e inmateriales (5) y su trabajo antecedente, pero
¿cuáles son los caracteres más relevantes de este concepto en
términos jurídicos que nos permite calificar las obras como
públicas y no simplemente privadas? (6)
LA
(5) La Procuración del Tesoro sostuvo que “un contrato de locación de obra
puede referirse tanto a objetos muebles como inmuebles, o cosas inmateriales:
tal, al menos, es la firme solución que se ha dado en nuestra legislación y juris-
prudencia civiles …” (Dictámenes 81:244).
(6) Mó dice que la obra pública es “una cosa mueble o inmueble cuya cons-
trucción integral o reparación está destinada a la utilidad común directa o in-
FI
directamente, perteneciendo su titularidad al Estado nacional, provincial, mu-

nicipal o entidad descentralizada (puede ser incorporal)” (Régimen legal de las
obras públicas, Buenos Aires, Depalma, 1982, p. 15). Para Bezzi, “Obras públi-
cas son aquellas realizadas por el Estado directamente o por contratistas, sien-
do indiferente su afectación al uso público —dominio público— o incorpora-

ción al dominio privado del Estado” (El Contrato de Obra Pública, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1981, p. 11). Según R. Barra “es posible definir la obra pública
como el resultado corporal de un proceso de fabricación, instalación, montaje,
construcción o elaboración física o intelectual, solventado directa o indirec-
tamente con fondos públicos o afectados a la disposición de un ente público,
destinada a servir directa o indirectamente a un cometido público y cuya eje-
cución es de competencia de un ente público (...) el objeto inmediato del con-
trato de obra pública es la realización de un trabajo público, según un proce-
dimiento regular, establecido por la ley específica y por el régimen jurídico de
los contratos administrativos, conforme a los principios generales del derecho
administrativo (régimen jurídico exorbitante). Pero el objeto mediato, es decir,
aquel que va a ser el resultado del trabajo público, es la obra pública terminada.
Esta distinción permite adherir con mayor énfasis a la doctrina y la jurispru-

4 Carlos F. Balbín
Así, por ejemplo, nos preguntamos si las obras son públi-

cas por su titularidad, su régimen jurídico, su finalidad o uti-
lidad común, su ejecución con recursos públicos o su defini-
ción legal, entre otros criterios plausibles (7).
En igual sentido —pero desde otro lugar—, nos pregun-
OM
tamos ¿qué es una obra privada? ¿Existen las obras privadas
estatales? ¿Es posible construir este concepto jurídico? Es de-
cir, ¿las obras sólo deben clasificarse en públicas (estatales) y
privadas (no estatales) o es plausible incorporar el criterio de
obras privadas estatales?
.C
Antes de avanzar, creemos conveniente señalar que las
obras públicas realizadas pueden ser bienes del dominio públi-
co o privado.
DD
A su vez, no todos los bienes del dominio público son obras
públicas. Así, por ejemplo, los mares, los ríos, las playas, los
lagos, las islas y los yacimientos arqueológicos no son obras
públicas.
LA
Continuemos con el razonamiento anterior. Si las obras

públicas fuesen bienes del dominio público, debe aplicarse
dencia nacional, en cuanto a que el objeto del contrato de obra pública puede
constituir tanto una cosa mueble como una cosa inmueble” (Contrato de Obra
FI
Pública, Buenos Aires, Abaco, 1984, t. I, ps. 67 y 228). Según A. Gordillo obra
pública “es la cosa mueble o inmueble construida para utilidad o comodidad
común, que pertenece a una entidad estatal” (“Obra Pública y Contrato de Obra
Pública”, en Lecciones y Ensayos N° 32 (1966), p. 50). Por su parte, M. Marien-
hoff sostiene que la cosa mueble también “… puede ser materia del contrato
de obra pública en los siguientes casos: a) cuando ‘físicamente’ se incorpore

a un inmueble, en cuyo supuesto adquiere calidad de inmueble por accesión;

b) en general, cuando no sea consumible ni fungible [en este supuesto, según
el autor citado se trataría de un contrato de suministro], y en especial cuando,
sin ser consumibles ni fungibles, la o las cosas muebles, destinadas ‘ab-initio’ a
un ‘inmueble o edificio’, al permitir que éstos cumplan su destino, formen con
ellos una ‘universalidad pública’: habría aquí una verdadera accesión moral del
mueble al inmueble. También los ‘objetos inmateriales’ pueden ser materia del
contrato de obra pública; por ejemplo, el contrato en cuyo mérito un ingeniero
tome a su cargo la dirección técnica de una obra” (Tratado de Derecho Adminis-
trativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1978, t. III-B, ps. 520-521).
(7) La Real Academia define obra pública como “[l]a que es de interés gene-
ral y se destina a uso público; p. ej., un camino, un puerto, un faro, etc.”.

sobre éstos el marco jurídico del derecho público. De todos

modos, cabe aclarar que las reglas del dominio público re-
cubren los bienes ya realizados, pero no las obras entendidas
como el trabajo más las obras en trámite de realización. Por el
contrario, si los bienes objeto de las obras públicas son del do-
OM
minio privado entonces el bien realizado debe regularse, con-
secuentemente, por el marco jurídico de éstos y no por el del
dominio público.
I.2.1. Los conceptos teóricos
.C
Analicemos los distintos criterios teóricos de construcción
del concepto de obra pública por separado.
DD
A) La titularidad del Estado. ¿Quién es el titular de las obras
públicas? En principio el titular es el Estado, sin perjuicio de
que las obras y su propiedad se pueden transferir —en térmi-
nos de propiedad o uso— a los particulares. De modo que las
obras son estatales, más allá de que sea posible traspasar los
LA
bienes realizados o construidos en ese marco.

Sin embargo, este criterio es más o menos precario porque
la titularidad puede ser en verdad del Estado o de los particu-
lares.
FI
En verdad, creemos que es necesario distinguir, tal como

intentamos bosquejar en los párrafos anteriores, entre la titu-
laridad de los obras (trabajo y bienes) por un lado y la titulari-
dad de los bienes (estatales y privados) y, consecuentemente,

el marco jurídico a aplicar (público/privado) por el otro.

B) El régimen jurídico. Si seguimos este camino debemos
decir que las obras públicas son aquellas reguladas por el de-
recho público. Sin embargo, este criterio es circular y además
confuso.
Es decir, por un lado, las obras públicas son aquellas regi-
das por el derecho público y, por el otro, el marco a aplicar a
las obras públicas es el derecho público.

6 Carlos F. Balbín
Por otra parte, existen varios regímenes jurídicos sobre las

obras públicas, sin perjuicio de que —como luego veremos—
el más común es la ley 13.064. De todos modos, cabe pregun-
tarse cuál es el régimen jurídico de las obras públicas porque
la ley 13.064 (LOP) en verdad establece las reglas del contrato
OM
de obras públicas, pero no el régimen jurídico de las obras en
sí mismo. Entonces ¿cuál es el régimen jurídico de las obras?
C) La finalidad, comodidad o utilidad común. Este compo-

nente es claramente insuficiente porque toda actividad esta-
tal persigue fines públicos de modo que no nos permite dis-
tinguir en el marco del derecho público unos conceptos de
.C
otros.
D) La ejecución con recursos públicos. ¿Qué ocurre con las

obras construidas con fondos provenientes de organismos in-
DD
ternacionales de créditos? Veamos otro caso plausible y du-
doso, ¿las obras binacionales son obras públicas? ¿Las obras
realizadas por particulares con subsidios estatales son obras
públicas o no? Luego volveremos sobre este aspecto.
LA
E) Por tener por objeto bienes del dominio público. Cabe re-
cordar que el artículo 2340 del Código Civil dice cuáles son los
bienes del dominio público, entre otros, calles, plazas, cami-
nos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida
para utilidad o comodidad común.
FI
Por su parte, el artículo 2341 establece cuáles son los bie-

nes privados del Estado. Así, por ejemplo, “los muros, plazas
de guerra, puentes… y toda construcción hecha por el Esta-

do... y todos los bienes adquiridos por el Estado… por cual-

quier título”. Finalmente, “las cosas que no fuesen bienes del
Estado... son bienes particulares sin distinción de las perso-
nas que sobre ellas tengan dominio…” (8).
Es posible sostener que las obras públicas son aquellas que

tienen por objeto construir, conservar o reparar bienes del do-
minio público. Pero qué ocurre entonces respecto de los mu-
(8) Artículo 2347, CC.

ros o ferrocarriles que son bienes del dominio privado del Es-
tado.
¿El muro construido por el Estado es una obra pública? Cree-

mos que sí, pero no por eso es un bien del dominio público.
OM
En nuestro criterio, las obras públicas son las calles, pla-
zas, caminos, canales, puentes, escuelas, viviendas, represas
hidroeléctricas y cualquier otra obra realizada por el Estado.
Así y en conclusión, las obras públicas pueden ser bienes del
dominio público o privado del Estado.
A esta altura de nuestro análisis cabe hacer una distinción
.C
que entendemos capital, a saber, las obras públicas son el tra-
bajo y los bienes realizados, mientras que las obras en sí son
simplemente los bienes, trátese de bienes del dominio público
DD
o privado del Estado e incluso de los particulares. Sin embar-
go, nos resta discernir el contenido y contorno de la idea de
obra pública.
I.2.2. La definición legal

LA
La ley 13.064 dice que obra pública es toda construcción o

trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del Te-
soro de la Nación. Si bien la ley 13.064 regula el contrato de
FI
obras públicas más que las obras en sí, cierto es que el artícu-
lo 1° del texto normativo define el concepto de obras públicas
y no el del contrato.
El objeto del contrato no es sólo las obras públicas (trabajos

más los bienes) sino acordar con terceros ese trabajo y su eje-
cución. Es decir, la construcción, reparación o conservación
de aquéllas. En otros términos, el contrato es más complejo
que las obras públicas por sí solas. El contrato es el trabajo, las
obras y el precio anudados entre sí.
A su vez, la ley excluye a las obras realizadas con subsidios
y a las construcciones militares que se rigen por leyes especia-
les y la ley 12.737, respectivamente. Cabe recordar que la ley
12.737 fue luego derogada por la ley 23.985.

8 Carlos F. Balbín
Por su parte, la ley 775 —actualmente derogada por la ley

13.064— definió la obra pública como “todas las que se cons-
truyan por cuenta del Tesoro de la Nación”.
De todos modos, cabe mencionar que las leyes provincia-

les no hacen uso de este criterio (fondos del Tesoro) con el ob-
OM
jeto de definir las obras públicas en el ámbito local (9).
(9) Toda vez que la ley 13.064 data de 1947, su cotejo con la legislación pro-
vincial —en mayor o menor medida basada en esa ley— nos permite reparar en
cuestiones que la primera no ha tratado y que sí fueron reguladas luego en las
leyes provinciales. En lo sucesivo, tomaremos como referencia leyes provincia-
.C
les de distintas Provincias y aprobadas en diferentes tiempos. Así, nos referi-
mos especialmente a las Leyes de Obras Públicas de las Provincias de Santa Fe
(del año 1960), Mendoza (1980), Buenos Aires (1995), Córdoba (1997) y San Luis
(2004). Hecha esta aclaración, veamos puntualmente el concepto de obra pública
en el marco de estas normas. Dice la ley de la Provincia de Santa Fe que “Todas
DD
las construcciones, refacciones, instalaciones, trabajos y obras en general; pro-
visión, arrendamiento, adecuación, o reparación de máquinas, aparatos, mate-
riales y elementos de trabajo, o necesarios para la actividad accesoria o comple-
mentaria de la obra que construya la Provincia o cualquiera de sus reparticiones,
por sí o por medio de personas o entidades privadas u oficiales, con fondos pro-
pios, de aportes nacionales o de particulares, se someterán a las disposiciones de
la presente ley” (art. 1º de la ley 5188). Por su parte, la ley de la Provincia de Men-
LA
doza establece que “Esta ley será aplicada a las construcciones, conservaciones,
instalaciones, modificaciones, restauraciones, servicios de industria y trabajos
en general, que realizare la Provincia y sus municipalidades, por sí o por inter-
medio de sus entes centralizados, descentralizados o autárquicos, cualquiera
sea el origen de los fondos que se inviertan y el destino de la obra, salvo conve-
nio con otros organismos estatales que establezcan otro régimen legal oficial.
FI
También será aplicada en esos casos a las sociedades anónimas de capital ma-
yoritario estatal, a las sociedades del Estado, a las sociedades de economía mix-
ta y las empresas del Estado, cuando alguna disposición legal así lo determine
o lo resuelvan sus órganos competentes” (art. 1º de la ley 4416). “Todas las cons-
trucciones, instalaciones y obras en general que ejecute la Provincia por inter-

medio de sus reparticiones, por sí o por medio de personas o entidades privadas

u oficiales, con fondos propios de aportes nacionales, municipales o de particu-
lares, se someterán a las disposiciones de la presente ley” (art. 1º de la ley 6021
de la Provincia de Buenos Aires). A su vez, “es obra pública a los efectos de la
presente Ley toda construcción o trabajo destinado a satisfacer un interés gene-
ral, que realice la provincia por sí o por terceros y lo ejecutado ingrese al domi-
nio público o privado del Estado, con la excepción dispuesta en el Artículo 3 de
la presente Ley” (art. 1º de la ley 8614 de la Provincia de Córdoba). Finalmente,
“se consideran Obras Públicas sometidas a las disposiciones de la presente Ley,
todos los estudios, proyectos, construcciones, conservaciones, instalaciones,
trabajos, obras en general que realice la Provincia por intermedio de sus repar-
ticiones centralizadas o descentralizadas, autónomas o autárquicas, empresas
o sociedades anónimas estatales o mixtas, por concesiones a terceros o por en-

Luego el decreto reglamentario 19.324/49 aclaró los con-

ceptos y expresiones usados por el Legislador en el marco de
la ley 13.064.
Así, “el alcance y real significado de las expresiones cons-

trucción, trabajo y servicio de industria del artículo 1º de di-
OM
cha ley debe ser precisado para delimitar el concepto de obra
pública”. Dice luego el texto del decreto que los conceptos
construcción, trabajo o servicio de industria comprende las
siguientes actividades y tareas, cualquiera sea la autoridad
que las ejecute y el carácter civil o militar de éstas:
.C
a) construcciones: obras viales, portuarias, diques, edi-
ficios, construcciones especiales para obras y servicios
públicos, líneas telefónicas y telegráficas, aeródromos,
DD
monumentos, perforaciones, replanteos, plantaciones
y todo otro trabajo principal o suplementario inheren-
te a la materia;
b) trabajos: obras de ampliación, reparación y conserva-
ción de bienes inmuebles y dragado, balizamiento y
LA
relevamiento;
c) servicio de industria: organización e instalación de
servicios industriales (talleres, fábricas, usinas).
FI
En conclusión, entendemos que, según el criterio normativo

vigente, la obra pública es todo bien mueble o inmueble obte-
nido a partir de trabajos o servicios que el Estado realiza con
recursos públicos y cuya ejecución puede llevarse a cabo por sí

o por terceros.
Ello es así por cuanto:
a) Es dudoso que la propiedad estatal (pública o privada) de

las obras a realizarse sea una nota esencial porque es posible
tidades de bien público, cualquiera sea el origen de los fondos que se invierten”
(art. 1º de la ley 5456 de la Provincia de San Luis). Ver también, entre otras, las
leyes de la Provincia de Catamarca (ley 2730), de la Provincia de Entre Ríos (ley
6351), de la Provincia de Formosa (ley 959), de la Provincia de Tucumán (5854).

10 Carlos F. Balbín
que en este marco se ejecuten obras que no sean de propiedad

del Estado. Por ejemplo, obras emplazadas en un inmueble
privado y del que formen parte por accesión (art. 2571 del Có-
digo Civil) (10). Otros ejemplos. Obras realizadas por socieda-
des de economía mixta, en cuyo caso, en principio, el Estado
OM
es sólo copropietario o el supuesto de sociedades anónimas
de propiedad estatal con participación de capitales privados.
¿Qué ocurre en el caso de las obras públicas cuya propie-

dad es transferida a terceros, por caso, la construcción de vi-
viendas cuya titularidad es otorgada a favor de personas pri-
vadas? En tales casos evidentemente las obras son propiedad
.C
de los particulares, aun cuando en un primer momento el ti-
tular pueda ser el Estado.
DD
b) A su vez, el fin público no parece una nota que sirva para
definir la obra pública, dado que toda la actividad estatal debe
estar orientada en este sentido. Es decir, el fin público sí está
presente en las obras públicas pero —como ya dijimos— es
común con cualquier actividad o trabajo estatal.
LA
Por tanto, el concepto legal de las obras públicas compren-

de básicamente dos aspectos en parte ya desarrollados. Por
un lado, el carácter de los fondos destinados a su realización y,
por el otro, el alcance de los bienes comprendidos.
FI
Así, el artículo 1º de la ley 13.064 establece claramente,

como condición o presupuesto de las obras públicas, que és-
tas se ejecuten con fondos del Tesoro de la Nación.

Por otro lado, el decreto 19.324/49 al aclarar cuáles son los

bienes y actividades comprendidas en el marco de la ley 13.064,
(10) Si bien la ley 13.064 dispone que “Los créditos acordados para obras pú-
blicas podrán afectarse por los importes que demande la adquisición del terreno
necesario para su ejecución” (art. 8º), no dice que necesariamente las obras de-
ban emplazarse en inmuebles de propiedad estatal. Las normas provinciales, en
cambio, suelen establecer ese requisito o, al menos, que el Estado tenga la pose-
sión o disponga del uso del inmueble (ver art. 4º de la ley 6021 de la Provincia de
Buenos Aires, art. 3º de la ley 8614 de Córdoba, art. 4º de la ley 4416 de Mendoza,
art. 4º de la ley 5456 de San Luis y el art. 5º de la ley 5188 de Santa Fe).

incluyó por ejemplo las actividades de “replanteos, plantacio-

nes… trabajo… suplementario inherente a la materia… repa-
ración y/o conservación de bienes inmuebles y dragado... y re-
levamiento…”.
Entonces, ¿las plantaciones y conservación de bienes in-
OM
muebles son obras o servicios?
En este contexto es importante advertir que el marco jurí-

dico en un caso u otro es distinto, esto es, locación de obras o
servicios. Por ejemplo, puntualmente, respecto de la distribu-
ción de riesgos entre las partes contratantes.
.C
La obra pública es básicamente un resultado por construc-
ciones, trabajos o servicios realizados que consiste en un bien
material, público o privado, llevado a cabo con recursos pú-
DD
blicos. Ese resultado puede ser la construcción, reparación o
simplemente la conservación de bienes.
Así, por ejemplo, la conservación de bienes inmuebles no

es sólo un servicio porque, más allá de su contenido y mate-
LA
rialidad, cabe exigir el resultado que es propio de las obras y

no de los servicios.
A su vez, cabe preguntarse si es razonable sostener que la

ley 13.064 no sólo regula la realización de obras públicas —en
FI
sentido amplio y como resultado de un trabajo, construcción

o servicio—, sino también la prestación de ciertos servicios e
incluso expropiaciones y suministros.

En tal sentido, el artículo 2º del decreto reglamentario ex-

tiende los efectos del concepto de obra pública a otras contrata-
ciones (accesorias).
El Legislador extendió el régimen jurídico a otras figuras

que no constituyen obras públicas (así, por ejemplo, las adqui-
siciones de inmuebles y materiales, maquinarias, mobiliario
y elementos destinados a las construcciones, trabajos y servi-
cios de industrias). Cabe señalar que estas actividades están
alcanzadas por “todos los efectos correspondientes al carác-

ter y concepto de las obras públicas” y, consecuentemente, por

su marco jurídico, con ciertas salvedades.
Entonces, los objetos que no constituyen obras públicas pero

sí están alcanzados por su carácter, concepto y efectos conse-
cuentes son, según el decreto aclaratorio, los siguientes:
OM
a) las adquisiciones de inmuebles y medianeras;
b) las expropiaciones de inmuebles y medianeras;
c) las adquisiciones de materiales, maquinarias, mobi-
liario y elementos destinados a las construcciones, tra-
.C
bajos y servicios de industrias (es decir, contratos de
suministros accesorios de las obras públicas).
DD
Cabe preguntarse, ¿los casos descritos en los puntos (a) y
(b) se rigen por la ley 13.064 o por sus normas específicas? Así,
las expropiaciones están alcanzadas por la ley 21.499 y la ad-
quisición de inmuebles por el decreto delegado 1023/01 y el
decreto reglamentario 436/00. Entendemos que el marco a
LA
aplicar es el resultado de sumar ambos regímenes en térmi-

nos de integración y armonización, esto es, la ley 13.064 y el
mandato específico.
El caso de los bienes inmateriales merece alguna conside-

FI
ración especial. Es razonable afirmar que existe el preconcep-

to de que las obras públicas son bienes materiales, en particu-
lar inmuebles. En efecto, dice R. Lorenzetti que “En los textos
clásicos que se ocuparon de los contratos, la denominada ‘loca-

ción de obra inmaterial’ o ‘contrato sobre derechos intelectua-

les’ tenía un lugar marginal, toda vez que en la economía preva-
lecían los bienes materiales” (11). En tal sentido, si consultamos
las normas vigentes —en particular, las leyes 13.064 y 20.705 y el
decreto 2345/08—, se advierte que el Legislador se inclinó por
utilizar el concepto de “locación de obra intelectual” y no “obra
pública” cuando el objeto del contrato es inmaterial.
(11) Tratado de los contratos, 2ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2006,

p. 11.

Sin embargo, las obras también pueden comprender bie-

nes inmateriales, pero sólo con carácter accesorio.
Entonces, más allá de estas consideraciones, los bienes in-

materiales pueden ser objetos accesorios del contrato. Es de-
cir, el contrato de obras públicas puede tener como objeto
OM
principal bienes materiales y en términos accesorios bienes
inmateriales. Por ejemplo, los proyectos para la construcción
de las obras.
Distinto es el caso cuando el objeto del contrato de locación

es una obra intelectual desvinculado de las obras públicas, en
.C
cuyo caso debe aplicarse la ley 22.460. Así, esta ley rige la pro-
moción y contratación de servicios de consultoría entre em-
presas privadas y la Administración Pública Nacional centra-
lizada y descentralizada, las empresas y bancos del Estado, las
DD
sociedades del Estado regidas por la ley 20.705 y las sociedades
de cualquier naturaleza con participación estatal mayoritaria.
A su vez, el decreto 2345/08 prevé otro caso más específico de
locaciones de obras intelectuales y, en particular, su artículo 6º
dispone que cuando éstas se celebren a título personal, debe
LA
aplicarse el régimen de los decretos 1023/01 y 436/00 (12).
I.2.3. Las diferencias con el derecho privado

FI
En el derecho civil, el concepto de obra comprende las

obras materiales como intelectuales. Así, “la obra no necesa-
riamente implica un asentamiento en una cosa” y, por tanto,
“la obra [puede ser]... un trabajo determinado” (13).

Sin embargo, en el marco de las obras públicas, la existen-

cia de un elemento material es insoslayable, aun cuando esté
acompañado por componentes intelectuales de mayor o me-
nor importancia. En este sentido, los trabajos o servicios que
menciona el art. 1º de la ley y el art. 1º del decreto 19.324/49
(12) El decreto 2345/08 sustituyó el régimen establecido por el decreto

1184/01.
(13) Lorenzetti, Tratado de los contratos, cit., t. II, ps. 617-618.

están necesariamente vinculados a la consecución de un re-

sultado material, esto es, la construcción o conservación de
bienes tangibles.
I.2.4. Nuestro criterio
OM
Creemos que el criterio rector de las obras públicas (cons-
trucciones, trabajos o servicios y resultado), más allá del con-
tenido material del objeto (obras), es que éstas son realizadas
por el Estado. Ello es así, sin perjuicio de que su ejecución pue-
de llevarse a cabo por sí o por terceros (14).
.C
Por eso, el elemento subjetivo es decisivo en este camino de
búsqueda del concepto de obras públicas. Así, por ejemplo, en
DD
tal sentido las obras realizadas por las personas públicas no
estatales no constituyen obras públicas.
La obra pública es, por tanto, el proyecto, construcción, tra-

bajo o servicio que comprende el resultado material (repara-
ción, rehabilitación, conservación o mantenimiento de bienes
LA
inmuebles e incluso proyectos de obras), realizado por el Estado

con fines públicos y con prescindencia del origen de los fondos
y el destino de las obras.
FI
(14) “Creemos que la ley de Obras Públicas y la de Concesión de Obras

Públicas siguen básicamente el criterio subjetivo, de modo que todo trabajo o
construcción de obra o concesión de obra (contenido material) que celebre el
Estado (sujeto) con terceros es un contrato administrativo, aplicándoseles en
términos consecuentes el régimen propio de derecho público” (C. Balbín, Cur-

so de Derecho Administrativo, Buenos Aires, La Ley, 2008, t. II, p. 180). Para R.

Barra, “[l]a obra es pública porque la construye un ente público (aunque pue-
de no ser pagada con fondos públicos, al menos directamente) y porque una vez
terminada, ingrese o no al patrimonio de un ente público (…), será destinada
al fin de interés público (satisfacción del bien común) que justifica su realiza-
ción” (ob. cit., p. 67). Por su parte, Mó sostiene que “… jurídicamente no debe
buscarse la naturaleza de la obra pública en el origen de los fondos económico-
financieros a emplearse en su realización; al contrario, debemos encontrarla en
la circunstancia de que en la contratación aparezca la presencia de una entidad
estatal” (ob. cit., p. 53). Asimismo, M. Marienhoff dice que “… puede haber
‘obra pública’ incluso si la obra no es pagada o costeada con fondos del Tesoro
de la Nación” (ob. cit., p. 503). En igual sentido, Diez, Derecho Administrativo,
Buenos Aires, Omeba, 1965, t. II, p. 583.

Por eso se ha sostenido insistentemente que el origen de

los recursos (fondos del Tesoro de la Nación) que prevé la ley
13.064 debe ser interpretado en función del carácter público
del comitente y no como simple concepto fiscal (15). En efecto,
el uso de los fondos públicos es entendido por los operadores
OM
jurídicos no en términos fiscales sino subjetivos, es decir, el
uso de los fondos del Tesoro nos permite concluir que el Esta-
do es parte contratante y, por tanto, el contrato es público.
En síntesis, definimos el concepto de obras públicas como
todo bien mueble o inmueble (cosas) obtenido por medio de
los trabajos realizados por el Estado, ejecutados por sí o por
.C
terceros, sin perjuicio del uso de los recursos públicos y el
destino final de las obras. En cualquier caso, el destino de las
obras es siempre un fin público, más allá del carácter estatal
DD
(público/privado) o privado de las obras.
II. Las modalidades de ejecución de las obras
La realización de las obras es un cometido propio del Esta-

LA
do pero éste puede ejecutarlas por sí o por terceros. La moda-

lidad es justamente el modo en que el Estado decide efectuar
o llevar a cabo las obras. Así, las modalidades de ejecución se
distinguen entre sí en función del sujeto que hace las obras,
FI
sin perjuicio de que la realización (es decir, la dirección en

sentido amplio) es siempre propia e indelegable del Estado.
(15) “El sentido que cabe darle a la expresión ‘fondos del Tesoro de la Nación’,

más que una consideración de tipo fiscalista, supone la actuación del comiten-
te —pertenezca éste a la Administración Nacional centralizada o descentraliza-
da u otros entes ajenos a ella—, actuando por cuenta y orden del Estado nacional”
(Druetta y Guglielminetti, Ley 13.064 de Obras Públicas. Comentada y anotada,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, p. 5). También y con igual criterio se ha dicho
que “la crítica tan insistente y vieja, respecto de la presunta incorrección científi-
ca del concepto contenido en la ley 13.064, es inexacta; pues es bien evidente que
bajo esa aparente noción ‘financiera’ puede encontrarse y desarrollarse, median-
te una razonable investigación, una noción jurídica clara y concreta: la de que
son contratos de obra pública todas las locaciones de obras celebradas en nom-
bre y por cuenta propia del Estado nacional, centralizado o descentralizado, con
otro sujeto de derecho” (Gordillo, “Obra pública y contrato de obra pública”, en
AA.VV., Contratos administrativos, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 48).

En conclusión, el Estado puede asumir la ejecución de la

obra o contratarla con un tercero. En el primer caso no hay
contraparte y, consecuentemente, tampoco contrato si no que
el Estado ejecuta las obras por sí mismo (administración). En
el segundo es posible distinguir entre los contratos de obra
OM
pública y concesión de obra, según el objeto (16).
II.1. La ejecución de la obra pública por administración
En este caso, la Administración asume la dirección y eje-

cución de la obra, junto con las responsabilidades consecuen-
.C
tes.
El poder estatal de ejecutar obras por Administración nace

DD
de las competencias constitucionales y sus leyes reglamenta-
rias, entre ellas, la Ley de Ministerios. Así, la Ley de Ministe-
rios y el decreto que regula la competencia de la Secretaría de
Obras Públicas hablan de la ejecución de las obras y, en par-
ticular, el art. 21 dice que compete al Ministerio de Planifi-
cación Federal, Inversión Pública y Servicios “45. Entender en
LA
el dictado de normas relacionadas con la contratación, cons-

trucción y conservación de obras públicas incluyendo las que
se realicen en el ámbito del Ministerio de Educación”.
El aspecto más relevante —desde el plano jurídico— es si

FI
este trabajo debe regirse por la ley 13.064 o por otras normas.
Es decir ¿la construcción de las obras por el Estado debe cum-
plir con los mandatos propios de la Ley de Obra Pública?

(16) R. Barra clasifica los sistemas de ejecución del siguiente modo, “Di-
rectos: en los que el titular de la competencia realiza por sí mismo o manda a
ejecutar por terceros una obra pública (trabajo público). Así tendremos: a) sis-
tema de ejecución por administración; b) sistema de ejecución por contrato de
obra pública propiamente dicho. Indirectos: en los que el titular de la compe-
tencia delega en un órgano o sujeto distinto el cometido de ejecutar la obra o
trabajo, ya sea por este mismo o a través de la contratación con un tercero cons-
tructor. La delegación puede ser: a) interorgánica; b) interadministrativa; c) ins-
titucional; d) transestructural. La delegación transestructural puede, a su vez,
clasificarse en: a) por contrato de obra pública; b) por concesión de servicio pú-
blico; c) por concesión de obra pública (delegación propia e impropia)” (ob. cit.,
t. I, p. 265).

La ley 13.064 no se refiere exclusivamente al contrato de

obra pública sino a las obras públicas —ver en tal sentido su ar-
tículo 1º—, de modo que su marco debe aplicarse también a las
obras por Administración en tanto ello resulte compatible.
Pero, además, el Legislador también reconoció este cuadro
OM
en el artículo 38 del texto legal. Así, cuando el Estado contra-
tante modificase en más o menos veinte por ciento del ítem
contractual de que se trate, por alteraciones del contrato o
errores en el presupuesto, las partes deben convenir un nue-
vo precio y, si no hubiese acuerdo, entonces el Estado puede
realizar por sí los trabajos. En otros términos “si no se lograra
.C
acuerdo entre los contratantes, la Administración podrá dis-
poner que los trabajos del ítem disminuido o los excedentes
del que se ha aumentado, se lleven a cabo directamente…”. Por
DD
su parte, el artículo 51 en su inciso a) dispone que “el contratis-
ta responderá por los perjuicios que sufra la Administración a
causa del nuevo contrato que celebre para la continuación de
las obras, o por la ejecución de éstas directamente” (17).
LA
De todos modos, cierto es que casi toda la ley se refiere a los

contratos, por eso las únicas disposiciones que en principio
cabe aplicar en el marco de las obras por administración son
los mandatos de los artículos 2º sobre delegación de compe-
FI
(17) El artículo 38 de la ley dice que “si en el contrato de obras públicas

celebrado, la administración hubiera fijado precios unitarios y las modificacio-
nes o errores a que se refieren los artículos 30 y 37 importasen en algún ítem un
aumento o disminución superiores a un 20 % del importe del mismo, la admi-
nistración o el contratista tendrá derecho que se fije un nuevo precio unitario

de común acuerdo. En caso de disminución, el nuevo precio se aplicará a la

totalidad del trabajo a realizar en el ítem, pero si se trata de aumentos, sólo se
aplicará a la cantidad de trabajo que exceda de la que para este ítem figura en
el presupuesto oficial de la obra. Si no se lograra acuerdo entre los contratan-
tes la administración podrá disponer que los trabajos del ítem disminuido o
los excedentes del que se ha aumentado, se lleven a cabo directamente o por
nuevo contrato, sin derecho a reclamación alguna por parte del contratista. La
supresión total de un ítem, sólo dará al contratista el derecho que le confiere el
artículo 53”. Por su parte el artículo 51 establece que “resuelta la rescisión del
contrato, salvo el caso previsto en el inciso c) del artículo anterior, ella tendrá
las siguientes consecuencias: a) El contratista responderá por los perjuicios que
sufra la administración a causa del nuevo contrato que celebre para la conti-
nuación de las obras, o por la ejecución de estas directamente...”.

tencias y el 8º respecto de la adquisición de terrenos con cré-

ditos.
Por su parte, los artículos 38 y 51 inc. a) de la ley mencio-
nan las obras por administración pero sólo en los supuestos
en que el Estado resuelve continuar con las obras que en su
OM
momento fueron encomendadas a los particulares, pero sin
establecer pautas o reglas sobre el régimen de estos trabajos.
En conclusión, cabe señalar que la aplicación de la ley
13.064 a las obras por Administración es casi jurídicamente
irrelevante porque sus mandatos resultan inaplicables por su
.C
propio contenido (18).
(18) La legislación provincial generalmente prevé en forma expresa la po-

sibilidad de ejecutar obras por administración y, en algunos casos pero no en
DD
todos, establece pautas específicas sobre esta modalidad de ejecución. Así, la
ley 6021 de la Provincia de Buenos Aires dice que “considérase obra por ad-
ministración aquella en que la Provincia adquiriendo los materiales, equipos
y herramientas, designando y/o contratando mano de obra y alquilando todos
aquellos elementos necesarios para la ejecución de los trabajos, toma a su car-
go la dirección y ejecución de los mismos por intermedio de sus reparticiones”
(artículo 67). “En ningún caso la locación de servicios será por un término ma-
LA
yor que el de los trabajos: indefectiblemente cesará al término de los mismos,

facultándose a las reparticiones para producir las altas y bajas del personal ne-
cesario” (artículo 68). “El personal obrero contratado para una obra por admi-
nistración, percibirá los jornales en los laudos respectivos vigentes para la zona
en que se ejecuten los trabajos. Asimismo, podrán establecerse premios al in-
cremento de la producción para todo el personal afectado a la obra y bonifica-
FI
ciones por función para el personal obrero exclusivamente” (artículo 69). “Las
reparticiones que tengan a su cargo obras por administración efectuarán las
adquisiciones necesarias para la ejecución de las mismas por compra directa,
pedido de precios, licitación privada o licitación pública conforme a los límites
que establezca la reglamentación. Las adquisiciones podrán efectuarse sin lí-

mite por compra directa: a) cuando se trate de materiales o artículos que ten-
gan fijado precios oficiales. b) Cuando el proveedor sea una repartición oficial”
(artículo 70). “Los trabajos serán ejecutados bajo la Dirección de un profesional
de la repartición inscripto en el Registro de Profesionales de la ley respectiva”
(artículo 71). “El profesional a que se refiere el artículo anterior será el responsa-
ble de: a) Que los trabajos se efectúen cumplidamente en cuanto a forma y tiem-
po. b) La administración de los fondos que se hubieren asignado a los trabajos.
c) Efectuar las gestiones previas y la ejecución de todas las contrataciones.
d) Presentar los informes y las rendiciones de cuenta de gastos a que hubiere
lugar. A este profesional se le asignará una caja chica cuyo monto se estable-
cerá en la reglamentación” (artículo 72). Por su parte, la ley 5188 de Santa Fe
señala que “en las obras por administración la dirección y ejecución de los tra-
bajos se realizará por intermedio de las reparticiones del Ministerio de Obras

Además de la aplicación de la ley 13.064 con el alcance an-

tes detallado, las obras por Administración se rigen por las
leyes administrativas, entre ellas, la Ley de Administración
Financiera del Estado, la Ley de Procedimientos Administra-
tivos, la Ley de Empleo Público y así sucesivamente. En igual
sentido, el Sistema Nacional de Inversiones Públicas creado
OM
por la ley 24.354 incluye en su art. 8º a las construcciones lle-
vadas a cabo por administración.
Sin embargo, la decisión de ejecutar una obra bajo esta mo-
dalidad no impide que el Estado adquiera materiales e insu-
mos de terceros e incluso emplee personas no pertenecientes
.C
al Estado, siempre que conserve el poder de dirigir y efectuar
los trabajos.
Por eso, el otro aspecto que debemos dilucidar y quizás el
DD
más relevante es definir cuál es el régimen jurídico de los con-
tratos celebrados por el Estado en el marco de las obras públi-
cas construidas por él. Es decir, ¿los contratos conexos que se
celebren con terceros están o no alcanzados por las disposicio-
nes de la Ley de Obras Públicas, por ejemplo la adquisición de
LA
materiales con ese destino?

Entendemos que éstos deben regularse por la ley 13.064.
¿Por qué? Por aplicación analógica del decreto reglamentario
de la ley en tanto establece que la adquisición de materiales
FI
en el marco de los contratos de obras públicas debe regirse

por la ley 13.064. En efecto, el artículo 2º del decreto 19.324/49
dispone textualmente que “a las adquisiciones de materiales,
maquinarias, mobiliario y elementos destinados a las cons-

trucciones, trabajos y servicios de industria enunciados pre-
Públicas, o entes autárquicos que lo integran” (artículo 14). “La locación de ser-
vicios será por tiempo determinado y en ningún caso mayor que el de duración
de los trabajos. El Ministerio de Obras Públicas y entes autárquicos que lo in-
tegran quedan facultados para proceder a la baja o alta del personal necesa-
rio” (artículo 15). “Podrán establecerse bonificaciones y/o premios al incremen-
to de producción para el personal obrero afectado a la obra” (artículo 16). “Las
reparticiones que tengan a su cargo obras por administración efectuarán las
adquisiciones necesarias para la ejecución de las mismas por compra directa,
concurso de precios, licitación privada o licitación pública, según corresponda
conforme al artículo 20 de la presente” (artículo 17).

cedentemente [incluso] hasta su habilitación integral” debe

aplicárseles “todos los efectos correspondientes al carácter y
concepto de las obras públicas”.
Es decir, los contratos que guarden relación con las obras
públicas están alcanzados por el régimen jurídico propio del
OM
contrato de obras públicas, más allá de su objeto.
Otros operadores sostienen, en sentido concordante, que
debe aplicarse la ley 13.064 sobre las contrataciones celebra-
das en el marco de una obra por Administración simplemente
por el “carácter expansivo” de ese régimen (19).
.C
Por nuestra parte interpretamos que, tal como expresamos
anteriormente, ese carácter expansivo nace del propio man-
dato legal y reglamentario por vía analógica (20).
DD
Sin perjuicio de lo que hemos expuesto en los párrafos an-
teriores, cierto es que la ley 13.064 se extiende —casi en su in-
tegridad— sobre el contrato de obras públicas y no sobre las
obras construidas por Administración. Entonces, ¿es posible
LA
(19) En tal sentido se ha sostenido que “por el carácter expansivo de la obra

pública se considerarán contrato de obra pública las compras de materiales que
haga la Administración ejecutora de la obra, así como también la compra o al-
quiler de equipos, por lo menos en la medida de su afectación a ese trabajo pú-
blico”, R. Barra, ob. cit., p. 266. Por su parte, M. Marienhoff, con fundamento
FI
en la teoría según la cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, aceptó la

existencia de contratos de obra pública por carácter accesorio; siempre que las
contrataciones accesorias estén vinculadas de modo directo e indubitado con
la obra pública (ob. cit., t. III-B, ps. 535-536).
(20) El artículo 2º del decreto 19.324/49 establece que los materiales y ma-

quinarias adquiridos participan de los efectos “correspondientes al carácter y

concepto de las obras públicas”. Imaginemos el siguiente caso. Supongamos que
en el marco de una obra por Administración, el Estado celebra un contrato de ad-
quisición de insumos —vinculados con las obras públicas— y luego rescinde el
contrato por caso fortuito. Nos preguntamos, ¿cabe aplicar el artículo 39 de la ley
13.064 y los otros preceptos correlativos por reenvío del decreto 19.324/49?
Más allá del caso puntual, un criterio plausible —que no compartimos— es
que en tanto el régimen que prevé la ley 13.064 está estructurado para seleccio-
nar un contratista y regular sus derechos y obligaciones y no para que la Admi-
nistración se procure materiales y equipos destinados a las obras que realiza
por sí, debiera concluirse que cualquier adquisición se debe realizar por medio
del régimen de contrataciones administrativas correspondiente, y no mediante
la ley 13.064 —no obstante el criterio del artículo 2º del decreto 19.324/49—.

inferir de este contexto que el Estado debe, por principio legis-

lativo, contratar las obras públicas y sólo en casos de excep-
ción realizarlas directamente?
Es verdad que la modalidad bajo análisis —obras por Ad-
ministración— es poco frecuente, pero los textos legales no
OM
nos permiten concluir que el Estado sólo puede ejecutar obras
por sí mismo en casos de excepción. Dicho en otros términos,
el Ejecutivo puede optar libremente —es decir, de modo dis-
crecional— entre llevar a cabo los trabajos directamente o ha-
cerlo por terceros por medio del contrato de obras públicas,
según su propio interés.
.C
II.2. La ejecución mediante el contrato de obra pública
DD
En este caso, la Administración encomienda la ejecución
de las obras a un contratista particular (empresario) y, por su
parte, la ley 13.064 regula básicamente este contrato, esto es,
su celebración, cumplimiento y finalmente su extinción.
LA
Los apartados siguientes los dedicaremos al análisis par-

ticular y pormenorizado del contrato de obras públicas.
Si bien en capítulos anteriores intentamos definir y distin-
guir las obras públicas de otros objetos, creemos igualmente
FI
conveniente dedicarnos sucintamente en este estadio a acla-

rar las diferencias entre este contrato y otros más o menos
análogos, particularmente, el contrato de concesión de obras
públicas y de servicios públicos.

Ello así, porque si bien estos acuerdos no son evidentemente

contratos de obras públicas sí se vinculan con las obras en tanto
constituyen o pueden constituir el marco de ejecución de éstas
en términos colaterales respecto de su objeto principal.
II.3. El contrato de concesión de obra pública
El contrato de concesión de obra pública es el acuerdo por

el cual el Estado concedente le encomienda al concesionario

la construcción, mejora o mantenimiento de una obra pública

a cambio de una contraprestación a cargo de terceros.
La principal nota distintiva respecto del contrato de obra
pública es que la obra en el marco de las concesiones es explo-
tada por el concesionario y pagada por terceros y no por su
OM
dueño, es decir el Estado. Se generan así, en consecuencia, re-
laciones jurídicas que exceden el ámbito de la relación entre el
Estado y el concesionario (21).
Este contrato está regulado por la ley 17.520 que —entre

otros aspectos— reconoce al Poder Ejecutivo la potestad de
.C
otorgar concesiones de obra pública cuyo objeto sea la cons-
trucción, conservación y explotación de las obras. Cabe tener
presente que dicha ley fue modificada mediante los artícu-
DD
los 57 y 58 de la Ley de Reforma del Estado (ley 23.696); artícu-
los que a su vez fueron reglamentados por el decreto 1105/89.
Este contrato también se encuentra alcanzado por el régi-

men general de las contrataciones (decreto 1023/01), por indi-
cación expresa de dicho decreto (artículo 4º, inciso b).
LA
Uno de los aspectos quizás controversiales a debatir es si

las concesiones comprenden la construcción o conservación
de las obras y la explotación por el concesionario o, en su caso,
FI
(21) Ver Marienhoff, Tratado..., cit., t. III-B, p. 540.

El art. 5º de la ley 8614 de la Provincia de Córdoba define la concesión de
obra pública como “la encomienda a personas físicas o jurídicas, de proyec-
tar, construir, conservar, mantener, reparar, ampliar u operar una obra públi-

ca, nueva o preexistente o realizar un trabajo público, autorizándolos a percibir

de los usuarios o beneficiarios la contraprestación que les permita amortizar la
inversión, cubrir los gastos de la operación y obtener una adecuada rentabili-
dad durante el período que es objeto del contrato. Tanto la inversión como los
recuperos o beneficios podrán ser compartidos entre el concesionario y el Esta-
do Provincial. Según lo establezcan los pliegos de condiciones para cada caso en
particular. Al término del contrato, el concesionario deberá entregar la obra a la
entidad contratante, en adecuado estado de funcionamiento”. Más brevemente,
la ley mendocina dice que “Habrá contrato de concesión de obra pública cuan-
do la Administración conviniere con terceros la realización de una obra pública
otorgándole a éstos un derecho de uso o de explotación o un derecho real sobre
bienes inmuebles surgidos de la misma, por un tiempo determinado” (art. 89,
ley 4416).

sólo la explotación de éstas. Sin dudas, el concesionario puede

construir y explotar o, en su caso, conservar y explotar —trá-
tese en este último supuesto de construcciones ya existen-
tes—. Es decir, en tales hipótesis, el trabajo del concesionario
consiste en conservar o reparar y explotar obras preexisten-
OM
tes. Pero, en cualquier caso, el concesionario debe construir,
mejorar o conservar las obras.
Así, por ejemplo, en el marco de una concesión de obra pú-

blica, la Corte señaló que “... el peaje es para el usuario una
contribución vinculada al cumplimiento de actividades esta-
tales (como puede serlo la construcción de una vía, o su me-
.C
jora, ampliación, mantenimiento, conservación, etc., aun de
vías preexistentes)” (22).
DD
En el marco de este contrato, el concesionario se compro-
mete a construir o conservar las obras propiedad del Estado
y éste a otorgarle al concesionario su explotación por tiempo
determinado y reconocerle consecuentemente el derecho de
cobrar el precio a terceros (usuarios o beneficiarios) en todo o
en parte.
LA
Así, el cobro puede hacerse por medio del peaje o por con-
tribución de mejoras (23). En este sentido, hemos dicho que este
contrato es “una mezcla de obra pública por un lado y conce-
sión de servicio público por el otro. Así, el contratista ejecuta
FI
una obra pública y recibe como contraprestación el derecho

de explotarla por un tiempo…” (24).

II.4. El contrato de concesión de servicios públicos
Por su parte, la concesión de servicio público es un acuer-

do entre el Estado y el concesionario por el cual éste asume la
obligación de prestar el servicio en determinadas condiciones
(22) “Arenera El Libertador”; Fallos: 314:595.

(23) Ver Marienhoff, ob. cit., t. III-B, p. 528.
(24) Balbín, Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires, La Ley, 2008,
t. II, p. 306.

y adquiere, entre otros, el derecho de cobrar el precio por ese

servicio (25).
Este contrato se rige por el decreto 1023/01 y las normas

respectivas de los servicios públicos, por ejemplo, la ley 24.065
y normas complementarias en el servicio de distribución de la
OM
energía eléctrica.
Si bien es posible que el concesionario tenga la obligación
de realizar obras, ello no determina el objeto principal del
contrato —es decir, el servicio y su prestación en términos re-
gulares—. De modo que las obras llevadas a cabo por el con-
.C
cesionario en este contexto son simplemente obras ejecutadas
con el propósito de prestar el servicio público concesionado.
Son, por tanto, obras colaterales y complementarias (26).
DD
II.5. Las obras ejecutadas por los concesionarios
Finalmente, ¿las obras que los concesionarios llevan a cabo

en el contexto de los contratos de concesión de servicios públicos
LA
y obras públicas se rigen por la ley 13.064? La ley 17.520 dispo-

ne en su art. 4º in fine que “en todos los casos deberán respe-
tarse, en cuanto a la etapa de construcción, las normas legales
establecidas para el contrato de obra pública en todo lo que
sea pertinente” (27).
FI
A modo de ejemplo, cabe citar el decreto 1615/08, median-

te el cual se dispuso la licitación para otorgar la concesión por

(25) Balbín, Carlos, ob. cit., t. I, p. 997.

(26) R. Barra sostiene que “[e]n la concesión de servicio la construcción de
la obra será siempre instrumental con respecto a la prestación misma del servicio
y siempre, claro está, que éste requiera de tal construcción” (ob. cit., p. 288).
(27) Barra explica que: “... a la concedente, dueña de la obra y gestora del
interés público, le interesa mucho más la correcta ejecución de la obra (mag-
nitud, calidad, utilidad para servir al destino fijado) que las alternativas que
podrán producirse durante su explotación. Esto, sobre lo cual se volverá más
adelante, es lo que obliga a establecer en el pliego, que luego tendrá jerarquía
contractual, un cuidadoso sistema de control en cuanto a la bondad de la ejecu-
ción de los trabajos, independientemente de la incidencia que esta circunstan-
cia tenga sobre el resultado económico de la explotación” (ob. cit., t. I, p. 319).

peaje para la construcción, mejoras, reparación, conservación,

ampliación, remodelación, mantenimiento, administración y
explotación de ciertos corredores viales “... bajo el régimen de
las leyes 17.520 y 23.696, y supletoriamente de la ley 13.064,
con la modalidad que se estime más conveniente” (art. 1º).
OM
En igual sentido, el pliego de bases y condiciones genera-
les respecto de los corredores viales establece que las normas
aplicables a la licitación son “... las leyes 17.520, con las modi-
ficaciones de la ley 23.696, y supletoriamente la ley 13.064, el
decreto 1023 del 13 de agosto de 2001, el decreto 1615 de fecha
.C
7 de octubre de 2008, el decreto 1994 de fecha 23 de septiem-
bre de 1993 y sus modificatorios”, junto con los distintos plie-
gos y el contrato (28). A su vez y en particular respecto del plan
de obra, dispone que “en lo pertinente se aplicará la ley 13.064
DD
sus normas complementarias, modificatorias, aclaratorias y
reglamentarias” (29).
III. Los sistemas de financiamiento de las obras

LA
La construcción de las obras públicas exige la elaboración

previa del proyecto y la previsión de los fondos necesarios
para su ejecución.
FI
Por ello, el financiamiento de las obras constituye un eje

central en cualquier obra, sin perjuicio de su magnitud, com-
plejidad y extensión en el tiempo.

A su vez, el financiamiento de las obras debe vincularse

necesariamente con los riesgos del proyecto. En tal sentido, es
plausible distinguir entre los riesgos “comunes” con sus ma-
tices y los riesgos propios del modelo de financiamiento a se-
guir que son sustancialmente diferentes en cada caso según
(28) Ver art. 14.7 del Pliego de Bases y Condiciones Generales aprobado
mediante la resolución 1095/08 del Ministerio de Planificación Federal, Inver-
sión Pública y Servicios respecto de la contratación de corredores viales.
(29) Art. 3.8 del pliego antes citado.

las circunstancias coyunturales (30). Por eso, existe una rela-

ción directa entre el costo y los riesgos.
En razón de ello, los llamados “nuevos modelos de finan-

ciamiento” tienen por objeto crear mecanismos capaces de
OM
disminuir los riesgos del modelo de financiamiento público
tradicional porque cuanto mayor es el riesgo mayor es tam-
bién el costo de las obras (31).
Es así como nacen estos modelos cuya característica más

importante es la incorporación de capitales privados (en for-
.C
ma parcial o total y con distintas variantes) procurando así
reducir los riesgos, en particular, por el déficit fiscal de los
gobiernos. El financiamiento adecuado permite concluir las
DD
obras en término y de conformidad con los costos mediana-
mente previstos.
Entonces, los fondos pueden ser provistos por distintas

personas privadas y en el marco de un régimen legal que esta-
LA
blezca los derechos y obligaciones de los distintos operadores

según el sistema de financiación a seguir.
Las modalidades de financiamiento pueden clasificar-

se según el origen de los fondos, es decir, públicos, privados y
FI
mixtos.
(30) Así, los riesgos comunes son aquellos derivados de la naturaleza o del
hecho del hombre (terceros ajenos a las partes del contrato). Por su parte, los
riesgos especiales son aquellos llamados políticos, financieros y cambiarios.

(31) Respecto de los riesgos en la ejecución de obras públicas ver Fanelli

Evans, Guillermo, “El riesgo en la concesión de obra pública”, LA LEY, 1992-C,
1084; “La financiación de concesiones de obras y servicios públicos”, LA LEY,
1998-D, 958; “La inversión en obra pública: sus garantías”, Revista del Régimen
de la Administración Pública (RAP) N° 320 “Infraestructura y Construcción:
Problemas de Actualidad”- Julio César Crivelli Director, ps. 161/167. Mai-
ral, Héctor, “La asignación de riesgos en la financiación privada de proyectos
públicos”, Revista del Régimen de la Administración Pública (RAP) N° 320 - “In-
fraestructura y Construcción: Problemas de Actualidad”, Julio César Crivelli
Director, ps. 209/309; Mata, Ismael, “El riesgo en los contratos administrati-
vos”, Revista del Régimen de la Administración Pública (RAP) N° 320, “Infraes-
tructura y Construcción: Problemas de Actualidad”, ps. 135-160.

Los sistemas públicos, conocidos comúnmente como el

“modelo clásico”, son aquellos compuestos en su totalidad con
fondos presupuestarios provenientes de las rentas generales.
Así, por ejemplo, el contrato de obra pública en los términos
de la LOP. Un ejemplo de financiamiento público es el Fondo
OM
Federal Solidario creado por el decreto de necesidad 206/09 (32).
En este caso, el Estado nacional financió obras en Provincias
y Municipios que contribuyesen a mejorar la infraestructura
sanitaria, educativa, hospitalaria, de vivienda o vial en ám-
bitos urbanos y rurales, con expresa prohibición de usar esas
sumas para el financiamiento de gastos corrientes (33).
.C
En el modelo mixto, las obras son financiadas en parte con
fondos públicos presupuestarios y en parte con fondos priva-
dos. En general, el particular es el que realiza las inversiones
DD
iniciales y el Estado difiere su aporte en el tiempo. Así ocurre,
por ejemplo, en el llamado “peaje a la sombra” o contratación
“llave en mano”. El caso típico es el de las asociaciones públi-
co privadas.
Por último, el modelo enteramente privado está integrado

LA
exclusivamente por capitales particulares. Los ejemplos más

comunes de este tipo son las concesiones y, más recientemen-
te, el caso del “project finance”.
Los modelos privados y mixtos permiten garantizar con

FI
mayor solidez el desarrollo y ejecución de las obras porque su

financiamiento no depende de los recursos presupuestarios y,
por ende, de los vaivenes fiscales. A su vez, en ciertos casos, el
Estado interviene otorgando garantías a los particulares.

En el marco de los modelos mixtos y privados, habitual-

mente el constructor debe obtener los fondos de las entidades
(32) Por decreto 243/09 se estableció la Unidad Ejecutora, fijándose sus

funciones mediante Resolución conjunta del Ministerio de Economía y Finan-
zas Públicas, Ministerio del Interior y Ministerio de Planificación Federal, In-
versión Pública y Servicios 157/09, 20/09 y 313/09, respectivamente.
(33) Se destinó a dicho Fondo el 30% de las sumas que el Estado Nacional
perciba en concepto de derecho de exportación de soja, en todas sus variantes y
sus derivados.

bancarias, financieras, y mercados de capitales en general. Es

decir, el constructor no provee por sí mismo los fondos. En tal
contexto, es necesario diseñar modelos de gestión adecuados
y eficaces con el objeto hilvanar los distintos eslabones y eje-
cutar así correctamente las obras (34).
OM
Estos modelos tienen sus ventajas y desventajas y, a su vez,
se apoyan en distintos pilares. Por un lado, el sistema privado
y mixto depende del marco de seguridad jurídica del país y
las variables económico-financieras existentes y, además, su
carácter más o menos previsible. Por el otro, el modelo esta-
.C
tal hace hincapié en las estructuras fiscales y, en particular, el
posible déficit fiscal. Así, si el Estado debe realizar ajustes en
sus cuentas, es probable que recorte las inversiones públicas y
suspenda las obras.
DD
Otro criterio de clasificación, en sentido concordante con
el anterior, es el carácter de los fondos aportados. Es decir, fon-
dos presupuestarios o no presupuestarios. A su vez, como ya
explicamos, los recursos públicos presupuestarios pueden ser
LA
exclusivos o mixtos.
Finalmente, es posible distinguir entre los modelos de fi-

nanciamiento según la distribución de los riesgos (35). Esto es,
regímenes puros o mixtos. En el primer caso, los riesgos son
FI
asumidos básicamente por una de las partes, trátese del Es-

tado (el contrato de obra pública) o el constructor (contra-
to de concesión). Por su parte, en el modelo mixto los ries-
gos se comparten o distribuyen entre ambas partes. Así, por

ejemplo, los contratos “llave en mano” y, en general, cual-

quier modalidad de asociación entre los sectores público y
privado.
(34) Ariño Ortiz, Gaspar, “¿Hacia dónde va el Estado? Estado, mercado e

Iniciativa Privada en un mundo en transformación”, Revista Argentina del Ré-
gimen de la Administración Pública Nº 230, ps. 5 y siguientes.
(35) Guiridlian Larosa, Javier, Contratación Pública y Desarrollo de In-
fraestructuras (Nuevas formas de Gestión y Financiación), Lexis Nexis Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2004, ps. 28-29.

Sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos anteriores, cabe

señalar que es posible, según el marco jurídico vigente, com-
binar los distintos modelos. En los párrafos siguientes anali-
zaremos las características de éstos por separado.
OM
III.1. El modelo clásico. El contrato de obra pública
El “modelo clásico” de financiamiento de las obras públi-

cas es el contrato regulado en los términos de la LOP y sus
normas complementarias.
.C
Este modelo es, según los criterios detallados en el aparta-
do anterior, público, presupuestario y, finalmente, los riesgos
son asumidos básicamente por el Estado comitente.
DD
En el marco de este contrato, el pago del precio de las obras
se lleva a cabo según el avance de los trabajos. De tal modo,
el constructor sólo debe adelantar los fondos necesarios para
ejecutar cada período o tramo de obra contractualmente es-
LA
tablecido y, por su parte, el Estado comitente debe financiar

los avances con fondos del Tesoro, es decir, rentas generales,
hasta la finalización de las obras (36).
En síntesis, el financiamiento le corresponde al Estado de

FI
modo íntegro y exclusivo, esto es, sin intervención de terceros.
Este diseño no se ve modificado por el hecho de que el Es-

tado comitente otorgue anticipos al constructor (37) o por las
circunstancias de que el contratista o el propio comitente ce-

lebren contratos de préstamo con terceros con el objeto de ob-

tener recursos. Téngase presente que en este último supuesto,
el préstamo no es destinado directamente a las obras. En efec-
to, el contrato entre el acreedor y deudor (Estado o construc-
tor) sólo comprende a estas partes en el marco contextual del
préstamo y no de las obras a ejecutarse.
(36) Conforme artículo 1° de la ley 13.064.

(37) Esto debe estar previsto en los respectivos pliegos.

Es decir, el prestador decide otorgar el crédito si el deudor

es o no solvente, siendo irrelevante el proyecto y las obras por-
que las garantías del caso (reintegro del capital e intereses) es-
tán constituidas por el patrimonio y capacidad económica del
tomador.
OM
Por ello, y a diferencia de lo que sucede en los esquemas
de financiamiento privado en donde el que otorga el crédito
lo hace para financiar directamente al proyecto y por tanto
coexisten varios contratos entrelazados, aquí el vínculo con-
tractual es lineal y sólo comprende al Estado comitente y al
.C
constructor.
En otros términos, cualquier crédito que pudiesen solicitar

y obtener las partes en este contexto y aún con el objeto de fi-
DD
nanciarse en el desarrollo de las obras, es un contrato ajeno al
acuerdo sobre las obras.
El Estado asume entonces bajo este modelo clásico, un rol

protagónico en la iniciativa del proyecto, el financiamiento y
LA
la ejecución de las obras.
Sin embargo, los inconvenientes y retrasos en el pago

de las obras han sido cada vez mayores, en particular, en el
marco de las crisis económicas y financieras (38). En tal sen-
FI
tido, se han ideado mecanismos tendientes a superar estos

escollos.
En este contexto y en los últimos años, se crearon nuevos

marcos e instrumentos jurídicos que estudiaremos de aquí

en adelante con el objeto de que los contratistas financien el
proyecto y, en su caso, se asocien con otros a fin de compartir
aportes y riesgos.
(38) Entre otros, las leyes de emergencia, las leyes de consolidación y las
normas presupuestarias que habilitan la posibilidad de no pago en tiempo de
las obras. Ver, Crivelli, Julio César y Vega, Susana Elena. “El problema del
financiamiento de las obras públicas: la necesidad de creación de la boleta de
deuda”, Revista del Régimen de la Administración Pública (RAP) 320, “Infraes-
tructura y Construcción: Problemas de Actualidad”, ps. 51/67.

III.2. El modelo alternativo: la concesión de obra pública
La figura de la concesión de obra pública permite ejecutar

obras públicas sin que sea el Estado quien las pague (39).
Este contrato está compuesto por dos etapas claramente
OM
diferentes. Por un lado, la construcción de la obra y, por el otro,
la entrega de la concesión para la explotación de las obras por
un plazo.
Así, el concesionario debe ejecutar la obra y además con-

servarla y explotarla por el plazo de duración del contrato. Es
.C
decir, tras la conclusión de las obras, el constructor-concesio-
nario debe explotar el servicio con el objeto de recuperar el
costo y obtener las ganancias del caso.
DD
Por tanto, el precio por el trabajo y servicios no es asumi-
do por el Estado comitente sino por los usuarios del servicio
(particulares) mediante el pago de las tarifas y en razón del
uso de las obras construidas (40).
LA
Es decir, el concesionario recibe de los usuarios el pago del

precio por el uso de las obras fijado por el Estado de conformi-
dad con las bases oportunamente establecidas.
De modo tal que en este marco el Estado le concede al

FI
particular la potestad de percibir el precio de los usuarios

o beneficiarios (41). En tal caso, es obvio que el constructor-
(39) Ver Fanelli Evans, Guillermo E., La Concesión de Obra Pública,

Editorial Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1989, p. 12 con citas de

Miguel S. Marienhoff.
(40) En ciertos casos, tal como explicamos en el capítulo pertinente, el
pago de la obra se hace por medio de subsidios estatales.
(41) Cabe advertir que, según ciertos autores, la figura de la “contribución
de mejoras” no constituye una modalidad de concesión, ya que el constructor
no queda con el privilegio de su explotación. En este caso existe un acuerdo
sobre la forma de pago del precio, que en ese aspecto lo aproxima a la conce-
sión, pero no se presenta la nota que caracteriza a esa figura que es la delega-
ción de atribuciones inherentes al poder impositivo en una empresa privada.
Ver Bezzi, Osvaldo, El contrato de obra pública, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1982, p. 367.

concesionario debe obtener financiamiento a largo plazo, en-

careciéndose así el valor de las obras (42).
En síntesis, el Estado no tiene que financiar las obras con

fondos propios sino que es el concesionario quien debe obte-
ner y aportar los fondos necesarios y recuperarlos luego me-
OM
diante el cobro del peaje o contribución de mejoras por los
usuarios o beneficiarios (43).
Las concesiones se distinguen entonces claramente del con-

trato de obra pública, en términos del financiamiento de las
obras, por tratarse de un modelo no presupuestario y cuyo ries-
.C
go es puro, según la explicación que ensayamos anteriormente,
pero que recae sobre el concesionario y no sobre el Estado.
Por ello, el modelo de financiamiento en el contrato de

DD
concesión es parte de la estructura económico-financiera del
acuerdo y está previsto en el propio marco normativo (44).
Así, el concesionario tiene la obligación de gestionar y ob-

tener los créditos respectivos con el propósito de financiar las
LA
(42) Fanelli Evans, Guillermo E., “La financiación de concesiones de

obras y servicios públicos”, La Ley, 1998-D, 958. Este autor señala que la forma
más sencilla de obtener un abaratamiento de estas concesiones es permitir al
concesionario cobros parciales a medida que va realizando la obra o bien facul-
FI
tarlo a percibir el precio del uso o beneficio con anterioridad a su habilitación.

(43) La contribución de mejoras es fundamentalmente utilizada en obras
de pavimentación de calles y caminos. Como ha sido ya claramente señalado,
en el sistema de contribución de mejoras, no existe en rigor explotación de la
obra, sino que lo que el concesionario recibe en contraprestación por la eje-
cución de la misma, es un tributo de los beneficiarios directos de dicha obra.

Como señala R. Barra, el concesionario en este marco es un constructor que

sólo agrega a su organización empresaria lo necesario para percibir de los be-
neficiarios de la obra, el pago de este especial tributo. Barra, Rodolfo, Contra-
to de Obra Pública, t. 1, ps. 368 y sigtes. Por su parte O. Bezzi, que como ya he-
mos señalado, no tipifica a este contrato como concesión refiere a la ejecución
de obras públicas municipales “con participación de vecinos” comprendiendo
a aquellas que ejecutan los municipios y participan los vecinos frentistas o de la
zona por medio de contrataciones directas entre éstos o los consorcios y coope-
rativas con las empresas constructoras. Ejemplos de este tipo de obras son las
de alumbrado público, distribución de gas, pavimentación, entre otras. Bezzi,
Osvaldo, El contrato…, ob. cit., ps. 355 y sigtes.
(44) Artículo 5°, ley 17.520.

obras y, a su vez, asume el compromiso de pagarlos con los in-

gresos por el cobro de las tarifas. Por eso, es importante fijar
la ecuación económica financiera y su equilibrio en el desa-
rrollo temporal del contrato teniendo presente que los riesgos
son propios del concesionario (45). Sin embargo, en razón de las
OM
fuertes inversiones comprometidas por las características de
las obras, es común que el Estado garantice de un modo u otro
y en términos parciales o totales el crédito y su recupero (46).
De todos modos, en términos formales y en principio, el

responsable es el concesionario y no el Estado. Otros autores
interpretan, en sentido contrario, que el Estado concedente
.C
delega en el concesionario las operaciones crediticias y, por
tanto, el verdadero deudor —más allá de las formalidades—
es el Estado propietario de las obras (47).
DD
El primer antecedente del sistema de pago mediante peaje
es del año 1863 por medio de la ley 61 sobre emisión de accio-
nes denominadas de “Puentes y Caminos” (48).
Luego, en el año 1967 se aprobó la ley 17.520 que establece
LA
distintas modalidades de concesión de obra pública por peaje,

esto es, oneroso, gratuito y subvencionado (49). Posteriormente,
la ley 17.520 fue modificada por la ley 23.696 mediante la cual,
(45) En materia de riesgos, ver Fanelli Evans, Guillermo, “El riesgo en la

FI
concesión de obra pública”, LA LEY, 1992-C, 1084; “La financiación de concesio-

nes de obras y servicios públicos”, LA LEY, 1998-D, 958; Mairal, Héctor, “La
asignación de riesgos en la financiación privada de proyectos públicos”, Revista
del Régimen de la Administración Pública N ° 320, Julio César Crivelli Direc-
tor, ps. 209/228.

(46) Ver artículo 9° de la ley 17.520.

(47) Barra, Rodolfo, Contrato de Obra Pública, Abaco de Rodolfo Depal-
ma, t. 1, ps. 336/337.
(48) En el artículo 4° se establecía que de las rentas generales se destinará
la cantidad suficiente para el servicio de renta y amortización de las acciones
emitidas, pudiendo aumentarse el fondo amortizante con el producto neto de
peajes y pontazgos que se recauden por el servicio de las obras que van a ser eje-
cutadas con los fondos provenientes de dichas acciones.
(49) El artículo 3° de la ley establece que para definir la modalidad de la
concesión, el Poder Ejecutivo deberá considerar que el nivel medio de las tari-
fas no exceda el valor económico medio del servicio ofrecido, la rentabilidad de
la obra, el pago de la amortización de costo, intereses, beneficio y gastos de con-

entre otras cuestiones, se habilitó el uso de esta modalidad

no sólo para la construcción de una obra nueva sino también
para la explotación, administración, reparación, ampliación,
conservación y mantenimiento de obras existentes.
A su vez, el Legislador fijó principios fundamentales como,
OM
por ejemplo, el carácter razonable de las tarifas. Así, la renta-
bilidad no debe exceder relaciones razonables entre las inver-
siones efectivamente realizadas por el concesionario y las uti-
lidades obtenidas por éste (50).
Este modelo presenta ciertas complejidades y dificultades
.C
en términos de su financiamiento por las siguientes razones.
Por un lado, es difícil que el concesionario obtenga los crédi-
tos y recursos necesarios por anticipado sin contar con las ga-
DD
rantías suficientes de recupero. Por el otro, ciertas obras son
poco rentables pero necesarias y, en tal caso, el financiamien-
to es más difícil y costoso. En estos supuestos, es necesario
crear e introducir mecanismos que aseguren ciertos niveles
de rentabilidad y distribución de riesgos entre las partes.
LA
En este contexto y en razón de las dificultades del finan-

ciamiento estatal (déficit fiscal) o del financiamiento del cons-
tructor por sí solo (costos y garantías de los créditos) y la ne-
cesidad de realizar más y más obras públicas, se han ideado
FI
otros escenarios de financiamiento privado y distribución de

riesgos entre las partes.
En efecto, el Estado recurre al sector privado por capitales.

Veamos cuáles son los sistemas más utilizados.

III.3. Los nuevos modelos de financiamiento
Estos nuevos modelos se distinguen del contrato de obra

pública en cuyo caso las obras son financiadas por el Estado
servación y explotación. Con la modificación llevada a cabo por la ley 23.696, las
modalidades se redujeron a onerosas y gratuitas.
(50) Art. 57, ley 23.696.

con sus propios recursos y del contrato de concesión que es

solventado por el propio concesionario.
En este marco, y más allá de las particularidades de cada
sistema, el particular debe buscar los recursos y asumir así
los riesgos. Este esquema es claramente diferente del contra-
OM
to de obra pero no respecto del contrato de concesión de éstas
porque aquí también el constructor es quien debe obtener los
fondos necesarios y asumir los riesgos del caso.
Es más, ciertos autores han sostenido que los “nuevos mo-

delos de financiamiento” o “sistemas alternativos de contratos”,
.C
como por ejemplo, los contratos COM (construcción, opera-
ción y mantenimiento), o C.RE.MA. (construcción, rehabili-
tación o reparación y mantenimiento) no constituyen nuevas
DD
categorías sino que es plausible encuadrarlos en el marco de
los contratos de obra pública si el que paga es el Estado o de
concesión de obras si el pago corresponde a los usuarios o be-
neficiarios (51).
De todos modos, cabe diferenciar claramente estos con-

LA
tratos de las obras públicas tradicionales por el propio obje-

to. Así, los nuevos contratos (COM) comprenden dos fases, por
un lado, la construcción de las obras y, por el otro, su opera-
ción y mantenimiento.
FI
En este punto es necesario distinguir entre los sistemas

de financiamiento y las modalidades de contratación sin per-
juicio de su interrelación. Así, los sistemas de financiamien-
to pueden ser básicamente públicos, privados o mixtos como

ya explicamos. Los modelos privados y los mixtos son los que

generalmente constituyen el conjunto de los llamados “nue-
vos modelos de financiamiento” o “modelos de financiamiento
privado” (52), distinguiéndose claramente de los modelos pú-
(51) Fanelli Evans, G., “La financiación de concesiones…”, cit., p. 959.

Este autor señala que las siglas usadas se refieren al objeto del contrato (cons-
truir, operar y mantener) y que ello no altera su esencia.
(52) Bajo el título de “modelos de financiamiento privado” se incluye a los
modelos mixtos y a los privados “puros”.

blicos. A su vez, estos sistemas (privados o mixtos) se instru-

mentan por medio de distintas técnicas o modalidades con-
tractuales.
Por ejemplo, el financiamiento mixto (53) puede realizarse

por las modalidades conocidas como contrataciones llave en
OM
mano, el llamado “peaje a la sombra” y el contrato CREMA,
entre otros.
Por su parte, el financiamiento privado puro, es decir, los

proyectos financiados exclusivamente por los privados sin
fondos presupuestarios (tal es el caso de ciertas concesiones,
.C
salvo que estuviesen subvencionadas), puede llevarse a cabo
por distintas modalidades, por ejemplo el contrato COM an-
tes mencionado.
DD
De todos modos, el rasgo común de los “modelos de finan-
ciamiento privado” es que los recursos destinados al pago del
constructor y proveedores son privados, sin perjuicio de sus
diferencias respecto del modo de repago del financiamien-
LA
to (54). Así, en el caso de las concesiones, no existe aporte de

fondos públicos porque el repago se hace por los usuarios o
terceros y el riesgo es exclusivo del concesionario y no com-
partido con el Estado (55).
FI
(53) Conformado generalmente por financiamiento privado previo —que

el particular debe procurar obtener y generalmente adelantar para la realiza-
ción de las obras— más el desembolso posterior de fondos públicos diferidos en
el tiempo.
(54) En un caso (financiamiento de proyectos propiamente dicho) ellos

provienen de la explotación del mismo proyecto, o sea proporcionado por los

usuarios de la obra o servicio en cuestión. En el otro caso el que paga es el Esta-
do, sea por ser él el único usuario, sea por tomar a su cargo los pagos liberando
de ellos a los usuarios. Existe una tercera técnica adicional que no exige necesa-
riamente la financiación privada pero que suele darse en conjunción con ésta:
la asociación público-privada, que incluye un grado de compromiso del sec-
tor privado mayor al rol del mero constructor/proveedor. Mairal, Héctor, “La
asignación de riesgos…”, cit., p. 210.
(55) Sin embargo no puede dejar de mencionarse que hay modalidades de
concesión “combinadas”, donde también el Estado se obliga a aportar fondos
propios. Por otra parte, es el Estado el que generalmente garantiza en forma to-
tal o parcial y bajo distintas figuras, el crédito obtenido por el concesionario de

A su vez, el modelo de concesión es en parte distinto del

“project finance” que constituye otro sistema de financiamien-
to privado puro. Aquí, el financista no presta el dinero al con-
cesionario sino que directamente hace el aporte al proyecto
y obtiene el repago de sus utilidades. En tal sentido, el con-
OM
trato no se suscribe con el concesionario sino con otra figu-
ra llamada comúnmente “Compañía de Proyecto”. Por ello, la
garantía del financista no es el patrimonio del concesionario
sino el propio flujo del proyecto.
Por eso, el criterio distintivo más relevante entre estas mo-

dalidades de financiamiento privado es que en el contrato de
.C
concesión el último garante es el Estado, mientras que el “pro-
ject finance” supone mayores riesgos respecto de los inverso-
res (56).
DD
III.4. El financiamiento público - privado
Sin perjuicio del cuadro teórico desarrollado en el punto

LA
anterior, el marco jurídico establece el criterio clásico del con-

trato de obra pública (LOP), el contrato de concesión de obra
pública (ley 17.520) y tres nuevas regulaciones cuyo objeto es
promover la participación privada en las obras.
FI
Así, por un lado, el decreto de necesidad 1299/00 ratificado

por ley 25.414 y sus normas reglamentarias y complementa-
rias y, por el otro, los decretos 966/05 y 967/05 sobre iniciati-
va privada y asociación público-privada, respectivamente. Sin

embargo, los modelos de los decretos 1299/00 y 967/05 no tu-

vieron mayor desarrollo en nuestro país. De todos modos, se
creó un régimen de financiamiento de obras públicas por me-
dio de fondos fiduciarios de infraestructura en el marco del
decreto 1299/00 y con remisión expresa a esta normativa. Así,
parte de los financistas a los fines de asegurar de alguna manera a éstos el re-
cupero de su inversión.
(56) Sin embargo, el Estado de algún modo resguarda el repago de la in-
versión.

por ejemplo, los decretos 976/01, modificado por los decretos

1377/01 y 652/02; 1381/01 y 2236/02.
Por caso, el decreto 1299/00 no se aplicó por la crisis del

año 2001. Además, se ha señalado que este régimen es dema-
siado complejo y burocrático y crea desigualdades entre los
OM
participantes (57). Por su lado, el decreto 967/05 tampoco arrojó
buenos resultados. Sí cabe agregar que el decreto 966/05 sobre
iniciativa privada se aplicó bastante (58).
En síntesis, los inconvenientes de estos modelos público-

privados no están centrados en las imprecisiones normativas
.C
sino en ciertas causas externas de carácter económico y fi-
nanciero (59).
Estos regímenes de promoción de inversiones en obras pú-

DD
blicas de infraestructura se anudaron con modelos de trato
fiscal especial de inversiones a realizar. Por ejemplo, la ley
26.360 estableció un régimen de promoción de inversiones en
obras de infraestructura por medio de estímulos fiscales de
amortizaciones aceleradas en el impuesto a las ganancias y
LA
devolución anticipada del Impuesto al Valor Agregado de al-

cance transitorio (60).
(57) Florián, Pablo Federico, Concesión de Obra Pública, La Ley, Bue-

FI
nos Aires, 2001, p. 103.

(58) El estudio elaborado por el Economist Intelligence Unit (EIU) con el
apoyo del Fondo Multilateral de Inversiones (Fomin) y el Programa para la Pro-
moción de Asociaciones Público Privadas en Lationamérica y Caribe fundado
por el Gobierno de España, clasifica a la Argentina como uno de los países me-
nos aptos de la región para las asociaciones de los sectores público y privado en

obras de infraestructura. Para la calificación de los países se elabora un índice

con una escala que va del 0 al 100. De 19 países analizados, la Argentina ocupa
el puesto 14 con un puntaje de 21,9 puntos, sólo superior a Guatemala (18 pun-
tos), Ecuador (14,5 puntos), Nicaragua (10 puntos) o Venezuela (7,1 puntos). Do-
navan, Florencia, “Una asociación que no prospera. La Argentina es uno de los
peores países de la región para desarrollar obras público-privadas”- La Nación
del 8/11/09.
(59) El índice considera, entre otras cuestiones, el marco legal y regulador
del país, las instituciones que preparan, otorgan y supervisan los proyectos, la
capacidad del gobierno para observar leyes y reglamentos y la tasa de éxito de
proyectos previos.
(60) Reglamentada por decreto 726/09.

III.4.1. Las asociaciones público-privadas en general
El modelo de asociación público-privada es un marco mix-

to que comprende distintas modalidades financieras y siste-
mas jurídicos con participación del sector público y privado.
Este modelo tiene por objeto el desarrollo de infraestructuras
OM
públicas.
Más puntualmente, el contratista no sólo debe construir
las obras sino, además, hacerse cargo de la financiación del
proyecto, transfiriéndose por tanto los riesgos al sector priva-
do. En algunos supuestos, también puede imponerse al cons-
.C
tructor la obligación de operar y mantener las obras.
Sin embargo, esta figura no constituye un caso de priva-
tización de actividades o servicios sino un contrato de co-
DD
operación entre el sector público y privado con el objeto de
construir obras o prestar servicios. En este contexto, tal como
adelantamos, el sector privado asume mayores riesgos.
Este modelo puede institucionalizarse por dos vías dis-
LA
tintas, a saber, por medio de la creación de un tipo asociativo

específico (generalmente bajo las denominadas sociedades
mixtas) o a través de contratos particulares fijándose los dere-
chos, obligaciones, riesgos y aportes en el marco concreto.
Otra de las características relevantes es que este modelo
FI
de financiamiento también compromete fondos públicos, por

ello es claramente mixto. De todos modos, es común que es-
tos fondos se integren en el momento en que las obras estén
concluidas y en condiciones de ser usadas. Por ello, los fondos

en el desarrollo del proyecto son adelantados por el sector pri-

vado. A su vez, las sumas a integrar por el Estado son fondos
presupuestarios. En este caso, el riesgo es compartido entre
las partes según las condiciones convenidas.
Así, es posible distinguirlos de los modelos tradicionales
de financiamiento (LOP) e incluso de las concesiones. El pri-
mero es público y el segundo privado, salvo las concesiones
subvencionadas por el Estado. Además, en el modelo privado
el riesgo es propio y exclusivo del empresario.

Este modelo asociativo tiene antecedentes en varios paí-

ses (61), entre ellos, Chile y Brasil. Entre nosotros, está regulado
por el decreto 967/05, complementado por la Resolución Con-
junta Nº 527/05 y 1232//05 del Ministerio de Economía y Pro-
ducción y del Ministerio de Planificación Federal, Inversión
OM
Pública y Servicios, respectivamente.
III.4.2. El marco del decreto 967/05 (62)
En el año 2005, el Poder Ejecutivo dictó los decretos 966 y

967 sobre participación del sector privado en el desarrollo de
.C
las actividades del sector público.
En particular, por medio del decreto 966/05 se aprobó el
nuevo marco sobre las iniciativas privadas y se derogó expre-
DD
samente el decreto 635/97 que ya preveía mecanismos de par-
ticipación e integración entre el sector público y privado (63).
Por su parte, el decreto 967/05 aprobó el régimen de Aso-
ciación Público-Privada, sin perjuicio de la vigencia del decre-
LA
to de necesidad 1299/00. En efecto, en nuestro ordenamiento
(61) En España tras el dictado de la Ley de Contratos del Sector Público del
año 2007 se tipificó este tipo de contratación bajo el rótulo de contrato de co-
laboración público-privada. Ver, De la Cuétara, Juan Miguel, “La Participa-
FI
ción Público-Privada en España tras la Ley de Contratos del Sector Público del
30/10/2007”, en Revista de Derecho Administrativo 65, julio/septiembre 2008,
Juan Carlos Cassagne (Director), Lexis Nexis, ps. 661-671.
El considerando del decreto 967/05 alude a la utilización exitosa de este ré-
gimen en Alemania, Gran Bretaña y Estados Unidos, entre otros países. Ver Gu-
glielminetti, Ana Patricia y Bensadón, Pascual, “Algunos aspectos jurídico

económicos de la Asociación Público Privada (a propósito del decreto 967/05)”,

en El Derecho Administrativo, Editorial El Derecho, t. 2005, p. 638 y siguientes.
(62) Ver lo señalado en Nota Nº 16. En dicha publicación se señala con
acierto que se trata de un decreto “…que quedó completamente en el olvido al
punto de que nunca llegó a ponerse en práctica”.
(63) El régimen de iniciativa privada se encuentra originariamente esta-
blecido en la ley 17.520 (artículo 4°, inc. c) que fue modificado por ley 23.696 y
reglamentado por decreto 1105/89, artículo 58, inc. f). Luego fue sancionado el
decreto 635/97 que fue luego derogado por el artículo 3° del decreto 967/05. Este
último también derogó el citado artículo 58, incs. e), f), g), h), i) j), k). El régimen
de iniciativa privada es de aplicación a las contrataciones regidas por las leyes
12.064, 17.520 y 23.696.

existen dos instrumentos jurídicos sobre participación priva-

da en el financiamiento de las obras de infraestructura públi-
ca, con sus matices.
El decreto 967/05 tiene por fin aumentar la eficiencia ge-

neral de la economía (64). Este texto define a los contratos de
OM
asociación público privada como todo instrumento de coope-
ración entre el sector público y privado destinado a establecer
un vínculo entre las partes, a fin de asociarse para la ejecu-
ción y desarrollo de obras públicas, servicios públicos u otras
actividades (65). Tras estas definiciones, cabe concluir que el
modelo es sumamente flexible.
.C
Las características más importantes de este modelo son las
siguientes:
DD
1) El marco normativo. El decreto bajo análisis es regla-
mentario de la ley 17.520 (modificada por los arts. 5° y 6° de la
ley 23.696). En efecto, la ley permite al Poder Ejecutivo inte-
grar figuras asociativas y fijar desgravaciones impositivas. A
LA
su vez, este modelo es complementario de la LOP y del decreto

delegado 1023/01 sobre el régimen general de las contratacio-
nes del Estado.
2) La Comisión de Evaluación y Desarrollo de Asociacio-

FI
nes Público-Privadas. Esta comisión está integrada por los

ministros de Economía y Planificación Federal, Inversión Pú-
blica y Servicios y le corresponde recibir y evaluar los proyec-
tos de asociaciones. La Comisión fue integrada por resolución

conjunta 527/05 y 1232/05 de los Ministerios de Economía y

Producción y Planificación Federal, Inversión Pública y Servi-
cios.
3) El origen de los proyectos. Los proyectos sólo pueden ser

presentados por los organismos de la Administración Pública
y no por los privados.
(64) Considerando segundo.

(65) Artículo 1° del Anexo I .

4) La autoridad de aplicación. La autoridad de aplicación

del presente régimen son los Ministerios de Economía y de
Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios de modo
conjunto.
5) El procedimiento. El organismo que propicie la pro-
OM
puesta de asociación público-privada debe presentarla ante la
Comisión de Evaluación y Desarrollo. La presentación de las
propuestas debe cumplir con ciertos requisitos mínimos (66).
La Comisión puede solicitar aclaraciones, ampliaciones y do-
cumentación y, en tal caso, el requerido debe contestar en el
término máximo de treinta días.
.C
Una vez verificados los requisitos de admisibilidad, la Co-
misión de Evaluación tiene un plazo máximo de 60 días para
DD
evaluar las propuestas de conformidad con el interés público
comprometido y elevar al Poder Ejecutivo el informe circuns-
tanciado sobre la propuesta aconsejando su elegibilidad o re-
chazo.
LA
Luego, el Poder Ejecutivo debe decidir la calificación de in-

terés público y la inclusión en el régimen de asociaciones pú-
blico privadas. El decreto no establece plazo de resolución por
el Presidente.
FI
Finalmente, si se decide calificarlo de interés público e in-

cluirlo en el régimen respectivo, el Ministerio de Planifica-
ción Federal, Inversión Pública y Servicios debe implementar
el proceso de selección del socio privado conforme las dis-

posiciones de las leyes 13.064 y 17.520 y el decreto delegado

1023/01.
6) Las características del régimen. Los contratos alcanza-

dos por este marco deben cumplir con los siguientes princi-
(66) Identificación del proyecto y su naturaleza; bases de factibilidad téc-

nica, económica y financiera; monto estimado de la inversión; forma jurídica de
la asociación con identificación de la participación que asumirá el Estado; iden-
tificación de los aportes del sector público y privado e informe circunstanciado
del proyecto dictado por la autoridad propiciante.

pios, a saber, eficiencia en el cumplimiento de las funciones

del Estado, respeto a los intereses y derechos de los destinata-
rios de los servicios públicos y entes privados comprometidos
en la ejecución de los emprendimientos, no delegación de las
funciones de regulación y poder de policía del Estado, respon-
OM
sabilidad fiscal en la celebración y ejecución de los contratos,
transparencia en los procedimientos y decisiones, sustentabi-
lidad económica de los proyectos de Asociación Público Pri-
vada, asignación de riesgos de acuerdo a la capacidad de ges-
tión de los contratantes y criterios de mayor eficiencia.
Uno de los aspectos quizás más controvertidos es el de
.C
asignación de los riesgos entre las partes por su amplitud, de
modo que éstas distribuyen tales riesgos sin criterios o pautas
preestablecidas.
DD
7) El objeto. Los emprendimientos comprendidos son la
ejecución, operación, y mantenimiento de obras y servicios
públicos; la ampliación de obras y servicios existentes; el pro-
yecto, financiamiento y construcción de obras y servicios pú-
LA
blicos, incluyendo entre otras modalidades, las operaciones

de llave en mano; la prestación total o parcial de un servicio
público precedida o no de la ejecución de la obra pública; el
desempeño de actividades de competencias de la Administra-
ción Pública que puedan ser delegadas y la ejecución de obra
FI
pública, con o sin prestación de servicio público, para la lo-

cación o arrendamiento por la Administración Pública. Cabe
finalmente aclarar que en los casos de ejecución de obras pú-
blicas y tras el vencimiento del contrato, éstas son propiedad

del Estado.
8) Las pautas básicas. Los contratos deben incluir al me-

nos las siguientes pautas y sin perjuicio de las cláusulas pro-
pias de cada contrato, a saber, el plazo de vigencia de las aso-
ciaciones en términos compatibles con la amortización de
las inversiones a realizar; la facultad de subcontratación par-
cial de obras y servicios; la estipulación de penalidades para
el caso de incumplimientos de las obligaciones contractuales
por parte del particular o el Estado; la fijación de supuestos y

modalidades de extinción de la relación contractual antes de

vencimiento de plazo de vigencia de la Asociación y la adhe-
sión al régimen de oferta pública (ley 17.811) y normas com-
plementarias.
9) Las modalidades de asociación. Como ya hemos seña-
OM
lado, este régimen permite seguir diferentes modalidades de
asociación según las características de cada emprendimien-
to (67). Así, las asociaciones se pueden constituir como socie-
dades anónimas, fideicomisos o bajo cualquier otra modali-
dad que sea idónea para financiarse por medio del régimen de
.C
oferta pública previsto por la ley 17.811 (68). Es decir, el marco
normativo prevé recurrir al mercado de capitales y no sólo al
financiamiento bancario (69).
DD
10) El aporte estatal. El decreto establece los siguientes
aportes en términos simplemente enunciativos. Así, el pago
en efectivo (70); la cesión de créditos tributarios y otorgamien-
to de beneficios tributarios en los términos del artículo 6 de
la ley 17.520 (71); el otorgamiento de derechos sobre determi-
LA
nados bienes públicos que pueden consistir en concesiones,

permisos, autorizaciones o algún otro instrumento legal con
(67) Artículo 4°.

FI
(68) La Ley 17.811 establece en su artículo 18 que se considera oferta pú-

blica sujeta a las disposiciones de esta ley a la negociación de los títulos valores
cuando la misma se lleve a cabo por persona física o jurídica privada, en las
condiciones establecidas en el artículo 16 de este mismo texto.
(69) Luján, Mabel, “Acerca del nuevo régimen Nacional de Asociación
Público-Privada. El Decreto 967/2005”, Revista de Derecho Administrativo,

Lexis Nexis, Director Juan Carlos Cassagne, Nº 55, p. 226.

(70) La ley 25.345 de prevención de la evasión fiscal limita los pagos a su-
mas de dinero en efectivo. Por lo tanto, la aplicación de las previsiones en este
sentido contenidas en el decreto 967/05 pueden resultar contradictorias con
la ley antes mencionada. Luján, Mabel, “Acerca del nuevo Régimen Nacional
de Asociación Público-Privada. El Decreto 967/2005”, Revista de Derecho Ad-
ministrativo, Director Juan Carlos Cassagne, N° 55, enero/marzo 2006, Lexis
Nexis, p. 224.
(71) El artículo 6° de la ley 17.520 permite al Poder Ejecutivo establecer
deducciones en el balance impositivo del impuesto a las ganancias que deben
abonar los inversores en las sociedades o entes concesionarios, en el marco de
los límites allí establecidos.

excepción del derecho de propiedad sobre los mismos; el otor-

gamiento de derechos sobre bienes de dominio privado del
Estado; las prestaciones accesorias en los términos del artícu-
lo 50 de la ley 19.550 (72), si correspondiere en función del tipo
de obra de que se trate y la figura jurídica adoptada y otras for-
OM
mas de aporte legalmente autorizadas.
11) El procedimiento de selección del socio privado. El de-

creto dispone la aplicación de las leyes 13.064 y 17.520 y el de-
creto delegado 1023/01.
12) Las normas aplicables en la relación entre el Estado y los
.C
socios privados. Por un lado, es necesario distinguir entre el
procedimiento de selección del socio privado y, por el otro, las
normas a aplicar en el desarrollo y ejecución del contrato. A su
DD
vez, en este último marco cabe diferenciar entre las partes de
la asociación y entre éstas y terceros.
El marco del procedimiento de selección debe regirse por

el derecho público, esto es, las leyes 13.064 y 17.520 y el decre-
to delegado 1023/01.
LA
A su vez, en el escenario contractual y, en particular, en las

relaciones entre el Estado y los privados que integran el acuer-
do asociativo, se debe seguir el derecho que resulte aplicable
según el caso —trátese de derecho público o privado—. Por
FI
ejemplo, si el instrumento asociativo es el de las sociedades

anónimas, entonces, el derecho preponderante es el derecho
privado y, más puntualmente, la Ley de Sociedades Comercia-
les (ley 19.550). Por el contrario, si el acuerdo se celebra bajo

las formas del derecho público, entonces, cabe aplicar, entre

otras, las leyes 13.064 y 17.520 y el decreto delegado 1023/01 ya
mencionados.
(72) El artículo 50 de la ley 19.550 prevé que las prestaciones accesorias

no integran el capital y deben surgir del contrato. En caso contrario, éstas de-
ben ser consideradas como obligaciones de terceros. Además, deben estar cla-
ramente diferenciadas de los aportes, no pueden ser en dinero y sólo pueden
modificarse de acuerdo a lo convenido, o en su defecto, con la conformidad de
los obligados y la mayoría requerida para la modificación del contrato en cues-
tión.

Entonces, es plausible que, no obstante aplicar normas de

derecho público en el procedimiento de selección del socio
privado en el marco de la asociación, luego, el acuerdo entre
las partes se rija básicamente por el derecho privado.
13) Las normas aplicables en la relación entre la asociación
OM
y terceros. Respecto de las relaciones entre la asociación y los
terceros, éstas se rigen por el derecho que resulte aplicable se-
gún sea la forma de organización de la asociación público-pri-
vada. En particular, si tales relaciones se rigen por el derecho
público, entonces, cabe aplicar el decreto delegado 1023/01.
.C
14) La constitución de garantías. La Administración debe
solicitar al socio privado las garantías que resulten necesarias
para el cumplimiento de sus obligaciones.
DD
Por su parte, la Resolución Conjunta 527/05 y 1232/05 del
Ministerio de Economía y Producción y Ministerio de Plani-
ficación Federal, Inversión Pública y Servicios, establece los
tipos de garantías a exigir. Entre ellas, (a) la garantía por in-
LA
tegración de aportes que está compuesta por el 100% del total

no integrado por el socio privado, al momento de suscripción
del acta constitutiva de la sociedad, pudiendo liberarse contra
la efectiva integración del capital suscripto; (b) la garantía por
responsabilidad de los administradores a otorgar por cada
FI
uno de los administradores elegidos por el socio privado, de

acuerdo a una escala de acuerdo al monto total del proyecto;
(c) la garantía por responsabilidad de los controlantes a exi-
girse en los casos en que el socio privado tenga una situación

de control societario interno de derecho, entendiéndose por

tal al caso en que los socios privados posean, conjunta o se-
paradamente, una participación en la sociedad anónima que
otorgue votos necesarios para formar la voluntad social en las
reuniones sociales o asambleas ordinarias.
Estas garantías deben constituirse mediante seguros de

caución en los que se designará como beneficiarios a la socie-
dad o al fideicomiso que se constituya, al Ministerio de Eco-

nomía y al Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pú-

blica y Servicios, en forma indistinta.
A su vez, la falta de constitución de estas garantías, impide

constituir la forma asociativa, o en su caso, a la aceptación del
cargo por parte del administrador.
OM
15) La aplicación del régimen del compre nacional. El de-
creto bajo estudio establece que no es obstáculo respecto de
la aplicación del régimen de compre nacional.
16) Los mecanismos de avenimiento y arbitraje. En los casos
.C
de controversias que puedan surgir con motivo de la ejecu-
ción, aplicación e interpretación de los contratos celebrados
bajo el régimen del decreto, los pliegos de bases y condiciones
podrán determinar la posibilidad de establecer mecanismos
DD
de avenimiento y arbitraje.
III.4.3. Las sociedades mixtas

LA
En este contexto, el Estado decide crear una persona jurí-

dica con la participación del sector público y privado y con el
fin de financiar proyectos de infraestructura. Esta modalidad
está encuadrada en el marco del decreto 967/05 antes estudia-
do en tanto el art. 4° dice expresamente que las asociaciones
FI
pueden llevarse a cabo bajo este tipo societario (sociedades

mixtas), sin perjuicio de cualquier otro que resulte apto.
Las sociedades de economía mixta constituyen sociedades

comerciales integradas por el Estado (nacional, provincial,

municipal o entidades autárquicas) y las personas privadas
con la finalidad de prestar o satisfacer intereses o necesida-
des públicas o el fomento o desarrollo de actividades econó-
micas (73).
En verdad este modelo es anterior al decreto 967/05 en tan-

to la Ley de Concesión de Obra Pública (ley 17.520), del año
(73) Decreto-ley 15.349/65.

1967, dispone expresamente la posibilidad de que el Estado

y los particulares constituyan sociedades anónimas mixtas
con o sin mayoría estatal de acuerdo a lo establecido en la ley
17.318 (74), o entes públicos u otro tipo de personas jurídicas,
para llevar adelante los emprendimientos en el marco de las
OM
concesiones.
De todos modos, cierto es que este modelo fue rescatado

por el decreto 967/05. En efecto, el considerando del decreto
sobre las asociaciones público-privadas señala que éste es re-
glamentario del artículo 5° de la ley 17.520.
.C
Cabe recordar que el decreto exige, entre los requisitos mí-
nimos de admisión de las propuestas, la definición de las for-
mas jurídicas de las asociaciones y, en particular, en qué con-
DD
siste la participación estatal (75).
El artículo 14 del decreto-ley 15.349/46 establece que la res-

ponsabilidad de la Administración Pública se limitará exclu-
sivamente a su aporte societario. A su vez, el art. 21 de la ley
LA
24.624 incorporada a la Ley Permanente de Presupuesto (ley

11.672, t.o. 2005) en el marco del art. 133 establece que la sen-
tencias judiciales no alcanzadas por la Ley de Consolidación
(ley 23.982) que se dicten contra estos tipos societarios y todo
ente u organización empresaria o societaria donde el Estado
FI
Nacional o sus entes de cualquier naturaleza tengan partici-

pación total o parcial, no pueden ejecutarse contra el Teso-
ro Nacional, ya que la responsabilidad del Estado se limita al

(74) La ley 17.318 —derogada por artículo 385 de la ley 19.550— estableció
el régimen de las sociedades anónimas en las que el Estado fuese propietario
de acciones que representaban al menos el 51% del capital social. En el Mensaje
Ministerial que acompañaba el texto de ley, se señalaba que la norma tendía al
logro de un sistema que permitiese armonizar la flexibilidad y fluidez operati-
vas que caracterizan a las empresas privadas comerciales con el adecuado con-
trol que exige los intereses del Estado. Se establecían dos requisitos básicos de
aplicación: a) que el Estado, en cualquiera de sus formas, fuese propietario de
acciones que representaban por lo menos el 51% del capital social y b) que di-
chas acciones fuesen suficientes para construir por sí quórum y prevalecer en
asambleas ordinarias y extraordinarias.
(75) Artículo 11.

aporte o participación en el capital de dichas organizaciones

empresariales. Por tanto, las acciones por eventuales incum-
plimientos y responsabilidad estatal, debe entablarse sólo
contra la sociedad y por el aporte que hizo el Estado.
OM
Finalmente, el Banco Central reguló las pautas que deben
cumplir las entidades financieras con el objeto de financiar la
ejecución de proyectos de infraestructura (76). Las entidades fi-
nancieras, comprendidas sus filiales y sucursales o subsidia-
rias del exterior, no pueden refinanciar u otorgar asistencia
financiera al sector público no financiero (77), salvo a las em-
.C
presas de economía mixta, sociedades del Estado regidas por
la ley 20.705 (78) y sociedades cuyo objeto esté constituido por
actividades vinculadas al sector energético.
DD
Es decir, respecto de estos tipos societarios (empresas de
economía mixta, sociedades del Estado y sociedades cuyo ob-
jeto se vincule con el sector energético), las entidades finan-
cieras se encuentran habilitadas a otorgar asistencia con el
LA
objeto de solventar obras de infraestructura.
III.4.4. El modelo creado por el decreto de necesidad 1299/00

FI
El decreto 1299/00 creó un nuevo sistema de financiamien-

to destinado a las obras de infraestructura pública con el apor-
(76) Comunicación “A 3054”, texto ordenado.

(77) El sector público no financiero comprende al Gobierno Nacional,

gobiernos provinciales, municipales y Ciudad Autónoma de Buenos Aires, in-
cluidos la administración central, ministerios, secretarías y sus reparticiones
descentralizadas y autárquicas y demás entes controlados por éstos. También
comprende los fideicomisos y fondos fiduciarios cuyo beneficiario final o fidei-
comisario, determinado por los respectivos contratos o disposiciones que los
rijan, pertenezca al sector público no financiero, incluyendo los restantes fidei-
comisos o fondos fiduciarios en los que las obras que se financien tengan como
destinatario final a dicho sector.
(78) En este caso, el BCRA puede acordar el tratamiento general previsto
para las personas del sector privado no financiero, siempre que cumplan con
los requisitos allí establecidos por el término de 10 años consecutivos.

te de capitales privados y posterior repago por el Estado por

medio de contraprestaciones (canon).
Este decreto fue ratificado por la ley 25.414 y luego modi-

ficado por el decreto 676/01 (79). Finalmente fue reglamentado
por el decreto 964/01.
OM
Este modelo intentó dar mayor participación a los capita-
les privados asegurando el repago de sus inversiones como
ocurre, por ejemplo, en los casos de financiamiento privado
“puro” como el sistema project finance, en las obras con po-
cos usuarios o menor rentabilidad, esto es, las infraestructu-
.C
ras sociales (así, por ejemplo, en las áreas de salud, educación,
seguridad y justicia). Cabe recordar que en los proyectos con
financiamiento privado puro, éstos deben garantizar, de con-
DD
formidad con su flujo de caja, una rentabilidad suficiente de
modo que los ingresos obtenidos permitan recuperar la inver-
sión realizada y lograr las ganancias del caso (80).
En este marco, las partes que intervienen son las siguien-

tes:
LA
1) El ente contratante. Cualquier ente estatal que integre el

sector público en los términos de los incisos a) y b) del artícu-
lo 8 de la ley 24.156 o jurisdicciones adheridas. El ente se obli-
ga a pagar un canon a partir del momento en que las obras o
FI
servicios puedan ser utilizados.
2) El encargado del proyecto. El encargado es una o más per-

sonas jurídicas adjudicatarias de cada proyecto que actúan

(79) El decreto 1299/00 fue reglamentado en principio por el decreto

228/01, el que posteriormente fue derogado expresamente por el decreto 676/01
(art. 15).
(80) Más recientemente y para financiar este tipo de infraestructura, el Es-
tado Nacional creó el Fondo Federal Solidario mediante el decreto de necesidad
206/09 por el cual el Estado financia en Provincias y Municipios obras que con-
tribuyen a la mejora de las infraestructuras sanitarias, educativas, hospitala-
rias, habitacional y vial en ámbitos urbanos o rurales, con expresa prohibición
de utilizar esas sumas para financiar gastos corrientes. El Fondo está integrado
con el 30% de las sumas que el Estado Nacional perciba de derechos de exporta-
ción de soja, en todas sus variedades y derivados.

por sí o en carácter de fiduciarios de fideicomisos y a quien

el ente contratante le encomienda el diseño, construcción, fi-
nanciamiento y eventualmente el mantenimiento y operación
de las obras de infraestructura.
OM
3) Las entidades financieras. Estas entidades son las que
adelantan los recursos necesarios para la construcción de las
obras y su eventual operación y mantenimiento. El reintegro
de estos adelantos se realiza por los pagos que hace el Estado
luego de que finalice la obra o se habilite el servicio.
.C
4) La empresa constructora. Esta empresa es la que contra-
ta con el encargado del proyecto la realización de la obra. Ha-
bitualmente la entidad financiera exige que la obra sea reali-
zada por una empresa con conocidos antecedentes a los fines
DD
de asegurar la ejecución de los trabajos en tiempo y forma.
5) El Estado. Debe permitir la construcción de la obra cuan-

do por ejemplo se emplace sobre bienes del dominio público o
requiera permisos o habilitaciones de su parte.
LA
6) El consultor técnico. Este es el responsable de los estu-

dios y análisis concernientes al proyecto y sus distintas eta-
pas, incluso los relativos a su factibilidad y viabilidad. Tam-
FI
bién puede ocuparse de tareas técnicas durante la ejecución

de la obra.
A su vez, las partes antes detalladas se relacionan median-

te un entramado de contratos que pueden describirse en los

siguientes términos (81):
a) El contrato principal celebrado entre el Estado y el en-

cargado del proyecto. Este acuerdo prevé la obligación del en-
cargado de construir y, en su caso, mantener y operar la obra
y la obligación del Estado de realizar los pagos a partir del mo-
mento en que se hace uso de las obras.
(81) Mairal, Héctor, “La asignación de riesgos….”, cit., ps. 215/216.

b) Los contratos del encargado del proyecto con el financista

(contrato de préstamo) y la empresa constructora (contrato de
locación de obra).
Por medio del contrato de préstamo, el financista se obli-

ga a adelantar los fondos que requiere la construcción de la
OM
obra y el encargado de proyecto se compromete a reintegrar
dichos fondos con sus intereses correspondientes, a partir del
momento en que se haga uso de la obra (mediante el pago de
los usuarios o el Estado, según el caso) cediéndole en garantía
el derecho al cobro futuro.
.C
En virtud del contrato de locación de obra, la empresa
constructora se obliga a construir la obra y, en su caso, ope-
rarla y mantenerla por un precio determinado.
DD
c) Los contratos accesorios con consultoras técnicas, para
certificar avances de obra u otras actividades y operaciones
técnicas, con los socios promotores, por el cual éstos se obli-
gan a efectuar aportes de capital (contrato de suscripción de
LA
acciones).
Hemos visto las partes que intervienen en este modelo de

financiamiento y el conjunto de contratos. Veamos, entonces,
los lineamientos básicos del decreto bajo estudio.
FI
Por un lado, el decreto 1299/00 define la promoción de la

participación privada en el desarrollo de la infraestructura,
como un régimen de alcance federal cuyo fin es el diseño,
construcción, mantenimiento, operación (82) y financiamien-

to de obras de infraestructura económica y social que deci-

da realizar el Poder Ejecutivo Nacional y los Poderes Ejecuti-
vos provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires, asegurando
como objetivo prioritario proveer al crecimiento armónico de
la Nación y equilibrando el desigual desarrollo entre las Pro-
vincias y las regiones del país (83).
(82) Adopción de la modalidad conocida como “Contrato COM”.

(83) Artículo 1º.

Como surge de la propia lectura de sus fundamentos, este

régimen persigue la participación del sector privado en pro-
yectos que no puedan ser financiados exclusivamente por sus
usuarios, destinados al desarrollo de la infraestructura eco-
nómica y social, que abarca sectores de la salud, educación y
OM
justicia, entre otros.
En este marco, se creó el Fondo Fiduciario de Desarrollo

de Infraestructura dotado de un patrimonio inicial aportado
por el Estado Nacional y demás jurisdicciones que adhieran
al régimen, con el objeto de reducir la incertidumbre sobre el
pago en tiempo y forma por parte de los entes contratantes. La
.C
finalidad de la creación de este fondo fue entonces garantizar
los pagos a favor de los privados una vez que la obra haya sido
construida y, en los casos en que así corresponda, el servicio
DD
comience a ser prestado.
En definitiva, el decreto estableció un régimen alternativo

a los contratos de obra pública (LOP) y concesión de obra pú-
blica (ley 17.520) (84) cuyas líneas particulares son las siguien-
LA
tes.
El ente contratante celebra un contrato con el Encargado

de proyecto, en virtud del cual se le encomienda a éste dise-
ñar, construir, financiar y, eventualmente, mantener y operar
FI
las obras a cambio de los pagos que recibe del Estado desde
el momento en que se haga uso de éstas. El ente contratante
puede encomendar en forma separada el estudio de factibili-
dad y diseño preliminar, la etapa final del diseño, construc-

ción, mantenimiento, operación y el financiamiento de pro-

yectos de infraestructura cuando correspondiere. La norma
prevé expresamente que quien hubiere intervenido por sí o
terceros en el estudio de factibilidad y diseño preliminar, no
puede hacerlo en las restantes etapas.
Por su parte, el artículo 19 del decreto establece que los de-

rechos y obligaciones contractuales de las partes serán sólo
(84) Artículo 32.

aquellos expresamente previstos en el presente decreto, en el

respectivo pliego de licitación y en el Contrato correspondien-
te, en la reglamentación de fecha anterior a la celebración de
aquél, incorporada por referencia, y en las normas del derecho
privado que resulten aplicables…”.
OM
Los procedimientos de selección de los Encargados del pro-
yecto deben hacerse por licitación pública, pudiendo convo-
carse fundadamente a licitación internacional en los casos
previstos en la norma (85). Así, por ejemplo, cuando el costo de
la construcción de la obra fuese superior a los cuarenta y cin-
co millones de pesos o se tratase de obras complejas, el llama-
.C
do a licitación será de carácter nacional e internacional. Por
su parte, el decreto 964/01 establece los requisitos mínimos
que deben contener los Pliegos de Bases y Condiciones y de-
DD
más documentación licitatoria.
En el caso de las empresas no radicadas en el país, éstas de-

ben asociarse con firmas locales y con una participación so-
cietaria máxima del 51%.
LA
A su vez, las empresas locales de capital nacional definidas

en la ley 21.382 y las empresas locales de capital extranjero ra-
dicadas e inscriptas en los respectivos registros tienen la op-
ción de igualar la mejor oferta siempre que estuvieran dentro
del margen del 10%. Sin embargo, esta opción no es aplicable
FI
en los casos en que el adjudicatario estuviere constituido por

empresas de países con los cuales la Argentina hubiese cele-
brado tratados de protección recíproca de inversiones.

En particular, el decreto 964/01 establece que las empresas

extranjeras deben revestir el carácter de empresa local y acre-
ditar la realización de obras de construcción privada o públi-
ca incluyendo estas últimas las comprendidas en contratos de
concesión en el país por un monto de por lo menos una vez el
valor del presupuesto oficial de la obra a licitar y haber tenido
actividad en los últimos tres años.
(85) Artículo 20 modificado por decreto 676/01 y decreto 964/01 artícu-

los 10 a 12.

En los casos que sea necesario obtener financiación o ga-

rantías de organismos internacionales de los que Argentina
es parte, el procedimiento de selección de los Encargados de
Proyecto debe adecuarse según las normas o disposiciones de
esos organismos.
OM
Por otro lado, y a fin de establecer cuál es la “oferta más con-
veniente” se debe tomar en cuenta especialmente el monto de
la contraprestación y la calidad de la prestación ofrecida, sin
perjuicio de la idoneidad del oferente y demás condiciones de
acuerdo a los criterios objetivos fijados en los pliegos. Es decir,
.C
el decreto fijó las condiciones que se deben ponderar, diferen-
ciándose del marco general de las contrataciones estatales (86).
A su vez, los Encargados de proyecto deben aplicar las nor-

DD
mas sobre el compre nacional y la ley 25.300 (87) respecto de los
contratos que celebre con la empresa constructora, los pro-
veedores de bienes y servicios y eventualmente firmas con-
sultoras.
LA
Las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPyMES)

conforme el régimen establecido por la ley 25.300, pueden
constituirse en Encargados de Proyecto, en forma individual
o a través de diferentes formas asociativas sin perder su con-
dición de tales.
FI
Es más, los Encargados de proyecto que no sean MIPyMES,

deben hacer participar a MIPyMES que no estén vinculadas
jurídica o económicamente con aquéllos y que se encuen-

tren inscriptas en el registro de constructores, bajo la forma

de subcontrataciones en un mínimo del veinte por ciento del
costo de la construcción. La mitad de esta participación debe
formalizarse mediante subcontratos nominados al momento
de la presentación de las ofertas.
(86) Decreto 1023/01. Téngase presente que el decreto 1299/00 fue dictado
con anterioridad al Régimen General de Contrataciones, sin perjuicio de cons-
tituir, además, un marco jurídico de contrataciones específico.
(87) Ley de Fomento para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa.

El Ente Contratante también puede recurrir, en el ámbito

de sus competencias, a suscribir con el Encargado de proyec-
to, contratos de leasing o alquiler con opción a compra (ley
25.248) así como cualquier otra modalidad que sea compati-
ble con el marco del decreto y la naturaleza de la obra y el pro-
OM
yecto en cuestión. También se prevé la ejecución bajo la mo-
dalidad “llave en mano”.
Así las cosas, este modelo permite combinar el sistema

“llave en mano” vinculado comúnmente con el modelo aso-
ciativo público-privado y el cuadro de financiamiento propio
y específico del decreto 1299/00. Esta descripción reafirma el
.C
criterio según el cual los sistemas se combinan unos con otros
dado su carácter flexible.
DD
El Encargado de Proyecto recibe una remuneración por par-
te del ente contratante por el uso de las obras y, en su caso, por
la transferencia del dominio, mantenimiento y operación de
las obras y servicios que el contrato prevé, incluyendo un ca-
non y cualquier otra suma de dinero.
LA
En particular, el decreto establece que dicha contrapresta-

ción puede ser estipulada en moneda nacional o extranjera,
pero el canon fijado por el mantenimiento y operación de la
obra no puede ser ajustado automáticamente por la utiliza-
FI
ción de índices o coeficientes nacionales o extranjeros.
Al respecto es de señalar que a la fecha de publicación de la

norma, no había sido sancionado el actual Régimen de Rede-

terminación de Precios (decreto de necesidad 1295/02); pero

se encontraba vigente el régimen de Redeterminación ante-
rior previsto por el decreto 1312/93 (88).
A su vez, las contraprestaciones deben ser incluidas en las

respectivas leyes de presupuesto de conformidad con la ley
24.156 (art. 15). Es decir, en el marco de presentación de estos
presupuestos plurianuales debe hacerse constar de modo es-
(88) Ver el punto XI.12.3. de este Capítulo.

pecífico las partidas asignadas al pago de las contraprestacio-

nes por el Ente Contratante.
El Ente Contratante puede instrumentar y garantizar el

cumplimiento de los compromisos acordados por medio del
OM
pago directo por el Fondo Fiduciario de Desarrollo de Infra-
estructura o el pago subsidiario por éste en caso de incum-
plimiento del ente por más de 30 días. A su vez, es posible
crear garantías directas a favor del Encargado del Proyecto
contratadas con el Fondo, el Estado Nacional o las jurisdiccio-
nes adheridas con o sin recurso contra el Fondo.
.C
Por ejemplo, el pago al Encargado del Proyecto puede ser
garantizado a través del Fondo Fiduciario de Desarrollo de
Infraestructura constituido como patrimonio de afectación a
DD
dichos fines. Este Fondo es administrado por cinco miembros,
tres en representación del Poder Ejecutivo y dos a propuesta
de las Provincias. El fiduciario es el Banco de la Nación Argen-
tina con la función de administrar los recursos de conformi-
dad con las instrucciones recibidas por el Consejo de Admi-
LA
nistración. A su vez, el fiduciario debe constituir fideicomisos

específicos llamados “Fondos Específicos” afectados a cada
contrato, en las condiciones previstas en el decreto 964/01
(art. 6°). El decreto también prevé el procedimiento de ejecu-
FI
ción de la garantía del Fondo Fiduciario (arts. 16, 17 y 18).
La distribución de los riesgos del proyecto debe estar incor-

porada en los pliegos licitatorios incluyendo los riesgos técni-

cos, económicos y financieros.
En caso de demoras durante la ejecución del contrato por

causa atribuible al Encargado de Proyecto o cuando el riesgo
fuese asumido por él, se prevé la posibilidad de que éste pue-
da ser reemplazado de acuerdo al procedimiento que deter-
mine la autoridad de aplicación.
La construcción de la obra, sus avances, terminación, ope-

ración y mantenimiento serán auditadas por el organismo pú-

blico idóneo o el auditor técnico (89), con la periodicidad que

establezca el contrato, debiendo remitir el informe al Ente
Contratante, al Consejo de Administración y al Encargado del
Proyecto.
También se prevé el otorgamiento de garantías a favor de
OM
las entidades que financien el proyecto. Así se contempla la
posibilidad de que el Encargado del Proyecto pueda contratar
préstamos bajo la condición de que el incumplimiento impor-
te la cesión del contrato a favor del acreedor o la cesión de los
derechos de cobro a las contraprestaciones debidas por el Ente
Contratante. También se contempla el supuesto de cesión en
.C
los casos en que el proyecto sea solventado parcialmente con
el flujo de fondos proveniente de los usuarios (90).
En este sentido, el decreto bajo estudio permite a los En-
DD
cargados del Proyecto, con el fin de poder estructurar el fi-
nanciamiento del proyecto, contratar préstamos, emitir títu-
los de deuda con o sin oferta pública, constituir fideicomisos
ordinarios o financieros que emitan títulos de deuda o certi-
ficados de participación, crear fondos comunes de inversión y
LA
cualquier otra estructura financiera susceptible de ser garan-

tizada a través de la cesión de los contratos o derechos sobre
las contrataciones.
Los derechos y obligaciones de las partes son sólo aquellos
FI
que estén expresamente previstos en las normas, los pliegos

licitatorios, el contrato correspondiente y las normas de dere-
cho privado que resulten aplicables.

A su vez, “cuando no se prevea el derecho del Ente Contra-

tante de rescindir anticipadamente el contrato, o de modifi-
carlo unilateralmente, por razones de conveniencia e interés
público, la contratación deberá ser autorizada por el Poder
(89) Profesionales habilitados, Universidades públicas o privadas y socie-

dades locales de capital nacional o extranjero, conforme ley 21.382, especiali-
zadas en cuestiones técnicas relativas a ejecución de proyectos. Las sociedades
o profesionales que no sean locales, pueden participar como Auditores Técni-
cos siempre que se asocien a sociedades locales.
(90) Art. 29.

Ejecutivo Nacional, o en su caso de la respectiva jurisdicción

adherida, con la previa intervención de la Procuración del Te-
soro de la Nación o del máximo organismo administrativo de
asesoramiento legal de aquélla” (91).
Finalmente es plausible establecer la jurisdicción arbitral
OM
para resolver las controversias de índole patrimonial, técnica
e interpretación del contrato, en las relaciones entre el Ente
Contratante con los Encargados de los proyectos, sus garantes
y financistas. El régimen arbitral y, en particular, el modo de
designación de los árbitros, debe ser fijado en los pliegos lici-
.C
tatorios.
Este régimen no tuvo casi aplicación, sin perjuicio de ser

considerado por varios decretos posteriores, entre ellos, los
DD
decretos 976/01 (92), 1381/01 (93) y 2236/02 (94) sobre creación de
fondos fiduciarios.
III.4.5. Las técnicas contractuales de financiamiento mixto

LA
Tal como ya hemos señalado, las asociaciones público-pri-

vadas constituyen un marco general que permite el desarro-
llo de diferentes modalidades y técnicas asociativas entre el
FI
Estado y los privados. Así, las partes realizan aportes con el

fin de desarrollar las obras de infraestructura y comparten los
riesgos. En síntesis, el sector público y privado se asocia para
financiar las obras.

Este modelo de financiamiento compartido puede llevarse

a cabo creándose personas jurídicas específicas (por ejemplo,
las sociedades mixtas) o por el uso de técnicas contractuales.
(91) Artículo 19.

(92) Tasa sobre el gasoil y constitución de fideicomiso. Modificado por los
decretos 1377/01 y 652/02.
(93) Fideicomiso de Infraestructura Hídrica.
(94) Fondo Fiduciario de Infraestructura: anticipos reintegrables.

III.4.5.1. El sistema denominado “Peaje a la sombra”
Entre las modalidades contractuales específicas, uno de

los sistemas más conocidos es el denominado “peaje a la som-
bra” de origen inglés y que en verdad constituye una especie
OM
del modelo de concesión de obras.
El elemento más relevante es que el pago de la obra no re-
cae sobre los usuarios de las infraestructuras como sí ocurre
en el caso de las concesiones sino que el Estado comitente se
obliga al pago de un canon por tiempo determinado y según
el número de usuarios de las obras.
.C
Es decir, el particular es quien realiza el adelanto de los
fondos para financiar el proyecto hasta su terminación. A par-
DD
tir de este momento, el Estado le paga al particular el canon
en función del número de usuarios que utilice la obra de con-
formidad con las tarifas fijadas contractualmente.
Así, cuantos más usuarios usen las obras, más rápido se
produce el recupero de las inversiones realizadas porque el
LA
canon que le paga el Estado al constructor está ligado al nú-

mero de usuarios y de conformidad con la tarifa establecida
en el contrato.
Por un lado, este modelo le permite al Estado diferir el pago
FI
de las obras hasta que el proyecto esté finalizado. Sin embar-

go, por el otro, el riesgo es mayor respecto del cálculo del uso
de las obras porque puede causarle elevados costos al Estado.
Por eso, es común fijar cláusulas que impidan que cualquie-

ra de las partes se beneficie o perjudique de modo excesivo e

irrazonable. Por ejemplo, se dice que si los usuarios que hacen
uso de las obras superasen cierto número, entonces, el Estado
no debe pagar por ese excedente. En sentido inverso, es usual
incorporar cláusulas que establezcan que si la cantidad de
usuarios es menor a un cierto número, el Estado debe garan-
tizar al constructor ganancias mínimas. Estas disposiciones
son conocidas como cláusulas de garantía de ingresos (95).
(95) Conocidas también como cláusulas “take or pay”.

De todos modos, más allá de las cláusulas de garantía, es

evidente que este sistema sólo es plausible respecto de las
obras que aseguren cierta rentabilidad y sea posible medir el
nivel de uso de éstas en términos más o menos previsibles.
Este sistema puede aplicarse en el marco de las previsiones
OM
de los decretos 1299/00 (96) y 967/05.
III.4.5.2. El sistema “llave en mano”
En este modelo, el empresario no sólo debe construir la
.C
obra hasta su finalización sino que también es el encargado
de su financiamiento. Luego, cuando concluyen las obras, se
transfiere la propiedad al Estado y éste debe pagar el precio
DD
—trátese de un solo pago o varios—.
El nombre “llave en mano” obedece a que el constructor se

compromete a entregar al Estado, como producto final, una
obra cuya construcción y financiamiento, esto es, la realiza-
ción integral del proyecto, le corresponde a aquél.
LA
En este caso se difiere el pago al tiempo de terminación y

transferencia de las obras al Estado.
Por tanto, el Estado se desentiende de todo el proceso de

FI
construcción y financiación de la infraestructura, acordando

con el contratista la entrega del producto final que debe estar
listo y en condiciones de ser utilizado conforme su destino.
Si no fuese así, el Estado no está en modo alguno obligado al

pago del precio.
El sistema “llave en mano” está previsto incluso en el mar-

co del contrato de suministro. Así, el decreto 436/00 (97) prevé
entre las modalidades de contratación, el régimen de “llave en
mano” cuando la contratación tiene por objeto la provisión de
(96) Ver Mairal, Héctor, “La asignación de riesgos….”, cit. ps. 211-212.
(97) Reglamento para la adquisición, enajenación y contratación de bienes
y servicios del Estado Nacional.

elementos o sistemas complejos a entregar instalados o cuan-

do comprende, además de su provisión, la prestación de ser-
vicios vinculados con la puesta en marcha, operación, coordi-
nación y funcionamiento de tales bienes o sistemas entre sí o
con otros existentes (98).
OM
En especial, en el caso del desarrollo de las infraestruc-
turas, el decreto 1299/00 incorporó la ejecución de contratos
bajo este modo siempre que resulte compatible con el proyec-
to y se acredite el cumplimiento de las previsiones de las leyes
24.156 (Ley de Administración Financiera) y 24.354 (Ley de
.C
Inversiones Públicas) (art. 14, último párrafo, modificado por
el decreto 676/01). A su vez, si bien el decreto 967/05 no prevé
expresamente esta modalidad, cierto es que puede ser incor-
DD
porada en ese régimen en virtud de su laxitud (99).
Estos modelos se instrumentan habitualmente con la crea-

ción de fondos fiduciarios, como es el caso del decreto 1299/00,
con la finalidad de garantizar el pago y evitar así que los re-
LA
cursos sean destinados a solventar cuestiones de coyuntura

fiscal (100).
Esta técnica fue utilizada en la construcción de obras de

infraestructura del sistema penitenciario federal (101).
FI
(98) Art. 43.

(99) En otro orden, el decreto 870/03 que reemplazó al decreto 525/85, fijó
las nuevas modalidades del régimen de exportaciones que se comercialicen
bajo la denominación “llave en mano”. Este incluye la construcción de la planta

u obra, la provisión e instalación de los elementos o bienes respectivos, el ma-

nejo y la supervisión del montaje, la provisión del método operativo, la asisten-
cia para la puesta en marcha, el entrenamiento del personal necesario para su
funcionamiento y toda otra prestación de servicio que resulte necesaria para la
ejecución del bien objeto del contrato.
(100) Respecto de los fondos fiduciarios, nos remitimos a lo expresado en el
capítulo respectivo de este Tratado.
(101) Así, el Programa de Mejoramiento del Sistema Penitenciario financia-
do íntegramente por el contratista a su solo riesgo (ley 24.624 de presupuesto
del ejercicio 1996). Esta ley preveía también la construcción de la ciudad judi-
cial en la Capital Federal bajo un complejo sistema de combinación de “llave en
mano” y leasing.

III.4.5.3. La modalidad BOT o contratos COM
El llamado “contrato BOT” (build, operate, transfer) com-

prende otras obligaciones a cargo del constructor privado
(construcción, operación y mantenimiento) y con nuevas mo-
OM
dalidades de pago por el Estado.
Cabe recordar que en el contrato de obra pública, la pres-

tación del contratista concluye con la entrega de la obra al Es-
tado comitente y el pago del precio con recursos públicos por
parte de éste. En el caso de los contratos BOT, el particular se
obliga no sólo a construir las obras sino también a operarlas y
.C
mantenerlas y, a su vez, el aporte del capital es privado ya sea
parcial y previo (financiamiento mixto) o total (financiamien-
to privado puro).
DD
Luego, tras la amortización del capital e intereses, la obra
es transferida al Estado comitente.
De tal modo, el particular debe desarrollar dos etapas. Por

un lado, el período constructivo en un plazo determinado y,
LA
por el otro, la operación de las obras ya realizadas y por un tér-

mino predeterminado.
En especial, en esta segunda etapa, el constructor debe

operar y mantener la obra, percibiendo del Estado comitente,
FI
la tarifa o canon pactado contractualmente hasta el cobro to-

tal del precio.
El precio de la infraestructura lo constituye la suma total

que el comitente debe pagar al constructor mediante pagos

parciales a partir de la finalización de la obra y hasta que se
integre el pago del precio. De este modo, ese precio total está
integrado por los precios correspondientes a los servicios de
construcción, operación y mantenimiento, más la financia-
ción de las obras.
Es decir, las sumas abonadas por el Estado comitente de-

ben cubrir los costos de las obras, la devolución del préstamo
(amortización del capital e intereses) y además las ganancias

del constructor por los trabajos de construcción, operación y

mantenimiento.
Entonces, el llamado contrato “BOT” o “COM” constituye

un tipo específico de modalidad contractual (construir, ope-
rar y mantener) que encaja con los sistemas de financiamien-
OM
to privados sean mixtos o puros. En efecto, esta técnica con-
tractual puede ser utilizada con modelos de financiamiento
mixto con pagos del Estado diferidos (asociaciones público-
privadas, “peaje a la sombra” y decreto 1299/00) o bien con sis-
temas de financiamiento privado puro (concesiones y “project
.C
finance”).
En la práctica existe un amplio abanico de variantes de

modelos contractuales que se engloban bajo esta denomina-
DD
ción de “Contratos COM” (102).
A su vez, los actores principales de este sistema son el Es-

tado comitente, la persona responsable de construir la obra o
de encargar dicha construcción a un tercero (constructor), el
LA
financista, el proveedor y los supervisores técnicos.
En verdad, los contratos COM son contratos de obras pú-

blicas que se distinguen de los acuerdos clásicos (LOP) por el
modelo de financiamiento de las obras. Es más, ciertas obras
FI
no podrían ser construidas si el Estado tuviese que disponer

de los recursos durante la realización de las mismas, tal como
ocurre en el modelo tradicional.

Por ello, en principio los acuerdos COM son contratos de

obras públicas y se rigen por las mismas normas. Sin embar-
go, cuando el contrato es suscrito no entre el Estado y los par-
ticulares sino entre particulares y además las obras tienen por
(102) Por ejemplo, en el marco de la energía eléctrica se plantean variantes

donde el “prestamista” no se mantiene ajeno a la ejecución del contrato (como
sucede en los clásicos contratos COM) sino que interviene en su carácter de co-
mitente, con facultades decisivas como la de autorizar todos los actos y decisio-
nes del Comité de Ejecución que impliquen comprometer el uso y disposición
de los fondos destinados a la ejecución de las obras.

objeto prestar servicios públicos se discute el carácter de di-

cho acuerdo.
Este aspecto fue tratado por la Corte en el marco de un

contrato COM celebrado entre empresas privadas para la cons-
trucción e incluso diseño, equipamiento, instalación, cons-
OM
trucción y puesta en servicio de ampliaciones del sistema de
transporte de alta tensión (103). Es decir, en el presente caso se
debatió el carácter de un contrato entre dos particulares y,
además, las obras comprometidas afectaban al servicio públi-
co dado en concesión por el Estado Nacional (104).
.C
La Corte estableció, en el marco de dicha situación, las si-
guientes premisas. Por un lado, las ampliaciones del trans-
porte de energía eléctrica están afectadas al servicio público
DD
de transporte y se ejecutan para cumplir una finalidad que
resulta de innegable carácter público. Por otro lado, si bien
la modalidad contractual adoptada no es propiamente una
concesión estatal otorgada a un particular, pues es celebra-
da entre empresas privadas y solventadas por los beneficiarios
LA
particulares, cierto es que afectan al servicio público dado en

concesión por el Estado Nacional. Por tanto, las obras deben
ser realizadas bajo un sistema de concurso público, sometidas
a principios de transparencia, no discriminación, requisitos
técnicos de construcción, operación y prestación del servicio
FI
y, finalmente, control estatal. Sin embargo, según el criterio

del Tribunal, no todo convenio que suscriba el concesionario
constituye un acuerdo regido por el derecho público.

Así, el marco regulador del sector eléctrico prevé este tipo

de contratos excepcional y atípico con el objeto de permitir
la expansión de la infraestructura y mejorar la prestación del
servicio concesionado, para que dicho servicio no se altere o
(103) Fallos: 330:2286. Pluspetrol Energy S.A. y Central Térmica Güemes en

calidad de comitentes, con Transener S.A., en calidad de contratista.
(104) El tema en debate exigía determinar si a los contratos COM celebra-
dos entre dos empresas privadas, les resulta aplicables las normas del Capítu-
lo II de la ley 25.561 —como postulaba Pluspetrol en calidad de apelante— o
bien el artículo 11 de dicha ley y los decretos 214/02 y 320/02.

se deje de prestar por el hecho de que el titular de la concesión

esté inhibido de hacerlo en razón de su carácter monopólico.
Siguiendo con el criterio desarrollado por la Corte, el Es-

tado no es absolutamente ajeno a los contratos COM sino que
tiene un papel destacado antes, durante y después de la incor-
OM
poración de estas nuevas infraestructuras al sistema de trans-
porte porque estos acuerdo son formalizados a través de un
concurso público sometido a los principios antes menciona-
dos y bajo el control del Estado que participa activamente. A
su vez, el Estado interviene en la constitución, administración
.C
y control de los fondos que son afectados al pago del canon
complementario.
Sin embargo, la Administración no es parte en el contrato

DD
COM suscripto entre privados y, por tanto, no puede asignár-
sele el carácter de contrato administrativo según la doctrina
de la Corte (105). En efecto, si bien el acuerdo está regido sustan-
cialmente por el derecho público, carece del elemento subje-
tivo esencial.
LA
La opinión de la Corte en el presente caso reafirma el crite-

rio subjetivo que hemos desarrollado en el marco conceptual
del contrato administrativo (106).
FI
En conclusión, conforme el criterio expuesto por el Tribu-

nal, el contrato COM suscripto entre particulares no reviste
el carácter de contrato administrativo por no haber sido ce-
lebrado por personas estatales y sin perjuicio de estar regido

sustancialmente por el derecho público por tratarse de obras

destinadas a la prestación de servicios públicos y de la partici-
pación estatal tal como detallamos en los párrafos anteriores.
Es decir, el contrato COM en este caso es un acuerdo priva-

do pero reglado básicamente por el derecho público.
(105) Fallos: 313:376, disidencia del Dr. Carlos Fayt; 316:212 y doctrina de
Fallos: 315:1883.
(106) Ver Tomo II, Capítulo XVI.

III.4.5.4. La modalidad BOO
Esta modalidad contractual (build, operate and owner) es

similar en su operatoria a la anterior (BOT/COM) pero con la
diferencia de que en este supuesto una vez finalizado el perío-
OM
do de amortización de capital e intereses, en lugar de transfe-
rirse la obra al Estado comitente como sucede en la modalidad
COM, la misma queda en propiedad de la empresa responsa-
ble del proyecto.
En este punto es necesario señalar que en el marco de nues-

tro régimen jurídico los decretos 1299/00 y 967/05 establecen
.C
disposiciones expresas sobre la transferencia de las obras al
Estado. Sin embargo, el artículo 24 del decreto 1299/00 prevé
el supuesto de que los inmuebles sobre los cuales se constru-
DD
yen las obras no sean de propiedad del Estado.
En tales casos, la transferencia del dominio a favor del

“Ente Contratante” tiene lugar en la oportunidad y condicio-
nes previstas en el contrato. Por tanto, los inmuebles deben
LA
ser colocados en un fideicomiso bajo condiciones que asegu-

ren su transferencia al ente contratante luego de finalizado el
contrato. A su vez, si los inmuebles forman parte del dominio
privado del Ente Contratante, entonces, se autoriza a colocar-
los en un fideicomiso en análogas condiciones.
FI
Por su parte, el decreto 967/05 establece lisa y llanamente

en su artículo 2°, último párrafo, que al término de la Asocia-
ción Público-Privada, la propiedad de la obra le corresponde

al Estado, sin hacer distinciones.
III.4.5.5. Los llamados contratos CREMA
El Banco Mundial creó a partir del año 1996 una línea de

asistencia financiera específica en nuestro país para obras via-
les bajo la modalidad de los llamados contratos CREMA cuyo
objeto es la rehabilitación y mantenimiento por resultados de
las rutas nacionales no concesionadas.

En efecto, esta mecánica surgió tras la privatización de las

rutas, permitiendo así mantener en buen estado de conserva-
ción las rutas menos rentables.
Estos contratos se encuadran en programas que se ejecu-

tan con financiamiento externo y, por tanto, las tareas de se-
OM
guimiento del respectivo préstamo es realizado en forma con-
junta por la Dirección Nacional de Vialidad, el Banco Mundial
y la Secretaría de Política Económica del Ministerio de Econo-
mía.
En líneas generales, este sistema de contratación es bas-
.C
tante similar a los contratos COM.
En general el plazo contractual es de cinco años con op-

ción no vinculante de prórrogas anuales sucesivas por el con-
DD
tratante o comitente.
En efecto, los dos puntos fundamentales que caracterizan a

este tipo de contratos son la posibilidad de introducir modifi-
caciones contractuales, incluso nuevos trabajos a los origina-
LA
riamente pactados, en el marco de las tareas de recuperación

y, además, las prórrogas del plazo con el objeto de incorporar
tareas complementarias o mejoras.
Los tipos de trabajo propios de estos contratos son bási-

FI
camente la recuperación y el mantenimiento. El primero de

éstos, es decir los trabajos de recuperación, consisten en res-
tablecer sus condiciones (segmentos de caminos), dejándolos
en buen estado y habilitados para ser conservados de acuerdo

a las condiciones exigibles (107). Es decir, se trata de tareas en-

caminadas a corregir las condiciones deficientes de sectores
de caminos de la malla contratada que no permiten realizar
un mantenimiento adecuado. El segundo, esto es, el mante-
nimiento, comprende las tareas de conservación de los cami-
nos de la malla, sus obras de arte mayores y menores, instala-
(107) Las condiciones exigibles son las características que debe tener el ca-
mino para garantizar un tránsito seguro conforme se establezca en la especifi-
caciones técnicas particulares y complementarias.

ciones auxiliares y la zona marginal del camino, permitiendo

así el tránsito seguro y eficiente.
Se trata de obras o tareas de rutina que deben realizarse

de acuerdo a las condiciones contractuales establecidas con
OM
el objeto de mantener las condiciones de diseño y cumplir con
las condiciones exigibles.
El contratista debe también realizar todo otro trabajo ne-

cesario, tanto de la calzada como de las obras complementa-
rias, para cumplir con las condiciones exigidas. En síntesis, el
contratista es responsable ante el comitente y los usuarios.
.C
Luego de concluidas las obras de recuperación y tras la re-
cepción provisoria sin observaciones o con observaciones me-
DD
nores, se extiende el certificado final que habilita el pago de
las obras realizadas. Cabe aclarar que el precio es una suma
alzada para las obras de recuperación y mantenimiento. En
síntesis, el pago del precio por parte del comitente al contra-
tista, una vez culminadas las obras de recuperación, se lleva a
LA
cabo mediante pagos parciales y sucesivos.
Finalmente, cabe recordar que el decreto 1295/02 sobre re-

visión de precios de las obras públicas establece un método
específico respecto de este tipo contractual.
FI
III.4.5.6. El leasing

El leasing es un tipo contractual que otorga la utilización

de un bien por un período de tiempo determinado (duración
del contrato) con la finalidad de financiar su adquisición y que
otorga tras su finalización, la opción de adquirir dicho bien
por un precio determinado. Algunos autores señalan que di-
cho precio de adquisición debe ser el valor de mercado en ese
momento (108).
(108) Olivera García, Ricardo, El leasing, Montevideo, 1985.

En este contexto, el “dador” es quien se obliga a entregar

la cosa para su uso percibiendo por ello una suma de dinero
por un determinado período, obligándose a transmitir luego
el dominio de la cosa mediante el pago de su valor en caso de
que el tomador ejerza la opción de compra.
OM
Por su parte, el “tomador” es el sujeto que va a hacer uso de
la cosa que le ha sido entregada en leasing y a quien se le reco-
noce la posibilidad de adquirirla mediante el pago de su valor.
En particular, el precio del ejercicio de la opción de compra
debe estar fijado en el contrato o ser determinable según pro-
cedimientos o pautas pactadas (109).
.C
En el derecho privado, esta figura está regulada por la ley
25.248 (110). Así, el Legislador definió este contrato como todo
DD
acuerdo en que el dador conviene transferir al tomador la te-
nencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce
contra el pago de un canon y le confiere, además, una opción
de compra por un precio. El monto y la periodicidad del canon
se establecen convencionalmente.
LA
El Legislador previó la posibilidad de incluir en el contra-

to respectivo, servicios y accesorios necesarios para el diseño,
instalación, puesta en marcha y disposición de los bienes da-
dos en leasing. A su vez, el precio de estas prestaciones puede
FI
integrar el cálculo del canon (111).
Las características de este contrato nos permiten aplicar-

lo en el derecho público como una de las modalidades de los
sistemas de financiamiento privado en infraestructuras pú-

blicas.
En efecto, este sendero propio del derecho privado es ex-

tendido al derecho público, de modo tal que el tomador (Es-
tado comitente) asume el compromiso de arrendar las obras
(109) Art. 4°, ley 25.248.

(110) La ley 25.248 derogó el Título II “Contrato de leasing” (artículos 27 a
34) de la ley 24.441.
(111) Art. 7°.

por un período temporal establecido y, en su caso y tras el ven-

cimiento del plazo, ejercer la opción de compra sobre éstas.
El dador puede ser el contratista o una entidad financiera o
sociedad que tenga por objeto llevar a cabo este tipo de con-
tratos.
OM
El comitente puede entonces, según las modalidades, ad-
quirir todo o parte de los bienes alquilados, teniéndose en
cuenta a los fines de su adquisición, los pagos realizados en
concepto de alquileres. La documentación contractual debe
establecer de manera precisa el momento a partir del cual el
comitente puede ejercer su derecho a adquirir el bien.
.C
En el ámbito del derecho público, la ley 23.696 estableció,
entre las modalidades de las privatizaciones, la locación con
DD
opción a compra por un plazo determinado, estableciéndose
previamente el valor del bien (112). Por su parte, el decreto re-
glamentario 1105/89 incorporó la posibilidad de convenirse
en dichos casos, la imputación o no de los alquileres pagados
a cuenta del precio. A su vez, el valor del precio de venta pue-
LA
de establecerse con carácter provisional pudiendo ajustarse

en más o menos según resulte de los trabajos de auditoría o
inventarios que habiéndose así convenido, se practiquen du-
rante el plazo de la locación (113).
FI
Más recientemente, en primer lugar el decreto 436/00

menciona este tipo de contratación a modo genérico entre los
contratos comprendidos dentro del régimen, y luego el decre-
to 1299/00 establece expresamente la posibilidad de recurrir

al contrato de leasing con opción de compra de conformidad

con la ley 25.248, así como a cualquier figura contractual pre-
vista en el derecho público y privado en tanto resulte compa-
tible con las normas y la naturaleza de las obras y el proyecto
específico de que se trate. En este marco, el Ente Contratante
puede obligarse a ejercer la respectiva opción de compra de
la obra, debiéndose fijar en el contrato el momento a partir
(112) Artículo 17, inc. 3).

(113) Artículo 17, inc. 3).

del cual el Ente puede ejercer tal opción. A su vez, el canon

que debe abonar el comitente se establece según el plazo de
amortización de las inversiones.
Cabe aclarar que el decreto 1299/00 se remite a la ley 25.248

porque no existen normas propias en el derecho público, de
OM
modo que este texto debe aplicarse en términos analógicos.
III.5. El financiamiento privado puro
En los sistemas de financiamiento mixto (como es el caso
.C
de las asociaciones público-privadas en sus diferentes moda-
lidades; por ejemplo, los sistemas de peaje a la sombra o llave
en mano, entre otros) se hace uso de fondos públicos con el
DD
objeto de financiar y garantizar el proyecto, sin perjuicio de
que su integración se difiere en el tiempo, esto es, tras la fina-
lización de las obras.
Por el contrario, las modalidades de financiación privada
LA
con fondos aportados exclusivamente por los particulares con

traslación de riesgos a éstos son básicamente el modelo de
concesión y el project finance con sus diferentes modalidades
y matices.
FI
Por eso se los conoce bajo la denominación de modelos de

financiación privada “pura” porque las obras se ejecutan en su
totalidad con fondos extrapresupuestarios que son aportados
por los particulares. En otras palabras, el particular no adelanta

los fondos que luego son reintegrados por el Estado (modelos de

financiamiento mixto) sino que aquél obtiene fondos y financia
el proyecto, pero sin repago posterior por el Estado.
III.5.1. El sistema de concesión
El contrato de concesión desde la perspectiva del finan-

ciamiento fue objeto de estudio en los apartados anteriores,
trátese del pago por peaje o por medio del sistema de contri-

bución de mejoras (114). En cualquier caso, las obras son solven-

tadas por los usuarios o beneficiarios directos.
III.5.2. Project Finance
OM
Este modelo de financiamiento se distingue de los otros
porque los costos de las obras se cubren con los ingresos que
estas mismas producen (115).
Es decir, el sistema es extrapresupuestario y con traslación
de los riesgos al sector privado, sin perjuicio de que pueda ins-
.C
trumentarse por diferentes modos, según el tipo de infraes-
tructura y demás condiciones del negocio.
En particular, el crédito necesario para la financiación de
DD
las obras no es otorgado por entidades bancarias o el merca-
do de capitales a favor de personas físicas o jurídicas (tal como
ocurre en los casos analizados anteriormente, trátese del cons-
tructor o concesionario) sino al proyecto en sí mismo porque
el financista obtiene el recupero de su inversión del producido
LA
por las propias infraestructuras tras el inicio de su uso.
En tal contexto, es necesario obviamente que la infraestruc-

tura en cuestión garantice, conforme su cash-flow, un nivel de
rentabilidad suficiente toda vez que los ingresos que produzca
FI
deben permitir que (a) el prestamista recupere su inversión y

(b) que el constructor perciba una ganancia razonable.
Este sistema es utilizado en proyectos de cierta envergadu-

ra y con elevados niveles inversión de capitales y siempre que
(114) Fanelli Evans, Guillermo E., “La financiación de concesiones de

obras y servicios públicos”, La Ley, 1998-D, 958. Este autor destaca los dos fac-
tores involucrados en estos contratos, a saber, el prolongado tiempo de recupe-
ro de la inversión y los riesgos existentes (físicos, tecnológicos, empresariales,
políticos, etc.). Por ello, la forma más sencilla de abaratar la financiación, es
permitir al concesionario cobros parciales a medida que va avanzando la obra,
o bien facultarlo a percibir el precio del uso o beneficio con anterioridad a su
habilitación.
(115) Un ejemplo paradigmático es la construcción del Túnel del Canal de
la Mancha.

el proyecto sea capaz de generar los flujos suficientes para re-

pagar las deudas y obtener además ganancias razonables. Es
común observar este modelo en los sectores eléctricos, teleco-
municaciones, transporte y energía eólica.
La idea básicamente es huir del riesgo propio de las coyun-
OM
turas fiscales (fondos presupuestarios) y, por tanto, trasladar
los riesgos y ubicarlos exclusivamente en el sector privado.
Las partes que componen el negocio son las siguientes. La

compañía de proyecto que es la sociedad constituida con el
único objeto de llevar adelante el proyecto en cuestión y quien
.C
percibe los ingresos que éste produce. Los socios promotores
que son los accionistas de la sociedad o compañía de proyec-
to. El aporte de capital que éstos realizan (vinculando de tal
DD
modo la financiación del proyecto a su gestión) está destinado
a financiar parte del proyecto toda vez que el aporte más im-
portante está cargo de las entidades bancarias o financieras.
Si el negocio es rentable, entonces las utilidades o beneficios le
corresponden a los socios, tras el pago de las etapas de la cons-
trucción y operación de las infraestructuras. Las entidades fi-
LA
nancieras que son las que adelantan los mayores recursos a

largo plazo para la construcción y ejecución de la infraestruc-
tura y cuya devolución se realizará con el producido de la ope-
ración de la infraestructura. La empresa constructora que es
FI
la empresa que contrata con la Compañía de Proyecto la eje-

cución de las obras. En general, las entidades financieras exi-
gen que la obra sea realizada por una empresa con conocidos
antecedentes. El Estado que en ciertos casos debe autorizar a

la Compañía de Proyecto a cobrar una tarifa a los usuarios u

otorgar habilitaciones o autorizaciones. Sin embargo, el Esta-
do no debe pagar suma alguna por la financiación del proyec-
to, puesto que el recupero de la inversión más la obtención de
la ganancia correspondiente, resultan del propio flujo de los
fondos de las infraestructuras. Finamente, los consultores téc-
nicos que son los encargados de los estudios y análisis sobre el
proyecto y sus distintas etapas (factibilidad y viabilidad, entre
otros aspectos) y, en ciertos casos, son los responsables de las
tareas técnicas a realizarse durante la ejecución de la obra.

El modelo es bastante complejo si lo comparamos con el

contrato de concesión tradicional porque comprende distin-
tos contratos vinculados entre sí. Es decir, la Compañía de
Proyecto debe fundamentalmente contratar con el construc-
tor, las entidades financieras, los consultores y los proveedo-
OM
res, entre otros (por ejemplo, contratos de garantías).
Este entramado de contratos puede describirse de la si-
guiente manera (116):
1) El contrato principal que es aquél celebrado a los fi-

nes de constituir la sociedad específica (Compañía de
.C
Proyecto) que tiene a su cargo la construcción, mante-
nimiento y operación de las obras.
2) Los contratos de la Compañía de Proyecto con el fi-
DD
nancista (contrato de préstamo), la empresa construc-
tora que debe construir la obra (contrato de locación
de obra) y el proveedor de equipos (contrato de compra
de equipos). En particular, el financista por medio del
contrato de préstamo se obliga a adelantar los fondos
LA
que requiere la construcción de la obra y, por su parte, la

Compañía de Proyecto se compromete a reintegrar di-
chos fondos con sus intereses correspondientes, a partir
del momento en que se haga uso de la obra mediante
FI
su producido, ofreciendo distintas garantías (cesión del

contrato, leasing y fideicomiso, entre otros). A su vez,
en virtud del contrato de locación de obra, la empresa
constructora se obliga a construir la obra, y en su caso

operarla y mantenerla, por un precio determinado.

3) Los contratos accesorios con consultoras técnicas, para
certificar avances de obra u otras actividades u ope-
raciones técnicas y con los socios promotores, por los
cuales éstos se obligan a efectuar aportes de capital al
Encargado de Proyecto (contratos de suscripción de
acciones).
(116) Marial, Héctor, “La asignación de riesgos…”, cit., ps. 215-216.

En la primera etapa del proyecto que comprende básica-

mente el diseño y la construcción de la obra, los gastos son
mucho mayores y los ingresos por las infraestructuras inexis-
tentes. Por eso, es importante el rol de las garantías.
En este contexto de financiación privada, la evaluación de
OM
los riesgos constituye un factor decisivo en su viabilidad.
En verdad, los tipos de riesgos no difieren sustancialmen-

te de los existentes en relación con el financiamiento de las
obras públicas tradicionales. Sin embargo, cabe remarcar
que en el modelo de financiamiento privado (mixto y privado
.C
puro) los riesgos son asumidos en forma preponderante o ex-
clusiva —según los casos— por los particulares.
También es cierto que con el propósito de morigerar los

DD
riesgos, se contratan distintos seguros que cubren no sólo las
obligaciones contractuales sino también los perjuicios que
puedan producirse respecto de las obras, equipos, maquina-
rias e incluso sobre terceros.
LA

yectos de infraestructura
Los mecanismos a implementar para llevar a cabo el fi-

FI
nanciamiento de un proyecto son variados y de distinta ín-

dole pudiendo utilizarse en forma individual o combinada,
según el tipo de infraestructura a financiar y el modelo con-
tractual a seguir.

Entre las distintas técnicas utilizadas para procurar la pro-

visión de los fondos necesarios, cabe mencionar el contrato
de préstamo y otras estructuras financieras más complejas
(constitución de fideicomisos, creación de fondos comunes de
inversión y emisión de títulos de deuda o certificados de par-
ticipación, entre otros).
Otra peculiaridad se da cuando el proyecto se financia a sí

mismo por medio de sus propios ingresos.

Por ejemplo, en el marco del decreto 1299/00, el decre-

to 964/01 autoriza a los Encargados de Proyecto a financiar-
se cediendo los respectivos contratos y sus garantías, bajo el
cumplimiento de ciertas pautas. Es más, el mandato norma-
tivo permite que tales cesiones se realicen en concepto de ga-
OM
rantía o pago.
También se permite a los Encargados de Proyecto emitir

títulos de deuda con o sin oferta pública, constituir fideicomi-
sos ordinarios o financieros, crear fondos de inversión y cual-
quier otra estructura financiera susceptible de ser garantiza-
da a través de la cesión de los contratos y los derechos sobre
.C
las contraprestaciones y sus correspondientes garantías.
En particular, el decreto 967/05 establece que las asocia-

DD
ciones público-privadas pueden organizarse como fideicomi-
sos o bajo cualquier otra forma o modalidad que resulte idó-
nea para financiarse por medio del régimen de oferta pública
(ley 17.811).
LA
III.6.1. La emisión de títulos de deuda
En este caso, el constructor transmite a una entidad finan-

ciera sus derechos de crédito por las obras, con el objeto de
FI
comercializarlos en el mercado. Es casi un patrimonio autó-

nomo con activos (flujos de caja por realizar) y la emisión de
papeles a ser colocados en el mercado (117).
Es decir, el constructor trasmite esencialmente su derecho

al cobro por las contraprestaciones que el Estado debe abonar-

le en su momento mediante el pago del canon (financiamien-
(117) Fanelli Evans, Guillermo, “La financiación de concesiones de

obras y servicios públicos”, LA LEY, 1998-D, 958. Señala el autor que en este pro-
cedimiento interviene una sociedad constituyente (la entidad que transfiere los
activos, que en el caso dado es la concesionaria), un agente emisor (entidad fi-
duciaria) un administrador de los activos (un tercero o la misma constituyente)
un colocador de papeles (agente del mercado bursátil) un banquero de inver-
sión (que es quien diseña financieramente el producto), una sociedad califica-
dora de riesgo (que otorga valor a la emisión) y los inversionistas.

to mixto) o el derecho al crédito que percibe del propio produ-

cido de las obras (financiamiento privado puro).
Este modelo puede realizarse con o sin oferta pública (ley

17.811). En tal sentido, cabe recordar que el decreto 1299/00
admite ambas posibilidades y que, por su parte, el decreto
OM
967/05 sólo reconoce el camino de la oferta pública.
En particular, en el marco del fideicomiso financiero, los

certificados de participación y títulos de deuda son conside-
rados títulos valores pudiendo ser objeto de oferta pública. En
este contexto, la Comisión Nacional de Valores en su carácter
.C
de autoridad de aplicación está habilitada para dictar las nor-
mas reglamentarias sobre esta actividad.
Por un lado, es probable que las tasas sean más bajas, los pla-
DD
zos más largos y difícilmente los tenedores de los títulos inter-
vengan activamente en el desarrollo del proyecto, garantizán-
dose así el desenvolvimiento más racional de su ejecución. Sin
embargo, las condiciones del préstamo son demasiados rígidas
y ello hace más difícil introducir cambios en caso de que se mo-
LA
difiquen las condiciones en que se ejecuta el proyecto (118).
III.6.2. La constitución de fideicomisos

FI
Hemos dicho que el fideicomiso se encuentra mencionado

en el Código Civil (art. 2662) y regulado básicamente por la
ley 24.441 (119), distinguiéndose entre fideicomisos financieros
y no financieros (120).

(118) Podetti, Humberto, Contrato de Construcción, Astrea, Buenos Aires,

ps. 268-271.
(119) La ley establece que habrá fideicomiso cuando una persona (fiducian-
te) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario)
quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (bene-
ficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante,
al beneficiario o al fideicomisario. Las diferencias entre el fideicomiso público
y privado están centradas fundamentalmente en torno a la figura del Estado.
(120) La Ley considera fideicomiso financiero al contrato en el que el fidu-
ciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por

El dato más relevante de este instituto en relación con las

obras públicas es el patrimonio de afectación (patrimonio fi-
duciario) integrado con los bienes fideicomitidos, distinguién-
dose de los patrimonios del fiduciante y del fiduciario.
OM
A su vez, el fiduciario es responsable en términos objetivos
(art. 1113, CC) pero limitándose al valor de la cosa fideicomi-
tida (121).
El carácter autónomo de este patrimonio hace que se en-

cuentre exento de las acciones por parte de los acreedores del
.C
fiduciante y del fiduciario, con excepción de los casos de frau-
de. A su vez, los acreedores del beneficiario pueden ejercer sus
derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subro-
DD
garse en sus derechos (122).
Dice la ley que los bienes del fiduciario no responden por

las obligaciones que surjan de la ejecución del fideicomiso. En
caso de falta de otros recursos previstos por el fiduciante y el
beneficiario, se debe liquidar. Así, el fiduciario debe enajenar
LA
los bienes que son parte del fideicomiso y entregar a los acree-
dores su producido conforme el orden de privilegios previsto
en el marco de las quiebras, sin perjuicio del régimen especí-
fico a seguir en el caso de los fideicomisos financieros (123).
FI
En síntesis, los bienes fideicomitidos constituyen así un

centro propio de afectación con prescindencia de las partes y
sus respectivos patrimonios. Por ello, es un instrumento útil

en el financiamiento de las obras.
la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero y el be-

neficiario son los titulares de certificados de participación en el dominio fidu-
ciario o de títulos representativos de deuda garantizada con los bienes transmi-
tidos. De manera tal que estos certificados de participación y títulos de deuda
son considerados títulos valores y podrán ser objeto de oferta pública, siendo la
Comisión Nacional de Valores la autoridad de aplicación (art. 19).
(121) Artículo 14, ley 24.441.
(122) Artículo 15, ley 24.441.
(123) Artículo 16, ley 24.441.

III.6.2.1. El fideicomiso público. Su aplicación en el marco del

financiamiento de infraestructura
El fideicomiso público es un contrato por medio del cual el

Estado transmite la propiedad de bienes de su dominio (pú-
OM
blico o privado) o afecta fondos públicos a un fiduciario con
el fin de realizar ciertos intereses públicos a favor del fideico-
misario, pudiendo ser éste una o varias personas públicas o
privadas (124).
Este negocio jurídico se desarrolla en el ámbito del dere-

cho público y, sin perjuicio de la aplicación de la ley 24.441, re-
.C
viste características específicas por la participación estatal, el
tipo de bienes y el interés público que persigue.
DD
En síntesis, la constitución del fideicomiso supone trasla-
dar los bienes estatales que son objeto del contrato al sujeto
fiduciario, conformándose así un patrimonio autónomo, aun
cuando los bienes fueren revertidos al Estado tras la finaliza-
ción del acuerdo. Habitualmente el fiduciario es una institu-
LA
ción bancaria nacional o provincial.
En ciertos casos los fideicomisos siguen el formato de los

fondos fiduciarios (por ejemplo, el decreto 1299/00), en cuyo
caso operan por medio de organismos técnicos independien-
FI
tes del ente fiduciario.
El aspecto que debemos rescatar aquí es la incorpora-

ción de los fideicomisos en el diseño de los sistemas de fi-
nanciamiento de infraestructuras públicas. En este contexto,

cabe recordar que esta figura fue incorporada en el marco de

la ley 23.696 de Reforma del Estado y Emergencia Administra-
(124) Se ha definido al fideicomiso público como un contrato por medio del

cual la Administración, por intermedio de alguna de sus dependencias facul-
tadas y en su carácter de fideicomitente, transmite la propiedad de bienes del
dominio público o privado del Estado, o afecta fondos públicos, a un fiduciario
(por lo general instituciones nacionales o provinciales de crédito, para realizar
un fin lícito de interés públicos). Kiper, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio V.,
Teoría y práctica del fideicomiso, Editorial Lexis Nexis-Depalma, Buenos Aires,
2004, p. 80.

tiva (125). Más adelante, los fideicomisos se extendieron con la

creación del Fondo para el Desarrollo Provincial y luego con
el Fondo de Capitalización Bancaria a raíz de la crisis econó-
mica conocida como “crisis del tequila” en 1994.
A su vez, los fideicomisos se constituyeron en instrumen-
OM
tos destinados a financiar infraestructuras públicas de modo
anticipado y sin sujeción a los vaivenes de los gobiernos y sus
crisis económico-financieras. Ello así porque el fideicomiso es
un patrimonio distinto y propio, cuyo objeto es afectar recur-
sos al pago de las infraestructuras, asegurando de este modo
su realización en el tiempo y formas convenidas.
.C
Es decir, los fondos fiduciarios son constituidos por el Esta-
do como garantía de pago de los trabajos de realización de las
DD
obras. Es más, como ya explicamos, estos fondos autónomos
con afectaciones específicas y sin personalidad, no son pasi-
bles de recorte por los acreedores del fiduciario y del fiducian-
te (126).
El uso de estas técnicas (fideicomisos) puede hacerse por

LA
dos vías distintas. Por un lado, la entrega de bienes inmuebles

en fideicomiso y, por el otro, la constitución de fondos especí-
ficos (fondos fiduciarios) con el objeto de garantizar el repago
de las inversiones. Por ejemplo, los fondos actuales o futuros
FI
a recaudar por el Estado comitente con el fin de ejecutar las

obras.
Estas modalidades están previstas en el marco del decre-

to 1299/00 (127). En el primer caso, se establece que cuando los

(125) El art. 35 que integraba el capítulo destinado a regular el Programa de

Propiedad Anticipada. Por su parte, el decreto reglamentario 1105/89 establecía
los requisitos que debía contener el contrato de fideicomiso con el banco.
(126) No obstante responder frente a eventuales deudas asumidas con mo-
tivo de la propia ejecución del fideicomiso.
(127) En el marco de dicho régimen se instituyó el Fondo Fiduciario de De-
sarrollo de Infraestructura estableciéndose, con la modificación introducida
por el decreto 676/01 (art. 3º) que dicho fondo se crea como un patrimonio de
afectación y que sus recursos se afectarán a garantizar los pagos a cargo de los
entes contratantes en los respectivos contratos. El art. 9º establece nuevamente

inmuebles sobre los cuales se construyan las obras no sean de

propiedad del Estado, hasta que no se produzca la transferen-
cia de dominio a favor del Ente Contratante, dichos inmuebles
deben ser colocados en fideicomisos bajo condiciones que ase-
guren su transferencia al Ente Contratante a la finalización del
OM
contrato. Del mismo modo, la norma prevé que cuando dichos
inmuebles formen parte del dominio privado del Ente, éste pue-
da colocarlos en un fideicomiso en análogas condiciones.
En cuanto a los fondos específicos, el decreto 946/01 regla-

mentario del 1299/00, estableció —además de la implementa-
ción del Fondo Fiduciario de Desarrollo de Infraestructura—,
.C
la constitución por parte del fiduciario de fondos específicos (128)
en relación con cada contrato en que interviene el Fondo Fi-
duciario antes citado como garante o agente de pago.
DD
El marco jurídico establece la obligación de que cada uno
de estos fondos incorpore la reserva de liquidez, así como todo
otro recurso que tenga afectación específica.
A su vez, es posible que se creen fondos específicos afecta-

LA
dos a más de un contrato. La administración de estos fondos

debe llevarse a cabo y contabilizarse en forma independien-
te no admitiéndose la posibilidad de realizar compensaciones
entre los distintos fondos específicos.
FI
Las partes que integran el sistema en el ámbito de los lla-

mados fideicomisos públicos, son las siguientes (129): a) el fidu-
que el patrimonio del fondo quedará irrevocablemente afectado a la garantía de

los pagos debidos bajo los contratos, y al vencimiento del plazo de duración del
fondo (30 años) el patrimonio remanente revierte al Estado Nacional y jurisdic-
ciones adheridas. Se determina que el fondo debe constituir y mantener en todo
momento una reserva de liquidez que integrará su patrimonio y cuya consti-
tución y mantenimiento estará a cargo del Ente Contratante. Por otra parte, la
normativa permite, cuando los inmuebles sobre los que se construyan las obras
no sean de propiedad del Estado y hasta tanto se produzca la transferencia de
los mismos a su esfera, su colocación en un fideicomiso bajo condiciones que
aseguren su transferencia al Estado una vez culminado el contrato (art. 24).
(128) Art. 6°.
(129) El régimen de la Comisión Nacional de Valores impide constituir fi-
deicomisos por acto unilateral, entendiendo como tal a aquellos en que coin-

ciante (constituye el fideicomiso y asume la obligación de do-

tarlo de los bienes que integrarán el fondo, transmitiendo la
propiedad fiduciaria de dichos bienes y determinando los fi-
nes a cumplir. Es decir, el Estado); b) el fiduciario (recibe los
bienes en fideicomiso y ejerce el gobierno del patrimonio en
OM
beneficio de quien se designe en el contrato. Generalmen-
te, es una entidad bancaria o de crédito de carácter público
o privado); c) el beneficiario (recibe el beneficio o utilidad del
fideicomiso, es decir, el destinatario del modelo. Por ejemplo,
los contratistas del Estado (130)) y d) el fideicomisario (recibe los
bienes luego de extinguido el acuerdo. El fideicomisario pue-
.C
de ser incluso el fiduciario o beneficiario).
En cuanto a los fondos que integran el fideicomiso públi-

co, éstos pueden ser toda clase de bienes (muebles, inmue-
DD
bles, acciones, títulos de deuda, impuestos especiales y fondos
provenientes de la operación de la propia infraestructura) (131).
cidan las personas de fiduciante y fiduciario, o se reúnan en un solo sujeto las

condiciones de fiduciario y beneficiario. Al respecto, algunos autores han sos-
LA
tenido cómo en el sector público coinciden en algunos casos estos roles, seña-
lando que la solución hasta tanto se dicten otras normas sería celebrar acuerdos
sujetos a la ley 24.441 entre el fiduciario y el Estado Nacional. Ver Martorell,
Ernesto E. y Cúneo Libarona, Mariano, “Disparen sobre el fideicomiso: per-
plejidades comerciales y penales”, LA LEY, 2007-E, 955.
(130) Por ejemplo, el decreto 976/01 que constituyó el Fideicomiso de Tasa
FI
sobre Gasoil, a su vez modificado por decreto 1377/01, determinó como benefi-
ciarios a: a) los concesionarios viales de conformidad con las pautas estableci-
das en la norma; b) contratistas, concesionarios y/o encargados de proyecto de
obras y servicios de infraestructura ferroviaria; c) otros que determine el Poder
Ejecutivo a propuesta del ex Ministerio de Infraestructura y Vivienda en rela-
ción con el sistema de desarrollo de infraestructura vial.

(131) Decreto 802/01 (Impuestos sobre combustibles líquidos. Tasa sobre

el gasoil y viales), modificado por el decreto 976/01 a su vez modificado por los
decretos 1377/01 y 652/02. Ley 26.028 establece en todo el territorio de la Nación
un impuesto sobre la transferencia a título oneroso o gratuito, o importación
de gasoil o cualquier otro combustible líquido que lo sustituya en el futuro, con
afectación específica al desarrollo de proyectos de infraestructura vial y/o eli-
minación o reducción de peajes existentes. Esta ley establece que el producido
del impuesto integrará los bienes fideicomitidos en el marco del decreto 976/01
en reemplazo de la Tasa de Gasoil. La ley 26.181 establece un impuesto sobre la
transferencia a título oneroso o gratuito o importación de nafta sin plomo y so-
bre gas natural o cualquier otro combustible líquido que lo sustituya en el futu-
ro, con afectación específica al desarrollo de proyectos, obras, mantenimiento

Entre éstos cabe incluir obviamente a los bienes del dominio

privado del Estado. Por su parte, los bienes del dominio pú-
blico presentan mayores dificultades en razón de su régimen
jurídico. ¿Es posible, entonces, afectar tales bienes o darlos en
garantía en el marco de los fideicomisos? En principio no, sal-
OM
vo que el Estado los desafectase (132). Sin embargo, otros auto-
res han sostenido que sí es plausible constituir esos fondos
con tales bienes porque el dominio fiduciario constituye un
derecho real administrativo distinto de los derechos reales
propios del Código Civil (133). Así las cosas, el dominio fidu-
ciario, en su carácter de derecho real administrativo, hace
.C
posible incorporar tales bienes en el tráfico jurídico sin nece-
sidad de desafectarlos y con mayor razón cuando esos bienes
revierten en el Estado (134).
DD
y servicios de infraestructura hídrica, de recuperación de tierras productivas,
de control y mitigación de inundaciones y de protección de infraestructura vial
y ferroviaria. El producido de esta ley integra los bienes fideicomitidos del de-
creto 1381/01 en reemplazo de la Tasa de Infraestructura Hídrica.
(132) Fanelli Evans sostuvo que el hecho de que los bienes del dominio pú-
LA
blico se encuentren fuera del comercio quiere decir fuera del comercio propio
del derecho civil pero no del comercio del derecho público. Así, el Código Ci-
vil sólo puede disponer en materia de derecho privado (no sólo por su mismo
alcance sino porque el Legislador nacional carece de competencia para ha-
cerlo en materia de derecho público, cuestión no delegada por las Provincias)
la afirmación de que los bienes del dominio público se encuentran fuera del
FI
comercio debe entenderse limitada o circunscripta a “fuera del comercio del

derecho civil”. Por este motivo no es posible constituir derechos reales pri-
vados sobre bienes del dominio público, pero nada impide que se constitu-
yan derechos reales administrativos sobre estos últimos, pues estos bienes se
encuentran en el comercio de derecho público. Fanelli Evans, Guillermo,
“La necesidad de recrear confianza y los derechos reales administrativos”, LA

LEY, 2003-C, 1263.

(133) En similar sentido se ha sostenido que si bien los fideicomisos se cir-
cunscriben a la transmisión fiduciaria de fondos públicos, nada excluye que los
mismos recaigan sobre cosas que pertenecen al dominio público. Boqué, Ro-
berto, “El dominio fiduciario y los derechos reales administrativos. ¿Transmi-
sión fiduciaria de las cosas del dominio público? Revista Derecho Administra-
tivo Nº 61, julio/septiembre, 2007, Lexis Nexis, p. 667.
(134) La transmisión fiduciaria de cosas del dominio público a través del fi-
deicomiso público, constituye un derecho real administrativo y por lo tanto es
perfectamente viable en nuestro ordenamiento jurídico, siendo aplicable sub-
sidiariamente lo dispuesto en la ley 24.447. Boqué Roberto, “El dominio fidu-
ciario…”, p. 677.

Hemos definido los sujetos y el objeto, cabe entonces pre-

guntarnos por el marco jurídico a aplicar. En primer lugar, tal
como explicamos anteriormente, no existe un marco gene-
ral (135). Sin embargo, sí cabe aplicar ciertas leyes de derecho
público. Así, a) la ley 24.156 de Administración Financiera y
Sistemas de Control del Sector Público Nacional (136) (este texto
OM
incluye a los Fondos Fiduciarios integrados total o mayorita-
riamente con bienes y fondos del Estado Nacional) (137). Es ver-
dad que algunas de las normas sobre creación de los fondos
excluyen la aplicación de la ley 24.156, pero éstas han sido dic-
tadas con anterioridad a las últimas modificaciones de esta
ley (138); b) la ley 25.152 (139) que creó el Fondo Anticíclico Fiscal y
.C
estableció los criterios de administración presupuestaria, en-
tre ellos, el mandato de que los fondos fiduciarios integrados
total o parcialmente con bienes o fondos del Estado Nacional
DD
deben ser instrumentados por ley (140); c) la ley 25.152 que es-
(135) Lisoprawski, Silvio, “Los fondos fiduciarios públicos. Necesidad de

una legislación específica”, LA LEY, 2007-C, 1092.
(136) Texto con las modificaciones introducidas por las leyes 25.565 y 25.827.
La versión original de la ley 24.156 no contempla a los fondos fiduciarios.
LA
(137) Respecto de los fondos fiduciarios compuestos minoritariamente por

bienes o fondos del Estado Nacional, si bien no se aplica la ley 24.156 nada im-
pediría por ello la aplicación de la restante normativa como es el caso de la ley
25.152 que, además de crear el Fondo Anticíclico Fiscal, establece los criterios
de administración presupuestaria a los cuales los poderes del Estado deben
FI
ajustar la administración de los recursos públicos y como tal establece que en

la ley de presupuesto general de la Administración Pública Nacional deben in-
cluirse los flujos financieros que se originen por la constitución y uso de los fon-
dos fiduciarios (art. 2°, inc. a).
(138) La ley 25.565 que corresponde al presupuesto del ejercicio 2002, fue
la primera en introducir la modificación al artículo 8 de la ley 24.156 en el sen-

tido de incorporar los Fondos Fiduciarios integrados total o mayoritariamente

con bienes o fondos del Estado Nacional. Al tiempo de dictarse estos decretos,
los fondos fiduciarios no integraban el Sector Público Nacional y por ello tales
decretos pudieron en su momento disponer la exclusión de la aplicación de la
ley 24.156. No obstante, después del dictado de las leyes que introdujeron en el
ámbito del Sector Público Nacional, a los fondos fiduciarios integrados en todo
o mayoritariamente con bienes o fondos del Estado Nacional, la exclusión efec-
tuada por los decretos aludidos de la aplicación de la ley 24.156, no podría ser
legalmente mantenida.
(139) Llamada también de Solvencia Fiscal.
(140) Posteriormente, el decreto de necesidad y urgencia 2209/02 dispuso
específicamente que se encuentran exceptuados de esta disposición el Banco

tableció que los flujos financieros originados por la constitu-

ción y uso de fondos fiduciarios debe incluirse en la Ley de
Presupuesto General (141). A su vez, no es posible crear fondos
u organismos que impliquen gastos extrapresupuestarios (142);
d) la ley 25.401 de presupuesto del ejercicio 2001 que establece
OM
la obligación de los agentes fiduciarios de fondos integrados
total o parcialmente con bienes y/o fondos del Estado Nacio-
nal, de suministrar a la Secretaría de Hacienda dependiente
del Ministerio de Economía, la información que ésta requiera,
especialmente la relacionada con los estados presupuestarios,
contables y financieros de los fondos fiduciarios conforme los
lineamientos que determine la Secretaría (143); e) la ley 25.565
.C
de presupuesto del ejercicio 2002 que no sólo sustituyó el in-
ciso a) del artículo 5° de la ley 25.152 y el artículo 8° de la ley
24.156 (144), sino que también estableció que las modificaciones
DD
a realizar al presupuesto aprobado de los Fondos Fiduciarios
del Estado Nacional que implique la alteración con signo ne-
gativo del resultado económico o financiero o el incremento
del endeudamiento bruto autorizado, deben ser aprobados
LA
de la Nación Argentina, el Banco de Inversión y Comercio Exterior S.A. y el Fon-

do Fiduciario de Asistencia a Entidades Financieras, en lo que refiere a la inte-
gración total o parcial de fondos fiduciarios. El considerando de la norma alu-
de, entre otras cuestiones, a que tanto el Banco de la Nación Argentina como
el Banco de Inversión y Comercio Exterior S.A. han organizado ya diversos fi-
deicomisos destinados a otorgar asistencia crediticia dentro de los límites de
FI
su objeto actuando como fiduciantes, resultando los fideicomisos una herra-

mienta estratégica para lograr el objetivo de retomar el camino del crecimiento
económico. De tal modo, no existen razones para que las normas citadas de la
ley 25.152 artículo 5°, inciso a), modificado por artículo 48 de la ley 25.565) al-
cance a los fideicomisos en que participen el Banco Nación, el Banco de Inver-

sión y Comercio Exterior S.A. y el Fondo Fiduciario de Asistencia a Entidades

Financieras.
(141) Art. 2°, inc. a).
(142) Art. 4°.
(143) Art. 34, luego incorporado a la ley 11.672 Complementaria Perma-
nente de Presupuesto como art. 17 (decreto 1110/05). El art. 33 de la ley 25.401
establecía la obligación del Jefe de Gabinete de incorporar juntamente con la
distribución de créditos, los flujos financieros y el uso de fondos fiduciarios in-
tegrados total o mayoritariamente por bienes y fondos del Estado Nacional.
(144) Incluyendo así a los fondos fiduciarios integrados total o mayoritaria-
mente con bienes y fondos del Estado Nacional en el ámbito del Sector Público
Nacional.

por resolución del Ministerio de Economía y Producción con

intervención de la Secretaría de Hacienda previo dictamen
de la Oficina Nacional de Presupuesto. Las modificaciones no
comprendidas en el concepto precedente, deberán ser apro-
badas por autoridad responsable del Fondo Fiduciario, con la
OM
obligación de remitir la documentación a la Oficina Nacional
de Presupuesto. A su vez, al finalizar el ejercicio financiero los
Fondos Fiduciarios deben informar a la Contaduría General
el cierre de cuentas de sus presupuestos (145); f) la ley 25.917
sobre el Régimen Federal de Responsabilidad Fiscal que es-
tablece que las leyes de presupuesto general tanto de la Ad-
ministración Nacional como provinciales y Ciudad de Buenos
.C
Aires deben contener autorización de la totalidad de los gastos
y previsión de todos los recursos de carácter ordinario y ex-
traordinario de los organismos centralizados, descentraliza-
DD
dos, instituciones de la seguridad social y flujos financieros
de los fondos fiduciarios (146); f) la ley 26.337 de Presupuesto de
la Administración Nacional del ejercicio 2008 que determinó
la obligación del Jefe de Gabinete de Ministros de presentar
informes trimestrales ante el Congreso sobre el flujo y uso de
LA
fondos fiduciarios de las transferencias realizadas y las obras

ejecutadas y programadas (147).
Entre las normas específicas que han instrumentado la
creación de fideicomisos públicos destinados a financiar la
FI
realización de obras y prestación de servicios públicos, cabe

señalar las siguientes: a) el Fondo Fiduciario Federal de In-
fraestructura Regional (ley 24.885) (148); b) el Fideicomiso de
Asistencia al Fondo Fiduciario Federal de Infraestructura Re-

gional (decreto 924/97); c) el Fondo Fiduciario para el Trans-
(145) Art. 50 de la ley 25.565, luego incorporado a la ley 11.672 (Ley Comple-
mentaria Permanente de Presupuesto - Decreto 1110/05).
(146) Art. 3°.
(147) Art. 13. Ver también la resolución 267/08 del Ministerio de Planifi-
cación Federal, Inversión Pública y Servicios, mediante la cual se sustituye el
Reglamento General para la Rendición de Cuentas de Fondos Presupuestarios
aprobado por la resolución 268/07 del citado Ministerio, incluyéndose a los fon-
dos fiduciarios.
(148) Reglamentado por el decreto 924/97.

porte Eléctrico (FFTEF) (ley 25.401); d) el Fondo Fiduciario de

Desarrollo de Infraestructura (decreto de necesidad 1299/00,
ratificado por ley 25.414) (149); e) el Fondo Fiduciario para Sub-
sidios de Consumos Residenciales de Gas (ley 25.565 y de-
creto 786/02); el Fondo Fiduciario para Atender Inversiones
OM
de Transporte y Distribución de Gas (decreto 180/04). Poste-
riormente, mediante resolución de la Secretaría de Energía
950/04 se creó un Fondo para atender a la Contratación de
Transporte y Adquisición de Gas Natural destinado a la ge-
neración de Energía Eléctrica y, finalmente, mediante la ley
26.095 reglamentada por el decreto 1216/06 se constituyeron
cargos específicos en carácter de aporte a los fondos de los fi-
.C
deicomisos de obras de infraestructura de servicios de gas y
electricidad (150); el Consejo Consultivo de Inversiones de los
Fondos Fiduciarios del Estado Nacional creado en el ámbito
DD
(149) En el marco del régimen del decreto de necesidad 1299/00 se han dic-
tado a su vez las siguientes normas. El modelo de contrato de fideicomiso (de-
creto 965/01); el impuesto sobre combustibles líquidos. Tasa sobre el gasoil y
viales (decreto 802/01) modificado por decreto 976/01 que constituye el Fidei-
comiso de Tasa sobre Gasoil, a su vez modificado por decreto 1377/01 (Creación
LA
del Sistema de Infraestructura de Transporte (SIT) que incluye el sistema vial

integrado (SISVIAL) y el sistema ferroviario integrado (SIFER) y decreto 652/02;
el impuesto sobre la transferencia a título oneroso o gratuito, o importación de
gasoil o cualquier otro combustible líquido que lo sustituya en el futuro, con
afectación específica al desarrollo de proyectos de infraestructura vial o eli-
minación o reducción de peajes existentes (ley 26.028). El producido del im-
FI
puesto integrará los bienes fideicomitidos del decreto 976/01 en reemplazo de

la Tasa de Gasoil; el fideicomiso de Infraestructura Hídrica (decreto 1381/01);
el impuesto sobre la transferencia a título oneroso o gratuito o importación de
nafta sin plomo y sobre gas natural o cualquier otro combustible líquido que
lo sustituya en el futuro, con afectación específica al desarrollo de proyectos,
obras, mantenimiento y servicios de infraestructura hídrica, de recuperación

de tierras productivas, de control y mitigación de inundaciones y de protección

de infraestructura vial y ferroviaria (ley 26.181). El producido de esta ley integra
los bienes fideicomitidos del decreto 1381/01 en reemplazo de la Tasa de Infra-
estructura Hídrica; la creación de la Unidad de Coordinación de Fideicomisos
de Infraestructura (UCOFIN) mediante Resolución del ex Ministro de Infraes-
tructura y Vivienda 531/02. Esta unidad se creó con el objeto de asistir al Minis-
tro de Infraestructura en la aplicación y afectación eficiente de los recursos de
los fideicomisos creados para promover la participación privada en el desarro-
llo de la infraestructura; los anticipos reintegrables (decreto 2236/02).
(150) Cabe aclarar que luego se declaró la inconstitucionalidad de los ar-
tículos 4°, 5° y 9° segundo párrafo de la ley 26.095. Ver CNFed. Contenciosoad-
ministrativo, sala II, “Rendering S.A. c. Estado Nacional”, LA LEY, 2009-F, 697.

de los Ministerios de Economía y Producción y Planificación

Federal, Inversión Pública y Servicios (decreto de necesidad
906/04) (151); el régimen de Asociación público-privada tam-
bién prevé la constitución de fideicomisos (decreto 967/05) (152)
y el financiamiento de obras viales aplicando los recursos del
OM
fideicomiso creado por decreto 976/01 (decreto 2091/08).
Es decir, en estos casos puntuales los fideicomisos son fon-

dos públicos (aportes del Tesoro Nacional) con afectaciones o
destino específico (financiación de obras de infraestructura
pública).
.C
Respecto del régimen aplicable (derecho público o privado)
se ha dicho que se rige por el derecho privado, sin perjuicio de
aplicar el derecho administrativo en su génesis (153). A su vez,
DD
en sentido contrario se sostuvo que el fideicomiso público es
regulado por el derecho administrativo en razón de la titulari-
dad estatal del patrimonio y el fin público que persigue (154).
Por nuestro lado, entendemos que deben regirse por el de-

LA
recho público, sin perjuicio de la aplicación analógica de la
(151) Sustentando en la Ley de Emergencia 25.561, sus fundamentos se re-

fieren a la necesidad de focalizar la inversión nacional en obras de infraestruc-
tura imprescindibles para lograr la reactivación de la economía, resultando
FI
apropiado recurrir para ello al financiamiento genuino a cuyos efectos es nece-

sario disponer de fondos públicos que temporalmente se encuentren ociosos.
Para ello, se establece el destino de las inversiones que realizan los fondos fidu-
ciarios integrados con bienes o fondos del Estado Nacional (creados con motivo
de la ley 24.441) en obras de infraestructura que impulsa el Estado. La norma
crea así el Consejo Consultivo de Inversiones de Fondos Fiduciarios del Estado

Nacional con facultades, entre otras, de determinar la inversión de disponibi-

lidades líquidas y sin aplicación temporal de los Fondos Fiduciarios detallados
en Anexo del decreto de necesidad.
(152) Art. 4°.
(153) Mertehikian, Eduardo, “Nuevas alternativas de financiación de la
contratación administrativa (Acerca de la utilización de fideicomisos por el sec-
tor público)”, Documentación Administrativa (DA) 267-268, septiembre 2003-a-
bril 2004, INAP, ps. 333 y 335.
(154) Larosa, Javier D., “El fideicomiso público…”, cit. p. 548. En similar
sentido, Castro, Rosana, “El fideicomiso público: régimen federal”, Revista
Derecho Administrativo N° 71, enero/marzo 2010, Juan Carlos Cassagne (Di-
rector), p. 65.

ley 24.441. A su vez, los fideicomisos están sujetos al control

que prevé la ley 24.156.
Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, cabe agregar

que los fideicomisos públicos presentan ciertas dificultades,
a saber, la creación por decreto o, en su caso, la delegación
OM
de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo en violación de
las disposiciones de la Constitución Nacional; la ausencia de
un régimen general y homogéneo; la no aplicación de los re-
glas propias del derecho público y la falta de control legislati-
vo, sin perjuicio del mandato de la ley 24.156.
.C
Otros aspectos controversiales son la imprecisión de sus
objetivos, las anomalías contables y de información, la falta
de rendición de cuentas, el alcance de las responsabilidades
DD
y, en ciertos casos, la ambigüedad de su objeto cuando el fidu-
ciante y fiduciario son el propio Estado Nacional (155).
En síntesis, el fideicomiso público no es sólo un instru-

mento de obtención de recursos en el sector privado o afecta-
ción de recursos públicos a un fin específico, sino que es usa-
LA
do como un medio de eludir el control presupuestario.
III.7. El marco regulador del Banco Central sobre el finan-

ciamiento del sector público no financiero
FI
Entre las disposiciones establecidas por el Banco Central

(BCRA) respecto de las condiciones de financiamiento del de-

(155) Lisoprawki, Silvio, “Los fondos fiduciarios….”, cit., p. 4. Señala este

autor, entre otros aspectos, que los fideicomisos no cuentan con un plan de
cuentas ni criterios contables comunes que permitan la homogeneización de la
información a efectos de hacerla comparable. Agrega, además, la existencia de
discrepancias de criterios y verificación de atrasos en registros contables, entre
otros. Pirovano, Pablo, “La delegación legislativa bajo la lupa de la justicia. Un
esperado límite al accionar del ejecutivo en materia tributaria”, en comentario
al fallo de Cámara Federal de Apelaciones de Salta, “Muñoz Bracero, Luis c. Po-
der Ejecutivo Nacional - Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública
y Servicios”, LA LEY, 2010-C, 638. Dice este autor que se ha desnaturalizado el
instituto, puesto que se ha impuesto una contribución especial a determinados
ciudadanos para solventar determinadas obras públicas.

nominado “sector público no financiero” (156), debe mencionar-

se la “Comunicación A-4937” del año 2009 que estableció las
reglas sobre la participación de las entidades financieras en
la suscripción de certificados y títulos de deuda de fideicomi-
sos financieros y fondos fiduciarios del sector público nacio-
OM
nal destinados a obras de infraestructura.
Las entidades financieras puedan financiar la ejecución de

proyectos de infraestructura permitiendo que los instrumen-
tos a adquirir tengan una estructura tal que garantice su cobro.
A su vez, con el objeto de garantizar los servicios financieros se
fijaron ciertos requisitos, por ejemplo, la cesión en garantía o
.C
prenda de flujos futuros de cargos, impuestos o tasas que inte-
gren el activo de los fideicomisos o fondos fiduciarios.
DD
También es posible constituir garantías reales o cesiones
fiduciarias a favor de los acreedores financieros con prelación
en el orden de cobro.
A su vez, mediante el texto ordenado instrumentado por la

LA
“Comunicación A-3054”, el BCRA estableció que las entidades

financieras, comprendidas sus filiales y sus sucursales o sub-
sidiarias del exterior, no pueden refinanciar u otorgar asisten-
cia financiera al sector público no financiero. Sin embargo, se
prevén las siguientes excepciones, a saber, a) las empresas de
FI
economía mixta; b) las sociedades del Estado regidas por la

ley 20.705 y c) las sociedades cuyo objeto esté constituido por
actividades vinculadas con el sector energético (157).

(156) El sector público no financiero comprende al Gobierno Nacional,

gobiernos provinciales, municipales y Ciudad Autónoma de Buenos Aires, in-
cluidos la administración central, ministerios, secretarías y sus reparticiones
descentralizadas y autárquicas y demás entes controlados por éstos. También
alcanza a los fideicomisos y fondos fiduciarios cuyo beneficiario final o fidei-
comisario, determinado por los respectivos contratos o disposiciones que los
rijan, pertenezca al sector público no financiero, incluyendo los restantes fidei-
comisos o fondos fiduciarios en los que las obras que se financien tengan como
destinatario final a dicho sector.
(157) Además de las excepciones en razón del sujeto que se mencionan en
el párrafo marcado, las Normas sobre Financiamiento al Sector Público No Fi-
nanciero del BCRA tienen una sección titulada “Conceptos excluidos” (pun-

El BCRA dispuso por Comunicación A-5062 (158) que las en-

tidades financieras, sus filiales y sus sucursales o subsidiarias
del exterior, puedan refinanciar u otorgar asistencia financie-
ra sin mediar autorización del BCRA a fideicomisos o fondos
fiduciarios constituidos con fines específicos en tanto hayan
OM
verificado previamente el cumplimiento de los requisitos pre-
vistos sobre las normas de “Financiamiento del sector públi-
co no financiero”. Sin perjuicio de ello, sí deben contar con
aprobación del Directorio o autoridad equivalente de la enti-
dad prestamista (159).
.C
III.8. La naturaleza tributaria de los cargos específicos. El
carácter de “contribuciones”
DD
El Poder Judicial resolvió la inconstitucionalidad parcial de
la ley 26.095 (artículos 4°, 5° y 9°, segundo párrafo) que creó un
cargo específico sobre las tarifas de gas natural destinado al
to 3.2), que incluye las siguientes operaciones: (i) tenencia de títulos públicos
LA
nacionales, (ii) apertura de créditos documentarios de importación, (iii) garan-

tías para el pago de gravámenes locales en las operaciones de comercio exterior,
siempre que sólo signifiquen la asunción de una responsabilidad eventual, (iv)
suscripción de instrumentos de deuda emitidos por fideicomisos constituidos
en el marco de la ley 24.441 o fondos fiduciarios de obras de infraestructura del
Mercado Eléctrico Mayorista bajo ciertas condiciones, (v) adelantos transito-
FI
rios al sector público no financiero, bajo ciertas condiciones.

(158) De fecha 8 de abril de 2010.
(159) Cabe aclarar que el punto 5.1 de las Normas sobre Financiamiento al
Sector Público No Financiero regula el financiamiento de fideicomisos y fondos
fiduciarios “… cuyo beneficiario final o fideicomisario (…) pertenezca al sector

público no financiero, y/o suscriban instrumentos de deuda por ellos emitidos.

También quedan comprendidos los restantes fideicomisos o fondos fiduciarios en
los que las obras que se financien tengan como destinatario final a dicho sector”.
A su vez, cuando la operación supere los $10.000.000 o el 15% de la responsabili-
dad patrimonial computable de la entidad del mes anterior, de ambos el menor,
medidos en forma acumulada por cada fideicomiso, con un informe especial del
auditor externo inscripto en el Registro de auditores de la Superintendencia de
Entidades Financieras y Cambiarias, conforme modelo que a tales efectos se es-
tablezca, con una determinación del límite máximo de financiaciones que pueda
otorgarse teniendo en cuenta la eventual existencia de observaciones o estima-
ciones en su informe. A su vez, cuando se verifique que la entidad financiera sea
fiduciaria o cuando esa función sea cumplida por sociedades controladas por
una entidad financiera, el citado informe especial será responsabilidad de esa

financiamiento de las obras de infraestructura energética. El

motivo de la tacha fue que las normas omitieron determinar
el monto del cargo, la base imponible, las obras que se preten-
den financiar y los sujetos exentos, delegando tales facultades
en el Poder Ejecutivo y en contradicción con el mandato cons-
OM
titucional (160).
Los jueces sostuvieron que en razón de la crisis generaliza-

da del sector energético no es irrazonable que el usuario con-
tribuya a solventar los costos propios del mejoramiento en las
condiciones de la prestación del servicio pero ello no trasto-
.C
ca el carácter tributario del cargo. En particular, el tribunal
interpretó que se trata de contribuciones especiales porque
constituyen prestaciones obligatorias debidas en razón de be-
DD
neficios individuales o de grupos sociales por la realización de
obras públicas o especiales actividades del Estado.
A su vez, agregó que a partir de la reforma constitucional

de 1994, los cargos específicos están expresamente contem-
LA
plados dentro del género “contribuciones” mencionado en los

artículos 4° y 17, CN, por cuanto el artículo 75 inc. 2 luego de
definir las contribuciones que corresponde establecer al Con-
greso dispone que no debe coparticiparse la parte o el total de
las (contribuciones) que tengan asignación específica.
FI
En sentido concordante, el tribunal concluyó que el decre-

to reglamentario excedió incluso el marco de la delegación en
tanto le reconoce al Ministerio de Planificación Federal, In-

versión Pública y Servicios, el poder de fijar los fondos fiducia-

rios a los que se debe destinar el monto de los cargos específi-
cos, así como las obras de infraestructura correspondiente y,
finamente, el valor y ajuste de los cargos.
entidad financiera, debiendo suministrar copia a las entidades que suscriban

los instrumentos de los fideicomisos o fondos fiduciarios.
(160) Cámara Federal de Apelaciones de Salta, “Muñoz Bracero, Luis c. Po-
der Ejecutivo Nacional – Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública
y Servicios” del 2 de abril de 2010, LA LEY, 2010-C, 638.

El mismo tribunal declaró luego la inconstitucionalidad

del decreto 2067/08 sobre creación de cargos específicos en el
marco del servicio de gas natural por red porque no fueron
creados por ley del Congreso (161).
OM
III.9. Los fondos de inversión
Los fondos de inversión son otro mecanismo que tiene por

objeto obtener recursos destinados al repago de las infraes-
tructuras.
.C
Cabe aclarar que los fondos comunes de inversión no cir-
cunscriben su objeto mientras que los fondos de inversión
para infraestructura sí, en tanto persiguen concretamente y
DD
en términos específicos llevar las inversiones hacia el finan-
ciamiento de proyectos determinados.
III.10. La constitución de garantías

LA
Las garantías son instrumentos destinados a asegurar el

cumplimiento de las obligaciones de las partes en el marco
contractual.
FI
En el ámbito de los modelos de financiamiento privado y

las técnicas contractuales antes estudiadas, el tipo de garan-
tías más usuales son la cesión del contrato (162), el fideicomiso,
el leasing, las cláusulas de garantía de ingreso y, por último,

los seguros.
(161) CFed. Salta, sent. del 5 de mayo de 2010, “Ulloa, Alvaro (Defensor del
Pueblo) y otros c. Estado Nacional - P.E.N. - Ente Nacional Regulador del Gas”,
con nota de Bianchi, Alberto, “Objeciones regulatorias y constitucionales a
los llamados ‘Cargos Específicos’ (a propósito del caso ‘Ulloa c. Enargas’)”, en
LA LEY, Suplemento Constitucional, Dir. María Angélica Gelli, del 28 de junio
de 2010, ps. 39-54.
(162) En el marco del régimen del decreto 1299/00, el decreto 964/01 esta-
blece que los Encargados de Proyecto podrán financiarse cediendo los respec-
tivos contratos y sus garantías bajo las modalidades allí establecidas, pudiendo
dichas cesiones hacerse en garantía o pago.

IV. El contrato de obra pública
En el primer apartado definimos la obra y la obra pública,

de modo que en este punto debemos centrarnos en el contrato
de obra pública.
OM
Hemos dicho que las obras públicas son realizadas por el
Estado, pero pueden ser construidas por éste o por terceros en
cuyo caso el instrumento jurídico a seguir es el contrato bajo
estudio.
El contrato de obra pública es el acuerdo celebrado entre el
.C
Estado y terceros por el cual aquél se compromete a pagar un
precio y éstos a realizar una obra pública, esto es, el trabajo y el
resultado consecuente (163).
DD
En primer término, debe señalarse que se trata de un con-
trato administrativo; categoría cuya validez hemos sostenido
y explicado en el capítulo de este Tratado sobre los “Contratos
Administrativos”.
LA
Es, además, una de las especies del género de los contra-

tos de locación de obra (164). Así, cabe recordar que la locación
de obras, según el Derecho Civil, es el convenio por el cual
(163) Mó sostiene que el contrato de obra pública “es el acuerdo común de

FI
voluntades destinado a producir efectos jurídicos, celebrado entre la Adminis-

tración nacional, provincial, municipal o entidad descentralizada, con otro su-
jeto de derecho, mediante un precio, para la construcción, reparación o conser-
vación, parcial o total de una obra inmueble o mueble” (ob. cit., p. 22).
M. Marienhoff advierte que debe distinguirse entre el contrato de obra
pública y el contrato “administrativo” de obra pública. Así, el contrato puede

ser jurídicamente de “obra pública” pero no encuadrarse en el concepto de obra

pública dado por la ley 13.064. Finalmente, este autor define el contrato admi-
nistrativo de obra pública como “… el acto en cuyo mérito el Estado conviene
con un tercero la realización de una obra que le permitirá cumplir funciones
esenciales o específicas suyas, realizando así el Estado alguno de sus fines pú-
blicos propios” (ob. cit., p. 527).
(164) Mó, ob. cit., p. 22. Según el criterio de la Procuración del Tesoro de la
Nación “desde antaño se entiende uniformemente, tanto en la ley 775 como en la
actual 13.064, que aunque la ley no lo diga, el contrato de obra pública es una lo-
cación de obra (Bielsa, Derecho Administrativo, 3ª ed., t. I., Buenos Aires, 1938,
p. 443, Villegas Basavilbaso, artículo en La Ley, t. 1, p. 1140 …)”; y “… si bien es
un contrato administrativo que se rige por sus principios particulares, es tam-

“dos partes se obligan recíprocamente, la una… a ejecutar una

obra ... y la otra a pagar por… [esa] obra… un precio determi-
nado en dinero” (165). A su vez, el Legislador agrega que “puede
contratarse un trabajo o la ejecución de una obra, convinien-
do en que el que la ejecute ponga sólo su trabajo o su indus-
OM
tria, o que también provea la materia principal”.
En particular, la locación de obras en el Derecho Público tie-

ne por objeto no simplemente la ejecución de cualquier obra
sino obras públicas, es decir, aquellas que realiza el Estado.
Cabe quizás aclarar que en el derecho privado se le llama in-
.C
distintamente contrato de locación de obra o contrato de obra,
en tanto en el derecho público cabe denominarlo con más pro-
piedad y simplicidad como contrato de obra pública (166).
DD
Como ya explicamos la Ley de Obras Públicas (ley 13.064)
define el concepto de obras públicas (artículo 1°), pero luego
se dedica a regular el contrato de locación sobre ciertas obras
LA
bién en sustancia una ‘locación de obra’ a la que son aplicables subsidiariamente

las normas que regulan ese contrato de derecho civil …” (Dictámenes 81:244).
(165) Artículos 1629 a 1647 del Código Civil. Ver la definición de contrato
de obra pública de Spota citada en el apartado I. Por su parte, G. Borda explica
que “se llama locación de obra al contrato en virtud del cual una de las partes
se compromete a realizar una obra y la otra a pagar por esa obra un precio en
FI
dinero” (Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, La Ley, 9ª ed., 2008, t. II, p. 57).
R. Lorenzetti sostiene que “en la locación de obra hay un resultado determi-
nado que se produce con autonomía y al propio riesgo del empresario, para ser
entregado al dueño contra el pago de un precio” (Tratado de los contratos, 2ª ed.,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2007, t. II, p. 687).

(166) Actualmente, algunos operadores jurídicos prefieren evitar el térmi-

no “locación” para referirse a este contrato. En ese orden, se ha señalado que
“en la doctrina moderna se lo denomina, más técnicamente, ‘contrato de obra’
o ‘contrato de empresa’, sustrayéndolo de la locación, para diferenciarlo de ésta.
La denominación ‘contrato de empresa’ puede admitirse para la locación de
obra material, pero no para la de obra intelectual, por lo que parece más co-
rrecto adherirse a la denominación genérica ‘contrato de obra’, como lo hace
el derecho alemán” (Nicolau, Noemí en Bueres, Alberto —dir.— y Highton,
Elena —coord.—, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario
y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 2002, t. 4-A, p. 571). Según G. Bor-
da, “... tan inactual es la idea de alquilar el trabajo, que las designaciones de lo-
cador y locatario, aplicadas a este contrato, carecen ya de vigencia y sólo sirven
para confundir los conceptos” (ob. y loc. cit.).

públicas, excluyendo otras. Así, por ejemplo las obras públi-

cas realizadas con subsidios y las construcciones militares
se rigen en principio por otras leyes. En otras palabras, la ley
13.064 sólo regula ciertos contratos de obras públicas.
En efecto, el decreto 19324/49 dice que el concepto de obra
OM
pública “comprende las siguientes tareas, cualquiera sea la
autoridad o agente del servicio que las ejecute y el carácter ci-
vil o militar de las mismas” pero a su vez establece que “las
construcciones militares… se regirán por la ley 12.737 y su re-
glamentación y [sólo] supletoriamente por las disposiciones
de la presente ley”.
.C
En igual sentido, las construcciones, trabajos o servicios
de industria ejecutados con subsidios están exceptuados del
régimen de la ley 13.064 en tanto estén alcanzados por leyes
DD
especiales.
Es decir, los contratos de obras públicas están regidos por
la ley 13.064 o por otras leyes, por ejemplo, las construcciones
militares.
LA
Por último, el régimen de los contratos de obras públicas

que prevé la ley 13.064 se aplica, según el decreto reglamen-
tario, igualmente y en términos excepcionales por su carácter
accesorio, sobre contrataciones que no tienen por objeto la
FI
ejecución de obras públicas.

Entonces, el contrato de obra pública es aquel que tiene
por objeto la realización de obras públicas (concepto que ya
definimos en los apartados anteriores) y que comprende el en-

tramado de derechos y obligaciones de las partes.
La participación del Estado es el elemento esencial y dis-

tintivo del contrato bajo análisis, más allá de las notas propias
de las obras a realizarse (obras públicas).
IV.1. Los caracteres del contrato
El contrato de obra pública tiene los siguientes caracteres:

a) Administrativo. El contrato de obra pública tiene las ca-

racterísticas propias de los contratos administrativos que des-
cribimos en los capítulos anteriores, en particular, el régimen
exorbitante y de prerrogativas estatales distinto de los contra-
tos privados regidos por el derecho privado. En tal sentido la
OM
Corte ha dicho claramente que “si bien la noción de contrato
es única, común al derecho público y al derecho privado, pues
en ambos casos configura un acuerdo de voluntades genera-
dor de situaciones jurídicas subjetivas, el ‘régimen jurídico’ de
estos dos tipos es diferente. Así existen diferencias de fondo
que determinan que tengan un régimen especial y sus efectos
no sean los mismos que los de los contratos civiles. Cuando el
.C
Estado, en ejercicio de funciones públicas que le competen y
con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter,
suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán
DD
regidas por el derecho público” (167).
(167) Ley 13.064. Por su parte, el artículo 4° del decreto 1023/01 establece
entre los contratos comprendidos en su régimen —Régimen de Contrataciones
de la Administración Nacional— al contrato de obras públicas. A su vez, el ar-
tículo 1° del decreto delegado dice que “toda contratación de la Administración
LA
Nacional se presumirá de índole administrativa, salvo que de ella o de sus an-

tecedentes surja que está sometida a un régimen jurídico de derecho privado”.
La Corte ha dicho que “el objeto del convenio ha sido —en este caso— la pres-
tación de un servicio que tenía por finalidad —evidentemente pública— paliar
los perjuicios que las inundaciones habían provocado en los productores de la
Provincia y que —como expresamente lo sostiene la demandada— afectaban
FI
directamente a la Provincia en virtud de la situación crítica que dicho estado de

cosas generaba. Esa finalidad es la que permite concluir que al margen de las
expresiones que se han utilizado, tales como ‘garantizar’ o ‘afianzar’ se trata de
un contrato atípico e innominado de carácter público al que le resultan aplica-
bles las normas de dicho derecho y especialmente la voluntad de las partes que

emerge del convenio firmado y de las disposiciones provinciales dictadas en su

consecuencia. La ayuda financiera prestada por YPF —así deben ser interpre-
tadas las facilidades de pago conferidas— y el fin público perseguido, unido al
carácter de las personas intervinientes, permiten concluir que se trata de un
convenio regido por normas distintas a las del derecho privado... Por lo demás
y conforme a lo que seguidamente se verá, la aplicación lisa y llana de las dis-
posiciones que regulan la fianza en el derecho común —como lo pretenden la
Provincia y el Banco de Corrientes— llevaría a olvidar la especial naturaleza del
vínculo que emerge de la ley especial dictada al efecto y de las razones que or-
denaron su sanción en virtud de encontrarse afectado directamente el interés
público provincial”. En tal contexto, el Tribunal excluyó la aplicación de las dis-
posiciones del derecho civil en los siguientes términos, “es evidente que los de-
mandados no han asumido el carácter de ‘garantes o fiadores’ en los términos

b) Típico. Es un contrato previsto y regulado expresamente

por el marco jurídico.
c) Bilateral. Es un acuerdo bilateral porque establece obli-
gaciones recíprocas convenidas entre las partes (168).
OM
Un aspecto importante es si el acuerdo es simplemente fruto
del consenso o es mayormente unilateral por su contenido regla-
mentario y el despliegue de poderes exorbitantes del Estado.
¿Es posible sostener que el contrato de obra pública se en-
cuentra sometido a un régimen reglamentario preconcebido
y presenta por tanto caracteres estatutarios? (169) Creemos que
.C
no porque incluso el ejercicio de las prerrogativas del Estado,
es decir el trazo más fuerte del poder estatal en el marco con-
tractual, no nos permite rechazar el carácter consensual de
DD
éste. Es decir, el contratista decide libremente si contrata o no
con el Estado.
En apoyo de este criterio, cabe recordar que si bien la Cor-
te sostuvo que en el ámbito de los contratos administrativos
el principio de la autonomía de las personas es relativo por-
LA
que está subordinado al marco legal y que en la formación del

contrato la voluntad del contratista puede llegar a limitarse,
esencialmente a ofertar un precio y ‘adherir’ a las condiciones
preestablecidas, no por ello la realización de la obra deja de
FI
fundarse en un acuerdo de voluntades (170).
de los arts. 1986 y siguientes del Cód. Civil, sino que ofrecieron una ‘garantía
de pago’, una seguridad de pago inmediato, cosa muy distinta a una obligación
subsidiaria como intenta hacerse valer. El espíritu del convenio y las normas

dictadas dan muestra de lo expuesto… Tal interpretación es consecuencia de lo

que las partes entendieron, obrando con buena fe y previsión, al firmar el con-
trato cuyo incumplimiento ha traído aparejado la promoción de este proceso”.
CSJN, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y otro”, sent.
del 3 de marzo de 1992, Fallos: 315:158.
(168) El art. 1138 del Código Civil define a los contratos unilaterales como
aquellos “en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le que-
de obligada”. Según este mismo artículo, los contratos son bilaterales “cuando
las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra”.
(169) Bianchi, Alberto, “La naturaleza del contrato de obra pública”, ED,
116-840.
(170) Fallos: 321:174. Ver también mi “Curso...”, cit., t. II, p. 204.

d) Oneroso. El acuerdo es oneroso porque “la prestación de

una de las partes se da en razón de la contraprestación que pro-
mete o ejecuta la otra” (171). En el caso que nos ocupa, el contra-
tista se obliga a realizar la obra pública a cambio de un precio.
e) Conmutativo. En el contrato conmutativo, como ya sa-
OM
bemos, las obligaciones que asumen las partes están prede-
terminadas de modo claro y preciso (172). Por el contrario, cabe
recordar que un contrato es aleatorio cuando la obligación de
uno o ambos contratantes está sujeta a un acontecimiento in-
cierto. Así, el artículo 2051 del Código Civil dice que el con-
trato es aleatorio “cuando sus ventajas o pérdidas para ambas
.C
partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependen
de un acontecimiento incierto”.
DD
Las obligaciones acordadas en el marco del contrato de
obra pública no se encuentran supeditadas a un hecho alea-
torio. Es más, las contingencias que puedan presentarse luego
no lo privan de su carácter conmutativo, sino que forman par-
LA
(171) Spota, Alberto, Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Buenos Ai-

res, Depalma, 1974, vol. 1, p. 149. Conforme el art. 1139 del Código Civil, los con-
tratos son a título oneroso “cuando las ventajas que procuran a una u otra de las
partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se
obliga a hacerle”.
(172) Según Spota, “el contrato de locación de obra, que tiene, en cuan-
FI
to a la prestación del locador, un objeto constituido por la obra (objeto cierto y

determinado, o determinable), es conmutativo, tanto para aquél como para el
comitente. Difiere, pues, en sustancia, del contrato aleatorio considerado por
el art. 2051, en el cual las obligaciones de ambas partes o de una de ellas, de-
penden de un acontecimiento incierto como la suerte o el riesgo. Si tomamos la

directiva de que no debemos enfocar el problema desde el punto de vista de la

etapa de ejecución del contrato, sino en el momento en que él se celebra, vere-
mos que en ese instante las prestaciones son ciertas, configurando un contra-
to conmutativo y no aleatorio”. No obstante, este autor reconoce “cierto grado
de aleatoriedad, aunque alejada ésta de casos como la emptio spei (art. 1173, in
fine), el contrato de seguro y la renta vitalicia” (ob. cit., ps. 170-171). Por su parte,
Salvat explica que la locación de obra es un contrato conmutativo “porque las
ventajas recíprocas se aprecian y calculan desde el momento mismo de su cele-
bración, sin depender de acontecimiento alguno de carácter aleatorio” (Tratado
de Derecho Civil Argentino, Buenos Aires, La Ley, 1946, V, t. I, p. 510). Por nuestra
parte, entendemos que las variaciones del precio y la distribución de los riesgos
—aspectos que serán analizados en detalle más adelante— no desvirtúan el ca-
rácter conmutativo de este contrato.

te de las eventualidades propias de los contratos cuya ejecu-

ción se extiende en el tiempo.
f) Intuitu personae. El Estado contratante debe valorar las

cualidades del empresario contratista —entre ellas, su condi-
ción de sujeto solvente—.
OM
En tal sentido, el artículo 23 de la ley 13.064 veda al contra-
tista la posibilidad de transferir o ceder el contrato, así como
asociarse para su cumplimiento sin autorización y aprobación
de la autoridad competente.
Más aún, el incumplimiento de esa prescripción configura
.C
una de las causales de rescisión del contrato por la Adminis-
tración (art. 50, inc. b).
DD
g) Continuado. Según cómo se desarrolle el contrato en
el tiempo, es posible distinguir entre los contratos de cum-
plimiento instantáneo, diferido o de tracto sucesivo —conti-
nuados— (173).
El contrato de obra pública debe encuadrarse en el último
LA
criterio porque su ejecución se extiende en el tiempo (174).
(173) En los contratos de cumplimiento instantáneo “las partes cumplen

con todos sus derechos y obligaciones en el momento mismo del contrato”. Por
su parte, los contratos de cumplimiento diferido son aquellos en que las partes
FI
postergan el cumplimiento de sus obligaciones en tiempos posteriores. Final-

mente, los contratos de tracto sucesivo son aquellos “en los cuales una de las
partes cumple todas sus obligaciones desde el comienzo, quedando pendientes
las de la otra parte”. Borda, Guillermo, Manual de Contratos, Buenos Aires,
Ed. Perrot, 16ª ed., 1993, p. 32 y siguientes. Otros autores entienden que un con-
trato es de cumplimiento instantáneo cuando las prestaciones se realizan en

términos coetáneos, aunque pueden estar sujetas a un plazo; y que es de ejecu-

ción diferida “cuando está sometido a una condición, a un evento incierto y fu-
turo (art. 528)” (Spota, ob. cit., ps. 213-214). A su vez, López de Zavalía constru-
ye dos clasificaciones. Una en función del momento en que debe comenzar la
ejecución del contrato, distinguiéndose entre contratos de ejecución inmediata
y diferida. La otra clasificación, en base al tiempo que insume la prestación; así
los contratos se clasifican en contratos de ejecución instantánea o de duración
(Teoría de los contratos, Buenos Aires, Zavalía, 1997, p. 101).
(174) Spota considera que la locación de obra material “es de ejecución, co-
rrientemente, continuada, pero de cumplimiento instantáneo (entrega, verifi-
cación y recepción de la obra)” (ob. cit., p. 214). Sin embargo, es más simple y
claro calificar este contrato, y particularmente el de obras públicas, como de

h) Formal. Este acuerdo no queda perfeccionado por el

mero consentimiento de las partes, sino que es necesaria la
suscripción del respectivo contrato.
Así, la ley 13.064 establece que “entre la Administración

Pública y el adjudicatario se firmará el contrato administra-
OM
tivo de obra pública y éste afianzará el cumplimiento de su
compromiso mediante un depósito...”. A su vez, “los contratos
quedarán perfeccionados con el cumplimiento de los precep-
tos enunciados en los precedentes artículos, sin necesidad de
otros trámites” —artículos 21 y 24— (175).
.C
Finalmente, las formalidades tal como veremos más ade-
lante se relacionan con el procedimiento de selección del con-
tratista y su incumplimiento trae consigo la nulidad del con-
DD
trato (176).
cumplimiento continuado. Es obvio que el contrato de obra pública se extiende

en el tiempo. Cabe recordar, por ejemplo, las actividades desarrolladas por el
comitente, entre ellas, las tareas de inspección periódicas (art. 28, ley 13.064), el
pago de los certificados y las recepciones parciales de obra (art. 40).
LA
(175) El decreto 1023/01 establece que “las contrataciones comprendidas

en este régimen podrán realizarse en formato digital firmado digitalmente, uti-
lizando los procedimientos de selección y modalidades que correspondan” (ar-
tículo 21). En el marco del derecho civil existen otros criterios de clasificación
de los contratos. Por ejemplo, entre contratos consensuales o reales, según és-
tos queden concluidos por el solo consentimiento —formales— o exijan la en-
FI
trega de la cosa. Sin embargo, creemos que este criterio no es aplicable entre los
contratos administrativos porque éstos son formales y no reales. En tal sentido,
además de la ley 13.064, el decreto 1023 dice que “los contratos quedarán per-
feccionados en el momento de notificarse la orden de compra o de suscribirse
el instrumento respectivo”.

(176) La Corte tiene dicho que “es un principio uniformemente aceptado

que la omisión de la licitación pública, cuando ella es requerida por la ley, vi-
cia de nulidad absoluta el acto de adjudicación y, por añadidura, el contrato
celebrado con el contratista. Esta Corte ha señalado al respecto que las distin-
tas formalidades de que se reviste dicho acto constituyen verdaderas garantías
para los intereses en juego, tanto los públicos de la Administración como los
privados de los proponentes (Fallos: 175:254; 179:249; 241:313). Sólo cuando se
configura alguna de las excepciones a esta regla general, precisadas taxativa-
mente en los incisos a, b, c, d, e, f y g del art. 9º de la ley de referencia, queda el
Estado autorizado a licitar privadamente o a contratar de manera directa. La
prescindencia del proceso previo de selección que tales excepciones compor-
tan no puede, obviamente, quedar librado al arbitrio del administrador ni ex-
tenderse a otros supuestos que no sean los que aquellos incisos prevén. Ello no

i) Buena fe. El contrato debe celebrarse, interpretarse y eje-

cutarse de buena fe y de acuerdo con aquello que las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y pre-
visión (177).
En distintas ocasiones la Corte ha juzgado la conducta de
OM
las partes durante la ejecución del contrato de obra pública a
la luz de este principio, descalificando así las conductas in-
compatibles con la confianza creada en la otra parte (178).
V. Los contratos de obras públicas comprendidos
.C
en la ley 13.064
Hemos dicho que el artículo 1° de la ley 13.064 establece el

DD
concepto de obras públicas en términos generales. Es decir,
obra pública, como ya hemos explicado, es “toda construc-
ción o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fon-
dos del Tesoro de la Nación”. A su vez, el concepto de obras
que debemos seguir es el criterio legal, esto es, obras públicas
LA
son aquellas que el Legislador calificó como tales.
responde, por otra parte, a una mera formalidad como lo insinúa el apelante
sino que traduce el plausible propósito de asegurar un trato estrictamente igua-
litario de los oferentes, procedimiento que, en última instancia, tiende a crear
FI
condiciones que garanticen la selección de la propuesta más conveniente al in-

terés general” (“Stamei S.R.L. c. Universidad Nacional de Buenos Aires”, Fallos:
310:2278).
(177) Mó, ob. cit., p. 25. En este aspecto, cabe recordar el reparo que se plan-
teó por el carácter redundante de este carácter ya que la buena fe es un princi-
pio que deben observar todos los contratos (Marienhoff, ob. cit., p. 549).

(178) Recientemente la Corte ha reiterado ese criterio en los autos “Institu-

to de Vivienda del Ejército c. Indeco S.A. y Crivelli S.r.L. y otro s/ Contrato de
obra pública”, sent. del 31 de marzo de 2009, en donde señaló que “... los contra-
tos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo
que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsión (art. 1198 del Código Civil), principio que es aplicable al
ámbito de los contratos administrativos (Fallos: 305:1011, considerando 9 y sus
citas; 326:3135, entre otros). Por ser ello así, es dable exigir a los contratantes un
comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, y
debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la
confianza que —merced a sus actos anteriores— se ha suscitado en la otra parte
(Fallos: 315:890)”.

El decreto reglamentario 19.324/49 aclaró el concepto em-

pleado en la ley 13.064. Así, entre los fundamentos del decreto
se establece “que el alcance y real significado de las expresio-
nes ‘construcción’, ‘trabajo’ y ‘servicio de industria’ del artícu-
lo 1 de dicha ley debe ser precisado para delimitar el concepto
OM
de obra pública definido en la misma”.
En efecto, el decreto dice que las obras son las “Construc-

ciones: Obras viales, portuenses, diques, edificios, construc-
ciones especiales para obras y servicios públicos, líneas telefó-
nicas y telegráficas, aeródromos, monumentos, perforaciones,
replanteos, plantaciones, etc., y todo trabajo principal o suple-
.C
mentario inherente a la materia. Trabajos: Obras de amplia-
ción, reparación y/o conservación de bienes inmuebles y dra-
gado, balizamiento y relevamiento, etc. Servicio de industria:
DD
organización e instalación de servicios industriales (v.gr.: ta-
lleres, fábricas, usinas, etc.)”.
El Legislador, luego de explicar la idea de obra pública, no

desarrolló el concepto de contrato de obras públicas, sin per-
LA
juicio de que sí desagregó y reguló su marco jurídico. En otros

términos, la ley 13.064 regló el contrato de obra pública pero
no incluyó la definición de este instituto en términos expresos,
como sí ocurre en el derecho civil (179). Así, dijo que “en caso
de que el Estado resuelva realizar obras públicas… procederá
FI
conforme lo establecido en la presente ley” (art. 3°).
Es claro entonces que el contrato de obras públicas regula-

do por la ley 13.064 debe construirse sobre la base de la noción
de “obra pública” que prevé su artículo 1°. En conclusión, la

Ley de Obras Públicas sólo comprende los contratos de obras

en los términos de sus artículos 1° y 3°.
Es decir, muchos contratos de obras públicas están regula-

dos por la ley 13.064, pero otros tantos están alcanzados por
(179) El art. 1493 del Código Civil dispone que “Habrá locación, cuando dos
partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa,
o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce,
obra o servicio un precio determinado en dinero”.

otras normas, es decir, no todos los contratos de obras públi-

cas se rigen por la ley 13.064.
Sin embargo, ciertos trabajos que no constituyen obras pú-

blicas y sus respectivos contratos están alcanzados por el régi-
men de la ley 13.064 por mandato normativo. En efecto, ciertos
OM
contratos no son obras públicas pero sí están regidos por la ley
13.064. Por ejemplo “las adquisiciones de materiales, maqui-
narias, mobiliario y elementos destinados a las construccio-
nes, trabajos y servicios de industria”. Estos acuerdos tienen
por objeto la entrega de cosas y no la realización de obras. De
todos modos debe aplicarse en parte y por expreso mandato
.C
normativo el marco jurídico de las obras públicas (ley 13.064).
En efecto, el artículo 2° del decreto 19.324/49 establece que “a
las adquisiciones y expropiaciones de inmuebles y sus media-
DD
neras, les alcanza todos los efectos correspondientes al carác-
ter y concepto de las ‘obras públicas’ como así también a las
adquisiciones de materiales, maquinarias, mobiliario y ele-
mentos destinados a las ‘construcciones’, ‘trabajos’ y ‘servi-
cios de industria’ enunciados precedentemente, hasta su ha-
LA
bilitación integral”.
Es decir, la ley 13.064 comprende las adquisiciones de los

bienes necesarios en el marco de la realización de los trabajos.
Sin dudas, como ya expresamos, no son obras pero en tanto
FI
nacen y se desarrollen en el marco de las obras públicas de-

ben regirse por la LOP.
En particular, en ciertos casos la ley 13.064 modificó par-

cialmente el marco jurídico específico de otras contratacio-

nes en virtud de su vinculación con las obras públicas.
Así, el artículo 56, LOP, establece que debe exceptuarse “de

la sustanciación dispuesta por el artículo 49 de la Ley de Con-
tabilidad la contratación de cualquier provisión destinada a las
obras públicas nacionales.” Cabe recordar que el artículo 49 de
la Ley de Contabilidad, entonces vigente —ley 12.961— estable-
cía que “las licitaciones públicas y las contrataciones directas a
que se refiere el artículo 47 serán aprobadas por el Poder Ejecu-

tivo o la autoridad que sea competente según las respectivas

leyes. Las licitaciones privadas y concursos de precios… serán
aprobadas por los respectivos secretarios de Estado o autori-
dades competentes.” Es decir, la LOP eximió ciertos contratos
de suministro de la aprobación del Poder Ejecutivo que, por
OM
su monto y conforme la vieja Ley de Contabilidad, debían ser
aprobados por éste (180). En el mismo sentido, el artículo 6° de
la LOP dice que “podrá ser realizado con licitación o sin ella
el arrendamiento de inmuebles y de máquinas (implementos,
equipos, transportes, embarcaciones, dragas, grúas flotantes,
etcétera) destinados a obras públicas nacionales”.
.C
En conclusión, los contratos de obras públicas se rigen en
principio por la ley 13.064, salvo los casos de excepción que ve-
remos en el siguiente apartado. El Legislador dijo claramente
DD
que cuando “el Estado resuelva realizar obras públicas por in-
termedio de personas o entidad no oficial, procederá confor-
me con lo establecido en la presente ley”.
VI. Los contratos no alcanzados por la ley 13.064.

LA
La aplicación supletoria de la LOP
En este capítulo intentaremos describir puntualmente los

contratos de obras públicas que no se rigen por la ley 13.064.
FI
Cabe advertir que en primer lugar fue necesario distinguir las

obras públicas de otras que no revisten este carácter y luego
en segundo lugar, ya definido este concepto, debemos discer-
nir puntualmente qué contratos de obras públicas no están
alcanzados por la LOP.

Tengamos presente que, en principio y como ya explica-

mos, los contratos de obras públicas están comprendidos en
este régimen legal, salvo los casos de excepción. De modo que,
definido el campo de las exclusiones, todos los otros contratos
de obras públicas caen bajo el marco de la ley 13.064.
(180) Mó explica que el artículo “exceptúa a la contratación por los provee-

dores o suministradores, de los trámites de ‘aprobación’ por la autoridad com-
petente que prescribe el art. 57 del decreto-ley de contabilidad 23.354”.

El contrato de obras públicas está alcanzado en principio

por la ley 13.064 y por eso nos hemos centrado en el estudio de
este régimen jurídico. Sin embargo, cierto es que existen otros
contratos de obras públicas rodeados por otros regímenes.
Cabe recordar que el propio texto de la ley 13.064 en su ar-
OM
tículo 1° prevé dos excepciones.
1- Las construcciones, trabajos o servicios de industria rea-
lizados con subsidios se rigen por leyes especiales.
En este contexto cabe recordar en sentido concordante que
.C
el criterio subjetivo que seguimos en el marco de los contra-
tos administrativos nos permite concluir que los contratos de
obras celebrados por las personas privadas o, en su caso, entes
públicos no estatales, no constituyen obras públicas alcanza-
DD
das por el régimen de la ley 13.064 incluso cuando sean reali-
zadas con subsidios del Estado.
2- Las construcciones militares, cuyo régimen es el de la
ley 12.737, aplicándose supletoriamente la ley 13.064.
LA
Luego, la ley 12.737 fue derogada por la ley 23.985. Así, el

régimen actual dispone que “las construcciones militares se
regirán por el régimen estatuido en la presente ley y su re-
glamentación y supletoriamente por las disposiciones de la
FI
ley 13.064”. Sin embargo, la ley 23.985 no establece el proce-

dimiento de contratación a seguir y, consecuentemente, en
razón de las lagunas jurídicas existentes debemos aplicar lisa
y llanamente la ley 13.064.

Es decir, por principio dejamos el régimen de la ley 13.064

y, luego, por vía supletoria y en virtud de las indeterminacio-
nes del texto normativo específico —ley 23.985—, volvemos
sobre el régimen jurídico básico.
Por su parte, el decreto 433/07, reglamentario de la ley
23.985, dice que “en caso de construcciones que realicen las
Fuerzas con financiamiento proveniente de los recursos pre-
vistos en la ley 23.985 y sus modificaciones, se regirán por la
ley 13.064 y sus modificaciones”.

Además de las excepciones que prevé expresamente la ley

13.064 debemos mencionar:
a) las obras públicas realizadas por los Estados provin-

ciales que se rigen por sus propias leyes locales aun
OM
cuando fuesen financiadas por recursos del Tesoro
Nacional. Ello es así, conforme la distribución de com-
petencias establecida en la Constitución Nacional, de
modo que el derecho público es —en principio— de
carácter local (art. 121 y sigtes.);
b) las obras públicas binacionales (181);
.C
c) las obras realizadas por el Poder Judicial, Ministerio
Público y Poder Legislativo nacional (182);
DD
d) las obras de los entes autónomos (por caso, la Universi-
dad de Buenos Aires) (183);
e) las obras de las empresas del Estado, sociedades del

LA
Estado, sociedades de economía mixta y sociedades

anónimas con participación estatal mayoritaria (184);
(181) Tal el caso de la Entidad Binacional Yaciretá, creada mediante el Tra-

tado de Yaciretá, suscripto con la República del Paraguay el 3 de diciembre de
FI
1973 y aprobado mediante la ley 20.646.

(182) Ver punto VII.1.2.
(183) La Ley de Educación Superior 24.521 —de conformidad con el
art. 75, inc. 19 de la Constitución Nacional— establece la autonomía acadé-
mica e institucional de las instituciones universitarias, que comprende entre

otras facultades, la de administrar sus bienes y recursos conforme a sus esta-

tutos y las leyes que regulan la materia (art. 29, inc. c). En particular, el art. 78
del Estatuto de la Universidad Nacional de Buenos Aires dispone que “El Con-
sejo Superior decide por mayoría absoluta de votos de sus componentes la ad-
quisición de bienes inmuebles por la Universidad. La adquisición de toda otra
clase de bienes se rige por las normas reglamentarias que dicte el Consejo Su-
perior”. Dichas normas no obstan a que esa institución disponga la aplicación
de la ley 13.064, como surge de sus pliegos de licitación (ver los llamados en
www.uba.ar).
(184) Sobre la evolución de los entes descentralizados con fines industria-
les o comerciales, ver mi Curso de Derecho Administrativo, cit., t. I, p. 672 y si-
guientes.

f) las obras llevadas a cabo por las sociedades anónimas

de propiedad estatal (185) y, finalmente,
g) las obras realizadas por los fideicomisos públicos (186).
También cabe considerar el caso del contrato celebrado
OM
por un tercero comitente que actúe por delegación del Esta-
do. La Corte trató este supuesto en el caso “Schirato” (187) en
el que se debatió sobre un contrato de locación de obra cele-
brado por una asociación cooperadora escolar en carácter de
delegada estatal. Sin embargo, este contrato no debe regirse
necesariamente por la ley 13.064.
.C
En este punto, el interrogante que debemos plantearnos es
el siguiente, ¿en el caso de las obras públicas regidas por otras
normas debe aplicarse supletoriamente la ley 13.064? Obvia-
DD
mente cuando el marco jurídico dice que debe aplicarse, en-
tonces, no existe conflicto. Así ocurre por ejemplo en el caso
de la ley 23.985 que establece que “las construcciones milita-
res se regirán por el régimen estatuido en la presente ley y su
reglamentación y supletoriamente por las disposiciones de la
LA
ley 13.064”.
Pero, cómo resolverlo cuando el Legislador guardó silen-

cio. Es decir, supongamos que el Legislador establece que las
construcciones y trabajos se rigen por las normas específicas y
FI
no dice que la ley 13.064 debe aplicarse supletoriamente.
Así, en caso de indeterminaciones del régimen jurídi-

co propio y, particularmente, lagunas ¿debe aplicarse la ley

13.064? Creemos que sólo es plausible recurrir a las disposicio-

nes de esta ley por vía analógica y no simplemente de modo
supletorio. Quizás conviene recordar que las vías supletorias
(185) “El ropaje jurídico utilizado por el Estado —sociedades anónimas al-
canzadas por la ley 19.550— tiene por objeto excluir, respecto de tales socie-
dades, la aplicación de las normas del Derecho Público, y así se dispuso ex-
presamente en sus actos de creación” (Curso de Derecho Administrativo, t. I,
ps. 675-676).
(186) Ver punto VII.1.5.
(187) Fallos: 304:490. Volveremos sobre este precedente en el punto VI.1.

—aplicación directa en caso de lagunas del derecho— no exi-

ge interpretar las normas según el contexto normativo en que
debe aplicarse ni cumplir con el testeo de que el caso así re-
suelto sea justo y razonable.
Claro que no es posible aplicar analógicamente la ley
OM
13.064 cuando el régimen específico excluye a la LOP de su
ámbito de aplicación.
Otro caso de excepción ciertamente peculiar es el de las
obras construidas con préstamos otorgados por organismos in-
ternacionales. Tratándose de contratos de préstamo en virtud
.C
de los cuales ingresan recursos al Tesoro nacional, las obras
que luego se ejecuten con esos fondos están comprendidas en
principio en el art. 1° de la LOP.
DD
La ley 13.064 no comprende a las obras ejecutadas con sub-
sidios, pero este concepto es distinto de las operaciones finan-
ciadas por organismos internacionales. Es decir, los préstamos
no son asimilables a los subsidios. Además, el mandato del
art. 1° se refiere a los subsidios del Estado nacional a terceros y
LA
no a los créditos de organismos internacionales a favor del Es-

tado. Es más, en los antecedentes y discusión parlamentaria
de la LOP se define a las obras subvencionadas como “aque-
llas que se construyen con el aporte del Estado y por ello, el
concepto de ayuda a la acción privada se considera como una
FI
colaboración, para que pueda cumplir la institución con sus

fines de orden social en donde la acción del gobierno no pue-
de llegar de otra manera...”. Con más razón debe aplicarse el
marco de la ley 13.064 cuando las obras fuesen financiadas

con tales recursos más fondos propios del Tesoro.

De todos modos, ello no impide que por ley o tratado se cree
un régimen distinto.
Por ejemplo, cabe preguntarse si las normas del BIRF so-

bre contrataciones prevalecen respecto de las disposiciones
de la LOP. Analicemos, por caso, el decreto 164/08, mediante
el cual se aprobó el modelo de acuerdo de convenio de prés-
tamo con el BIRF. Del considerando del decreto surge que

el empréstito tiene por destino la preservación de la red vial

nacional “mediante la expansión de contratos de rehabilita-
ción y mantenimiento, la reconstrucción de puentes, obras
de seguridad vial y el refuerzo de la capacidad de gestión de
la Dirección Nacional de Vialidad...”. En particular, el modelo
OM
aprobado prevé, entre otras estipulaciones, la aplicación de las
regulaciones del BIRF (188).
A su vez, es interesante detenerse en las normas que, según

el considerando del decreto antes mencionado, confieren fa-
cultades al Poder Ejecutivo. Así, el art. 99, inc. 1 de la Constitu-
ción Nacional, el art. 40 de la ley 11.672 Complementaria Per-
.C
manente de Presupuesto (t.o. 2005), el art. 60 de la ley 24.156
de Administración Financiera y la ley 26.135 sobre delegación
legislativa (189). Sin embargo, este bloque normativo no autori-
DD
za al Poder Ejecutivo a delegar el poder de regulación sobre
las contrataciones estatales.
Por un lado, es claro que el Poder Ejecutivo —en el mar-
co del inciso 1 del artículo 99, CN— no puede dictar normas
básicas sobre contrataciones estatales (leyes). Por su parte, el
LA
art. 40 de la ley 11.672 autoriza al Poder Ejecutivo a contra-

tar préstamos con organismos internacionales económico-
financieros de los que sea miembro la Argentina “siempre que
se ajusten a términos y condiciones usuales, y a las estipula-
FI
ciones de los respectivos convenios básicos y reglamentacio-

nes sobre préstamos” (190). Por su lado, el art. 60 de la ley 24.156
(188) Integran el modelo de convenio de préstamo aprobado mediante el

decreto 164/08, los documentos denominados “Condiciones Generales de Prés-

tamos” del BIRF, las “Normas: Contrataciones con Préstamos del BIRF y crédi-
tos de la AIF” y las “Normas: Selección y Contratación de Consultores por Pres-
tatarios del Banco Mundial” (art. 1°).
(189) Cabe aclarar que es frecuente el dictado de medidas con similar con-
tenido. Ver, por caso, el decreto 30/2009, mediante el cual se aprobó un modelo
de convenio de préstamo con el BIRF destinado a la ejecución del “Proyecto de
manejo sustentable de los recursos naturales” y el decreto 158/09 sobre un con-
trato de préstamo con el BID destinado a la ejecución del “Proyecto de integra-
ción de pequeños productores a la cadena vitivinícola”.
(190) El art. 40 de la ley 11.672 dice que “cuando convenga facilitar la mo-
vilización de capitales en el mercado interior o exterior, con el fin de establecer
o ampliar servicios públicos o actividades que directa o indirectamente estén

establece que las operaciones de crédito público deben estar

contempladas en la Ley General de Presupuesto del año res-
pectivo o en una ley específica, pero sin embargo exceptúa
de esa regla a los empréstitos que celebre el Poder Ejecutivo
nacional con los organismos financieros internacionales de
los que fuese parte (191). Finalmente, la ley 26.135 dispone que
OM
la prórroga por tres años de “la totalidad de la delegación le-
gislativa sobre materias determinadas de administración o si-
tuaciones de emergencia pública, emitidas con anterioridad a
la reforma constitucional de 1994, cuyo objeto no se hubiese
agotado por su cumplimiento” (192). Sólo cabe aclarar que las
delegaciones previas caducaron en el año 2010.
.C
vinculadas a los servicios de ese carácter, mediante obras o explotaciones le-
galmente autorizadas, o realizar inversiones fundamentales para el desarrollo
DD
económico del país, declaradas de interés nacional por ley o por el Poder Ejecu-
tivo nacional, queda éste facultado para contratar préstamos con Organismos
Internacionales económico-financieros a los que pertenezca como miembro la
República Argentina, siempre que se ajusten a términos y condiciones usua-
les, y a las estipulaciones de los respectivos convenios básicos y reglamentacio-
nes sobre préstamos. El Poder Ejecutivo nacional queda facultado para someter
eventuales controversias con personas extranjeras a jueces de otras jurisdiccio-
LA
nes, tribunales arbitrales con dirimente imparcialmente designado o a la Corte

Internacional de Justicia de La Haya.”
(191) El art. 60 de la ley 24.156 establece que “las entidades de la adminis-
tración nacional no podrán formalizar ninguna operación de crédito público
que no esté contemplada en la ley de presupuesto general del año respectivo o
en una ley específica. La ley de presupuesto general debe indicar como míni-
FI
mo las siguientes características de las operaciones de crédito público autoriza-

das:
— tipo de deuda, especificando si se trata de interna o externa;
— monto máximo autorizado para la operación;
— plazo mínimo de amortización;
— destino del financiamiento.

Si las operaciones de crédito público de la administración nacional no estu-

vieran autorizadas en la ley de presupuesto general del año respectivo, requeri-
rán de una ley que las autorice expresamente. Se exceptúa del cumplimiento de
las disposiciones establecidas precedentemente en este artículo, a las operaciones
de crédito público que formalice el Poder Ejecutivo Nacional con los organismos
financieros internacionales de los que la Nación forma parte.”
(192) A su vez, el art. 2° disponía que “a los efectos de esta ley se consideran
materias determinadas de administración aquellas que se vinculen con:
a) la creación, organización y atribuciones de entidades autárquicas insti-
tucionales y de toda otra entidad que por disposición constitucional le competa
al Poder Legislativo nacional crear, organizar y fijar sus atribuciones. Quedan
incluidos en el presente inciso el correo, los bancos oficiales, entes impositi-

Del cuadro normativo descrito sólo cabe interpretar que

el Congreso transfirió en los organismos internacionales, por
caso el BIRF y el BID, el poder de regular ciertas contratacio-
nes estatales, más allá de su constitucionalidad.
En conclusión, en este marco debe aplicarse el modelo de
OM
contrataciones de los organismos internacionales. A su vez,
ciertas normas de nuestro derecho interno establecen ex-
presamente cómo deben articularse sus disposiciones con el
marco jurídico propio de los contratos celebrados con orga-
nismos internacionales.
.C
Así, por caso, el decreto delegado 1023/01 excluye de su
ámbito de aplicación, por un lado, a los contratos que se cele-
bren con estados extranjeros, con entidades de derecho públi-
DD
co internacional, con instituciones multilaterales de crédito y
los que se financien total o parcialmente con recursos prove-
nientes de esos organismos, sin perjuicio de la aplicación de
las disposiciones de este régimen cuando así lo estipulen las
partes y, por el otro, a los comprendidos en las operaciones de
LA
crédito público (193).
Por su parte, el régimen de compre nacional prevé la posi-

bilidad de que las preferencias acordadas a la industria local
FI
vos y aduaneros, entes educacionales de instrucción general y universitaria, así

como las entidades vinculadas con el transporte y la colonización;
b) la fijación de las Fuerzas Armadas y el dictado de las normas para su or-
ganización y gobierno;
c) la organización y atribuciones de la jefatura de gabinete y de los minis-
terios;

d) la creación, organización y atribuciones de un organismo fiscal federal a

cargo del control y fiscalización de la ejecución del régimen de coparticipación
federal;
e) la legislación en materia de servicios públicos en lo que compete al Hono-
rable Congreso de la Nación;
f) toda otra materia asignada por la Constitución Nacional al Poder Legisla-
tivo nacional que se relacione con la administración del país.”
(193) Art. 5°, incs. c) y d) del decreto 1023/01. Por su parte, el Protocolo de
Contrataciones del Mercosur dispone que “las contrataciones públicas finan-
ciadas total o parcialmente por organismos internacionales quedarán sujetas a
las normas de contratación establecidas por los mismos, salvo que dichas nor-
mas admitan la aplicación del presente Protocolo” (art. 2.4).

sean dejadas de lado en el caso de los convenios de financia-

ción con agencias gubernamentales de otros países y orga-
nismos internacionales cuando esos instrumentos incluyan
condiciones en este sentido. La ley 25.551 dispone que en ta-
les supuestos el proyecto que se financie sea fraccionado de
OM
modo de aplicar el préstamo a la adquisición de bienes no pro-
ducidos en el país y veda la aplicación de las condiciones del
acuerdo a compras no cubiertas por éste. Sin embargo, conclu-
ye que en caso de contradicción entre los recaudos precedentes
y las disposiciones de los convenios de financiación, “... preva-
lecerán estas últimas” (194).
.C
Por último, el decreto 1295/02 sobre revisión de precios es-
tablece que “los contratos que cuentan con financiación de
DD
organismos multilaterales de los cuales la Nación Argentina
forma parte, se regirán por las condiciones acordadas en los
respectivos contratos de préstamo y supletoriamente por el
presente Decreto” (art. 13) (195).
LA
Cabe aclarar finalmente que la ley 13.064 no tiene ningu-

na previsión que reconozca la aplicación y prevalencia de las
normas del BIRF o el BID sobre la LOP. Quizás, entre otras
razones, porque en el tiempo en que se dictó la ley no eran
frecuentes estas operaciones. La ley 13.064 —sancionada en
FI
(194) Art. 7° de la ley 25.551.

(195) Crivelli y S. Vega explican que esta norma suscitó un problema en
las obras financiadas con préstamos internacionales —principalmente del BID

y de BIRF— instrumentados en contratos sin una fórmula especial de ajuste del

precio de las obras. Explican que “a muy grandes rasgos, puede aquí decirse que
el BID respondió afirmativamente a la aplicación [del decreto 1295/02]”, pero
“distinta fue la postura del Banco Mundial [préstamos del BIRF], frente a la apli-
cación del régimen que nos ocupa... en cuanto si bien aceptó la aplicación del
Decreto Nº 1295/2002 a sus contratos de préstamo respectivos, sostuvo que el
mismo debía ser aplicado por vía de una fórmula polinómica, como expresión
de dicho decreto y no por vía de análisis de precios” (“Un nuevo sistema de Re-
determinación de Precios para la Obra Pública: el DNU 1295/2002”, RAP, nº 321,
2005, ps. 459-460). Finalmente, la cuestión fue resuelta mediante la resolución
conjunta 272/03 y 175/03 del Ministerio de Economía y de la Secretaría de Obras
Públicas mediante la cual se aprobó la metodología para la redeterminación de
precios de las obras financiadas por el BIRF.

el año 1947— es tres años posterior a la fundación del BIRF y

doce años anterior a la del BID.
VII. El bloque normativo de las obras públicas
OM
VII.1. La ley 13.064 y el decreto delegado 1023/01. El modo
de articulación
Como ya hemos señalado, en el ámbito nacional el contra-

to de obra pública se encuentra regulado por la ley 13.064 del
año 1947, salvo los casos de excepción antes mencionados.
.C
Esta ley comprende los siguientes capítulos. De las obras pú-
blicas en general; De la licitación y adjudicación; De la forma-
DD
lización del contrato; De la ejecución de las obras; De las alte-
raciones de las condiciones del contrato; De la recepción de las
obras; De los pagos de las obras; De la rescisión del contrato y,
finalmente, de la jurisdicción contencioso-administrativa.
La ley fue reglamentada —como ya comentamos— por el

LA
decreto 19.324/49 cuyo objeto fue aclarar ciertos conceptos

básicos usados por el Legislador.
En particular, el decreto reglamentario dispuso, en su ar-

tículo 6°, que “el Ministerio de Obras Públicas proyectará el
FI
pliego de condiciones ‘Tipo’ en base a las disposiciones de la

ley 13.064, y artículo 47 del decreto 34.952/47, reglamentario
de la ley 12.954, para ser aplicado con carácter general en to-
das las dependencias de la Administración nacional que eje-

cuten obras civiles”.
Creemos conveniente adelantar, en este estado de nuestro

análisis, que el Poder Ejecutivo no aprobó el pliego de condi-
ciones generales (Pliego Tipo). Más adelante volveremos sobre
este aspecto.
A su vez, el Ejecutivo por medio del decreto delegado
1023/01 reguló el marco general de las contrataciones del Es-
tado. Este texto comprende tres títulos:

Título I sobre Disposiciones Comunes (capítulo I - régimen

general; capítulo II - contrataciones públicas electrónicas; ca-
pítulo III - organización del sistema de selección del cocon-
tratante);
Título II sobre Disposiciones Especiales (capítulo I - dispo-
OM
siciones aplicables a bienes y servicios; capítulo II - obras pú-
blicas);
Título III sobre Disposiciones Finales y Transitorias.
Entre sus fundamentos y en relación con la Ley de Obras
.C
Públicas, el decreto expone que “dado el tiempo transcurrido
sin que se alcanzara el objetivo propuesto y habida cuenta de
los propósitos que inspiraron el dictado de la ley 25.414, re-
DD
sulta procedente el dictado de una norma superadora del tex-
to contenido en el Capítulo VI de la ley de Contabilidad ade-
cuando, asimismo, el régimen de la Ley Nacional de Obras
Públicas 13.064.”
Luego, el texto normativo dispone que “el régimen de con-

LA
trataciones de la Administración Nacional, tendrá por objeto

que las obras, bienes y servicios sean obtenidos con la mejor
tecnología… en el momento oportuno y al menor costo posi-
ble…”.
FI
En particular, el artículo 4 nos dice cuáles son los contra-

tos comprendidos y en especial su inciso b) incorporó expre-
samente a las “obras públicas”. A su vez, el artículo 38 del de-
creto delegado derogó, entre otros, “todos aquellos regímenes

de contrataciones que se opongan al presente, con excepción

de la Ley de Obras Públicas 13.064 y sus modificatorias”.
Es decir, en principio y según el marco jurídico que he-

mos detallado, cabe aplicar la ley 13.064 y el decreto delegado
1023/01 sobre las obras públicas comprendidas en el marco
del artículo 1° de la ley 13.064, más su decreto reglamentario.
Pero, ¿cómo debemos aplicar conjuntamente estos textos
normativos? ¿Es posible hacerlo en términos armónicos e in-

tegradores? Entendemos que sí, de modo que en caso de yux-

taposición los textos deben completarse entre sí. Otro tanto
ocurre, tal como veremos más adelante, en los supuestos de
vaguedades, ambigüedades y, particularmente, lagunas. Así,
éstas deben rellenarse y completarse con ambos textos.
OM
Cabe advertir aquí que no se trata simplemente de la apli-
cación supletoria del decreto delegado. Es decir, aplicamos la
ley 13.064 y sólo en caso de lagunas recurrimos al texto del
decreto 1023. Por el contrario, el operador debe en el primer
paso de su razonamiento jurídico, según el mandato del Le-
gislador, mezclar e interrelacionar ambos textos.
.C
Es decir, el operador debe unir y trabajar sobre el texto or-
denado de las dos normas. En el caso de las yuxtaposiciones las
DD
reglas coinciden y, por tanto, el camino a seguir es simple.
Por ejemplo, los aspectos coincidentes son, entre tantos

otros, el poder de ejecutar directamente el contrato. En efec-
to, el artículo 12 del decreto reconoce expresamente ese po-
LA
der y, por su parte, los artículos 38 y 51 inc. a), de la ley prevén

la ejecución de la obra por administración. En el primer caso,
cuando no hubiere acuerdo sobre modificaciones superiores
al 20% y, en el segundo, luego de rescindido el contrato por la
Administración.
FI
Por otro lado, la potestad estatal de interpretar y controlar

el contrato surge del decreto 1023/01 (artículo 12) y de la ley
13.064 en tanto reconoce al Estado el poder de dirigir la obra

(artículo 28).
En igual sentido, cabe citar el poder sancionador que des-

cribe el artículo 12 del decreto delegado y los artículos 35 y 51
(inciso e) de la ley (esto es, el poder de imponer penalidades y
multas), más allá de sus matices.
Pero, ¿qué ocurre en el supuesto de las contradicciones? En

tal caso, ¿es posible armar un rompecabezas en términos co-
herentes y armónicos entre estas dos piezas jurídicas? Es más,

¿cómo resolver las superposiciones cuando éstas configuran

contradicciones insalvables entre los textos a aplicar?
Más adelante, el artículo 35 del decreto delegado 1023/01
establece que “las disposiciones del Título I del presente régi-
men serán aplicables a los contratos de Obras Públicas regu-
OM
lados por la Ley 13.064, en tanto no se opongan a sus prescrip-
ciones”. En términos simples, cabe señalar que en caso de
contradicciones prevalece el marco específico (ley 13.064).
Así, en el supuesto de conflicto entre ese Título (Título I - Dis-
posiciones comunes) del decreto y la ley 13.064, se deben apli-
car las disposiciones de este último texto normativo.
.C
Cabe recordar que este Título del decreto 1023/01, que sólo
es aplicable respecto de las obras públicas siempre que no
contradiga el texto y sentido de la ley 13.064, comprende, en-
DD
tre otros aspectos: los principios generales; la programación
de las contrataciones; la normativa aplicable; las observacio-
nes al proyecto de pliego; la transparencia; la anticorrupción;
las formalidades de las actuaciones, facultades y obligaciones
de la Autoridad Administrativa; las facultades y obligaciones
LA
de los contratantes y los criterios de selección y perfeccio-

namiento del contrato. Es decir, el régimen básico de las con-
trataciones.
Veamos un ejemplo. El art. 12, inc. b), del decreto 1023/01
FI
reconoce la facultad de la Administración de aumentar o dis-

minuir hasta en un 20% el monto total del contrato “... en las
condiciones y precios pactados y con la adecuación de los pla-
zos respectivos”.

Por su parte, la ley 13.064 establece diversas hipótesis so-

bre las modificaciones contractuales ordenadas por el Estado
contratante:
a) si las alteraciones fuesen de un veinte por ciento o me-
nos de un ítem, el Estado debe abonar el importe del
aumento. Si fuese en menos debe deducirse el valor
correspondiente, sin derecho a indemnización por el
lucro cesante, pero sí por el cobro de un justiprecio por

el material y equipos acopiados y contratados en razón

de las obras suprimidas o reducidas;
b) si las alteraciones fuesen por más de un veinte por cien-
to de un ítem, las partes deben fijar un nuevo precio
unitario de común acuerdo. En caso de disminución
OM
“el nuevo precio se aplicará a la totalidad del trabajo a
realizar en el ítem, pero si se trata de aumentos, sólo se
aplicará a la cantidad de trabajo” excedente;
c) si las alteraciones fuesen —a su vez— de un veinte por
ciento o más del valor total de las obras, el empresario
tiene derecho a rescindir el contrato, con el derecho a
.C
percibir el valor de los materiales y equipos contrata-
dos y acopiados, más los gastos improductivos.
DD
Así, en supuestos de alteraciones del contrato de obra pú-
blica, ¿qué régimen debemos aplicar, el decreto 1023/01 o la
ley 13.064?
En el caso bajo análisis existe en ciertos aspectos oposi-

ción entre normas (por ejemplo, alteraciones en un veinte por
LA
ciento o menos según cómo se modifiquen los ítems) de modo

que —tal como prescribe el artículo 35 del decreto delegado
1023/01— debe aplicarse la Ley de Obras Públicas.
Los otros aspectos están regulados directamente por la ley

FI
especial (ley 13.064), esto es, las alteraciones por más del vein-
te por ciento y no por el marco general (decreto 1023), en cuyo
caso cabe lisa y llanamente aplicar el régimen especial en el
camino de ordenación e integración de ambos textos.

En síntesis, en el caso del poder estatal de modificar el con-

trato, ello está previsto en ambos textos con diferentes mati-
ces. En ciertos aspectos complementarios y en otros contra-
dictorios.
Es cierto que el conflicto entre normas en términos de con-

tradicción debe resolverse por las reglas que dicen que la ley
especial prevalece sobre la ley general y que la ley posterior
desplaza a la ley anterior. Cabe recordar que las dos normas

(ley y decreto delegado) tienen igual rango jerárquico. Sin

embargo en el presente caso y en términos abstractos es más
complejo porque la ley especial es anterior y la ley general pos-
terior. Entonces ¿qué criterio seguir?
De todos modos, más allá de este entuerto normativo, que
OM
hemos intentado resolver en los capítulos sobre Parte General
del Tratado, el caso es resuelto por el Legislador de modo ex-
preso a favor de la ley especial.
En efecto, como ya dijimos, “las disposiciones del Título I

del presente régimen serán aplicables a los contratos de Obras
.C
Públicas regulados por la ley 13.064, en tanto no se opongan a
sus prescripciones”.
En síntesis, el operador debe armonizar los textos de la ley

DD
13.064 y el decreto 1023 (yuxtaposiciones), pero en casos de con-
tradicciones debe prevalecer el marco especial (ley 13.064).
Otro ejemplo. El artículo 25 del decreto delegado esta-

blece los procedimientos de selección, esto es, la licitación o
LA
concurso público, la subasta pública, la licitación y concurso

abreviado y la contratación directa. Más puntualmente, el de-
creto delegado dice que “la selección por contratación directa
se utilizará en los siguientes casos: 1. Cuando de acuerdo con la
reglamentación no fuere posible aplicar otro procedimiento de
FI
selección y el monto presunto del contrato no supere el máximo

que fije la reglamentación” (artículo 25, inciso d) apartado 1).
Por su parte, el artículo 9° de la ley 13.064 dispone que

“quedan exceptuadas de la solemnidad de la licitación públi-

ca y podrán ser licitadas privadamente o contratadas en for-
ma directa, las obras comprendidas en los siguientes casos:
a) Cuando el costo de la obra no exceda del monto que esta-
blezca el Poder Ejecutivo Nacional”.
Repasemos otro caso más claro. Dice el decreto 1023/01 que

“cuando una licitación o concurso hayan resultado desiertos
o fracasaren se deberá efectuar un segundo llamado, modi-
ficándose los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares. Si

éste también resultare desierto o fracasare, podrá utilizar-

se el procedimiento de contratación directa previsto en este
inciso.” Por su lado, la ley 13.064 establece que “quedan ex-
ceptuadas de la solemnidad de la licitación pública… cuando
realizada una licitación pública, no haya habido proponente o
OM
no se hubiera hecho oferta admisible”. Es decir, en el primer
caso sólo es plausible contratar directamente cuando resulte
desierto el segundo llamado, mientras que en el marco de la
ley 13.064, tras el primer llamado desierto, el Estado ya puede
hacerlo.
Entonces, ¿qué régimen debemos seguir respecto del pro-
.C
cedimiento de selección del contratante, particularmente en
casos de contrataciones directas? Es decir, ¿la ley 13.064 o el
decreto 1023/01 cuando se trate de caminos diversos?
DD
En tanto los casos planteados constituyen contradicciones
debe desplazarse el decreto delegado y aplicarse lisa y llana-
mente la ley 13.064. Ello es así, no porque se trate de leyes es-
peciales sobre leyes generales sino por mandato normativo
expreso. En efecto, el artículo 35 del decreto delegado 1023/01
LA
dice que “las disposiciones del Título I del presente régimen

serán aplicables a los contratos de Obras Públicas regulados
por la ley 13.064, en tanto no se opongan a sus prescripciones”.
En igual sentido y con alcance particular, el artículo 9° de la
FI
ley 13.064 establece que “quedan exceptuadas de la solemni-

dad de la licitación pública… los demás casos previstos en el
Capítulo I del Título II del régimen de contrataciones de la Ad-
ministración Nacional, en tanto no se opongan a las disposi-

ciones del presente” (196).
De todos modos, los conflictos normativos, como ya sa-

bemos, no se circunscriben a los casos de contradicciones
entre normas —ejemplos que comentamos en los párrafos
anteriores en el marco de las leyes 13.064 y el decreto delega-
(196) El Capítulo I del Título II del régimen de contrataciones de la Admi-

nistración Nacional se refiere a las “Disposiciones aplicables a bienes y servi-
cios”, cuando en verdad —según nuestro criterio— el Legislador debió remitir-
se al Capítulo III del Título I del decreto 1023/01.

do 1023/01— sino que también comprenden los supuestos de

ambigüedades, vaguedades y básicamente lagunas del dere-
cho.
Quizás el ejemplo más claro de lagunas entre estos textos
normativos es el régimen de las facultades de la Autoridad
OM
Administrativa y, en particular, sus potestades exorbitantes.
Cabe aquí cotejar los textos del artículo 12 del decreto delega-
do y la ley 13.064 en extenso. ¿Cómo enderezar este entuerto?
Las lagunas deben rellenarse con los textos bajo análisis.
Así, la ley 13.064 no establece el régimen general de las potes-
.C
tades estatales, más allá del reconocimiento de ciertos pode-
res del Estado contratante en el desarrollo del contrato.
En este contexto, en tanto no existe contradicción entre
DD
normas sino simplemente lagunas (vacíos normativos), debe
aplicarse la ley 13.064 integrando su texto con el decreto de-
legado 1023/01. Es decir, el operador debe sumar unas reglas
tras otras, rellenando así los textos entre sí.
Pero, además de las yuxtaposiciones, contradicciones y
LA
lagunas puede plantearse el caso de ambigüedades y vague-

dades entre las normas, en cuyo caso el texto de la ley debe
integrarse con el decreto, tal como ocurre en el marco de las
lagunas y yuxtaposición de los textos.
FI
Por ejemplo, en el contexto del procedimiento de contra-

tación de las obras públicas, el decreto dice que se deben re-
chazar las ofertas en caso de entrega u ofrecimiento de dádi-
vas. En efecto, el artículo 10 del decreto 1023/01 establece que

“será causal determinante del rechazo sin más trámite de la

propuesta u oferta en cualquier estado de la licitación o de la
rescisión de pleno derecho del contrato dar u ofrecer dinero
o cualquier dádiva a fin de que... funcionarios o empleados
públicos con competencia referida a una licitación o contrato
hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones…”.
Por su parte, la Ley de Obras Públicas establece que “la
falta de cumplimiento en el plazo que se fije para la consti-
tución del depósito [garantía de mantenimiento de ofertas]

será causal para desestimar la oferta” y, a su vez, “las ofertas

complementarias o propuestas de modificaciones que fue-
ran entregadas con posterioridad al acto del remate deben ser
desechadas” (197).
En el presente caso existe ambigüedad porque el Legislador
OM
no reguló de modo contradictorio o dejó de regular este capí-
tulo (lagunas) sino que simplemente regló en parte el régimen
sobre las causales de rechazo de las ofertas presentadas.
Otro ejemplo de ambigüedad o vaguedad es —según nues-

tro criterio— el supuesto de revocación contractual por razo-
.C
nes de oportunidad, mérito o conveniencia. La ley 13.064 no
incorporó de modo expreso y entre las causales de rescisión
del contrato la revocación de éste por el Estado. Así, el artícu-
DD
lo 50 dispone que “la Administración nacional tendrá derecho
a la rescisión del contrato, en los siguientes casos: a) cuando
el contratista se haga culpable de fraude o grave negligen-
cia o contravenga las obligaciones…; b) cuando el contratis-
ta proceda a la ejecución de las obras con lentitud…; c) cuan-
LA
do el contratista se exceda del plazo fijado… para la iniciación

de las obras; d) si el contratista transfiere en todo o en par-
te su contrato… sin previa autorización de la Administración;
e) cuando el contratista abandone las obras o interrumpa los
trabajos…” (198). Por su parte, el artículo 12 inc. b) in fine del de-
FI
(197) Artículos 14 —última parte— y 17 de la ley 13.064.

(198) En el precedente “Sánchez Granel” del año 1984 (Fallos: 306:1409), la
Corte se expidió sobre la extensión del resarcimiento por la revocación de un

contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. El voto mayori-

tario sostuvo la admisibilidad del lucro cesante, mientras que la minoría re-
chazó este concepto. En particular, este último argumentó que en la ley 13.064
no existe “... norma específica sobre la situación de autos, pero sí se regulan
otras análogas como la supresión total de un ítem del contrato (art. 38 in fine)
o la alteración sustancial del proyecto cuando la administración decide variar
las obras por razones de oportunidad (art. 30). En tales supuestos el art. 53 au-
toriza al contratista a rescindir, fijándose las consecuencias en el art. 54, cuyo
inc. f) prevé que ‘no se liquidará a favor del contratista suma alguna por con-
cepto de indemnización o de beneficio que hubiera podido obtener sobre las
obras no ejecutadas’”. En sentido similar se expidió la Procuración del Tesoro
de la Nación, incluso antes del dictado del decreto 1023/01 (Dictámenes 196:61;
233:256).

creto 1023/01 dispone que “la autoridad administrativa ten-

drá las facultades… [de] revocación, modificación o sustitu-
ción de los contratos por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia, [que] no generará derecho a indemnización en
concepto de lucro cesante”.
OM
Este conflicto aparente debe resolverse por medio de la in-
tegración de los textos normativos, es decir, el régimen de res-
cisión del contrato por la Administración y, particularmente
sus causales y consecuentes jurídicos (artículo 50 de la ley
13.064) debe integrarse con el artículo 12, inciso b, del decreto
1023/01. Así, y dicho en términos más claros, el Estado puede
.C
revocar el contrato de obra pública por razones de interés pú-
blico debiendo indemnizar el daño causado.
Otra cuestión sobre ambigüedad es, por ejemplo y según
DD
nuestro criterio, el derecho del contratante de ceder el acuer-
do celebrado con el Estado.
Así, cabe recordar que el artículo 19 de la ley 13.064 dice
que “presentada una propuesta o hecha la adjudicación en la
LA
forma que determine la ley de contabilidad, el proponente o

adjudicatario no podrá traspasar los derechos, en todo o en
parte, sin consentimiento de la autoridad competente. Este
consentimiento podrá acordarse, como excepción, si el que
recibiera los derechos ofrece, por lo menos, iguales garantías”.
FI
En sentido concordante, el artículo 23 de la ley 13.064 estable-

ce que “firmado el contrato, el contratista no podrá transfe-
rirlo ni cederlo, en todo o en parte, a otra persona o entidad,
ni asociarse para su cumplimiento, sin autorización y aproba-

ción de autoridad competente”.

Por su parte, el decreto 1023/01 —artículo 13— dispone
que “sin perjuicio de las facultades y obligaciones previstas
en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos
de bases y condiciones, o en la restante documentación con-
tractual, el cocontratante tendrá... la obligación de ejecutar
el contrato por sí, quedando prohibida la cesión o subcontra-
tación, salvo consentimiento expreso de la autoridad admi-
nistrativa, en cuyo caso el cocontratante cedente continuará

obligado solidariamente con el cesionario por los compromi-

sos emergentes del contrato. Para ello se deberá verificar que
el cesionario cumpla con todos los requisitos de la convocato-
ria al momento de la cesión”.
Si comparamos ambos textos cierto es que el decreto
OM
1023/01 prevé una condición que no está incorporada, al me-
nos en términos expresos, en el marco de la ley 13.064, esto es,
la obligación solidaria del cedente en caso de incumplimiento
de las obligaciones del cesionario ante el Estado contratante.
Imaginemos, entonces la siguiente hipótesis de trabajo. El
.C
empresario cede el contrato, con autorización del Estado con-
tratante pero en el acto de aprobación no se dice nada respecto
de la responsabilidad del cedente en caso de incumplimien-
to de las obligaciones del cesionario. En tal caso, entendemos
DD
que aquél es igualmente responsable en términos solidarios
porque el régimen de la ley 13.064 debe completarse en térmi-
nos de integración con el decreto 1023/01 por tratarse de un
supuesto de indeterminación por vaguedad de las normas a
aplicar (ley 13.064).
LA
El planteo más complicado es discernir en qué casos las re-

glas son contradictorias o simplemente complementarias por
yuxtaposición, vaguedad o ambigüedad y sin perjuicio de las
lagunas existentes.
FI
Un ejemplo elocuente es el siguiente. Los textos de los ar-

tículos 34 de la ley 13.064 y 12 del decreto 1023/01. Cabe re-
cordar que el decreto delegado dispone que “la revocación,

modificación o sustitución de los contratos por razones de

oportunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a
indemnización en concepto de lucro cesante” (inciso b).
A su vez, el artículo 50 de la ley 13.064 prevé las causales de

rescisión del contrato, pero no incluye el caso de revocación
por razones de interés público ni sus consecuencias jurídicas.
Sin embargo, por tratarse de un supuesto de vaguedad o am-
bigüedad hemos incorporado esta causal dentro del marco del
contrato bajo estudio. Pero, ¿cuáles son sus consecuencias ju-

rídicas? ¿Cabe seguir aquí el texto del artículo 12 del decreto?

Es decir, indemnizar simplemente el daño y no así el lucro.
Por su parte, el artículo 34 de la Ley de Obras Públicas es-

tablece que “el contratista tendrá derecho… a que se le indem-
nice por todos los gastos y perjuicios que la suspensión le oca-
OM
sione, los que deberán serle certificados y abonados”.
Pues bien, en tal caso el Legislador ordenó reparar en estos

términos (“todos los gastos y perjuicios”) pero en relación con
un supuesto especial y puntual —suspensión de los trabajos
por el ejercicio del poder estatal del ius variandi—.
.C
De modo que aquí no existe ambigüedad que nos lleve a
sumar e integrar los marcos normativos sino contradicción
entre los textos. Por ello, tras incorporar el artículo 12 sólo
DD
cabe rechazar el artículo 34 con ese alcance.
En conclusión y retomando el relato anterior, cabe seña-

lar que el decreto debe aplicarse sobre los puntos regulados (en
caso de yuxtaposición, ambigüedades y vaguedades) y los no
LA
regulados (lagunas), porque su modo de aplicación es directo y

no simplemente supletorio.
Si sólo fuese supletorio sólo cabría aplicarlo en el supuesto
de las lagunas jurídicas.
FI
Salvo los casos de regulación (sin ambigüedades) y contra-

dicciones (oposición), en que sólo cabe aplicar la ley y no así el
decreto delegado.

Es decir, el planteo básico es la integración de los textos por

las técnicas antes detalladas siempre que no existan contra-
dicciones. Sin embargo, cabe advertir que éstas no sólo com-
prenden las oposiciones entre los textos y sus sentidos sino
también con los principios generales.
Así, el decreto 1023/01 debe sumarse (en casos de yuxtapo-

sición, lagunas, ambigüedades y vaguedades de la ley) siem-
pre que no contradiga los principios. De modo que el testeo de
no contradicción es doble, esto es, reglas y principios.

Demos un ejemplo. Hemos dicho que el criterio de inter-

pretación e integración entre las normas por ambigüedades
y vaguedades —aplicación de los regímenes en términos co-
herentes— sumándose unos requisitos con otros no puede
transgredir los principios. Más claro. La autorización del Esta-
OM
do comitente con el propósito de ceder el contrato y la respon-
sabilidad solidaria del cedente (amalgama que nace de unir
la ley con el decreto), es razonable en tanto respeta adecuada-
mente, entre otros, los principios de igualdad y equidad entre
los oferentes (199).
.C
Sin perjuicio de las explicaciones teóricas antes desarro-
lladas, creemos que el régimen jurídico vigente resuelve cla-
ramente —más allá de los conflictos interpretativos plausi-
DD
bles en este marco jurídico— el entrecruzamiento entre la ley
13.064 y el Título I del decreto 1023/01. Veamos.
1) Si no existe contradicción entre los textos de la ley

13.064 y el decreto 1023/01, debe aplicarse el régimen
LA
de ambos integrándolos en términos coherentes y ra-

zonables —trátese de lagunas, vaguedades o ambigüe-
dades—.
2) Si existe contradicción, entonces, debe aplicarse la ley
FI
13.064 y expulsarse el decreto 1023/01 de este escena-

rio jurídico.

(199) En sentido contrario se ha dicho que “de seguirse, como regla, el crite-
rio previsto por el decreto 1023/2001, se vaciaría de contenido al artículo in co-
mento (art. 23 de la ley 13.064), por cuanto una cesión que mantiene la respon-
sabilidad solidaria de cedente y cesionario se asemeja en mayor medida, desde
la perspectiva del cedente, a la subcontratación, en tanto se mantienen in totum
las obligaciones de éste frente a su comitente. Es indudable que el art. 13, inc. b),
del referido decreto, en cuanto consagra la solidaridad, por el riesgo económico
que asumiría el cedente con causa en los incumplimientos del cesionario, obs-
taculizaría la cesión de los derechos y las obligaciones del contrato de obra pú-
blica. Resulta entonces incompatible con el instituto de la cesión, tal como está
concebido en el artículo en comentario, la norma consagratoria de la solidari-
dad prescripta, como regla, por el decreto 1023/2001 y en consecuencia inapli-
cable”, Druetta, ob. cit., p. 175.

Pero ¿qué ocurre respecto de los otros dos títulos del de-
creto —Títulos II y III—? ¿Deben integrarse con el texto de la
ley 13.064? ¿Cómo se resuelven los conflictos?
Cabe recordar que, por un lado, los artículos 4° y 38 del de-

creto 1023/01 establecen la aplicación del propio decreto y de
OM
la ley 13.064 respecto del contrato de obras públicas. Por otro
lado, el artículo 35 del decreto delegado sólo prevé el conflic-
to entre la ley 13.064 y el Título I del decreto —Disposiciones
Comunes— y no así respecto de los otros dos títulos antes ci-
tados.
.C
Corresponde, entonces, determinar qué sucede cuando la
contradicción se plantee entre la ley 13.064 y el resto del arti-
culado del decreto 1023/01 (Títulos II y III sobre Disposiciones
DD
Especiales y Finales, respectivamente).
Creemos que este supuesto entuerto es simple de resol-

ver porque en verdad es casi inexistente. Es decir, los Títu-
los II y III del decreto delegado no pueden crear conflictos
interpretativos y menos en términos de contradicciones con
LA
la ley 13.064.
Por un lado, cabe señalar que el Título II contiene dos Ca-

pítulos. El primero se refiere a los bienes y servicios —Disposi-
ciones aplicables a bienes y servicios— y el segundo introduce
FI
modificaciones en el propio texto de la ley 13.064 (esto es, sus-

titución del artículo 9 sobre licitaciones privadas y contrata-
ciones directas y, en particular, el reemplazo del concepto de
“remate” y “subasta” por el de licitación pública en el marco

de los artículos 4°, 11 y 17). Finalmente, el Capítulo II concluye

con el ya citado artículo 35 que establece que los mandatos de
la ley 13.064 prevalecen sobre el Título I del decreto en casos
de oposición a sus prescripciones.
En síntesis, no existe conflicto posible porque, por un lado,

el Capítulo I del Título II sólo debe aplicarse a los bienes y ser-
vicios y el propio artículo 1° del decreto 1023/01 distingue en-
tre “obras, bienes y servicios”. Es decir, el Capítulo I del Títu-
lo II excluyó de su ámbito de aplicación a las obras.

Por otro lado, el Capítulo II del Título II sí se refiere a las

“Obras Públicas” pero simplemente modificó —en términos
parciales o totales— ciertos preceptos de la ley 13.064.
¿Qué ocurre con el Título III del decreto en su relación
OM
con la ley 13.064? En este caso tampoco existe conflicto por-
que este Título sólo comprende las disposiciones finales y
transitorias, por caso, la derogación o modificación de otras
leyes (200).
En conclusión, el marco normativo legal vigente en el ám-
.C
bito federal es básicamente la ley 13.064 y el decreto 1023/01 en
los términos que describimos en los párrafos anteriores.
DD
VII.2. El marco constitucional
Este bloque jurídico debe integrarse obviamente en el

marco constitucional. Así, por ejemplo, cabe recordar que el
LA
Convencional incorporó ciertas cláusulas que debemos apli-

car aquí directamente.
Por ejemplo, el artículo 16, CN, establece el principio de

igualdad que sirve de sustento al principio instrumental de
FI
igualdad entre los oferentes en el proceso licitatorio. A su vez,

la forma republicana consagrada en el artículo 1°, CN, supone
la publicidad de los actos de gobierno y de allí nace la obliga-
ción del Estado de garantizar el acceso amplio a las actuacio-

nes contractuales.
(200) Así, el art. 36 del decreto 1023/01 modifica el último párrafo del
art. 7° de la ley 19.549, y prescribe que los contratos que celebren las entida-
des del Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales,
sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del Título III de la LPA, en
cuanto fuere pertinente. Por su parte, el art. 37 establece la fecha de entrada en
vigencia del decreto. Luego el art. 38 deroga distintas normas pero exceptúa ex-
presamente a la ley 13.064. El art. 39 se refiere a la reglamentación del régimen
instituido por el decreto 1023/01 por parte de los Poderes Legislativo, Judicial y
el Ministerio Público.

VII.3. Los tratados internacionales y su inserción en el mar-

co jurídico de las obras públicas
Además y en sentido concordante, el cuerpo normativo

debe integrarse e interpretarse según los principios y reglas
OM
que prevén los tratados internacionales que, conforme al pro-
pio texto constitucional, tienen rango superior a las leyes.
¿Cuáles son esos tratados? Por un lado, la Convención In-

teramericana contra la Corrupción que, entre otros objetivos,
persigue la creación, mantenimiento y fortalecimiento de “sis-
temas (...) para la adquisición de bienes y servicios por parte
.C
del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia...”
(art. III.5) (201).
DD
Por el otro, la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción, aprobada mediante la ley 26.097, que dispone en
su art. 9.1 que “cada Estado Parte, de conformidad con los prin-
cipios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará
las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de
contratación pública, basados en la transparencia, la compe-
LA
tencia y criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean

eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción”.
A su vez, “esos sistemas, en cuya aplicación se podrán te-

ner en cuenta valores mínimos apropiados, deberán abordar,
FI
entre otras cosas:
a) la difusión pública de información relativa a proce-

dimientos de contratación pública y contratos, incluida

información sobre licitaciones e información pertinen-

te u oportuna sobre la adjudicación de contratos, a fin
de que los licitadores potenciales dispongan de tiempo
suficiente para preparar y presentar sus ofertas;
b) la formulación previa de las condiciones de participa-
ción, incluidos criterios de selección y adjudicación y
reglas de licitación, así como su publicación;
(201) Aprobada en nuestro país mediante la ley 24.759.

c) la aplicación de criterios objetivos y predeterminados

para la adopción de decisiones sobre contratación pú-
blica a fin de facilitar la ulterior verificación de la apli-
cación correcta de las reglas o procedimientos;
d) un mecanismo eficaz de examen interno, incluido un
OM
sistema eficaz de apelación, para garantizar recursos y
soluciones legales en el caso de que no se respeten las
reglas o los procedimientos establecidos conforme al
presente párrafo;
e) cuando proceda, la adopción de medidas para regla-
.C
mentar las cuestiones relativas al personal encargado
de la contratación pública, en particular declaraciones
de interés respecto de determinadas contrataciones
públicas, procedimientos de preselección y requisitos
DD
de capacitación”.
Asimismo, otro instrumento internacional que debe tener-

se presente en el marco contractual de las obras públicas en
nuestro país es el Protocolo de Contrataciones Públicas del
LA
MERCOSUR, aprobado mediante ley 26.443. El Protocolo es-

tará vigente para los Estados que lo ratifiquen, treinta días des-
pués del depósito del segundo instrumento de ratificación.
Esta norma tiene por objeto “... proporcionar a los provee-

FI
dores establecidos en los Estados Partes y a los bienes, servi-

cios y obras públicas originarios de esos Estados Partes, un
tratamiento no discriminatorio en los procesos de contra-
tación efectuados por las entidades públicas”. Para ello, “los

procesos de contrataciones públicas de bienes, servicios y

obras públicas deberán ser realizados de forma transparente,
observando los principios básicos de legalidad, objetividad,
imparcialidad, igualdad, debido proceso, publicidad, vincu-
lación al instrumento de la convocatoria, concurrencia y los
demás principios que concuerden con ellos” (art. 1°; énfasis
agregado).
Es importante señalar que el Protocolo limita las preferen-

cias que el Estado reconoce a las ofertas nacionales, admitién-

dose éstas sólo en forma transitoria, y conforme la escala con-

signada en su Anexo VI.
El Protocolo también exige que las contrataciones públicas

cumplan con ciertos requisitos tendientes a facilitar la concu-
rrencia entre los oferentes nacionales y los originarios de los
OM
Estados Partes. Por ejemplo, se circunscriben los supuestos
de contratación directa (art. 18) y se establecen reglas para la
calificación de proveedores y prestadores (art. 19) y para los
registros de proveedores (art. 20). También, ya en el marco del
procedimiento de contratación, se prevén ciertos recaudos a
fin de asegurar la debida divulgación de la licitación (art. 22).
.C
Por ejemplo, se enumera la información mínima que deben
contener los pliegos (art. 23) y se fijan reglas para la recepción
y apertura de las ofertas (art. 24) y la adjudicación (art. 25).
DD
Finalmente, los resultados de la licitación deben ser debida-
mente publicados (art. 26).
Por otra parte, en ese mismo marco, los procedimientos
recursivos, impugnaciones y denuncias deben asegurar la
LA
defensa de los interesados. En ese orden, se establecen entre

otras cuestiones los lineamientos tendientes a garantizar las
vías de reclamación adecuadas (art. 27).
FI
VII.4. Las otras leyes del derecho público
A su vez, este cuadro normativo integrado por las reglas

y principios constitucionales, las convenciones internaciona-

les y las leyes específicas (ley 13.064 y decreto delegado) debe

completarse con otras leyes cuyo objeto de regulación no es
básicamente el contrato de obra pública pero que incide indu-
dablemente sobre su marco jurídico.
Así, por ejemplo, el régimen del Compre Nacional, confor-

me el cual la construcción de obras debe adjudicarse preferen-
temente a favor de las empresas oferentes que provean bienes
de origen local (criterio objetivo establecido en la ley 25.551)
y, en cuanto a los servicios de proyecto, dirección y construc-

ción sean ejecutados por empresas locales (criterio subjetivo

de la ley 18.875) (202).
Otra de las leyes a aplicar es la Ley de Etica Pública (ley

25.188). Por ejemplo, en caso de conflicto de intereses. En el
mismo sentido la ley prevé, además, que el funcionario debe
OM
“observar en los procedimientos de contrataciones públicas
en los que intervengan los principios de publicidad, igualdad,
concurrencia y razonabilidad” (art. 2.h).
Finalmente, y a título de ejemplo, cabe citar la ley 17.804
que dispone que “las garantías previstas por los artículos 14,
.C
21 y 46 de la ley 13.064 podrán constituirse mediante seguros
de caución”.
En este contexto, cabe citar también el decreto de necesi-
DD
dad 1295/02 sobre redeterminación de precios en tanto tiene
rango legislativo.
Entonces, el cuadro está compuesto por la Constitución, los
tratados internacionales, las leyes específicas y las leyes com-
plementarias de derecho público.
LA
VII.5. El derecho privado
Antes de dejar este estadio de nuestro análisis y bajar un

FI
escalón más en el marco de la pirámide jurídica que describe

el artículo 31, CN, e introducirnos en el mundo de los decretos
y resoluciones del Poder Ejecutivo, es necesario preguntarnos
sobre el derecho civil y, en particular, la aplicación del con-

trato de locación de obras regulado por el Código Civil en sus

artículos 1493 y 1629 a 1647.
Es decir, en caso de indeterminaciones del derecho públi-
co ya descrito, ¿es posible recurrir al Código Civil en los tér-
minos del artículo 16, es decir, por analogía? Creemos que
ello es posible por vía analógica de segundo grado, esto es, las
reglas del derecho privado deben adaptarse de conformidad
(202) Ver “Curso...”, cit., t. II, p. 309 y siguientes.

con los principios del Derecho Público y luego sí aplicarse en

este campo (203).
En este sentido, la Corte recurrió al derecho privado en el
marco de los contratos de obras públicas por técnicas analó-
gicas y supletorias.
OM
Por ejemplo, el art. 1638 del Código Civil dice que el juez
puede reducir equitativamente la utilidad a reconocer al con-
tratista en caso que el comitente desista de la obra. El Tribu-
nal en el precedente “Sánchez Granel” (204) sostuvo, teniendo
en cuenta las circunstancias del caso, que “... corresponde ac-
.C
tuar con suma prudencia en la estimación del referido lucro
cesante, y no parece inadecuado recurrir, por analogía, a la
norma del art. 1638 del Código Civil, cuya última parte faculta
DD
a los jueces a establecer esa utilidad apreciándola con equi-
dad (doctrina de Fallos: 286:333, 296:729 y otros)”.
Sin embargo, en otros casos, la Corte calificó la aplicación
del citado precepto normativo como subsidiario. Así, en el ante-
cedente “Pensavalle” (205) se afirmó que “no hay en la ley 13.064
LA
ninguna norma que prevea la situación que aquí se presen-

ta, ni autorice a eximir al Estado de la justa e integral repa-
ración de los perjuicios causados por su conducta ilegítima,
por lo que corresponde acudir subsidiariamente al derecho
FI
común en búsqueda de una solución de justicia aplicable a
(203) En el caso “Los Lagos”, como explicamos en el Capítulo sobre “Acto

administrativo”, la Corte sostuvo la aplicación de las reglas del Código Civil
sobre las nulidades del acto jurídico en el Derecho Administrativo en los si-

guientes términos. Si bien esas normas “no han sido establecidas para apli-
carlas al derecho administrativo sino al derecho privado, nada obsta para
que representando aquéllas una construcción jurídica basada en la justicia su
aplicación se extienda al derecho administrativo cuyas normas y soluciones
también deben tender a realizar aquélla con las discriminaciones impuestas
por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta última disci-
plina” (Fallos: 190:142). Otro ejemplo es el caso “Sánchez Granel”. Allí, la mayo-
ría de la Corte aplicó, por analogía, el art. 1638 del Código Civil con el objeto de
determinar equitativamente cuál era el perjuicio que debía resarcirse (Fallos:
306:1409).
(204) Fallos: 306:1409.
(205) Fallos: 296:729.

la especie. Tal es, indudablemente, la del art. 1638 del Código

Civil ...” (206).
Si bien el uso de las técnicas analógicas y supletorias arro-
jó en el presente caso el mismo resultado, cabe señalar que,
según nuestro criterio, dichos criterios son disímiles tal como
OM
explicamos oportunamente. Simplemente recordemos que
el camino a seguir en el derecho público, cuando intentemos
traer las reglas del derecho privado, es el sendero analógico y
no supletorio porque es necesario matizarlas con los princi-
pios del derecho público (207).
.C
En el marco de los contratos de obras públicas, además
del Código Civil, se recurrió al Código de Comercio. Así, por
ejemplo, se ponderó la conducta de las partes como pauta de
DD
interpretación del contrato, apoyándose en el art. 218 de dicho
Código (208).
VII.6. Las normas de rango inferior. Los decretos y resolu-

ciones. Los pliegos
LA
En este punto de nuestro análisis ya hemos definido los

principios y reglas constitucionales, los tratados y las leyes de
derecho público y privado, resta entonces preguntarse sobre
FI
las normas de rango inferior.

Es posible que el Poder Ejecutivo dicte el decreto regla-
mentario de la ley de contrataciones en ejercicio de su poder
de dictar los detalles de las leyes que sancione el Congreso,

cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamen-

tarias (art. 99, inc. 2, CN). Por ejemplo, en relación con el con-
trato de suministros, el Poder Ejecutivo dictó el decreto regla-
mentario 436/00.
(206) También se dispuso la aplicación supletoria del art. 1638 del Código
Civil en los casos “Ruiz Orrico” (Fallos: 316:1025) y “Contecsa” (Fallos: 297:252).
(207) Ver Curso, t. I, p. 187 y siguientes.
(208) Ver Fallos: 300:273; 327:4723; e “Instituto de Vivienda del Ejército c.
Indeco S.A. y Crivelli S.R.L. y otro”, Fallos: 332:674.

En el marco de las obras públicas, como ya hemos dicho,

el Ejecutivo dictó, entre otros, el decreto 19.324/49 que es
aclaratorio del artículo 1º de la ley 13.064. A su vez, también
aprobó otros decretos reglamentarios, tal por ejemplo, el de-
creto 1186/84 sobre las causas justificadas de demora en el
OM
cumplimiento del plazo de ejecución de las obras.
Luego, es común y jurídicamente plausible que el Minis-

terio competente dicte las resoluciones complementarias del
marco anterior (Constitución, leyes y decretos). Tales resolu-
ciones comprenden los pliegos de condiciones generales —es
decir, el pliego tipo— más allá de las cláusulas particulares y
.C
específicas de cada contrato.
Es decir, el pliego es un reglamento del marco normativo

DD
antes descrito —Constitución, tratados, leyes y decreto del
Ejecutivo— (209).
Así, el pliego de condiciones generales establece las reglas

aplicables y comunes a todos los contratos de igual especie
(obras públicas). Por ejemplo, la resolución 834/00 aprobó el
LA
pliego de condiciones generales respecto del contrato de su-

ministros (210).
Obviamente estas reglas jurídicas no pueden contradecir

FI
o alterar las otras normas de rango superior, por caso, la Ley

de Contrataciones. Es más, en los pliegos comúnmente se es-
tablece de modo expreso que se debe aplicar la Ley de Obras
Públicas, más sus normas modificatorias y complementarias,
así como los principios generales del derecho administrativo

en caso de silencio de los textos normativos (211).
En igual sentido, la ley 13.064 dispone que “formarán parte

del contrato que se suscribe, las bases de licitación, el pliego
(209) Art. 21 de la ley 13.064.

(210) Resolución 834/00 del Ministerio de Economía de la Nación.
(211) En los pliegos se menciona a la ley 13.064 bajo el título de “Normas su-
pletorias”. Evidentemente es un error porque la ley es de aplicación directa y no
supletoria.

de condiciones…”. En particular, el artículo 22 del texto nor-

mativo agrega que “después de firmado el contrato, se entre-
gará al contratista, sin costo, una copia autorizada de los pla-
nos y presupuestos, y se le facilitarán los demás documentos
del proyecto para que pueda examinarlos o copiarlos, si lo
OM
creyese necesario”.
Cabe señalar que el art. 6º del decreto reglamentario

19.324/49 establece que “el Ministerio de Obras Públicas pro-
yectará el Pliego de Condiciones ‘tipo’ en base a las disposi-
ciones de la ley número 13.064, y art. 47 del decreto 34.952 re-
glamentario de la ley 12.954, para ser aplicado con carácter
.C
general en todas las dependencias de la Administración na-
cional que ejecuten obras civiles”.
DD
Luego, mediante la resolución ministerial 2529/54 se apro-
bó el pliego “tipo” de bases y condiciones para la contratación
de obras públicas que llamaremos el Pliego Aprobado. Con-
forme su art. 1º, el Pliego Aprobado rige para la licitación, con-
tratación y construcción de las obras públicas a cargo del en-
tonces Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación
LA
y sus reparticiones centralizadas y descentralizadas. Es de-

cir, la resolución bajo análisis sólo comprende parte del mar-
co previsto por el art. 6º del decreto reglamentario 19.324/49
porque éste incluye todas las obras civiles ejecutadas para la
FI
Administración nacional.
Más allá de las sucesivas reformas introducidas al Plie-

go Aprobado (212), cierto es que en la actualidad los pliegos de
condiciones generales que habitualmente usa el Estado en los

contratos de obras públicas son otros, sin perjuicio de que casi

siempre incorporen parte de sus previsiones.
(212) Dicho pliego fue “... actualizado por las resoluciones 245/55; 1296/60;
85/78 y 936/80, con más la reforma que a su art. 63 le introdujo el dec. 2348/76”
(Barra, ob. cit., t. II, p. 481). Si bien en el ámbito del Ministerio de Planifica-
ción Federal, Inversión Pública y Servicios se ha proyectado un nuevo Pliego de
Condiciones Generales para la Contratación de Obras Públicas que dejaría sin
efecto el aprobado mediante la resolución ministerial 2529/54 (y sobre el cual
se ha expedido la Procuración del Tesoro de la Nación, ver Dictámenes 250:97),
lo cierto es que el nuevo pliego nunca fue aprobado.

En conclusión, el Estado comúnmente hace uso de un pliego

tipo que —insistimos— no es obligatorio en tanto no fue apro-
bado por decreto del Ejecutivo ni por resolución ministerial con
carácter general.
Ello es así, sin perjuicio de las siguientes salvedades. 1) En
OM
verdad existe un pliego tipo aprobado por resolución minis-
terial del año 1954 y que nunca fue derogado formalmente
pero que dejó de ser aplicado por el Estado. 2) Ciertos entes
autárquicos dictaron su propio pliego tipo. Así, por ejemplo,
el OCCOVI.
.C
Quizás conviene detenernos brevemente en el modelo de
pliego usado habitualmente por el Estado con el propósito de
profundizar y comprender el contrato bajo análisis y sus múl-
tiples vericuetos. Este pliego, como ya explicamos, es común-
DD
mente utilizado por la Subsecretaría de Obras Públicas y sus
capítulos son los siguientes:
Título I. Bases de la licitación
LA
I. Disposiciones generales; II. Sistemas de contratación;

III. Proponentes; IV. Las propuestas; V. Clases de licitación;
VI. Procedimiento de evaluación de las propuestas; VII. Adju-
dicación de la obra y VIII. Firma del contrato;
FI
Título II. Condiciones de ejecución contractual

I. Organización de la obra; II. Dirección de la obra; III. Per-
sonal obrero; IV. Materiales y trabajos; V. Relaciones con otros
contratistas; VI. Desarrollo de la obra; VII. Modificaciones

de obra; VIII. Liquidación, certificación y pago de las obras;

IX. Recepción de la obra; X. Rescisión del contrato; XI. Dispo-
siciones varias; XII. Sanciones y XIII. Disposiciones finales.
Este pliego, sin embargo, no ha sido aprobado. Por ello, la
práctica usual es aprobar, en ocasión de cada contrato par-
ticular, un pliego de condiciones generales. Es decir, el pliego
que debiera ser aprobado y aplicado con alcance general es
aprobado y aplicado con alcance singular en cada caso con-
creto.

Por su parte, los pliegos de condiciones especiales estable-

cen los detalles de los pliegos generales o pliego tipo de modo
más particularizado. Estos varían, como es obvio, según las
características de cada proyecto, trabajo o servicio.
El artículo 21 de la ley 13.064 dice que “formarán parte del
OM
contrato que se suscribe, las bases de licitación, el pliego de
condiciones, las especificaciones técnicas y demás documen-
tos de la licitación.”
Si bien los pliegos sólo deben contener simplemente los
detalles, esto es, los pormenores de la ley y el decreto en tér-
.C
minos complementarios, cierto es que a veces regulan cues-
tiones centrales —propias del Legislador y no del Ejecutivo ni
de un órgano inferior de éste—. Por ejemplo, el régimen san-
cionador en el ámbito contractual. En este punto es impor-
DD
tante señalar que el cuadro normativo, en particular la Ley de
Obras Públicas, no prevé las bases del régimen sancionador,
por tanto el pliego particular avanza sobre los pilares centra-
les y el desarrollo del marco sancionador.
LA
La ley 13.064 dice que “...la iniciación y realización del tra-

bajo se sujetará a lo establecido en los pliegos de condiciones
generales y especiales que sirvieron de base para la licitación
o adjudicación directa de las obras” (213).
FI
Finalmente, “entre la Administración Pública y el adjudi-

catario se firmará el contrato administrativo de obra públi-
ca…”. Por su parte, el artículo 24 de la ley 13.064 dispone que
“los contratos quedarán perfeccionados con el cumplimiento

de los preceptos enunciados en los precedentes artículos, sin

necesidad de otros trámites”.
En efecto, tras los pliegos está ubicado el contrato cuyo con-
tenido consiste simplemente en la suscripción de los restantes
documentos. Sin embargo cabe preguntarse si es posible que
las partes —en el marco del contrato— regulen condiciones
no previstas o cláusulas en sentido contrario a los otros docu-
(213) Ver artículo 25, ley 13.064.

mentos. Este último caso no es admisible por aplicación del

criterio jerárquico entre normas. En cuanto al otro supues-
to —incorporación de condiciones no previstas—, es válido
siempre que se trate de detalles complementarios.
OM
VII.7. El criterio de integración del bloque jurídico
Una vez descrito el marco normativo, nace el interrogante

de cómo deben interpretarse e integrarse las normas de modo
coherente y sistemático.
.C
Cabe recordar que, según el decreto 1023/01, “las contra-
taciones se regirán por las disposiciones de este régimen, por
su reglamentación, por las normas que se dicten en su conse-
DD
cuencia, por los Pliegos de Bases y Condiciones y por el con-
trato...” (art. 7º).
El orden de prelación que se establece habitualmente en

los Pliegos es el siguiente: (a) la ley 13.064 y, en lo pertinente,
LA
el decreto 1023/01, (b) el pliego de condiciones generales, (c) el

pliego de condiciones especiales y circulares aclaratorias y
(d) el pliego de especificaciones técnicas (214).
Por un lado, explicamos cómo deben integrarse los textos

FI
de la ley 13.064 y del decreto delegado 1023/01 en el marco de
(214) No es éste, sin embargo, el único criterio que se adopta. Por ejemplo,
según el pliego de condiciones generales del Organo de Control de Concesiones

Viales (OCCOVI) “En caso de aparecer discrepancias o contradicciones entre

las diferentes partes del Contrato, se procederá como sigue: 1) Si es evidente un
error será corregido donde se encuentre; 2) si no es aplicable ese procedimien-
to, los documentos primarán en el siguiente orden:
a.- Contrata.
b.- Pliego de Especificaciones Técnicas Particulares.
c.- Pliego de Especificaciones Técnicas Generales.
d.- Pliego de Condiciones Particulares.
e.- Pliego de Condiciones Generales.
f.- Circulares Aclaratorias.
g.- Ley 13.064.
h.- Ley 24.449 y Decretos reglamentarios ...” (art. 66).
El pliego puede consultarse en el sitio web del organismo (www.occovi.gov.ar).

los principios y reglas constitucionales y los tratados interna-

cionales.
Luego sumamos las otras leyes del derecho público y, tras
ello, el derecho privado en caso de lagunas y por vía analógi-
ca. En este contexto, y en caso de subsistencia de las lagunas,
OM
cabe recurrir a los principios antes detallados. Finalmente
agregamos, con alcance complementario y subordinado, los
decretos reglamentarios y las resoluciones ministeriales.
De todos modos, el aspecto más controversial es cómo re-
solver los conflictos entre tales normas. Es por eso que los plie-
.C
gos comúnmente establecen cuáles son las normas aplicables
y, además, el orden de prelación entre éstas.
En caso de conflicto, debe prevalecer la norma de rango su-
DD
perior por sobre las otras.
Por ejemplo, el Pliego Aprobado dispone en su art. 3º, bajo
el título de “Normas supletorias”, que “los casos no previstos
en este Pliego se resolverán por aplicación de la Ley Nacional de
LA
Obras Públicas 13.064. En caso de silencio de la misma se apli-

carán los principios generales del derecho administrativo”. Sin
embargo, la aplicación de la ley no es supletoria porque en caso
de conflicto entre ésta y el pliego, debe prevalecer la ley.
FI
Es decir, el criterio que sigue el Pliego que es partir de la

base de la pirámide jurídica es correcto siempre que no se
planteen contradicciones porque, en tal caso, insistimos,
debe prevalecer la regla superior y desplazar así a las normas
inferiores.

Así, según el artículo 31, CN, los pliegos —normas de rango

inferior— no pueden contradecir la ley (es decir, la ley 13.064
y el decreto delegado 1023/01) ni tampoco los decretos regla-
mentarios (por caso, el decreto 1295/02 sobre revisión de los
precios) (215).
(215) Naturalmente, los pliegos tampoco pueden contradecir los tratados

internacionales suscriptos por la Argentina, como por ejemplo la Convención
Interamericana contra la Corrupción.

En igual sentido, la Corte dijo que “... los contratos públi-

cos están sujetos a formalidades preestablecidas y contenidos
impuestos por normas que prevalecen sobre lo dispuesto en
los pliegos, lo cual desplaza la plena vigencia de la regla de la
autonomía de la voluntad de las partes” (216). Y que, en virtud
OM
del principio de legalidad, “... no corresponde admitir que, por
su condición de reglamentos, las previsiones de los pliegos de
condiciones generales prevalezcan sobre lo dispuesto en nor-
mas de rango legal y, en cambio, debe en todo caso entenderse
que el sentido, la validez e incluso la eficacia de las primeras
queda subordinada a lo establecido en la legislación gene-
.C
ral aplicable al contrato, que los pliegos tienen por finalidad
reglamentar” (217).
A su vez, el pliego de condiciones particulares no puede
DD
modificar el pliego de condiciones generales que reviste el ca-
rácter de reglamento por aplicación del principio de inderoga-
bilidad singular de éstos (218).
LA
VIII. Los elementos del contrato de obra pública
Como hemos sostenido en el capítulo de este Tratado sobre

la teoría general del contrato administrativo, éste es un acto
bilateral que se rige, entre otras normas, por el Título III de la
FI
ley 19.549.
En tal sentido, el artículo 7º de la ley 19.549 —modificado

por el artículo 36 del decreto 1023/01— establece que “los con-

tratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendi-

das en el Sector Público Nacional se regirán por sus respecti-
vas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de
las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente”.
(216) CSJN, “El Rincón de los Artistas S.R.L. c. Hospital Nacional Profesor
A. Posadas y otro”, Fallos: 326:3700.
(217) CSJN, “Espacio S.A. c. Ferrocarriles Argentinos”, Fallos: 316:3157.
(218) Salvo que el propio pliego de condiciones generales prevea esa posibi-
lidad.

En razón de ello, creemos conveniente continuar con el

análisis sobre el contrato de obras públicas refiriéndonos a los
elementos del contrato —acto administrativo bilateral—, de
conformidad con las pautas del artículo 7º de la LPA.
OM
VIII.1. Los sujetos. Competencia estatal (comitente) y capa-
cidad del contratista (empresario)
VIII.1.1. Las partes. El comitente. El Estado central y los entes

descentralizados
.C
En el contrato de locación de obras y, en particular, en el
contrato de obras públicas están presentes dos partes. Por un
DD
lado, aquel que paga el precio y, por el otro, el que se obliga a
ejecutar la obra. El primero es llamado locatario o comitente y
el segundo locador o empresario.
En el marco del contrato de obras públicas, el comitente
—es decir aquel que encomienda la ejecución de la obra— es
LA
el poder estatal —trátese de un órgano centralizado o ente au-

tárquico—. Este es, según nuestro criterio, el aspecto central
del contrato bajo estudio, es decir, el comitente estatal, sin
perjuicio del objeto y el fin público que se persigue.
FI
En este punto debemos plantearnos dos cuestiones. Por un

lado, si el poder de contratar, en este caso particular respec-
to de las obras públicas, es facultad del Congreso o del Poder
Ejecutivo.

Entendemos que ello es potestad del Ejecutivo, en su con-

dición de responsable político de la administración general
del país y de hacer cumplir las leyes, siempre dentro del mar-
co legal y presupuestario y sin perjuicio de que los otros Pode-
res también pueden realizar y contratar obras públicas en el
marco de sus competencias.
Por el otro, si el Poder Ejecutivo puede o no delegar ese po-
der en los órganos inferiores y entes autárquicos.

Creemos que el Ejecutivo puede por sí mismo —sin dele-

gación previa del Congreso— autorizar a los otros órganos o
entes a contratar obras públicas. Sin embargo, como ya hemos
estudiado, el artículo 2º de la LPA dispone que “la competen-
cia de los órganos administrativos será la que resulte, según
OM
los casos, de la Constitución Nacional, de las leyes y de los re-
glamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constitu-
ye una obligación de la autoridad o del órgano correspondien-
te y es improrrogable, a menos que la delegación o sustitución
estuvieren expresamente autorizadas.…”. Por su parte el de-
creto reglamentario establece que “los ministros, secretarios
.C
de Presidencia de la Nación y órganos directivos de entes des-
centralizados podrán dirigir o impulsar la acción de sus infe-
riores jerárquicos… delegarles facultades…”.
DD
En este contexto normativo, es razonable que el Congreso
autorice puntualmente al Poder Ejecutivo a transferir su po-
der de contratar obras públicas. Así, el artículo 2º, LOP, dice
que “las facultades y obligaciones que establece la presente
ley, podrán ser delegadas por el Poder Ejecutivo en autoridad,
LA
organismo o funcionario legalmente autorizado”. Es decir, el

Presidente puede delegar su poder de contratar en los órganos
inferiores del Estado centralizado o, en su caso, en los entes
autárquicos.
FI
En sentido concordante, el decreto 238/03 delegó “en el Mi-

nisterio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios,
de acuerdo con lo previsto por el artículo 2º de la ley 13.064,
las facultades y obligaciones determinadas por dicha ley para

la contratación y ejecución de construcciones, trabajos o ser-

vicios que revistan el carácter de obra pública y para la ad-
quisición de materiales, maquinarias, mobiliarios y elemen-
tos destinados a ellas” (art. 1º). A su vez, el art. 2º autoriza al
titular de ese ministerio a delegar las facultades en cuestión
en los secretarios y subsecretarios de su jurisdicción compe-
tentes en la materia.
Finalmente, los entes autárquicos y, particularmente, los

entes autónomos son competentes, de conformidad con su

marco normativo y sin necesidad de delegaciones adminis-

trativas del Poder Ejecutivo, para contratar obras públicas.
VIII.1.2. Los casos de los Poderes Legislativo y Judicial y el

Ministerio Público
OM
Los otros poderes, esto es los Poderes Legislativo, Judicial
y el Ministerio Público también celebran contratos de obras
públicas que se rigen por sus propias normas.
La ley 13.064 no excluye expresamente a los Poderes Le-
.C
gislativo y Judicial, ni al Ministerio Público pero en tanto se-
guimos el criterio subjetivo cabe concluir que no cabe aplicar
este marco normativo a esos poderes de modo directo (219).
DD
Sin perjuicio de ello, es posible aplicar la ley 13.064 por re-
envío dispuesto por los respectivos poderes estatales o en tér-
minos analógicos o subsidiarios de conformidad con el marco
normativo vigente.
De todos modos, el régimen general de las contrataciones
LA
cambió este escenario al reconocerle al Poder Legislativo la

facultad de regular las contrataciones realizadas por los otros
poderes del Estado y seguir además el criterio objetivo.
Así, el art. 39 del decreto 1023/01 establece que los Poderes
FI
Legislativo y Judicial, y el Ministerio Público dictarán las res-

pectivas reglamentaciones de ese régimen, es decir, el marco
normativo general de las contrataciones estatales (220).

(219) R. Barra dice que “Nada obsta a que la calidad de comitente resulte
asumida por el órgano Legislativo o el Judicial —siempre con imputación jurí-
dica a la persona Estado nacional o provincial— por cuanto siempre se estará
frente a un contrato administrativo de obra pública —contratado en ejercicio
de la función legislativa o judicial, respectivamente, pero ejecutando activi-
dad administrativa— que se regirá por las normas de contratación que ‘posea’
cada órgano supremo constitucional, sin perjuicio de la aplicación analógica
o supletoria, según el caso, de la ley de Obras Públicas” (t. 1, ps. 71-72; énfasis
agregado).
(220) El art. 39 del decreto 1023/01 dispone que “Los Poderes Legislativo
y Judicial y el Ministerio Público reglamentarán el presente Régimen para su
aplicación en sus respectivas jurisdicciones y establecerán los funcionarios que

En definitiva, en los casos en que se aplica la ley 13.064,

no queda claro si debe hacerse de modo directo, supletorio
o analógico porque las normas sobre contrataciones dictadas
por los otros poderes tampoco esclarecen el punto.
La Corte en su propio ámbito y el Consejo de la Magistra-
OM
tura respecto del Poder Judicial se rigen por el decreto-ley de
contabilidad 23.354/56 y el decreto reglamentario de contra-
taciones del Estado 5720/72, actualmente derogados por el
Congreso. En especial, el art. 3º del decreto 5720/72 establece
que “las contrataciones de suministros de materiales o ser-
vicios destinados a Obras Públicas nacionales se ajustarán
.C
a lo establecido por autoridad competente con arreglo a las
normas contenidas en la legislación en vigor sobre la materia
o, en su defecto, a las disposiciones del reglamento aprobado
DD
por este decreto”.
Más allá de tantas idas y vueltas, cabe destacar que en los
pliegos elaborados por la Corte y el Congreso en materia de
obras públicas se prevé la aplicación de la ley 13.064.
LA
En efecto, en los pliegos elaborados por la Corte en materia

de obras públicas se utiliza el pliego tipo de 1954 que, bajo el
título “Normas supletorias”, dispone que “los casos no previs-
tos en este Pliego se resolverán por aplicación de la Ley Nacio-
nal de Obras Públicas 13.064. En caso de silencio de la misma
FI
se aplicarán los principios generales del derecho administra-

tivo”.
Por su parte, la Ley Orgánica del Ministerio Público (ley

24.946) dispone en su art. 21 que “El Procurador General de

la Nación y el Defensor General de la Nación, cada uno en su
respectiva área, tendrán a su cargo el gobierno y la adminis-
tración general y financiera del Ministerio Público”. Entre las
facultades conferidas a tal efecto, se encuentran las de “dictar
autorizarán y aprobarán las contrataciones. El Poder Ejecutivo Nacional lo hará

en un plazo máximo de sesenta (60) días corridos contados desde su publica-
ción en el Boletín Oficial. Invítase a los otros poderes y al Ministerio Público a
efectuarla en un plazo similar. Hasta entonces regirán las reglamentaciones vi-
gentes”.

reglamentos de superintendencia general y financiera, de or-

ganización funcional, de personal, disciplinarios, y todos los
demás que resulten necesarios para el cumplimiento de las
funciones encomendadas al Ministerio Público por la Consti-
tución y las leyes” y, en particular, “celebrar los contratos que
se requieran para el funcionamiento del Ministerio Público”
OM
(art. 21, incs. b) y c), respectivamente).
El Ministerio Público Fiscal dictó la resolución 133/06 so-
bre el Reglamento de Contrataciones. El art. 1º establece que
“Toda compra o venta por cuenta de esta Procuración General
de la Nación, así como todo contrato sobre arrendamientos,
.C
trabajos o suministros, se hará conforme a las disposiciones
de la Ley de Contabilidad, Capítulo VI —de las Contratacio-
nes, art. 55 al 64 inclusive— y el decreto 5720 del 31 de agosto
DD
de 1972, modificatorios y complementarios”.
Por su parte el Senado dictó el decreto 632/02, mediante
el cual se aprobó el “Reglamento de Procedimientos para la
Contratación de Bienes, Obras y Servicios del Honorable Se-
nado de la Nación” —reglamentario del decreto 1023/01—.
LA
El art. 1º del reglamento establece que ese régimen tiene por

objeto “reglamentar el decreto delegado 1023/01 (Régimen de
Contrataciones) dictado dentro de la ley delegatoria 25.414 y
será de aplicación a todos los procedimientos de contratación
en los que sea parte el Honorable Senado de la Nación. Para
FI
los contratos que se realicen bajo el régimen de la ley 13.064 y

sus modificatorias, será de aplicación supletoria”. De la redac-
ción de la norma se infiere, pues, que la contratación de las
obras públicas se rige por la ley 13.064.

VIII.1.3. El caso de las formas empresariales del Estado
Aquí debemos preguntarnos si las personas jurídicas pú-

blicas estatales —más allá del Estado nacional y sus entes
autárquicos— celebran o no contratos de obras públicas y,
en su caso, cuál es el régimen aplicable. Es decir, ¿tales con-
tratos se rigen por la ley 13.064 o por otras normas propias y
específicas?

Al respecto, la Procuración del Tesoro interpretó que el

concepto “fondos del Tesoro de la Nación” —artículo 1º de la
ley 13.064—, incluye los fondos presupuestarios destinados a
las empresas del Estado (Dictámenes 92:74).
En principio, entonces, los contratos celebrados por las
OM
empresas y sociedades del Estado son conceptualmente con-
tratos de obra siempre que esté presente el elemento objeti-
vo (obras públicas). Ello es así por dos razones, a saber, (a) los
recursos son en principio fondos del Tesoro (criterio fiscal de
conformidad con el texto de la ley 13.064) y, a su vez, (b) el su-
jeto contratante es el Estado a través de sus formas societarias
.C
(criterio subjetivo según el mandato de interpretación diná-
mico de la ley 13.064). Sin embargo, este camino (aplicación de
la ley 13.064) debe reemplazarse por otro porque el Legislador
DD
previó senderos propios, esto es, marcos jurídicos específicos en
el caso de las formas empresariales del Estado. Desde allí de-
bemos definir si aplicamos o no la LOP. En otros términos, las
normas especiales desplazan a la ley 13.064.
Entonces, en primer lugar es necesario advertir que en
LA
razón de la diversidad de marcos jurídicos de las empresas y

sociedades con participación estatal, no es posible establecer
reglas generales.
En segundo lugar, es importante señalar que el escenario
FI
es complejo porque aquí el Estado construyó formas empre-

sariales estatales con aplicación de derecho público y privado.
Por eso, debe analizarse caso por caso.

Tal como describimos en el capítulo sobre “organización

administrativa” el primer antecedente normativo es la Ley de
Sociedades de Economía Mixta (decreto-ley 15.349/46, ratifi-
cado luego por ley 12.962). El decreto establece que “la socie-
dad de economía mixta puede ser persona de derecho público
o de derecho privado, según sea la finalidad que se proponga
su constitución”. A su vez, el artículo 3º dispone que “salvo
las disposiciones especiales que en el presente título se esta-
blezcan, regirán para las sociedades de economía mixta, las
disposiciones contenidas en el Código de Comercio, relativas

a las sociedades anónimas” (221). Cabe añadir que el decreto

nada dice sobre los contratos de obras.
En este contexto, y según nuestro criterio, sólo cabe aplicar
—de modo analógico— la Ley de Obras Públicas a las socie-
dades de economía mixta siempre que se hubiesen constitui-
OM
do como personas jurídicas de derecho público.
En el caso contrario, es decir, si las sociedades hubiesen
sido creadas como personas de derecho privado, entonces, no
es posible aplicar el derecho público —puntualmente la ley
13.064—, salvo el caso de lagunas en el derecho privado, en
.C
cuyo supuesto sólo procede recurrir al derecho público por
vía analógica de segundo grado —esto es, revisar y adaptar las
normas del derecho público según los principios del derecho
privado— por tratarse de sociedades de propiedad en parte
DD
estatal. De modo que es raro y excepcional traer el marco nor-
mativo del derecho público.
La Procuración del Tesoro sostuvo que “cuando la ley
13.064 excluye de su régimen a las obras realizadas ‘con sub-
LA
sidios’, da a entender bastante claramente que lo que persigue

es excluir a los contratos celebrados por entes distintos de la
Administración Nacional centralizada y descentralizada, in-
cluso aunque los fondos que utilicen provengan de la Nación a
través de un subsidio. Obviamente existe cierta similitud en-
FI
tre el aporte que la Nación hace para integrar una sociedad de

economía mixta, y el subsidio que pueda otorgar a cualquier
(221) “Aun quienes sostienen que las personas públicas también pueden

celebrar contratos privados (…), deberán admitir que, de descubrir en un deter-

minado contrato de locación de obra, celebrado como locataria por una socie-
dad de economía mixta, la existencia de cláusulas exorbitantes conformadoras
del denominado régimen jurídico exorbitante (…), ese contrato será un contrato
administrativo, y por ende un contrato de obra pública. En este caso nada obs-
tará a que se aplique la ley 13.064 de manera directa, de acuerdo con la inter-
pretación de la expresión ‘fondos del Tesoro de la Nación’ a que hemos hecho
referencia más arriba. Pero aun cuando se interprete que el patrimonio de las
sociedades de economía mixta escapa de aquel concepto (sin duda generosa-
mente comprendido), tampoco habrá obstáculo en la aplicación analógica de
la Ley de Obras Públicas, por cuanto se tratará de un contrato administrativo
de locación de obra cuyo término análogo más próximo será, naturalmente, el
contrato de obra pública”, Barra, ob. cit., t. I, ps. 76-77.

otro ente para realizar determinada finalidad de bien públi-

co; esta similitud permite hacer aplicación analógica de aquel
criterio legal, y excluir a los contratos celebrados por socieda-
des de economía mixta del régimen legal” (222).
Por su parte, la Ley de Empresas del Estado 13.653, pro-
OM
mulgada en el año 1949, establece en su artículo 1º, párrafo 2,
que “las empresas del Estado quedan sometidas: a) al derecho
privado en todo lo que se refiere a sus actividades específicas
y b) al derecho público en todo lo que atañe a sus relaciones
con la administración o al servicio público que se hallare a su
cargo”. En particular, el artículo 11 añade que “en todo cuanto
.C
no provea la presente ley, los estatutos específicos de cada em-
presa y las reglamentaciones pertinentes, serán de aplicación
la Ley de Contabilidad y la de Obras Públicas 13.064” (art. 11).
DD
Es decir, en caso de lagunas por silencio del estatuto y las re-
glamentaciones, debe aplicarse supletoriamente la ley 13.064,
salvo que se trate de sus actividades específicas.
El texto normativo bajo análisis sostiene que “en todo
LA
cuanto no provea la presente ley… serán de aplicación… la de

Obras Públicas 13.064”.
La Corte dijo que “Gas del Estado, Sociedad del Estado, per-
sigue mediante este juicio el cobro de la penalidad derivada
FI
del incumplimiento en que habría incurrido la adjudicataria

de la orden de compra emitida por aquella entidad —cuan-
do era Empresa del Estado— con el objeto de aprovisionarse
de rotores de repuesto para compresores. Funda su derecho
‘en los arts. 1197 y concs. del Cód. Civil y en el Reglamento de

Contrataciones de Gas del Estado’”. En este contexto, el Tribu-

nal señaló que “las estipulaciones del… reglamento importan
reconocer a la entonces Empresa del Estado facultades más
bien propias del derecho público que del derecho privado. A lo
que cabe agregar el carácter público de los objetivos persegui-
dos por dicha empresa. … en tales condiciones, la demanda
deducida debe considerarse encuadrada ‘prima facie’ en las
(222) Dictámenes 90:55.

causas contencioso administrativas a que se refiere el art. 45,

inc. a) de la ley 13.998” (223).
Posteriormente y como explicamos en el capítulo respecti-
vo, en razón de las dificultades de las empresas estatales para
competir con las empresas privadas, se crearon modelos más
OM
flexibles, introduciendo en sus marcos jurídicos normas pro-
pias del derecho privado. Es así como nacieron las sociedades
anónimas con participación estatal mayoritaria y las socieda-
des del Estado (224).
La Ley de Sociedades Comerciales (ley 19.550), reguló las
.C
sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria
bajo un capítulo especial (art. 308 y siguientes), pero no incor-
poró reglas sobre contrataciones. En este contexto cabe apli-
car lisa y llanamente derecho privado. En tal sentido, cabe ad-
DD
vertir que, por un lado, el marco jurídico está inserto en leyes
de derecho privado (Ley de Sociedades Comerciales) y, por el
otro, las modificaciones introducidas por la ley 24.522 crearon
un modelo más propio del derecho privado en tanto deroga-
ron los arts. 313 y 314 de la Ley de Sociedades Comerciales,
LA
que disponían que la enajenación de las acciones que impor-

taba la pérdida de la mayoría estatal debía ser autorizada por
ley y, a su vez, la imposibilidad de que estas sociedades fuesen
FI
(223) Por su parte el juez Fayt consideró que “el legislador ha querido que
las Empresas del Estado queden sometidas al derecho privado en todo lo que
se refiere a sus actividades específicas, y al derecho público en todo lo que ata-
ñe a sus relaciones con la Administración o al servicio público que se hallare
a su cargo (art. 1º, ley 13.653, t. o. en 1955)... en consecuencia, por ser el dere-
cho privado la órbita jurídica propia de aquellas entidades en sus relaciones con

terceros, excepción hecha de lo que atañe en sí al servicio público, no cuadra

aseverar, como regla, que el convenio de adquisición de bienes muebles que
ellas suscriban configure siempre un contrato administrativo de suministro…
y resulta adecuado atenerse a la directiva sentada por el legislador, incluso en
caso de dudas razonables. En tal sentido, la mera existencia de cláusulas que
puedan ser consideradas inusuales en el derecho privado no basta para tener
por configurada una excepción a aquel principio, cuando median razonables
dudas acerca de que tales cláusulas puedan cambiar la naturaleza del contra-
to”. CSJN, “Gas del Estado c. International Sales División General Electric. Co.”,
sent. del 26 de abril de 1984.
(224) Ver Balbín, Carlos, Curso de Derecho Administrativo, ob. cit., t. I,
p. 673.

declaradas en quiebra. De todos modos, ello no impide apli-

car ciertas normas de derecho público. Por caso, la relación
del Estado con sus representantes en los órganos de adminis-
tración (225).
Por su lado, la Ley de Sociedades del Estado (ley 20.705) dis-
OM
pone que “no serán de aplicación a las sociedades del Estado
las leyes de contabilidad, de obras públicas y de procedimien-
tos administrativos” (artículo 6º). Es decir, no debe aplicarse
la ley 13.064 a pesar de que los recursos son parte del Tesoro.
En efecto, respecto de las sociedades del Estado, la Procu-
.C
ración del Tesoro tiene dicho que las decisiones “que hacen a
su actividad puramente comercial, seguirán rigiéndose por las
normas de derecho privado que por ley le corresponda” (226).
DD
Sin embargo, las obras que lleven a cabo las sociedades del
Estado —por sí o por terceros— son obras públicas y, conse-
cuentemente, deben aplicarse los principios generales pro-
pios de las contrataciones estatales, sin perjuicio del marco y
desarrollo del derecho privado (227).
LA
(225) A modo de ejemplo, vale señalar que la Ley de Ética en el Ejercicio

de la Función Pública incluye, entre los obligados a presentar las declaraciones
juradas patrimoniales allí previstas, a “los funcionarios o empleados con cate-
goría o función no inferior a la de director o equivalente, que presten servicio en
FI
la Administración Pública Nacional, centralizada o descentralizada, las entida-

des autárquicas, los bancos y entidades financieras del sistema oficial, las obras
sociales administradas por el Estado, las empresas del Estado, las sociedades del
Estado y el personal con similar categoría o función, designado a propuesta del
Estado en las sociedades de economía mixta, en las sociedades anónimas con
participación estatal y en otros entes del sector público” (art. 5º, inc. m). A su vez,

la Procuración del Tesoro de la Nación ha dicho que “... aún tratándose de enti-
dades predominantemente regidas por el derecho privado, deben considerarse
de aplicación a su respecto, ciertas normas y principios de derecho público no
incompatibles con las finalidades de su creación; agregándose que aún con el
más amplio grado de descentralización, en última instancia integran la organi-
zación administrativa del Estado, y que cuando se trata de entidades del Estado
constituidas bajo forma jurídica privada, se impone la superación de la perso-
nalidad del ente frente a la realidad estatal de la propiedad, el gobierno y direc-
ción de la entidad (v. Dictámenes 219:145, entre otros)” (Dictámenes 247:282).
(227) Por ejemplo, Administración General de Puertos S.E. aprobó su
Reglamento de Compras y Contrataciones (resolución 81/03, disponible en

Casi todas las empresas y sociedades del Estado fueron

traspasadas al sector privado durante la década de los noven-
ta del siglo pasado, en el marco de la Ley de Reforma del Esta-
do 23.696.
Sin embargo, a comienzos del presente siglo, el Estado de-
OM
cidió tomar mayor participación en el campo económico y ex-
plotar por sí mismo ciertas actividades. En este contexto esta-
tizó empresas y actividades y creó la figura de las sociedades
anónimas de propiedad estatal.
En algunos de los textos normativos de creación de tales
.C
sociedades se excluyó en términos expresos la aplicación de
la ley 13.064, entre otras normas de derecho público. Así, por
ejemplo, el decreto 721/04 sobre el Correo Oficial de la Repú-
blica Argentina S.A.; la ley 26.092 de creación de la “Empresa
DD
Argentina de Soluciones Satelitales S.A.-ARSAT” y el decreto
304/06 sobre Aguas y Saneamiento S.A.
Es más, los textos antes citados excluyen “en general, las
normas o principios de derecho administrativo”.
LA
En conclusión, los contratos de obra celebrados por las nue-

vas sociedades anónimas de propiedad estatal se rigen por el
derecho privado, con exclusión de la ley 13.064.
FI
Es cierto que el artículo 1º de la ley 13.064 —tal como deta-

llamos anteriormente— establece que las obras públicas son
aquellas que se realizan con recursos del Tesoro. Pero aún si
interpretásemos en términos estrictos este precepto, igual-
mente no cabe aplicar el régimen de la ley 13.064 en el caso

de las sociedades anónimas porque las normas de creación de
www.puertobuenosaires.gov.ar), aplicable a “todos los procedimientos de con-

tratación de suministros, servicios, obras, compra de bienes, locaciones, lea-
sing, licencias y todo tipo de contratos que instrumente la incorporación de pa-
trimonio, el egreso del mismo o el usufructo de bienes y servicio que realice la
Administración General de Puertos S.E., sin perjuicio de aquellas otras contra-
taciones a las que resultara aplicable por no estar expresamente excluidas de
esta disposición...” (art. 1º; énfasis agregado). Este reglamento no tiene previsio-
nes específicas respecto de las locaciones de obra y tampoco prevé la aplicación
supletoria de la ley 13.064.

éstas (régimen específico y posterior) desplazan a la Ley de

Obra Pública (régimen general y anterior).
Finalmente, cabe analizar brevemente el caso de las so-
ciedades anónimas privadas (ley 19.550) con participación es-
tatal en su paquete accionario. En este contexto, debe recor-
OM
darse que el art. 7º de la ley 26.425 transfirió “en especie a la
Administración Nacional de la Seguridad Social los recursos
que integran las cuentas de capitalización individual de los
afiliados y beneficiarios al régimen de capitalización del Sis-
tema Integrado de Jubilaciones y Pensiones previsto en la Ley
24.241 y sus modificatorias, con las limitaciones que surjan
.C
de lo dispuesto por el artículo 6º de la presente ley. Dichos ac-
tivos pasarán a integrar el Fondo de Garantía de Sustentabi-
lidad del Régimen Previsional Público de Reparto creado por
el decreto 897/07”. En este marco el Estado tomó participación
DD
en diferentes sociedades privadas.
En este caso el derecho aplicable es, sin dudas, el derecho
privado y sus contrataciones se rigen claramente por las nor-
mas privadas y no públicas. En otros términos, los contratos
LA
de obras son contratos de locación de obra del derecho priva-

do (Código Civil).
VIII.1.4. El caso de los fideicomisos públicos como parte o ga-

FI
rante de los contratos de obras públicas
En los últimos tiempos, creció fuertemente la figura del fi-

deicomiso para la realización de obras públicas.

Cabe recordar que la ley 24.441 dice que, en el marco del

derecho privado, “habrá fideicomiso cuando una persona
(fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes de-
terminados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en
beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y
a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fi-
duciante, al beneficiario o al fideicomisario”.
El fideicomiso público tiene notas propias y típicas distin-
tas del fideicomiso privado, sin embargo ambos constituyen

instrumentos contractuales y se rigen en mayor o en menor

medida por la ley 24.441.
Así, en el derecho público, el Estado como fiduciante
transfiere recursos al fiduciario quien los debe aplicar a la
realización de ciertos proyectos. Se constituye de este modo
OM
un patrimonio separado tanto del fiduciante y del fiduciario,
y afectado al destino predeterminado (228). También se ha de-
finido este instituto como el “contrato por medio del cual la
Administración, por intermedio de alguna de sus dependen-
cias facultadas y en su carácter de fideicomitente, transmite la
propiedad de bienes del dominio público o privado del Esta-
.C
do, o afecta fondos públicos, a un fiduciario, para realizar un
fin lícito, de interés público” (229).
En materia de obras públicas, cabe señalar, por ejemplo,
DD
la ley 26.095 por la cual se crearon cargos específicos para el
desarrollo de infraestructura energética (230). La ley facultó al
Poder Ejecutivo a fijar el valor de los cargos y determinar su
asignación “entre los distintos fondos fiduciarios constituidos
o a constituirse” (artículos 3º y 5º). Se trata entonces de recur-
LA
sos que son administrados por fuera del presupuesto nacional

con controles mucho más laxos (231).
(228) Dice Pérez Hualde que el fideicomiso “es un contrato privado que ha
FI
sido usado como instrumento por el Estado para la ejecución de algunas obras
públicas con la finalidad de garantizar su cumplimiento o para asegurar mejor
el mecanismo de ejecución contractual. En todos los casos se ha perseguido la
más segura garantía del Estado hacia el contratista en lo que hace a la dispo-
nibilidad de los fondos para la ejecución completa del contrato que se inicia”,
Pérez Hualde, Alejandro, “Fideicomiso Público” en Actualidad en el Derecho

Público Nº 12, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, ps. 147-148.

(229) Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio, Tratado de Fideicomiso, 2ª ed.,
Buenos Aires, Depalma, 2004, p. 536. En este punto, los autores siguen a Acosta
Romero.
(230) Cabe recordar que la ley 25.152 establece que la creación de los fon-
dos fiduciarios integrados total o parcialmente con bienes y/o fondos del Estado
nacional, debe hacerse por ley. Sin embargo, mediante el decreto de necesidad
y urgencia 2209/02 se exceptuó de ese requisito al Banco de la Nación Argenti-
na, al Banco de Inversión y Comercio Exterior y al Fondo fiduciario de Asisten-
cia a Entidades Financieras y de Seguros.
(231) Sin perjuicio del deber de informar al Congreso, previsto en el art. 8º
de la ley citada.

Por otro lado, las normas de creación de los fondos fidu-

ciarios y sus disposiciones complementarias generalmente no
establecen cuál es el régimen de las contrataciones y, en par-
ticular, el de las obras públicas.
Puntualmente cabe preguntarse si las obras a realizarse
OM
con fondos fiduciarios son públicas o privadas. Es más, ¿tales
obras deben regirse por la ley 13.064?
Por un lado, debe señalarse que en general las obras se rea-
lizan con fondos del Tesoro y, en tal sentido, el marco aplica-
ble debiera ser —en principio— la ley 13.064 (criterio fiscal).
.C
Por el otro, cabe preguntarse cuál es el carácter del fondo,
es decir, si se constituyó como persona de derecho privado o
público y, en este último caso, su carácter estatal o no estatal
DD
(criterio subjetivo). De todos modos, aun cuando se tratase de
personas de derecho privado o públicas no estatales —criterio
que no compartimos— debe aplicarse el régimen de la Ley de
Obras Públicas en tanto el fondo actúe por orden del Estado
nacional porque en tal caso el que realiza las obras es este úl-
LA
timo.
Por ejemplo, la ley 24.855 de creación del Fondo Fiducia-
rio Federal de Infraestructura Regional que “no sólo crea un
‘fondo’ como nuevo sujeto de derecho, sino que origina una
FI
subespecie de fideicomiso u otra categoría, con característi-

cas diferenciadas de su par privado” (232).
El criterio es más claro cuando el fideicomiso no se cons-
tituye como sujeto de derecho porque en tal caso es el propio

Estado quien realiza y contrata la obra y, además, lo hace con

recursos del Tesoro. Es decir, los sujetos en tal caso son el fidu-
ciante, el fiduciario, el beneficiario y el fideicomisario.
Más allá de las disquisiciones teóricas sobre el marco ge-
neral, cierto es que cada fideicomiso contrata según sus pro-
pias normas. Por caso, el decreto 924/97 reglamentario de la
ley 24.855 incluyó entre las obligaciones del Consejo de Admi-
(232) Tratado de Fideicomiso, cit., p. 550.

nistración, “dictar un reglamento operativo y un manual de

procedimientos para brindar asistencia financiera, en los que
deberán establecerse los criterios de elegibilidad técnica, eco-
nómica, financiera y de inversiones de los proyectos, la tasa
de retorno económica y social, las garantías, plazos, tasas de
interés conforme lo determina la ley 24.855 y el régimen de
OM
contrataciones, con arreglo a las previsiones de la ley 13.064
o la que la sustituya. Ambos instrumentos deberán ser apro-
bados por resolución del Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios” (art. 14, inc. b).
A su vez, en el marco del Régimen para la Promoción de
.C
la Participación Privada en el Desarrollo de Infraestructura
creado por el decreto de necesidad y urgencia 1299/00 se si-
guió un criterio distinto. Así, este marco “será alternativo al de
DD
las leyes 13.064 y 17.520 en el ámbito nacional, y, en las Juris-
dicciones Adheridas, al de la legislación correlativa” (art. 32).
Veamos otro ejemplo. El programa “Fideicomisos de Gas”
por el cual se atienden inversiones en infraestructura para el
transporte y distribución de gas presenta algunas particulari-
LA
dades. En primer término, se aclara que “en ningún caso” el

fondo estará constituido por fondos o bienes del Estado nacio-
nal y se establece que una de las fuentes de recursos son los
cargos tarifarios a pagar por los usuarios. En efecto el decreto
180/04 de creación del Fondo Fiduciario dispuso que éste se
FI
integrará por los siguientes recursos (a) cargos tarifarios a pa-

gar por los usuarios de los servicios regulados de transporte
y distribución, (b) los recursos que se obtengan en el marco
de programas especiales de crédito que se acuerden con los

organismos o instituciones pertinentes, nacionales e inter-

nacionales y (c) a través de sistemas de aportes específicos, a
realizar por los beneficiarios directos”. Es más, el fondo “en
ningún caso estará constituido por fondos y/o bienes del Esta-
do nacional” (art. 2º).
Por otra parte, las obras generalmente no son contratadas
por la fiduciaria, sino por las licenciatarias del servicio públi-
co como “gerentes de proyecto” y “por cuenta y orden” de la
fiduciaria (Nación Fideicomisos S.A.), en el marco de fideico-

misos privados (ver decretos 1658/04 y 1882/04, entre otros). A

su vez, las obras deben ser aprobadas, supervisadas y contra-
tadas en los términos y condiciones que determine el Minis-
terio. Además, se admite que la licenciataria reúna las condi-
ciones de fiduciante y gerente de proyecto (ver, por caso, las
OM
cartas de intención ratificadas mediante los decretos 1658/04
y 1882/04) (233).
En particular, la contratación de las obras no se rige por la
ley 13.064, sino por un régimen aprobado por la Secretaría de
Energía (resolución 663/04).
.C
Otra de las modalidades es la realización de obras públicas
por medio del contrato de obras públicas con garantía de fi-
deicomisos públicos.
DD
Un ejemplo es, entre otros, el decreto 1299/00, modificado
luego por el decreto 676/01 que creó el Fondo Fiduciario de
Desarrollo de Infraestructura como un patrimonio de afecta-
ción en el ámbito del Ministerio de Infraestructura y Vivienda,
administrado por el Consejo de Administración. Los recursos
LA
del fondo se afectarán para garantizar los pagos a cargo de los

entes contratantes. El fondo tendrá una duración de treinta
años a partir del dictado del decreto, más el plazo que resul-
te necesario para cumplir con las obligaciones emergentes de
los contratos que tengan principio de ejecución dentro de los
FI
diez años contados a partir de su constitución. El fondo po-
(233) El marco jurídico permite que actúen como fiduciantes “(i) las licen-
ciatarias de los servicios de Transporte y Distribución de Gas, (ii) las cooperati-

vas y los restantes sujetos activos de la Industria del Gas conforme se lo define
en el artículo 9º de la ley 24.076”. A su vez, pueden ser beneficiarios: (i) los titu-
lares de los valores representativos de deuda o certificados de participación an-
tes mencionados, (ii) los contratistas, proveedores, prestadores de servicios y/o
encargados de proyecto por obras y servicios relativos a la expansión en trans-
porte y distribución de gas natural, (iii) los organismos o instituciones naciona-
les e internacionales con las que se acuerden programas especiales de créditos,
y (iv) otros que resulten necesarios en cada proyecto y/u obra en particular, en
función de los objetivos planteados por el art. 2º de la ley 24.076. Finalmente, los
fideicomisarios son las licenciatarias de transporte o distribución y/o los sub-
distribuidores autorizados a operar como tales, respecto de activos físicos del
fideicomiso cuya titularidad les será transferida, una vez recuperada la inver-
sión (arts. 2º, 3º y 4º de la resolución 185/04).

drá actuar como agente de pago por cuenta de terceros con

los recursos proporcionados por los respectivos entes contra-
tantes.
A su vez y en sentido concordante, el decreto de creación
establece que “el patrimonio del Fondo quedará irrevoca-
OM
blemente afectado a la garantía de los pagos debidos bajo los
contratos. Al vencimiento del plazo de duración del Fondo, su
patrimonio remanente revertirá al Estado Nacional y a las ju-
risdicciones adheridas, en los términos que establezca el re-
glamento del Fondo”.
.C
Por su parte, la Procuración del Tesoro dijo que “el Fondo
es de garantía de los Entes Contratantes que son el ente estatal
(...) que celebra un contrato con el Encargado del proyecto (…),
en tanto que Encargado del Proyecto son los adjudicatarios de
DD
los respectivos proyectos de selección de cada proyecto (...) a
quien el Ente Contratante encomienda el diseño, construc-
ción, financiamiento y, eventualmente, el mantenimiento y
operación, de obras de infraestructura económica o social
bajo el régimen establecido en el presente decreto” (234).
LA
Finalmente, el art. 32 del decreto bajo análisis establece

que este régimen es “alternativo al de las leyes 13.064 y 17.520
en el ámbito nacional, y, en las Jurisdicciones Adheridas, al de
la legislación correlativa”.
FI
(234) “…El contrato de fideicomiso. 1. Instrumentando uno de los aspectos

del Régimen para la Promoción de la Participación Privada en el Desarrollo de In-
fraestructura, se arrima un texto de proyecto de contrato de fideicomiso entre el

Estado Nacional (o cualquier otra Jurisdicción Adherida, cualquier Ente Contra-

tante distinto del Estado Nacional y/o cualquier persona física o jurídica que ceda
bienes al Fiduciario a los efectos previstos en el presente Contrato de Fideicomiso)
(como fideicomitente) y el Banco de la Nación Argentina y el Consejo de Adminis-
tración del Fondo Fiduciario de Desarrollo de Infraestructura. Debe entenderse
que el Banco lo hace como Fiduciario… [y] Beneficiarios son cada uno de los En-
cargados de Proyecto, con todo lo cual se termina de cerrar la figura propia de esta
institución jurídica. 2. En un todo de acuerdo con el régimen básico, el artículo II
Sección 2.1 del proyecto constituye el Fondo Fiduciario de Desarrollo de Infraes-
tructura, 'el cual es creado con fines de garantía que considera —véase el conside-
rando del proyecto de contrato— un patrimonio irrevocablemente afectado a la ga-
rantía de los pagos debidos en virtud de los proyectos encarados los cuales no podrían
ser financiados exclusivamente por sus usuarios”, PTN, Dictámenes, 238:110.

VIII.1.5. La intervención de fideicomisos privados
En ciertos casos, además del Estado y el contratista, inter-

vienen terceros en los contratos bajo la modalidad del fideico-
miso privado. Sin embargo, el uso de estas figuras de carác-
OM
ter complementario que ayudan en el financiamiento de las
obras no desvirtúa el carácter público de éstas como tampoco
excluye el régimen de la ley 13.064.
Por ejemplo, en ciertos supuestos, la construcción de las
obras se instrumenta por el sistema llave en mano y alqui-
ler con opción a compra a favor del Estado Nacional, criterio
.C
que luego estudiaremos. Así, en tal contexto, el empresario se
compromete a construir las obras en un plazo determinado
desde la recepción de los terrenos que son propiedad del Esta-
DD
do y sobre los que deben construirse las obras, corriendo con
los riesgos propios del financiamiento del proyecto.
A su vez, el Estado Nacional, en su carácter de fiduciante,
constituye a favor del fiduciario (financista) el dominio fidu-
ciario de los terrenos en los que se debe asentar la obra. Por
LA
su parte, el fiduciario transmite la tenencia de ese dominio al

adjudicatario para la construcción de la obra. En este contex-
to, el fiduciario se compromete a: a) entregar la obra al Estado
Nacional, beneficiario de las obras, en el marco de un contra-
FI
to de leasing y b) percibir la renta, compuesta por los cánones

y, eventualmente, el valor residual que debe abonar el Estado
Nacional (235).

(235) Veamos un caso puntual. “De acuerdo con el Pliego y el Contrato de

la Licitación de que aquí se trata, el Fiduciario (Río Trust S.A.) asumió el com-
promiso de entregar la obra licitada al Estado Nacional como beneficiario del fi-
deicomiso. Este, a su vez, la recibirá bajo la modalidad de locación con opción a
compra (Leasing), debiendo abonar un canon al Fiduciario para que sea trans-
ferido al Adjudicatario, que es la Beneficiaria de la Renta… a) El Fiduciante es el
Estado Nacional, a través del Ministerio de Justicia. Se entiende por Fiduciante
a quien constituye el fideicomiso y transmite la propiedad fiduciaria del sitio,
destinada a la construcción del CPl, reservándose los derechos y facultades que
surgirán del contrato que se firme; b) El Fiduciario es la persona jurídica pro-
puesta por el Oferente, ad referéndum de su aceptación por parte del Licitante.
Se entiende por Fiduciario a quien recibe la propiedad fiduciaria del sitio, y que
se obliga a cumplir el encargo y a darle a los bienes fideicomitidos el destino que

VIII.1.6. El caso de los entes públicos no estatales
En relación con los entes públicos no estatales, debe seña-

larse que éstos —como ya dijimos en el capítulo sobre orga-
nización estatal— no son parte del Estado, de modo que las
OM
obras que realicen no constituyen obras públicas sino simple-
mente obras privadas reguladas por el Derecho Civil (236).
Sin embargo, puede plantearse un caso controversial cuan-
do el ente público no estatal realice obras —por sí mismo o ter-
ceros— con recursos del Estado y por orden de éste. Si se tratase
sólo de subsidios no es posible aplicar la ley 13.064 —tal como
.C
prevé de modo expreso este texto en su artículo primero—,
pero si además de los recursos el ente actuase por orden del
Estado, entonces sí debe aplicarse la Ley de Obras Públicas.
DD
Es decir, cuando el ente actúe por cuenta y orden del Es-
tado nacional y con fondos de éste, debe aplicarse —en tales
condiciones— la ley 13.064. Este contexto también puede pre-
sentarse en relación con las personas del derecho privado y se
LA
impone igual solución que en el caso anterior. En otros térmi-

nos, el hecho relevante es la realización de las obras por orden
del Estado Nacional y con recursos estatales.
determine el Fiduciante en el Contrato; c) Los Beneficiarios son quienes reci-

FI
ben en propiedad plena los frutos o los bienes fideicomitidos, siempre y cuando
cumplan en tiempo y forma sus obligaciones contractuales. d) El Beneficia-
rio de la Renta del Leasing es quien recibe en propiedad plena los Cánones y
el Valor Residual, y podrá ser sustituido de acuerdo con lo que se pacte con-
tractualmente. El Beneficiario de la Renta del Leasing será el Adjudicatario o
su cesionario; e) el Beneficiario del CPl es quien, como Tomador del Leasing,

abonará al Fiduciario los cánones convenidos, y a quien se le transferirá la

propiedad plena de la obra con el pago del Valor Residual…”. En el dictamen
también se dice que “el fideicomiso allí previsto no ha sido establecido en ga-
rantía de obligación alguna, sino como un sistema que facilita la administra-
ción de bienes o el cumplimiento de un acto o de determinada gestión ...”, PTN,
Dictámenes, 236:182.
(236) “Cabría entender... que cuando la ley 13.064 exige que el contrato sea
ejecutado con fondos del Tesoro de la Nación, excluidos los subsidios, está en
realidad sentando el criterio de que debe tratarse de una entidad estatal nacio-
nal, excluyendo así no sólo las entidades estatales no nacionales (tal el caso de
una Provincia) sino también las entidades públicas nacionales que no sean es-
trictamente estatales”, PTN, Dictámenes 90:55.

VIII.1.7. El comitente particular
Otra hipótesis de trabajo es cuando el Estado decide de-

legar en particulares la realización de las obras, es decir, no
simplemente la ejecución sino la dirección de aquéllas. El in-
OM
terrogante obviamente es si el contrato celebrado en tal caso
es contrato de obra pública y se rige por la LOP.
Si seguimos el criterio fiscal, los recursos son públicos (sal-

vo que se trate de aportes privados) pero sin embargo revis-
ten el carácter de subsidios y, por tanto, están excluidos de la
LOP. Por otro lado, si intentamos el camino subjetivo, el Es-
.C
tado no es el comitente pero cierto es que el particular recibe
potestades estatales y, en ejercicio de éstas, celebra el contra-
to. Creemos que en tanto esté presente el elemento subjetivo y
DD
siempre que las leyes especiales no estableciesen otro criterio,
debe aplicarse la ley 13.064. Además, en el presente caso, debe
sumarse el fin público que persigue la obra, más allá de su ti-
tularidad o propiedad.
LA
En el antecedente “Schirato” se discutió sobre la responsa-

bilidad del Estado por el contrato de locación de obra celebra-
do por terceros como comitentes —asociaciones cooperado-
ras— por delegación de aquél.
FI
Así, según los hechos del caso, el actor interpuso demanda

contra el Estado nacional por el resarcimiento de los daños y
perjuicios causados por la rescisión ilegal de un contrato de
obra pública realizado en el marco de la ley 16.727 que creó el

“Fondo Escolar Permanente para cuya utilización se ideó un

sistema al que se caracterizó como novedoso a nuestra legis-
lación, pues autorizaba al Ministerio de Cultura y Educación,
en cuya órbita se manejaría aquel fondo, a hacer uso de los
derechos y atribuciones de la ley 13.064 y a requerir la cola-
boración de las entidades intermedias públicas —provincias y
municipalidades— y privadas —cooperadoras y cooperativas
escolares— para lograr una administración directa y ágil, a
fin de subsanar las dificultades de la anterior normativa y lo-
grar el objetivo perseguido…”.

La Corte sostuvo que “no surge [de las normas aplicables]…

que el Estado nacional fuera, como pretende, un tercero en las
relaciones contractuales que se formalizarían; antes bien, re-
sulta claro que actuaría por delegación de facultades a través
de las entidades intermedias, correspondiendo su responsa-
OM
bilidad por la forma de financiar la obra, por su destino y por
el contralor que ejercería de los bienes, así como por las atri-
buciones que poseía, sin que aparezca como razonable exten-
der la misma a dichas entidades en términos que exceden los
límites impuestos por las propias normas... tal conclusión se
impone, pues las asociaciones cooperadoras que adhirieran al
.C
convenio de colaboración se obligarían a realizar la fiscaliza-
ción directa de los trabajos, a confeccionar la documentación
técnica indispensable, a contratar los materiales, la mano de
DD
obra, mediante llamado a licitaciones públicas y privadas, a
la vez que responderán frente a la Dirección General de Ar-
quitectura y Trabajos Públicos de la correcta aplicación de los
fondos que se les entregaran para lo cual debían rendir men-
sualmente cuenta documentada de su gestión, sin que aquello
LA
importara la desvinculación del Estado, que se reservaba para

sí los derechos de supervisión, inspección y contralor tanto en
el aspecto técnico cuanto en el administrativo, así como tam-
bién la posibilidad de iniciar las acciones legales que corres-
pondieren cuando, por causas que no le fueran imputables, se
FI
suspendieran o se paralizaran los trabajos contratados…”.
En este contexto, el Tribunal entendió que debía declarar-

se la responsabilidad del Estado por la rescisión ilegítima del

contrato “pues si bien es cierto que el acuerdo se formalizó

entre la Asociación Cooperadora y el actor, no lo es menos que
aquélla obró gestionando intereses ajenos, recayendo el objeto
del convenio sobre la mejora de un bien del dominio público,
posibilitada por el aporte emanado de manera preponderante
del Tesoro Nacional, con imputación presupuestaria e inter-
vención del Tribunal de Cuentas” (237).
(237) CSJN, “Schirato, Gino c. Gobierno nacional —Ministerio de Cultura

y Educación— y otra”, sent. del 15 de abril de 1982, Fallos: 304:490.

En síntesis, y de acuerdo a lo expuesto anteriormente, el co-

mitente —en el marco de los contratos de obras públicas— es no
sólo el Estado central y el Estado descentralizado sino también
terceros particulares que realicen las obras por delegación de
aquél y no simplemente por asignación y destino de subsidios
OM
del Tesoro Nacional.
VIII.1.8. El empresario o locador
En el presente capítulo sobre las partes en los contratos de

Obras Públicas hemos tratado en primer lugar el carácter de
.C
Parte del Estado nacional (comitente), de modo que en este
punto corresponde definir quiénes pueden ser empresarios,
es decir, quiénes pueden contratar con el Estado con el objeto
DD
de ejecutar obras públicas.
Spota explica que “el locador de obra asume esa obligación
comprometiéndose a alcanzar el resultado a su propio ries-
go, por lo menos el riesgo técnico, ya que el riesgo económico
puede faltar en mayor o menor medida, como en el sistema
LA
de ejecución a coste y costas. Ese resultado exige, en la loca-

ción de obra material, una organización de los factores de la
producción, en particular del trabajo, o sea, una organización
de los medios necesarios conducentes a la consecución de la
obra...” (238).
FI
Según explicamos en el capítulo sobre la teoría general de

los contratos estatales, el decreto 1023/01 establece que pue-
den contratar con el Estado las personas con capacidad para

obligarse en los términos del Código Civil. A su vez, el decre-

to delegado establece las causales de inhabilitación. En este
punto cabe remitirnos al capítulo ya mencionado.
Por su parte, el Pliego Aprobado dispone que “los pro-
ponentes deberán tener capacidad civil para obligarse. Si la
oferta estuviera formulada por una sociedad nacional o ex-
tranjera, ésta deberá acompañarse con una copia autenticada
(238) Tratado..., cit., t. I, p. 4.

del contrato social y la constancia, en su caso de que posee

matrícula de comerciante, así como de que dichos documen-
tos han sido inscriptos en el Registro Público de Comercio. La
duración de la sociedad deberá alcanzar por lo menos hasta el
término del plazo de garantía y conservación de las obras li-
OM
citadas. Los representantes legales de las sociedades compro-
barán que están facultados para contratar en su nombre”.
Además de la capacidad civil, el Pliego exige capacidad téc-
nica y financiera a los oferentes en los siguientes términos. “La
capacidad técnica se establecerá indistintamente: 1) median-
te los antecedentes que las empresas registren en el Ministe-
.C
rio; 2) por certificado que acredite que han ejecutado en forma
satisfactoria trabajos análogos a los licitados; 3) por cualquier
otro medio que la Repartición juzgue conducente”. Por otro
DD
lado, “la capacidad financiera resultará de los elementos de
juicio que obren en poder del Ministerio, de los que aporten
los mismos proponentes o de información suministrada por
establecimientos bancarios o comerciales de notoria serie-
dad”.
LA
El Pliego requiere además que el oferente acredite en tér-

minos obligatorios la inscripción en el Registro Nacional de
Constructores de Obras Públicas y, en su caso, la presentación
del certificado de capacidad de contratación anual expedido
FI
por ese Registro.

Otros requisitos son el Certificado Fiscal para Contratar
que expide la AFIP y la presentación de una declaración jura-
da respecto de las obras que los oferentes estén ejecutando o

que se encuentren en proceso de adjudicación.

El Pliego también establece cuáles son los sujetos inhabili-
tados para presentar ofertas (sin perjuicio, claro, de otras inha-
bilitaciones legales). Así, además de aquellos alcanzados por
los impedimentos fijados por la Ley de Etica Pública 25.188, el
régimen de contrataciones públicas y regímenes especiales,
se incluye expresamente a los quebrados mientras no obten-
gan su rehabilitación, y a quienes se les hubiese rescindido,
por su culpa, un contrato con cualquier organismo de la Ad-

ministración Pública Nacional, Provincial y municipal dentro

de los cinco años anteriores a la fecha de presentación de la
propuesta.
Entonces, las personas que contraten con el Estado —en el
marco de los contratos de Obras Públicas— deben inscribirse
OM
en el Registro mencionado en los párrafos precedentes. Por
eso, nos proponemos analizar el régimen de este Registro.
VIII.1.9. El Registro Nacional de Constructores de Obras Pú-

blicas
.C
La ley 13.064 creó el Registro Nacional de Constructores de
Obras Públicas “a los efectos de la calificación y capacitación
DD
de las empresas, el que se regirá por el reglamento que debe-
rá dictar el Poder Ejecutivo” (artículo 13). Actualmente, este
Registro está reglamentado por el decreto 1724/93 del Poder
Ejecutivo.
El objetivo básico del Registro es establecer un modelo de
LA
calificación general en relación con las personas interesadas

en participar en los procesos de contratación de obras públi-
cas (239).
FI
Sin perjuicio de la inscripción en el Registro por parte de

los empresarios, como condición necesaria para participar en
los procedimientos de selección, cierto es que el organismo
contratante, en razón de las características de la obra proyec-
tada, puede exigir otros requisitos. El ejercicio de este poder

estatal —en particular por el órgano contratante— es válido

siempre que fuese razonable de acuerdo a las circunstancias
del caso, es decir, cuando las especiales características de las
obras hiciesen necesario o conveniente que el empresario
(239) En general, las Provincias también exigen la inscripción previa de

los oferentes en registros locales. Ver, en tal sentido, el art. 15 de la ley 6021 de la
Provincia de Buenos Aires; el Anexo A de la ley 8614 de Córdoba; el art. 17 de la
ley 4416 de Mendoza; el art. 11 de la ley 5456 de San Luis y el art. 9º de la ley 5188
de Santa Fe, entre otros.

acredite otras condiciones que garanticen así el debido cum-

plimiento de sus obligaciones.
Volvamos al Registro. Este depende de la Secretaría de
Obras Públicas del Ministerio de Planificación Federal, In-
versión Pública y Servicios. Las inscripciones se encuentran
OM
a cargo de un Consejo del Registro, integrado por cinco miem-
bros titulares y otros tantos suplentes.
Son miembros titulares, el Director del Registro, dos miem-
bros designados entre los funcionarios superiores de los or-
ganismos de la Administración nacional que realicen obras
.C
públicas y otro nombrado por el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires. El miembro titular restante representa a la Cá-
mara Argentina de la Construcción (240).
DD
Las facultades del Consejo son, entre otras, inscribir, cate-
gorizar y calificar a las empresas interesadas con arreglo a las
normas que dicte en este sentido. Sin embargo, sus facultades
no se circunscriben a la evaluación de los antecedentes de las
firmas interesadas sino que debe, además, “calificar el com-
LA
portamiento de los inscriptos en las obras contratadas por

ellos”, ya sea mediante la información recabada de las depen-
dencias del Estado nacional u otras entidades o bien median-
te el examen directo de obras e incluso de la documentación
contable de los contratistas.
FI
Puntualmente, el Consejo debe habilitar y calificar a los

postulantes de acuerdo a las siguientes pautas (241).
Clasificación. El Consejo determina las especialidades en

que se deben inscribir los interesados, sobre la base de los an-

tecedentes presentados y el cumplimiento de los requisitos
respecto de cada especialidad.
Calificación. Anualmente se otorga a los inscriptos un Cer-
tificado de Capacidad de Contratación Anual para Licitación.
La capacidad informada en este certificado tiene carácter re-
(240) Ver decreto 1724/93.

(241) Art. 22 del decreto 1724/93 (modificado por el decreto 1621/99).

ferencial para el organismo contratante y no constituye un lí-

mite a la capacidad de ejecución del contratista. No obstante,
se prevé que, a igualdad de ofertas, los pliegos asignen priori-
dad a aquellas empresas mejor calificadas (242).
Categorización. Se establecen cinco categorías de empre-
OM
sas, en función de su organización societaria, origen y ante-
cedentes. Así,
- Categoría “A”: Empresa Constructora Local, con ante-
cedentes en obras públicas, privadas o subcontratadas
y constituida bajo la forma societaria contemplada en
.C
el Código de Comercio y la Ley 19.550.
- Categoría “B”: Empresa Unipersonal, con anteceden-
tes en obras públicas, privadas o subcontratadas.
DD
- Categoría “C”: Empresa Local, constituida bajo alguna
forma societaria, sin antecedentes en obras.
- Categoría “D”: Empresa Unipersonal, sin antecedentes
de obras.
LA
- Categoría “E”: Empresa Extranjera reconocida como

empresa constructora de acuerdo a la legislación vi-
gente del país de origen, con antecedentes en obras
públicas, privadas o subcontratadas.
FI
En este último caso, cabe recordar que las empresas ex-

tranjeras —más allá de su inscripción en el Registro— deben
participar en el marco del Compre Trabajo Argentino que pre-

vé restricciones y prohibiciones.
(242) El artículo 22 describe tres tipos de capacidades:

a) Capacidad de ejecución referencial. Es el mayor monto anual de obras
públicas determinado por el Registro que una empresa está en condiciones de
construir.
b) Capacidad de contratación referencial. Es la diferencia entre la capaci-
dad de ejecución y el monto anual de obra comprometido al momento de la
emisión del certificado. Así se fija el “saldo de capacidad de contratación refe-
rencial”.
c) Capacidad económica. Se calcula en base a la ponderación de los rubros
del activo y pasivo de la empresa.

Como ya dijimos, el Registro extiende a las empresas ins-

criptas, el Certificado de Capacidad de Contratación Anual,
en el que debe consignarse su capacidad de ejecución y con-
tratación referencial respecto de las especialidades en que es-
tuviesen habilitadas (243).
OM
El Consejo —además de las competencias descritas en los
párrafos anteriores, en particular, como titular y responsable
del Registro— ejerce también el poder sancionador sobre las
empresas constructoras.
Las infracciones que prevé el marco jurídico vigente son
.C
básicamente —entre otras— dar o presentar información o
documentación falsa en el Registro e incumplir con las obli-
gaciones contractuales.
DD
En tal sentido, el artículo 20 de la ley 13.064 dispone que “si
antes de resolverse la adjudicación dentro del plazo de man-
tenimiento de la propuesta, ésta fuera retirada, o invitado a
firmar el contrato no se presentara en forma y tiempo o se ne-
LA
gara a cumplir el contrato hecho en término, perderá el depó-

sito de garantía en beneficio de la Administración Pública, sin
perjuicio de la suspensión por tiempo determinado del Registro
de Constructores de Obras Públicas”.
FI
A su vez, el capítulo octavo de la ley —“De la rescisión del

contrato”— establece que “la Administración nacional tendrá
derecho a la rescisión del contrato... cuando el contratista se
haga culpable de fraude o grave negligencia o contravenga las

obligaciones y condiciones estipuladas en el contrato…”.
En particular, el decreto 1724/93 (art. 9º) no dice clara-

mente qué incumplimientos configuran las infracciones que
el Consejo debe juzgar. Por caso, el texto del decreto estable-
ce que el Registro “aplicará sanciones cuando el motivo de la
misma provenga de Organismos Provinciales, Municipales y
entes descentralizados”.
(243) Art. 23 del decreto 1724/93.

¿Cómo debe interpretarse entonces este mandato nor-

mativo? ¿El Registro debe aplicar sanciones por infracciones
cometidas en el marco de los regímenes locales y especiales?
¿Las sanciones locales constituyen por sí solas infracciones en
el ámbito nacional y, consecuentemente, el Registro nacional
debe sancionar en tales supuestos?
OM
¿Las infracciones locales deben ser sancionadas por las
Autoridades locales o nacionales indistintamente? ¿Debe el
Registro aplicar sanciones cuando el empresario hubiese sido
ya sancionado por las autoridades locales?
.C
A su vez, las sanciones comprenden desde el apercibimien-
to (menores) hasta suspensiones de un año (mayores). Sin em-
bargo, el Estado puede imponer suspensiones de hasta cinco
años, pero en ese caso el Consejo simplemente propone su
DD
aplicación ante la Secretaría de Obras Públicas (244).
Finalmente, caber recordar que el Protocolo de Contra-
taciones Públicas del MERCOSUR ya mencionado, tiene por
objeto “proporcionar a los proveedores y prestadores estable-
LA
cidos en los Estados Partes y a los bienes, servicios y obras pú-

blicas originarios de esos Estados Partes un tratamiento no
discriminatorio en el proceso de contrataciones efectuadas
por las entidades públicas” y añade luego que “los procesos de
contrataciones públicas de bienes, servicios y obras públicas
FI
deberán ser realizados de forma transparente, observando los

principios básicos de legalidad, objetividad, imparcialidad,
igualdad, debido proceso, publicidad, vinculación al instru-
mento de la convocatoria, concurrencia y los demás princi-
pios que concuerden con ellos”.

En este contexto, ¿es posible interpretar que la creación del

Registro de Constructores y, en particular, la exigencia de ins-
cribirse y calificar desconoce el Protocolo? Entendemos que
el Protocolo no impide a los Estados Partes crear el Registro y
exigir a los oferentes su inscripción. Sin embargo, el Protocolo
(244) Cabe señalar que el art. 9º, inc. c) menciona a la Subsecretaría de

Obras Públicas, que en la redacción original del decreto era de quien dependía
el Registro, pero luego éste pasó a la órbita de la Secretaría de Obras Públicas.

prevé el dictado de una decisión del Consejo del Mercado Co-

mún (CMC) con el objeto de establecer las pautas a seguir por
los Estados miembros en este aspecto. Así:
1) las entidades licitantes reconocerán como oferentes
calificados a aquellos que reúnan las condiciones de
OM
habilitación requeridas que sólo pueden comprender
aspectos jurídicos, fiscales, económicos, financieros
y técnicos, de conformidad con la decisión del CMC.
Estos requisitos serán cumplidos por los oferentes ori-
ginarios de los otros Estados Partes, mediante la pre-
sentación de documentación equivalente según su le-
.C
gislación nacional y con arreglo a lo que establezca la
decisión del CMC (art. 19, en sus incisos 2 y 3). A su vez,
2) cuando se exija la inclusión en una lista o registro de

DD
proveedores o prestadores, el objetivo no debe ser otro
que la acreditación de la idoneidad para contratar con
el Estado, siempre que ello no importe colocar trabas
al ingreso de los interesados de cualquier otro Estado
Parte (art. 20, en su inciso 2).
LA
VIII.2. El objeto contractual
VIII.2.1. El objeto material

FI
Ya hemos dicho que el objeto que persigue el contrato cele-

brado por el Estado en este caso es realizar obras públicas con
el menor costo, la mejor calidad posible y en el tiempo más

breve. También dijimos que en el ámbito del derecho público,

más allá del objeto material del acuerdo (obras públicas), los
derechos y obligaciones contractuales son parte del objeto.
En este caso, esos derechos y obligaciones consisten, cen-
tralmente, en la ejecución de las obras y el pago del precio.
El primer aspecto, esto es, llevar a cabo las obras, comprende
—como ya explicamos— construcciones, trabajos y servicios
de industrias cuyo resultado sean cosas muebles o inmue-
bles.

En este contexto, si bien ya definimos el objeto —obras pú-

blicas y, en especial, las obras públicas bajo el mandato de la
ley 13.064 (ver capítulos I.2. y III)— e incluso distinguimos el
contrato de obras públicas respecto de la concesión de obra y
servicios públicos en el capítulo sobre modalidades (ver pun-
OM
to IV.2.), quizás convenga repasar sobre otras figuras contrac-
tuales y particularmente su objeto, así abordaremos el con-
trato de suministro y el de consultorías. Creemos que ello nos
permite aprehender con mayor claridad y desde distintos as-
pectos el objeto del contrato de obras públicas en el marco
bajo análisis, esto es, la ley 13.064.
.C
VIII.2.1.1. El contrato de suministro
DD
El punto convergente entre el contrato de obras públicas y
el de suministro es las cosas muebles y ello ocurre cuando el
contrato de obras públicas tiene por objeto estos bienes. A su
vez, si el contrato de obra tiene por objeto cosas inmuebles el
punto de encuentro desaparece.
LA
Sin embargo, tal como sostuvimos anteriormente, el dato

relevante y distintivo es la realización o, en su caso, la co-
mercialización de los bienes. Así, cuando el empresario debe
producir los bienes, el contrato es de obras. Por el contrario,
FI
cuando el objeto es su comercialización —es decir, provisión

de cosas muebles—, el contrato es de suministros.
Así, el aspecto central del contrato de suministros es la pro-

visión de las cosas, siendo irrelevante si el proveedor las fabri-

có o no lo hizo.
Por su parte, en el contrato de obra pública son particu-

larmente relevantes las tareas que realiza el empresario y,
consecuentemente, el comitente (Estado) debe ponderar es-
pecialmente las calidades de aquél, cuestión claramente in-
sustancial en el contrato de suministros. Además, en el mar-
co del contrato de obras públicas, el Estado interviene en el
proceso de elaboración de los bienes muebles indicándole al

proveedor las especificaciones técnicas y las características

particulares por medio del respectivo proyecto. Finalmente,
el estándar de control respecto de las tareas de elaboración
del bien se ve reflejado en el régimen de clasificación y catego-
rización que lleva a cabo el registro respectivo.
OM
De todos modos, y más allá de los criterios distintivos, cier-
to es que —muchas veces— es más o menos difuso el límite
entre el contrato de suministros y el de obras públicas cuyo
objeto sean cosas muebles.
Al respecto, la Procuración del Tesoro sostuvo que “la obli-
.C
gación de hacer es fundamental para la discriminación” y que
“en el contrato de obra pública, ‘de acuerdo con la ley, se persi-
gue un resultado y por ello es un contrato de locación de obra
(...) El contrato de obra pública tiene como presupuesto lógico
DD
que el bien en el momento de la contratación no existe y pos-
tula la exigencia jurídica que éste debe realizarse por obra
del contratista (...) el contrato de obra pública comporta una
obligación de fabricar (...) en el cual el pago de la obra supone
un control efectivo de la fabricación, mientras que en el con-
LA
trato de suministros comporta una obligación de entrega, en

el cual el objeto del contrato se entrega directamente y se paga
según el peso, número de objetos, medida, ensayos químicos o
mecánicos’”.
FI
Es más, la Procuración del Tesoro dijo que “si una provi-

sión de objetos muebles requiere que los mismos sean ‘cons-
truidos especialmente’ de acuerdo a especificaciones detalla-
das que serán verificadas por la Administración antes de la

fabricación del objeto, el contrato es de obra pública a pesar

de haberse celebrado con un pliego de suministro” (245).
También se señaló que las circunstancias relevantes que
“distinguen al contrato de obra pública del de suministro
[son]: a) si en la contratación de cosas futuras la realización de
éstas depende de la persona que contrata y no de un tercero;
b) si hay prestación de la actividad humana como totalidad de

la realización; c) si la obra no está hecha, es decir si la obliga-

ción es de hacer y se persigue un resultado; d) si a quien hace
el encargo le interesa el proceso interno de fabricación, los de-
talles técnicos, vigilando y controlando cómo se realizan; e) si
los objetos deben ser construidos especialmente de acuerdo a
OM
especificaciones detalladas que se verificarán; f) si el encargo
se refiere a una cosa determinada, que no se destina al comer-
cio en general” (246).
En síntesis, el criterio rector, según el órgano asesor del Po-

der Ejecutivo, es el proceso de construcción o elaboración como
.C
parte esencial del contrato de obras.
Finalmente quizás conviene distinguir entre el contrato de

obra pública cuyo objeto es la realización de un bien inmue-
DD
ble —con la obligación del contratista de aportar los materia-
les— de aquel contrato que tiene por objeto la realización de
bienes muebles. En el primer caso, la provisión de los materia-
les es accesoria, en tanto en este último es parte principal del
acuerdo celebrado entre las partes (247).
LA
VIII.2.1.2. El contrato de consultoría

FI
El contrato sobre servicios de consultoría se rige por la ley

22.460 y el decreto delegado sobre contrataciones del Estado
(decreto 1023/01) (248). En especial dice la ley que este contrato
consiste en una locación de obra intelectual o de servicios.

Pero, ¿qué ocurre respecto de los proyectos sobre obras

públicas, es decir, cuando no se trate de su realización sino
simplemente de su elaboración o proyección en términos abs-
(246) Dictámenes 9, p. 311, citado por Barra, Contrato..., cit., t. I, p. 236.

(247) La Ley de Obras Públicas dice que “cuando el contrato establezca
que el contratista debe aportar los materiales, éstos deberán ajustarse estricta-
mente a las especificaciones que de los mismos haga el pliego de condiciones”,
art. 32, ley 13.064.
(248) Art. 4º, inc. a) del decreto citado.

tractos? ¿Tales contratos son obras públicas o consultorías en-

tendidas como locaciones de obras intelectuales?
En principio, es plausible sostener que la elaboración de los

proyectos correspondientes a obras públicas encomendados a
empresas privadas, están alcanzados por el objeto propio de
OM
los contratos de consultoría (249).
Es decir, según el criterio del Legislador, la realización de
los proyectos posee un régimen normativo propio, específi-
co y distinto de las obras públicas. En cierto modo es posible
interpretarlo como un límite al poder expansivo que, según
.C
ciertos operadores, le corresponde al régimen de las obras pú-
blicas (LOP) (250). Así, el artículo 11 de la ley 22.460 establece
que “la contratación de obras que incluyan la preparación de
DD
su proyecto, sólo podrá llevarse a cabo en casos excepciona-
les, mediante resolución del Ministerio competente, que de-
berá dictarla para cada caso y previo dictamen técnico justifi-
catorio. La resolución y el dictamen deberán publicarse en el
Boletín Oficial...”.
LA
Entonces, cabe concluir que la elaboración de los proyec-

tos por terceros es materia de consultoría.
Sin embargo, la LOP establece que “se podrá llamar a con-
curso para la elaboración de proyectos y acordar premios que
FI
se consideren justos y estimulantes, así como contratar los

proyectos directamente en casos especiales”.
Por tanto, entendemos que si la elaboración del proyecto

es contratada por sí sola el contrato es de consultoría y, por el
(249) Según el art. 4º de la ley, “La responsabilidad del proyecto y de los es-
tudios que le han servido de base, caen sobre el organismo que los realizó”. La
misma disposición prevé la posibilidad de “... llamar a concurso para la elabo-
ración de proyectos y acordar permisos que se consideren justos y estimulan-
tes, así como contratar los proyectos directamente en casos especiales”. Sólo en
casos excepcionales podrá autorizarse la adjudicación sobre la base de ante-
proyectos y presupuestos globales. Pero éstos tendrán carácter provisional “por
el tiempo necesario para que se preparen y aprueben los documentos definiti-
vos”.
(250) Ver Marienhoff, Tratado..., t. III-B, p. 543 y sus citas.

contrario, si el proyecto es contratado junto con la ejecución

de las obras, entonces cabe encuadrarlo en los términos de la
LOP.
Por último, el decreto 2345/08 que derogó el decreto 1184
creó el marco normativo sobre la prestación de los servicios
OM
profesionales autónomos a título personal (251). Conforme los
fundamentos del decreto, “...el nuevo régimen debe estar cir-
cunscrito a la contratación de consultores de alto nivel de
profesionalismo para la provisión de servicios de naturaleza
extraordinaria, especializada o específica materializables en
términos prefijados”.
.C
En otros términos, este decreto —además de los regímenes
propios de los contratos de obras públicas y consultorías— pre-
vé el modelo de los contratos de locación de obra intelectual
DD
prestados a título personal. En particular, el decreto dice que
estos contratos deben encuadrarse bajo los decretos 1023/01
y 436/00, sin mención de la ley 22.460.
Así, el criterio que nos permite distinguir entre el régimen
LA
de la ley 22.460 y el decreto 2345/08 es que en el primer caso

el contrato no es personal mientras que en el segundo sí es
personal, esto es, profesionales autónomos con exclusión de
las personas jurídicas.
En síntesis, la realización de un proyecto de obras debe
FI
hacerse en principio por el régimen de las consultorías y, por

excepción, cuando se llevase a cabo junto con la ejecución de
aquéllas debemos ubicarnos en el marco de la ley 13.064.

VIII.2.2. Las obligaciones contractuales
La construcción de la obra es una de las obligaciones prin-

cipales del empresario y, por su parte, el pago del precio con-
venido es el principal deber del Estado comitente. Sin perjui-
cio de volver más adelante y en detalle sobre estos aspectos,
(251) Esa norma sustituyó el anterior régimen de prestación de servicios a

título personal (decreto 1184/01).

dediquémosle los siguientes párrafos con el propósito de ce-

rrar este capítulo.
Entonces, cabe recordar que entre las obligaciones más
relevantes de las partes contratantes debe contarse el cum-
plimiento de las obras en las condiciones y plazos convenidos
OM
y el pago del precio de éstas.
La ejecución de las obras en término es un aspecto suma-

mente relevante (252). Por ello, el Legislador previó la aplicación
de sanciones en caso de demoras en la realización y conclu-
sión de los trabajos y, en particular, la constitución en mora
.C
del contratista de modo automático (art. 35). Así, “las demoras
en la terminación de los trabajos… darán lugar a la aplicación
de multas o sanciones que serán graduadas por el Poder Eje-
cutivo… siempre que el contratista no pruebe que se debie-
DD
ron a causas justificadas y éstas sean aceptadas por autoridad
competente.” Y agrega luego que “el contratista quedará cons-
tituido en mora por el solo hecho del transcurso del o de los
plazos estipulados en el contrato…”.
LA
Además, el incumplimiento de los plazos y el abandono o

interrupción de las tareas constituyen causales de rescisión
del contrato a favor del Estado (artículo 50, incisos b), c) y e).
Sin embargo, la ley admite la concesión de prórrogas de los
FI
plazos. Así, el artículo 35 establece que las demoras en la ter-

minación de los trabajos da lugar a la aplicación de sanciones,
(252) “En la generalidad de los contratos se estipulan los plazos dentro de

los cuales deben dárseles cumplimiento. Si tal estipulación faltare, podrá re-
currirse supletoriamente, en primer término, a lo establecido por otra norma
o principios administrativos —que preceptúen sobre casos análogos o semejan-
tes— y, en último supuesto, a las normas o principios del derecho privado, te-
niendo en cuenta la índole del contrato” (Marienhoff, Tratado..., t. III-B, p. 350).
En cuanto a la distinción entre plazo y término cabe señalar que “para algunos
se trata de conceptos sinónimos, mientras que otros sostienen que por término
se designa el día, cierto o incierto, en el cual se inician o concluyen los efectos de
un determinado acto jurídico, mientras que el plazo sería el lapso que va desde
el otorgamiento del acto hasta el momento del término. Por otra parte, no falta
quien identifica al plazo como la cláusula que difiere o limita en el tiempo los
efectos del acto jurídico” (Mayo, Jorge A. en Belluscio —dir.—, Código Civil co-
mentado, Buenos Aires, Astrea, 1978, comentario al art. 566, p. 821).

“...siempre que el contratista no pruebe que se debieron a cau-

sas justificadas y éstas sean aceptadas por autoridad compe-
tente”. El decreto 1186/84 dispone que “se considerarán cau-
sas justificadas de incumplimiento del plazo de ejecución…
encuadradas en el art. 35 de la ley 13.064, las dificultadas que
generen demoras, originadas en la situación financiera de la
OM
plaza… y las derivadas del atraso en que incurra el comiten-
te… Se entenderá que ha existido atraso cuando el comitente
ha demorado los pagos o retrasado por su culpa la emisión de
los certificados en formal tal que el monto impago de éstos o,
en su caso, el de los no emitidos en término, supere el quin-
ce por ciento del valor contractual actualizado o, en caso de
.C
mora, el retardo exceda de tres meses al plazo contractual-
mente estipulado para el pago”. A su vez, el artículo 50 in fine
señala que cuando el contratista se exceda del plazo fijado “se
DD
podrá prorrogar el plazo si el contratista demuestra que la de-
mora en la iniciación de las obras se ha producido por causas
inevitables y ofrezca cumplir su compromiso.”
Por otro lado, el Legislador también reconoció el derecho
del contratista en el cumplimiento y respeto de los plazos es-
LA
tipulados y el resarcimiento por los perjuicios que pudiere

ocasionarle el incumplimiento del Estado. Así, el artículo 34,
LOP, dice que “si para llevar a cabo las modificaciones a que
se refiere el artículo 30, o por cualquier otra causa, se juzga-
se necesario suspender el todo o parte de las obras contrata-
FI
das… el contratista tendrá derecho, en ese caso, a que se le

indemnice por todos los gastos y perjuicios...”. A su vez, el ar-
tículo 53, LOP, le reconoce al contratista el derecho a rescindir
el contrato cuando la Administración suspendiese por más

de tres meses la ejecución de las obras (inciso b), o cuando

se vea obligado a suspender las obras por más de tres meses
o reducir el ritmo previsto en más de un cincuenta por ciento
durante el mismo período, como consecuencia de la falta de
cumplimiento en término, por parte de la Administración, de
la entrega de elementos o materiales a que se hubiera compro-
metido (inciso c).
A su vez, el precio es la contraprestación que recibe el
contratista por la obra realizada. El derecho de éste a perci-

bir la suma de dinero estipulada a su favor constituye, a su

vez, la obligación principal del comitente bajo este contrato.
En este orden, la Corte sostuvo que “la oferta más la cláusula
de reajuste constituyen el precio del trabajo, que pactado de
tal forma representa para el adjudicatario un derecho de ca-
OM
rácter patrimonial amparado por el art. 17 de la Constitución
Nacional” (253).
Ya hemos dicho que uno de los rasgos del contrato de obra
pública es su carácter oneroso. La ley 13.064 regula el precio
en varios de sus mandatos.
.C
Por ejemplo, el artículo 37, LOP, establece que el contratista
no puede, bajo pretexto de error u omisión de su parte, recla-
mar aumento de los precios fijados en el contrato. Sin embar-
DD
go, sí deben corregirse las equivocaciones del presupuesto “en
cuanto a su extensión o valor de las obras”.
Asimismo, el artículo 38, LOP, se refiere a la fijación de un
nuevo precio unitario, de común acuerdo entre las partes, en
el caso de aumentos o disminuciones superiores al veinte por
LA
ciento del importe de algún ítem. Cabe aclarar que el precio

está previsto no sólo en la ley 13.064 sino además en los mar-
cos normativos específicos de revisión de éstos.
Finalmente, cabe recordar que el artículo 48, LOP, dispo-
FI
ne que “si los pagos al contratista se retardasen de la fecha en

que, según contrato, deban hacerse, éste tendrá derecho a re-
clamar intereses…”.

VIII.3. La causa y motivación
El artículo 7º de la LPA —de aplicación directa en el marco

de los contratos— establece que las causas de los actos y, por
tanto, de los contratos, son los hechos y el derecho que le sir-
ven de sustento.
(253) “Marocco y Cía. SACIFICA c. Dirección Nacional de Vialidad”, sent.

del 9 de febrero de 1989; Fallos: 312:84.

Los antecedentes de hecho de los contratos administrati-

vos son —tal como explicamos oportunamente en el capítu-
lo sobre la teoría general de los contratos— la planificación o
programación de la contratación y la previsión del gasto en el
presupuesto.
OM
VIII.3.1. El Sistema Nacional de Inversiones Públicas
El Sistema Nacional de Inversiones Públicas (SNIP) es un

conjunto de reglas mediante las cuales se planifica la inver-
sión del sector público nacional con la intervención de sus
.C
organismos presupuestarios, y de las Provincias en tanto so-
liciten fondos nacionales para la realización de proyectos de
inversión. A su vez, en este marco se elabora el plan nacional
DD
de inversiones públicas que es incorporado al proyecto de Ley
de Presupuesto (254).
Este sistema fue creado por la ley 24.354 del año 1994 y sus
objetivos son la iniciación y actualización permanente de un
inventario de proyectos de inversión pública nacional y, ade-
LA
más, la formulación anual y la gestión del plan nacional de

inversiones públicas. Asimismo, en el marco del SNIP se es-
tablece cuáles son las metodologías a utilizar en la evaluación
de los proyectos de inversión.
FI
En particular, la ley 24.354 define la inversión pública na-

cional como “la aplicación de recursos en todo tipo de bienes y
de actividades que incrementen el patrimonio de las entidades
que integran el sector público nacional, con el fin de iniciar,

ampliar, mejorar, modernizar, reponer o reconstruir la capa-

cidad productora de bienes o prestadora de servicios” (255).
(254) http://www.mecon.gov.ar/peconomica/basehome/plan_invpub2.html
(255) El Sector Público Nacional está compuesto por “el conjunto de todas
las jurisdicciones de la administración nacional conformado por la adminis-
tración central y los organismos descentralizados, sean o no autárquicos, in-
cluyendo las instituciones de seguridad social, el Banco Central de la República
Argentina, los bancos públicos nacionales y organismos autárquicos de carác-
ter financiero del Estado Nacional; las empresas y sociedades del Estado, socie-
dades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de econo-

A su vez, proyecto de inversión pública, según el texto legal,

es “toda actividad del sector público nacional, que implique la
realización de una inversión pública” (art. 2º).
También se debe incorporar a los proyectos de inversión
de organizaciones públicas o privadas que gocen de transfe-
OM
rencias, subsidios, aportes, avales, créditos y cualquier tipo
de beneficios. En efecto, dice textualmente la ley que “esta-
rán sujetos a las disposiciones de la presente ley, de las regla-
mentaciones que de ellas deriven y de las metodologías que
se establezcan a través del Sistema Nacional de Inversiones
Públicas, todos los proyectos de inversión de los organismos
.C
integrantes del sector público nacional así como los de las or-
ganizaciones privadas o públicas que requieran para su rea-
lización de transferencias, subsidios, aportes, avales, créditos
DD
y/o cualquier tipo de beneficios que afecten en forma direc-
ta o indirecta al patrimonio público nacional, con repercu-
sión presupuestaria presente o futura, cierta o contingente”
(art. 3º).
Sin embargo, las inversiones que lleven a cabo las Provin-
LA
cias no están alcanzadas por el Sistema Nacional, salvo que

éstas soliciten fondos nacionales para la realización de sus
proyectos de inversión. Por el contrario, las transferencias
del Estado nacional sin afectación específica con ese destino
—proyectos de inversión— se ubican fuera del sistema bajo
FI
estudio.
Por su parte, el plan anual nacional de inversiones públicas
se proyecta cada tres años.

Finalmente, los proyectos de inversión (esto es, su forma-

ción y desarrollo) se dividen en tres etapas.
a) Preinversión. En esta etapa se incluyen las actividades de
identificación inicial y diseño preliminar, formulación y eva-
mía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado

Nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las
decisiones societarias, y los entes binacionales que integre el Estado Nacional”
(art. 2º).

luación, estudios de factibilidad o impacto ambiental, análi-

sis de financiamientos alternativos y programación de ejecu-
ción.
La ley circunscribe los estudios sobre el ambiente a los
proyectos detallados en su Anexo I. Sin embargo, cabe acla-
OM
rar que respecto de los estudios de impacto ambiental, ya no
es posible limitar su obligatoriedad a esos supuestos en razón
de lo prescripto por la Ley General del Ambiente (ley 25.675).
Así, conforme este mandato normativo, el procedimiento de
evaluación de impacto ambiental es obligatorio respecto de
cualquier obra y actividad susceptible de degradar el ambien-
.C
te (art. 11).
b) Inversión. Este módulo comprende la decisión de su in-
clusión en el plan nacional de inversiones y en el presupuesto
DD
nacional, gestión y ejecución de la inversión, control conco-
mitante o seguimiento de los avances físicos y financieros, y
puesta en marcha o aplicación de prueba de los activos en las
actividades de producción de cada jurisdicción o entidad pú-
blica.
LA
c) Control o evaluación ex post. Este consiste en la medición

de los resultados, la comparación de éstos con los objetivos e
interpretación y propuesta de correcciones o mejoras.
FI
La ley establece cuál es el órgano responsable del sistema

—actualmente, la Dirección Nacional de Inversión Pública y
Financiamiento de Proyectos (DNIP)— y cuáles son sus fun-
ciones (256).

En efecto, las funciones de la Dirección son las siguientes:

a) establecer y elaborar sobre la base de las políticas na-
cionales y sectoriales y, según criterios generales e in-
ternacionalmente aceptados, las metodologías, pre-
(256) Ver art. 2º del decreto 720/95. La Dirección Nacional de Inversión Pú-
blica y Financiamiento de Proyectos funciona en la órbita de la Secretaría de
Política Económica (ex Secretaría de Programación Económica) del Ministerio
de Economía y Finanzas Públicas.

cios de cuenta, indicadores pertinentes y criterios de

decisión a utilizar en la formulación y evaluación de
los programas y proyectos de inversión pública;
b) coordinar las acciones a seguir para el planeamiento y
gestión de la inversión pública nacional y controlar la
OM
formulación y evaluación de los proyectos de inversión
realizados en las jurisdicciones, en cuanto al cum-
plimiento de las metodologías, pautas y procedimien-
tos establecidos;
c) elaborar anualmente el Plan Nacional de Inversiones
.C
Públicas e intervenir en la determinación de los pro-
yectos a incluir en el mencionado plan. Este debe ser
comunicado a ambas Cámaras del Congreso, en el pri-
mer año de su formulación, y con carácter previo a su
DD
inclusión en el proyecto de Presupuesto General;
d) intervenir en la determinación de los sectores priorita-
rios para el destino de las inversiones públicas y en la
búsqueda de fuentes de financiamiento para los pro-
LA
yectos de inversión;
e) organizar y mantener actualizado el inventario de
proyectos de inversión pública y desarrollar e imple-
mentar un sistema que proporcione información ade-
cuada, oportuna y confiable sobre el comportamiento
FI
financiero y sustantivo de las inversiones públicas, que

permita el seguimiento de los proyectos de inversión
pública individualmente y del plan de inversiones pú-
blicas en forma agregada, compatible con el control

de la ejecución presupuestaria. Para la confección del

inventario de proyectos de inversión pública debe soli-
citarse anualmente a los gobiernos provinciales la lista
de proyectos que estimen prioritarios;
f) controlar la evaluación ex post, realizada por los orga-
nismos, de los proyectos de inversión que sean selec-
cionados por el órgano responsable una vez finalizada
la etapa de ejecución y, por lo menos una vez, cuando
se hayan cumplido cinco años;

g) realizar, promover y auspiciar todo tipo de acciones

para el apoyo informativo, técnico y de capacitación,
adiestramiento e investigación sobre proyectos de in-
versión pública, particularmente sobre el Sistema Na-
cional de Inversiones Públicas y de metodologías de-
OM
sarrolladas y aplicadas al respecto y asimismo brindar
apoyo técnico en los asuntos de su competencia a las
jurisdicciones y entidades que así lo soliciten;
h) difundir las ventajas del sistema y establecer canales
de comunicación y acuerdos entre el sector público
nacional, las Provincias y Municipalidad de la Ciudad
.C
de Buenos Aires;
i) establecer canales de comunicación entre el sector
público nacional y el de la actividad privada y facilitar
DD
los acuerdos entre ambos para identificar y apoyar la
preinversión de proyectos de inversión de mutua con-
veniencia y congruentes con los objetivos de la política
nacional, e
j) informar trimestralmente a ambas Cámaras del Con-
LA
greso, detallando proyectos evaluados y en curso de

evaluación.
En particular, la propuesta de selección de los proyectos es

realizada por la Dirección, en coordinación con los organis-
FI
mos públicos presentantes de los proyectos, “sobre la base de

la tasa de retorno individual y social”.
La Dirección Nacional de Inversión Pública y Financia-

miento de Proyectos junto con la Dirección Nacional de Pre-

supuesto (actualmente, la Oficina Nacional de Presupuesto),
deben “compatibilizar” los proyectos seleccionados con los
créditos presupuestarios asignados a cada jurisdicción (257). En
(257) Art. 9º, ley 24.354. Por su parte, el art. 11 faculta a la Administración
para fijar el monto máximo del programa o proyecto de inversión que podrá ser
aprobado directamente por el organismo o ente iniciador para su inclusión en
el plan nacional de inversión pública. Dicho monto máximo no puede superar,
en ningún caso, el uno por mil del presupuesto anual de inversión pública na-
cional, correspondiente al ejercicio anual inmediato anterior.

efecto, el decreto 1359/04 consigna entre las funciones de la

DNIP, la de “coordinar con la Oficina Nacional de Presupues-
to la asignación de partidas presupuestarias y financiamiento
para los proyectos incluidos en el Plan Nacional de Inversión
Pública”.
OM
A su vez, en el trámite de confección del plan se debe soli-
citar la opinión de los gobiernos provinciales donde se realicen
las inversiones (258).
Finalmente, la Jefatura de Gabinete de Ministros y la Ofici-
na Nacional de Presupuesto, en base a proyecciones de recursos
.C
y gastos, definen el monto total previsto para inversión pública
y los techos presupuestarios para cada organismo. Luego, a par-
tir del techo establecido, los organismos realizan la selección
definitiva de los proyectos.
DD
Así, y en base a los techos presupuestarios previstos en
relación con cada organismo, éstos deben realizar la selección
definitiva de los proyectos. La ley 24.354 también prevé la po-
sibilidad de que un proyecto de inversión sea aprobado direc-
LA
tamente por el organismo o ente iniciador, para su inclusión

en el plan nacional de inversión pública (259).
En tal contexto, se elabora el Plan Nacional de Inversiones
Públicas con valores de inversión concordantes con el proyecto
FI
de Ley de Presupuesto que es elevado al Congreso. De modo

tal, el plan anual de inversiones es parte del proyecto de ley de
presupuesto general de la administración nacional (260).
Conviene aclarar que luego de la implementación del siste-

ma, se dictaron varias leyes de fomento en las que se acordaron

beneficios fiscales respecto de proyectos de inversión en acti-
(258) Art. 11, ley 24.354.

(259) La norma establece que el monto máximo que puede aprobarse en
esos términos no debe superar en ningún caso el uno por mil del presupuesto
anual de inversión pública nacional correspondiente al ejercicio anual inmedia-
to anterior. A su vez, la resolución 171/08 de la Secretaría de Política Económica
fijó como monto máximo de los programas o proyectos que podrán ser aproba-
dos en esos términos, a partir del 2 de enero de 2009, la suma de $ 19.000.000.
(260) Art. 14, ley 24.354.

vidades industriales y obras de infraestructura, sin preverse la

evaluación y aprobación de los proyectos en el sistema.
Tal es el caso, por ejemplo, de las leyes de promoción de in-
versiones 25.924 y 26.360 que prevén los beneficios de amor-
tización acelerada del impuesto a las ganancias y devolución
OM
anticipada del impuesto al valor agregado sobre las inversio-
nes en bienes de capital nuevos destinados a la actividad in-
dustrial o realización de ciertas obras de infraestructura con
exclusión de las obras civiles.
.C
VIII.3.2. La planificación o programación de las obras
Dice la LOP que “antes de sacar una obra pública a rema-

DD
te o de contratar directamente su realización, se requerirá la
aprobación del proyecto y presupuesto respectivo… acom-
pañado del pliego de condiciones… así como de las bases del
llamado a licitación a que deban ajustarse los proponentes y
el adjudicatario, y del proyecto del contrato en caso de contra-
tación directa…”.
LA
A su vez, el Legislador aceptó con carácter extraordinario

que “cuando las circunstancias especiales lo requieran, el Po-
der Ejecutivo podrá autorizar la adjudicación, sobre la base
de anteproyectos y presupuestos globales, los que tendrán el
FI
carácter de provisional por el tiempo necesario para que se

preparen y aprueben los documentos definitivos...”.
En el marco de la planificación de las contrataciones, debe

tenerse presente también el procedimiento de iniciativa pri-

vada que hemos desarrollado en el capítulo sobre teoría gene-
ral. Cabe agregar en particular y este contexto que el contrato
de obra pública está previsto expresamente en este marco (261).
En tal sentido, del considerando del decreto 966/05, surge que
este mecanismo fue diseñado para “... promover la participa-
ción privada en el desarrollo de la infraestructura económica
y social del país”.
(261) Art. 1º del decreto 966/05.

Las obras públicas han sido objeto de diversos reparos en

nuestro país. Cabe mencionar, entre otros, el estudio realiza-
do por Poder Ciudadano en el que se señalan como variables
de “vulnerabilidad alta” en los procesos licitatorios de la obra
pública, la discrecionalidad de los funcionarios y los déficit
OM
de los sistemas de control público y social de las obras y, par-
ticularmente, las deficiencias en la etapa de planificación de
las obras, lo que puede derivar en inversiones inútiles, precios
más altos y contrataciones directas por razones de urgencia.
También es posible señalar puntos de contacto entre ese

estudio y el informe sobre el “Relevamiento de la obra públi-
.C
ca realizada por el Ministerio de Planificación Federal, Inver-
sión Pública y Servicios” de la AGN (Resolución 39/09). Entre
otras conclusiones, el informe indica que el Ministerio de Pla-
DD
nificación Federal, Inversión Pública y Servicios no dispone
de planificación estratégica para las obras públicas a realizar
en el territorio nacional a mediano y largo plazo, que relacio-
ne las acciones que están llevando a cabo las Secretarías y los
Fondos fiduciarios de su órbita, ni tampoco “... con un sistema
LA
de control de gestión, que permita el análisis y evaluación del

rendimiento de la organización como un todo, además de la
adecuación de los planes estratégicos cuando los desvíos así
lo indiquen” (262).
FI
VIII.3.3. El crédito legal. Los aspectos técnicos, jurídicos y

económico-financieros. Consecuencias de su falta de existen-
cia previa al llamado a licitación

Entre los antecedentes de hecho del contrato —es decir,

sus causas— debe mencionarse, además de la planificación,
el crédito legal. Este debe estar previsto en el presupuesto, sal-
vo casos de excepción, de conformidad con el criterio del pro-
pio Legislador.
(262) Arcidiácono, Pilar, Rosenberg, Gastón y Arenoso, Federico,

Contrataciones Públicas Vulnerables, Buenos Aires, Fundación Poder Ciudada-
no, 1ª ed., 2006.

En efecto, el artículo 7º, LOP, establece que “no podrá lla-

marse a licitación ni adjudicarse obra alguna, ni efectuarse
inversiones que no tengan crédito legal” (263).
En sentido similar, la Ley de Administración Financiera
24.156 dice que no es posible adquirir compromisos si no exis-
OM
ten saldos disponibles de créditos presupuestarios (art. 33). En
efecto, la ley 24.156 establece que “no se podrán adquirir com-
promisos para los cuales no quedan saldos disponibles de cré-
ditos presupuestarios, ni disponer de los créditos para una fina-
lidad distinta a la prevista”. Sin embargo, el mismo texto legal
reconoce al jefe de gabinete de ministros el poder de reestruc-
.C
turar las partidas presupuestarias dentro del total aprobado por
cada ley de presupuesto y faculta al Poder Ejecutivo a realizar
gastos no incluidos en la ley en casos de fuerza mayor (264).
DD
A su vez, el Poder Ejecutivo puede en casos excepcionales
exceptuar el requisito del crédito legal y su previsión siempre
(263) Con criterio similar, ver el art. 5º de la ley 6021 de la Provincia de

Buenos Aires, art. 13 de la ley 8614 de Córdoba, art. 9º de la ley 4416 de Mendoza,
LA
art. 8º de la ley 5456 de San Luis y art. 6º de la ley 5188 de Santa Fe, entre otros.
(264) “Art. 37. La reglamentación establecerá los alcances y mecanismos
para efectuar las modificaciones a la ley de presupuesto general que resulten
necesarios durante su ejecución. Quedan reservadas al Congreso Nacional las
decisiones que afecten el monto total del presupuesto y el monto del endeuda-
miento previsto.
FI
El Jefe de Gabinete de Ministros puede disponer las reestructuraciones pre-

supuestarias que considere necesarias dentro del total aprobado por cada ley
de presupuesto, quedando comprendidas las modificaciones que involucren a
gastos corrientes, gastos de capital, aplicaciones financieras y distribución de
las finalidades.

A tales fines, exceptúase al Jefe de Gabinete de Ministros de lo establecido

en el artículo 15 de la Ley 25.917.
El incremento de las partidas que refieran gastos reservados y de inteligen-
cia sólo podrá disponerse por el Congreso de la Nación.”
“Art. 39. El Poder Ejecutivo nacional podrá disponer autorizaciones para
gastar no incluidas en la ley de presupuesto general para atender el socorro in-
mediato por parte del gobierno en casos de epidemias, inundaciones, terremo-
tos u otros de fuerza mayor. Estas autorizaciones deberán ser comunicadas al
Congreso Nacional en el mismo acto que las disponga, acompañando los ele-
mentos de juicio que permitan apreciar la imposibilidad de atender las situa-
ciones que las motivaron dentro de las revisiones ordinarias o con saldos dispo-
nibles en rubros presupuestarios imputables. Las autorizaciones así dispuestas
se incorporaran al presupuesto general”.

que se trate de “construcciones nuevas o reparaciones que

fueran declaradas de reconocida urgencia” y con la obliga-
ción de “solicitar el otorgamiento del crédito correspondiente
al Honorable Congreso”. Asimismo, “en caso de que el mismo
no se hubiera pronunciado dentro del período ordinario co-
rrespondiente, se tendrá por acordado el crédito solicitado, así
OM
como la autorización para financiarlo” (265).
Así, el Legislador incorporó un concepto controversial en
nuestro derecho público, esto es, el silencio del Congreso con
alcance positivo y convalidación de las conductas del Ejecu-
tivo. Cabe recordar que el artículo 82 del nuevo texto consti-
.C
tucional —en el marco del Capítulo sobre la formación y san-
ción de las leyes— dice que “la voluntad de cada Cámara debe
manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la
DD
sanción tácita o ficta”.
Cabe preguntarse qué ocurre si el Congreso no reconoce el

crédito. En tal caso, el contrato es válido siempre que hubie-
se existido el estado de urgencia, sin perjuicio de su extinción
posterior con el reconocimiento del daño emergente y las ga-
LA
nancias por las obras realizadas, pero no así el lucro cesante

por aplicación analógica de otras normas del Derecho Públi-
co. Por el contrario, si el Congreso resuelve rechazar con fun-
damento en la inexistencia del estado de urgencia, entonces
FI
(265) Art. 7º, ley 13.064. El art. 19 de la entonces vigente ley de contabilidad
12.961 disponía que: “El Poder Ejecutivo podrá autorizar la apertura de créditos
únicamente en las situaciones siguientes:
a) Las que mencionan los arts. 6º y 23 de la Constitución Nacional;

b) Para gastos imprevistos que demande el cumplimiento de las leyes elec-

torales de la Nación;
c) Para el cumplimiento de sentencias judiciales firmes;
d) En caso de epidemias, inundaciones y otros acontecimientos que hicie-
ran indispensable el socorro inmediato del gobierno.
Dichos créditos serán autorizados por decreto refrendado por el ministro
de Hacienda, sin perjuicio de los demás ministros que correspondiere, dando
cuenta al Congreso, inmediatamente, si se encontrara en funcionamiento o en
las primeras sesiones que realice, si la medida hubiera sido adoptada durante
el receso.
Los créditos abiertos de conformidad con las disposiciones del presente
artículo, quedarán incorporados al presupuesto general, si durante el período
legislativo correspondiente no hubieran sido consideradas por el Congreso”.

el contrato es nulo y el empresario sólo puede reclamar el em-

pobrecimiento con exclusión de las ganancias por las obras ya
realizadas y obviamente de las ganancias esperadas, es decir,
el lucro cesante.
Finalmente, la ley 24.629 —Normas complementarias para
OM
la ejecución del presupuesto de la Administración Nacional—
establece que “toda ley que autorice o disponga gastos deberá
prever en forma expresa el financiamiento de los mismos. En
caso contrario quedará suspendida su ejecución hasta tanto
se incluyan las partidas correspondientes en el presupuesto
nacional. Todos los contratos de locación de obra y/o de ser-
.C
vicios que resulten indispensables para la cobertura de ser-
vicios esenciales, incluidos los de los entes descentralizados,
deberán tener respaldo presupuestario y ser autorizados por
DD
decreto del Poder Ejecutivo nacional, por decisión adminis-
trativa, o por resolución del ente descentralizado, en la que
constarán detalladamente los fundamentos de las contrata-
ciones, sus respectivos montos y las obligaciones que generen.
Las jurisdicciones que ejecutan proyectos con financiamiento
de créditos de organismos internacionales y/o cualquier otra
LA
fuente de crédito público, deberán sujetarse al mismo proce-

dimiento para su aprobación” (art. 5º).
Luego el texto añade que “el funcionario que autorice o
concrete actos o contratos que no hayan dado cumplimiento
FI
a las normas de la ley 24.156, sus reglamentaciones y modifica-

ciones, serán personalmente responsables, con sus bienes pa-
trimoniales, si de aquéllos resultare la obligación de pagar su-
mas de dinero. El Poder Ejecutivo Nacional establecerá, por vía

reglamentaria, los procedimientos necesarios para efectivizar

dicha responsabilidad o para imponer sanciones pecuniarias”.
Así, el precepto antes trascripto dice, particularmente en
relación con los contratos de locaciones de obras, inclusive
aquellos que resulten “indispensables para la cobertura de
servicios esenciales”, que no pueden celebrarse sin respaldo
presupuestario. Es más, en caso contrario, el agente que hu-
biese autorizado o celebrado el contrato es responsable per-
sonalmente.

En sentido concordante, la ley 25.152 dispone que “en el

caso de comprometerse gastos presentes o futuros por encima
de los autorizados en la Ley de Presupuesto de la Administra-
ción Nacional, la Secretaría de Hacienda y la Auditoría Gene-
ral de la Nación, en conocimiento de tal situación informarán
de inmediato a la Procuración General de la Nación para que
OM
promueva las acciones legales por violación al artículo 248 del
Código Penal” (art. 3º, inc. b).
Entendemos que el bloque legislativo citado en los párra-
fos anteriores (leyes 24.156, 24.629 y 25.152) debe integrarse
con la ley 13.064, de modo que en principio el Estado no pue-
.C
de celebrar el contrato sin previsión del crédito legal y que, en
tal caso, el agente que hubiese autorizado o celebrado el con-
trato es personalmente responsable por los perjuicios econó-
DD
micos causados o que se pudieren causar, salvo los supuestos
de excepción en los términos de la LOP y debidamente justi-
ficados.
En verdad, la ley 24.629 simplemente desarrolla y no con-

tradice el texto del artículo 7 de la LOP. En tal sentido, el texto
LA
legal nos dice que —además de la prohibición de contratar sin

crédito legal— el acuerdo que pese a ello se celebre debe sus-
penderse y que, además, el agente que hubiese intervenido es
personalmente responsable.
FI
En conclusión, el contrato de obra pública celebrado sin

previsión presupuestaria —salvo los casos de excepción auto-
rizados por ley— es nulo. Cabe, sin embargo, preguntarnos si
su nulidad es de carácter absoluto o relativo. Es decir, ¿el con-

trato celebrado por el Estado —sin autorización presupuesta-

ria— puede sanearse luego por aprobación del Congreso, por
ejemplo, con la previsión de las partidas presupuestarias co-
rrespondientes? Nuestro criterio es que sí, como ya explica-
mos, pero en los términos de la LOP.
F. Mó sostiene que “... en toda licitación pública se hallan de

per se altamente comprometidos los intereses del Estado y, por
ende, los de la colectividad que por encima de valoraciones
estrictamente jurídicas, reclaman la pronta puesta en marcha

y realización de la obra pública; en consecuencia, aceptamos

la convalidación del acto jurídico perfeccionado” (266).
La Corte en el precedente “Liberdinsky” se expidió sobre

la exigencia del crédito legal previo. Los hechos fueron los
siguientes. La Cámara de Apelaciones “admitió la demanda
OM
por daños y perjuicios derivados de la extinción del proce-
dimiento de licitación pública convocado a fin de proveer a la
construcción de un nuevo crematorio en un cementerio mu-
nicipal, considerando a tal fin que el llamado a licitación sin
contar con la disponibilidad de partidas presupuestarias con-
figuraba un acto ilícito y nulo por contrariar las normas sobre
.C
el manejo de fondos públicos”.
En este contexto, la Corte sostuvo que “el art. 7º de la ley

13.064, si bien impide llamar a licitación o adjudicar obra al-
DD
guna que no cuente con crédito legal, admite como excep-
ción a tal regla las construcciones nuevas o reparaciones que
fueran declaradas de reconocida urgencia, supuestos en los
cuales la Administración puede aún contratar sin existir pre-
visión presupuestaria, con la obligación de requerir el otor-
LA
gamiento del crédito correspondiente al órgano encargado de

aprobar el presupuesto... en esas condiciones y no habiendo el
recurrente planteado que el caso se encontraba excluido de la
mencionada excepción, teniendo en cuenta además los fun-
damentos de la resolución... no pudo el a quo prescindir de la
FI
(266) Ob. cit., p. 96. Por su parte, Barra distingue tres momentos en los
que la Administración puede dejar sin efecto el procedimiento de contratación,
con distintos efectos: a) antes de la adjudicación: la extinción se funda en razo-

nes de oportunidad, toda vez que la Administración no ha asumido ninguna

obligación de adjudicar; b) luego de la adjudicación (y antes de la celebración
del contrato): la adjudicación genera derechos subjetivos en el administra-
do adjudicatario, quien frente al desistimiento de la contratación, tiene dere-
chos indemnizatorios, pero limitados. “En lo que respecta a las legislaciones
que, como la nacional, nada han establecido sobre el particular, deben regir los
principios generales que emanan de nuestro derecho comparado provincial,
correspondiendo siempre la indemnización de los gastos sufridos como con-
secuencia directa e inmediata de la participación en el procedimiento de se-
lección y aquellos que necesaria o razonablemente haya debido afrontar como
consecuencia de la misma adjudicación” (ob. cit., t. 2, p. 690); c) después de la
celebración del contrato: Los derechos indemnizatorios en favor del contratista
serán plenos. Ob. cit., t. 2, ps. 472-476.

norma “supra” citada para una adecuada solución del litigio

por lo que el fallo resulta descalificable con arreglo a la doc-
trina de la arbitrariedad de esta Corte” (267).
El Tribunal concluyó que “... el acto de convocar a la recep-

ción de ofertas sin crédito disponible es legítimo, pues los fon-
OM
dos son obtenibles con posterioridad a través del trámite del
art. 7º de la ley 13.064; o en todo caso el acto es regular y sus-
ceptible de saneamiento (arts. 15 y 19 de la ley 19.549)” (268).
(267) CSJN, “Liberdinsky, Jorge S.A.C.I.F. y C. c. Municipalidad de la Ciu-

dad de Buenos Aires”, sent. del 12 de marzo de 1987, Fallos: 310:548. Por su par-
.C
te, A. Bianchi considera que “si los fondos no son asignados a la realización del
contrato es por dos motivos: o bien porque el Estado no los tiene o bien porque
teniéndolos no quiere invertirlos en ese contrato. En el primero de los casos la
ilicitud del llamado a licitación es evidente en tanto se produjo en contraven-
DD
ción al principio general de todo llamado y en particular del art. 4º de la ley
13.064...”. En el segundo, “... si bien la decisión (tal vez tomada por el propio
Congreso) de no remitir los fondos al órgano licitante sí ha tenido en miras un
interés público (...), por el contrario, la decisión anterior de abrir la licitación
continúa siendo ilegítima...”. Sin embargo, concluye el autor citado que “... sí
existe un caso en que la falta de fondos en una licitación pública puede deri-
var en una revocación de la misma por razones de interés público. Es el caso
LA
de un procedimiento que habiendo sido abierto con el suficiente crédito que

lo respalde, luego se ve frustrado porque los fondos que le estaban destinados,
deben ser aplicados para atender los requerimientos de una necesidad súbita,
urgente” (“El crédito legal previo como requisito presupuesto de una licitación”,
ED, 125-270).
(268) La mayoría del Tribunal sostuvo que “... no habiendo el recurren-
FI
te planteado que el caso se encontraba excluido de la mencionada excepción

[art. 7º de la ley 13.064]... no pudo el a quo prescindir de la norma ‘supra’ ci-
tada para una adecuada solución del litigio...” (Fallos: 310:548). A propósito de
este fallo, J. C. Cassagne señaló que “... todo procedimiento previo en el ámbito
administrativo constituye, por esencia, una invitación a contratar que no obli-

ga a la Administración a celebrar o perfeccionar el contrato, sin perjuicio de la

responsabilidad ‘precontractual’ que le pudiera corresponder. Por lo demás, la
subsanación será siempre procedente dado que no se advierte la violación del
orden público administrativo en los supuestos en que el respectivo contrato no
alcanza a consumarse o perfeccionarse ni ha tenido principio de ejecución en
lo que atañe a la erogación presupuestaria” (“Los procedimientos de selección
del contratista estatal”, LA LEY, 1997-E, 1485). Ver, en sentido contrario, la opi-
nión de A. Gordillo quien entiende que “admitir la posibilidad de confirma-
ción del acto mediante una autorización tardía implica desvirtuar el sentido de
la exigencia legal, transformándola indebidamente en una especie de aproba-
ción. Lo que la ley exige es la autorización previa al acto, y ese vicio no puede
racionalmente subsanarse si el acto ha sido ya dictado” (El acto administrativo,
1ª y 2ª eds., ps. 123 y 278, respectivamente; citado por Mó, ob. y loc. cit.).

La LOP también prevé la posibilidad de que el Poder Eje-

cutivo afecte los créditos acordados para las obras públicas
a la adquisición de los terrenos necesarios en su realización
(art. 8°).
En cuanto a los antecedentes de derecho, los contratos de
OM
obras públicas están integrados, según la ley, por el contrato,
las bases de la licitación, el pliego de condiciones, las especifi-
caciones técnicas y los otros documentos, más las disposicio-
nes constitucionales, los tratados, las leyes y decretos.
Finalmente, las contrataciones deben estar motivadas en
.C
los mismos términos que exige la LPA en relación con los actos
administrativos, es decir, “deberá ser motivado, expresándose
en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto”.
DD
VIII.3.4. El Pliego de bases y condiciones
Como explicamos en su oportunidad, los pliegos son los

documentos que contienen las bases y condiciones del con-
LA
trato, el proceso de selección del contratista y, en ciertos ca-

sos, las modalidades. Es más, los pliegos incluyen condiciones
legales, administrativas y técnicas.
Son, asimismo, uno de los documentos previstos en el
FI
marco de la ley 13.064 (269). El contrato debe ajustarse necesa-

riamente a los pliegos respectivos (270).
(269) El artículo 4° de la LOP dispone que “antes de sacar una obra públi-

ca a licitación pública o de contratar directamente su realización, se requerirá

la aprobación del proyecto y presupuesto respectivo, por los organismos legal-
mente autorizados, que deberá ser acompañando del pliego de condiciones de
la ejecución, así como de las bases del llamado a licitación a que deban ajustar-
se los proponentes y el adjudicatario, y del proyecto de contrato en caso de con-
tratación directa...”.
(270) Ver art. 25 de la ley 13.064. En los Antecedentes y Discusión Parla-
mentaria de la ley, se consigna respecto de este artículo que “Según el tipo de
construcción elegido y según las modalidades de cada obra, la conducción de
los trabajos de cada una de ellas será distinto y por eso se incluye este artículo,
en que se remiten esos detalles, a lo que se establezca en los pliegos de condi-
ciones generales y especiales” (LA LEY, VII, p. 409).

Entre los pliegos es necesario distinguir, los pliegos de ba-

ses y condiciones generales, particulares y en ciertos casos el
pliego de condiciones técnicas. Este último incluye el proyec-
to de obra (271).
OM
VIII.3.5. El proyecto de la obra
Como se señaló oportunamente, el objeto de este contrato

es la ejecución de las obras según las especificaciones técni-
cas y condiciones particulares fijadas por la Administración.
.C
En este marco, el proyecto es un instrumento sumamente
importante con el fin de precisar las características de la obra
y, consecuentemente, las obligaciones del empresario (272). Es
DD
decir, sin perjuicio de los pliegos generales, particulares y —en
su caso— de las especificaciones técnicas, el proyecto de obra
establece los mayores detalles a través de los planos y memo-
rias descriptivas.
LA
La LOP 64 dice que la Administración es responsable por

los proyectos que elabora y por los estudios que le han servi-
(271) Bezzi explica que “la documentación del proyecto de la obra se in-
tegra con los planos y pliegos de bases y condiciones. Los planos describen o
FI
representan gráficamente los datos principales o complementarios de la obra a

construirse; pueden indicar simbólicamente una técnica constructiva, un arma-
do especial o el dibujo dimensionado de piezas a emplearse (...) La documenta-
ción escrita constituye el llamado ‘Pliego de bases y condiciones’ que se compone
de: a) Bases y condiciones legales generales; b) Bases y condiciones legales par-
ticulares; c) Especificaciones técnicas generales; d) Especificaciones técnicas

particulares; e) Presupuesto y f) Memoria descriptiva” (ob. cit., ps. 48-49).

(272) “El proyecto contiene todas las características constructivas de la
obra, expresadas mediante reglas técnicas y planos. Se integra con la memoria
descriptiva, que es la reseña sumaria de las características fundamentales de
la obra, y en la que se indica su ubicación, las condiciones planialtimétricas del
lugar donde habrá de realizarse, las fuentes o yacimientos de material de origen
natural próximos al emplazamiento de las obras y todo otro dato o información
que hubiera servido de base para su concepción. El proyecto se compone asi-
mismo del legajo de especificaciones, de los planos generales y de detalle, de
los croquis, y del cómputo métrico que indica la cantidad de materiales y de
unidades de trabajo que deben emplearse en cada ítem de la obra” (Druetta y
Guglielminetti, ob. cit., ps. 29-30).

do de base (art. 4°) (273). Es así que “los planos y presupuestos,

la memoria y demás documentación necesaria para informa-
ción de los proponentes estarán a disposición de los que de-
seen consultarlos” (art. 12) y, luego de firmado el contrato, “se
entregará al contratista… una copia autorizada de los planos
OM
y presupuestos…”.
Sin embargo, ello no releva al empresario de analizar debi-

damente el proyecto y, en su caso, realizar las observaciones
del caso. En este orden, el art. 26, LOP, establece que “cual-
quier deficiencia o error que constatara en el proyecto o en los
.C
planos, deberá comunicarlo al funcionario competente antes
de iniciar el trabajo”. A su vez, “el contratista es responsable
de la correcta interpretación de los planos para la realización
DD
de la obra…”.
En síntesis, cabe afirmar que el Estado comitente es el

responsable por la elaboración y corrección del proyecto, sal-
LA
(273) Igual criterio siguen las leyes 6021 de la Provincia de Buenos Aires
(art. 5°) y 5188 de Santa Fe, aunque la segunda prevé expresamente la respon-
sabilidad del contratista “... en cuanto a los errores o deficiencias de los planos
o del proyecto que sean advertibles con la documentación a su alcance, salvo
que sean denunciados antes de la fecha del replanteo total o parcial o de la del
acta de iniciación de los trabajos, según sea pertinente” (art. 13). Por su par-
FI
te, el art. 15 de la ley 8614 de la Provincia de Córdoba establece que “... La res-
ponsabilidad del proyecto y de los estudios realizados para una obra pública,
cuando sean las bases de su ejecución, recaerá solidariamente sobre el orga-
nismo que lo realice, los profesionales intervinientes y el contratista por lo que,
previo a realizar la oferta, deberá controlar la documentación técnica. En caso

de considerar necesario formular adecuaciones, el oferente deberá comunicar-

las fehacientemente al organismo competente; éste las considerará, aprobará o
desechará y comunicará al proponente y demás interesados, en los plazos esti-
pulados, conforme al artículo referido a las aclaraciones sobre pliegos. El con-
tratista no tendrá derecho a reclamo por mayores costos por adecuaciones que
fueran necesarias realizar a posteriori en la ejecución de la obra, entendiéndo-
se que los que surgen de las observaciones previas, quedan incorporados en la
oferta”. En sentido contrario, ver Mó. Este autor sostiene que “la Administra-
ción debe cargar siempre, con las consecuencias de su error o culpa originados
cuando prepara y finiquita el proyecto y demás documentación que han servi-
do de base para el proceso licitatorio. Por otra parte, no se puede exigir al ofe-
rente un estudio profundo y exhaustivo de los aspectos que por su naturaleza
están a cargo del comitente” (ob. cit., ps. 73-74).

vo que el empresario haya debido advertir los errores y no lo

hubiese hecho (274).
En este contexto, tal como analizaremos más adelante,
debe distinguirse entre los vicios aparentes y ocultos. En el
primer caso —vicios aparentes— el constructor tiene el deber
OM
de advertirlo y si no lo hace debe, consecuentemente, respon-
der por las consecuencias dañosas. Quizás el mayor inconve-
niente es definir en qué casos el vicio debió ser advertido y en
cuáles no. Sin dudas, debe considerarse cuáles son las parti-
cularidades del caso, por ejemplo, si el defecto del proyecto es
ostensible o no y si el contratista obró con cuidado y previsión
.C
de acuerdo con las reglas del arte.
Sin perjuicio de las disposiciones legales ya comentadas, el
Pliego puede dar mayores precisiones. Así, por ejemplo, es ha-
DD
bitual que los pliegos de condiciones generales establezcan la
obligación del contratista de estudiar exhaustivamente la do-
cumentación licitatoria, e incluso de recoger en el lugar de la
(274) La Cámara de Apelaciones sostuvo que “... aun cuando aceptare la

LA
existencia de tal deber de denunciar un vicio del proyecto durante el trámite de

selección del contratista, no debe olvidarse que el alcance de esa obligación de
verificación del proyecto —salvo concreta disposición contractual que lo im-
ponga con una mayor extensión— encuentra límites en la propia naturaleza
de las obligaciones contractuales del constructor, quien no fue contratado para
realizar un estudio sobre el proyecto (...) sino para ejecutar la obra conforme a
FI
la documentación técnica suministrada por la Administración comitente —la

que cabe suponer correcta—, por lo que esa obligación sólo puede alcanzar a
lo que es susceptible de ser advertido inmediatamente —sin estudio o tarea de
comprobación específica, destinada a controlar la corrección de ese proyecto,
para lo cual no fue contratado—, conforme lo que razonablemente correspon-

de exigir a quien se presume un conocedor del tema —y no un experto, pues el

constructor no necesariamente es una empresa de ingeniería— (...) Es que, en
definitiva, no estamos aquí sino en presencia de un supuesto de aplicación de
la clásica doctrina de los vicios aparentes —los fácilmente advertibles obran-
do con cuidado y previsión, cualquiera fuere su gravedad (Borda, Guillermo,
Tratado de Derecho Civil Argentino. Contratos, vol. I, 1969, Ed. Perrot, p. 161)—
y los vicios ocultos —los que no pueden ser advertidos mediante un examen
atento y cuidadoso de la cosa, en la forma que usualmente se practica, confor-
me a las exigencias propias del negocio de que se trate (Salvat y Acuña Anzo-
rena, Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las obligaciones, vol. III,
1954, Ed. Tea, p. 454)”. CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, “José Carte-
llone Construcciones Civiles S.A. c. Dirección General Impositiva”, sentencia
del 26 de mayo de 1998.

obra toda la información complementaria que pudiese obte-

nerse por la observación del terreno y las referencias de terce-
ros sobre aprovisionamiento de materiales, provisión de agua
y energía, entre otros aspectos. También es común establecer
la obligación del oferente de informarse sobre la naturaleza
del suelo y el subsuelo, aunque suele aclararse que ello no trae
OM
consigo la responsabilidad absoluta y exclusiva del contratis-
ta por vicio del suelo, salvo disposición en ese sentido en el
pliego de condiciones especiales. Todo ello, sin perjuicio de la
responsabilidad que le corresponde al comitente en los térmi-
nos del 4, LOP.
.C
A su vez, el contratista está obligado a aceptar las altera-
ciones por errores en el proyecto que conlleven aumentos o
disminuciones de costos o trabajos contratados. En el primer
DD
caso debe abonársele el valor del aumento, pero en el segundo
no tiene derecho a indemnización por los beneficios que dejó
de percibir por las reducciones de los trabajos, sin perjuicio
del reconocimiento del perjuicio causado por el acopio y con-
tratación de materiales o equipos respecto de las obras can-
celadas. Cuando esas alteraciones superen, en más o menos,
LA
el veinte por ciento del valor total de las obras contratadas, el

contratista tiene derecho a rescindir el acuerdo.
Por último, el Poder Ejecutivo puede —con carácter excep-
cional y cuando circunstancias excepcionales así lo requie-
FI
ran— autorizar la adjudicación sobre la base de anteproyectos

y presupuestos globales, los que tienen carácter provisional
por el tiempo necesario para la confección y aprobación de
los documentos definitivos —artículo 4°, ley 13.064—.

VIII.4. La finalidad
La finalidad de cualquier actividad estatal es satisfacer el

interés colectivo y, por tanto, en el caso de los contratos ad-
ministrativos, el Estado persigue igual interés. El decreto de-
legado 1023/01 sobre el régimen de las contrataciones del Es-
tado que —como ya dijimos— incluye entre otros al contrato
de obras públicas es elocuente cuando dice que “el régimen…

tendrá por objeto [es decir y en este contexto, su finalidad] que

las obras, bienes y servicios sean obtenidos con la mejor tecno-
logía… en el momento oportuno y al menor costo posible...”.
Más particularmente, en el marco del contrato de obra pú-
blica el fin que persigue el Estado es la realización de obras pú-
OM
blicas en esas condiciones, esto es, más tecnología, menor costo
y tiempo oportuno. En este sentido, entre los antecedentes y el
debate parlamentario de la ley 13.064 se señala que ésta persi-
gue “favorecer la concurrencia de los contratistas y obtener así
mayor competencia y por consiguiente, mejores precios” (275).
.C
VIII.5. El procedimiento
DD
Si bien este elemento está relacionado con las formas, tal
como veremos en el siguiente apartado, será objeto de estudio
detallado en el punto X sobre el procedimiento de selección
del contratista.
LA
VIII.6. Las formas
La forma es un elemento esencial del contrato y es, asimis-

mo, el presupuesto indispensable de su validez. En ese orden de
ideas, la Corte dijo de modo reiterado que la validez y eficacia de
FI
los contratos administrativos debe supeditarse al cumplimien-

to de las formalidades exigidas por las disposiciones legales
pertinentes, esto es, formas y procedimientos de selección (276).

Es decir, las formas están directamente vinculadas y en-

trelazadas con el procedimiento de selección del empresario,
más allá de las formalidades propias del contrato, esto es, su
texto e instrumento de perfeccionamiento.
Según el Tribunal, “no es posible admitir la acción basada
en obligaciones que derivarían de un supuesto contrato que,
(275) Ver LA LEY, VII-404/413 (1947).

(276) Fallos: 316:382, 323:3924, 329:809, entre otros.

de haber sido celebrado, no lo habría sido con las formalida-

des establecidas por el derecho administrativo local para su
formación” (277).
Quizás uno de los precedentes más paradigmáticos es el
caso “Ingeniería Omega” toda vez que allí se debatió la validez
OM
de un contrato de obra pública que luego la Corte reprodujo
en otros fallos.
Así, “las quejas referentes a la omisión de formas esenciales
para la celebración del contrato conducen a dilucidar la exis-
tencia de éste. En tal sentido, es menester recordar que este
.C
tribunal ha sostenido reiteradamente que la validez y eficacia
de los contratos administrativos se supedita al cumplimien-
to de las formalidades exigidas por las disposiciones legales
pertinentes en cuanto a la forma y procedimientos de con-
DD
tratación (Fallos: 308:618; 316:382; causa M.265.XXXIII, “Más
Consultores Empresas Sociedad Anónima c. Santiago del Es-
tero, Provincia de, Ministerio de Economía s/ cobro de pesos”,
sentencia del 1 de junio de 2000).
A su vez, “en razón del carácter administrativo del contra-
LA
to que se dice celebrado, el caso debe ser juzgado con arre-

glo a los principios y reglas propios del derecho público, para
lo cual debe acudirse a las normas sobre contrataciones que
regían en la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,
FI
contenidas en las leyes nacionales de obra pública 13.064, de

contabilidad (dec.-ley 23.354/56 y su dec. regl. 5720/72), apli-
cables en razón de lo dispuesto por la ord. municipal 31.655.
Los arts. 9° de la ley 13.064 y 55 del dec.-ley 23.354/56 exigían
que las contrataciones de la comuna se hicieran por licitación

pública; y admitían, sólo en forma excepcional, la licitación

privada y la contratación directa en determinados supuestos,
entre los cuales no resulta de las actuaciones que se encuen-
tren los que motivan este proceso…”.
En este contexto “la actora no ha invocado ni probado la
observancia de estas disposiciones, y la existencia de normas
(277) CSJN, “Mas Consultores Empresas Sociedad Anónima c. Provincia de

Santiago del Estero (Ministerio de Economía)”, sent. del 1/6/00, Fallos: 323:1515.

en el orden municipal que permitían la contratación directa

en determinados supuestos (vgr. dec. 725/90) no sirve, en el
caso, para justificar la excepción a la regla de la selección por
medio de la licitación pública. En efecto, si bien aquéllas posibi-
litaron que, en situaciones de emergencia, se pudiera contratar
bajo modalidades distintas, para que tal proceder fuera válido,
OM
ello debía justificarse mediante los informes pertinentes y con
una adecuada motivación de los actos administrativos que de-
terminaran la aplicación del régimen excepcional, acreditando
la real existencia de las circunstancias de emergencia”.
Entonces y a título de conclusión el Tribunal señaló que “la
.C
prueba de la existencia de un contrato administrativo se ha-
lla íntimamente vinculada con la forma en que dicho contrato
queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplica-
DD
ble exige una forma específica para su conclusión, dicha for-
ma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial
de su existencia” (énfasis agregado) (278). Por tanto, los agravios
de la apelante deben ser acogidos pues no es posible admitir la
acción basada en obligaciones que derivarían de un supuesto
contrato que, de haber sido celebrado, no lo habría sido con
LA
las formalidades establecidas por el derecho administrativo.

La Corte en el precedente “Carl Chung Ching Kao” sostuvo
—una vez más— que el cumplimiento de las formas y —en-
tre ellas— el procedimiento de selección constituyen presu-
FI
puestos de validez de los contratos administrativos (279). Luego,

en el fallo “Cardiocorp” (280), la Corte revocó una sentencia me-
diante la cual se había ordenado que el Estado restituyera a la
actora los insumos recibidos con motivo de un contrato admi-

nistrativo inválido. Para los jueces Petracchi y Lorenzetti, “… la

condena a restituir en especie los insumos ya consumidos
significaría que la comuna debería convocar a una nueva li-
citación pública con el único objeto de adquirirlos de un ter-
(278) “Ingeniería Omega S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Ai-

res”, sent. del 5 de diciembre de 2000, Fallos: 323:3924.
(279) CSJN, “Carl Chung Ching Kao c. Provincia de La Pampa”, sent. del 25
de septiembre de 2001, Fallos: 324:3019.
(280) Sent. del 27 de diciembre de 2006, Fallos: 329:5976.

cero para restituírselos al actor, pues el principio de legalidad

presupuestaria le impide proceder de otra manera (…) En ta-
les condiciones corresponde que, sobre la base de los elemen-
tos de juicio obrantes en el proceso, en cada caso los jueces de
la causa determinen el importe de lo que se debiera restituir
OM
para evitar que la comuna se enriquezca a expensas del patri-
monio del particular sin compensación alguna”. Por su parte,
los jueces Maqueda y Zaffaroni también resolvieron revocar
la sentencia recurrida, pero por los fundamentos expuestos
en el dictamen del Procurador Fiscal. Este sostuvo —con cita
del precedente “Ingeniería Omega”— que “… si la legislación
.C
aplicable había determinado una forma específica para la
contratación, dicha forma debía ser respetada, por tratarse de
un requisito esencial de existencia…”. En cuanto al enrique-
cimiento sin causa, el dictamen recordó que en el precedente
DD
citado, el Tribunal había descartado la aplicación de ese ins-
tituto con fundamento en el principio de congruencia, toda
vez que la actora no había hecho el planteo correspondiente
al deducir la demanda.
LA
A su vez, las formas de los contratos (léase el procedimien-

to de selección de los contratistas) están vinculadas con los
principios de transparencia, publicidad y eficacia en el marco
de las contrataciones estatales.
FI
Sentadas estas pautas, es importante señalar que la ley 13.064

establece una serie de recaudos especiales para la formaliza-
ción del contrato de obra pública (Capítulo III, arts. 21 a 24).
Este debe instrumentarse por escrito e integrarse con las ba-

ses de la licitación, el pliego de condiciones, las especificacio-

nes técnicas y demás documentos (281).
(281) Conforme el art. 21 de la ley 13.064. Esa norma establece además que
el contrato que firmen las partes se afianzará por un 5% del monto del conve-
nio. También, que se podrá contratar con el proponente que sigue en orden de
conveniencia, cuando los primeros retirasen sus propuestas o no concurriesen
a firmar el contrato. El art. 22 dispone que una vez firmado el contrato, se entre-
gará al contratista, sin costo, una copia autorizada de los planos y presupues-
tos, y se le facilitarán los demás documentos del proyecto. El art. 23 prohíbe la
cesión del contrato sin autorización de la Administración. Finalmente, el art. 24

Así, según el artículo 24, LOP, el perfeccionamiento del

contrato tiene lugar con el cumplimiento de los presupuestos
enunciados en el citado capítulo (282).
Sin embargo, el capítulo en cuestión no se circunscribe a

las cuestiones relativas a las formas del contrato sino que tam-
OM
bién establece, por caso, las garantías que debe constituir el
adjudicatario, la obligación de entregar al contratista la docu-
mentación del proyecto y la prohibición de transferir o ceder
el acuerdo. Al respecto, R. Barra observa razonablemente que
“... la entrega de la garantía contractual y de la documentación
técnica se vincula mucho más con el cumplimiento de las
.C
obligaciones asumidas por las partes que con los requisitos de
perfeccionamiento del contrato, sin perjuicio de que, al mo-
mento de formalizar la contrata, las partes se nieguen a sus-
DD
cribirla si tales requisitos no se han cumplido. En ese caso, ob-
viamente, el contrato no habrá quedado perfeccionado” (283).
Es más, el propio texto normativo dice que se entregará al

contratista dicha documentación “después de firmado el con-
LA
trato”, desvinculándose así de las formas del instrumento y

del proceso de selección del empresario.
IX. Los sistemas de contratación

FI
IX.1. Su vinculación con el modo de determinación del pre-

cio de las obras

En el marco del contrato de obra pública es posible seguir

distintos sistemas de contratación —según el criterio del Esta-
dice que “los contratos quedarán perfeccionados con el cumplimiento de los

preceptos enunciados en los precedentes artículos, sin necesidad de otros trá-
mites”.
(282) Se ha dicho que la intención de esa norma “es disponer que para la
celebración del contrato de obra pública basta con la formalización del corres-
pondiente instrumento privado, resultando innecesaria la escritura pública”.
Barra, ob. cit., t. II, p. 700.
(283) Ob. cit., t. II, p. 701.

do comitente— en relación con el modo de fijación del precio

de las obras —más allá de los riesgos y de cómo éstos deben
distribuirse entre las partes-.
Es decir, el aspecto a resolver es cómo debe definirse el va-
lor de las obras a realizar por el empresario. Este criterio debe
OM
ser predeterminado por el Estado antes del llamado.
Por tanto, el sistema de contratación incide en el proce-
dimiento de medición de los trabajos y básicamente en el mé-
todo de formación del precio de la obra.
Luego —en el capítulo sobre el precio— veremos que es po-
.C
sible fijar pagos totales o parciales a cambio de la entrega de
las obras ya realizadas o incluso pagos a cuenta y, finalmen-
te, el pago del saldo resultante. Pero, el punto que debemos
DD
tratar aquí no es en qué términos o condiciones debe pagarse
el trabajo —por ejemplo, el plazo del pago— sino cómo debe
calcularse el precio (284).
En particular, la Ley de Obras Públicas establece que el Es-
tado comitente puede elegir el sistema de contratación y eje-
LA
cución de las obras y, en particular, cómo debe calcularse el

precio, según las circunstancias o el contexto —así en perío-
dos de normalidad, casos de urgencias o excepciones—. Por
nuestro lado, creemos que, además, el Estado cuando opte por
uno u otro de los modelos debe tener presente las caracterís-
FI
ticas de las obras.

El Legislador previó los siguientes sistemas:

1) en situaciones de normalidad: el modelo de unidad de

medida o ajuste alzado;
2) en casos de urgencias justificadas o conveniencias
comprobadas: coste y costas y, finalmente,
(284) En el contrato de obra el objeto constituye una prestación unitaria

que es indivisible y conduce —a su vez— a un resultado estrictamente unitario,
distinguiéndose así de los contratos de ejecución sucesiva o escalonada y de
aquellos de cumplimiento instantáneo. Ver Barra, Rodolfo, Contrato de Obra
Pública, cit., t. 2, ps. 794-95.

3) en situaciones de excepción: otros sistemas que se es-

tablezcan por ley (285).
Dicho en otros términos, el Estado en situaciones de nor-

malidad debe contratar necesariamente por el modelo de
unidad de medida o ajuste alzado (aspecto reglado), pero si
OM
sigue uno u otro sendero ello es discrecional. Sin embargo, el
ejercicio de ese poder discrecional debe apoyarse en términos
razonables en las características de las obras.
A su vez, en caso de urgencias el Estado comitente puede

seguir el camino de coste y costas, unidad de medidas o ajuste
.C
alzado. Este es el marco que establece el campo discrecional
del Estado.
Por su parte el Pliego, en términos concordantes con la

DD
LOP, prevé que “la contratación de obras públicas, se hará so-
bre la base de uno de los siguientes sistemas: a) por unidad de
medida; b) por ajuste alzado; c) por coste y costas; d) por otros
sistemas de excepción que se establezcan en regímenes espe-
ciales. El sistema quedará definido en el pliego de especifica-
LA
ciones técnicas particulares” (art. 5°).
El carácter y contenido supuestamente discrecional de la

potestad del Ejecutivo de elegir libremente el sistema de contra-
tación de las obras públicas es, en parte, reglado por dos pautas.
FI
Por un lado, según se trate de situaciones ordinarias, urgentes o

de excepción (reglas más estrictas). Por el otro, de acuerdo con
las características de las obras (reglas más laxas).

En verdad, los modelos ordinarios son el de unidad de me-

dida, ajuste alzado y coste y costas siempre que —en este últi-
mo caso— el Estado pruebe claramente las razones urgentes y
el contenido más conveniente de este modelo en relación con
los otros. Además, el sistema de coste y costas es procedente
—más allá de sus conveniencias— cuando existe un estado de
urgencia.
(285) Así surge expresamente de los antecedentes y discusión parlamenta-

ria de la ley 13.064.

Por su parte, las Provincias repitieron los sistemas de con-

tratación de las obras públicas y, en ciertos casos, incorpora-
ron otros. Por ejemplo, la combinación de los sistemas clási-
cos (unidad de medidas, ajuste alzado y coste y costas) (286).
Veamos en qué consiste cada uno de los sistemas contem-
OM
plados en la LOP.
IX.2. El sistema de unidad de medida
El sistema de unidad de medida es aquel por el cual el pre-
.C
cio de las obras se establece por piezas o medidas según el
(286) La Ley de Obras Públicas de la Provincia de Buenos Aires —ley

DD
6021— establece los siguientes sistemas de contratación a) por precios unita-
rios; b) por ajuste alzado; c) costo y costas. Este último sólo se podrá aplicar en
caso de conveniencia justificada a juicio del Consejo respectivo (artículo 12).
La ley de la Provincia de Córdoba (ley 8614) dispone que “la contratación de
las obras públicas y su certificación se hará por alguno de los siguientes sis-
temas: a) por unidad de medida, b) por ajuste alzado; c) por combinación de
los sistemas a) y b); d) por cualquier otro sistema de excepción que resulte
LA
conveniente a criterio del Poder Ejecutivo...”. A su vez, el artículo 47 establece

que en las obras licitadas por ajuste alzado, el proponente confeccionará su
propuesta teniendo en consideración el proyecto preparado por el organismo
técnico respectivo con las observaciones que se pudieran haber realizado en
virtud de lo establecido en el artículo 15, y deberá salvar por su cuenta cual-
quier error que existiera en el presupuesto oficial, ya sea en redacción, cóm-
FI
puto o valor de las obras. La ley 5456 de la Provincia de San Luis establece que
“la contratación de Obras Públicas podrá realizarse mediante: a) Contrato de
Obra Pública, que a su vez puede serlo por cualquiera de los siguientes sis-
temas: 1. por unidad de medida; 2. por ajuste alzado, 3. por coste y costas; 4.
por administración delegada, 5. por combinación de estos sistemas entre sí;

6. por otros sistemas que como excepción se puedan establecer…”. La ley 5188
de la Provincia de Santa Fe establece que “la construcción de obras por terce-
ros, se hará por uno de los siguientes sistemas de contratación: a) ajuste alza-
do; b) precio global con reconocimiento de variaciones de costos; c) unidad
de medida y precios unitarios; d) costo y costas; e) combinación de sistemas
precedentemente enunciados; f) otros sistemas de excepción cuya convenien-
cia se establezca”. Finalmente la ley 4416 de la Provincia de Mendoza ordena
que “la ejecución de las obras públicas podrá contratarse por cualquiera de
las siguientes modalidades: a) Unidad de medida; b) Ajuste alzado; c) Coste y
costas (en caso de urgencia justificada o de conveniencia comprobada y que
se encuentre en alguno de los supuestos del art. 16). d) Combinación de estos
sistemas entre sí; e) Por otros sistemas que, como excepción, podrá autorizar
el Poder Ejecutivo...” (art. 15).

avance del trabajo y no por el total de las obras. Por eso este
modelo es también conocido como precio unitario (287).
En razón de estos caracteres, este criterio es utilizado co-

múnmente en las obras de ingeniería por su mayor comple-
jidad técnica en comparación con las otras obras y su vincu-
OM
lación más estrecha con los factores naturales —por caso, las
construcciones de obras hidráulicas y viales—.
Es decir, en estos casos es sumamente difícil partir de un

proyecto claramente determinado que nos permita —a su
vez— definir con exactitud la obra a realizar en términos de
.C
valor y extensión.
Por eso, el precio en estos casos no se establece por el total

de las obras sino —como ya dijimos— por piezas o medidas.
DD
Cada unidad de trabajo a realizar (ítems) está incluida en los
respectivos rubros del presupuesto oficial. Asimismo estos
ítems se desagregan en otros tantos subítems (288).
LA
(287) En el marco del contrato de locación de obra privada, la legislación ci-

vil contempla expresamente esta modalidad de contratación en el artículo 1639
del Código Civil. R. Lorenzetti señala al respecto la incertidumbre existente en
estos casos respecto de la determinación de la cantidad total de unidades; dado
que no se podría fijar un monto único por una cantidad que se desconoce; por
lo que este sistema produce una traslación del riesgo relativo a la cantidad de
FI
trabajo a realizar. Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Buenos

Aires, Editorial Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 672. Por su parte, Spota distingue
entre el contrato de unidad simple y el contrato de unidad de medida, ambos
comprendidos en el art. 1639. Explica este autor que “… en el contrato de unidad
simple, o sea, si no se designa la medida total, cualquiera de las partes puede

apartarse, desistir o romper el contrato una vez terminada una unidad y pagada
que sea esa unidad. En cambio, si se designa el número de unidades o la medida
total, ya no puede caber esa resolución, porque se trata del sistema de unidad de
medida (…) En resumen: existe unidad de medida cuando hay designación de
la cantidad a efectuar (v.gr., un edificio, un camino, una cantidad determina-
da de excavación, etc.). Cuando no existe determinación de medida, cantidad o
pieza, se está ante la unidad simple” (Tratado de locación de obra, Buenos Aires,
Depalma, 1976, vol. I. ps. 539-540).
(288) Tal como señala Bezzi en su obra El contrato de obra pública, cit., la
contratación bajo esta modalidad lleva a determinar: a) los trabajos: movimien-
to de tierra, excavaciones, mampostería; b) las unidades: m2, metro lineal, por
boca y, por último, c) las cantidades.

Si bien es cierto que las obras en términos teóricos cons-

tituyen un todo indivisible, ello no impide segmentarlas por
unidades o trabajos en razón de las complejidades, caracte-
rísticas y proyectos.
Entonces, en este modelo, el Estado establece un precio por
OM
cada unidad (trabajo o ítem) que debe ser cotizada por el ofe-
rente, incluyendo en él todos los gastos necesarios con el obje-
to de concluir con el trabajo parcial.
De modo que no existe un precio global por las obras sino

tantos precios como trabajos, ítems o unidades parciales se
.C
deban realizar según el proyecto.
A su vez, los precios unitarios por cada ítem incluyen los

importes parciales y totales, relacionados con cada trabajo y
DD
con la unidad de que se trate (por ejemplo metro cuadrado
de pavimento; metro cúbico; metro lineal). Es decir, se des-
cribe el precio por unidad más el precio del ítem que como
ya sabemos es parcial. Finalmente, el precio total de la obra
puede calcularse por medio de la suma de los precios de cada
LA
trabajo.
El pliego de condiciones dice que “la contratación de obras
a través del sistema de unidad de medida se realizará sobre
la base de la cantidad de unidades determinadas en el presu-
FI
puesto oficial y de los precios unitarios establecidos en la pro-

puesta por el adjudicatario. Dentro del monto de cada ítem del
contrato, se entenderá incluido el costo de todos los trabajos
que, sin estar expresamente indicados en la documentación

contractual, sea imprescindible ejecutar o proveer para que

la obra resulte concluida con arreglo a su fin y a lo previsto
en tal documentación. Las cantidades o metrajes consignados
en el presupuesto oficial, que el proponente deberá respetar
en su cotización, serán reajustados en más o en menos, según
medición de lo realmente ejecutado… Los proponentes presen-
tarán con sus propuestas un presupuesto… [que] contendrá las
cantidades (repitiendo las ya fijadas en el presupuesto oficial) y
los precios unitarios que ofrezcan en cada ítem y el total resul-
tante” (art. 6°).

Cabe aclarar que en el marco de este sistema de contrata-

ción debemos distinguir entre dos modalidades: a) las unida-
des simples y b) las unidades de conjunto. Pero, ¿cuáles son
las diferencias entre ambos regímenes y cómo se compone
entonces el precio de las obras?
OM
En el primer caso —unidades simples—, el supuesto de he-
cho del que parte el Estado es que si bien se encuentran de-
terminados los trabajos a realizar, no es posible determinar
a priori las cantidades de cada uno de esos trabajos. Por ello,
el precio unitario a fijar por cada trabajo a realizar debe de-
terminarse contando al menos con ciertos parámetros míni-
.C
mos que permitan efectuar una cotización de dichos trabajos,
como por ejemplo los medios humanos y técnicos (personal y
equipos) y el tiempo en los que los mismos deberán ser utili-
zados.
DD
En el segundo caso —unidades de medida propiamente di-
chas— que es el más común, parte de un supuesto de hecho
distinto porque el Estado sí determinó cuáles son los trabajos
a realizar y las cantidades respecto de cada trabajo.
LA
Así, en el primer caso las dudas están centradas en las can-

tidades de trabajo y básicamente en el contenido de cada tra-
bajo o ítem; en el segundo, las dudas se ubican en la cantidad
de ítems a realizar.
FI
A su vez, el precio unitario que se fije por cada trabajo debe

aplicarse sobre las cantidades de obra a ejecutar. Consecuen-
temente, el precio total de las obras debe conformarse por la
suma de los precios correspondientes a cada unidad y, a su

vez, por la cantidad de unidades que se lleven a cabo.

El modelo de unidades simples es más incierto que el de
unidades de conjunto y ello naturalmente incide en el cálculo
del valor.
En definitiva, los precios unitarios se fijan en forma alzada
—de modo estimativo— y por tanto les caben las considera-
ciones propias de las modalidades de contratación por “ajuste
alzado” que seguidamente estudiaremos.

IX.3. El sistema de ajuste alzado
En este caso el precio de las obras se establece en un mon-

to único que es cotizado de modo previo y en términos globa-
les. Este método es claramente distinto del sistema de precios
OM
unitarios por piezas o medidas que estudiamos en el apartado
anterior.
Este modelo es conocido también como sistema de precio

cerrado porque el valor que propone el oferente —luego con-
tratista— se convierte en el precio del contrato en términos
invariables e inamovibles (289).
.C
Es decir, el concepto puede describirse de modo más o me-
nos sencillo en los siguientes términos, las obras en el marco
del ajuste alzado son fijas e invariables y, consecuentemente,
DD
su precio es también rígido. El razonamiento es lógico porque
no puede exigirse un precio variable si las obras son invaria-
bles.
Así, comúnmente las obras son contratadas por el sistema

LA
de ajuste alzado cuando el proyecto es claramente determi-

nado y completo en sus distintos aspectos. Por ello, común-
mente se sigue este modelo cuando el Estado contrata la rea-
lización de obras de arquitectura con esas características.
FI
Quizás conviene advertir que en la práctica es sumamente

difícil definir con anticipación el contorno de las obras (exten-
sión) y, consecuentemente, su precio (valor), salvo que se trate
de obras pequeñas y con plazos cortos.

Por el contrario, las obras resultan muchas veces variables,

según los riesgos y las circunstancias contingentes en su de-
sarrollo y, por su parte, el precio sigue igual camino.
(289) En el ámbito del derecho civil, el artículo 1633 del Código Civil es-
tablece que aunque encarezca el valor de los materiales y mano de obra, el lo-
cador bajo ningún pretexto puede pedir aumento en el precio, cuando la obra
ha sido contratada por una suma determinada, salvo lo dispuesto en el artícu-
lo 1198. Sobre la invariabilidad del precio, ver Spota, Alberto, Tratado de loca-
ción de obra, Buenos Aires, Depalma, 1976, vol. II, p. 516 y siguientes.

Este aspecto que planteamos en el párrafo anterior fue ob-

jeto de debate en el tratamiento parlamentario del proyecto
de Ley de Obras Públicas (ley 13.064). En aquel entonces se se-
ñaló, en el marco de las aclaraciones respecto del artículo 5°,
inciso b), que el sistema de ajuste alzado no es conveniente en
OM
el caso de las grandes obras y en las que puedan producirse
variantes durante su ejecución.
Es cierto que este modelo nació en el derecho privado y se

extendió luego sobre el campo del derecho público sin adver-
tir quizás las características o matices propios de las obras pú-
blicas, esto es, su extensión y complejidad.
.C
Pensemos —además— que los elementos del contrato es-
tatal —igual que cualquier otro contrato— están relacionados
DD
unos con otros, de modo que las alteraciones de las obras, es
decir, básicamente el objeto, va a replicar sobre el plazo y el
precio del acuerdo.
Es así como los operadores jurídicos —entre ellos los jue-

LA
ces— comenzaron a distinguir en este marco entre dos con-

ceptos divergentes e incluso contrapuestos, esto es, el “ajuste
alzado relativo” y el “ajuste alzado absoluto”.
Pero ¿cuál es el contenido y las consecuencias jurídicas de

FI
este distingo?
En el supuesto del ajuste alzado absoluto, el empresario

debe hacerse cargo en términos totales y sin matices de los
posibles riesgos por variación de costos de las obras. De este

modo, el único supuesto de excepción es la imprevisión en los

términos del artículo 1198 del Código Civil.
Se ha sostenido reiteradamente que este modelo es des-

ventajoso (290). Sin embargo, cabe reconocer que en principio
(290) Barra señala que en tal caso, el Estado (que es en definitiva el dueño
de las obras con las cuales pretende satisfacer un interés general) asume tam-
bién un riesgo importante bajo este sistema porque es altamente probable que
el empresario invierta menos como resultado de las menores cantidades de tra-

parece más conveniente para los intereses estatales porque el

Estado conoce con certeza y desde el comienzo cuál es el va-
lor de las obras y además el precio de éstas se mantiene inva-
riable.
¿Por qué es, entonces, desventajoso? Si el empresario es
OM
consciente de que el precio de las obras a construir es inamo-
vible durante todo el tiempo de ejecución del contrato, el pre-
cio a ofertar será considerablemente más alto porque incluirá
en su propuesta económica un valor adicional por el riesgo de
que se produzcan aumentos en los precios. Así, y según este
criterio, los precios se elevan artificialmente al momento de
.C
definirse y presentarse las ofertas; situación que se profundi-
za sustancialmente en el marco de las economías inestables y
cíclicas como ocurre en nuestro país. En este sentido, R. Lo-
DD
renzetti puso de manifiesto que este modelo es llamativo
porque contrapone el pacto rígido con circunstancias flexi-
bles. Es por ello este sistema cayó prácticamente en desuso
entre nosotros en el marco de las contrataciones estatales (291).
LA
bajo o el menor aprovechamiento de las materias primas. Contrato de Obra Pú-

blica, cit., t. 3, p. 881.
(291) La jurisprudencia también ha puesto de manifiesto esta circunstan-
cia señalando que “…el sistema de ajuste alzado llevado a la obra pública, sin
más… es completamente inadecuado para afrontar tareas mayores, en donde
FI
no es posible adecuar el precio en función de largos plazos de ejecución y com-

patibilizarlos con los derechos de las partes, entre otros el mantenimiento de
la ecuación económico financiera del negocio, de ahí que para amoldar al de-
recho público este sistema previsto para regular casos regidos por el dere-
cho privado, surgió el ajuste alzado relativo…”. CNFed. Contenciosoadminis-
trativo, sala IV, junio 28-990, “Finacobi S.A. c. Estado Nacional (Ministerio

de Bienestar Social)”, LA LEY, 1990-E, 482. Por otra parte, “en el sistema de
‘ajuste alzado absoluto’ —conocido como ‘forfait’ en el derecho francés o ‘per
aversionem’ en el derecho italiano— el empresario o locador asume el ries-
go de que el precio cotizado garantice adecuadamente sus costos y le per-
mita alcanzar las utilidades razonablemente asequibles; funcionando como
una cláusula de garantía a favor del comitente o locatario para cubrirse de
las posibles insuficiencias de la estimación o presupuestos del empresario que,
con diversas motivaciones, podría siempre encontrar causas para aumentar
los precios originarios, ya sea por el encarecimiento de los materiales o mano
de obra o, por la necesidad de nuevos trabajos no previstos (confr. Belluscio -
Zannoni, ‘Código Civil...’, t. VIII, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, ps. 106/107;
Gregorini Clusellas, Eduardo, ‘Locación de obra’, Ed. La Ley, Buenos Aires,

Por el contrario, en el llamado ajuste alzado relativo el ca-

rácter invariable del precio no impide que se apliquen los re-
gímenes legales de ajustes y variaciones de precios con el pro-
pósito de reequilibrar el marco contractual originario. Cierto
es que, más allá de nuestro criterio, el modelo legal y regla-
mentario de revisión de precios es parte del contrato que se
OM
rige básicamente —como ya sabemos— por la Ley de Obras
Públicas y las normas complementarias.
Así, el actual régimen de revisión de precios de los contra-
tos de obra pública creado por el decreto 1295/02 (Redetermi-
nación de Precios de las Obras Públicas), establece que este
.C
modelo de revisión debe aplicarse a los contratos de obra pú-
blica regidos por la ley 13.064, con excepción de las concesio-
nes con régimen propio y cobro directo al usuario, concesio-
nes de obra y servicios, licencias y permisos.
DD
Siguiendo entonces el mandato legal, los pliegos de con-
diciones particulares de las obras contratadas bajo este siste-
ma —ajuste alzado relativo— deben prever la aplicación del
decreto 1295/02. Sin embargo, aun cuando los pliegos guar-
LA
dasen silencio, debe aplicarse el citado decreto porque es re-

glamentario del régimen básico de las Obras Públicas. En este
sentido, los pliegos de bases y condiciones generales dispo-
nen que “todo cuanto no esté previsto en el presente Pliego, será
resuelto de acuerdo con las disposiciones de la Ley 13.064 de
FI
Obras Públicas, sus modificatorias y complementarias…”. Es

decir, el pliego nos remite al decreto en su carácter de norma
complementaria de la LOP.
Por su parte, las variaciones en los precios en razón de los

adicionales, ampliaciones y modificaciones de las obras —tra-

tándose de alteraciones ordenadas y aprobadas por el comiten-
te— deben ser reconocidas en los términos de los artículos 30
y 38 de la ley 13.064. Luego volveremos sobre este aspecto.
El pliego de bases y condiciones generales que usa el Esta-
do habitualmente prevé la contratación por ajuste alzado, con
1999, p. 34)”. CNCom., sala B, “Inelta S.R.L. c. Construcciones Deferrari S.R.L.”,

sent. del 26 de abril de 2006, LA LEY, 2006-D, 530.

o sin presupuesto oficial detallado, estableciéndose los recau-

dos que debe cumplir el adjudicatario (292).
A su vez, el pliego también establece modos de contrata-

ción mixtos por ajuste alzado y unidad de medida, fijándose
los requisitos que debe cumplir el oferente (293).
OM
(292) “Contratación por ajuste alzado sin presupuesto oficial detallado. Las
obras se contratarán sobre la base del monto total establecido por el adjudica-
tario en su propuesta, quedando entendido que las certificaciones parciales son
al solo efecto del pago a cuenta del importe total de la obra. Dentro del monto
del Contrato se entenderá incluido el costo de todos los trabajos que, sin estar
expresamente indicados en los documentos del contrato, sea imprescindible
.C
ejecutar o proveer para que la obra resulte, en cada parte y en su todo, conclui-
da con arreglo a su fin y a lo establecido en esos documentos. El proponente in-
cluirá en su propuesta el formulario de cotización que se detalla en el pliego de
condiciones particulares, consignando ítem por ítem, siguiendo el listado del
DD
presupuesto oficial, con indicación de cantidades, precios unitarios y totales
de los ítems. En su preparación se tendrá en cuenta, que: a) Se podrán agregar
o intercalar los ítems que a juicio del proponente pudieran faltar. b) Se manten-
drá en todos los casos el orden de los existentes y el que faltare se intercalará
en el rubro respectivo. Por errores de significación que pudieran caracterizar
determinados ítems del presupuesto, el comitente exigirá al adjudicatario su
corrección dentro de los cinco (5) días de la notificación. La corrección podrá
LA
ordenarse antes de la firma del contrato, o en cualquier momento durante la

marcha del mismo y deberá cumplirse por la vía del prorrateo o compensación,
en la forma que estime más conveniente y resultare satisfactorio a juicio del
comitente. Dicha operación no modificará el monto total de la propuesta que
sirviera de base para la adjudicación. No se reconocerá diferencia alguna a fa-
vor del contratista, entre el volumen ejecutado en obra y el consignado en el
FI
presupuesto del Contrato, salvo que las diferencias provengan de ampliacio-

nes o modificaciones debidamente aprobadas por el comitente. Contratación
por ajuste alzado con presupuesto oficial detallado. Las obras se contratarán por
ajuste alzado sobre la base del monto total establecido por el adjudicatario en
su propuesta, quedando entendido que las certificaciones parciales son al solo
efecto del pago a cuenta del importe total de la obra. Dentro del monto del con-

trato se entenderá incluido el costo de todos los trabajos que, sin estar expresa-
mente indicados en los documentos del contrato, sea imprescindible ejecutar o
proveer para que la obra resulte en cada parte y en su todo concluida con arre-
glo a su fin y a lo establecido en esos documentos. No se reconocerá diferencia
a favor del contratista, entre el volumen ejecutado en obra y el consignado en el
presupuesto del Contrato, salvo que las diferencias provengan de ampliaciones
o modificaciones debidamente aprobadas por el comitente. Queda entendido
que todos los ítem del presupuesto oficial serán afectados por el porcentaje de
aumento o rebaja contractual que resulte de la comparación del monto ofertado
con el del presupuesto oficial” (artículo 7°).
(293) “Para todos los ítem a contratar por ajuste alzado, se aplicará lo con-
signado en el artículo 7° del presente Pliego. En cuanto a los ítem a contratar

Un ejemplo de este modelo mixto de contratación —com-

binándose el ajuste alzado con unidad de medida—, es el plie-
go sobre construcción de las obras “Centro Cultural del Bicen-
tenario - Palacio de Correos y Telégrafos” (294).
Por último, en el modelo de ajuste alzado el riesgo que asu-
OM
me el empresario es mayor porque —tal como explicamos an-
teriormente— el monto es único e invariable, en tanto en las
unidades de medidas el precio varía según la cantidad de pie-
zas o medidas efectivamente realizadas.
.C
IX.4. El sistema de coste y costas
La Ley de Obras Públicas también incorporó el sistema de

coste y costas en casos de urgencias debidamente justificadas
DD
o cuando resultase más conveniente para los intereses estata-
les. Es decir, este camino sólo procede en supuestos de excep-
ción.
Por su parte, el pliego dice en términos concordantes que
LA
el Estado sólo puede contratar por este sistema en caso de ur-

gencia justificada o conveniencia comprobada, entendiéndo-
se por “coste” los gastos de construcción, materiales, mano
de obra, cargas sociales, impuestos, costo financiero y gastos
generales y por “costas” la utilidad del empresario. A su vez, el
FI
Estado “liquidará el valor de los gastos en los que el contratis-

ta justifique fehacientemente haber incurrido, con más el por-
centaje determinado en el pliego de condiciones particulares
en concepto de beneficio” (art. 9°).

por unidad de medida y que estarán expresamente señalados en el presupuesto

oficial con indicación de las cantidades o metrajes a cotizar, se reajustarán en
más o en menos, según medición de lo realmente ejecutado y certificada sus va-
riaciones por los procedimientos fijados en el Capítulo VIII. En su propuesta, el
proponente dejará constancia de: 1) monto global de las obras por ajuste alzado;
2) monto detallado de los ítem por unidad de medida, repitiendo las cantidades
indicadas en el presupuesto oficial, consignando los precios unitarios que co-
tiza y, 3) la suma de ambos conceptos, que representa el monto total de su pro-
puesta” (artículo 8°).
(294) Aprobado mediante resolución 1033/07 del Ministerio de Planifica-
ción Federal, Inversión Pública y Servicios.

Entonces, ¿en qué consiste el sistema de coste y costas? En

el marco de este modelo, el precio se define por la suma de
ambos conceptos, esto es, coste y costas.
El coste comprende todos los gastos de construcción, ma-
teriales, mano de obra y gastos generales, entre otros, y por su
OM
parte las costas son las utilidades del empresario.
Así, el Estado comitente debe pagar todos los costos que
insume el proceso de ejecución de las obras y —a su vez— el
empresario recibe su retribución (costas) que puede estable-
cerse bajo dos modalidades, como porcentaje respecto de los
.C
costos o por sumas fijas.
El contrato debe fijar cuáles son los costos y gastos reem-
bolsables, como así también los posibles anticipos con el ob-
DD
jeto de que el empresario compre los materiales y pague la
mano de obra y los costos de los equipos, entre otros gastos.
En general, este sistema de contratación es usado en la
realización de obras con marcadas y profundas indetermina-
ciones y, consecuentemente, en tales casos se hace práctica-
LA
mente imposible el uso de los otros sistemas de contratación

previstos por el legislador —unidad de medidas y ajuste al-
zado—. Así, es sumamente difícil que el empresario esté en
condiciones de definir cuál es el precio de las obras porque su
FI
contenido y contorno es difuso y excesivamente elástico.

Sin embargo y en contraposición con el criterio anterior,
otros operadores entienden que este método debe usarse res-
pecto de las obras definidas en detalle —por ejemplo, ciertas

obras de ingeniería— en las cuales se establece claramente

las cantidades y calidades de los insumos porque —en caso
contrario— el empresario puede elevar los costos (coste) y ob-
tener así indirectamente un mayor rédito o beneficio (costas)
en tanto éste sea calculado en términos de porcentaje sobre
aquéllos.
De todos modos, este obstáculo puede salvarse si el Estado
contratante prevé un monto fijo y no un porcentaje sobre los
costos en concepto de ganancias.

Pero ¿por qué el Legislador previó el uso de este método de

contratación sólo en casos de urgencia o conveniencias?
Creemos que es posible ensayar las siguientes respuestas:
1) El carácter excepcional se justifica porque en estos ca-
OM
sos no existe un precio fijado previamente como retribución
por la ejecución de las obras. En efecto, el precio sólo puede
determinarse luego de finalizada la obra y de conformidad
con las inversiones realizadas, sin perjuicio de la posibilidad
de establecer rendiciones de cuentas parciales según el avan-
.C
ce del trabajo. Por ello, el empresario debe entregarle al comi-
tente las constancias de los gastos y éste reembolsarlos.
2) Este modelo permite controlar mejor los gastos realiza-

DD
dos, seguir en detalle el avance de las obras y definir con más
precisión el momento en qué deben hacerse los pagos, más
allá de sus complejidades técnicas.
En particular, de los antecedentes y el debate parlamenta-

LA
rio de la Ley de Obras Públicas surge que este sistema de con-

tratación exige un mayor control e inspección de las obras,
con el objeto de evitar el aumento injustificado de los gas-
tos, en particular aquellos que sean difíciles de calcular (por
FI
ejemplo, los gastos generales de administración) y, con más

razón, cuando los gastos inciden en el cálculo de las benefi-
cios del empresario.
3) Otra explicación plausible es que este sistema permite

que el comitente pague el costo real de las obras, en tanto el

empresario debe trasladar los gastos propios y cargarlos en el
comitente. En este contexto, el constructor es prácticamente
el administrador de las obras.
Si bien este modelo es quizás en el plano teórico el más

equitativo porque refleja con mayor precisión cuáles son
los gastos reales y, consecuentemente, el precio cierto de las
obras, en los hechos tiene claras desventajas.

Por ejemplo, el contratista no tiene estímulos con el pro-

pósito de disminuir los gastos de las obras porque éstos le son
reembolsados —cualquiera fuese su valor— y sus ganancias
no disminuyen por los mayores costos. Es más, cuando el em-
presario percibe un porcentaje sobre los gastos en concepto
de retribución, entonces, ésta es mayor si el costo es mayor.
OM
Por último, cabe aclarar que el sistema normativo sobre re-
visión de precios —decreto 1295/02— debe aplicarse en estos
supuestos sobre cada uno de los elementos del coste, refleján-
dose luego en el valor de las costas.
.C
IX.5. Los sistemas de excepción
Por último, la ley prevé los sistemas de excepción sin ma-

DD
yor detalle. Por tanto, ¿cuáles son estos modelos? Según los
antecedentes parlamentarios, los sistemas de excepción son,
entre otros, el régimen de contratación de la mano de obra y
dirección de los trabajos, el entrecruzamiento de los sistemas
ya analizados o las llamadas “obras por administración”.
LA
IX.6. Las relaciones entre el sistema de contratación y el

marco jurídico
FI
Finalmente cabe preguntarse si el régimen jurídico es dis-

tinto según se trate de un sistema u otro de contratación, más
allá del cálculo del precio de las obras que sí es sustancialmente
diferente según explicamos en los apartados anteriores.

En este punto creemos que es necesario plantear dos as-

pectos centrales. Por un lado, el régimen de revisión de los
precios y, por el otro, el cálculo del precio en caso de alteracio-
nes de las obras, por ejemplo, por el ejercicio del ius variandi o
por errores en el proyecto.
a) En el primer punto, el régimen de revisión debe aplicar-

se sobre el precio cualquiera fuese el modo de cálculo
—precios unitarios o globales—.

b) Respecto del segundo —aumentos o disminuciones—

la LOP en el marco del artículo 38, es decir, “las modi-
ficaciones o errores a que se refieren los artículos 30 y
37 importasen en algún ítem un aumento o disminu-
ción superiores a un veinte por ciento del importe del
OM
mismo” se refiere a los contratos en que se hubiesen
fijado “precios unitarios”.
Cabe recordar que las modificaciones en más o menos del

veinte por ciento de un ítem son obligatorias respecto del em-
presario siempre que no superen el veinte por ciento del valor
.C
total de las obras. Cuando las modificaciones sean menores al
veinte por ciento de un ítem, debe respetarse el precio origi-
nario convenido entre las partes, readecuándose el valor total
en términos relativos.
DD
Sin embargo, cuando las alteraciones sean mayores al
veinte por ciento de un ítem, las partes tienen derecho a que
se fije un nuevo precio unitario de común acuerdo. En caso de
disminución, el nuevo precio se aplicará a la totalidad del tra-
LA
bajo a realizar en el ítem, pero si se tratase de aumentos, sólo

se aplicará a la cantidad de trabajo que excediese. A su vez, si
no se lograse acuerdo entre las partes, el Estado podrá dispo-
ner que los trabajos se lleven a cabo directamente o por nuevo
FI
contrato. Finalmente, en caso de suspensión total de un ítem,

el contratista sólo tiene derecho a rescindir el contrato.
Pero, ¿qué ocurre respecto de los contratos por ajuste al-

zado? ¿Es posible sostener que, en tales casos, el precio de las

modificaciones, trátese de aumentos o disminuciones, debe

calcularse según el precio original del contrato? Creemos que
no es así sino que debe seguirse igual criterio que el del ar-
tículo 38, LOP, con las salvedades del caso. Es decir, las partes
deben fijar un nuevo precio cuando las modificaciones supe-
ren el veinte por ciento de un ítem, en cuyo caso ese precio se
aplicará sobre la totalidad del trabajo a realizar si se tratase
de disminuciones o simplemente sobre el excedente en el su-
puesto de aumentos.

Es interesante ver en este punto cómo las leyes provin-

ciales resolvieron este entuerto. Así, por ejemplo, la ley 5456
de la Provincia de San Luis, dice en su artículo 45 que “las
alteraciones que produzcan aumento o reducción de obra o
provisión contratada, que no excedan en conjunto del vein-
te por ciento (20 %) del monto básico contractual son obliga-
OM
torias para el contratista en las condiciones que establece el
artículo siguiente, abonándose en el primer caso el importe
del aumento sin que tenga derecho en el segundo a reclamar
indemnización alguna por los beneficios que hubiese dejado
de percibir…”.
.C
A su vez, “las alteraciones a que se refiere el artículo ante-
rior deben considerarse de la siguiente forma: a) Si se hubiese
contratado por el sistema de unidad de medida e importase
en algún ítem un aumento o disminución superior al veinte
DD
por ciento (20 %) del importe del mismo, la Administración o
el contratista en su caso, tienen derecho a que se fije un nue-
vo precio unitario por análisis y de común acuerdo. En caso
de disminución, el nuevo precio se aplicará a la totalidad del
trabajo a realizar en el ítem; pero si se trata de aumento, solo
LA
se aplicará a la cantidad de trabajo que exceda al veinte por

ciento (20 %) de la que para este ítem figura en el presupuesto
oficial de obra. b) Si el contrato fuera por ajuste alzado e im-
portase en algún ítem un aumento o disminución superior al
veinte por ciento (20 %) del importe de dicho ítem los precios
FI
aplicables serán fijados por análisis y de común acuerdo entre

las partes, en la forma que se establezca en los pliegos de ba-
ses y condiciones. El porcentaje de alteración se establecerá
sobre el cómputo especial efectuado para el caso, en base a los

planos y especificaciones del proyecto que integra el contrato

con prescindencia de cualquier otro cómputo que pudiera fi-
gurar en la documentación. c) En el caso de ítem nuevo debe
convenirse el precio a aplicar por analogía de los precios con-
tractuales o por análisis de precios. d) En caso de supresión de
ítem, se determinará de común acuerdo el valor real del ítem
suprimido a los efectos de contemplar los gastos generales, por
los cuales el contratista debe ser indemnizado y determinar el
reajuste contractual correspondiente. Para ello se procederá
en la siguiente forma: 1. cuando los precios unitarios hubieren

sido calculados por el contratista, el valor de los gastos gene-

rales será el que se deduzca del análisis de precios. 2. cuan-
do los precios unitarios se obtuvieren de los fijados por la
Administración, el valor a reconocer será el que resulte de
deducir del precio unitario el beneficio y gastos directos. De
OM
no llegarse a un acuerdo sobre los precios nuevos, los trabajos
deberán ser ejecutados obligatoriamente por el contratista,
a quien se le reconocerá el costo real, más los porcentajes de
gastos generales y beneficios que correspondan, todo de con-
formidad al procedimiento que establezca la documentación
contractual”. Por otro lado, “en los contratos celebrados por el
sistema de coste y costas el porcentaje a que se refiere el artícu-
.C
lo 45 se calculará sobre las cantidades de obra contratada”.
El igual sentido, establece el artículo 61 de la ley de la Pro-
DD
vincia de Santa Fe que “las modificaciones del proyecto que
produzcan aumentos o reducciones de ítem contratados o
creación de nuevos ítems, que no excedan en conjunto del
veinte por ciento del monto total del contrato, serán obliga-
torias para el contratista en las condiciones que establece el
LA
art. 62, abonándosele en el primer caso el importe del aumen-

to, sin que tenga derecho en el segundo a reclamar indemni-
zación alguna por los beneficios que hubiere dejado de per-
cibir. Si el contratista justificare haber acopiado o contratado
materiales, o equipos para las obras reducidas o suprimidas,
FI
se hará un justiprecio del perjuicio sufrido por tal causa, el

que le será reconocido”. Luego, la ley dispone que “las modifi-
caciones a que se refiere el artículo anterior deben considerar-
se en la siguiente forma: a) Si se hubiese contratado por precios

unitarios e importasen en algún ítem un aumento o disminu-

ción superior al 20% del importe del mismo, o la creación de
un nuevo ítem, la repartición o el contratista tendrán derecho
a que se fije por análisis un nuevo precio de común acuerdo.
En caso de disminución, el nuevo precio se aplicará a la totali-
dad del trabajo a realizar en el ítem, pero en caso de aumento,
el nuevo precio se aplicará a la cantidad de trabajo que exce-
da del 20% de la que para este ítem figure en el presupuesto
oficial de la obra. b) Si el contrato fuere por ajuste alzado, los
precios aplicables por modificaciones serán fijados por análisis

y de común acuerdo entre la repartición y el contratista, en la

forma que se establezca en los pliegos de Bases y Condiciones.
En caso de que no se llegare a un acuerdo sobre los nuevos
precios, los trabajos deberán ser ejecutados obligatoriamente
por el contratista, a quien se le reconocerá el costo real más
los porcentajes de gastos generales y beneficios que establezca
OM
el Pliego de Bases y Condiciones (art. 62) (295).
(295) La ley de la Provincia de Córdoba dispone que el contratista deberá

realizar modificaciones en los trabajos siempre que fueren ordenados por escri-
to por funcionarios competentes, sin que ello altere las bases del contrato. Estas
modificaciones no podrán exceder el veinte por ciento (20%) de cada ítem, salvo
.C
que cuente con acuerdo previo del contratista, en cuyo caso no podrán superar
el treinta por ciento (30%) del total de la obra. Si en el transcurso de la cons-
trucción se resolviera introducir modificaciones que signifiquen disminución o
ampliación del proyecto originario, ello dará lugar al reajuste de precio corres-
DD
pondiente, conforme las pautas establecidas en la presente Ley. Cuando se trate
de obras a realizarse en base a precios unitarios, la propuesta deberá ajustarse
a las cantidades computadas en el presupuesto oficial, debiendo el proponente
limitarse a cotizar precios por cada uno de los trabajos individuales o ítems que
se licitan… El precio final resultará de la aplicación de los precios unitarios a las
cantidades de obras realmente ejecutadas. Por su parte, el artículo 48 dispone
que “cuando se hubiere fijado precio unitario en los presupuestos oficiales de
LA
una obra pública y hubiere lugar a las modificaciones que señalan los artícu-
los 40 y 47 de esta Ley, que importasen aumento o disminución de algún ítem su-
perior al veinte por ciento (20%) del importe del mismo, cualquiera de las partes
tendrá derecho a reclamar la fijación de un nuevo precio unitario, precio que se
fijará de común acuerdo. En caso de disminución, el nuevo precio se aplicará a
la totalidad del ítem, y si se trata de aumento, se aplicará al excedente. A falta de
acuerdo, la administración tendrá derecho a realizar directamente los trabajos
FI
del ítem modificado o formalizar un nuevo contrato para esto, sin derecho a re-
clamo alguno por parte del contratista”. Finalmente la ley dice que “en el plie-
go de condiciones se establecerá expresamente la forma como debe medirse y
pagarse toda obra o trabajo, conforme las pautas establecidas en el artículo 17
de la presente” (art. 49). Por su parte, la ley 4416 de la Provincia de Mendoza es-

tablece que “aprobadas las alteraciones de obra ….el contratista estará obligado
a aceptarlas siempre que… b) las alteraciones no representen en conjunto un
monto superior al veinte por ciento (20 %) del importe básico del contrato … En
los contratos celebrados por el sistema de coste y costas, el porcentaje se calcu-
lará sobre las cantidades de obra contratada.” Dice el artículo 50 que “será obli-
gatorio, cuando cualquiera de las partes lo solicite, la modificación de precios
básicos de uno o más ítems cuando concurran las siguientes causas: 1. Que el
aumento o disminución particular del ítem exceda el veinte por ciento (20 %) de
la cantidad prevista para el mismo. 2. Que el valor del aumento o disminución,
agregado o supresión de uno o varios ítems exceda el dos por ciento (2 %) del to-
tal de la obra contratada. Los nuevos precios se determinarán: a) Si se hubiere
contratado por unidad de medida se abonará a precio nuevo el excedente sobre
el veinte por ciento (20 %) si hubiere aumento o la totalidad del ítem en caso de


obras
Hemos dicho que el sistema de contratación —esto es, el

modo de cálculo del precio del acuerdo— debe definirse en
parte por las características de las obras a construir.
OM
Es decir, la elección del modelo tiene relación con el tipo de
obra, sus características y el proyecto respectivo.
Más puntualmente, el Estado comitente debe evaluar los
siguientes aspectos de carácter técnico:
.C
a) el tipo de obra, esto es, básicamente si se trata de obras
de arquitectura o ingeniería, como luego veremos, y
b) el proyecto y su grado de desarrollo.
DD
El criterio de unidad de medida, como ya explicamos, es
utilizado comúnmente en las obras de ingeniería por su com-
plejidad técnica y su relación con los factores naturales (por
ejemplo, las obras hidráulicas y viales). A su vez, el modelo
LA
de ajuste alzado es seguido en la realización de obras de ar-

quitectura en donde el proyecto es claramente determinado y
completo. Sin embargo, estos criterios son alternados, es de-
cir, en ciertos casos las obras de ingeniería se llevan a cabo
por ajuste alzado y las de arquitectura por unidad de medida.
FI
En conclusión, el sistema de contratación debe ser el más

apto en relación con las obras de que se trate. En este punto de
nuestro análisis cabe recordar que el decreto delegado 1023/01
establece entre los principios generales de las contrataciones

del Estado, y en sentido concordante con los argumentos an-
disminución, calculados sobre el cómputo del presupuesto oficial. b) En el caso

de ítem nuevo, se determinará el precio a aplicar por analogía con los precios
contractuales o por análisis de precios; c) En caso de disminución o supresión
el contratista no tendrá derecho a indemnización por los beneficios que hubie-
ra dejado de percibir por tal causa, pero será contemplada la incidencia de los
gastos generales correspondientes a las partes disminuidas. Serán igualmente
considerados los perjuicios que el contratista justificara haber sufrido en razón
de haber acopiado o contratado materiales o equipos, o realizado trabajos para
las obras reducidas o suprimidas.”

tes expuestos, los postulados de “razonabilidad del proyecto y

eficiencia de la contratación para cumplir con el interés públi-
co comprometido y el resultado esperado”.
IX.8. La responsabilidad por errores en la elección del siste-
OM
ma de contratación
El órgano competente es responsable, entre otros aspectos,

por la selección del sistema de contratación. Por ello el artícu-
lo 4° de la ley 13.064 dice que “la responsabilidad del proyecto
y de los estudios que le han servido de base, caen sobre el or-
.C
ganismo que los realizó.” Por su parte, el artículo 12 del mis-
mo texto legal dispone que “los planos, presupuestos, la me-
mora y demás documentación necesaria para información de
DD
los proponentes estarán a disposición de los que deseen con-
sultarlos…”. Finalmente, el artículo 22 añade que “después de
firmado el contrato, se entregará al contratista, sin costo, una
copia autorizada de los planos y presupuestos…”.
En síntesis, este cuerpo normativo (LOP) establece el prin-
LA
cipio de la responsabilidad del Estado por el proyecto y cabe

agregar aquí que el sistema de contratación, es decir, el mode-
lo sobre el cálculo del precio, es parte de aquél.
Dicho en otros términos, y de modo reiterativo, el artícu-
FI
lo 4°, LOP, responsabiliza al Estado contratante por el proyecto

y éste comprende —tal como describe el artículo 5°— el siste-
ma de contratación. Es decir, el Estado comitente es responsa-
ble por la elección del modo de contratación.

Es más, si el criterio seguido por el Estado comitente es

inconveniente o inviable conforme las características de las
obras, entonces, éste debe responder por sus consecuencias.
IX.9. El reparto de los riesgos según el sistema de contrata-

ción
Un aspecto relevante es si los modos de contratación deta-

llados guardan relación con el reparto de los riesgos entre el

Estado comitente y el contratista en el desarrollo del contra-

to.
Evidentemente ciertos riesgos sí, por caso, los mayores cos-

tos por la cantidad de materiales o del factor humano. Así, te-
niendo en cuenta que el precio por unidad de medida es, en
OM
cierto sentido más preciso que el precio total de la obra por
ajuste alzado, permite disminuir los riesgos por desajustes
entre las obras efectivamente realizadas y el precio pactado.
Por su parte, el sistema de ajuste alzado supone el máximo
nivel de asunción de riesgos por el contratista. Por último, en
.C
el sistema de coste y costas, el mayor riesgo debe ubicarse en
el propietario de las obras, es decir, el Estado, pues las costas
(materiales, maquinarias y terrenos, entre otros gastos) deben
abonarse por el comitente según las rendiciones hechas por el
DD
constructor además de las ganancias (costas).
En el caso de modificaciones en los precios por alteraciones
en el proyecto por decisión del comitente en ejercicio del ius
variandi, debe aplicarse el régimen que prevén los artícu-
LA
los 30 y 38, LOP.

Este contexto nos permite advertir que el Legislador su-
puestamente distinguió el camino a seguir según se trate del
sistema de contratación por precio unitario o ajuste alzado.
FI
Así, cuando el Estado comitente contrató por el sistema de

precios unitarios debemos ir por el artículo 38 y, contraria-
mente, cuando lo hizo por el ajuste alzado debemos recostar-
nos sobre el artículo 30 de la LOP.

En efecto, en el primer caso —artículo 38— “la Adminis-

tración o el contratista tendrán derecho que se fije un nuevo
precio unitario de común acuerdo…”.
Sin embargo, creemos que si bien el artículo 38, LOP, está
relacionado —en principio— con el modo de contratación por
unidad de medida, nada impide que este régimen (los aumen-
tos o disminuciones superiores en un veinte por ciento o más
en el importe de un ítem con fijación de un nuevo precio uni-
tario de común acuerdo) se aplique sobre el modelo de ajuste

alzado siempre que se hubiese contratado por análisis de pre-

cios o sea posible individualizar los rubros y sectores.
Otros riesgos y su reparto son indistintos en relación con
el modo de contratación seleccionado. Por ejemplo, los ries-
gos por revisión de precios, imprevisión y caso fortuito, entre
OM
otros. Así, el marco jurídico prevé la responsabilidad del Es-
tado comitente —en todo o en parte— por la revisión de los
precios, caso fortuito y hecho del príncipe. En tal sentido, la
ley 13.064 cuando establece el régimen del caso fortuito (ar-
tículo 39, LOP) no distingue entre los diferentes sistemas de
contratación y otro tanto ocurre con el instituto de la imprevi-
.C
sión en los términos del decreto delegado 1023/01 y el artícu-
lo 1198 del Código Civil.
A su vez, cabe preguntarse si se deben modificar los precios
DD
convenidos por unidad de medida —simples o de conjunto—
en razón de los vaivenes económicos. Evidentemente debemos
aplicar el régimen de redeterminación de precios (decreto
1295/02, más las normas reglamentarias y complementarias)
sobre el valor de las distintas unidades de medida que com-
LA
ponen las obras. Otro tanto ocurre en el llamado ajuste alza-

do relativo porque el carácter invariable del precio no impide
que se apliquen los regímenes legales de ajustes y variaciones
de precios.
FI
IX.10. Los regímenes de contratación en el derecho privado
El texto del Código Civil no dice nada al respecto. Por eso

G. Borda explica que los sistemas del derecho público, que

ya hemos estudiado (LOP), son los “más frecuentes también
en las contrataciones privadas y, no obstante la falta de regla-
mentación legal, tienen plena validez de acuerdo al principio
de la libertad de las convenciones (art. 1197)...”.
Así, en el caso del ajuste alzado “las partes fijan desde el

comienzo un precio fijo e invariable. Las modificaciones en
el precio de los materiales o de la mano de obra, benefician
o perjudican al contratista y no alteran el precio. A veces el

propietario se compromete a reconocer ciertas alteraciones

en el precio, dentro de límites topes; es lo que se llama ajuste
alzado relativo, por oposición al común o absoluto, en el que
no hay variación de ninguna naturaleza… b) Por unidad de
medida. El precio se fija por medida o por unidades técnicas;
OM
por ejemplo, por kilómetro de camino. Aquí no se fija el pre-
cio total, que, empero, es también invariable como en el caso
anterior, pues resulta de multiplicar el número de unidades
encargadas por el precio fijado a cada una de ellas. Así, por
ejemplo, se contrata la construcción de un camino de cin-
cuenta kilómetros, fijándose el precio de un millón de pesos
el kilómetro. Estos contratos dejan la puerta abierta para que
.C
las partes puedan continuar la obra emprendida en las mis-
mas condiciones, si el contrato sigue siendo conveniente para
ambas. Basta en tal caso una simple orden del comitente, sin
DD
que sea necesario formalizar un nuevo contrato con nuevas y
completas estipulaciones… c) Por coste y costas. El precio de
la obra se fija teniendo en cuenta lo que ella costaría de man-
tenerse los actuales precios de los materiales y salarios; pero
se reconoce al contratista el derecho de reajustarlo de acuerdo
LA
con las variaciones de aquéllos. Esta contratación admite dos

modalidades: o bien el aumento se limita estrictamente a los
rubros indicados (materiales y mano de obra) sin afectar la re-
tribución reconocida al empresario que se mantiene invaria-
ble, o bien se reconoce también un aumento de gastos genera-
FI
les y retribución proporcional al aumento que en su conjunto

han experimentado los materiales y la mano de obra”.
Finalmente, este autor agrega que “desde el punto de vista

del dueño, el sistema más conveniente es el de ajuste alzado o

por unidad de medida, pues así queda a cubierto de sorpresas;
inclusive, no deja de tener sus ventajas desde el punto de vista
del empresario, pues como el sistema inspira mayor confian-
za, le será más fácil contratar con un margen mayor de benefi-
cio. Pero la inflación ha impuesto hoy en toda obra importante
y de duración prolongada, el sistema de coste y costas…” (296).
(296) Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, Abele-

do-Perrot, 1999, “Contratos”, t. II, ps. 61/62.

En igual sentido, R. Lorenzetti señala que en el ajuste al-

zado absoluto se “acuerda un precio fijo por la totalidad de la
obra (obligación de hacer) y, por ello, no se admite cambio al-
guno: 1) derivado de circunstancias previsibles para las partes;
ni 2) modificaciones de la obra, salvo expresas instrucciones
OM
del dueño. Se caracteriza por la determinación e invariabili-
dad del sinalagma genético…, es decir, determinados con pre-
cisión la obra y el precio, no se pueden cambiar… Así, el em-
presario debe soportar las variaciones del precio, los costos no
aclarados y las unidades construidas en exceso. A su vez, el
contratante pagará más caro, ya que el empresario debe agre-
.C
gar un plus por los riesgos que asume. Sin embargo en caso
de imprevisión es posible modificar el precio de las obras. Por
su parte, el ajuste alzado relativo permite matizar el carácter
casi pétreo del modelo anterior. A su vez, el sistema de unidad
DD
de medida prevé dos casos, a) unidad de medida simple y b)
unidad de medida total. En el primero de ellos, el precio no se
fija por la totalidad de la obra sino por cada parte, tomándose
como parámetro una unidad o medida técnica (m2, etapas de
la obra, etc.)… En este sistema no hay una determinación de la
LA
cantidad total de departamentos a construir, o de m2 a edifi-

car y como no se conoce el monto total o se lo quiere dejar li-
brado para más adelante, hay incertidumbre y no podría fijar-
se un monto único por una cantidad que se desconoce.… Este
FI
sistema produce una traslación del riesgo relativo a la canti-

dad de trabajo a realizar: si la obra demanda mayor o menor
trabajo no es problema del empresario; éste tiene derecho a
cobrarlos porque no pactó un precio global sino por unidad…
En el caso del sistema de unidad de medida total o global, la fi-

jación del precio del contrato consiste en la determinación de

un precio por cada unidad de medida técnica pero definiendo
también la cantidad total de unidades que llevará la ejecución
de la obra…”. Por último, en el sistema de coste y costas no
hay monto determinado, sino que es determinable. El precio
se fija en función de lo que cuestan los materiales y la mano de
obra efectivamente utilizados, más una ganancia para el em-
presario. Las partes prescinden de un monto total por la obra
o por la unidad de medida, ya sea porque el empresario no

quiere asumir los riesgos inherentes a los sistemas señalados

o porque el dueño quiere pagar un precio menor. En los siste-
mas anteriores, existe un precio establecido en el acto genéti-
co; en este caso, el precio surge a posteriori de la ejecución. El
riesgo se traslada al locatario: si aumentan los materiales o si
OM
hay variaciones en la obra o en la cantidad de medidas, todo
ello es soportado por el dueño...”.
X. El procedimiento de selección del contratista
.C
X.1. Los principios en el procedimiento de selección
Los principios que rigen las contrataciones y, en particular

el proceso de selección, son la igualdad, la concurrencia, la
DD
publicidad y la transparencia (297).
El principio de igualdad no sólo exige que la adjudicación

recaiga en la oferta más conveniente entre los postulantes,
sino que impone, además, la obligación del Estado comitente
LA
de dispensar un trato no discriminatorio a los oferentes (cier-

tos y eventuales) durante el trámite de selección e incluso des-
pués de celebrado el contrato.
Como corolario de ello, el Estado no puede modificar los

FI
términos del llamado —salvo circunstancias especiales y de-
(297) Ver Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, t. III-A, p. 200.

El decreto 1023/01 recoge los principios en su art. 3, incs. c), f), b) y d), respecti-

vamente. Su cumplimiento también se cuenta entre los deberes de comporta-

miento ético que impone a los funcionarios la ley 25.188 (art. 2º, inc. h). A. Gor-
dillo agrega además los principios de informalismo (Tratado de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 3ª ed.,
1998, XII-16) y contradicción (Después de la reforma del Estado, Buenos Aires,
Fundación de Derecho Administrativo, 1996, 2ª ed., VII-4). Respecto del alcan-
ce del principio de contradicción en la licitación pública, H. Mairal distingue
dos momentos. Durante el trámite de evaluación de las propuestas, su vigen-
cia debería ser limitada, sin perjuicio de la notificación y posibilidad de réplica
para el oferente que pudiera quedar excluido del procedimiento con motivo de
la impugnación. En cambio, “... una vez pronunciada la preadjudicación, según
el caso, el principio de contradicción debe regir plenamente” (La licitación pú-
blica”, Buenos Aires, Depalma, 1975, ps. 21-23).

bidamente justificadas— incluso en los casos en que se hu-

biere presentado un único oferente porque es plausible que si
se hubiesen planteado las nuevas condiciones desde el princi-
pio, entonces, se hubiesen presentado otros interesados.
Es decir, en el caso se presentó un solo postulante por las
OM
condiciones propuestas pero de haberse planteado otras con-
diciones, los oferentes pudieron haber sido muchos (298).
La Corte sostuvo que “...las propuestas deben coincidir con

los pliegos de condiciones que la administración hace saber al
formular su llamado a los interesados. Esta coincidencia pue-
.C
de no ser ... [en cuestiones] que, refiriéndose al fondo, no altere
los derechos y obligaciones comunes a todo licitante consigna-
dos en los pliegos. Si los alterara, introduciendo modificacio-
nes o haciendo reservas, se produciría un desnivel en aquella
DD
situación en que todos los licitantes deben ponerse para fijar
precios y competir, y no podría decirse con plena conciencia,
llegado el momento, cuál de las propuestas es la más conve-
niente, pues los precios, sean unitarios o globales, aparente-
mente más bajos pueden, en el desarrollo o ejecución de una
LA
obra, resultar los más caros por efecto de esas modificaciones

o reservas” (299).
A su vez, el principio de igualdad está previsto en distintos

textos normativos positivos, a saber, la Constitución Nacional
FI
en su artículo 16, el régimen general de las contrataciones y

la Ley de Etica Pública. En efecto, el art. 3° inc. f) del decreto
1023/01 incluye, entre los principios que deben observarse en
las contrataciones públicas, la “igualdad de tratamiento para

(298) CSJN, “Provincia de Chubut c. Centrales Térmicas Patagónicas S.A.”,

Fallos: 324:4199.
(299) “Sociedad Anónima Empresa Constructora F. H. Schmidt c. Provin-
cia de Mendoza”, sent. del 24 de noviembre de 1937, Fallos: 179:249. Según la
Procuración del Tesoro de la Nación, “alterar los pliegos antes de la adjudica-
ción 'importa virtualmente un nuevo llamado a licitación' pues la modificación
carece de efectos respecto de los oferentes que se hubieren presentado”. Con-
secuentemente, “... la recepción de propuestas limita la facultad del licitante
de modificar los actos publicados en el anuncio de licitación (v. Dictámenes
178:127)” (Dictámenes 249:592).

interesados y para oferentes”. Por su parte, el art. 2° inc. h) de

la ley 25.188 de Etica Pública, impone a los sujetos alcanzados
por esa norma el deber de “observar en los procedimientos de
contrataciones públicas en los que intervengan los principios
de publicidad, igualdad, concurrencia y razonabilidad”.
OM
El principio de concurrencia consiste en asegurar la presen-
tación y participación de la mayor cantidad posible de oferen-
tes y, de ese modo, permitir que el Estado esté en condiciones
de celebrar el contrato en términos más favorables. De todos
modos, ello no impide que en caso de presentarse una única
.C
oferta, el Estado pueda adjudicar las obras (art. 18, LOP).
Como consecuencia de la aplicación de este principio, el

pliego no debe contener condiciones que restrinjan de modo
DD
irrazonable la concurrencia de los interesados A su vez, y en
igual sentido, los rigorismos formales deben “...ser siempre
interpretados en favor de la posibilidad de su saneamien-
to, en especial en lo que hace a la admisión formal de las
ofertas” (300).
LA
En este contexto, cabe advertir que a veces el criterio in-

terpretativo flexible sobre las formalidades se contrapone con
el principio de igualdad y, en tal caso, se deben buscar solu-
ciones que equilibren estas reglas. Es decir, el conflicto está
FI
planteado entre ambos principios, igualdad y concurrencia.

¿Cuál de los dos debe prevalecer cuando no sea posible ar-
monizarlos e integrarlos? En los casos de conflictos irreso-
lubles debe prevalecer el principio de igualdad porque este

camino deja subsistente en parte el criterio de participación

concurrente. En otros términos, este escenario nos permite
conciliar los dos principios sin necesidad de negar ninguno
de ellos.
A su vez, es posible sostener que la igualdad involucra de-

rechos subjetivos, mientras que la concurrencia se vincula
(300) Barra, ob. cit., p. 452.

con la posibilidad de que el Estado contrate en mejores condi-

ciones, esto es, en términos más favorables.
En consecuencia, aun cuando la concurrencia se relacione

inequívocamente con el interés colectivo, la solución que se
dé no debe ser lesiva de los derechos, de modo que en caso de
OM
dudas se debe resolver según el criterio igualitario.
El principio de publicidad es un requisito propio del sis-

tema republicano de gobierno que establece el art. 1° de la
Constitución Nacional (301). Este principio también está incor-
porado en la Convención Interamericana contra la Corrup-
.C
ción (art. III.5). Ciertamente, la publicidad no sólo compren-
de el principio instrumental de difusión de las contrataciones
—en los términos del artículo 10 de la ley 13.064 y el decreto
DD
delegado— sino también el acceso de los interesados a las ac-
tuaciones (302).
Es decir, la publicidad es entonces una condición de la

concurrencia de las ofertas en el proceso licitatorio y es —a su
vez— esencial en el control de ese trámite por los interesados,
LA
asegurándose así el contenido transparente de las contrata-

ciones.
Por último, es necesario referirse a la transparencia; prin-

cipio fundamental que obviamente no se circunscribe a los
FI
contratos públicos sino que se extiende a toda la actividad es-

tatal (303). En lo que concierne al régimen de contrataciones, el
requisito de transparencia se encuentra expresamente previs-
to en el decreto 1023/01 (art. 3°, inc. c), como así también en

la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción

(art. 9.1).
(301) Ver J. Comadira, La licitación pública, p. 107 y ss.

(302) El art. 19 del decreto 1023/01 reconoce este derecho, aunque excep-
túa la información confidencial y admite la posibilidad de denegar las vistas
durante la etapa de evaluación de las ofertas.
(303) Así, la Carta Democrática Interamericana adoptada por la OEA iden-
tifica a la transparencia como uno de los componentes fundamentales del ejer-
cicio de la democracia (art. 4°).

En verdad, todos los principios están entrelazados de modo

casi inescindible. Así, por ejemplo, la exclusión irregular de
cualquiera de los oferentes e incluso de potenciales postulan-
tes no sólo desconoce el principio de igualdad sino también
el criterio de libre concurrencia. En igual sentido, es posible
sostener que el incumplimiento del postulado de la publici-
OM
dad recae y afecta la libre concurrencia y transparencia del
proceso de selección.

tación privada. Contratación directa
.C
La LOP establece el principio general a seguir, esto es, las
licitaciones públicas. Así, el artículo 9°, LOP, en su encabeza-
miento dispone que “sólo podrán adjudicarse las obras públi-
DD
cas nacionales en licitación pública”.
Sin embargo, paso seguido, establece las excepciones, en
cuyo caso el Estado puede contratar las obras por el trámite de
licitación privada o contratación directa (304).
LA
Así, “quedan exceptuadas de la solemnidad de la licitación

pública”:
(304) Vale recordar que en el precedente “Stamei”, la Corte Suprema sos-

FI
tuvo que “es un principio uniformemente aceptado que la omisión de la licita-

ción pública, cuando ella es requerida por la ley, vicia de nulidad absoluta el
acto de adjudicación y, por añadidura, el contrato celebrado con el contratista.
Esta Corte ha señalado al respecto que las distintas formalidades de que se re-
viste dicho acto constituyen verdaderas garantías para los intereses en juego,

tanto los públicos de la Administración como los privados de los proponentes

(Fallos: 175:254; 179:249; 241:313). Sólo cuando se configura alguna de las ex-
cepciones a esta regla general, precisadas taxativamente en los incisos a, b, c, d,
e, f y g del art. 9° de la ley de referencia [ley 13.064], queda el Estado autorizado
a licitar privadamente o a contratar de manera directa” (Fallos: 310:2278).
Las leyes provinciales también establecen como principio la obligación de
contratar mediante licitación pública, sin perjuicio de admitir también excep-
ciones a esta regla. En esos casos, además de las alternativas de la licitación pri-
vada y la contratación directa, las normas provinciales generalmente admiten
también la posibilidad de contratar mediante concurso de precios. Ver, en tal
sentido, los arts. 9° de la ley 6021 de Buenos Aires, 4° de la ley 8614 de Córdoba,
16 de la ley 4416 de Mendoza, 12 de la ley 5456 de San Luis y 20 de la ley 5188 de
Santa Fe, entre otros.

a) Las obras cuyo costo no exceda el valor que fije el Poder

Ejecutivo nacional. Por su parte el Poder Ejecutivo dictó el
decreto 405/81 que facultó al entonces Ministerio de Obras y
Servicios Públicos para que a propuesta del Subsecretario de
Obras Públicas actualice los montos que prevén los artículos
OM
de la Ley de Obras Públicas. Por su parte, el Ministerio dictó la
resolución 814/96, en donde se elevó a $ 69.000 el monto pre-
visto en el citado artículo 9° inciso a). Cabe aclarar que este
monto es el de la contratación en sí misma y no aquel que el
Estado presupuestó en el marco de las contrataciones (305).
Si bien el decreto 1023/01 reemplazó el artículo 9° de la Ley
.C
de Obras Públicas, no es razonable interpretar que derogó la
resolución 814/96 porque, entre otras razones, el artículo 33
del decreto delegado 1023 dejó en pie el inciso a) del artícu-
DD
lo anterior sobre contrataciones directas por el monto.
b) Los trabajos indispensables en una obra en curso de eje-

cución, que no hubiesen sido previstos en el proyecto ni pudie-
sen incluirse en el contrato respectivo. A su vez, “el importe de
los trabajos complementarios antedichos no excederá de los
LA
límites que fije el Poder Ejecutivo nacional.”
Este mecanismo tiene por objeto evitar que se paralicen

las obras durante el tiempo que demande la sustanciación de
un nuevo proceso licitatorio (306). Por otra parte, el valor de las
FI
contrataciones por los trabajos complementarios no puede
(305) PTN, Dictámenes 85:187. Mó, ob. cit., p. 107. En los Antecedentes y
Discusión Parlamentaria de la Ley, se señaló respecto de este precepto que “la

contratación directa o por concurso privado es un procedimiento menos lento

y costoso que el de la licitación pública y para la realización de trabajos peque-
ños puede ser objeto de una reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo a fin
de hacer más agilizable la ejecución de la obra...” (LA LEY, VII-406).
(306) R. Barra afirma que “es evidente que en este caso, lo más aconse-
jable resulta contratar dichos trabajos con el mismo contratista que está rea-
lizando la obra; de lo contrario se corre el riesgo de introducir una empresa
nueva que puede no armonizar sus tareas con la primitiva. Por otra parte, hasta
tanto se decida la adjudicación de la licitación privada, las obras corren el ries-
go de quedar paralizadas, en especial si los trabajos que deben efectuarse son
indispensables para la prosecución de los primeramente licitados” (ob. cit., t. II,
p. 511).

superar el valor o porcentaje de los trabajos ya contratados,

según la reglamentación del Poder Ejecutivo (307).
Además de los presupuestos que previó el Legislador —es

decir, trabajos indispensables e imprevistos que no pudiesen
incluirse en el contrato de obras ya en trámite—, tales traba-
OM
jos no deben guardar relación con las tareas principales (308).
Este requisito (trabajo complementario no relacionado di-
rectamente con los trabajos objeto del contrato) nos permite
distinguirlo claramente de los trabajos adicionales, esto es, el
aumento de las obras ya contratadas y en curso de ejecución
en los términos del artículo 30, LOP. Estos trabajos adicio-
.C
nales son alteraciones del proyecto que producen aumentos
o reducciones de trabajos y costos y son obligatorios para el
contratista hasta el límite del veinte por ciento del valor total
de las obras.
DD
c) Los trabajos de urgencia reconocida o circunstancias im-
previstas demandaren una pronta ejecución que no dé lugar a
los trámites de la licitación pública, o para la satisfacción de
servicios de orden social de carácter impostergable.
LA
Se trata de circunstancias en las que las contrataciones

deben celebrarse con la mayor rapidez posible. Asimismo, el
estado de urgencias o las situaciones imprevistas deben apo-
yarse en pautas objetivas y no en el criterio discrecional del
FI
funcionario (309).
(307) En el Anexo I de la citada resolución 814/96 se fijan los siguientes lí-

mites:

Costo original de la obra Límite de la contratación por

Hasta
contratada obras complementarias
$ 129.500 $ 26.000
Desde $ 129.501 $ 540.000 20%
Desde $ 540.001 $ 1.080.000 15%
Desde $ 1.080.001 $ 2.160.000 10%
Desde $ 2.160.001 5%
Esta escala será acumulativa cuando el costo original de la obra contratada
sea superior a $ 129.500.
(308) PTN, Dictámenes 209:262.
(309) Al sostener el concepto de urgencia, la Procuración del Tesoro afir-
mó que “... el requisito de la urgencia debe ir plenamente acreditado mediante

d) Las contrataciones en las que la seguridad del Estado exi-

ja garantía especial o gran reserva.
Este es el caso de ciertas contrataciones militares u otras
en las que la seguridad del Estado impide la publicidad y los
tiempos propios de las licitaciones públicas.
OM
Por supuesto que en este caso, como ocurre en los otros, es
necesario justificar debidamente por qué el Estado sigue este
camino de excepción.
e) Las contrataciones en las que sea determinante la capa-
cidad artística o técnico científica, la destreza o habilidad o la
.C
experiencia particular del ejecutor del trabajo o cuando éste se
halle amparado por patente o privilegios o los conocimientos
para la ejecución sean poseídos por una sola persona o enti-
DD
dad.
La contratación directa está justificada en este caso porque
existe un único sujeto capaz de realizar las obras. El precepto
bajo estudio prevé diversos supuestos, entre ellos, la capaci-
dad, destreza, habilidad o experiencia del constructor o, en su
LA
caso, el carácter de titular de patentes o privilegios que otor-

guen exclusividad y siempre que no existan otros sustitutos
adecuados (310). Este último caso es simple y claramente objeti-
FI
estudios técnicos, objetivos, previos y serios que califiquen como cierta ya que
de modo alguno puede quedar librado al criterio subjetivo de funcionarios cuya
apreciación exclusivamente personal podría desvirtuar el sentido de la norma
reglamentaria impuesta en defensa del interés del Estado, habiendo sostenido
también que, de otro modo podría darse por supuesta una situación de urgen-
cia inexistente, generalizándose así un régimen de excepción que debe, como

tal, ser de interpretación y aplicación restrictiva (v. Dictámenes 89:106; 172:406;

198:178; 211:155)” (Dictámenes 251:751).
(310) El art. 25, inc. d) apartado 3 del decreto 1023/01 dice que “la contrata-
ción de bienes o servicios cuya venta fuere exclusiva de quienes tengan privile-
gio para ello o que sólo posea una determinada persona física o jurídica, siem-
pre y cuando no hubieren sustitutos convenientes. Cuando la contratación se
fundamente en esta disposición deberá quedar documentada en las actuacio-
nes la constancia de tal exclusividad mediante el informe técnico correspon-
diente que así lo acredite. Para el caso de bienes, el fabricante exclusivo deberá
presentar la documentación que compruebe el privilegio de la venta del bien
que elabora. La marca no constituye de por sí causal de exclusividad, salvo que
técnicamente se demuestre la inexistencia de sustitutos convenientes”.

vo, en tanto el anterior es más complejo por ello su motivación

debe ser más profunda y detallada.
f) En los casos de las licitaciones públicas declaradas desier-
tas o que hubieren fracasado por no haberse presentado ofertas
admisibles.
OM
Aquí la ley 13.064 se aparta claramente del criterio seguido
por el Legislador en el marco del decreto 1023/01 que prevé
como paso previo a la contratación directa la sustanciación de
una segunda licitación “modificándose los pliegos de Bases y
Condiciones Particulares. Si éste también resultare desierto o
.C
fracasare, podrá utilizarse el procedimiento de contratación
directa...” (311).
En el marco del contrato de obras públicas y en caso de
DD
fracaso de la licitación, el Estado puede —como ya dijimos—
contratar en términos directos pero debe hacerlo sobre el
mismo pliego (312).
En este punto es necesario distinguir entre las ofertas in-
admisibles e inconvenientes. Las primeras no reúnen las con-
LA
diciones exigidas por el marco normativo mientras que las

segundas cumplen con esas condiciones, pero son desestima-
das por decisión del Ejecutivo en razón del precio, modo de
financiamiento u otras circunstancias (313).
FI
La excepción bajo análisis (contrataciones directas) sólo

procede cuando las ofertas sean rechazadas por inadmisi-
(311) Art. 25, inciso d) apartado 4 del decreto 1023/01. Respecto de esta di-

ferencia entre ambos regímenes, A. Gusmán señala que tratándose de uno de

los “contratos administrativos económicamente más importante, no se com-
prende la regulación dispar” (“La licitación pública y sus distintas fases en el
nuevo régimen de contrataciones administrativas”, RDA 2002-113; nota de pie
de página 79). Según R. Barra, frente al fracaso de la licitación para la contra-
tación de una obra pública, “... corresponde que la Administración formule un
replanteo de las condiciones de llamado y abra una licitación privada, invitan-
do a las empresas que se suponga pueden estar al alcance del nuevo pliego” (ob.
cit., t. II, p. 512).
(312) PTN, Dictámenes 222:71. Comadira, La licitación pública, Buenos Ai-
res, Lexis Nexis, 2ª ed., 2006, p. 150. Ver Marienhoff, t. III-A, ps. 282 y 294.
(313) Ver PTN, Dictámenes 203:148; 225:197.

bles y no simplemente por inconvenientes. Obviamente que si

aceptásemos que el contrato directo procede cuando las ofer-
tas son inadmisibles, entonces desvirtuaríamos, entre otros,
el principio de concurrencia e igualdad entre los oferentes.
g) Los demás casos previstos en el Capítulo I del Título II del
OM
régimen de contrataciones de la Administración Nacional, en
tanto no se opongan a las disposiciones del presente.
En este punto el decreto 1023 modificó el texto del artícu-
lo 9° de la ley 13.064 que decía que “quedan exceptuadas de la
solemnidad de la subasta y podrán ser licitadas privadamente
o contratadas en forma directa… g) los demás casos previstos
.C
en la Ley de Contabilidad…”.
Es cierto que el texto de la ley se refiere al “Capítulo I del
Título II”, pero en verdad es un error material porque en rea-
DD
lidad debe decir “Capítulo III del Título I”, que es donde se
encuentra ubicado el art. 25 que en su inciso d) establece los
casos de contrataciones directas.
LA
X.3. La distinción entre la licitación y el concurso
Por un lado, la LOP no distingue entre licitación y concur-

sos ni tampoco entre licitaciones privadas y contrataciones
directas, más allá del encabezamiento del art. 9°.
FI
Por otro lado, el decreto delegado sí distingue entre licita-

ción y concurso. Así, “el procedimiento de licitación… se reali-
zará… cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga
primordialmente en factores económicos” y “el procedimiento

de concurso… se realizará... cuando el criterio de selección del

cocontratante recaiga primordialmente en factores no econó-
micos, tales como la capacidad técnico-científica, artística u
otras, según corresponda” (art. 25). Asimismo, el decreto dele-
gado hace uso del concepto de “licitación o concurso abrevia-
do” en sustitución de la idea de “licitación o concurso privado”,
cuando en verdad no existen diferencias sustanciales.
Sin perjuicio de que es plausible trasladar este criterio al
escenario específico de la LOP (licitaciones y concursos), cier-

to es que el marco jurídico a aplicar es idéntico. De allí que

este distingo sea prácticamente irrelevante en términos jurí-
dicos.
OM
en el marco de las contrataciones directas
En este punto nos detendremos en el análisis comparativo

entre las contrataciones directas en el marco de la LOP y el
decreto delegado 1023/01.
.C
La LOP establece que procede la contratación directa
—como ya dijimos— cuando el costo de las obras no excede
el monto que establece el Poder Ejecutivo. Por su parte, el de-
creto de contrataciones dice que es posible contratar direc-
DD
tamente cuando el monto presunto del contrato no supere el
máximo que fije la reglamentación y, además, no sea posible
aplicar otro procedimiento de selección.
En el caso de las contrataciones de obras científicas, técni-
LA
cas o artísticas, el decreto exige además que se funde la nece-

sidad y que el acuerdo establezca “la responsabilidad propia y
exclusiva del cocontratante, quien actuará inexcusablemente
sin relación de dependencia con el Estado Nacional”.
FI
En los supuestos de contrataciones directas por privilegios

del constructor, el decreto incorporó expresamente la obliga-
ción de que ese carácter quede documentado en las actuacio-
nes y que no existan sustitutos convenientes. A su vez, aclaró
que las marcas no constituyen de por sí y en principio causa-

les de exclusividad.
En el caso de licitaciones desiertas, en el marco del decreto
1023/01 el Estado debe modificar los pliegos y realizar un se-
gundo llamado antes de contratar en términos directos. Por
su parte, la LOP no prevé el segundo llamado.
En los supuestos de urgencias o emergencias, el decreto exi-
ge de modo expreso “circunstancias objetivas [que] impidan
la realización de otro procedimiento de selección en tiempo

oportuno, lo cual deberá ser debidamente acreditado… y…

aprobado por la máxima autoridad de cada jurisdicción o en-
tidad”.
En los casos de seguridad o defensa nacional, el decreto exi-
ge que sea resuelto por el Poder Ejecutivo Nacional de modo
OM
“excepcional e indelegable”.
La LOP establece contrataciones directas “para la satisfac-
ción de servicios de orden social de carácter impostergable”. Por
su parte, el decreto sobre el régimen general de contrataciones
dice que es posible contratar directamente en aquellos casos
en que “previo informe al Ministerio de Desarrollo Social, se
.C
celebren con personas físicas o jurídicas que se hallaren ins-
criptas en el Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Lo-
cal y Economía Social, reciban o no financiamiento estatal”.
DD
En los casos antes mencionados deben armonizarse ambos
textos, salvo los supuestos de contracciones, en cuyo caso pre-
valece la LOP.
A su vez, el decreto delegado prevé supuestos no contem-
LA
plados en la LOP 13.064 (apartados 7, 8 y 9 del art. 25 del inci-

so d) del decreto 1023/01). Creemos conveniente transcribir-
los.
“Cuando se trate de reparaciones de maquinarias, vehículos,
FI
equipos o motores cuyo desarme, traslado o examen previo

sea imprescindible para determinar la reparación necesaria
y resultare más oneroso en caso de adoptarse otro proce-
dimiento de contratación. No podrá utilizarse la contratación
directa para las reparaciones comunes de mantenimiento de

tales elementos” (apartado 7).

“Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades
del Estado Nacional entre sí o con organismos provinciales,
municipales o del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, como así también con las empresas y sociedades en las
que tenga participación mayoritaria el Estado, siempre que ten-
gan por objeto la prestación de servicios de seguridad, logística
o de salud. En estos casos, estará expresamente prohibida la
subcontratación del objeto del contrato” (apartado 8).

“Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades

del Estado Nacional con las Universidades Nacionales” (apar-
tado 9).
Estos supuestos deben ser incorporados en el contexto de la
LOP.
OM
blicas, privadas y contrataciones directas
En los puntos anteriores hemos visto el principio general
.C
de selección de los contratistas en el marco de las contrata-
ciones (licitaciones públicas) y en qué casos proceden las ex-
cepciones (trátese de licitaciones privadas y contrataciones
directas). También hemos estudiado las diferencias entre los
DD
regímenes de las contrataciones directas en el marco de la
LOP y el decreto delegado 1023/01.
Más adelante estudiaremos en detalle el procedimiento de

selección por licitación pública, de modo que antes de avanzar
LA
es necesario distinguir entre el trámite de licitación privada y la

contratación directa. En efecto, el Estado puede en los casos de
excepción seguir indistintamente cualquiera de los dos caminos
(LOP). Contrariamente, el régimen general de las contrataciones
estatales —decreto 1023/01— distingue entre las licitaciones o
FI
concursos abreviados (por el monto estimado) y las contratacio-

nes directas (por el monto y el resto de las excepciones).
Entonces, en los casos previstos en el art. 9°, LOP, el Estado

comitente puede elegir discrecionalmente entre las licitacio-

nes privadas o contrataciones directas, pero ¿en qué consiste

el trámite de éstos?
En las contrataciones directas, el Estado comitente elige li-

bremente al contratista. En efecto, la ley 13.064 no contiene
precisiones sobre el procedimiento de contratación directa,
limitándose a enumerar los casos en que es admisible (314).
(314) Por su parte, el decreto reglamentario sobre suministros 436/00 dis-

pone que en ciertos supuestos de contratación directa, “se deberán cursar invi-

En el caso de las licitaciones privadas, la LOP no establece

el trámite de modo que, según nuestro criterio, debe seguirse
el camino indicado por el marco general de las contratacio-
nes.
Así, según el decreto delegado, “la licitación o el concurso
OM
serán abreviados [privados] cuando el llamado a participar
esté dirigido exclusivamente a proveedores que se hallaren
inscriptos en la base de datos que diseñará, implementará y
administrará el órgano rector, conforme lo determine la re-
glamentación, y serán aplicables cuando el monto estimado
de la contratación no supere al que aquélla fije al efecto. Tam-
.C
bién serán consideradas las ofertas de quienes no hubiesen
sido invitados a participar” (art. 25, apartado c).
En los puntos siguientes analizaremos en particular el trá-
DD
mite de las licitaciones públicas porque, tal como explicamos
anteriormente, ésta es la regla general en las contrataciones
estatales.
LA
X.6. El llamado
Una vez acordado el crédito presupuestario y aprobados

los pliegos (315), el siguiente paso, en particular en los proce-
dimientos licitatorios, es el llamado o convocatoria de los ofe-
FI
rentes (316).
taciones por medio fehaciente a un mínimo de tres (3) proveedores habituales,

prestadores, productores, fabricantes, comerciantes o proveedores del rubro”.
Entendemos que cabe aplicar este criterio en términos analógicos.

(315) Ello, sin perjuicio de otros recaudos que según el caso puedan resul-
tar exigibles, como por ejemplo, la evaluación del impacto ambiental.
(316) Según A. Pérez Hualde “el llamado es el acto fundamental del proce-
dimiento licitatorio porque a través de él nace jurídicamente el procedimiento
administrativo en su faz externa a la Administración pone en vigencia toda la
normativa que, como acertadamente señala Barra, necesitaba de la publicación
para su eficacia conforme el art. 11 de la Ley de Procedimientos Administrati-
vos de la Nación (LPAN)”. “El llamado a licitación” en Contratos Administrati-
vos, Farrando (h.), Ismael (dir.), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2002, p. 266. A
su vez, R. Barra destaca que el anuncio (invitación a ofertar): “a) ... expresa la
voluntad de contratar de la Administración, y b) es un elemento formal que po-
see la virtualidad de otorgarle vigencia reglamentaria a determinados instru-

En razón de la relevancia del acto de convocatoria a pre-

sentar las ofertas, el decreto delegado 1023/01 incluye ese acto
entre aquellos que deben reunir los requisitos que prevé el ar-
tículo 7°, LPA (317).
Respecto de la publicidad del llamado, el artículo 10, LOP,
OM
establece que la licitación debe anunciarse en el Boletín Ofi-
cial y en el “órgano análogo del gobierno provincial o del terri-
torio donde la obra haya de construirse”, sin perjuicio de las
otras formas que se estimen oportunas según las circunstan-
cias del caso. En efecto, según el artículo 10, LOP, ello es así
“sin perjuicio de anunciarla en órganos privados de publici-
.C
dad o en cualquier otra forma, en el país o en el extranjero, si
así se estimare oportuno.”
El régimen general de contrataciones (decreto 1023/01)

DD
prevé otros modos de publicidad.
Así, por ejemplo, a) “todas las convocatorias... se difun-

dirán por Internet u otro medio electrónico… en el sitio del
Organo Rector, en forma simultánea, desde el día en que se
LA
les comience a dar publicidad… hasta el día de la apertura…”

(art. 32). Este precepto está incorporado en el Título II del Ca-
pítulo I, es decir, las “disposiciones aplicables a bienes y ser-
vicios”; b) la reglamentación establecerá la regulación integral
de las contrataciones públicas electrónicas, en particular el ré-
FI
gimen de publicidad y difusión (art. 21, última parte); c) en el

marco de las licitaciones o concursos internacionales “deberán
disponerse las publicaciones pertinentes en países extranjeros,
con una antelación que no será menor a cuarenta (40) días co-

rridos, en la forma y con las modalidades que establezca la re-

glamentación” (art. 32).
Pero, ¿deben aplicarse estos mecanismos en el caso de las

obras públicas? Creemos que sí, es decir, debe extenderse este
principio sobre las obras en el marco de la LOP (ley 13.064)
mentos emitidos por la Administración durante la actividad procesal previa a

la publicación del anuncio” (ob. cit., p. 516).
(317) Ver art. 11, decreto 1023/01.

porque no existe oposición sino complementariedad entre

ambos marcos normativos.
De modo que el uso de estos otros modos de publicidad

es obligatorio y no meramente discrecional, esto es, el Estado
debe darle necesariamente difusión por medio de ellos.
OM
El plazo de la convocatoria es establecido de acuerdo con
una escala progresiva en función del monto presupuestado y
puede ampliarse o incluso reducirse en caso de urgencias (318).
Sin embargo, el principio de publicidad exige que sólo se haga
uso de esta última posibilidad cuando resulte estrictamente
.C
necesario y de modo excepcional.
¿Cuál es el contenido de los anuncios? Estos deben incluir,

como mínimo, la obra que se licita, el sitio de ejecución, el or-
DD
ganismo licitante, el lugar donde puedan consultarse o retirar-
se las bases, las condiciones a que debe ajustarse la propuesta
y el funcionario ante quien debe presentársela, el lugar, día y
hora de celebración de la licitación pública y, finalmente, el
importe de la garantía que deba constituirse (319).
LA
El Estado comitente puede dejar sin efecto el llamado an-

tes del perfeccionamiento del contrato, sin que ello de lugar a
indemnización a favor de los oferentes. En este sentido, el ar-
tículo 18, párrafo 2, LOP, aclara que “la presentación de pro-
FI
puestas no da derecho alguno a los proponentes para la acep-

tación de aquéllas”. Por su parte, el art. 20 del decreto 1023/01
establece en sentido concordante que “las jurisdicciones o
entidades podrán dejar sin efecto el procedimiento de contra-

(318) Mediante la resolución 814/96 del ex Ministerio de Economía y Obras

y Servicios Públicos, se actualizaron los montos en función de los cuales se fijan
los días de publicación de los anuncios y la anticipación con que deben hacerse,
conforme el siguiente esquema:
Monto del presupuesto Días de anticipación Días de publicación
Hasta $ 110.000 5 5
De hasta $ 110.001 a $ 260.000 15 10
Más de $ 260.000 20 15
(319) Art. 11 de la ley 13.064 modificado parcialmente por el decreto

1023/01.

tación en cualquier momento anterior al perfeccionamiento

del contrato, sin lugar a indemnización alguna en favor de los
interesados u oferentes”.
Ahora bien, existen opiniones divergentes respecto de la
responsabilidad del Estado por dejar sin efecto el llamado. En
OM
este contexto, creemos necesario distinguir entre el ejercicio
legítimo e ilegítimo de esta potestad. Cuando la Administra-
ción deja sin efecto el llamado legítimamente, entonces, no
vulnera derecho subjetivo alguno de los oferentes y, en conse-
cuencia, no existe responsabilidad del Estado (320). Ello es así,
entre otras razones, porque el marco jurídico resuelve este in-
.C
terrogante de modo claro y expreso, negándole derecho algu-
no a los proponentes.
Es decir, no sólo no existe derecho subjetivo en conflicto

DD
sino que, además, las expectativas bajo estudio no constitu-
yen ningún estado de confianza en el oferente ni tampoco ac-
tos propios del Estado comitente que justifiquen su deber de
reparar. De modo que si las expectativas están despojadas de
LA
(320) “[E]l órgano competente puede, antes de perfeccionar el contrato res-

pectivo, dejar sin efecto el procedimiento —cuestión discrecional—. En tal sen-
tido, el decreto 1023/01 dice que ‘las jurisdicciones o entidades podrán dejar sin
efecto el procedimiento de contratación en cualquier momento anterior al per-
feccionamiento del contrato’” (Curso, t. II, p. 242). M. Marienhoff sostiene que
FI
“el hecho de que la licitación no implique, de parte de la Administración Públi-

ca, una ‘oferta’, excluye lo atinente a las consecuencias o problemas que podría
tener su aceptación por los administrados interesados. Esto es de gran trascen-
dencia, y permite resolver las cuestiones que suscitaren quienes, ante un llama-
do a licitación pública que después no se efectúa, pretendan ser resarcidos por

trabajos o desembolsos que hayan efectuado a los efectos de presentarse a esa

licitación pública. Como ésta no es una ‘oferta’, sino un pedido de ofertas... esa
eventual pretensión de resarcimiento es improcedente: carecería de base jurí-
dica que la sustente” (ob. cit., t. III-A, ps. 196-197). Por su parte, J. C. Cassagne
entiende que “la revocación de la licitación, ya sea por razones de ilegitimidad
(imputables a la Administración) como de oportunidad, genera responsabi-
lidad administrativa y el consecuente derecho de los oferentes a la indemni-
zación de los gastos incurridos y del valor estimado de la chance que tenían a
ser adjudicatarios” (El Contrato Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
2ª ed., 2005, p. 111). J. Comadira afirma que “la actuación ilegítima de la Admi-
nistración en la revocación de un llamado a licitación no puede comprometer el
lucro cesante, porque ello implicaría desconocer la potestad administrativa de
celebrar o no el contrato” (La Licitación Pública, cit., p. 199, nota 338).

actos propios del Estado y no existe estado de confianza en el

oferente, no cabe indemnizar los perjuicios.
Sin embargo, cuando el Estado resuelve no avanzar en el

trámite de las contrataciones de modo ilegítimo, es decir, en
términos arbitrarios o irrazonables entonces sí debe indemni-
OM
zar a los oferentes en relación con el daño emergente causado
por sus conductas. Cabe aclarar de todos modos que el Estado
no debe en este contexto resarcir el lucro cesante o las chances
de los oferentes porque se trata de simples expectativas con-
dicionadas desde su inicio por el propio marco jurídico, con
excepción del daño cierto que —en el presente caso— debe
.C
limitarse a los gastos que realizó el oferente en el armado y
presentación de sus propuestas (321).
En el desarrollo de este camino argumentativo puede agre-
DD
garse que las expectativas que el Estado debe respetar en tér-
minos de interdicción de sus conductas (ilegítimas) es el sim-
ple interés del oferente de competir y eventualmente suscribir
el contrato. Es decir, el proponente no tiene un derecho a que
se lleve a cabo el trámite o se celebre el contrato, sino simple-
LA
mente a que el Estado no deje sin efecto el llamado de modo

arbitrario y si ese interés es vulnerado causándole daños, en-
tonces, sí puede reclamar.
Sin embargo, insistimos, ese derecho no comprende en

FI
ningún caso el lucro y las chances. Distinto es el caso de los

gastos en tanto causaron daño sobre el patrimonio del ofe-
rente.

(321) Conforme la ley 5456 de la Provincia de San Luis, “si el contrato no se

firmara por causas imputables a la Administración, el adjudicatario podrá de-
sistir de la propuesta, para lo cual deberá previamente intimarla por un plazo
mínimo de diez (10) días corridos” (art. 22 in fine). “Producido el desistimiento
de la propuesta en el caso previsto en el último párrafo del artículo preceden-
te, el adjudicatario tendrá derecho al resarcimiento de los gastos que fueran
consecuencia directa e inmediata de la preparación y presentación de la ofer-
ta; y los realizados para cumplir la garantía prevista hasta la fecha de su de-
sistimiento. Sin embargo no podrá reclamar ningún perjuicio producido en el
lapso que hubiera dejado transcurrir sin formalizar la intimación. Estos resar-
cimientos no podrán exceder el importe correspondiente a la garantía de pro-
puesta” (art. 23).

Igual solución debe imponerse si el Estado decide revocar

el llamado por vicios en el procedimiento previo que es el an-
tecedente del llamado. Por ejemplo, la autorización para con-
tratar por un órgano incompetente. En efecto, en tal caso, el
oferente puede reclamar los daños —si los hubiere— y siem-
pre que no le fuesen imputables (322).
OM
nimiento de ofertas
Los planos, el presupuesto, la memoria y demás documen-
.C
tación necesaria para información de los proponentes deben
estar a disposición durante el plazo del llamado, tanto en sede
del organismo licitante como en la Provincia en que se deba
realizar la obra.
DD
Las ofertas deben presentarse cerradas y en pliegos firma-
dos por el proponente, junto con la constancia que acredite la
constitución de la garantía de mantenimiento de éstas (323).
Es más, las ofertas deben ser completas, claras, precisas e
LA
incondicionadas y contener, además del precio propuesto, to-

dos los requisitos establecidos en los pliegos (324). Los términos
de los pliegos integran el contrato y debe entenderse que son
conocidos y aceptados por el oferente, quien no puede conse-
cuentemente invocar luego su desconocimiento (325).
FI
(322) En sentido contrario, R. Barra considera que, frustrado el proce-

dimiento por la conducta ilegítima de la administración, el oferente “... será
acreedor a la indemnización de todos los gastos derivados de la preparación de

la oferta y otros daños emergentes que probase haber sufrido, a lo que se le su-
mará el lucro cesante pero no medido como la ganancia perdida (la que hubiese
obtenido de ejecutar el contrato) sino según el valor (prudencialmente estima-
do por el juez) de la posibilidad de resultar contratista, que fuera frustrada por
la conducta de la Administración licitante” (ob. cit., t. II, p. 651). El autor cita, en
ese sentido, el caso “Confitería El Zoológico S.R.L. c. Municipalidad de la Ciu-
dad de Buenos Aires”, LA LEY, 1977-D, 114.
(323) Art. 15, ley 13.064.
(324) Ver Farrando (h.), Ismael, “La oferta” en Farrando (dir.), Contratos
Administrativos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2002, p. 295 y siguientes.
(325) Art. 21, párrafo 3, ley 13.064. Por su parte, la Corte sostuvo que “la ley
de la licitación o ley del contrato está constituida por el pliego donde se especi-

El oferente debe depositar —antes de la presentación de las

ofertas— una suma equivalente al 1% del valor del presupuesto
oficial de las obras, en efectivo, títulos o bonos nacionales (ga-
rantía de mantenimiento de ofertas) (326). Este instituto garantiza
que el oferente mantenga su ofrecimiento desde la presentación
de las propuestas hasta la adjudicación del contrato.
OM
Esta garantía es luego devuelta a los proponentes porque
una vez adjudicado el contrato pierde su razón de ser. En el
caso del oferente que resulte adjudicatario, el depósito debe
serle reintegrado después de celebrado el contrato.
.C
De todos modos, en el caso de las licitaciones o contrata-
ciones directas cuyo monto no fuese superior a $ 69.000, no
es necesario constituir previamente la garantía, pero el solo
hecho de ofertar conlleva la obligación de hacerlo en caso de
DD
que el organismo licitante así lo requiera (327).
Con posterioridad a la sanción de la LOP, el Legislador in-

corporó otros instrumentos de garantía. Así, por ejemplo, la
ley 17.804 establece que “las garantías previstas por los arts. 14,
LA
21 y 46 de la ley 13.064 podrán constituirse mediante seguros

de caución” (art. 1°) (328).
fican el objeto de la contratación, y los derechos y obligaciones del licitante, de

FI
los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaración o reserva que en el
caso correspondan y resulten aceptadas por las partes al perfeccionarse el con-
trato”. “Radeljak c. Administración General de Puertos”, Fallos: 311:2831.
(326) Generalmente, las legislaciones provinciales también exigen una ga-
rantía de mantenimiento de oferta equivalente al 1% del presupuesto oficial de
la obra. Ver el art. 16 de la ley 6021 de la Provincia de Buenos Aires, art. 22 de la

ley 8614 de Córdoba, art. 21, inc. a) de la ley 4416 de Mendoza, art. 13 de la ley
5456 de San Luis y art. 26 de la ley 5188 de Santa Fe.
(327) Art. 14 de la ley 13.064.
(328) Las condiciones mínimas que deben reunir esos seguros se estable-
cen en el art. 1° del decreto 411/69, reglamentario de la ley citada.
Art. 1°: “Las pólizas de seguro de caución admitidas por ley 17.804 para
constituir las garantías previstas por los arts. 14, 21 y 46 de la ley 13.064 deberán
reunir las siguientes condiciones básicas:
a) Instituir al respectivo ente estatal como ‘asegurado’.
b) Cubrir o participar a prorrata en concurrencia con otros garantes hasta
el importe total de la garantía que se exija, y mantener su vigencia mientras no
se extingan las obligaciones cuyo cumplimiento se cubre;

Volvamos sobre los distintos tipos de garantías.

El depósito en efectivo debe hacerse en el Banco de la Na-
ción Argentina a la orden de la autoridad competente. Por su
parte, el decreto 7928/49 establece que el documento en que
conste el depósito previo exigido por el art. 14 de la ley 13.064
OM
puede ser reemplazado por fianza bancaria prevista en el
art. 21 del mismo texto legal.
Por su parte, el art. 1° de la ley 14.000 dispone que “todo lo
determinado por la ley 13.064 de obras públicas, respecto al
afianzamiento con títulos o bonos nacionales, de las propues-
.C
tas o del cumplimiento de los contratos, es extensivo con las
mismas formalidades y alcance a los títulos y bonos provin-
ciales o municipales, siempre que tales valores tengan cotiza-
ción oficial en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires”.
DD
A su vez, en caso de que la garantía se constituya median-
te seguro, es habitual que los pliegos impongan al oferente la
c) Establecer que los actos, declaraciones, acciones u omisiones del partici-

LA
pante en una licitación o adjudicatario de una obra, que actúe como tomador
de la póliza, no afectarán en ningún caso los derechos del asegurado frente al
asegurador;
d) Determinar que el asegurador responderá con los mismos alcances y
en la misma medida en que, de acuerdo con la ley y el contrato respectivo, co-
rresponda afectar total o parcialmente las garantías a que hacen referencia los
arts. 14, 21 y 46 de la ley 13.064;
FI
e) Establecer que una vez firme la resolución dictada dentro del ámbito in-
terno del ente estatal asegurado, que establezca la responsabilidad del partici-
pante o adjudicatario por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, el
asegurado tendrá derecho a exigir al asegurador el pago pertinente, luego de
haber resultado infructuosa intimación extrajudicial de pago hecha a aquél, no

siendo necesaria ninguna otra interpelación ni acción previa contra sus bie-
nes;
f) Estipular que el siniestro quedará configurado —reunidos los recaudos
del inciso anterior— al cumplirse el plazo que el asegurado establezca en la in-
timación de pago hecha al participante o adjudicatario, sin que se haya satisfe-
cho tal requerimiento, y que el asegurador deberá abonar la suma correspon-
diente dentro de los 15 días de serle requerida;
g) Fijar que la prescripción de las acciones contra el asegurador se produ-
cirá cuando prescriban las acciones del asegurado contra el participante en la
licitación o adjudicatario del contrato, según el caso, de acuerdo con las dispo-
siciones legales o contractuales aplicables”.
Finalmente, debe tenerse presente la normativa sobre el punto de la Super-
intendencia de Seguros de la Nación (resolución 17.047/82).

obligación de acompañar informes semestrales de la Super-

intendencia de Seguros de la Nación, relativos al estado patri-
monial y solvencia de la aseguradora. Asimismo, el comitente
suele reservarse la facultad de requerir el cambio de asegura-
dora, luego de evaluados dichos informes (329).
OM
En caso de no constituirse la garantía, las ofertas deben ser
lisa y llanamente rechazadas. En igual sentido, “la falta de
cumplimiento en el plazo que se fije para la constitución del
depósito será causal para desestimar la oferta” (art. 14, último
párrafo).
.C
Como ya adelantamos, las garantías permiten asegurar
la seriedad de las propuestas presentadas y básicamente res-
guardar los intereses del Estado.
DD
Los oferentes tienen la obligación de mantener las ofertas
“durante el plazo fijado en las bases de la licitación” (330). Los
pliegos de condiciones generales que habitualmente se utili-
(329) El decreto 436/00 reglamentario del decreto delegado en materia de

LA
suministros enumera las siguientes formas de constitución de garantías: (i) en

efectivo, depósito bancario en la cuenta de la entidad contratante, o giro postal
o bancario; (ii) cheque certificado; (iii) títulos públicos emitidos por el Estado
nacional; (iv) aval bancario u otra fianza a satisfacción del organismo contra-
tante; (v) seguro de caución; (vi) afectación de créditos que el proponente o ad-
judicatario tenga liquidados y al cobro en entidades de la Administración Pú-
FI
blica Nacional, a cuyo efecto el interesado deberá presentar, en la fecha de la

constitución de la garantía, la certificación pertinente; (vii) pagarés a la vista
suscriptos por quienes tengan el uso de la firma social o actuaren con poderes
suficientes, cuando el monto de la garantía no supere la suma de cinco mil pe-
sos ($ 5.000). Si bien “[l]a elección de la forma de garantía, en principio, queda
a opción del oferente o adjudicatario”; agrega a renglón seguido que “[p]or ra-

zones debidamente fundadas en el expediente, el organismo contratante podrá

elegir la forma de la garantía en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares”
(art. 53).
(330) Art. 20 de la ley 13.064. R. Barra explica que “... el plazo de mante-
nimiento tiene dos aspectos: por un lado le asegura a la Administración licitan-
te la seriedad de las ofertas sobre las que deberá realizar la selección, pero tam-
bién le asegura al administrado oferente que una vez vencido dicho plazo, se
encontrará desvinculado del procedimiento y de su consecuencia natural que
es la adjudicación. Desde este último punto de vista, el plazo de mantenimiento
se encuentra establecido en interés del administrado, por lo que la adjudicación
decidida o notificada fuera del plazo (...) sólo se encuentra afectada por un vicio
de nulidad relativa, que puede ser saneado por el mismo interesado, al prestar

zan establecen la obligación de mantener las propuestas du-

rante el plazo que en cada caso se fije en el pliego de condicio-
nes especiales.
A su vez, el plazo en cuestión se renueva automáticamente

hasta el momento de la adjudicación, a menos que los oferen-
OM
tes se retracten por escrito, con la antelación que se fije a tal
efecto.
En particular, ¿qué ocurre cuando el trámite de las contra-

taciones es prorrogado formalmente o simplemente incum-
plido por el Estado comitente? ¿Debe, en tal caso, interpretar-
.C
se que se extienden las garantías en el tiempo? Sí, salvo que,
como ya dijimos, el oferente se retracte.
Por último, “si antes de resolverse la adjudicación dentro

DD
del plazo de mantenimiento de la propuesta, ésta fuera retira-
da… perderá el depósito de garantía en beneficio de la Admi-
nistración Pública, sin perjuicio de la suspensión por tiempo
determinado del Registro de Constructores….” (art. 20, LOP).
Las garantías son devueltas a los oferentes no adjudicatarios

LA
dentro del plazo establecido en los pliegos y al adjudicatario

después de celebrado el contrato (331). Por su parte, en las licita-
ciones de etapa múltiple, la garantía se devuelve de inmediato
a los proponentes que no resultaren preseleccionados.
FI
Claro que, una vez celebrado el contrato —como luego ve-

remos—, debe constituir una nueva garantía cuyo objeto es
asegurar el cumplimiento de las obligaciones que nacen del
acuerdo (332).

Sobre este punto, el Pliego Aprobado dispone que “...la ga-

rantía será devuelta de inmediato: a) A todos los proponentes
que no tengan probabilidades de ser adjudicatarios; b) A los
su conformidad expresa o tácita a la mencionada adjudicación tardía” (ob. cit.,

t. II, ps. 636-7).
(331) Ver Marienhoff, ob. cit., t. III-A, p. 238; Druetta y Guglielminetti,
ob. cit., p. 128.
(332) Art. 21 de la ley 13.064.

que no están incluidos en la adjudicación; c) Al oferente que

lo solicite después de vencido el plazo de mantenimiento de la
oferta” (art. 11).
Otro aspecto sumamente importante es el plazo de presen-
tación de las propuestas. Este término es estricto y, consecuen-
OM
temente, cuando las ofertas se presenten luego de la fecha y
hora señaladas “para el acto de la licitación” deben ser recha-
zadas sin más trámite. Es decir, las ofertas extemporáneas son
inadmisibles porque en este contexto no rige el principio del
informalismo a favor del particular, sino el de igualdad entre
los proponentes (333).
.C
Dice la ley que “las propuestas cerradas se presentarán
hasta la fecha y hora señaladas para el acto de la licitación...”
(art. 15 LOP). Y, por su parte, el artículo 16, LOP, añade que “en
DD
el lugar, día y hora señalados en los avisos, se dará comienzo
al acto de la licitación”.
Este principio rector —igualdad entre los oferentes— impide
también la posibilidad de que éstos modifiquen sus propues-
LA
tas (334). Así, “las ofertas complementarias o propuestas de modi-

ficaciones que fueran entregadas con posterioridad al acto de la
licitación pública deben ser desechadas” (art. 17, LOP). En este
orden, la Corte ha dicho que el oferente debe obrar con pleno
conocimiento de las cosas (art. 902 del Código Civil) y que no
FI
puede modificar los términos de la licitación después de ha-

berla ganado, incluso si hubiese sido el único proponente.
No obstante, de conformidad con el principio de concu-

rrencia, corresponde flexibilizar esta regla en materia de exi-

gencias formales no esenciales y siempre que no se vulnere la
igualdad entre los oferentes (335). Es decir, los proponentes “po-
(333) En ese sentido dictaminó la PTN en un caso en el que el plazo se ha-

bía vencido por escasos minutos (Dictámenes 213:147). Ver también Barra, ob.
cit., t. II, p. 596.
(334) “Provincia de Chubut c. Centrales Térmicas Patagónicas S.A.” (Fa-
llos: 324:4199).
(335) La ley 13.064 sólo se refiere en forma expresa a la posibilidad de reali-
zar “aclaraciones” que no alteren sustancialmente la propuesta original, ni mo-

drán… pedir explicaciones o formular aclaraciones relaciona-

das con el acto”, incluso “vencido el plazo para la admisión de
las propuestas y antes de abrirse algunos de los pliegos pre-
sentados”. Sin embargo, “iniciada la apertura de pliegos, no se
admitirá observación o explicación alguna” (art. 16, LOP).
OM
En igual sentido, pueden “considerarse [con posterioridad
al acto] aclaraciones que no alteren sustancialmente la pro-
puesta original, ni modifiquen las bases de la licitación pú-
blica ni el principio de igualdad entre todas las propuestas”
(art. 17, LOP).
.C
oferentes y evaluación de las ofertas
DD
El acto de la licitación debe realizarse en el lugar, día y hora
señalados en los anuncios. Es cierto que —tal como explica-
mos en los párrafos anteriores— los interesados pueden en
ciertos casos solicitar explicaciones o formular aclaraciones.
LA
Así, en el marco del acto licitatorio el órgano competente

debe labrar el acta correspondiente que llevará la firma de los
funcionarios autorizantes y los asistentes (336). A su vez, en el
difiquen las bases de la licitación pública ni el principio de igualdad (art. 17). Sin
FI
embargo, es posible admitir no sólo “aclaraciones”, sino también correcciones

de aspectos no sustanciales. Corresponde señalar, al respecto, que el art. 17 del
decreto 1023/01 establece que “el principio de concurrencia de ofertas no debe-
rá ser restringido por medio de recaudos excesivos, severidad en la admisión de
ofertas o exclusión de éstas por omisiones intranscendentes, debiéndose reque-
rir a los oferentes incursos en falta las aclaraciones que sean necesarias, dán-

doseles la oportunidad de subsanar deficiencias insustanciales, no pudiendo

alterar los principios de igualdad y transparencia establecidos en el artículo 3°
de este régimen, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación”.
(336) R. Barra entiende que “la competencia del funcionario actuante es
una cuestión de principalísima importancia por los efectos que la violación de
aquella regla podría traer para el futuro normal desarrollo del procedimiento
de selección, teniendo en cuenta que el acto de apertura es de tal rigidez, que
algunas legislaciones fulminan con la nulidad cualquier violación en relación
con los requisitos del acto, como lo hace el art. 18 de la ley 6021 de la Provincia
de Buenos Aires”. Luego aclara que si la falta de competencia del funcionario es
en razón del grado, y la delegación estuviere permitida, se tratará de un vicio
que puede ser objeto de saneamiento por ratificación (ob. cit., t. II, ps. 607-9).

acta debe dejarse constancia de las observaciones que los pro-

ponentes realicen respecto del propio acto o en relación con
las otras ofertas presentadas (337).
El trámite de selección de las ofertas admite distintas mo-
dalidades. Así, es posible realizarlo en una etapa única, su-
OM
puesto en que la comparación de las ofertas y las cualidades
de los oferentes se lleva a cabo en un mismo acto; pero tam-
bién es posible dividir este proceso en etapas múltiples.
Así, en razón de las complejidades de las obras, es posi-

ble y razonable fijar un modelo de dos o más etapas de eva-
.C
luación (338). Esto último ocurre en el sistema de “doble sobre”,
bajo el cual la oferta se divide en dos partes. El primer sobre
contiene los antecedentes jurídicos, técnicos y económico-fi-
nancieros de los presentantes. En el segundo, se debe acom-
DD
pañar la oferta propiamente dicha.
En principio y de modo habitual, el pliego exige la presen-

tación simultánea de ambos sobres, aunque el análisis de los
mismos sea secuencial. Si el oferente no reúne los requisitos le-
LA
gales y técnicos exigidos por el pliego y las normas aplicables,

su propuesta debe ser rechazada sin que sea necesario anali-
zar el contenido económico, esto es, el segundo sobre (339).
Esa primera instancia de evaluación se denomina “precali-

FI
ficación”, y es propia de la modalidad de selección por “concur-

so” o “licitación”. La precalificación es un acto administrativo
toda vez que produce efectos jurídicos directos e inmediatos

(337) Art. 16 de la ley 13.064.

(338) Ver art. 26 del decreto 1023/01.
(339) A. Gordillo dice que “de ese modo se evita que empresas sin ca-
pacidad técnica o financiera suficiente compliquen innecesariamente la li-
citación con precios irrealmente bajos, que no darán sino dificultades en la
ejecución” (Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Fundación de
Derecho Administrativo, 1998, 3ª ed., t. 2, cap. XII, ps. 43-44). Es posible que el
procedimiento esté regulado de modo tal que la evaluación del primer sobre no
determine que ciertos oferentes queden excluidos. En tales casos, el puntaje se
da a conocer en acto público junto con la apertura del sobre correspondiente al
precio, oportunidad en que se establece el puntaje final (ver A. Gordillo, ob. y
loc. cit.).

sobre los presentantes (así, por ejemplo, su permanencia o ex-

clusión del procedimiento de selección).
X.9. La preadjudicación
OM
La preadjudicación es el acto por el cual el órgano técnico,
generalmente una comisión de carácter permanente o ad hoc,
evalúa las ofertas ya abiertas y da una recomendación sobre
cómo debe resolverse el proceso de contratación a favor de
uno de los oferentes (340).
La Corte definió la precalificación como “una etapa que
.C
tiene por fin posibilitar el control de los restantes oferentes en
orden a la obtención de la oferta más conveniente” (341).
Esta recomendación no es vinculante para el órgano que
DD
debe resolver y no es, además, un acto administrativo porque
no produce efectos jurídicos directos e inmediatos sobre los
oferentes (342). Es más, la preadjudicación no es tampoco un re-
quisito esencial del contrato de obra pública y por ello no está
previsto en el texto de la LOP.
LA
Sin embargo, se sostuvo que por medio del trámite de pre-

adjudicación “al ser publicada y otorgarse vista a todos los in-
teresados, se puede obtener un debate con las impugnaciones
que se efectúen, lo que permite mejor apreciar y fundamentar
FI
la decisión que se adopta o, llegado el caso, modificar lo opi-

nado por el organismo técnico” (343).
(340) “La preadjudicación es el estudio previo realizado por intermedio del

organismo licitante, de todos los elementos y recaudos pertenecientes a cada

uno de los posibles candidatos a la adjudicación definitiva (determinación de
la propuesta más conveniente). Se trata de una labor previa, prolija y minuciosa
destinada a facilitar la tarea del ente que en definitiva procederá a adjudicar”
(Mó, ob. cit., p. 169).
(341) “Raffo y Mazieres S.A.”, Fallos: 315:1561.
(342) Ver PTN, Dictámenes 202:151. Gusmán, Alfredo S., “La licitación
pública y sus distintas fases en el nuevo régimen de contrataciones administra-
tivas”, RDA, 2002-113. Para A. Gordillo “es un acto administrativo interlocu-
torio, que no produce aún los efectos definitivos de la adjudicación pero resulta
susceptible de impugnación por la vía recursiva” (ob. cit., t. 2, cap. XII, p. 45).
(343) Gusmán, ob. y loc. cit.

Por su parte, también se dijo —criterio que compartimos—

que las presentaciones de los restantes oferentes no deben
considerarse impugnaciones en sentido estricto porque re-
caen sobre un dictamen que no es susceptible de ser impug-
nado (344).
OM
Pero, más allá de su calificación en términos jurídicos,
cierto es que tales observaciones pueden aportar elementos
relevantes en el debate y consecuentemente enriquecer la de-
cisión del órgano licitante sobre cuál es la oferta más conve-
niente.
.C
Finalmente, cabe señalar que en principio no es necesario
impugnar formalmente la preadjudicación, salvo que el pliego
respectivo así lo establezca, en cuyo caso debe cuestionarse el
DD
dictamen de evaluación (trátese de procesos de etapa única o
múltiple). En este último caso tras la apertura del primer y se-
gundo sobre.
El pliego de condiciones habitual establece en su artícu-

lo 32 que “En los casos de ‘etapa única’, la Comisión Evaluado-
LA
ra se expedirá a través del dictamen de evaluación que cons-

tará en un Acta. Se considerará la oferta más conveniente y
se aconsejará la adjudicación… El dictamen podrá ser impug-
nado dentro de los cinco días posteriores a la comunicación
FI
efectuada a través de los medios que se citan en el presente ar-

tículo. Durante ese término el expediente se pondrá a disposi-
ción de los proponentes para su vista, sin que ello dé lugar a la
suspensión de los trámites o demoras en el procedimiento. Si

se hubieran formulado impugnaciones, éstas serán resueltas

en el mismo acto que disponga la adjudicación.”
A su vez, “en los casos de ‘etapa múltiple’, luego de la eva-

luación de los sobres que contengan los antecedentes técnicos
de los proponentes, la Comisión Evaluadora aconsejará la pre-
calificación o preselección de las propuestas y el Comitente en
caso de no estar preestablecida la fecha de apertura, fijarán la
(344) Ob. cit., t. II, p. 644.

fecha de apertura del sobre N° 2. Los proponentes podrán im-

pugnar la preselección o precalificación, dentro de los cinco
días siguientes de la comunicación efectuada a través de los
medios que se citan en el presente artículo… Vencido el plazo
para impugnar la preselección o precalificación, la autoridad
OM
competente dictará el acto administrativo de preselección,
resolviendo además las impugnaciones que se hubieren for-
mulado. Dictado el acto de preselección y notificado a todos
los proponentes, en la fecha prevista se procederá a la apertu-
ra del resto de los sobres de los proponentes preseleccionados.
Posteriormente la Comisión Evaluadora deberá emitir su dic-
tamen de evaluación de las propuestas, considerando la oferta
.C
más conveniente y se expedirá aconsejando la adjudicación…
El dictamen podrá ser impugnado dentro de los cinco (5) días
posteriores a la comunicación efectuada a través de los me-
DD
dios citados en el párrafo precedente. Durante ese término el
expediente se pondrá a disposición de los proponentes para
su vista, sin que ello de lugar a la suspensión de los trámites
o demoras en el procedimiento. Si se hubieran formulado im-
pugnaciones, éstas serán resueltas en el mismo acto que dis-
LA
ponga la adjudicación. En todos los casos junto con el escrito

que plantea la impugnación, y como requisito para la conside-
ración del mismo, deberá acompañarse una garantía….”.
FI
X.10. La adjudicación
Finalmente, la adjudicación es el acto por el cual el Estado

comitente selecciona el oferente con quien ha de contratar. Es

decir, el Estado designa al adjudicatario del acuerdo cuyo ob-

jeto es la ejecución de las obras.
La adjudicación “caerá siempre sobre la [oferta] más con-

veniente, siendo conforme con las condiciones establecidas
para la licitación” (art. 18, primera parte, LOP). Es más, “la cir-
cunstancia de no haberse presentado más de una propuesta
no impide la adjudicación” (345).
(345) Art. 18 de la ley 13.064.

Ahora bien, el precio ofertado no es el único elemento que

el Estado debe ponderar (346). Hemos dicho anteriormente que
la oferta más conveniente es aquella que cumple con las condi-
ciones que exige el pliego de condiciones y demás documen-
tación contractual y, además, en mejores condiciones que las
otras. Por ejemplo, entre tales condiciones, debemos contar
OM
las calidades que debe reunir el contratista (347).
En este sentido, los pliegos de condiciones generales co-
múnmente establecen que para la determinación de la ofer-
ta más conveniente se debe evaluar, además de la propuesta
económica, la capacidad de contratación del oferente, los an-
.C
tecedentes y cualquier otra información tendiente a asegurar
las mejores condiciones para la ejecución de la obra (348).
A su vez, en caso de haberse presentado impugnaciones
DD
contra el dictamen de evaluación (preadjudicación), éstas
serán resueltas en principio en el mismo acto que dispone la
adjudicación. Si los pliegos no regulan este aspecto, entonces
el interesado debe impugnar directamente el acto de adjudi-
cación.
LA
(346) Por su parte, M. Marienhoff sostiene que “Desde que todos los li-
citadores son moralmente idóneos y, además, poseedores de la adecuada sol-
vencia técnica y financiera, pues de lo contrario no habrían sido inscriptos en
el respectivo registro, y menos aún con relación al tipo particular de contrata-
FI
ción a realizar, el criterio que debe guiar a la autoridad pública para efectuar la
adjudicación es el de considerar como la mejor oferta, como la más ventajosa,
aquella que, respetando escrupulosamente los requisitos, exigencias o especi-
ficaciones del pliego de condiciones, tenga el ‘precio’ más conveniente”. Tratado
de Derecho Administrativo, t. III-A, p. 248.
(347) Vale aclarar que la sola inscripción en el Registro Nacional de Cons-

tructores de Obras Públicas no necesariamente supone la acreditación de todas

las condiciones que puedan requerirse respecto de la ejecución de una obra, y
en consecuencia, es posible que en los pliegos se establezcan otras exigencias.
Así, por ejemplo, R. Barra afirma que “... estos registros de licitadores habilitan
en general en orden a la presentación de ofertas, pero que la adjudicación valora
la capacidad o aptitud en concreto que el oferente tiene para realizar esa deter-
minada obra pública, en comparación con los restantes postulantes” (ob. cit.,
t. II, p. 655).
(348) La legislación provincial tampoco reconoce el precio ofertado como
criterio excluyente. Ver, en tal sentido, el art. 23 de la ley 6021 de la Provincia de
Buenos Aires, art. 29 de la ley 8614 de Córdoba, art. 25 de la ley 4416 de Mendoza,
art. 18 de la ley 5456 de San Luis y art. 36 de la ley 5188 de Santa Fe, entre otros.

La presentación de las propuestas “no da derecho alguno a

los proponentes para la aceptación de aquéllas” (349). A su vez,
el oferente que resulte adjudicatario no tiene un derecho adqui-
rido a contratar con el Estado comitente, sin perjuicio de que
en ciertos casos y siempre que el Estado resuelva de modo ile-
gítimo no celebrar el acuerdo, tiene derecho a que se le repa-
OM
ren los daños causados.
Otra hipótesis de desistimiento ocurre cuando los demás
oferentes impugnen el acto de adjudicación y, consecuente-
mente, el Estado resuelva revocar el trámite.
.C
Entonces, hasta el momento de perfeccionamiento del con-
trato, el Estado puede dejar sin efecto la licitación y, además,
no tiene la obligación de responder frente a los oferentes y al
adjudicatario, salvo por los daños causados y siempre que su
DD
conducta fuese intempestiva, irrazonable o arbitraria.
De todos modos, si el Estado decide contratar debe hacerlo
necesariamente con el oferente adjudicatario, sin embargo no
es plausible deducir de este presupuesto el derecho a celebrar
LA
el contrato como explicamos en los párrafos anteriores.

Dicho en otros términos, el adjudicatario tiene un derecho
subjetivo condicionado, esto es, si el Estado resuelve contra-
tar, debe hacerlo con él y no con cualquier otro.
FI

plimiento del contrato

El acuerdo queda perfeccionado entonces con la firma del

contrato entre las partes.
Es cierto que algunos operadores sostienen que “el contra-
to se cierra con la notificación de la adjudicación al benefi-
ciario de ésta” (350) y agregan en sentido concordante que “nos
parece más adecuado el sistema de la ‘expedición’, es decir,
(349) Art. 18, párrafo 2, ley 13.064.

(350) Cita de Berçaitz en Mó, ob. cit., p. 171.

que el contrato de obra pública queda concluido en el mo-

mento en que la entidad administrativa remite al oferente la
resolución mediante la cual adjudica la obra, sin otro trámite
ulterior” (351).
Sin embargo, el criterio seguido por el Legislador es otro.
OM
Así, el Capítulo 3 “De la formalización del contrato” (arts. 21 a
24, LOP) establece que el acuerdo queda perfeccionado cuan-
do se formaliza el contrato entre las partes. Por caso, el ar-
tículo 21, LOP, dispone que “entre la Administración Pública
y el adjudicatario se firmará el contrato…”. En igual sentido,
el decreto delegado 1023/01 señala que “los contratos queda-
.C
rán perfeccionados en el momento de notificarse la orden de
compra o de suscribirse el instrumento respectivo, en los pla-
zos y con las modalidades que determine la reglamentación”
(art. 20, párrafo 1).
DD
Este punto es sumamente relevante porque el Estado co-
mitente puede dejar sin efecto el trámite de contratación en
cualquier momento antes del perfeccionamiento, sin lugar a
indemnización a favor del adjudicatario, con las excepciones
LA
que hemos señalado en el punto anterior.

La LOP establece que “entre la administración pública y
el adjudicatario se firmará el contrato administrativo de obra
pública” (352). Si el adjudicatario retirase su oferta o no concu-
rriese a la firma del contrato, entonces el Estado puede contra-
FI
tar con el proponente que siguiese en el orden de mérito (353).

Así, “los contratos quedarán perfeccionados con el cum-
plimiento de los preceptos enunciados en los precedentes

(351) Mó, ob. y loc. cit. en la nota anterior.

(352) El contrato de obra pública “... se perfecciona cuando, después de
efectuada la adjudicación y ésta es notificada al adjudicatario, se formaliza un
contrato ‘ad hoc’, concreta o específicamente redactado en un documento” (M.
Marienhoff, Tratado..., t. III-A, p. 266). Por su parte, la PTN señaló que la na-
turaleza bilateral del contrato de locación de obra permite aseverar que la sola
aprobación por parte de la Administración de las futuras contrataciones y de los
instrumentos necesarios para llevarlas a cabo, no suple la necesaria expresión
de voluntad de la locadora, que se exterioriza mediante la firma del convenio
respectivo (Dictámenes 235:562).
(353) Art. 21, ley 13.064.

artículos, sin necesidad de otros trámites” (art. 24 LOP). Los

mandatos precedentes son los preceptos 21 a 23 que forman
parte del Capítulo 3 sobre formalización del contrato (354).
En conclusión, el contrato debe formalizarse mediante la
firma del instrumento entre las partes, pero no es necesario
OM
hacerlo por medio de escritura pública, sin perjuicio de que el
contrato constituye por sí mismo un instrumento público.
¿Qué ocurre en caso de silencio del Estado comitente luego
del acto de adjudicación? Si los pliegos no prevén plazo, cabe
aplicar el término de diez días que establece la LPA como pla-
.C
zo general. Vencido este término, las partes pueden igualmente
celebrar el contrato por medio del instrumento respectivo o, en
su caso, el adjudicatario desistir sin consecuencias dañosas. De
todos modos, éste puede esperar o instar la decisión estatal.
DD
Si en este estado del trámite, el Estado desiste de modo ex-
preso o por el vencimiento del plazo, entonces debe indemni-
zar los daños, además de la devolución de las garantías.
Por su parte, si quien desiste es el adjudicatario, éste “per-
LA
derá el depósito en garantía en beneficio de la Administración
(354) En los Antecedentes y Discusión Parlamentaria de la Ley, respecto

de este artículo, y luego de señalar el carácter de instrumento público del con-
trato, se sostuvo “... la inutilidad de la protocolización de estos contratos ante
FI
la Escribanía General de Gobierno ...” (LA LEY, VII-409). Obviamente, la com-

petencia del funcionario que suscribe el contrato es un requisito insoslayable.
En relación con este último aspecto, la Corte decidió que la celebración de un
contrato de obra pública ad referendum de la autoridad competente no crea de-
rechos subjetivos irrevocables en el contratista porque la eficacia del acuerdo se

encuentra sometida a un hecho futuro e incierto que lo priva de efectos jurídi-

cos hasta el momento de la ratificación. CSJN, “Lockwood S.A. c. Provincia de
La Pampa”, Fallos: 315:1299. R. Barra explica que el requisito para el perfeccio-
namiento del contrato es la firma del documento denominado contrata, y que
lo que procura la norma citada —con una redacción confusa— es disponer que
para su celebración basta con la formalización del correspondiente instrumen-
to privado, sin que sea necesaria la escritura pública. Pero, agrega ese autor,
que “... lo que ocurre es que los artículos precedentes al 24 están exigiendo otros
requisitos además de la indispensable firma de la contrata por ambas partes: la
constitución de la garantía prevista por el art. 21 y la entrega por parte de la co-
mitente de la documentación técnica que enumera el art. 22 ...”; recaudos que
se vinculan mucho más con el cumplimiento del contrato que con los requisitos
para su perfeccionamiento. Ob. cit., t. II, ps. 700-701.

Pública, sin perjuicio de la suspensión por tiempo determina-

do del Registro de Constructores de Obras Públicas” (art. 20
LOP). Ello es así porque “los proponentes deben mantener las
ofertas durante el plazo fijado en las bases de la licitación”
(art. 20, primer párrafo). A su vez, el Estado “podrá contratar
la obra con el proponente que siga en orden de conveniencia,
OM
cuando los primeros retiraran las propuestas o no concurrie-
sen a firmar el contrato” (art. 21, segundo párrafo, LOP).
Respecto de las garantías de cumplimiento del contrato, el
artículo 21, LOP, dice que el adjudicatario debe afianzar “el
cumplimiento de su compromiso mediante un depósito en
.C
el Banco de la Nación Argentina por un cinco por ciento del
monto del convenio, en dinero o en títulos o en bonos nacio-
nales, al valor corriente en plaza, o bien mediante una fianza
bancaria equivalente, a satisfacción de la autoridad compe-
DD
tente”.
Si el adjudicatario no afianza el cumplimiento de sus obli-
gaciones, entonces el Estado comitente no debe suscribir el
respectivo contrato. De todos modos, si a pesar de ello el Es-
LA
tado firmase el contrato, éste puede rescindir el acuerdo en

los términos del artículo 50, LOP, o deducir de los certificados
de obra el monto de las garantías. Por ello, en principio, el no
afianzamiento de las obligaciones no es un caso de incum-
plimiento contractual sino de falta de cumplimiento de los
FI
requisitos de perfeccionamiento del contrato.

Así, la constitución de las garantías y la suscripción del
contrato formal constituyen los recaudos legales para que éste
tenga plena fuerza jurídica.

El sentido de tales garantías es asegurar que el empresario

cumpla con sus obligaciones en el marco contractual, entre
ellas, interpretar correctamente el proyecto, ejecutar las obras
en las condiciones y plazos convenidos y responder por la pro-
visión o el uso indebido de materiales, sistemas de construc-
ción e implementos.
La fianza puede ser afectada por las siguientes razones, a
saber:

1) el contratista responde por los defectos que puedan

producirse durante la ejecución y conservación de las
obras hasta la recepción final (art. 26, LOP);
2) el contratista es responsable de cualquier reclamo o
demanda que pudiera originar la provisión o el uso in-
OM
debido de materiales, sistemas de construcción o im-
plementos patentados (art. 27, LOP);
3) el contratista debe responder por las demoras en la ter-
minación de los trabajos, en cuyo caso se le aplicarán
las multas o sanciones del caso, pudiéndose afectar la
.C
fianza rendida (art. 35, LOP);
4) por último, en caso de rescisión del contrato por los
incumplimientos del empresario, éste debe responder
DD
por “los perjuicios que sufra la Administración a causa
del nuevo contrato… o por la ejecución de éstas [obras]
directamente”, es decir, el comitente puede deducir los
daños causados del valor de las fianzas (art. 51, inc. a,
LOP).
LA
El Legislador también previó supuestos de pérdida de las

fianzas y no simplemente de afectación de éstas. Así, por caso,
“cuando el contratista se haga culpable de fraude o grave ne-
gligencia o contravenga las obligaciones y condiciones estipu-
FI
ladas en el contrato” (art. 50, inc. a), LOP), la Administración

tendrá derecho a la rescisión del contrato y el contratista, sin
perjuicio de las sanciones, “perderá además la fianza rendida”
(art. 51, inciso e), LOP).

A su vez, “cuando el contratista proceda a la ejecución de

las obras con lentitud” (art. 50, inciso b), LOP) “el contrato
quedará rescindido con pérdida de la fianza” (art. 50, último
párrafo).
Finalmente, si “en caso de rescindido el contrato por culpa

del contratista la Administración resolviera variar el proyec-
to que sirvió de base a la contratación, la rescisión sólo de-
terminará la pérdida de la fianza, debiendo liquidarse los tra-

bajos efectuados hasta la fecha de la cesación de los mismos”

(art. 52, LOP).
De todos modos, cabe aclarar que el valor de las fianzas no

constituye un límite respecto del deber del empresario de repa-
rar. En otros términos, el empresario no se libera de sus obli-
OM
gaciones por sus incumplimientos con la sola pérdida de las
fianzas sino que debe reparar en términos integrales por los
daños causados por sus conductas.
Éstas, tal como dijimos respecto de las garantías de mante-

nimiento de las ofertas, pueden constituirse en dinero, títulos
.C
o bonos nacionales o fianzas bancarias.
Entre otros aspectos, cabe preguntarse, si los títulos o bo-

nos deben tomarse según el valor nominal o de mercado y si,
DD
en caso de revisión de precios, es necesario readecuar el valor
de las garantías. En ambos casos debe seguirse el camino que
mejor garantice el cumplimiento de las obligaciones del em-
presario.
LA
La legislación complementaria también incorporó los títu-

los o bonos provinciales y municipales y los seguros de cau-
ción, esto es, las leyes 14.000 y 17.804, respectivamente. A su
vez el decreto 1516/54 agregó los derechos reales de hipotecas
en primer grado y las prendas con registro.
FI
El Legislador dice que en el caso de las contrataciones me-

nores “la garantía podrá ser constituida por pagaré, el que de-
berá ser avalado o afianzado a satisfacción del organismo lici-

tante, cuando el monto supere el monto de $ 69.000” (art. 21,

último párrafo).
El valor de la fianza debe ser —según dispone la LOP— del

cinco por ciento del “monto del convenio”, debiéndose ade-
cuar según las circunstancias del caso. Así, por ejemplo, si
—en el marco del ejercicio del ius variandi— el Estado comi-
tente decide alterar los trabajos contratados, trátese de au-
mentos o reducciones, el valor de la fianza debe redefinirse en
términos del cinco por ciento del valor total de las obras. Otro

tanto sucede cuando el Estado afecte el valor de la fianza por

el cobro de las multas aplicadas, en cuyo caso el empresario
debe reponer el monto deducido.
A su vez, el avance de las obras e incluso la recepción pro-

visoria no trae la liberación de las fianzas, sino que ello ocurre
OM
con la recepción definitiva que “se llevará a cabo tan pronto
expire el plazo de la garantía. Así, el artículo 44, LOP, estable-
ce que “no se cancelará la fianza al contratista hasta que no se
apruebe la recepción definitiva y justifique haber satisfecho
la indemnización de los daños y perjuicios que corran por su
cuenta”.
.C
Finalmente, cabe recordar que “en los casos de recepcio-
nes parciales definitivas, el contratista tendrá derecho a que se
DD
le devuelva o libere la parte proporcional de la fianza” (art. 42,
LOP) y, por su parte, “los pliegos de condiciones graduarán la
imposición y liberación de garantías correspondientes a las li-
quidaciones parciales de los trabajos” (art. 46, LOP).
LA

procedimiento de selección
El derecho de defensa nace del propio texto constitucional

FI
y de la ley de procedimientos administrativos (LPA), tal como

vimos en los capítulos respectivos. A su vez, este derecho se
desgrana en varios derechos instrumentales.
En efecto, uno de los derechos instrumentales del derecho

de defensa en el marco de selección del contratista es la vista

de las actuaciones y el derecho a peticionar. Asimismo el de-
recho de los oferentes a tomar vista de las actuaciones es tam-
bién un principio instrumental del postulado constitucional
de publicidad de los actos estatales (355).
(355) En los autos “La Buenos Aires Compañía de Seguros S.A. c. Petro-
química Bahía Blanca S.A.”, Fallos: 311:755, la Corte se pronunció respecto del
derecho de vista que asistía a una oferente respecto de la oferta presentada por
quien resultó contratante en una licitación convocada por una sociedad anó-

El decreto 1023/01 establece que “toda persona que acredi-

te fehacientemente algún interés, podrá en cualquier momen-
to tomar vista de las actuaciones referidas a la contratación,
con excepción de la información que se encuentre ampara-
da bajo normas de confidencialidad, desde la iniciación de
OM
las actuaciones hasta la extinción del contrato, exceptuando
la etapa de evaluación de las ofertas. La negativa infundada a
dar vista de las actuaciones se considerará falta grave por par-
te del funcionario o agente al que corresponda otorgarla. La
vista del expediente no interrumpirá los plazos” (art. 19). Este
mandato debe completarse con el decreto reglamentario de la
LPA y el decreto 1172/03.
.C
Por su parte, la LOP pone a disposición “los planos y presu-
puestos, la memoria y demás documentación necesaria para
DD
información de los proponentes... durante el término del lla-
mado” (art. 12), pero sin embargo no dice nada sobre el acceso
a la información en el desarrollo del trámite (356).
De todos modos, creemos que las normas citadas permiten

sostener que el Estado contratante debe garantizar el acceso
LA
de los interesados y oferentes a las actuaciones en el marco del

procedimiento de contratación, es decir, el derecho a tomar
vistas de éstas, conocerlas y en su caso peticionar.
Sin embargo, el pedido de vistas puede ser diferido duran-

FI
te la etapa de evaluación de las ofertas y concedido luego de

clausurado ese período —en los términos del art. 19 del de-
creto delegado 1023/01— en tanto no trae perjuicios, garanti-
zándose el acceso posterior de los oferentes (357). De hecho, la

nima con participación estatal mayoritaria. El Tribunal sostuvo que una de las
consecuencias del sistema republicano de gobierno “... es la publicidad de sus
actos para aguzar el control de la comunidad y, en especial, de los posibles in-
teresados directos, quienes podrán efectuar las impugnaciones que el orde-
namiento permita”.
(356) Ello, sin perjuicio del derecho de pedir explicaciones o formular
aclaraciones en el acto de la licitación o la lectura de las propuestas en esa opor-
tunidad (art. 16).
(357) Así, J. Comadira sostiene que “esta exclusión provisional del acceso
de los participantes a las actuaciones tramitadas para la evaluación no compro-

etapa de la preadjudicación está concebida, justamente, para

posibilitar las vistas y observaciones de los oferentes. En igual
sentido, el decreto 1172/03 reconoce las excepciones a las vis-
tas siempre que estén previstas normativamente.
Un aspecto controversial es saber quiénes están legitima-
OM
dos para pedir vista de las actuaciones. Por un lado, el decre-
to delegado 1023/01 establece que “toda persona que acredite
fehacientemente algún interés, podrá en cualquier momento
tomar vista de las actuaciones referidas a la contratación” y,
por el otro, el decreto 1172/03 dice que “toda persona física o
jurídica, pública o privada, tiene derecho a solicitar, acceder
.C
y recibir información, no siendo necesario acreditar derecho
subjetivo, interés legítimo ni contar con patrocinio letrado”
(art. 6º del Anexo VII). En tal contexto, creemos que debe dar-
DD
se el criterio interpretativo más amplio de conformidad con
los principios de las contrataciones estatales.
Otro de los derechos instrumentales es el de plantear im-

pugnaciones. Es claro que en el desarrollo del trámite de con-
tratación nacen situaciones que afectan o pueden afectar in-
LA
tereses y derechos de los oferentes e interesados.
Veamos distintos supuestos de impugnación en el desarro-

llo del procedimiento de selección bajo estudio y otros aspec-
tos conexos.
FI
a) La impugnación del llamado a licitación. En principio,

y según el criterio mayoritario, todo sujeto que esté en condi-
ciones de presentarse y acredite este extremo en el marco del

trámite de selección puede cuestionar el acto del llamado (358).
mete, en modo alguno, el derecho al debido proceso adjetivo que a ellos les asis-
te, en tanto concluida la etapa de evaluación mediante la emisión del acto que
la instrumente se reabrirá, con toda amplitud, la participación de los oferentes,
quienes, después de ese acto y con pleno conocimiento, entonces sí, de todo lo
actuado podrán deducir, si lo consideran atinente, las impugnaciones habilita-
das por el ordenamiento” (ob. cit., ps. 112-113).
(358) Barra, ob. cit., t. II, p. 526. Este autor considera que “el impugnante
deberá manifestar, juntamente con la impugnación, su voluntad de participar
en el procedimiento de selección de que se trate”.

Sin embargo, creemos que el campo de los sujetos legiti-

mados debe ampliarse. Por ejemplo, se ha dicho que “cuando
la causa del recurso sea la ausencia de celebración de algu-
na audiencia pública exigida por los entes reguladores o que
hubieran pretendido las asociaciones de usuarios, serán es-
OM
tas asociaciones quienes estarán legitimadas para el recurso
sin que les competa en absoluto participar en la licitación” (359).
Compartimos estas ideas.
Entonces, cabe preguntarse cuál es el criterio que permite

reconocer el alcance de la legitimación en este contexto. En-
tendemos que en este punto —igual que en los otros— debe
.C
seguirse el criterio de los derechos colectivos que incluye el
concepto de intereses legítimos.
b) La impugnación de los pliegos. En primer término, debe-
DD
mos recordar que según nuestro criterio, los pliegos de condi-
ciones generales son actos de alcance general y, por su parte,
los pliegos de condiciones particulares constituyen actos par-
ticulares.
LA
Este criterio de distinción es determinante respecto del

marco de impugnación que debe aplicarse según el texto de
la LPA —cuestión que tratamos en el capítulo respectivo—.
Puntualmente, el pliego puede ser impugnado por quienes
FI
lo compraron y aquellos que sin haberlo hecho estén en con-

diciones de hacerlo, es decir, comprar el pliego y participar en
el trámite de selección y contratación y, además, los titulares
de derechos colectivos (360).

Cabe señalar también que en general los pliegos incluyen

cláusulas que establecen que la presentación de las ofertas su-
pone que los proponentes aceptan las reglas del llamado sin
condiciones y que, consecuentemente, no es posible impug-
narlos luego.
(359) Pérez Hualde, Alejandro, “El llamado a licitación”, en Farrando,

Ismael (dir.), Contratos Administrativos, p. 281.
(360) Curso, t. II, p. 224. Ver también Comadira, La licitación pública,
ps. 173-74.

A su vez, el criterio judicial mayoritario es que la presen-

tación de las ofertas debe hacerse con las reservas del caso.
Por tanto, el oferente debe plantear sus impugnaciones en esa
oportunidad, es decir, al momento de presentar sus propues-
tas, porque es razonable interpretar que si así no lo hizo, con-
OM
sintió las reglas propias del trámite de las contrataciones (361).
c) La impugnación del acto de preadjudicación. El acto de
preadjudicación, es decir el acto de recomendación del ór-
gano técnico respecto de la adjudicación del contrato, es co-
múnmente el inicio de una etapa de observaciones de los ofe-
rentes.
.C
Sin embargo no corresponde en términos teóricos califi-
car a estas presentaciones como impugnaciones formales del
DD
acto administrativo porque justamente la preadjudicación no
reúne los caracteres propios de éste, salvo cuando produjese
efectos jurídicos directos (362). A su vez, los oferentes excluidos
o mal calificados pueden impugnar luego el acto de adjudica-
ción, salvo que el pliego respectivo estableciese otro criterio
—más allá de su legalidad—, en cuyo caso debe impugnarse
LA
formalmente el dictamen de preadjudicación.

d) La impugnación del acto de adjudicación. La adjudica-
ción es un acto administrativo y, como tal, resulta impugna-
FI
(361) La Corte señaló que “... el voluntario sometimiento a un régimen jurí-

dico, sin reserva expresa, determina la improcedencia de su impugnación pos-
terior con base constitucional (Fallos: 255:216; 270:26; 271:183; 275:256; 279:350;
285:329, entre otros)” (Fallos: 293:221). Por su parte, la Procuración del Tesoro
observó que “... cuando el postulante no ha formulado observaciones ni impug-

naciones a las previsiones contenidas en los Pliegos, debe entenderse que las
conocía en todos sus términos, las aceptó y consintió, lo que excluye en conse-
cuencia la posibilidad de su posterior impugnación —Dictámenes 251:147—. Y
también es doctrina reiterada y sostenida que el voluntario sometimiento a un
régimen jurídico, sin reservas expresas, comporta el inequívoco acatamiento
que determina la improcedencia de ulterior impugnación con base constitucio-
nal (v. Dictámenes 233:94; 234:452; 241:199)”. Dictámenes 265:105.
(362) En ese supuesto “... la teoría de la calificación jurídica debe llevar a
considerar a esas presuntas preadjudicaciones como verdaderos actos admi-
nistrativos, con todas las consecuencias que de ello se derivan, en especial en
el plano de los medios impugnatorios”. J. Comadira, “Algunos aspectos de la
teoría del acto administrativo”, JA, 1996-IV-750.

ble en sede administrativa. Además es posible, en el marco

del procedimiento administrativo, solicitar la suspensión del
acto y consecuentemente del trámite de contratación.
Sin perjuicio de ello, cabe cuestionar el acto en sede judicial

e incluso solicitar el dictado de medidas cautelares (363). Ahora
OM
bien, para determinar el alcance de la revisión judicial, es nece-
sario detenerse en las características del acto de adjudicación. Al
respecto, algunos operadores entienden que es un acto discre-
cional y otros que es un concepto jurídico indeterminado (364).
Por nuestra parte, creemos —tal como expusimos en el ca-
.C
pítulo respectivo— que los conceptos jurídicos indetermina-
dos se subsumen en las categorías de las potestades regladas o
discrecionales y que el control del acto de adjudicación —igual
que cualquier otro— debe hacerse en razón de la densidad de
DD
las reglas aplicables (365).
En este sentido, la concurrencia de reglas más inespecífi-

cas supone un mayor grado de arbitrio respecto del órgano
competente para resolver la adjudicación y, por el contrario,
LA
ese margen se reduce cuando existen reglas claras y detalla-

das (366). Por ejemplo, en los casos de contratación de bienes
o servicios estandarizados o de uso común “cuyas caracte-
rísticas técnicas puedan ser inequívocamente especificadas
e identificadas, se entenderá, en principio, como oferta más
FI
conveniente, la de menor precio” (367).
(363) J. Comadira sostiene que al cuestionarse el acto de adjudicación en

sede judicial, luego de agotada la vía administrativa, “se impondrá la interven-

ción procesal del adjudicatario y cobrará especial significación el otorgamiento

de las medidas cautelares como instrumentos aptos para evitar la configura-
ción de situaciones fácticas consumadas de difícil aunque no imposible resolu-
ción ulterior”. La licitación pública, p. 185.
(364) Ver Mata, Ismael, Ensayos de Derecho Administrativo, Buenos Ai-
res, Rap, 2009, p. 497 y sus citas.
(365) En sentido contrario a calificar a la oferta más conveniente como
concepto jurídico indeterminado, ver Sesín, Domingo, Administración Públi-
ca. Actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos de control ju-
dicial, Buenos Aires, Depalma, 2ª ed., 2004, p. 282 y ss.
(366) Ver mi Curso, cit., t. II, p. 494 y ss., en especial, ps. 511-514.
(367) Art. 15, párrafo 2, decreto 1023/01.

Sin embargo, éste no es el caso del contrato de obra pú-

blica que comúnmente tiene por objeto la ejecución de pro-
yectos complejos y originales, de modo que el precio no es el
único aspecto que debe considerar el órgano que adjudique el
contrato. En particular, la LOP dice simplemente que la adju-
OM
dicación “caerá siempre sobre la [propuesta] más convenien-
te, siendo conforme con las condiciones establecidas para la
licitación” (368).
En síntesis, la integración del concepto de oferta más con-
veniente no debe hacerse preponderantemente por medio
de aspectos discrecionales sino de acuerdo con las pautas de
.C
evaluación explicitadas en los pliegos, aun cuando en ciertos
casos el margen de discrecionalidad es mayor. La determi-
nación y definición de pautas y criterios detallados y precisos
DD
de modo previo a la presentación y evaluación de las ofertas
—ampliando así el campo reglado— favorece la transparen-
cia y regularidad del procedimiento de contratación. Es decir,
en tanto el Estado contratante explicite cuáles son los crite-
rios de ponderación de las propuestas, se permite el control de
los oferentes sobre la regularidad del trámite en términos más
LA
ciertos y precisos.
e) El régimen de impugnación de los actos. A su vez, es fun-
damental establecer si el oferente supuestamente perjudicado
debe impugnar cada uno de los actos dictados por la Adminis-
FI
tración durante el procedimiento o si sólo debe cuestionar el

acto final, es decir, el acto de adjudicación. Sobre esta cuestión
y sus consecuencias, nos remitimos al capítulo respectivo.

Sin embargo, en este tramo de nuestro razonamiento cabe

recordar que la teoría de los actos coligados constituye una in-
terpretación más razonable que las otras construcciones dog-
máticas porque garantiza con mayor claridad los derechos de
los particulares (369).
(368) Art. 18.

(369) Barra sostiene que “... no debe creerse que la consideración de los ac-
tos del procedimiento como ‘separables’ significa otorgarles una independencia
absoluta con relación al acto principal objeto de dicho procedimiento... El acto

Pero aun siguiendo el camino de los actos coligados, no

siempre es sencillo establecer qué derechos y qué remedios
administrativos o judiciales tienen los oferentes en las instan-
cias que preceden a la adjudicación y perfeccionamiento del
contrato.
OM
En este punto, cabe tener presente que la existencia de vías
de impugnación adecuadas es imprescindible para asegurar
el debido proceso. Ciertamente, la cuestión trasciende el in-
terés del particular, pues como se ha dicho éste “... no sólo se
defiende frente al accionar de la Administración pues tam-
bién colabora con ella —incluso cuando recurre— en la ges-
.C
tión pública a través de su participación en procedimientos
garantizadores no sólo de su propio interés, sino también de la
legalidad y eficacia del accionar administrativo” (370).
DD
f) La constitución de garantía como condición para la im-
pugnación. En ciertas ocasiones, los pliegos exigen la consti-
tución de una garantía como requisito de impugnación de los
trámites de contratación (371).
LA
precedente vive así como una doble vida: interesa por sí mismo, pero siempre
dentro del procedimiento y como referencia al acto final, al cual se incorpora,
cumpliendo así con su destino natural. Es acto separable y es acto incorpora-
do, ésta es la originalidad del procedimiento administrativo. Por esa razón es
preferible... hablar de actos coligados...”. Y agrega luego que “el efecto jurídico
FI
más importante de los actos coligados es su doble impugnabilidad: pueden ser

impugnados tanto el antecedente como el consecuente, por las mismas razones,
siempre que no medie cosa juzgada administrativa, si bien ésta, en determinados
supuestos, podría ser revisada por la Administración” (ob. cit., t. I, ps. 219-220).
(370) Comadira, Julio, Procedimientos administrativos. Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, anotada y comentada, Buenos Aires, La Ley,

2002, t. I, p. 63. Ver también Curso, t. I, p. 614 y siguientes.

(371) Un antecedente de estas medidas se encuentra en la reglamentación
de la ley 23.696, aprobada mediante el decreto 1105/89, que establece que “exis-
tirá una garantía de impugnación, que deberá constituir quien formule impug-
naciones, que le será devuelta en caso de ser acogida favorablemente su preten-
sión, o que perderá en la misma medida en que tal pretensión sea rechazada. El
Pliego de Bases y Condiciones establecerá la forma y el mecanismo de determi-
nación del monto de garantía, cuidando que éste no constituya un obstáculo al
ejercicio del derecho de defensa” (art. 18, incisos 1 y 2, apartado f, Anexo I). En la
Ciudad de Buenos Aires, el art. 1º del decreto 1013/08 establece, en el trámite de
contrataciones de obras públicas, que “... a partir de la vigencia del presente, los
porcentajes que los oferentes en las Licitaciones Públicas, Licitaciones Privadas

De todos modos, es posible plantear los siguientes reparos:

a) el desconocimiento de la gratuidad del procedimiento ad-
ministrativo, b) la restricción del derecho de defensa y c) el
desaliento de las impugnaciones que en ciertos casos puedan
resultar procedentes. Pero, cierto es que —desde otra perspec-
tiva— se justificó esta exigencia “como un medio para prevenir
OM
perjuicios para la normal actividad administrativa, que puede
verse detenida a raíz de impugnaciones improcedentes” (372).
La Procuración del Tesoro sostuvo que la inclusión de estas
garantías en los pliegos afectaría “el carácter gratuito del pro-
cedimiento administrativo, que se diferencia del oneroso del
.C
proceso judicial, en el cual los litigantes deben integrar una
tasa de justicia para obtener el acceso a los estrados judiciales,
salvo supuesto de pobreza demostrada a través del beneficio
de litigar sin gastos (...) la cláusula en cuestión carece de la
DD
explicación que ofrecen los casos de las garantías o compra
de pliegos, no cupiendo fundarla en el desaliento de impug-
naciones dilatorias, atento el efecto no suspensivo de éstas”.
Y agregó, en particular respecto de la cláusula que motivó el
dictamen, que “el reintegro del depósito al impugnante que-
LA
daría sujeto, en definitiva, a la voluntad y decisión del órgano
o Contratación Directa deberán constituir con carácter previo a las impugna-

ciones, tanto de la preselección de oferentes como de la preadjudicación de los
mismos, serán desde el 2% (dos por ciento) hasta el 5% (cinco por ciento) del
FI
presupuesto oficial de la Obra de que se trate, conforme el detalle que se indica

en el Anexo I que integra el presente. El importe será devuelto al impugnante en
caso de ser procedente la impugnación deducida y la perderá a favor de la Ad-
ministración en caso de su rechazo total o parcial”.
(372) Gusmán, Alfredo, “La licitación pública y sus distintas fases en el

nuevo régimen de contrataciones administrativas”, RDA 2002-113. Según este

autor “no puede hablarse de lesión a la garantía de defensa ante la eventual fal-
ta de medios económicos del impugnante, atento a que es de esperar de quien
pretende afrontar un contrato administrativo la solvencia necesaria para esa
contingencia. Desde luego que el monto de esa garantía debe ser razonable y
proporcional al de la prestación licitada”. En efecto, de admitirse la validez de
estas garantías, debe establecerse su monto con un criterio de razonabilidad.
Por ejemplo, la ley de obras públicas de la Provincia de Santa Fe fija una garan-
tía del dos y medio por mil (2,5‰) del monto del presupuesto oficial de obra
para impugnar el acto de adjudicación. Por su parte, con un criterio diferente,
el pliego de condiciones generales de la OCCOVI exige una garantía del veinte
por ciento (20%) del presupuesto oficial como condición para impugnar el dic-
tamen de evaluación de las ofertas.

cuyo acto se impugna, dentro de un margen de discreciona-

lidad, y sin establecerse distinciones en cuanto a la mayor o
menor opinabilidad de la cuestión planteada”. Es más, “la pér-
dida del depósito de garantía de impugnación operaría como
una especie de condena en costas impuesta, en definitiva, no
por un tercero imparcial e independiente, sino precisamente
OM
por el órgano cuyo acto se impugna...” (373).
g) La acción de amparo y las medidas cautelares. El alcance

del control judicial. En principio, los actos dictados en el mar-
co de una contratación sólo pueden ser cuestionados judicial-
mente luego de su revisión en sede administrativa y en el pla-
.C
zo de caducidad de noventa días hábiles judiciales que fija el
art. 25, LPA —cuestión que explicamos en detalle en los capí-
tulos respectivos—.
DD
Sin embargo, esta regla tiene excepciones, entre ellas, la
acción de amparo. En efecto, del art. 43, CN, se desprende que
esta garantía procesal —principal instrumento de tutela judi-
cial rápida y efectiva de los derechos fundamentales— no exi-
ge el previo agotamiento de las vías administrativas.
LA
Ahora bien, debe tenerse presente que la acción de ampa-

ro procede ante la ausencia de otras vías idóneas para evitar
la lesión de los derechos invocados (374). En ese orden, la Corte
afirmó que “... la lesión constitucional que se invoca con refe-
FI
rencia al agotamiento de la vía administrativa frente al riesgo

de una hipotética adjudicación del contrato a otro oferente,
puede hallar reparación adecuada en dicha sede, o eventual-
mente, y para el supuesto de que así no fuera, por medio de

la correspondiente demanda judicial, oportunidad en la cual

(374) Ello, sin perjuicio de que, aun antes de la incorporación del actual
art. 43 a la Constitución Nacional, la Corte ya había advertido que “si bien la
acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para
la solución de controversias (Fallos: 300: 1033), su exclusión por la existencia de
otros recursos administrativos y judiciales no puede fundarse en una aprecia-
ción meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva
protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias
(Fallos: 299:358, 417; 305:307)” (Fallos: 311:308).

las partes contarán con la amplitud propia del juicio ordinario

y podrán obtener el dictado de las medidas cautelares perti-
nentes (...) Que, por otra parte, los agravios propuestos hacen
necesario el estudio de las cláusulas establecidas en el pliego
de condiciones, la incidencia de disposiciones de derecho pú-
OM
blico sobre la actividad desplegada en el caso por la deman-
dada y, eventualmente, la razonabilidad de los motivos dados
para sustentar la medida cuestionada; circunstancias que re-
quieren mayor debate y no pueden ser valoradas, por tanto, en
la vía excepcional del amparo” (375).
Si el amparo fuese rechazado por razones procesales y sin
.C
que el juez se pronuncie sobre el fondo del asunto puede inter-
pretarse que el acto ha quedado firme ante la ausencia de im-
pugnación en sede administrativa. Sin embargo, entendemos
DD
que la acción de amparo —aun cuando no fuese la vía idónea
en términos procesales— interrumpe el plazo de impugna-
ción en sede administrativa.
Sobre los alcances del control judicial, nos remitimos a los
capítulos pertinentes de este Tratado. Sólo cabe agregar aquí
LA
que cuando el juez declare la nulidad del procedimiento en

razón de sus vicios, no puede en principio sustituir al Esta-
do comitente y disponer la celebración del contrato con quien
hubiere presentado la oferta más conveniente. Ello es así aun
FI
cuando el ordenamiento jurídico dispusiese el criterio de ad-

judicación de modo claro y reglado —por ejemplo si se esta-
bleciese que la oferta más conveniente es la de precio menor—
porque en tal caso el Estado contratante puede perfeccionar
el contrato o no hacerlo.

Pero, ¿qué ocurre cuando el Estado celebró el contrato y

éste no hubiese comenzado a ejecutarse? En este supuesto,
el juez tampoco puede modificar o reemplazar el acto susti-
tuyendo al adjudicatario por otro oferente por cuanto las cir-
cunstancias que rodeen la contratación pueden ser otras en
(375) “Universal S.R.L. c. Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires y otra
y Buenos Aires Visión S.A. c. Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires” (Fallos:
310:1548).

razón del transcurso del tiempo y, además, en el marco de un

procedimiento viciado de nulidad, no parece posible que el
juez sustituya a la Administración en el ejercicio de sus facul-
tades discrecionales. Sin embargo, ello es plausible cuando
se tratase de potestades regladas y el vicio estuviese centrado
sólo en el acto de adjudicación o perfeccionamiento del con-
OM
trato.
Las medidas cautelares también pueden presentarse como
medios idóneos para resguardar los derechos de los oferentes
en aquellos casos en que el tiempo que demande la sustancia-
ción del proceso judicial torne o pudiese tornar las pretensio-
.C
nes del recurrente como de difícil o imposible cumplimien-
to. Ahora bien, para el análisis de estas medidas, es necesario
que reparemos brevemente en algunas notas propias y típicas
DD
de las contrataciones estatales, es decir, el interés colectivo en
este contexto particular.
Así, los jueces señalaron que es necesario extremar la pru-

dencia con la que deben admitirse estas medidas en razón de
los fines que persiguen las contrataciones administrativas (376).
LA
La Corte adujo que “a los efectos de apreciar el bonis fumus

juris exigido por el art. 230, inc. 1, del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, que esta Corte ha establecido que la
presunción de validez que debe reconocerse a los actos de las
autoridades constituidas (Fallos: 245:552 y 249:221) obliga en
FI
procesos precautorios que, como el presente, son de un limi-

tado conocimiento, a una severa apreciación de las circuns-

(376) Fallos: 214:1206. Por su parte, con motivo de una medida cautelar
solicitada en el marco de una licitación pública, la Cámara de Apelaciones
Contencioso Administrativa federal sostuvo —por mayoría— que “aun cuan-
do, en principio, existe verosimilitud en el derecho invocado por el actor por
las razones ya expuestas por el juez de grado, lo que evidencia un compor-
tamiento administrativo que podría calificarse, prima facie, como irregular,
lo cierto es que no podrían obviarse los graves inconvenientes que ocasiona-
ría al normal funcionamiento del organismo, el no contar con el servicio de
limpieza y desinfección de sus instalaciones... Por lo que resulta indudable que,
en el caso, el interés público se vería seriamente comprometido si se diera pre-
ponderancia al interés particular de la empresa”. “Limperco S.R.L.”, del 27 de
abril de 1999, citado por Vallefín, Carlos, Protección cautelar frente al Estado,
Buenos Aires, Lexis Nexis, 2002, p. 107.

tancias del caso y a una actuación con suma prudencia por

parte de esta Corte que, sin resignar por cierto su función de
custodio de la Constitución, evite que medidas de esta índole
comprometan la actuación de los poderes públicos en un ám-
bito tan sensible para el desarrollo económico como lo es la
OM
obra pública. De ahí, pues, que a los requisitos ordinariamen-
te exigibles para la admisión de toda media cautelar, cuando
se trate de una semejante a la ordenada en autos deba agre-
garse la acreditación del peligro irreparable en la demora y,
además, la ineludible consideración del interés público (Fa-
llos: 210:48; 303:625; 307:2267)”.
.C
Creemos, sin embargo, que el interés público no es un con-
cepto que puede analizarse descontextualizado de los otros
aspectos, es decir, el peligro en la demora y las apariencias
DD
respecto del derecho cuestionado. Así, el juez debe estudiar el
interés colectivo (los otros derechos), el derecho del particular
(su verosimilitud) y el peligro o daño sobre esos intereses (el
daño y su reparación en sentido amplio).
LA
En particular, el operador debe evaluar si el daño que se

procura evitar reviste, efectivamente, carácter irreparable. Al
respecto, es posible sostener razonablemente que cuando se
encuentran involucrados derechos de carácter económico su
reparación es posible y menos gravosa que en materias como
FI
medio ambiente, salud y educación. Esto es así en razón de los

efectos que el eventual reparo económico posterior tiene en
uno caso o en el otro.

Así, la Corte ha dicho que “tampoco resulta acreditado su-

ficientemente el peligro que generaría la demora, ya que ale-
gado por el demandante un mero perjuicio económico, los
daños que eventualmente pudieran derivarse de la imposibi-
lidad de ejercer el derecho perseguido en esta medida caute-
lar, podrán ser compensados mediante una adecuada indem-
nización a cargo del Estado Nacional (Fallos: 262:150)” (377).
(377) Ver “Astilleros Alianza S.A. de Construcciones Navales, Industrial,

Comercial y Financiera c. Estado Nacional”, Fallos: 314:1202.

X.13. El régimen del Compre Nacional en el marco del pro-

cedimiento de selección
Las preferencias que el Régimen del Compre Nacional es-

tablece en materia de obras son las siguientes (378):
OM
a) Por un lado, en la contratación de los materiales se
debe respetar la preferencia a favor de los bienes de
origen nacional, conforme las pautas que establece la
ley 25.551 (379).
(378) Conforme el art. 1.a).III del Anexo del decreto 1600/02. Cabe men-
.C
cionar que la Ley de Obras Públicas de la Provincia de Buenos Aires establece
preferencias para las empresas radicadas en el territorio argentino —con prio-
ridad para las bonaerenses—, que se articulan con disposiciones de fomento
a las pequeñas y medianas empresas. “En todas aquellas licitaciones de cons-
DD
trucciones, trabajos, instalaciones y obras en general, la adjudicación se regirá
por el principio de prioridad de las empresas radicadas en el territorio argenti-
no, de capital nacional y constituidas por personas físicas o jurídicas nacionales,
siempre y cuando se configuren similares condiciones de calidad con respecto a
ofertas realizadas por personas y/o jurídicas extranjeras y/o con capital de origen
extranjero y cuya diferencia de precios no supere a los porcentajes indicados en
el presente artículo. A igualdad de calidad en la oferta, el Poder Ejecutivo adju-
LA
dicará la licitación a la oferta formulada por el oferente radicado en el territorio

nacional y con capital nacional, aunque su cotización supere en hasta un cinco
(5) por ciento las ofertas presentadas por sujetos no beneficiarios del principio de
prioridad que se establece en la presente ley. Este porcentaje podrá ampliarse en
hasta el diez (10) por ciento en el caso de que se trate de ofertas presentadas por
sujetos beneficiarios del principio de prioridad y sean micro, pequeñas y media-
nas empresas. Asimismo se priorizarán las empresas con residencia en las ciu-
FI
dades o regiones de la Provincia a las cuales vayan destinadas las contrataciones

citadas, siempre que se configuren las condiciones de contratación previstas en
el párrafo precedente” (art. 9 bis). “En todo llamado a licitación el oferente deberá
obligatoriamente participar asociado con pequeñas y medianas empresas de las
características establecidas en el principio de prioridad. La participación de estas

últimas no podrá ser inferior al treinta (30) por ciento del monto total de la oferta,
debiendo especificarse el detalle de las tareas y obras a realizar por ellas. Dicha
asociación, que podrá materializarse a través de Uniones Transitorias de Empre-
sas o de Subcontratos Nominados, deberá estar formalizada al momento de la
presente, debiendo las empresas que constituyan este tipo de asociación estar
inscriptas en el Registro de Licitadores y cumplimentar con todos los requisitos
legales establecidos para el desarrollo de la actividad. La incorporación de em-
presas subcontratistas no eximirá a la contratista de su responsabilidad contrac-
tual, debiendo efectuarse todas las notificaciones en forma exclusiva a la empresa
contratista. Un subcontratista nominado sólo podrá ser sustituido por causa de-
bidamente fundada y con previa conformidad del comitente” (art. 9º ter).
(379) “Se entiende que un bien es de origen nacional, cuando ha sido pro-
ducido o extraído en la Nación Argentina, siempre que el costo de las materias

b) Por el otro, los servicios de proyecto, dirección y cons-

trucción de obra deben ser ejecutados por empresas o
consultores locales de acuerdo a la ley 18.875 (380).
En los procedimientos de selección en el marco de con-
tratación de obras, sólo puede admitirse la participación de
OM
uniones transitorias de empresas u otras figuras de colabora-
ción empresaria cuando la totalidad de sus integrantes cum-
plan con la condición de empresas locales (381).
La contratación de empresas del exterior para la construc-
ción de obras sólo procede por excepción dispuesta en forma
.C
previa y por resolución del ministerio competente, debiendo
plantearse razones valederas en este sentido (382).
Cabe preguntarse si en estos casos de excepción debe ob-
DD
servarse la preferencia que el régimen acuerda en relación con
los materiales de obra de origen local. Creemos que sí, porque
la norma citada prevé las excepciones respecto de la obliga-
ción de contratar con “empresas locales”, pero nada dice sobre
los bienes que deban utilizarse, en cuyo caso debe aplicarse el
LA
régimen de preferencias.
primas, insumos o materiales importados nacionalizados no supere el cuaren-

ta por ciento de su valor bruto de producción” (art. 2º, ley 25.551).
(380) “Una empresa industrial, de construcción o proveedora de servicios,
FI
excluidas las de ingeniería y consultoría, será considerada empresa local si ha

sido creada o autorizada a operar de conformidad con las leyes argentinas, tie-
ne su domicilio legal en la República y acredita que el ochenta por ciento (80%)
de sus directores, personal directivo y profesionales tiene domicilio real en el
país. En todos los casos será factor decisivo para dicha calificación la consisten-
cia y evolución de las inversiones de la empresa en bienes de capital, en los dos

años anteriores a la contratación. Las empresas que no cumplan con los requi-
sitos indicados, serán consideradas empresas del exterior” (art. 7º, ley 18.875).
(381) Resolución 287/05 de la Secretaría de Industria, Comercio y de la Pe-
queña y Mediana Empresa.
(382) “La construcción de obras y la provisión de servicios, salvo casos ex-
cepcionales y aprobados previamente por una Resolución del Ministerio com-
petente, en los que se demuestren razones valederas para la licitación o con-
tratación internacional, se contratará exclusivamente con empresas locales. El
Poder Ejecutivo podrá imponer condiciones de antigüedad a dichas empresas,
en atención a la importancia y a las características de las obras, y restricciones
a la cesión o transferencia de los derechos adquiridos en virtud de esta ley” (ar-
tículo 8º, párrafo 1º, ley 18.875).

Pues bien, puede plantearse el caso de que no existan em-

presas locales en condiciones de ejecutar una obra de carac-
terísticas especiales, pero que pese a ello las industrias nacio-
nales sí puedan proveer todo o parte de los bienes a utilizar en
la ejecución de aquélla. De todos modos, cabe recordar que el
marco jurídico no prohíbe el uso de bienes de origen extranje-
OM
ro, sino que exige la adquisición de bienes nacionales siempre
que el precio sea razonable.
A su vez, como ya explicamos en el capítulo respectivo, el
régimen prevé mecanismos de impugnación en caso de vio-
lación del presente régimen. Así, la ley 25.551 establece que
.C
“quienes aleguen un derecho subjetivo, un interés legítimo, o
un interés difuso o un derecho colectivo, podrán recurrir con-
tra los actos que reputen violatorios de lo establecido en la pre-
DD
sente ley, dentro de los cinco (5) días hábiles contados desde
que tomaron o hubiesen podido tomar conocimiento del acto
presuntamente lesivo”. Si bien se reconoce una legitimación
amplia, a renglón seguido la norma condiciona el recurso a la
presentación de una oferta en firme junto con una garantía de
oferta, cuando el agravio consista en restricciones a la partici-
LA
pación en las tratativas o de selección del contratista. El recurso

se presenta ante el comitente, quien, en caso de desestimarlo,
dentro de los cinco días hábiles de su interposición debe remi-
tirlo a la Secretaría de Industria, Comercio y de la Pequeña y
FI
Mediana Empresa. La Secretaría puede rechazar el recurso o

disponer la anulación del procedimiento o de la contratación.
Su pronunciamiento agota la vía administrativa (383).
Finalmente, el recurso tiene efectos suspensivos en los

siguientes casos: “a) cuando el recurrente constituya una

garantía adicional a favor del comitente que formuló la re-
(383) Art. 6º, ley 25.551. A su vez, “la presentación de los recursos adminis-
trativos deberá ajustarse a las formalidades y recaudos previstos en el Reglamen-
to de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 (t.o. 1991), en lo que fuere
pertinente, indicándose de manera concreta, la conducta o acto que el recurren-
te estimare como lesiva para sus derechos o intereses, así como el daño causa-
do. Advertida alguna deficiencia formal, el recurrente será intimado a subsanar-
la dentro del término perentorio de cinco (5) días hábiles administrativos, bajo
apercibimiento de desestimarse el recurso” (art. 8º, Anexo I, decreto 1600/02).

quisitoria de contratación del tres por ciento del valor de su

oferta, en aval bancario o seguro de caución, que perderá en
caso de decisión firme y definitiva que desestime su recla-
mo; b) cuando se acredite la existencia de una declaración
administrativa por la que se haya dispuesto la apertura de la
OM
investigación antidumping prevista en el Código Aduanero,
o por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia,
respecto a los bienes que hubieren estado en trámite de ad-
judicación y/o contratación o haber sido favorecidos por la
decisión impugnada” (384).
.C
X.14. El proceso de selección en los contratos financiados
con organismos internacionales de crédito y demás normas
concordantes
DD
Los contratos de préstamo acordados con organismos in-
ternacionales se rigen por sus propias cláusulas. En particu-
lar, los contratos cuyo objeto sea la realización de obras públi-
cas con recursos de tales organismos (385).
LA
(384) Art. 9º, ley 25.551. A su vez, “cuando se compruebe que en un con-
trato celebrado por sociedades privadas prestadoras, licenciatarias, concesio-
narias o permisionarias de obras y de servicios públicos o sus subcontratan-
tes directos obligados por la presente ley, hayan violado sus disposiciones, el
FI
ministerio en cuya jurisdicción actúe la persona contratante deberá disponer

que ningún otro contrato, concesión, permiso o licencia, le sea adjudicado por
parte de la administración pública nacional, sus dependencias, reparticiones y
entidades autárquicas y descentralizadas y las empresas del Estado por un lap-
so de tres (3) a diez (10) años según la gravedad del caso. El acto administrativo
que aplique dicha sanción será comunicado a los registros nacionales y provin-

ciales correspondientes” (art. 10, ley 25.551).

(385) Cabe recordar que el art. 1º de la ley 13.064 se refiere a los subsidios
del Estado nacional y no a los de los organismos internacionales. Entre los ante-
cedentes y discusión parlamentaria de la ley 13.064 se definen a las obras sub-
vencionadas como “aquellas que se construyen con el aporte del Estado y por
ello, el concepto de ayuda a la acción privada se considera como una colabo-
ración, para que pueda cumplir la institución con sus fines de orden social en
donde la acción del gobierno no puede llegar de otra manera ...” (LA LEY, VII,
p. 404). Es cierto que los fondos prestados al Estado ingresan al Tesoro y, en con-
secuencia, resultan en principio alcanzados por el art. 1º de la ley 13.064. Sin
embargo, ello no obsta a que otras normas dispongan la aplicación de un régi-
men distinto a las obras públicas así financiadas.

Estos regímenes no siempre son concordantes con las dis-

posiciones de nuestro derecho interno. En este contexto, la
Procuración del Tesoro admitió la posibilidad de apartarse de
las normas locales con sustento en el principio de la “autono-
mía universal de las partes”, según el cual los interesados tie-
OM
nen la facultad de declarar su negocio jurídico como autosufi-
ciente y sometido a sus propias disposiciones (386).
De todos modos, cierto es que estas contrataciones se rigen

por principios generales que coinciden con las reglas básicas
del derecho interno, así por ejemplo, la publicidad, la igualdad
y la transparencia. Sin embargo, existen diferencias relevan-
.C
tes en el desarrollo de ambos regímenes.
Un ejemplo son las normas sobre contrataciones estatales

con préstamos del Banco Internacional de Reconstrucción y
DD
Fomento (BIRF) (387) que constituye un marco jurídico propio y
específico. El documento denominado “Normas: Contratacio-
nes con préstamos del BIRF y créditos de la AIF” (388) estable-
ce el marco regulador que es incorporado en los acuerdos de
préstamo que el Estado nacional conviene con el Banco (389). A
LA
su vez, en las operaciones de crédito concertadas con el Banco

Interamericano de Desarrollo (BID) se estipula la aplicación
de las “Políticas para la adquisición de bienes y obras finan-
ciados por el Banco Interamericano de Desarrollo” (390), cuya
FI
redacción es de igual tenor (391).
(386) Ver en este sentido, Dictámenes 217:33 y 220:159, entre otros.

(387) El BIRF es una de las instituciones que conforman el Grupo Banco

Mundial (ver www.worldbank.org).

(388) http://siteresources.worldbank.org/INTPROCUREMENT/Resour-
ces/ProcGuid-10-06-sp1.doc.
(389) Ver los modelos de convenio de préstamo para diversos proyectos
aprobados mediante los decretos 159/09, 30/09, 2302/08, 1696/08, 164/08, entre
otros.
(390) http://idbdocs.iadb.org.
(391) Ver los modelos de contrato de préstamo aprobados por los decre-
tos 158/09, 1/09 y 1521/07, entre muchos otros. Ciertos proyectos con financia-
miento del Banco Mundial (BIRF) o el BID reciben, además, recursos y servi-
cios de apoyo del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).
Las condiciones básicas en las cuales el PNUD y sus organismos de ejecución

Las Normas del BIRF establecen las reglas que rigen la con-
tratación de bienes, obras y servicios conexos —distintos de
los servicios de consultoría que son regulados en otros do-
cumentos— en relación con los proyectos financiados por el
Banco.
OM
Los requisitos básicos que prevé el régimen de contratacio-
nes del BIRF son:
a) criterios de economía y eficiencia en la ejecución del

proyecto y en la contratación de los bienes y realiza-
ción de las obras;
.C
b) el interés del Banco en dar a todos los licitantes elegi-
bles, tanto de países desarrollados como en desarrollo,
la misma información e igual oportunidad de compe-
DD
tir en el suministro de bienes y ejecución de obras fi-
nanciados por él;
c) el interés del Banco en fomentar el progreso de los con-

tratistas y fabricantes del país prestatario y, finalmente,
LA
prestan asistencia a la Argentina han sido establecidas en el acuerdo de coope-

ración celebrado entre ese organismo y el Estado nacional, aprobado median-
te ley 23.396. Conforme el art. II del acuerdo, la asistencia que el PNUD puede
prestar al gobierno argentino es la siguiente:
FI
“a) Los servicios de expertos asesores y consultores, incluidas empresas u

organizaciones consultoras, seleccionados por el PNUD o el Organismo de Eje-
cución correspondiente y responsables ante ellos;
b) Los servicios de expertos operacionales seleccionados por el Organismo
de Ejecución para que desempeñe funciones de índole operacionales, ejecutiva

o administrativa en calidad de funcionarios del Gobierno o como empleados de

las entidades que el Gobierno designe en virtud del artículo I, párrafo 2;
c) Los servicios de Voluntarios de las Naciones Unidas (llamados en adelan-
te Voluntarios);
d) Equipo y suministros no inmediatamente disponibles en la República
Argentina (denominado en adelante el país);
e) Seminarios, programas de capacitación, proyectos de demostración, gru-
pos de trabajo de expertos y actividades afines;
f) Sistemas de becas o arreglos similares que permitan a los candidatos pro-
puestos por el Gobierno y aprobados por el Organismo de Ejecución correspon-
diente estudiar o recibir capacitación; y
g) Cualquier otra forma de asistencia en que convengan el Gobierno y el
PNUD”.

d) la importancia de que el proceso de contratación sea

transparente (392).
En cuanto a los proponentes, el marco jurídico del BIRF per-
mite a las empresas e individuos de todos los países ofrecer bie-
nes, ejecutar obras y proveer servicios en los proyectos finan-
OM
ciados por él. Puntualmente, las condiciones de participación
son “... aquellas que sean esenciales para asegurar la capacidad
de la empresa de cumplir con el contrato en cuestión” (393).
Otra de las reglas es que el Banco debe rechazar cualquier
propuesta de adjudicación cuando el licitante seleccionado
haya participado en prácticas corruptas, fraudulentas, de co-
.C
lusión, coercitivas o de obstrucción de la competencia en el
marco de las contrataciones. En igual sentido, el Banco debe
anular el préstamo —en términos totales o parciales— si, en
DD
caso de irregularidades, considerase que el prestatario no
tomó medidas oportunas y apropiadas. Es más, el BIRF debe
excluir como contratistas a aquellas firmas o personas que
hayan participado en tales prácticas.
Finalmente, el Banco tiene derecho a exigir que en los con-
LA
tratos financiados por él, se incorpore en términos expresos una

disposición que exija que los proveedores y contratistas estén
obligados a aceptar la revisión de las cuentas y archivos rela-
cionados con el cumplimiento del contrato y someterlos a una
FI
verificación por auditores designados por el propio Banco (394).

Sigamos con el análisis de las normas del BIRF. Según este
régimen, el procedimiento de contratación más apropiado es
la licitación pública internacional que es objeto de regulación

en términos pormenorizados (395).
(392) Punto 1.2 de las Normas del BIRF.

(393) Punto 1.6. Distinto es el criterio seguido por el BID. Esta entidad exige
que los fondos sean aplicados únicamente al pago de obras, bienes o servicios
contratados con firmas o individuos de países miembros del banco (punto 1.6
de las “Políticas para la adquisición de bienes y obras financiados por el Banco
Interamericano de Desarrollo”.
(394) Punto 1.14.
(395) Punto 1.3. Los métodos de contratación alternativos más utilizados, y
en el orden de preferencia establecido por el BIRF, son la licitación internacio-

¿Cuáles son las semejanzas y diferencias con el régimen de

licitación pública de nuestro derecho interno?
En primer término, cabe señalar —como ya explicamos—
que las disposiciones del BIRF incorporan los principios de
concurrencia, igualdad y publicidad que son comunes con el
OM
derecho público interno.
Así, el postulado de igualdad está expresamente previsto
en el punto 1.2.b y de modo implícito en el mandato según el
cual las limitaciones en la precalificación de los oferentes sólo
pueden apoyarse en la capacidad y recursos de los postulan-
.C
tes (396). A su vez, y de conformidad con las normas del BIRF, no
es posible modificar las ofertas después de vencido el plazo de
recepción de éstas (397).
DD
Con relación al principio de concurrencia, el marco norma-
tivo del Banco dice que “la libre competencia es la base de la
eficiencia de las contrataciones públicas” (398). Por ello, las con-
trataciones directas sólo proceden cuando estén presentes
circunstancias especiales, detalladas en las Normas del BIRF
LA
que determinen la inconveniencia de competir en las contra-

taciones o directamente su imposibilidad y ello esté debida-
mente justificado (399).
En cuanto a la publicidad de la licitación, se establecen
ciertos recaudos para asegurar la notificación en tiempo razo-
FI
nal limitada (por invitación directa y sin anuncio público), la licitación pública
nacional, la comparación de precios (con un mínimo de tres cotizaciones) y la
contratación directa. Es interesante observar que la construcción por adminis-

tración se incluye entre los métodos utilizados sólo en circunstancias específi-

cas (por ejemplo, cuando no puedan definirse anticipadamente las cantidades de
trabajo involucrado, se trate de emergencias que requieran atención inmediata,
etc.). También se contemplan como modalidades para circunstancias específi-
cas, las contrataciones a través de agencias de las Naciones Unidas, los agentes
de contrataciones (cuando el prestatario carezca de los recursos o experiencia
necesarios para sustanciar la contratación), las concesiones y las contrataciones
basadas en desempeño, entre otras, ver sección III de las Normas del BIRF.
(396) Punto 2.9.
(397) Punto 2.46.
(398) Punto 1.3.
(399) Punto 3.6.

nable, esto es, anuncios en distintos medios “con antelación

suficiente para que los posibles licitantes puedan obtener los
documentos de precalificación o licitación y presentar sus
ofertas” (400). En el mismo orden, se exige que los documentos
de licitación proporcionen toda la información necesaria, de
modo que los interesados preparen adecuadamente sus ofer-
OM
tas (401). Asimismo, se le asigna carácter público al acto de aper-
tura de las ofertas (402).
Respecto de las garantías a constituir por los oferentes, se
admite la posibilidad de exigir una “garantía de seriedad de la
oferta” y en su caso, garantías de cumplimiento (403).
.C
Las Normas del BIRF también procuran reducir el mar-
gen de discrecionalidad del órgano competente en la evalua-
ción de las propuestas. Así, la oferta que resulte “con el costo
DD
evaluado más bajo” no es necesariamente aquella que hubie-
se cotizado con el menor precio, pero se exige que los docu-
mentos aclaren cuáles son los factores que se deben ponderar
además del precio (404). En igual sentido, las normas exigen que
el órgano competente prepare un informe detallado sobre la
LA
(400) Puntos 2.7 y 2.8.

(401) Punto 2.11.
(402) Punto 2.45.
FI
(403) Puntos 2.14 y 2.39.

(404) Punto 2.52. Agrega que “en el caso de bienes y equipo, los factores
que se pueden tomar en cuenta comprenden, entre otros, el calendario de pa-
gos, el plazo de entrega, los costos de operación, la eficiencia y compatibilidad
del equipo, la disponibilidad de servicio y repuestos, la capacitación necesaria,

la seguridad contra accidentes y los beneficios ambientales. Los factores distin-

tos del precio que hayan de utilizarse para determinar la oferta evaluada como
la más baja deben expresarse, en la medida posible, en términos monetarios,
o debe asignárseles una ponderación relativa en las disposiciones pertinentes
en los documentos de licitación.” En relación con la evaluación de las ofertas
relativas a obras, ésta “se debe hacer estrictamente en términos monetarios.
No se acepta procedimiento alguno en virtud del cual se descalifiquen auto-
máticamente las ofertas que se sitúen por encima o por debajo de un nivel pre-
determinado para el valor de las obras. Cuando el tiempo es un factor crítico,
se puede tomar en cuenta el valor de la terminación adelantada de las obras de
acuerdo con criterios presentados en los documentos de licitación solamente si
en el contrato se estipulan penalidades de la misma magnitud por concepto de
incumplimiento” (punto 2.53).

evaluación y comparación entre las ofertas con el objeto de

explicar cuáles son las razones para recomendar la adjudica-
ción del contrato (405).
El marco normativo del BIRF admite que los Estados apli-

quen —según sus respectivas legislaciones— márgenes de
OM
preferencia en relación con las industrias nacionales, aunque
sólo respecto de contrataciones sustanciadas mediante licita-
ción pública internacional. Por ejemplo, en el caso de adqui-
sición de bienes y bajo determinadas condiciones el margen
de preferencia puede ser igual al quince por ciento del precio.
Por su lado, tratándose de obras, se admite un margen de pre-
.C
ferencia del 7,5% cuando se comparen ofertas de contratistas
nacionales con extranjeros, siempre que en esos países miem-
bros el producto nacional bruto per cápita esté por debajo del
nivel que fije anualmente el Banco (406).
DD
El BIRF tiene atribuciones para examinar ciertas decisio-
nes estatales sobre contrataciones. Inclusive antes de las ne-
gociaciones del préstamo, debe someterse al Banco para su
aprobación, un plan de contrataciones relativo a los contratos
LA
particulares respecto de bienes, obras o servicios en el marco

del proyecto de que se trate.
Además, en aquellas contrataciones en las que, según el
plan de contrataciones, se hubiere estipulado una instancia
FI
de evaluación previa por el Banco, deben sujetarse a examen

los siguientes trámites, a saber, 1- el proceso de precalifica-
ción, en caso de que existiese este trámite, 2- los documen-
tos de licitación, 3- la evaluación y comparación de las ofer-
tas, 4- los requerimientos de prórroga de validez de ofertas

que sean solicitados para completar el proceso de evaluación,

5- las quejas o disconformidades posteriores a la publicación
de los resultados y las respuestas que se hubieren dado y, por
último, 6- las modificaciones a la recomendación de adjudi-
cación que se hubieren realizado con motivo de las disconfor-
midades planteadas.
(405) Punto 2.54.

(406) Puntos 2.55 y 3.1 y Apéndice 2.

También se debe proporcionar al Banco un ejemplar del

contrato cuando esté firmado y, además, todos los informes
de evaluación deben estar acompañados por un resumen de
las contrataciones y ser publicados por el Banco.
En el caso de los contratos que, conforme el plan de contra-
OM
taciones oportunamente aprobado, no se encuentren sujetos a
examen previo por el BIRF, el prestatario debe conservar toda
la documentación correspondiente hasta los dos años poste-
riores a la fecha de cierre del convenio de préstamo (407).
Asimismo se prevén las siguientes condiciones respecto de
.C
los plazos:
1) los plazos y condiciones de los contratos no pueden
diferir sustancialmente de lo establecido en los docu-
DD
mentos de licitación o precalificación, y
2) las prórrogas sustanciales del plazo de ejecución del
contrato y las modificaciones que eleven su monto en
más del quince por ciento, exigen la no objeción del
LA
Banco.
Entre otras cuestiones, el régimen del BIRF permite incor-

porar mecanismos de ajustes de precios (408).
A su vez, “las condiciones del contrato deben estipular que

FI
la falta de cumplimiento por una de las partes de sus obligacio-

nes contractuales no se debe considerar como incumplimien-
to si esa falta se debe a un caso de fuerza mayor, según éste se
haya definido en las condiciones del contrato” (409).

En caso que el BIRF declare viciada una contratación, po-

drá cancelar la parte del préstamo asignada a bienes y obras
adquiridos en que no se observó el procedimiento aplica-
ble (410).
(407) Punto 1.16 y Apéndice 1.

(408) Punto 2.25.
(409) Punto 2.42.
(410) Punto 1.12.

Finalmente, el régimen normativo prevé —además— que

los contratos incluyan disposiciones sobre las leyes aplica-
bles y cómo deben resolverse los conflictos, recomendándose
en especial en ese punto el arbitraje comercial internacional.
Particularmente, tratándose de contratos de obras, suminis-
OM
tro, instalaciones de bienes y llave en mano deben incorporar-
se “mecanismos tales como juntas de examinadores de dife-
rencias o conciliadores, a quienes se designa con el objeto de
permitir una solución más rápida de las diferencias” (411).
X.15. El procedimiento de selección bajo el Régimen de Ini-
.C
ciativa Privada
El decreto 966/05 creó el régimen de iniciativa privada que

DD
es de aplicación en el marco de las contrataciones de obras
públicas (412).
Las presentaciones bajo el régimen de iniciativa privada

deben identificar debidamente el proyecto y su naturaleza,
las bases de factibilidad económica y técnica, el monto esti-
LA
mado de inversión, los antecedentes del autor de la iniciativa

y la fuente de recursos y financiamiento que debe ser priva-
da. A su vez, debe incluirse una garantía de mantenimiento
cuyo monto varía en función de la inversión prevista. Dicha
FI
garantía resulta ejecutable en caso de no presentación de la

oferta (413). La Comisión de Evaluación y Desarrollo de Iniciati-
vas Privadas —constituida en el ámbito de los Ministerios de
Economía y Finanzas Públicas y de Planificación Federal, In-

(411) Punto 2.43.

(412) Esa norma deroga los incisos e), f), g), h), i), j) y k) del decreto 1105/89
y el decreto 635/97, que también preveían la modalidad de iniciativa privada
para ciertos proyectos. Cabe recordar que el art. 40 del decreto 436/00 admite
la iniciativa privada para aquellos contratos comprendidos en esa norma (com-
praventa, suministros, servicios, locaciones, alquileres con opción a compra,
permutas y concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del
Estado nacional, que celebren las entidades estatales comprendidas en su ám-
bito de aplicación y todos aquellos contratos no excluidos expresamente o suje-
tos a un régimen especial —art. 2º—).
(413) Arts. 2º y 3º del Anexo I del decreto 966/05.

versión Pública y Servicios— verifica el cumplimiento de los

requisitos de admisibilidad de la presentación y requiere una
evaluación a la jurisdicción correspondiente en razón de la
materia del proyecto. Con la respuesta de este requerimiento,
la Comisión analiza “el interés público comprometido por la
OM
presentación” y eleva al Poder Ejecutivo un informe circuns-
tanciado sobre la elegibilidad de la propuesta (414). El Poder Eje-
cutivo es quien decide si corresponde calificar la propuesta de
interés público e incluirla en el Régimen de Iniciativa Priva-
da (415).
Una vez que la propuesta es incluida en el Régimen de Ini-
.C
ciativa Privada, el Ministerio de Planificación Federal, In-
versión Pública y Servicios determina la modalidad de con-
tratación, a cuyo efecto opta entre la licitación pública o el
DD
concurso de proyectos integrales. En el primer caso, los plie-
gos son confeccionados por el citado Ministerio, quien debe
convocar a licitación pública dentro de los sesenta días desde
la fecha de la resolución que adopte esa modalidad de selec-
ción. En el segundo, el iniciador es quien debe presentar los
LA
términos de referencia de los estudios, su plazo de ejecución

y presentación y el costo estimado de su realización dentro de
los treinta días. A su vez, el Ministerio debe llamar a concur-
so de proyectos integrales dentro de los treinta días desde el
vencimiento del plazo anterior (416). En el marco del proceso de
FI
selección, el autor de la iniciativa cuenta con una preferencia

en caso de que existiera otra oferta de conveniencia equiva-
lente. Se considera que existe equivalencia de ofertas cuando
la diferencia entre la oferta del autor de la iniciativa no supera

el 5 por ciento de la oferta mejor calificada. Además, si la dife-

rencia fuese superior, hasta un 20 por ciento, se prevé una in-
vitación a mejorar ofertas entre el oferente mejor calificado y
el autor de la iniciativa (417). Cabe agregar, además, que en caso
(414) Arts. 4º y 5º del Anexo I.

(415) En cambio, la desestimación de la propuesta es resuelta por la Comi-
sión (art. 5º in fine).
(416) Art. 6º del Anexo citado.
(417) Art. 9º del Anexo citado.

de no resultar seleccionado, el autor de la iniciativa tiene de-

recho a percibir de quien resulte adjudicatario, en concepto
de honorarios y gastos reembolsables, un porcentaje del 1 por
ciento del monto que resulte aprobado (418).
Cabe agregar aquí que el decreto bajo análisis admite la
OM
posibilidad de que en los pliegos y la documentación referida
al concurso de proyectos integrales se prevea la posibilidad de
establecer “mecanismos de avenimiento y/o arbitraje” para
todas las controversias que se susciten con motivo de la ejecu-
ción, aplicación e interpretación de los contratos celebrados
bajo este régimen (419).
.C
Sin embargo, creemos que no es posible crear mecanismos
alternativos de arbitraje por medio de un decreto del Poder
Ejecutivo, sino que ello es facultad del Congreso.
DD
Es más, respecto de los contratos de obras públicas, la LOP
dispone que “todas las cuestiones a que dé lugar la aplicación
e interpretación de los contratos de obras públicas… deberán
debatirse ante la jurisdicción contencioso administrativa, re-
LA
nunciando expresamente los contratistas a toda otra jurisdic-

ción. La exigencia de este artículo será voluntaria para el con-
tratista hasta tanto no se dicte la ley que rija el trámite en lo
contencioso administrativo. En caso de someterse el contra-
tista al actual trámite podrá convenir con la autoridad admi-
FI
nistrativa un tribunal arbitral que decida en única instancia”

(art. 55).
Posteriormente, se dictó la ley que organizó la jurisdicción
contencioso administrativa y, además, el decreto 1349/01 di-

solvió el Tribunal Arbitral de Obras Públicas. Así, la Corte en

el precedente “Gardebled” afirmó que “... la creación del Tri-
bunal Arbitral de Obras Públicas, como un órgano paritario y
colegiado... que obedeció a la necesidad de paliar una situa-
ción de emergencia transitoria ocasionada por la guerra y los
actos del Poder Público hasta tanto ‘se dicte la ley que rija el
(418) Art. 10 del Anexo citado.

(419) Art. 13 del Anexo citado.

trámite en lo contencioso administrativo’ (ley 13.064), no sólo

mantuvo su existencia en el tiempo, sino que, además, aún
después de creado el fuero judicial que debía entender en la
materia, amplió su competencia jurisdiccional, restringiendo,
a la vez, la posibilidad de revisar judicialmente su actuación...
al disponerse la disolución del TAOP, se ha reestablecido el
OM
principio de legalidad, de acuerdo con las previsiones de la
ley 13.064 y la distribución constitucional de competencias”.
XI. La ejecución del contrato
.C
XI.1. Las prerrogativas estatales en el desarrollo y cum-
plimiento del contrato
DD
XI.1.1. Las ideas generales. Las cláusulas implícitas
En la parte general de los contratos administrativos —Teo-

ría General— estudiamos el concepto y los caracteres jurídi-
cos más relevantes de éstos.
LA
Las cláusulas exorbitantes o prerrogativas estatales ex-

traordinarias constituyen uno de los rasgos típicos y más im-
portantes de estos contratos. También explicamos que estas
prerrogativas son exorbitantes en términos relativos, es decir,
FI
si las comparamos con los derechos y obligaciones de las par-

tes en el marco de los contratos privados. De modo que si tras-
ladamos las cláusulas típicas del derecho público y las ubica-
mos en el marco del derecho privado, entonces, éstas deben
ser tachadas por inusuales o ilegítimas.

El debate más controversial se planteó en términos históri-

cos y conceptuales sobre el reconocimiento implícito de tales
cláusulas. Es decir, cuando el bloque normativo incorporó de
modo expreso las cláusulas exorbitantes, ello no trajo mayor
discusión.
Sin embargo cuando ese bloque no previó tales cláusu-

las se debatió fuertemente si es plausible o no aceptarlas en
términos tácitos. Los operadores jurídicos aceptaron mayo-

ritariamente el reconocimiento de los poderes implícitos del

Estado en el trámite de ejecución y rescisión de los contratos
—entre ellos, la Corte—.
Por nuestro lado, hemos expuesto nuestro criterio sobre los

poderes implícitos y su alcance en el desarrollo de la Teoría
OM
General de los Contratos.
De todos modos, creemos que este debate —reconocimien-

to de poderes implícitos— es en gran parte insustancial en
tanto el régimen jurídico, particularmente en el marco gene-
ral de las contrataciones estatales que prevé el decreto dele-
.C
gado 1023/01, dice de modo expreso cuáles son las prerroga-
tivas del Estado en el cumplimiento de los contratos estatales
de modo sistematizado (art. 12). Por su parte, la LOP también
DD
describe los poderes exorbitantes pero no en términos siste-
máticos sino en el desarrollo de su texto. Por ejemplo, el po-
der de dirección e inspección de las obras (art. 28), el ejercicio
del ius variandi (art. 30), el poder sancionador (art. 35) y la fa-
cultad de rescisión contractual (art. 50), entre otros. Es decir,
LA
las cláusulas implícitas dejaron de ser tales porque tomaron

cuerpo en los textos normativos vigentes.
Es verdad que —más allá del aspecto controversial que

planteamos en los párrafos anteriores— algunos autores en-
FI
tienden que ciertos poderes que llamamos exorbitantes de-

ben ejercerse necesariamente por el Congreso y no por el Po-
der Ejecutivo en tanto restringen el derecho de propiedad del
contratista en los términos del artículo 17, CN.

Dicho esto, y sin perjuicio de remitirnos al capítulo respec-

tivo sobre contrataciones estatales, cabe preguntarnos con
mayor especificidad cuáles son las cláusulas exorbitantes en
el contrato de obra pública (420). Cabe sí aclarar que, sin perjui-
(420) La ley 6021 de obra pública de la Provincia de Buenos Aires prevé,

entre otras prerrogativas del Estado comitente, la dirección e inspección de las
obras —artículos 30 y 31—, el ius variandi —artículo 33—, el poder sanciona-
dor —artículo 37—, la suspensión de las obras —artículo 47— y la rescisión del
contrato —artículos 60, 62 y 63—. Por su parte, la ley de la Provincia de Santa

cio de describir someramente en este capítulo cuáles son las

potestades exorbitantes, luego haremos el estudio pormeno-
rizado de éstas.
XI.1.2. Las prerrogativas en el marco de la LOP
OM
Comencemos por el análisis de la ley 13.064. Veamos cuá-
les son las cláusulas exorbitantes que previó el Legislador en
el marco de la LOP y que completaremos con el decreto de-
legado 1023/01. A su vez, trazaremos las líneas comparativas
con el derecho privado porque —como ya explicamos— el de-
.C
recho público es exorbitante si lo contraponemos con aquél.
a) El Estado tiene el poder de controlar, inspeccionar y diri-
gir las obras. ¿De dónde surge el reconocimiento normativo de
DD
este poder estatal? Repasemos el texto de la LOP.
Dice el artículo 28, LOP, que “el contratista no podrá re-
cusar al técnico que la autoridad competente haya designado
para la dirección, inspección o tasación de las obras” y luego
añade que “si tuviese causas justificadas, las expondrá para
LA
que dicha autoridad las resuelva, sin que esto sea motivo para
que se suspendan los trabajos”. Asimismo, “la realización del
trabajo se sujetará a lo establecido en los pliegos de condicio-
nes generales y especiales…” (art. 25, LOP). Así, el Estado debe
FI
dirigir las obras por medio del Director designado por él.
Por su parte, el constructor debe ajustarse al proyecto,
cumplir con las órdenes e indicaciones dadas por el Director y

Fe (ley 5188) establece la dirección de las obras —artículos 49 y 56—, el poder de

modificar unilateralmente el contrato —artículos 45, 51, 61 y 62—, el poder san-
cionador estatal —artículo 53— y el derecho del Estado de rescindir el contrato
—artículos 88, 89 y 93—. La ley de Mendoza (ley 4416) dispone, entre las potesta-
des exorbitantes del Estado comitente, la dirección de las obras —artículo 39—, el
ius variandi —artículos 38 y 40— y el derecho de rescisión por el Estado —artícu-
los 81, 85 y 87—. Por su lado, la ley de la Provincia de Córdoba incorporó el poder
estatal de dirección de las obras —artículo 39—, el ius variandi —artículo 70— y
el derecho estatal de rescisión —artículos 63 y 67—. Finalmente la ley de San Luis
—ley 5456— también prevé el poder de dirección del Estado —artículo 28—, el
poder de modificar unilateralmente el contrato —artículos 38 y 45—, el poder
sancionador —artículo 30— y el derecho de rescisión —artículos 71 y 76—.

particularmente comunicar “cualquier deficiencia o error que

comprobara en el proyecto o en los planos… al funcionario
competente antes de iniciar el trabajo…” (art. 26, LOP).
Es decir, el texto legal reconoce el poder estatal de dirigir y
controlar las obras. Veremos luego cuál es la responsabilidad
OM
estatal por los vicios de las obras en razón de su papel de di-
rector.
Por último, en el marco del derecho civil, el artículo 1632,
CC, dispone que “a falta de ajuste sobre el modo de hacer la
obra, y no habiendo medida, plano o instrucciones, el empre-
.C
sario debe hacer la obra según la costumbre del lugar, o ser
decidida la diferencia entre locador y locatario, en considera-
ción al precio estipulado”.
DD
b) A su vez, la ley reconoce el poder del Estado contratante
de modificar unilateralmente el contrato. Este poder es cono-
cido como el ius variandi.
Así, el comitente puede aumentar o reducir los trabajos
contratados, siempre que no altere el valor total de las obras en
LA
más o menos del veinte por ciento ni suprima totalmente algún

ítem del contrato. Es decir, el Estado contratante puede modi-
ficar por sí solo el acuerdo y el constructor debe aceptarlo, sin
perjuicio de que el poder estatal de alterar el contrato debe ejer-
FI
cerse conforme los límites que prevé el marco jurídico.

Dice el artículo 29, LOP, que “el contratista se conformará
con las modificaciones en los trabajos… siempre que esas ór-
denes… no alteren las bases del contrato”. Por su parte, los ar-

tículos 30, 38 53 —inciso a)—, LOP, establecen las alteraciones

del proyecto, sus consecuencias jurídicas y el límite del poder
del Estado comitente de modificar por sí solo el contrato. En
particular, el último párrafo del artículo 30, LOP, dispone que
“la obligación por parte del contratista de aceptar las modifi-
caciones a que se refiere el presente artículo, queda limitada
de acuerdo con lo que establece el artículo 53”.
En síntesis, cuando las modificaciones no alteren más del
20 % de un ítem ni el 20 % del valor total de las obras, enton-

ces, el empresario está obligado a cumplirlas según los pre-

cios contractuales oportunamente convenidos. A su vez, si se
modificase en más del 20 % cualquier ítem, las partes tienen
derecho a fijar un nuevo precio unitario. Por último, si las
modificaciones alterasen en más del 20 % el valor total de las
obras o se suprimiese algún ítem del contrato, entonces el em-
OM
presario tiene derecho a rescindir el acuerdo.
Además, el Estado no puede en ningún caso alterar la sus-
tancia del contrato, esto es, transformar el acuerdo, y debe
preservar especialmente los principios de las contrataciones
y los derechos de los otros oferentes e interesados.
.C
Por su parte, el constructor no puede modificar o alterar el
contrato por sí mismo. El artículo 31, LOP, dice que “no podrá
el contratista por sí, bajo ningún pretexto, hacer trabajo algu-
DD
no, sino con estricta sujeción al contrato, y si lo hiciere no le será
abonado...”. En igual sentido, el artículo 37 agrega que “el con-
tratista no podrá, bajo pretexto de error u omisión de su parte,
reclamar aumento de los precios fijados en el contrato”.
La Corte en el precedente “Pradera del Sol” afirmó que “di-
LA
cho análisis era ineludible pues, según conocida jurispruden-

cia del tribunal, por una parte, los contratos administrativos
constituyen una ley para las partes (Fallos: 313:376, consid. 11
del voto del juez Fayt; 315:1760); en ellos el principio es siem-
pre el cumplimiento de lo pactado (‘pacta sunt servanda’), y
FI
la modificación unilateral llevada a cabo por la administra-

ción con independencia de la voluntad del contratista, no
puede ser justificada a la luz de lo expresamente dispuesto en
el art. 1197 del Cód. Civil (Fallos: 312:84)”. Este es, sin dudas

y en el marco del presente análisis, el aspecto más relevante

de este precedente judicial, sin perjuicio de que este principio
—el cumplimiento del pacto entre las partes— es matizado
por la ley de obra pública (421).
El Tribunal también dijo que “por lo demás, una pau-
ta orientadora del sacrificio que, frente al interés común,
(421) CSJN, “Pradera del Sol c. Municipalidad de General Pueyrredón”,

sent. del 2 de diciembre de 2004, Fallos: 327:5356.

los particulares deben tolerar, lo da el régimen de la Ley de

Obras Públicas N° 13.064, arts. 30 y 53, inc. a), cuando obliga
al contratista a absorber los mayores costos derivados de la
reducción de las obras contratadas en un 20 % en más o en
menos. Esta prerrogativa estatal denominada ius variandi re-
sulta aplicable, al menos por analogía, a la relación de empleo
OM
o función pública y en cualquier otro contrato administrativo,
en la medida que no se traduzca, como ya quedó expresado,
en una reducción sustancial de las remuneraciones” (422). A su
vez, “… la modificación unilateral de lo convenido por las par-
tes llevada a cabo por la Administración con independencia
de la voluntad de la contratista, no puede justificarse a la luz
.C
de lo expresamente dispuesto por el art. 1197 del Código Civil,
sin que la posibilidad reconocida a la Administración Pública
de poder alterar los términos del contrato en función del ius
DD
variandi pueda extenderse a supuestos como el de autos, en el
que no se ha alegado y menos aún ha sido materia de demos-
tración, cuál es el interés público que resultaría comprometi-
do en caso de no accederse a la pretensión de la comitente de
hacer prevalecer su voluntad por sobre la clara manifestación
en contrario puesta de manifiesto por la adjudicataria” (423).
LA
¿Qué ocurre en el derecho civil? El Código Civil establece

que “aunque [se] encarezca el valor de los materiales y de la
obra de mano, el locador bajo ningún pretexto puede pedir
aumento en el precio, cuando la obra ha sido contratada por
FI
una suma determinada, salvo lo dispuesto en el artículo 1198”.

Y, a su vez, el siguiente artículo del Código señala que “el em-
presario no podrá variar el proyecto de la obra sin permiso
por escrito del dueño, pero si el cumplimiento del contrato

exigiera esas alteraciones y ellas no pudieron preverse al tiem-

po en que se concertó, deberá comunicarlo inmediatamente
al propietario, expresando la modificación que importe sobre
el precio fijado. A falta de acuerdo, resolverá el juez sumaria-
mente” —artículo 1633 bis—.
(422) CSJN, “Vilela, Julio y otros c. Estado Nacional”, sent. del 11 de di-
ciembre de 1990, Fallos: 313:1371.
(423) CSJN, “Marocco y Cía. c. Dirección Nacional de Vialidad”, sent. del 9
de febrero de 1989, Fallos: 312:84.

c) El Estado comitente puede suspender las obras contra-

tadas —en todo o en parte—, sin perjuicio de su deber de in-
demnizar los gastos causados al empresario en los términos
del artículo 34, LOP.
En efecto, “si para llevar a cabo las modificaciones a que se
OM
refiere el artículo 30, o por cualquier otra causa, se juzgase ne-
cesario suspender el todo o parte de las obras contratadas, será
requisito indispensable para la validez de la resolución, comu-
nicar al contratista la orden correspondiente por escrito, pro-
cediéndose a la medición de la obra ejecutada, en la parte que
alcance la suspensión y a extender acta de resultado…”. Asimis-
.C
mo, “el contratista tendrá derecho, en ese caso, a que se le in-
demnice por todos los gastos y perjuicios que la suspensión le
ocasione, los que deberán serle certificados y abonados”.
DD
A su vez, el inciso b) del artículo 53, LOP, establece cuál es
el límite del poder estatal de suspender los trabajos en tanto
dice que “el contratista tendrá derecho a rescindir el contra-
to … cuando la Administración Pública suspenda por más de
tres meses la ejecución de las obras”.
LA
Por su parte, el contratista no puede hacerlo —esto es, sus-

pender el cumplimiento de sus obligaciones— incluso cuan-
do el Estado incumpliese con las suyas, salvo que los incum-
plimientos de éste sean de tal gravedad que le impidiesen a
FI
aquél continuar con la ejecución de los trabajos (424).

En el marco del derecho civil este tema se resuelve por apli-
cación de los artículos 1201 —excepción de incumplimiento
contractual— y 1204 —pacto comisorio—. En síntesis, cuan-

do una de las partes no cumple con el acuerdo, el otro no está

obligado a hacerlo.
d) El Estado comitente puede aplicar sanciones en caso de
demoras en la terminación de los trabajos en los plazos esti-
pulados —artículo 35, primer párrafo, LOP— y, a su vez, pue-
(424) El decreto 1184/86 no le autoriza al contratista a suspender las obras

si no simplemente justificar el incumplimiento del plazo de ejecución en los
términos del art. 35, LOP.

de hacer cumplir las sanciones —multas— en términos coer-

citivos sin intervención judicial, es decir, ejecutarlas.
En efecto, “las demoras en la terminación de los trabajos
respecto a los plazos estipulados darán lugar a la aplicación
de multas o sanciones que serán graduadas por el Poder Eje-
OM
cutivo de acuerdo con la importancia del atraso, siempre que
el contratista no pruebe que se debieron a causas justificadas
y éstas sean aceptadas por autoridad competente”.
En sentido concordante, la ley agrega que “el contratista
quedará constituido en mora por el solo hecho del transcur-
.C
so del o de los plazos estipulados en el contrato y obligado al
pago de la multa aplicada, pudiéndosele descontar de los certi-
ficados a su favor, de las retenciones para reparo o bien afectar
la fianza rendida” (art. 35), sin perjuicio de responder por los
DD
daños y perjuicios causados en los términos del art. 51, LOP.
En el caso del derecho civil, es posible aplicar sanciones si
ello está previsto en el contrato. Así, se ha dicho que “son fre-
cuentes y válidas las cláusulas penales que se aplican frente
LA
al incumplimiento de los plazos de entrega… la pena agota

el resarcimiento, de modo que no pueden pedirse daños adi-
cionales, y es susceptible de ser declarada abusiva si excede
el límite de lo razonable”. A su vez, se observó que “con fre-
cuencia los contratos de obra incluyen cláusulas penales para
FI
el caso de incumplimiento de los plazos. Estas multas fijan el

monto de la indemnización debida por tal concepto, de modo
que el dueño no puede pretender un aumento aduciendo que
sus daños fueron mayores, ni el empresario una disminución,

so color de que fueron menores (arts. 655 y 656), salvo cuando

la pena sea desproporcionada con la gravedad de la falta y su
aplicación rigurosa configure un abusivo aprovechamiento
de la situación del deudor (art. 656)”. Es más, “la recepción de
la obra sin reservas, hace caducar el derecho a exigir la mul-
ta…, pues se supone que el silencio del dueño implica admi-
tir implícitamente que la demora no le ha producido daños.
Antes de la reforma del art. 509 por la ley 17.711, prevalecía la
opinión de que el cobro de la multa requiere previa constitu-
ción en mora; luego de la reforma citada, la interpelación es

innecesaria. Supongamos que habiéndose pactado una multa

por demora en la iniciación de las obras o en la terminación
de las etapas, el empresario que ha incurrido en tal demora,
concluye luego la obra en el tiempo pactado. Si el empresario
ha sido interpelado oportunamente y el dueño se ha cobrado
la multa o le ha hecho saber al empresario que la descontará
OM
del precio, no puede dudarse de su derecho a hacerlo…” (425).
e) El comitente puede ejecutar directamente el contrato en

caso de incumplimiento de las obligaciones del contratista y
rescisión del contrato y, además, disponer de los materiales
y equipos del constructor. En efecto, dice la ley que “el con-
.C
tratista responderá por los perjuicios que sufra la Adminis-
tración… por la ejecución de éstas [las obras] directamente”
(art. 51, inc. a).
DD
El artículo 51, inciso b), dispone que “la Administración to-
mará, si lo cree conveniente y previa valuación convencional,
sin aumento de ninguna especie, los equipos y materiales ne-
cesarios para la continuación de la obra…”.
LA
En los contratos privados y en caso de incumplimiento de

las obligaciones contractuales, el acreedor puede: 1) suspen-
der el pago del precio, 2) accionar por cumplimiento, 3) ac-
cionar por cumplimiento por otro, 4) accionar por resolución,
5) destruir la obra mal ejecutada y 6) aplicar las cláusulas pe-
FI
nales. En particular, vencido el plazo de entrega de las obras,

el deudor incurre en incumplimiento y el acreedor puede, en-
tre otros caminos, hacer ejecutar los trabajos por otro.
Así, “el dueño puede reclamar también el cumplimiento

por otro de la obra, si tiene interés en ello, si no se trata de

una obligación intuitu personae y si hay pruebas de un incum-
plimiento definitivo”. El mismo autor añade que la solución
que se sigue es la regla genérica de las obligaciones de hacer
en los términos del art. 626, CC (426).
(425) Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, Ed. Rubinzal

Culzoni, Buenos Aires, 2007, t. II, ps. 728-30.
(426) Lorenzetti, Ricardo Luis, ob. cit., ps. 728-30.

En sentido análogo, se ha señalado que ante el incum-

plimiento del empresario, el dueño tiene derecho a ejecutar
las obras o repararlas por un tercero. Es decir, “si el empresario
falta definitivamente a su obligación de hacer la obra el dueño
podrá hacerla ejecutar (o repararla) por un tercero a costa del
empresario; es ésta una simple aplicación de la norma general
OM
del art. 630. Es claro que si la obra está en poder del empre-
sario, el dueño no puede hacer justicia por su propia mano y
debe reclamar previamente la entrega por la vía judicial. Pero
este recurso no podrá autorizarse si la obra ha sido encargada
teniendo en mira las cualidades personales del empresario;
tal como ocurriría con el retrato encargado a un pintor. El em-
.C
presario no sólo estará obligado a indemnizar el justo precio
pagado al tercero, sino también los otros daños y perjuicios
derivados del incumplimiento, tal como los trastornos y gas-
DD
tos derivados del retardo en la ejecución, etcétera” (427).
f) El Estado puede rescindir el contrato en los términos del
artículo 50, LOP, es decir, por causas imputables al contratista,
con las consecuencias jurídicas que establecen los artículos 51
y 52, LOP. Así, en caso de que el contratista se haga culpable
LA
de fraude o grave negligencia o contravenga las obligaciones,

ejecutase los trabajos con lentitud, excediese el plazo de inicio
de las obras, transfiriese su contrato o se asociase con otros
y abandonase o interrumpiese las obras, el Estado comitente
tiene derecho a rescindir el contrato.
FI
Por otro lado, es cierto que el constructor también tiene, en

los casos tasados por ley, el derecho a rescindir el contrato pero
no puede hacerlo por sí sino que debe recurrir ante el juez. Por
ejemplo, en los supuestos de alteración en más o menos del

veinte por ciento de las obras, suspensión de los trabajos, fal-

ta de entrega de elementos o materiales, caso fortuito o fuerza
mayor y no entrega de los terrenos o replanteo de la obra.
Por su parte, el Estado contratante —en los casos en que así
correspondiese— puede hacerlo por sí y ante sí, sin necesidad
de ir al juez.
(427) Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil - Contratos, t. II, Abe-
ledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, ps. 69/71.

La Corte ha dicho que “en lo atinente a la cuestión relacio-

nada con la rescisión de los contratos, resulta relevante seña-
lar que el poder de distracto, aun cuando no esté expresamen-
te contemplado en el convenio, constituye una prerrogativa
que la administración pública tiene igualmente por estar ínsi-
OM
ta en todo contrato administrativo (Fallos: 322:3139)” (428).
En el marco del derecho privado, el dueño de la obra o loca-

tario (contratos de locaciones de obras) puede:
1) “desistir de la ejecución de ella por su sola voluntad,

aunque se haya empezado, indemnizando al locador
.C
todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obte-
ner por el contrato. Empero, los jueces podrán reducir
equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicación
estricta de la norma condujera a una notoria injusti-
DD
cia” (art. 1638);
2) resolver el contrato “si desaparece el empresario, o por

su falencia” (art. 1643).
LA
A su vez, el empresario puede resolver el contrato cuando

“el locatario o dueño de la obra no dio en tiempo los mate-
riales prometidos, o porque no pagó las prestaciones conveni-
das” (art. 1644).
FI
Finalmente, cualquiera de las partes puede resolver el con-

trato cuando “sobreviene a éste [empresario] imposibilidad de
hacer o de concluir la obra. En este caso el empresario es pa-
gado por lo que ha hecho” (art. 1642 CC).

Todo ello sin perjuicio del derecho de rescisión contractual

en los términos del pacto comisorio (art. 1204 CC). Así, “en los
contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la
facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en
caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compro-
miso…”.
(428) CSJN, “Instituto de Vivienda del Ejército c. Indeco S.A. y Crivelli

S.R.L. y otro”, sent. del 31 de marzo de 2009, Fallos: 332:674.

g) El Estado comitente puede revocar el contrato por razo-

nes de oportunidad, mérito o conveniencia en los términos
del decreto delegado 1023/01 (art. 12, inciso b).
h) El Estado comitente puede declarar la nulidad del con-
trato sólo en casos excepcionales.
OM
Cabe recordar que, según la LPA, el acto irregular que es-
tuviese firme y consentido y que hubiere generado derechos
subjetivos que se estén cumpliendo (art. 17) y el acto regu-
lar notificado del que hubiesen nacido derechos subjetivos
(art. 18) no pueden ser revocados en sede administrativa, sal-
.C
vo que el interesado hubiese conocido el vicio, si favorece al
particular y no causase perjuicios a terceros y si el derecho se
hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario. Es
decir, tras el perfeccionamiento del contrato, el Estado comi-
DD
tente sólo puede declarar su nulidad si el contratista conocie-
se el vicio. En caso contrario, debe recurrir ante el Poder Ju-
dicial.
La Corte en el antecedente ya citado “Praderas del Sol” sos-

LA
tuvo que “toda vez que la decisión impugnada importó conva-

lidar las facultades de revocación de la administración muni-
cipal, en ella debió ponderarse si tales facultades podían ser
ejercidas en el caso sin vulnerar lo previsto en esta materia
por el art. 5º del Cód. Contencioso Administrativo provincial
FI
y por los arts. 114, 117 —y concordantes— de la ley de proce-

dimientos administrativo local, máxime si se repara en el he-
cho de que antes de concluir el acuerdo celebrado el 19 de mayo
de 1995 (y ratificado por el dec. 1577/95), la administración dio

intervención a sus dependencias técnicas, las que, reiterada-

mente, aconsejaron aceptar la deuda que reclamaba la actora y
suscribir el convenio que posteriormente se pretendió desco-
nocer mediante el dictado del dec. 394/96 (ver fs. 71/73; 78 y 83
del expte. adm.)”.
Luego, el Tribunal concluyó que “la deficiencia antes apun-

tada implicó por parte del a quo desconocer lo sostenido por
esta Corte en el sentido de que la potestad que tienen los ór-
ganos administrativos para enmendar sus actos anteriores,

encuentra justificación en la necesidad de restablecer sin di-

laciones el imperio de la juridicidad, comprometida por aque-
llos actos administrativos irregulares, esto es, los que carecen
de las condiciones esenciales de validez por hallarse afecta-
dos de vicios graves y ostensibles en su forma, competencia
o contenido (Fallos: 314:322, consid. 7° y sus citas; 316:3157,
OM
consid. 8° y sus citas; 319:1899, consid. 3°). En efecto, desde Fa-
llos: 175:368 esta Corte estableció como criterio general ‘... que
los actos administrativos firmes que provienen de autoridad
competente, llenan todos los requisitos de forma y se han ex-
pedido sin grave error de derecho, en uso regular de faculta-
des regladas, no pueden ser anulados por la autoridad que los
.C
dictó...” y que “...esa estabilidad cede cuando la decisión ado-
lece de vicios formales o sustanciales, o ha sido dictada sobre
la base de presupuestos fácticos manifiestamente irregulares,
DD
reconocidos o fehacientemente comprobados (Fallos: 265:349;
277:205; 303:1684)” (ver Fallos: 311:160)” (429).
En el marco del derecho civil las partes sólo pueden solici-
tar la nulidad del contrato ante el juez (Título IV, Libro II, Sec-
ción II “De la nulidad de los actos jurídicos”).
LA
XI.1.3. Las prerrogativas en el marco del decreto delega-

do 1023/01
FI
Hemos visto las cláusulas exorbitantes que prevé la ley

13.064 y comparamos sucintamente ese marco normativo con
el derecho privado (contratos de locaciones de obras). Sin em-
bargo, resta analizar el régimen general de las contrataciones

estatales —en particular, el artículo 12 del decreto delegado

1023 sobre las “facultades y obligaciones de la Autoridad Ad-
ministrativa”— y su aplicación en los contratos de obras pú-
blicas.
Cabe recordar —cuestión que ya tratamos— que las dispo-

siciones del Título I del decreto 1023/01, entre las que se en-
(429) CSJN, “Pradera del Sol c. Municipalidad de General Pueyrredón”,

sent. del 2 de diciembre de 2004, Fallos: 327:5356.

cuentran las facultades y obligaciones del Estado comitente,

se aplican a los contratos de obras públicas (LOP) “en tanto no
se opongan a sus prescripciones”.
De todos modos, las facultades que prevé el artículo 12 del
decreto están reguladas casi todas en el propio texto de la ley
OM
13.064; en ciertos casos con igual alcance y en otros con ma-
tices más o menos profundos. Nacen, entonces, los siguientes
escenarios y sus consecuentes interrogantes.
1) Las potestades exorbitantes reguladas en iguales térmi-

nos por los dos regímenes jurídicos —general y específico—
.C
no plantean conflicto interpretativo alguno sobre su alcance
y aplicación en los contratos de obras públicas.
2) En el caso de las potestades exorbitantes reguladas con
DD
alcance contradictorio, debemos aplicar el régimen específi-
co, esto es, la LOP.
Por ejemplo, el poder de alterar el contrato. Por un lado, la
LOP (marco específico) dice que el Estado comitente puede
LA
modificar el contrato siempre que no altere más del veinte por

ciento el valor total de las obras o suprima totalmente algún
ítem. Si la modificación fuese menor pero de todos modos su-
perior en un 20 % —en más o en menos— de cualquier ítem,
las partes tienen derecho a que se fije un nuevo precio.
FI
En particular, si se tratase de disminuciones, el nuevo pre-

cio debe aplicarse sobre la totalidad del ítem. Por el contrario
—si fuese un aumento—, sólo se aplicará sobre el excedente.

Por su parte, el decreto delegado 1023/01 dice que la Auto-

ridad Administrativa tiene la facultad de “aumentar o dismi-
nuir hasta un… 20 % el monto total del contrato, en las con-
diciones y precios pactados y con la adecuación de los plazos
respectivos”.
En este marco normativo, nos preguntamos, en caso de su-
presión de un ítem o aumento o disminución en menos del
20 % de cualquier ítem, ¿qué camino debemos seguir, esto es,
el régimen del decreto delegado 1023/01 o la ley 13.064? Según

nuestro criterio, cabe aplicar el régimen propio y específico,

es decir, la LOP.
3) Finalmente, las potestades exorbitantes sólo reguladas en
el marco del decreto 1023/01.
OM
¿Cuáles son éstas puntualmente? El poder estatal de revo-
car, modificar o sustituir los contratos por razones de oportu-
nidad, mérito o conveniencia, en cuyo caso —dice el decre-
to— el acto estatal “no generará derecho a indemnización en
concepto de lucro cesante”.
.C
Es decir, si repasamos los distintos puntos del artículo 12
del decreto delegado 1023/01 y los contrastamos con la LOP,
advertimos que el único poder del Estado contratante previs-
to en el decreto y no así en el texto de la ley 13.064 es el inci-
DD
so b) que en su segundo párrafo establece textualmente que
“la Autoridad Administrativa tendrá las facultades y obliga-
ciones establecidas en el presente régimen, sin perjuicio de las
que estuvieren previstas en la legislación específica, en sus re-
glamentos, en los pliegos de bases condiciones, o en la restan-
LA
te documentación contractual. Especialmente… b) …La revo-

cación, modificación o sustitución de los contratos por razones
de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a
indemnización en concepto de lucro cesante…”.
FI
En este caso, creemos que debe aplicarse el poder exorbi-

tante que incorporó el decreto 1023/01 —revocación por razo-
nes de oportunidad— porque no existe contradicción con la
Ley de Obras Públicas y el propio decreto dice que se aplica-

rá su Título I en tanto no se oponga a las prescripciones de la

ley 13.064.
XI.2. El principio de equidad
El concepto de equidad “no es sino una de las expresiones

de la idea de justicia; y puesto que ésta es un ingrediente ne-
cesario del orden jurídico positivo, la equidad viene a formar
parte de él... Está vinculada con el principio de justicia que

exige dar a cada uno lo suyo. Los jueces echan mano de ella
para atenuar el rigor de una disposición legal, para hacer im-
perar el equilibrio en las relaciones contractuales, para suplir
el silencio de la ley dictando una sentencia que resuelva los
intereses en juego conforme lo haría una conciencia honrada
OM
y ecuánime” (430).
Los artículos 515, 907 y 954 del Código Civil hacen referen-
cia a la equidad. Así, “las obligaciones son civiles o meramen-
te naturales. Civiles son aquellas que dan derecho a exigir su
cumplimiento. Naturales son las que, fundadas sólo en el de-
recho natural y en la equidad, no confieren acción para exi-
.C
gir su cumplimiento…” (art. 515). El artículo 907 autoriza a los
jueces a disponer un resarcimiento a favor de la víctima de un
acto involuntario, fundado en razones de equidad, teniendo
DD
en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho
involuntario y la situación de la víctima.
Por su parte, el artículo 954, CC, dice que “podrá deman-

darse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuan-
do una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inex-
LA
periencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja

patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justifica-
ción… El accionante tiene opción para demandar la nulidad o
un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas
FI
acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere

ofrecido por el demandado al contestar la demanda”.
A su vez, el artículo 1069, CC, concede a los jueces la fa-

cultad de atenuar la indemnización que en derecho estricto

correspondería, si ello fuere equitativo, teniendo en cuenta la

situación patrimonial del autor del hecho ilícito.
En el campo contractual, el artículo 1198, CC, establece en
el marco de la imprevisión —acontecimientos extraordinarios
e imprevisibles que tornen excesivamente onerosa la presta-
ción a cargo de las partes— que “la otra parte podrá impedir
(430) Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General, 13ª ed.,
actualizado por Borda, Guillermo J., La Ley, Buenos Aires, 2008, ps. 106/107.

la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos

del contrato”.
Por último y en particular, en el marco del contrato de lo-
cación de obras, el artículo 1638, CC, dispone que “el dueño
de la obra, puede desistir de la ejecución de ella por su sola
OM
voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al loca-
dor todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener
por el contrato”. Luego el Legislador agregó que “empero, los
jueces podrán reducir equitativamente la utilidad a reconocer
si la aplicación estricta de la norma condujera a una notoria
injusticia”.
.C
Pero, ¿cómo incide el criterio de equidad en los contratos
administrativos? ¿Debe ser éste el criterio rector en el cum-
plimiento de los contratos estatales? ¿Este principio es discor-
DD
dante con el concepto de riesgo y ventura?
Finalmente cabe preguntarse si la equidad repercute de
modo particular en el marco del contrato bajo análisis.
LA
XI.3. La interpretación del contrato
En el marco del derecho público el concepto, quizás más

aceptado, es que el Estado debe interpretar el contrato según
FI
el interés público comprometido de conformidad con el blo-

que normativo vigente (normas de derecho público, normas
de derecho privado y finalmente principios generales). En
conclusión, el criterio hermenéutico básico es el interés colec-
tivo.

Sin embargo, otra de las reglas básicas, además del princi-

pio de legalidad y el interés colectivo que persigue el Estado,
es el principio de buena fe entre las partes.
Así, los contratos deben interpretarse en los términos del
artículo 1198 del Código Civil cuyo texto dice que “los contra-
tos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y
de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron
o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”.

A su vez, el Código de Comercio establece que “las pala-

bras de los contratos y convenciones deben entenderse en el
sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda
que las ha entendido de otro modo” (art. 217). Luego el artícu-
lo 218 establece las bases que deben seguirse en el camino in-
OM
terpretativo.
La Corte sostuvo de modo reiterado que “los contratos de-

ben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de
acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o
pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1198
del Código Civil), principio que es aplicable al ámbito de los
.C
contratos administrativos (Fallos: 305:1011, considerando 9 y
sus citas; 326:3135, entre otros). Por ser ello así, es dable exigir
a los contratantes un comportamiento coherente, ajeno a los
DD
cambios de conducta perjudiciales, y debe desestimarse toda
actuación que implique un obrar incompatible con la con-
fianza que —merced a sus actos anteriores— se ha suscitado
en la otra parte (Fallos: 315:890)” (431).
LA
Cabe finalmente preguntarse cuáles son los principios en

el ámbito de interpretación de los contratos —más allá de los
criterios antes detallados de legalidad, interés colectivo y bue-
na fe— y, en particular, en relación con los riesgos y el modo
en que éstos deban repartirse entre las partes. Así, ¿cuál es el
FI
principio en este contexto?, ¿el riesgo del empresario, la equi-

dad o el equilibrio económico financiero?
En definitiva, ¿cómo deben interpretarse los contratos se-

gún las reglas positivas? La LOP dice simplemente que “for-

marán parte del contrato que se suscribe, las bases de licita-
ción, el pliego de condiciones, las especificaciones técnicas y
demás documentos de la licitación” (art. 21). Por su parte, el
Pliego Aprobado establece bajo el título de “Normas supleto-
rias” que “los casos no previstos en este pliego se resolverán
por aplicación de la Ley Nacional de Obras Públicas 13.064. En


caso de silencio de la misma se aplicarán los principios gene-

rales del derecho administrativo”. En igual sentido, el Pliego
utilizado habitualmente por el Estado prevé que aquello que
no esté previsto en la documentación licitatoria, debe ser re-
suelto de conformidad con las disposiciones de la LOP y que,
OM
en caso de silencio, deben aplicarse los principios generales
del Derecho Administrativo”.
A su vez, cuando existe contradicción entre los diferentes

documentos contractuales el pliego aprobado establece que
“en caso de discrepancia entre los documentos del contrato,
se seguirá el orden de prelación que establecen las Cláusulas
.C
Especiales” (art. 34). Por su parte, los pliegos utilizados habi-
tualmente en las contrataciones públicas dicen que “en caso
de aparecer discrepancias o contradicciones entre las dife-
DD
rentes partes del contrato, se procederá como sigue: 1) si es
evidente un error será corregido donde se encuentre; 2) si no
es aplicable ese procedimiento, los documentos primarán en
el siguiente orden:
a.- Contrata.
LA
b.- Pliego de Especificaciones Técnicas Particulares.

c.- Pliego de Especificaciones Técnicas Generales.
d.- Pliego de Condiciones Particulares.
FI
e.- Pliego de Condiciones Generales.

f.- Circulares Aclaratorias.
g.- Ley 13.064.

h.- Ley 24.449 y decretos reglamentarios”.
Luego, es habitual incorporar otras reglas en caso de con-

flictos puntuales. Así, por ejemplo, en relación con los planos
y en el supuesto de discrepancias entre la dimensión aprecia-
da a escala y la expresada en cifras o letras, prevalece ésta. En
caso de diferencias entre una cifra expresada en números y
otra en letras, debe seguirse esta última. A su vez, en caso de
contradicciones entre los planos de detalle, los planos tipo y

los generales, debe respetarse este orden. Por último, las notas
y observaciones en los planos y planillas, prevalecen sobre las
demás indicaciones consignadas en los mismos (432).
Finalmente, nos remitimos al capítulo sobre interpretación
de los contratos en el marco de la Teoría General que desarro-
OM
llamos anteriormente.
XI.4. La ecuación económica financiera del contrato
Tal como veremos más adelante el principio que rige el
.C
contrato estatal es el riesgo y ventura del empresario de modo
que éste debe hacerse cargo de los avatares económicos en el
desarrollo contractual —trátese de beneficios o perjuicios que
se produjeren durante su ejecución—.
DD
Sin embargo, este postulado debe ser matizado en térmi-
nos conceptuales por el principio del equilibrio económico fi-
nanciero del acuerdo. Este último principio parece oponerse
al otro. Es decir, por un lado, el empresario debe cargar con
LA
los riesgos y, por el otro, es necesario preservar la ecuación de

las prestaciones debidas entre las partes.
En verdad, tal como explican muchos autores, este postu-
lado (equilibrio económico) se apoya en otro principio más
FI
(432) La Ley de la Provincia de Mendoza establece que “las cuestiones que

se planteen en la aplicación de esta ley serán resueltas recurriendo a los princi-
pios generales del derecho administrativo y supletoriamente a los de otras ra-
mas del derecho” (art. 7º). Por su parte, el art. 34 dice que “el contrato quedará

integrado por la presente ley y sus decretos reglamentarios, por las bases del
llamado a licitación, por los pliegos de condiciones y especificaciones técnicas,
por los planos generales y de detalle, por la propuesta del contratista, por las
aclaraciones válidas que las partes hubieren admitido, por el acto de adjudica-
ción y por la contratación. En caso de contradicción entre las disposiciones de
esta ley y las contenidas en la documentación contractual, tendrán prevalencia
las primeras. El orden de prelación de la documentación contractual será esta-
blecido en la reglamentación”. Por último, la Ley de San Luis ordena que “cuan-
do una cuestión no pueda resolverse ni por la palabra ni por el espíritu de la Ley,
se atenderá a los principios de leyes análogas, los principios generales del dere-
cho administrativo y supletoriamente, a las normas del derecho común (art. 5º)
y que “el orden de prelación de la documentación contractual será establecido
en la reglamentación” (art. 24).

elemental, a saber, el criterio del empresario como colabora-

dor del Estado. Así las cosas, el empresario contribuye junto
con el Estado en el cometido de satisfacer el interés colectivo.
En otros términos, el empresario no es simplemente un ter-
cero ajeno sino un colaborador estatal y, por tanto, los riesgos
OM
deben repartirse equitativamente entre las partes (433).
En síntesis, deben conjugarse los dos principios —el del ries-

go empresario y el equilibrio económico financiero—.
El principio de equidad permite completar el criterio de

ecuación económico financiera del contrato, o sea que la re-
.C
lación entre las partes y sus respectivas obligaciones debe
mantenerse en términos equilibrados. Cabe agregar que este
equilibrio debe mantenerse en los términos en que se plan-
DD
teó el vínculo original, es decir, al momento de celebrarse el
contrato. En otros términos, las obligaciones pueden modi-
ficarse por causas externas o internas pero el equilibrio debe
subsistir (434).
La razón principal de por qué es necesario mitigar el prin-
LA
cipio del riesgo empresarial por el equilibrio contractual es
(433) Esta teoría nació del Consejo de Estado francés en tanto sostuvo que
“es de esencia misma de todo contrato de concesión el buscar y realizar, en la
FI
medida de lo posible, una igualdad entre las ventajas que se conceden al conce-
sionario y las obligaciones que le son impuestas. Las ventajas y las obligaciones
deben compensarse para formar la contrapartida entre los beneficios probables
y pérdidas previsibles. En todo contrato de concesión está implicada, como un
cálculo, la honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo
que se exige”. Arrét Cie Francaise des Tramways, del 11 de marzo de 1910 cita-

do por Conscuella Montaner en Manual de Derecho Administrativo, 17ª edi-

ción, t. I, p. 444.
(434) Por ejemplo, la ley de la Provincia de Mendoza dispone que “la Ad-
ministración responderá por los daños previstos en el párrafo anterior cuan-
do se originaren o sean debidos a: … c) Dificultades materiales imprevisibles,
de carácter geológico y otras de naturaleza análoga, que alteren la ecuación
económico-financiera del contrato” (art. 46). Por su parte, la ley de la Provincia
de San Luis establece que “en caso de alteración de la situación económica en
grado tal que modifique la ecuación financiera de la obra tornándola de cum-
plimiento imposible, más allá del riesgo empresarial exigible a la contratista, la
Administración estará habilitada a rescindir la misma de común acuerdo entre
las partes y en el estado en que se encuentre” (art. 73).

que, en caso contrario, el contratista trasladaría a priori los

riesgos del emprendimiento sobre el precio de las obras y,
consecuentemente, se encarecería sustancialmente el costo
de la obra pública.
Más adelante veremos en detalle los riesgos propios del
OM
contrato, pero mencionemos a título de ejemplo y con el pro-
pósito de dar mayor claridad sobre este aspecto, ciertos ries-
gos. Así, por ejemplo, las ruinas totales o parciales, los vicios
de las obras, el carácter más oneroso de las prestaciones por
hechos ajenos a las partes y el caso fortuito o fuerza mayor.
.C
En conclusión, tal como explicaremos luego el principio es
el riesgo empresario, pero el Legislador introdujo el criterio
del riesgo compartido con el propósito de mantener el equili-
DD
brio contractual.
XI.5. El cumplimiento de las obligaciones
Las partes deben cumplir con las obligaciones que asu-

LA
mieron en el marco del acuerdo. En tal sentido, las obligacio-

nes medulares en el contrato de obra pública son, por un lado,
la realización de los trabajos en término (obras y plazo) y, por el
otro, el pago del valor convenido (precio).
FI
El constructor debe garantizar el cumplimiento de sus

obligaciones. En los puntos anteriores hemos desarrollado las
garantías de oferta y más adelante nos referiremos a las garan-
tías de cumplimiento contractual y el fondo de reparos, es de-

cir, aquellos recaudos que debe constituir el empresario con

el objeto de garantizar al Estado la realización de las obras en
las condiciones y el plazo acordado.
XI.5.1. Las obligaciones básicas del contratista
La principal obligación del contratista es, sin dudas, la rea-

lización de los trabajos en los términos descriptos en los plie-
gos y demás documentación contractual. Esto es, qué, cómo y

cuándo hacerlo. Así, el artículo 25, LOP, dice claramente que

la “realización del trabajo se sujetará a lo establecido en los
pliegos de condiciones generales y especiales” y, en igual sen-
tido, el artículo 31 dispone que “no podrá el contratista por sí,
bajo ningún pretexto, hacer trabajo alguno, sino con estricta
OM
sujeción al contrato”. Es más, si lo hiciere “no le será abonado”.
En otros términos, el empresario debe cumplir con el objeto
propio del contrato y no puede hacer ni más ni menos.
El Pliego Aprobado establece que “los contratos ejecuta-

dos con materiales de mayor valor que los estipulados, ya sea
por su naturaleza, calidad o procedencia, serán computados
.C
al contratista como si los hubiese ejecutado con los materia-
les especificados. Los trabajos que no estuviesen conformes
con las órdenes de servicio comunicadas al contratista, o que
DD
no respondiesen a las especificaciones técnicas podrán ser re-
chazados, aunque fuesen de mayor valor que los estipulados,
y en este caso, aquél los demolerá y reconstruirá de acuerdo
con lo estipulado en el contrato estando a su cargo los gastos
provocados por esta causa” (art. 60).
LA
En igual sentido, en los pliegos usados comúnmente por

el Estado se dice que los trabajos ejecutados con materiales
de mayor valor que los estipulados, ya sea por su naturaleza,
calidad o procedencia serán computados al contratista como
si los hubiese ejecutado con los materiales especificados. Los
FI
trabajos no ejecutados de conformidad con las órdenes de

servicio comunicadas al contratista o que no respondiesen a
las especificaciones técnicas, podrán ser rechazados aunque
fuesen de mayor valor que los estipulados y, en este caso, la

inspección podrá ordenar su demolición y reconstrucción de

acuerdo con lo estipulado en el contrato, cualquiera sea el es-
tado de avance de la obra, estando a cargo del contratista los
gastos provocados por esta causa.
Así, el proyecto y demás documentación contractual indi-
ca qué hacer y —en ciertos casos— cómo hacerlo. Sin embar-
go, muchas veces es el empresario quien debe decidir cómo
hacer los trabajos según sus conocimientos y capacidad pro-
fesional.

Cuando los pliegos no establecen cómo realizar los traba-

jos —en todo o en parte—, éstos deben ejecutarse según las
reglas del arte comúnmente aceptadas y, particularmente, en
términos idóneos de modo que los trabajos cumplan con el fin
que persiguen las obras. Ello es así porque el objeto del con-
OM
trato de locación es básicamente el resultado esperado por las
partes. Por su parte, las reglas del arte fijan estándares comu-
nes y regulares.
El Código Civil dice que “a falta de ajuste sobre el modo de

hacer la obra, y no habiendo medida, plano o instrucciones, el
empresario debe hacer la obra según la costumbre del lugar, o
.C
ser decidida entre el locador y el locatario, en consideración al
precio estipulado” (art. 1632, CC).
DD
Cabe aclarar que el proyecto y los estudios que le sirven
de base son responsabilidad del “organismo que los realizó”
(art. 4º, LOP), sin embargo, el empresario tiene los siguientes
deberes con sus consecuentes responsabilidades.
a) Hacer saber al comitente sobre los errores o vicios del pro-

LA
yecto, es decir, en razón de su idoneidad debe advertírselos al

Estado comitente. Así, “cualquier deficiencia o error que com-
probara en el proyecto o en los planos, deberá comunicarlo al
funcionario competente antes de iniciar los trabajos” (art. 26,
LOP). Obviamente que debe tratarse sólo de los vicios o defec-
FI
tos aparentes porque si fuese también responsable por no ha-

ber advertido sobre los vicios ocultos, entonces, desaparece la
responsabilidad del Estado por la confección del proyecto en
los términos del artículo 4º, LOP.

En principio, el Estado o el proyectista es el responsable

por el proyecto, salvo que éste tuviese vicios graves y aparen-
tes y —en tal contexto— el empresario no hubiese advertido
debidamente sobre esas circunstancias.
Es verdad que, según el texto de la ley, el empresario debe

advertir las deficiencias o errores en determinado tiempo,
esto es, “antes de iniciar el trabajo”. De todos modos, cuan-
do los vicios fuesen conocidos luego del inicio de los trabajos

—siempre que el empresario actúe de modo diligente— debe

hacerlos saber al momento de tomar conocimiento de éstos.
El pliego aprobado dispone que “cualquier deficiencia o

error del proyecto comprobable en el curso de la obra deberá
comunicarlo a la Repartición, antes de iniciar el trabajo, bajo
OM
apercibimiento de aplicarle multa por falta de comunicación
de los errores del proyecto” (art. 33).
En el precedente “Sánchez Granel”, la Corte analizó la res-

ponsabilidad por el proyecto de obra y sus defectos. En este
caso el empresario reclamó el reintegro por los gastos en que
.C
incurrió para la refacción de un conducto subterráneo que ha-
bía construido para Obras Sanitarias y que colapsó al día si-
guiente de ser llenado. El Tribunal rechazó los agravios sobre
las deficiencias en los materiales y su aplicación por el actor.
DD
Sin embargo, señaló que “... asiste razón a la apelante en cuan-
to sostiene que la empresa contratista incurrió en negligencia
en lo relativo al proyecto de obra, en especial en lo referente a la
deficiencia en el grado de pendiente y el sistema de ventilación
previstos. La propia actora reconoce que esos elementos fueron
LA
causa concurrente del colapso del túnel... si bien el proyecto es-

taba a cargo de la comitente (art. 4º de la ley 13.064, aplicable
conforme lo dispuesto en el art. 7º del pliego de condiciones
especiales de la licitación...), ello no descartaba absolutamen-
te la responsabilidad de la contratista en cuanto a las obser-
FI
vaciones que debía plantear a los defectos de aquél (art. 26 de

la ley citada)... era su deber, como contratista y colaboradora
de la administración, advertir sobre esas particularidades del
proyecto, que eran susceptibles de originar el colapso...”. En

conclusión, la Corte atribuyó el veinte por ciento de responsa-

bilidad a la actora y el ochenta por ciento a la demandada (435).
b) Interpretar correctamente el proyecto, según sus cono-
cimientos y capacidad profesional. Es decir, “el contratista es
responsable de la correcta interpretación de los planos para la
realización de las obras” (art. 26, LOP).
(435) CSJN, “Sánchez Granel c. Obras Sanitarias de la Nación”, sent. del 4

de diciembre de 2003, Fallos: 326:4428.

Cabe aclarar que el empresario debe confeccionar el plan

de trabajo y el programa de inversiones y además ejecutar los
trabajos sobre la base del proyecto de obra elaborado por el
Estado comitente.
Entonces, la responsabilidad de las partes por los vicios
OM
propios del proyecto puede ser excluyente del Estado o com-
partida entre el Estado y el proyectista, según el caso. El Esta-
do es responsable en su condición de proyectista (art. 4º, LOP)
y en los términos de los artículos 37, 38 y 53, inciso a), LOP.
Por su parte, el empresario sólo es responsable si no advir-
.C
tió sobre los errores, pudiéndolo hacer si hubiese obrado dili-
gentemente en su condición de profesional. Pero en este punto
de nuestro análisis es necesario distinguir entre, por un lado,
DD
el proyecto y sus errores y, por el otro, su interpretación.
El pliego aprobado establece que el contratista es respon-

sable por la correcta interpretación de los planos y que, ade-
más, debe responder por los defectos que puedan producirse
durante la ejecución y conservación de las obras hasta la re-
LA
cepción final”. Por otro lado, el pliego dice que “si en la inter-
pretación del contrato bajo su faz técnica surgieran divergen-
cias, éstas serán resueltas por la Repartición, cuyas decisiones
serán definitivas respecto a la calidad de los materiales, la so-
lidez y eficiente ejecución de las estructuras y a la interpreta-
FI
ción de las normas de mensura”. Por su parte “el Contratista

no podrá suspender los trabajos —ni aún parcialmente— con
el pretexto de que existan divergencias pendientes, bajo pena
de aplicación de una multa por cada día de suspensión injus-

tificada de los trabajos” (art. 35).

A su vez, en los pliegos utilizados habitualmente se dice
que el contratista es responsable por la correcta interpreta-
ción de los planos para la realización de la obra y responderá
de los defectos que puedan producirse por su incorrecta in-
terpretación durante la ejecución y conservación de la misma
hasta la recepción definitiva. Es más, si el contratista creyera
advertir errores en la documentación técnica, tiene la obliga-
ción de señalarlo a la Inspección antes de iniciar el trabajo.

Esta, de considerarlo pertinente, debe indicar al contratista

que realice las correcciones del caso. Por último, si el con-
tratista no lo señalara oportunamente, deberá hacerse cargo
de los trabajos que fueran necesarios para corregir las fallas.
Además, dichos trabajos no podrán justificar ampliaciones de
plazo. Si en la interpretación del contrato bajo su faz técnica
OM
surgieran divergencias, éstas serán resueltas por el comitente,
cuyas decisiones serán definitivas respecto a la calidad de los
materiales y de la ejecución de la obra (436).
(436) La ley de la Provincia de Buenos Aires dispone que “el contratista y
.C
su representante técnico son responsables de la correcta interpretación de los
planos y especificaciones para la realización de la obra.” Por su parte, la Ley de
Obras Públicas de Mendoza establece que “antes de la firma de la contrata, el
contratista presentará a la repartición respectiva para la aprobación, el plan de
trabajo, el programa de inversión y el plan de acopio detallados, a los que debe-
DD
rá ajustarse la ejecución. La repartición sólo podrá modificar esos planes cuan-
do técnicamente pudieren perjudicar a la obra, interrumpir cualquier servicio
público o alterar el desarrollo de los trabajos. La mora en la presentación de los
planes y programas antes mencionados será multada…” (art. 35). En particular,
el art. 43 agrega que “la Administración será responsable de los estudios y pro-
yectos que hubieren servido como base para la contratación, con excepción de
aquellos estudios, proyectos, ensayos o verificaciones que los pliegos pusieren
LA
a cargo del contratista. El contratista será responsable de la interpretación de

la documentación contractual y no podrá aducir ignorancia de las obligaciones
contraídas, ni tendrá derecho a reclamar modificaciones de las condiciones con-
tractuales invocando error u omisión de su parte. Asimismo será responsable de
cualquier defecto de construcción originado en proyecto o planos con deficien-
cias que no hubieren podido pasarle inadvertidas y de las consecuencias que
FI
pudieren derivar de la realización de trabajos basados en esos proyectos defec-

tuosos, que no hubieren sido denunciados por escrito a la Administración antes
de iniciarlos”. La ley de la Provincia de San Luis dice que “la Administración es
responsable frente al contratista del proyecto que confeccione o apruebe y de
los estudios que han servido de base para su realización, cuando el proyecto a

licitar lo haya confeccionado la Administración. El contratista es responsable

de la interpretación de la documentación contractual y no puede aducir igno-
rancia de las obligaciones contraídas, ni tiene derecho a reclamar modificacio-
nes de las condiciones contractuales invocando error u omisión de su parte.
Asimismo es responsable de cualquier defecto de construcción y de las conse-
cuencias que puedan derivar de la realización de trabajos basado en proyectos o
planos con deficiencias manifiestas, que no denuncie por escrito a la Adminis-
tración antes de iniciar los respectivos trabajos”. A su vez, “el representante téc-
nico es responsable solidario con el contratista, por todo daño o perjuicio que
ocasione a la Administración por culpa o negligencia en el cumplimiento de sus
funciones específicas”. Por último, la Ley de Santa Fe establece que “el contra-
tista y el representante técnico serán responsables de la correcta interpretación
de los planos y especificaciones para la realización de la obra, y de los defec-

c) Realizar los trabajos convenidos. El empresario es res-

ponsable por la ejecución de los trabajos —más allá de adver-
tir los errores del proyecto e interpretarlo correctamente—, es
decir, los defectos en la realización de las obras son propios
del contratista, salvo por razones ajenas a él.
OM
Es más, la dirección de las obras por el Estado en los térmi-
nos de la LOP —por acciones u omisiones— no exime de res-
ponsabilidad al empresario, salvo que éste hubiese advertido
debidamente al Estado comitente. Dice el artículo 26, LOP,
que “el contratista… responderá de los defectos que puedan
producirse durante la ejecución y conservación de la misma
.C
hasta la recepción final…”.
Cabe también preguntarse si el empresario debe cumplir

DD
las órdenes de servicio dadas por el comitente, en el marco
del ejercicio de su poder de dirección, cuando le hubiese ad-
vertido al Estado sobre defectos que causen o pudiesen causar
las ruinas de las obras (parciales o totales). En este punto se
ha sostenido que “cuando los vicios advertidos pueden llegar
LA
a comprometer la estabilidad de la obra y provocar su ruina

total o parcial... [el empresario] no quedará exento de respon-
sabilidad frente a la ruina total o parcial de la obra. Por ello,
puede negarse a iniciar o proseguir la ejecución…” (437).
FI
Por nuestro lado, creemos que si el empresario continuase

con las obras —siempre que hubiese advertido en términos
claros y expresos al comitente sobre las consecuencias rui-
nosas de las órdenes de servicio— no cabe responsabilizarlo.

Más adelante volveremos sobre el poder estatal de dirección

de las obras y sus consecuencias jurídicas.
d) Otras obligaciones del empresario. Detallemos cuáles

son, entre otras, las demás obligaciones del contratista.
tos que pudieren producirse durante la ejecución y conservación de la misma,

hasta la recepción final. El contratista será responsable de cualquier reclamo o
demanda que pudiera originar la provisión o el uso indebido de materiales, sis-
tema de construcción o implementos patentados” (art. 48).
(437) Mó, “Régimen…”, p. 215.

Corregir los trabajos defectuosos. El pliego usado habitual-

mente dice que todo trabajo que resulte defectuoso, ya sea por
fallas del material o de la ejecución, debe ser corregido por el
contratista o, en su caso, demolido y reconstruido a su costa,
sin que ello pueda justificar la ampliación de los plazos. A su
OM
vez, la inspección establecerá cuándo corresponda corregir
un trabajo defectuoso, debiendo la corrección realizarse a su
satisfacción.
Proteger personas y propiedades. Así el artículo 27 del plie-

go aprobado establece que “el contratista, tomará a su debi-
do tiempo, todas las disposiciones y precauciones necesarias
.C
para evitar daños a las obras que ejecute, a las personas que
dependan de él, a las de la Repartición e Inspección destaca-
das en la obra, a terceros y a las propiedades o cosas del Estado
DD
o de terceros, así pudieran provenir esos daños de maniobras
del obrador, de la acción de los elementos o de causas even-
tuales. El resarcimiento de los perjuicios que, no obstante se
produjeran, correrá por cuenta exclusiva del contratista, salvo
en los casos previstos en el artículo 39 de la Ley”.
LA
Cumplir con las disposiciones legales y reglamentarias. El

Pliego Aprobado ordena que “el contratista y su personal de-
berán cumplir estrictamente las disposiciones, ordenanzas
y reglamentos policiales o municipales, vigentes en el lugar
FI
de la ejecución de las obras. Será por cuenta del contratista el

pago de las multas y el resarcimiento de los perjuicios o intere-
ses, si cometiera cualquier infracción a dichas disposiciones,
ordenanzas o reglamentos” (art. 28). Los pliegos usados co-

múnmente por el Estado dicen que el contratista deberá cum-

plir con todas las disposiciones reglamentarias, emanadas de
autoridad competente, vigentes en el lugar de las obras y que
será responsable por las multas y resarcimientos a que dieran
lugar las infracciones cometidas por él o su personal.
Pagar los salarios. La LOP dice que “el contratista deberá

mantener al día el pago del personal que emplee en la obra”
y que “toda infracción al cumplimiento de estas obligaciones
podrá considerarse negligencia grave a los efectos de la resci-

sión del contrato por culpa del contratista y en todos los casos,
impedirá el trámite y el pago de los certificados de obras”.
Por su parte, el pliego aprobado dispone que “el contratista

deberá abonar a los obreros de los gremios que se mencionan
en las Cláusulas Especiales, salarios no inferiores a los mínimos
OM
en vigor, debiendo entenderse que dichos salarios se liquidarán
por la jornada legal de trabajo… La violación de los expresados
deberes hará pasible al Contratista de una multa” (art. 41).
Finalmente, los pliegos usados habitualmente dicen que el
contratista abonará a todo su personal salarios iguales o su-
.C
periores a los establecidos por las convenciones en vigencia
aprobadas por autoridad competente y dará cumplimiento a
todas las obligaciones legales o emergentes de esas conven-
ciones en materia de cargas sociales (438).
DD
Acreditar mensualmente ante el comitente el pago de los se-
guros en tiempo y forma e informar cuando se produzca algún
accidente, hecho o siniestro que provoque daño o reclamo de
terceros o dependientes del contratista y subcontratistas.
LA
Más adelante, por razones didácticas y de mayor claridad,

analizaremos por separado otras dos obligaciones centrales
(438) La ley de la Provincia de Córdoba dice que “el contratista debe man-
FI
tener al día el pago del personal que emplee en la obra, y sólo hará aquellas
deducciones exigidas por disposiciones legales. Está obligado al estricto cum-
plimiento de las leyes previsionales, sociales y de higiene y seguridad en el tra-
bajo incluyendo la contratación de los seguros del personal y los seguros contra
los riesgos que las obras o trabajos pudieran ocasionar a terceros” (art. 45). Por

su parte, la ley de la Provincia de Mendoza establece que “el incumplimiento de

la legislación laboral y previsional por parte del contratista se considerará falta
grave y dará lugar a que la Administración suspenda el trámite de emisión de
certificados hasta que se regularice la situación” (art. 42). La ley de Santa Fe or-
dena que “el contratista deberá mantener al día el pago del personal que emplee
en la obra, y no podrá deducirle suma alguna que no responda al cumplimien-
to de leyes o Resoluciones del Poder Ejecutivo o del Poder Judicial, nacionales,
o provinciales, y dará estricto cumplimiento a las disposiciones de la legisla-
ción y autoridad del trabajo, y a las que en adelante se impusieren. Sin perjui-
cio de lo establecido en el primer apartado del artículo 54, toda infracción al
cumplimiento de estas obligaciones podrá considerarse negligencia grave a los
efectos de la rescisión del contrato por culpa del contratista y podrá impedir el
trámite y pago de los certificados de obra” (art. 55).

en el entramado del contrato, a saber, el cumplimiento del pla-

zo por el empresario y, entre los deberes del Estado comitente,
el pago del precio.
XI.5.2. La constitución de la garantía de cumplimiento del
OM
contrato. El fondo de reparo
En la parte pertinente hemos explicado que el marco nor-

mativo exige dos garantías a constituir por el oferente y, lue-
go, adjudicatario. Por un lado, la garantía de mantenimiento
de las ofertas —en su carácter de oferente— y, por el otro, la
.C
garantía de cumplimiento de las obligaciones contractuales
—en su condición de adjudicatario—.
Respecto de este último compromiso, la LOP establece que
DD
“entre la Administración Pública y el adjudicatario se firmará
el contrato administrativo de obra pública y éste afianzará el
cumplimiento de su compromiso mediante un depósito… por
un cinco por ciento del monto del convenio, en dinero o en tí-
tulos o en bonos nacionales, al valor corriente en plazo, o bien
LA
mediante una fianza bancaria equivalente...” (art. 21).
Pues bien, ¿en qué casos, formas y proporción el comitente

puede afectar la garantía de cumplimiento del contrato cons-
tituida por el empresario?
FI
1) por los defectos producidos durante la ejecución y con-

servación de las obras hasta la recepción final;
2) por los reclamos o demandas por la provisión o uso in-

debido de materiales, sistemas de construcción o im-

plementos patentados y
3) por las multas en las demoras en la terminación de los
trabajos.
En sentido concordante con la LOP, el Pliego Aprobado es-
tablece que “en el acto de la firma del contrato, el adjudicatario
afianzará su cumplimiento mediante depósito… de un cinco
por ciento (5%) del monto del convenio… en efectivo, títulos

o bonos nacionales, provinciales o municipales, que tengan

cotización oficial en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires,
al valor corriente en plaza. En lugar de dicho depósito podrá
optarse por una fianza bancaria equivalente, a satisfacción, o
por las garantías reales establecidas en la Ley Nº 14.143… es-
OM
tudiadas las propuestas por la oficina competente y en caso de
aconsejarse la adjudicación a empresas que ofrezcan esta cla-
se de garantía, se deberá elevar, juntamente con la informa-
ción respectiva, un detalle y tasación de los bienes a afectar,
de acuerdo a las normas precedentemente expuestas…”.
.C
Por su parte, el modelo de pliego utilizado habitualmen-
te por el Estado en sus contrataciones señala que simultánea-
mente con la firma del contrato, el adjudicatario debe afian-
zar su cumplimiento mediante una garantía por el cinco por
DD
ciento del importe total del contrato. Si el adjudicatario no in-
tegrase la garantía de cumplimiento del contrato, el comiten-
te podrá rescindirlo, en cuyo caso el adjudicatario perderá la
garantía de mantenimiento de oferta. El comitente puede res-
cindir el acuerdo u otorgar un plazo adicional para integrar la
LA
garantía si existiesen razones atendibles (439).
(439) Según la Ley de Obras Públicas de la Provincia de Buenos Aires “el

adjudicatario para firmar el contrato, afianzará el cumplimiento de su com-
promiso mediante depósito en dinero en efectivo, títulos, letras de Tesorería
FI
o certificados de deuda en la forma que determine el Poder Ejecutivo, fianza

bancaria o póliza de seguro, no inferior al cinco por ciento (5%) del monto con-
tractual” (art. 27). Por su parte, la ley de Córdoba dice que “el contrato de obra
pública se firmará entre la autoridad competente y el adjudicatario. Previamen-
te deberá haber constituido una garantía de ejecución equivalente entre el tres

por ciento (3%) y el seis por ciento (6%) del monto de la obra, conforme lo esta-
blezca el pliego de condiciones. La misma se podrá formar integrando la ga-
rantía de oferta...” (art. 31). La ley de Mendoza dispone que “resuelta la adju-
dicación se comunicará al Registro de Constructores a todos los oferentes y se
notificará fehacientemente al adjudicatario, en la forma y plazo que establez-
can los pliegos, quedando así perfeccionado el contrato, debiendo devolverse
a los no adjudicatarios que lo soliciten, los depósitos de garantía. Dentro de los
diez (10) días, corridos de efectuada la notificación se firmará el instrumento de
la contratación. Previamente el adjudicatario constituirá una garantía mínima,
de cumplimiento de contrato del cinco por ciento (5 %) del monto del mismo,
cuyo importe podrá ser mayor en casos especiales y siempre que ello se fije en
los pliegos, en la forma que se establezca por reglamentación, garantía que se
retendrá hasta la recepción provisoria de la obra…” (art. 29). La ley de la Provin-

La recepción total o parcial de las obras “tendrá carácter

provisional hasta tanto se haya cumplido el plazo de garan-
tía que se hubiese fijado” (art. 40), “la recepción definitiva se
llevará a efecto tan pronto expire el plazo de la garantía que
se hubiese fijado en el contrato” (art. 41) y “en los casos de re-
OM
cepciones parciales definitivas, el contratista tendrá derecho
a que se le devuelva o libere la parte proporcional de la fianza
y de la garantía de reparo” (art. 42). Finalmente “no se cance-
lará la fianza al contratista hasta que no se apruebe la recep-
ción definitiva y justifique haber satisfecho la indemnización
de los daños y perjuicios que corran por su cuenta” (art. 44).
.C
Por otro lado, el fondo de reparos es otra garantía que se
constituye por medio de retenciones sobre los certificados que
se liquidan y abonan al contratista con el objeto de responder
DD
frente al organismo comitente por las eventuales deficiencias
en la ejecución de las obras.
La Corte ha dicho que es usual que en el contrato de obra

pública se sumen estas garantías y que el fondo de reparos es
“... una verdadera garantía contractual, por todas las obliga-
LA
ciones del contrato, salvo expreso pacto en contrario” (440). En
cia de San Luis señala que “la adjudicación se comunicará a todos los oferen-
tes y formalmente al adjudicatario en el plazo y condiciones que establezca la
FI
reglamentación. Dentro de los treinta (30) días corridos de efectuada la notifi-

cación se firmará el contrato. Previamente el adjudicatario deberá haber cons-
tituido una garantía equivalente al cinco por ciento (5 %) del monto del con-
trato, que podrá hacerse en la forma que establezca la reglamentación… Si el
adjudicatario no se presentare, no afianzare o se negara a firmar el contrato en
la forma y tiempo establecido perderá el importe de la garantía de la propuesta

en beneficio de la Administración” (art. 22). Finalmente, la ley de Santa Fe dice

que “el adjudicatario, previo a la firma del contrato, afianzará el cumplimiento
de su compromiso con un monto no inferior al 5%, del monto contractual… su
monto permanecerá inalterado hasta la recepción provisoria” (art. 41).
(440) CSJN, “Nación Argentina - Ministerio de Economía - Secretaría de
Intereses Marítimos c. Prudencia Cía. Argentina de Seguros Generales S.A.”
(Fallos: 315:1408). Por su parte, R. Barra advierte que “podría sostenerse que
la garantía de contrato asegura el cumplimiento de la ejecución material de
la obra, mientras que el fondo de reparos garantiza la calidad de la misma y su
ejecución en tiempo oportuno”. Por ejemplo, la ley mendocina dispone que la
garantía de cumplimiento debe ser devuelta en la recepción provisional de las
obras, mientras que el fondo de reparos debe retenerse hasta la recepción defi-

otros términos, y según el criterio del Tribunal, el fondo es

“una retención que el comitente aplica a cada certificado de
obra que se emite, para garantizar la ejecución correcta del
trabajo” (441).
La ley 13.064 no establece cuál es la parte de los certifica-
OM
dos que debe retenerse por este concepto, limitándose a seña-
lar que “los pliegos de condiciones graduarán la imposición y
liberación de garantías correspondientes a las liquidaciones
parciales de los trabajos” (art. 46) (442).
En verdad, la LOP sólo prevé expresamente la garantía de
.C
cumplimiento del contrato al momento de celebrarse el acuer-
do respectivo (art. 21, LOP) y se refiere al fondo de reparo sólo
en el artículo 42 cuando dice que “en los casos de recepciones
parciales definitivas, el contratista tendrá derecho a que se le
DD
devuelva o libere la parte proporcional de la fianza y de la ga-
rantía de reparo...”.
Así, el artículo 46, LOP, confiere un amplio margen con el
objeto de que el fondo de reparos se adecue a las característi-
LA
cas de la obra. En ese orden, el pliego aprobado establece que

“del importe de cada certificado se deducirá el porcentaje que
se determina en las Cláusulas Especiales para constituir el
fondo de reparos, que se devolverá al contratista en los térmi-
nos que figuran en dichas cláusulas. El importe a retener por
FI
este concepto podrá sustituirse por una suma equivalente, en

títulos o bonos nacionales, provinciales o municipales, que
tengan cotización oficial en la Bolsa de Comercio de Buenos

nitiva. Sin embargo, este autor agrega que “... la interpretación más acorde con
el régimen contractual analizado indica que ambas garantías se suman —in-
dependientemente de ser objeto de devolución en diferentes momentos, lo que
no ocurre en todas las legislaciones, entre ellas, la nacional— respondiendo las
dos a la finalidad garantizadora de la totalidad de las obligaciones contractua-
les” (Contrato de obra pública, cit., t. 3, ps. 920-921).
(441) CSJN, “Stamei S.R.L. c. Universidad Nacional de Buenos Aires”, Fa-
llos: 310:2278.
(442) Entre los antecedentes y discusión parlamentaria de la ley 13.064 se
señala que “a fin de considerarse cada caso práctico, la administración debe
tener la libertad de graduar la imposición de esa nueva garantía y a ese objeto
responde el presente artículo de la ley”.

Aires, tomados al valor corriente en plaza y también, mediante

fianza bancaria otorgada a satisfacción de la Repartición. Si el
depósito de títulos o bonos se hiciera por anticipado o la fian-
za cubriera igualmente el importe del fondo de reparo, la Re-
partición no lo deducirá del certificado, dejando en este caso
constancia en el mismo documento acerca del monto y forma
OM
en que la obligación ha quedado satisfecha” (art. 64) (443).
(443) Por su parte, las normas provinciales generalmente fijan un piso del
5% sobre el monto de los certificados para la constitución del fondo de repa-
ro y, a su vez, admiten la sustitución de la retención por otras formas de ga-
rantía. En ciertos casos, la falta de reposición del monto que hubiese sido
.C
afectado en razón de incumplimientos del contratista es causal de rescisión
del contrato. Así, el artículo 42 de la ley 6021 de la Provincia de Buenos Aires
dice que “del importe de cada certificado se deducirá el cinco por ciento (5%)
como mínimo, que se retendrá hasta la recepción provisoria como garan-
tía de obra. Este depósito podrá ser reemplazado por su equivalente en títu-
DD
los provinciales, por fianza bancaria o póliza de seguro, previa autorización ..
Estas retenciones, así como las garantías del contrato podrán ser afecta-
das al pago de las multas y a las devoluciones que por cualquier otro con-
cepto debiera efectuar el contratista en caso de que el monto de los cer-
tificados fuera insuficiente debiendo el contratista reponer la suma
afectada en el perentorio plazo de diez (10) días hábiles, bajo apercibimien-
to de rescisión del contrato”. La Ley de Obras Públicas de la Provincia de
LA
Córdoba dispone que “en todo certificado de pago de obra de construcción

se descontará del cinco por ciento (5%) al diez por ciento (10%) de su importe
para formar el fondo de reparo según se determinen en los pliegos respectivos.
En los casos de pago diferido, la autoridad competente determinará la necesi-
dad de formarlo y el monto del mismo. Este depósito podrá ser sustituido por
los demás medios y modos previstos en el artículo 22, previa aceptación de la
FI
autoridad competente” (art. 59). Por su lado, la ley de la Provincia de Mendoza

establece que “a los efectos de la constitución del fondo de reparo, de cada cer-
tificado, excepto los de acopio e intereses, se deducirá el monto que fije el pliego
de condiciones que no será inferior al cinco por ciento (5 %) y se retendrá has-
ta la recepción definitiva en carácter de garantía. El fondo de reparo podrá ser

constituido por anticipado o sustituido, a opción del contratista, mediante las

formas de garantía que prevea la reglamentación. En caso de ser afectado por el
pago de multas o reintegros que por cualquier concepto debiera efectuar el con-
tratista, deberá éste reponer la suma afectada en el plazo perentorio de diez (10)
días hábiles, devengando a favor de la Administración los mismos intereses dis-
puestos en el art. 64 y pudiendo considerarse la mora como causa de rescisión
si en un plazo igual no reintegra el importe y sus accesorios” (art. 62). La ley de
Santa Fe ordena que “en las obras cuyo monto exceda del que la reglamenta-
ción determine, del importe de cada certificado, excluidos los de acopio, se de-
ducirá, como mínimo, el cinco (5) por ciento, que se retendrá como garantía de
obra y cuyo importe podrá ser reemplazado por otros valores o garantías, en la
forma que reglamente el Poder Ejecutivo. Toda suma que corresponda descon-
tar al contratista, proveniente de multas y otros conceptos, será deducida del

En general, los pliegos utilizados por el Estado comitente

establecen que sobre los certificados de obras se debe retener
—con el objeto de constituir el fondo de reparo— el importe
o porcentaje que se determine en los pliegos de condiciones
particulares y que estos descuentos se deben realizar sin per-
OM
juicio de la garantía de cumplimiento del contrato. A su vez,
los pliegos dicen comúnmente que el fondo debe retenerse
al contratista hasta la recepción definitiva de las obras como
afianzamiento del correcto cumplimiento de los trabajos y
con el propósito de hacer frente a las reparaciones que fueran
necesarias hacer y que el contratista no hiciese aun cuando le
hubiese sido ordenado.
.C
Es común que los pliegos establezcan que en ningún caso
el Estado pagará intereses por las retenciones realizadas por
DD
dicho concepto.
La LOP y el pliego establecen que el contratista, en caso de

recepciones parciales definitivas de las obras, tiene derecho a
que se le devuelva o libere la parte proporcional del fondo de
reparos (444).
LA
Finalmente, es importante señalar que se han admitido

otras modalidades de garantía que permiten al contratista
FI
primer certificado que se expida luego de resuelto el descuento. En caso de que

tal certificado no cubriera el importe respectivo, se afectarán los certificados
siguientes, y en último caso, se recurrirá a las garantías constituidas” (art. 68).
Finalmente, el artículo 53 de la ley 5456 de la Provincia de San Luis dice que
“del importe de cada certificado, excepto de los de acopio e intereses, se dedu-
cirá el cinco por ciento (5 %) que se retendrá hasta la recepción definitiva como

garantía de ejecución de la obra o fondo de reparo. Este depósito podrá ser sus-
tituido hasta el cincuenta por ciento (50%) por los demás medios que prevea la
reglamentación, salvo casos excepcionales que disponga el Poder Ejecutivo. En
caso de ser afectado al pago de multas o devoluciones que por cualquier con-
cepto debiera efectuar el contratista, corresponderá al mismo reponer la suma
afectada en el plazo perentorio de doce (12) días corridos bajo apercibimiento
de rescisión del contrato; igualmente se procederá cuando la afectación esté re-
ferida a la garantía del contrato”.
(444) En sentido concordante el artículo 42 de la ley dice que “en los casos
de recepciones parciales definitivas, el contratista tendrá derecho a que se le
devuelva o libere la parte proporcional de la fianza y de la garantía para reparo,
con arreglo a lo dispuesto en los artículos 20, 44 y 46”.

percibir el dinero en efectivo que de otro modo la Administra-

ción debería retener para la constitución del fondo de reparos.
Por ejemplo, fianzas bancarias (decreto 5742/54), seguros de
caución (ley 17.804) y títulos públicos en caución (decreto-ley
15.456/57) (445).
OM
XI.6. La cesión del contrato y la subcontratación de los tra-
bajos
La cesión del contrato consiste en la sustitución del empre-

sario por un tercero. Es decir, el locador (cedente) es reempla-
.C
zado por otro (cesionario), manteniéndose igual locatario (el
Estado propietario de las obras).
En el nuevo escenario es necesario describir tres figuras:

DD
a) el empresario cedente, b) el empresario cesionario y, por úl-
timo, c) el Estado comitente.
El Código Civil dispone en su artículo 625 que “el obligado

a hacer, o a prestar algún servicio, debe ejecutar el hecho en
LA
un tiempo propio, y del modo en que fue la intención de las

partes que el hecho se ejecutara. Si de otra manera lo hiciere,
se tendrá por no hecho, o podrá destruirse lo que fuese mal
hecho”.
FI
Y, luego, el artículo 626, CC, dice que “el hecho podrá ser
ejecutado por otro que el obligado, a no ser que la persona
del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria,
arte o cualidades personales”. Es decir, los contratos persona-

lísimos son intransferibles por su carácter intuitu personae.
En particular, el Código Civil dice que “el contrato se re-

suelve también por fallecimiento del empresario; pero no por
fallecimiento del locatario…”. Sin embargo, “los herederos po-
drán continuar la construcción de la obra, cuando ésta no exi-
giese en el empresario cualidades especiales” (446).
(445) Ver Druetta y Guglielminetti, ob. cit., ps. 366-367.

(446) Arts. 1640 y 1641 CC.

¿Qué dice la LOP? El artículo 23, LOP, establece que “firma-

do el contrato, el contratista no podrá transferirlo ni cederlo,
en todo o en parte, a otra persona o entidad, ni asociarse para
su cumplimiento, sin autorización y aprobación de autoridad
competente”.
OM
Es decir, el contratista es personalmente responsable por la
ejecución de las obras y por ello no puede —según el manda-
to legal— transferir o ceder el contrato, salvo autorización en
tal sentido. Así, el artículo 49, LOP, establece que “en caso de
muerte… del contratista, quedará rescindido el contrato…”.
.C
Es más, la LOP también prohíbe que el contratista se asocie
con terceros “para su cumplimiento, sin autorización y apro-
bación de autoridad competente” (art. 23). Cabe recordar que
DD
el proponente o adjudicatario tampoco puede transferir sus
derechos, en todo o en parte, sin el consentimiento de las au-
toridades competentes (art. 19, primer parte, LOP).
El contrato de obra pública no es un acuerdo personalísi-

mo. En verdad, la prohibición de cesión se apoya en los prin-
LA
cipios propios de las contrataciones estatales, en particular, el

carácter igualitario y transparente del llamado.
Sin embargo, el contrato puede ser ejecutado por otro en los

términos de los artículos 19 y 23, LOP, es decir, en casos espe-
FI
ciales. El primero de estos preceptos dice que el adjudicatario

puede traspasar los derechos en todo o en parte con el con-
sentimiento de la autoridad competente y que “este consen-
timiento podrá acordarse, como excepción, si el que recibiera

los derechos ofrece, por lo menos, iguales garantías”. A su vez,

el artículo 23, LOP, establece que el contratista puede transfe-
rir el contrato con autorización y aprobación de la autoridad
competente.
En igual sentido, en caso de incumplimiento de las obliga-

ciones del contratista, el Estado comitente puede celebrar un
nuevo contrato o ejecutar las obras directamente (art. 51, inci-
so a). Otro caso ocurre cuando se aumentase o disminuyese en
más de un veinte por ciento cualquiera de los ítems, debiendo

fijarse un nuevo precio unitario. Así, “si no se lograra acuerdo

entre los contratantes, la Administración podrá disponer que
los trabajos del ítem disminuido o los excedentes… se lleven a
cabo directamente o por nuevo contrato…” (art. 38, LOP). Fi-
nalmente, el artículo 49, LOP, prevé el supuesto de ejecución
OM
de las obras por los herederos del empresario.
Estos preceptos mencionados en el párrafo anterior nos

permiten concluir entonces que el contrato de obra pública
no es —en principio— personalísimo porque si así fuese no
sería posible cederlo, contratar con un tercero la continuación
de los trabajos o ejecutar las obras directamente por el comi-
.C
tente.
De todos modos, y sin perjuicio de ello, su cesión o trans-

DD
ferencia debe ser excepcional por los caracteres propios del
contrato administrativo y, particularmente, sus principios
—entre ellos, el de igualdad entre los interesados—.
La cesión debe ser expresa o razonablemente implíci-

ta y sólo procede cuando el empresario cesionario —que es
LA
quien asume las obligaciones— ofrece por lo menos iguales

condiciones y garantías que el cedente en el cumplimiento
del contrato y, además, la transferencia no obstaculice la eje-
cución de las obras. La cesión es simplemente la sustitución
FI
de uno de los sujetos o partes del contrato por otro, pero en

ningún caso supone modificar el objeto del acuerdo o rene-
gociar nuevas condiciones contractuales más allá del marco
que prevé la LOP.

Cabe aclarar que el órgano estatal competente es aquel

que indique la ley y, en caso de silencio, el órgano que celebró
el contrato.
En caso de transferencia o cesión —debidamente autoriza-

da por el órgano competente—, cabe plantearse la responsabi-
lidad del cedente y el cesionario frente al Estado comitente.
El derecho civil, en relación con el arrendamiento, esta-

blece que “el locatario que… cede el arrendamiento, no puede

por cláusula alguna, librarse de sus obligaciones respecto al

locador, sin el consentimiento de éste” (art. 1596, CC).
Por su parte, el decreto delegado 1023/01 dispone que “el
cocontrante tendrá… b) la obligación de ejecutar el contrato
por sí, quedando prohibida la cesión o subcontratación, sal-
OM
vo consentimiento expreso de la autoridad administrativa, en
cuyo caso el cocontratante cedente continuará obligado soli-
dariamente con el cesionario por los compromisos emergen-
tes del contrato” (art. 13, inciso b).
¿Es posible en el marco del contrato de obra pública ceder
.C
el contrato y desvincular al empresario cedente, eximiéndolo
de responsabilidad? Tal exención de responsabilidad ¿com-
prende también el caso de ruina total y parcial por las obras
ejecutadas por el empresario cesionario? También cabe pre-
DD
guntarse si el contratista cesionario debe o no responder por
las obras ya ejecutadas por el cedente.
Creemos que el cedente y el cesionario responden en tér-
minos solidarios ante el Estado comitente. El cedente respon-
LA
de por todas las obras —propias y las que ejecute el cesiona-

rio— y el cesionario sólo por su parte. Es más, el cedente sólo
se libera cuando se liberase el cesionario. Por ejemplo, el caso
de responsabilidad por las ruinas de las obras.
Cuando la cesión no fuese autorizada por el órgano compe-
FI
tente, entonces el acto de cesión es nulo de nulidad absoluta y

el cesionario —en caso de ejecución de las obras— sólo puede
reclamar frente al Estado comitente por el empobrecimiento
de su patrimonio, excluyéndose el reconocimiento y pago del

lucro. De todos modos, el Estado comitente puede rescindir

el contrato en los términos del inciso d) artículo 50, LOP, esto
es “la Administración nacional tendrá derecho a la rescisión
del contrato… si el contratista transfiere en todo o en parte
su contrato… sin previa autorización de la Administración” o
exigir su cumplimiento al cedente en los términos pactados
originariamente.
El pliego habitual dice que “firmado el Contrato, el contra-
tista no podrá transferirlo ni cederlo, en todo o en parte, a otra

persona o entidad, ni asociarse para su cumplimiento, sin au-

torización y aprobación del comitente” (447).
Por último, debe analizarse el caso de subcontratación que
está regulado tangencialmente en el artículo 50, inciso d),
LOP, en tanto sostiene que la Administración tiene derecho a
OM
rescindir el contrato si el empresario subcontrata “sin previa
autorización de la Administración.”
En tal caso, no existe sustitución de partes y, por tanto, no

se crea un vínculo entre el Estado comitente y el subcontra-
tista.
.C
El pliego habitual establece que “el contratista solamen-
te podrá subcontratar parte de sus trabajos si media la auto-
rización previa del comitente. La subcontratación no exime
DD
al contratista de sus obligaciones con relación al comitente”.
(447) La ley de la Provincia de Buenos Aires sostiene que “el contratista de

una obra, si el Ministerio respectivo lo acepta, previo dictamen del Consejo co-
rrespondiente, podrá hacer transferencia de su contrato mediante los siguien-
LA
tes requisitos: a) Que el cesionario inscripto en la especialidad correspondien-

te en el Registro de Licitadores, tenga capacidad técnico-financiera suficiente
para la totalidad del contrato original y que el saldo de dicha capacidad supere
el monto de obra que falta ejecutar. b) Que el cedente haya ejecutado, al tiem-
po de la cesión, no menos del treinta por ciento (30%) del monto de los trabajos.
c) Que si existiera financiación bancaria el crédito de la institución prestataria
FI
se encontrara cancelado. d) Que el cesionario presente documentos que sus-

tituyan a las garantías de cualquier naturaleza que hubiera presentado o se le
hubiere retenido al contratista cedente. A los efectos de lo previsto en el inciso
c), toda institución bancaria o de crédito está obligada a presentarse dentro de
los quince (15) días de otorgada la financiación al contratista para una obra,

denunciándola al Ministerio respectivo y a la Contaduría General de la Provin-

cia. La no presentación en término eximirá de la exigencia del inciso c) (art. 39).
Por su parte, la ley de Córdoba ordena que “el contrato de obra pública no po-
drá ser transferido sin autorización previa de la autoridad competente” (art. 34).
En Mendoza, el Legislador resolvió que “la Administración podrá autorizar la
transferencia o cesión del contrato en casos debidamente justificados. El cesio-
nario deberá reunir condiciones similares a las del cedente, quedando éste so-
lidaria y mancomunadamente responsable” (art. 33). La ley de la Provincia de
Santa Fe dispone que “firmado el contrato, el contratista no podrá transferirlo,
ni cederlo en todo o en parte a otra persona o entidad, ni asociarse para su cum-
plimiento. Ello podrá autorizarse sólo como excepción y en casos plenamente
justificados, siempre que el nuevo contratista reúna, por lo menos, iguales con-
diciones y solvencia técnica, financiera y moral” (art. 44).

Finalmente, “el comitente podrá denegar la autorización a la

subcontratación sin que tal negativa otorgue derecho algu-
no al contratista, ni justifique atrasos en el plan de trabajos”
(art. 76) (448).
La Corte en el precedente “Copimex” sostuvo que el “plie-
OM
go… pone de manifiesto que el contratista, para subcontra-
tar con terceros parte de la obra adjudicada, debía obtener la
previa conformidad de la repartición (art. 50 del pliego). Lo
mismo surge de los artículos 23 y 50 de la ley 13.064, este últi-
mo de particular interés, pues califica al caso del subcontrato
no autorizado por la Administración como causal de rescisión
.C
del contrato por culpa del contratista principal… Las partes
conocían estas disposiciones como surge expresamente de los
DD
(448) La ley de Mendoza establece que “el contratista podrá subcontratar
parcialmente la obra, previa autorización de la Administración, lo que no le exi-
mirá de sus responsabilidades tanto contractuales como laborales, impositi-
vas y previsionales, ni establecerá relación directa entre los subcontratistas y la
Administración, salvo lo dispuesto en el párrafo anterior. En los casos que por
sus características los considere conveniente, la Administración podrá exigir
en los pliegos que determinados subcontratistas estén inscriptos en el Registro
LA
de Constructores. Cuando por razones exclusivamente técnicas la Administra-

ción se vea obligada a la ejecución de trabajos por contratos separados o por
subcontratistas seleccionados en licitaciones por ella exigidas, siempre que el
adjudicatario sea impuesto por la Administración, el contratista, sin perjuicio
de su responsabilidad por la conducción de la obra general, quedará eximido
de responsabilidad por las demoras, incumplimientos, deficiencia y perjuicios
FI
que se originen por dicho motivo, teniendo derecho a que la Administración le

indemnice los gastos improductivos y los perjuicios que se originen por causa
del cumplimiento deficiente de aquéllos (art. 33). En San Luis el contratista no
puede subcontratar ni asociarse sin autorización previa de la Administración.
Esta autorización no exime al contratista de sus responsabilidades.” A su vez

“la Administración puede autorizar la transferencia o cesión del contrato siem-

pre que se cumplan los siguientes requisitos: a) Que el cesionario, inscripto en
la especialidad correspondiente en el Registro de Constructores y Proveedores
de Obras Públicas tengan capacidad disponible suficiente; b) Que el cedente
haya ejecutado no menos del treinta por ciento (30 %) del monto del contrato,
salvo causa debidamente justificada; c) Que el cesionario sustituya las garan-
tías de cualquier naturaleza que hubiese presentado o se le hubiesen retenido
al cedente (art. 44). Por su parte, el artículo 58 de la ley de la Provincia de Santa
Fe dice que “cuando por razones derivadas de la naturaleza de la obra resulta-
re conveniente la subcontratación parcial de la misma, la Administración po-
drá autorizarla. Los subcontratos se ajustarán estrictamente a las disposiciones
que rijan para el contratista principal. La existencia de subcontratos no releva
al contratista de su responsabilidad y obligaciones”.

reconocimientos ya mencionados, y de que ambas adquirie-

ron la documentación licitatoria… Y por lo tanto, al firmar los
sucesivos contratos, subordinaron el cumplimiento de ellos a
una condición que surge de la ley, del pliego, y de la razón de
ser de la licitación misma: la adjudicataria para contratar la
OM
realización de todo o parte de la obra, precisa de la previa con-
formidad de la repartición lo que tiende a evitar que se bur-
le … los principios de publicidad, igualdad y competencia… Al
denegar entonces la Administración General de Puertos la au-
torización para subcontratar parte de las obras, quedó impe-
dido el cumplimiento del contrato definitivo… y extinguidas
las obligaciones recíprocas”. Finalmente, el Tribunal conclu-
.C
yó que “cabe tener entonces el contrato firmado por las partes
como resuelto por causas no imputables a ninguna de aqué-
llas, sino por el cumplimiento de una condición resolutoria a
DD
la que estaba sometida su vigencia definitiva” (449).
¿Cuáles son las diferencias entre cesión y subcontratación?

En el primer caso, según nuestro criterio, el cedente y cesio-
nario responden en términos solidarios ante el Estado comi-
LA
tente. El cedente por todas las obras y el cesionario sólo por

su parte como ya explicamos. En el segundo —esto es, sub-
contratación— el sujeto obligado es el empresario y no así el
subcontratista, sin perjuicio de que aquél puede luego repetir
contra éste (450).
FI
En este contexto, cabe preguntarse, por caso, si el subcon-

tratista puede reclamarle al Estado y si éste puede ir contra
aquél. Por ejemplo ¿puede el subcontratista exigirle al Estado
comitente por la falta de pago de sus trabajos? Algunos opera-

(449) CSJN, “Copimex C.A.C. c. ALESIA”, sent. del 27 de agosto de 1991, Fa-
llos: 314:899.
(450) Sin embargo, Druetta y Guglielminetti sostienen que “la PTN ha
reconocido que el subcontrato crea relaciones jurídicas contractuales entre co-
mitente y subcontratista… Agrega asimismo el órgano asesor que “la circuns-
tancia de que en ciertos casos se generen relaciones jurídicas contractuales en-
tre el subcontratista y la Administración... no libera al contratista principal de
las obligaciones que para con el Estado emergen de su contrato, así como tam-
poco significa alterar las relaciones contractuales entre el subcontratista y el
contratista principal…”, ob. cit., p. 76.

dores entienden que sí con sustento en el artículo 1645 del Códi-

go Civil que dice que “los que ponen su trabajo o materiales en
una obra ajustada en un precio determinado, no tienen acción
contra el dueño de ella, sino hasta la cantidad que éste adeuda
al empresario”. Este es también el criterio judicial mayoritario.
A su vez, el artículo 1196, CC, establece que “los acreedores
OM
pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con
excepción de los que sean inherentes a su persona”.
Sin embargo, creemos que en el marco del derecho público
el criterio es otro porque la LOP (art. 47) sólo prevé el embar-
go de las sumas que adeude el Estado comitente al contratista
.C
por los “obreros empleados en la construcción o personas a
quienes se deban servicios, trabajos o materiales por ella”. Es
decir, los acreedores tienen acción contra el empresario, pero
DD
no así en relación con el comitente, según el texto de la LOP,
salvo el supuesto de excepción del art. 47.
En igual sentido, el Estado comitente sólo puede ir contra

el empresario principal porque es éste quien debe responder
por “cualquier reclamo o demanda que pudiera originar la
LA
provisión o el uso indebido de materiales, sistemas de cons-

trucción o implementos patentados” (art. 27, LOP).
XI.7. La dirección del contrato. La representación técnica.

FI
Las órdenes de servicio y los pedidos del contratista
El Estado comitente es quien debe dirigir el contrato por

medio del inspector de las obras.

Es más, “el contratista no podrá recusar al técnico que la au-

toridad competente haya designado para la dirección, inspec-
ción o tasación de las obras” y —a su vez— debe conformarse
con “las modificaciones en los trabajos, que le fuesen ordena-
dos por funcionario autorizado, siempre que esas órdenes le
sean dadas por escrito y no alteren las bases del contrato” (451).
(451) Por ejemplo, la ley 6021 de la Provincia de Buenos Aires dispone que
“la repartición encomendará la inspección de la obra a un profesional univer-

Dice el pliego aprobado que la superintendencia del Estado

sobre los trabajos se hará efectiva por intermedio de la Inspec-
ción, a la que el contratista facilitará ampliamente la vigilan-
cia y contralor de las obras (art. 36). A su vez, el contratista y
su personal cumplirán las instrucciones y órdenes impartidas
por la Inspección o por su intermedio. La inobservancia de
OM
esta obligación, o los actos de cualquier índole que perturben
la marcha de la obra, harán pasible al culpable de su inmedia-
ta expulsión del recinto de los trabajos (art. 37).
Por su parte, el pliego usado habitualmente por el Estado
establece respecto de la inspección de las obras que ello es-
.C
tará a cargo de quien designe el comitente, esto es, el Inspec-
tor o una Supervisión de Obra integrada por un profesional o
grupo de profesionales. A su vez, el contratista debe cumplir
con las instrucciones y órdenes impartidas por el Inspector de
DD
Obra (art. 62).
Pero, ¿cuál es el alcance del poder de dirección? Este com-
prende el poder de impulsar, guiar, ordenar, enderezar y con-
LA
sitario, quien será responsable del correcto cumplimiento del contrato y de las
cláusulas de la presente ley a cuyos efectos la reglamentación dictará las normas
pertinentes” (art. 31). Por su parte, el artículo 30 establece que el equipo mínimo
previsto por el Pliego de Bases y Condiciones debe ser aprobado por la inspección
y que el inspector de obra podrá recabar el auxilio de la fuerza pública para impe-
dir el retiro del equipo. La ley de Obras Públicas de Santa Fe —ley 5188— dispo-
FI
ne que “toda orden o instrucción se entenderá dada dentro de las estipulaciones

del contrato, esto es, que ella no implica modificación alguna ni la encomienda
de trabajo adicional, salvo que en la orden se hiciere manifestación expresa en
contrario. En consecuencia, cuando el contratista considere que se exceden los
límites del contrato deberá hacerlo constar por escrito antes de realizar el traba-

jo, para tener derecho al cobro de las compensaciones que se declararen proce-
dentes. El contratista se conformará con las modificaciones en los trabajos que
les fueren ordenados por funcionarios autorizados, siempre que esas órdenes le
sean dadas por escrito y no alteren las bases del contrato. Y el artículo 56 agrega
que “la ejecución de la obra se realizará bajo la inspección de la autoridad com-
petente.” Por otro lado, la ley de la Provincia de Mendoza —ley 4416— establece
que “la Administración ejercerá por sí o por terceros la dirección de las obras y a
través de un servicio de inspección supervisará y controlará los trabajos y provi-
siones. Esta dirección e inspección serán ejercidas por profesionales o técnicos
habilitados según las características de la obra…” (art. 39). Finalmente la ley de
San Luis dispone en su artículo 28 que “la vigilancia y contralor de los trabajos o
provisiones estará a cargo de la Administración y deberá ser encomendada a pro-
fesionales universitarios o a personal técnico debidamente habilitado”.

trolar la realización de las obras y, en particular, los materiales

y el factor humano.
El artículo 28, LOP, dice que el técnico designado por el
comitente debe realizar las tareas de dirección, inspección y
tasación de las obras (452).
OM
El inspector es el representante técnico del comitente y en
tal carácter debe dirigir y controlar que las obras cumplan con
el proyecto y el plan de trabajos oportunamente aprobado, en
particular, la cantidad y calidad de los materiales empleados,
el factor humano y el método de trabajo, entre otros aspectos.
.C
A su vez, debe medir el avance de las obras, suscribir los certi-
ficados y aceptar las recepciones (453).
Por ejemplo, el pliego usual establece que el contratista
DD
debe dar aviso escrito a la Inspección con una anticipación
mínima de cuarenta y ocho horas al comienzo de todo traba-
jo cuya correcta ejecución no pudiera ser verificada después
de ejecutado. Si se omitiese el cumplimiento de este requisito,
entonces, los gastos para verificar la correcta ejecución de los
LA
trabajos serán por su cuenta (art. 81).

Sin embargo, la dirección —e incluso las órdenes dadas en
ejercicio de ese poder— no libera la responsabilidad del con-
tratista por los errores o vicios en la ejecución de las obras, sal-
vo que las órdenes tuviesen relación directa con los defectos
FI
(452) R. Barra señala que “también la inspección se hará sobre los ma-
teriales a utilizar, para lo cual podrá inspeccionar el obrador, los almacenes y
depósitos del contratista, como asimismo los talleres donde se construyen ele-

mentos para las obras, a fin de controlar la calidad y los trabajos en el lugar don-
de se ejecuten. Estas tareas de control y vigilancia que realiza la comitente a tra-
vés de su dependiente, no libera al contratista de eventuales responsabilidades
por el suministro incorrecto de los materiales o la prestación inadecuada de los
trabajos… para facilitar la tarea del inspector de obra suelen incorporarse a los
pliegos de condiciones exigencias a los contratistas, como la de suministrar por
su cuenta un local con mobiliario para instalar su oficina, proporcionar instru-
mentos para efectuar replanteos…”, ob. cit., p. 710.
(453) La Ley de Obras Públicas de la Provincia de Mendoza dispone en su
artículo 39 que “la inspección tendrá libre acceso a los obradores, talleres, labo-
ratorios, campamentos y oficinas del contratista y de terceros a quienes éste les
hubiere encomendado trabajos o provisiones relacionados con la obra”.

causados y el empresario hubiese advertido sobre tales conse-

cuencias dañosas. Menos aún, y siguiendo tal criterio, el em-
presario puede ampararse en el hecho de que el inspector no
hubiese advertido los errores.
En conclusión, el contratista no puede eximirse de respon-
OM
sabilidad por los “defectos que puedan producirse durante la
ejecución y conservación” de las obras por las conductas del
inspector —trátese de acciones u omisiones—, salvo casos de
excepción y por órdenes expresas del comitente con adverten-
cia del empresario sobre los defectos y daños consecuentes.
.C
Es que, más allá del poder de dirección y su ejercicio, el
empresario es el principal responsable por las obras y su cum-
plimiento y, obviamente, debe responder cuando contraviene
las obligaciones y condiciones estipuladas en el contrato —sin
DD
perjuicio de que el incumplimiento de otras obligaciones, por
ejemplo sus deberes labores, constituyen causal de rescisión
del acuerdo—.
En otros términos, el empresario es quien debe primaria-
LA
mente interpretar y ejecutar el proyecto y al inspector, en su con-

dición de representante del comitente, sólo le cabe dirigir, ade-
más de controlar, sobre las bases planificadas y ejecutadas por
aquél (454).
FI
En este contexto, cabe distinguir entre el poder del comi-

tente de alterar el proyecto —con aumentos o reducciones de
costos y trabajos contratados— y el poder de dirigir el proyec-
to, introduciendo modificaciones menores en los trabajos. Así,
en el marco de la dirección de las obras, el Estado comiten-

te puede dar órdenes por medio del funcionario autorizado,

siempre que no alteren las bases del contrato y sean entrega-
das por escrito (art. 29, LOP). Sin embargo, no puede alterar
el proyecto —trátese de aumentos o reducciones de costos o
(454) La ley de Mendoza dice expresamente y en términos claros que “las

inspecciones que se realizaren en virtud de estas atribuciones no liberarán al
contratista de su responsabilidad contractual” (art. 39). Por su parte, la ley de la
Provincia de San Luis establece que “el contratista es responsable de la conduc-
ción técnica de la obra...” (art. 28).

trabajos contratados—, salvo en los casos de los artículos 30 y

38, LOP.
Cabe también recordar que el empresario no puede recu-
sar al inspector de las obras, pero “si tuviese causas justifica-
das, las expondrá para que dicha autoridad las resuelva”. Sin
OM
embargo, ello no produce la suspensión de las obras. Claro
que las razones que plantee el empresario con el propósito de
apartar al inspector son las causales de recusación que esta-
blece la LPA.
De todos modos, el planteo de recusación del inspector no
.C
supone por sí solo su desplazamiento del cargo, sin perjui-
cio de que el comitente puede suspenderlo preventivamente
si considerase que ello es conveniente o necesario, según las
circunstancias del caso. Por su parte, si el inspector estuviese
DD
incurso en cualquiera de las causales que prevé la LPA —con
remisión al Código Procesal— debe excusarse de intervenir
en la dirección y control de las obras (455).
Finalmente, el director de obra ejerce su poder de dirección
LA
e inspección por medio de las órdenes de servicio que, como ya

adelantamos, son mandatos de contenido técnico.
(455) La ley de la Provincia de Santa Fe establece que “el contratista no po-

drá recusar al técnico que dicha autoridad haya designado para la dirección,
FI
inspección y tasación de las obras, pero si tuviere causas justificadas, las ex-
pondrá para que dicha autoridad las resuelva, sin que esto sea motivo para que
se suspendan los trabajos” (art. 56). Por su parte la ley de Mendoza dispone que
“el contratista, con causa justificada, podrá solicitar la separación del personal
afectado a la inspección de la obra… En ninguno de ambos supuestos se po-

drán suspender los trabajos o disminuir el ritmo de los mismos” (art. 39). La ley
de Córdoba ordena que “el contratista podrá recusar al técnico designado por
la autoridad competente para la dirección, inspección o tasación de las obras,
solamente por causas justificadas, que la autoridad las examinará, aceptando o
rechazando la recusación sin que ello sea motivo en ningún caso, para suspen-
der los trabajos” (art. 39). Por su parte, la ley de San Luis dice que “el contratista
puede impugnar al personal técnico de la misma, por causa justificada, resol-
viendo la Administración su aceptación o rechazo dentro del plazo máximo de
treinta (30) días corridos, vencido el cual sin que la Administración se pronun-
cie, su representante será reemplazado provisionalmente hasta tanto se dicte la
resolución correspondiente. Todo esto no será motivo de suspensión o amplia-
ción de los plazos contractuales no dando lugar a reclamar gastos improducti-
vos” (art. 28).

Las órdenes constituyen actos administrativos en los tér-

minos de la LPA y pueden ser objeto de impugnación por el
empresario.
La LOP no dice si las impugnaciones a las órdenes tienen o
no efectos suspensivos, de modo que ello depende de los plie-
OM
gos respectivos. Claro que el efecto suspensivo es razonable
siempre que se trate de un plazo corto que, consecuentemen-
te, no perjudique el avance de las obras. De todos modos, si el
pliego no dice nada, debemos aplicar la LPA que establece el
carácter no suspensivo de los recursos (456).
Además, el director puede notificar a través de tales órde-
.C
nes las resoluciones del Estado comitente, como por ejemplo
las alteraciones del proyecto y la imposición de sanciones. A
su vez, las órdenes deben registrarse formalmente en un libro
DD
especial que se debe llevar a ese efecto.
Según el Pliego Aprobado, las órdenes de servicio deben
ser consignadas cronológicamente en un libro foliado, sellado
y rubricado que es guardado en la obra.
LA
A su vez, las órdenes de servicio deben ser firmadas por

el contratista dentro de los tres días del requerimiento de la
inspección y, en caso de incumplimiento, el inspector puede
sancionarlo.
FI
Quizás uno de los puntos más importantes en relación con

las órdenes de servicio dadas por el Estado es que éstas debe
ser interpretadas como comprendidas dentro del marco con-
tractual y que, además, no importan en principio modifica-
ción del acuerdo ni encomienda de trabajos adicionales, salvo

que se diga expresamente lo contrario.

A su vez, según el mismo pliego, “aun cuando el contra-
tista considere que en una orden de servicio se exceden los
términos del contrato, deberá notificarse de ella, sin perjui-
(456) La ley de Mendoza dispone que “toda comunicación entre el contra-

tista y la Administración se efectuará por intermedio de la inspección estan-
do obligado el primero a acatar las órdenes que se le impartieren tendientes al
cumplimiento del contrato” (art. 39).

cio de presentar… en el término de quince días, un reclamo…

Transcurrido el plazo anterior sin hacer uso de ese derecho,
el contratista quedará obligado a cumplir la orden de inme-
diato, sin poder luego efectuar ulteriores reclamaciones por
ningún concepto”.
OM
Por otro lado, el pliego añade que “la observación del con-
tratista, opuesta a cualquier orden de servicio, no lo eximirá
de la obligación de cumplirla si ella fuera reiterada. En caso
de incumplimiento, se hará pasible de una multa… la Repar-
tición puede además mandar ejecutar en cualquier momento,
a costa del contratista, los trabajos ordenados, deduciéndose
.C
su importe del primer certificado que se le extienda y, en caso
necesario, del fondo de reparos” (art. 38).
Por su lado, el pliego usual establece que las órdenes de la

DD
Inspección de Obra y las observaciones deben ser consigna-
das en un libro debidamente foliado, sellado y rubricado por
el Inspector de Obra. El Representante Técnico del empresa-
rio debe notificarse de las órdenes de servicio en el día o como
máximo dentro de las veinticuatro horas siguientes y está
LA
obligado a tomar vista diaria del Libro de Ordenes de Servicio

quedando notificado de todas las órdenes.
Luego agrega que “se considerará que toda Orden de Servi-

cio está comprendida dentro de las estipulaciones del Contra-
FI
to y que no importa modificación de lo pactado, ni encomien-

da de trabajos adicionales, salvo el caso que en la misma se
hiciera manifestación de ello”. Asimismo, el “Representante
Técnico, al notificarse de una Orden de Servicio podrá asen-

tar su reserva al cumplimiento de ésta. En ese caso, la obliga-

toriedad de cumplir la Orden de Servicio queda suspendida
por tres días hábiles… si la Inspección de Obra, en cualquier
momento a partir de la notificación firmada con reserva, rei-
tera la Orden de Servicio, aquélla deberá ser cumplida por el
Representante Técnico… sin perjuicio de los derechos que
eventualmente corresponda reconocer al Contratista…”.
A su vez, el Estado podrá mandar a ejecutar en cualquier

momento, a costa del empresario, los trabajos ordenados, “de-

duciéndose su importe del primer certificado que se extienda

y, en caso necesario, del fondo de reparo”. En particular, el plie-
go usual prevé que el contratista debe acatar, entre otras, las
órdenes de servicio que dicte el Inspector con el objeto de per-
mitir la ejecución de trabajos ajenos a su contrato (art. 78).
OM
Así como el comitente designa un inspector o técnico con
el propósito de dirigir, inspeccionar y tasar las obras, el em-
presario —por su parte— debe nombrar al representante téc-
nico. En verdad no es sólo un derecho sino básicamente un
deber del contratista porque el representante debe estar pre-
sente en el desarrollo de los trabajos y resolver las cuestiones
.C
técnicas en nombre de aquél.
El comitente puede oponerse a la designación del repre-

sentante técnico siempre que tuviere fundadas razones en
DD
este sentido (457).
Por último, las pretensiones u observaciones del represen-

tante técnico deben formalizarse por medio de los pedidos de
empresa, debiéndose llevar el libro respectivo.
LA
Según el pliego usual, el contratista debe nombrar a un

profesional con experiencia —según la especialidad que se
indique en el pliego especial— en carácter de representante
técnico y con aceptación del comitente.
FI
El representante técnico debe permanecer en las obras.

¿Cuáles son sus funciones? Tiene a su cargo la conducción de
los trabajos, recibe las órdenes de inspección y se notifica y
cumple con las órdenes de servicio. Finalmente, de confor-

(457) La ley de Mendoza ordena que “el contratista deberá estar perma-
nentemente representado en la obra por personal universitario o técnico habi-
litado… La Administración a su vez podrá ordenar la separación del represen-
tante técnico o cualquier persona que el contratista mantuviere en la obra. En
ninguno de ambos supuestos se podrán suspender los trabajos o disminuir el
ritmo de los mismos” (art. 39). Por su parte, la ley de la Provincia de San Luis
dispone que el contratista debe contar… con la presencia de un representante
técnico cuya capacidad determine el pliego de condiciones. La Administración
puede rechazar fundadamente el representante técnico, en cuyo caso debe ser
reemplazado” (art. 28).

midad con el Pliego, el representante obliga al contratista. En

caso de incumplimiento de sus obligaciones, el Estado pue-
de imponer sanciones al contratista y si fuese reincidente éste
debe reemplazarlo.
OM
XI.8. El replanteo de las obras
El replanteo de las obras es el acto por el cual, luego de ce-

lebrado el contrato, se revisa el proyecto y su adecuación en el
propio terreno y de conformidad con las circunstancias pre-
sentes, es decir, las tareas de comprobación geométrica de la
.C
obra.
De modo que las partes se constituyen en el terreno y re-

DD
visan el proyecto y los planos con tareas de deslinde y amojo-
namiento, entre otras. Allí se analiza la viabilidad de la obra
y, en su caso, la necesidad de introducir modificaciones en el
proyecto. Tras el replanteo se labra el acta respectiva.
Uno de los aspectos que se discute sobre el replanteo es si

LA
el empresario debe estar presente o no y, en su caso, si es po-

sible llevarlo a cabo sin su participación. En principio concu-
rren ambas partes, pero el empresario puede o no estar pre-
sente, sin perjuicio de su interés en participar.
FI
Por nuestro lado, creemos que el replanteo es un acto uni-

lateral del Estado que es obligatorio y necesario en el marco
de la ejecución del acuerdo. Por ello, los plazos deben contar-
se —según el contrato— a partir del replanteo de las obras,

salvo disposición en sentido contrario.
Es más, si el Estado no hiciese el replanteo en el plazo in-

dicado en los pliegos, más un término de tolerancia de treinta
días, entonces, el empresario tiene derecho a rescindir el con-
trato (LOP).
El Pliego Aprobado dice que “el replanteo se hará en la for-

ma, término y condiciones que establecen las Cláusulas Espe-
ciales. El suministro de los elementos necesarios y los gastos

que se originen en las operaciones de replanteo, así como los

provenientes del empleo de aparatos, enseres, personal obre-
ro, etc., serán por cuenta del contratista” (art. 20).
El pliego usual establece que “la Inspección y/o Supervi-

sión de Obra, de acuerdo a lo previsto en el Pliego de Condi-
OM
ciones Particulares. Realizará el trazado, amojonamiento y
verificación de ejes de referencia, ejes lineales, líneas muni-
cipales y niveles de referencia. El suministro de los elementos
necesarios y los gastos que se originen en las operaciones de
replanteo, así como los provenientes del empleo de aparatos,
enseres, personal obrero, etc., serán por cuenta del contratista.
.C
La Inspección y/o Supervisión de Obra controlará y verificará
el replanteo de la obra que deberá realizar el contratista. Una
vez establecidos los puntos fijos por el contratista y aceptados
DD
por la Inspección y/o Supervisión de Obra, el contratista será
responsable de su inalterabilidad y conservación” (art. 43).
A su vez, el pliego nos dice que “el contratista es responsa-

ble del replanteo y de cualquier trabajo mal ubicado por erro-
res en aquél [replanteo], cualquiera sea su origen y será corre-
LA
gido, demolido y/o reconstruido cualquiera sea su grado de

avance, cuando se advierta el error por parte de la Inspección
y/o Supervisión de Obra. Los gastos de la readecuación corre-
rán por cuenta exclusiva del contratista” (art. 45) (458).
FI
(458) La ley de la Provincia de Buenos Aires establece que “el plazo de eje-
cución empezará a correr desde la fecha de replanteo parcial o total según sea
pertinente, o cuando éste no corresponda, desde la oportunidad que fije el Plie-
go de Bases y Condiciones” (art. 29). Luego el artículo 63 completa el régimen en

tanto dispone que “el contratista tendrá derecho a rescindir el contrato en los
siguientes casos …c) cuando la Administración Pública no efectúe la entrega de
terrenos ni realice el replanteo cuando éste corresponda, dentro del plazo fija-
do en el contrato más una tolerancia de treinta (30) días, siempre que esta cir-
cunstancia impida la iniciación de la obra…”. La ley de la Provincia de Córdoba
señala que “el contratista tendrá derecho a rescindir el contrato en los siguien-
tes casos: e) Cuando la administración no efectúe la entrega de los terrenos o no
apruebe el replanteo de la obra dentro de los sesenta (60) días, a partir de la fir-
ma del contrato, salvo que la falta de aprobación esté motivada por errores del
contratista” (art. 68). Por su parte, la ley de la Provincia de Mendoza señala que
“el plazo de ejecución de los trabajos comenzará a computarse a partir de la fe-
cha del acta de replanteo de la obra u orden de iniciación de los mismos, según
correspondiere” (art. 37). Y “el replanteo de la obra se efectuará en el tiempo y

XI.9. El inicio de los trabajos
XI.9.1. La realización de los trabajos en las condiciones y tér-

minos pactados
El empresario debe cumplir con las obligaciones y condicio-
OM
nes estipuladas en el contrato. Es más, si no lo hace, el comiten-
te —según la gravedad del incumplimiento— puede imponerle
sanciones, ejecutarlas e incluso rescindir el contrato.
En igual sentido, el empresario debe ajustarse a las órdenes
de servicio dadas por el comitente, presumiéndose que éstas
.C
no modifican ni alteran el contrato ni tampoco sus obligacio-
nes.
Por otro lado, los trabajos no previstos pueden o no incluir-
DD
se en el contrato, según sus características.
El comitente —en ejercicio del ius variandi que luego estu-
diaremos— puede modificar el acuerdo, es decir, los trabajos
y consecuentemente el plan de trabajo, precio y plazos.
LA
Adelantemos que en caso de incumplimiento del empre-

sario respecto de sus obligaciones, el comitente puede, según
el caso, aplicarle sanciones, rescindir el contrato, celebrar un
nuevo contrato con un tercero o ejecutar directamente las
obras (459).
FI
forma que estableciere el pliego, con la intervención del representante técni-

co del contratista. La Administración sancionará la incomparecencia de con-
formidad con lo dispuesto por esta ley, su reglamentación y la documentación

contractual”. La ley de la Provincia de San Luis establece que “la documenta-

ción del contrato establecerá expresamente el plazo de ejecución y/o entrega y
comienzo del mismo. El término contractual se computará desde el perfeccio-
namiento del contrato o aprobación del replanteo inicial o si depende de otras
circunstancias, desde que ellas estén dadas...” (art. 27). Finalmente, la ley de
la Provincia de Santa Fe dispone que “el plazo de ejecución empezará a correr
desde la fecha del replanteo parcial o total, o del acta de iniciación de los traba-
jos, según sea pertinente” (art. 46).
(459) El inciso a) del artículo 51 LOP dice que “el contratista responderá
por los perjuicios que sufra la Administración a causa del nuevo contrato que
celebre para la continuación de las obras, o por la ejecución de éstas directa-
mente”.

Más adelante en el capítulo sobre la responsabilidad de las

partes estudiaremos quién debe responder por los vicios, dis-
tinguiendo entre los vicios del proyecto, los planos, los mate-
riales y las obras.
OM
XI.9.2. La entrega del terreno
En ciertos casos, el Estado debe proveer el terreno sobre el

cual se asentarán las obras y si no lo hace y como consecuen-
cia de ello se suspenden las obras por más de tres meses o se
reduce el ritmo previsto en más de un cincuenta por ciento
.C
durante el mismo período, el contratista tiene derecho a res-
cindir el acuerdo.
DD
XI.9.3. La provisión de los materiales
Uno de los aspectos que cabe tratar en el marco de la reali-

zación de las obras —principal obligación del contratista— es
la provisión de los materiales, esto es, quién debe proveerlos y
LA
quién es el responsable por los errores en su provisión o por

los vicios propios de éstos.
La LOP define esta cuestión en los siguientes términos.
Primero, los materiales pueden ser provistos por el Estado o
FI
el empresario y segundo en caso de incumplimiento en su

provisión o vicios propios de aquéllos, la parte que proveyó el
material es quien debe responder.
Así, el art. 5°, LOP, dice que “en todos los casos la contrata-

ción podrá hacerse con o sin provisión de materiales por par-

te del Estado.” En principio, el contratista es quien provee los
materiales y “es responsable de cualquier reclamo o demanda
que pudiera originar la provisión o el uso indebido de mate-
riales” (art. 27). Además, los materiales “deberán ajustarse es-
trictamente a las especificaciones que de los mismos haga el
pliego de condiciones” (art. 32).
Finalmente, “cuando sin hallarse estipulado en las condi-
ciones del contrato, fuese conveniente emplear materiales per-

tenecientes al Estado, se descontará al contratista el importe

que resulte del estudio equitativo de valores…” (art. 33) (460).
Un aspecto bajo debate es si cuando el Estado comitente,
en el marco de las facultades que le reconoce el artículo 33,
LOP, provee los materiales en reemplazo o sustitución de los
OM
materiales que debía proveer el empresario y ello altera —en
términos de disminución— en más de un veinte por cien-
to cualquier ítem o el valor total de las obras, éste tiene o no
derecho a rescindir el contrato —de conformidad con el inci-
so a) del artículo 53, LOP—. Por nuestro lado, creemos que sí
porque la decisión del comitente de sustituir los materiales es
.C
parte del ius variandi del Estado.
En particular, cuando la parte obligada no entregase los

DD
materiales, el otro tiene derecho a rescindir el contrato. Así
surge del artículo 50, inciso a), en el caso del contratista y del
artículo 53, inciso c), respecto del comitente.
Por su parte, el Pliego Aprobado señala que “cuando se sos-

peche que existan vicios en trabajos no visibles, la Inspección
LA
podrá ordenar las demoliciones o desmontajes y las recons-

trucciones necesarias para cerciorarse del fundamento de sus
sospechas y si los defectos fueran comprobados, todos los gas-
tos originados por tal motivo estarán a cargo del contratista.
FI
En caso contrario, los abonará el Estado” (art. 25).
A su vez, los pliegos usados habitualmente dicen que el

empresario debe tener en la obra la cantidad de materiales

(460) Por ejemplo, la ley de Mendoza dispone que “la Administración,

aun cuando no estuviere previsto en el contrato, podrá disponer la sustitución
total o parcial de los materiales o elementos convenidos por otros, pero debe-
rá indemnizar al contratista el daño emergente que probare haber tenido…”
(art. 45). La ley de San Luis en su artículo 38 dice que “cuando sin haberse esti-
pulado en el contrato, fuese conveniente emplear materiales pertenecientes al
Estado, se descontará el importe que resulte del estudio equitativamente de va-
lores, adoptando los precios vigentes y cuidando que la provisión no represente
una carga extracontractual para el contratista. Se reconocerá a éste el derecho a
indemnización por los materiales acopiados por su cuenta y los contratados, si
probare fehacientemente su existencia con anterioridad a la fecha de la comu-
nicación correspondiente de la Administración”.

que a juicio del comitente se necesite para su buena marcha

y que no podrá utilizarlos en otros trabajos que no sean los
de la obra contratada. También está obligado a usar méto-
dos y equipamiento que a juicio de la Inspección aseguren
la calidad de la obra y su terminación dentro del plazo fijado.
Además, según los pliegos, el hecho de que la Inspección no
OM
formule observaciones, no exime de responsabilidad al con-
tratista por la mala calidad de las obras ejecutadas o por la
demora en terminarlas. Finalmente, las normas contractua-
les exigen que los materiales, equipamiento y accesorios a
utilizar deban ser de la mejor calidad existente en el mercado
entre los de su clase y los trabajos deban ejecutarse según las
.C
reglas del arte. En el caso de los elementos o materiales que
requieran elaboración previa, los pliegos prevén que el Estado
comitente pueda inspeccionarlos en los lugares donde se eje-
DD
cuten y si éste se encontrare alejado del lugar de ejecución de
los trabajos, el contratista debe hacerse cargo de los gastos de
traslado del personal de la Inspección.
XI.9.4. Los trabajos no previstos

LA
La LOP reconoce la realización de trabajos no previstos en

el proyecto original.
Así, el artículo 9°, LOP, dice que quedan exceptuadas de la
FI
licitación pública “b) cuando los trabajos que resulten indis-

pensables en una obra en curso de ejecución, no hubiesen sido
previstos en el proyecto ni pudieran incluirse en el contrato
respectivo. El importe de los trabajos complementarios ante-

dichos no excederá de los límites que fije el Poder Ejecutivo

Nacional”.
Según el pliego aprobado “el Estado podrá contratar al

margen del contrato, sin que el contratista tenga derecho a re-
clamación alguna, cualquier trabajo que no se haya pactado
expresamente. Además, de conformidad con las disposiciones
pertinentes de la Ley, podrá ordenar por escrito al contratista
que ejecute modificaciones o trabajos adicionales a las obras
contratadas” (art. 58).

A su vez, “cuando las modificaciones o ampliaciones auto-

rizadas no configuren el caso previsto en el artículo 38 de la
Ley [ejercicio del ius variandi o errores del Estado en el pro-
yecto o presupuesto], se pagarán de acuerdo con los precios
unitarios del contrato. Si fuera necesario realizar trabajos no
OM
previstos en el contrato, su precio deberá ser previamente con-
venido… partiendo de los precios contractuales correspon-
dientes a trabajos análogos o semejantes”.
Por otro lado, según el pliego, cuando no existiesen “tra-

bajos de características semejantes o análogas a las del nuevo
.C
trabajo, el precio será establecido mediante un análisis”. Fi-
nalmente, “aun en caso de no llegarse a un acuerdo previo so-
bre el precio, el contratista deberá proceder inmediatamente
a la ejecución de los trabajos si así lo ordenara la Inspección,
DD
dejando a salvo sus derechos… Sin perjuicio de lo estipulado
precedentemente, la Repartición podrá disponer que los tra-
bajos de que se trata se lleven a cabo directamente o por nue-
vo contrato” (art. 59).
LA
Por último, el pliego dice que “el contratista deberá facili-

tar la marcha simultánea o sucesiva de los trabajos ejecutados
por él y de los que el Estado decida realizar directamente o
por intermedio de otros contratistas, debiendo cumplir las in-
dicaciones que en tal sentido formule la Inspección, respecto
FI
a la orden de ejecución de esos trabajos. La vigilancia general

de la obra quedará a cargo del contratista de las obras princi-
pales. Este permitirá a los otros contratistas el uso de anda-
mios, escaleras, montacargas… Estará igualmente obligado a

unir en forma apropiada su obra a la de los demás contratis-

tas o a la que realice directamente el Estado, ajustándose a las
indicaciones que se le impartirán o a los planos y especifica-
ciones. Si el contratista experimentare demoras o fuese estor-
bado en sus trabajos por hechos, faltas, negligencia o retrasos
de otros contratistas, deberá dar inmediatamente cuenta del
hecho a la Inspección…” (art. 49). Este contexto puede darse,
entre otros casos, cuando sea necesario realizar trabajos no
previstos.

Los pliegos usados habitualmente disponen que si fuese

necesario realizar trabajos no previstos en el contrato, su pre-
cio deberá ser previamente convenido y aprobado por las par-
tes. En particular, si el trabajo comprende un ítem vigente con
anterioridad y si, según la opinión del Inspector de Obra, el
trabajo no causa modificaciones en su precio unitario, se debe
OM
usar el mismo precio con el propósito de calcular el valor de la
modificación. Si el precio unitario no resultare aplicable o si
la naturaleza del trabajo no se corresponde con los ítems exis-
tentes, el contratista puede proponer nuevos precios respecto
de los trabajos no previstos. Es más, si el precio propuesto por
el contratista no es razonable, el comitente puede ordenar la
.C
ejecución de los trabajos y fijar los precios aplicables basados
en sus propios cálculos. A su vez, los pliegos comúnmente
agregan que en caso de no llegarse a un acuerdo previo sobre
DD
el precio, el contratista debe ejecutar igualmente los trabajos
si así es ordenado por el comitente, sin perjuicio de dejar a
salvo sus derechos. De todos modos, y sin perjuicio de lo es-
tablecido en los puntos precedentes, el comitente puede dis-
poner que los trabajos se lleven a cabo directamente por él o
LA
por nuevo contrato.

En los puntos siguientes analizaremos dos obligaciones cen-
trales, esto es, el cumplimiento del plazo y el pago del precio.
FI
XI.10. El plazo
Hemos dicho que la principal obligación del constructor es

realizar las obras en las condiciones convenidas y en el tiem-

po pactado entre las partes. A su vez, el Estado comitente debe

pagar el precio por las obras en el plazo concertado (Capítu-
lo 7, LOP).
Es decir, el plazo en verdad es un elemento que acompaña

a las dos obligaciones medulares del contrato de obras —en-
trega de los trabajos y pago del precio—. Sin embargo en este
punto nos dedicaremos al estudio del plazo en relación con
la ejecución de las obras y, en particular, su incumplimiento,
suspensiones, prórrogas y consecuencias jurídicas.

XI.10.1. Consideraciones generales
La LOP dice que “una vez firmado el contrato, la iniciación

y realización del trabajo se sujetará a lo establecido en los plie-
gos de condiciones generales y especiales…” (art. 25, LOP).
OM
Luego, dice la ley que “las obras podrán recibirse parcial o
totalmente… la recepción total o parcial tendrá carácter pro-
visional hasta tanto se haya cumplido el plazo de garantía que
se hubiese fijado” (art. 40, LOP) y “la recepción definitiva se
llevará a efecto tan pronto expire el plazo de la garantía que se
hubiese fijado en el contrato…” (art. 41, LOP).
.C
El pliego usual establece que “la obra debe ser totalmente
realizada en el plazo fijado en la documentación integrante
del Contrato y en las prórrogas que hubieran sido acordadas,
DD
de acuerdo al plan de trabajos Vigente” (art. 79). A su vez, el
pliego usual dice que “si las obras contratadas no se termi-
naran dentro del plazo contractual y sus prórrogas otorgadas,
por causas no justificadas a juicio del comitente, el contratista
se hará pasible de una multa que será calculada en la forma
LA
que se establezca en el Pliego de condiciones particulares.

Cuando el contratista incurriera en atrasos en la ejecución del
plan de trabajos, previa intimación a regularizar el ritmo de
obra, se hará pasible de la multa que se prevea en el Pliego
de condiciones particulares, sin perjuicio… de configurarse la
FI
situación prevista en el Artículo 50, inciso b) de la ley 13.064

de Obras Públicas, sus modificatorias y complementarias”
(art. 80).

Por su parte, el Código Civil —en el marco del contrato de

locación de obra— señala que “a falta de ajuste sobre el tiempo
en que debe ser concluida la obra, entiéndese que el empresa-
rio debe concluirla en el tiempo razonablemente necesario,
según la calidad de la obra, pudiendo en tal caso el locatario
exigir que este tiempo se designe por el juez” (art. 1635). Por
otro lado, el artículo 1636, CC, sobre el plazo en que debe pa-
garse el precio de las obras, dice que “el precio de la obra debe
pagarse al hacerse la entrega de ella, si no hay plazos estipu-
lados en el contrato”.

En caso de incumplimiento de los plazos, en particular, el

plazo de realización de las obras, el Estado puede aplicar san-
ciones, ejecutarlas y, en supuestos de mayor gravedad, rescin-
dir el contrato (461). En efecto, “las demoras en la terminación
de los trabajos respecto a los plazos estipulados darán lugar
a la aplicación de multas o sanciones… el contratista queda-
OM
rá constituido en mora por el solo hecho del transcurso del o
de los plazos estipulados en el contrato y obligado al pago de
la multa aplicada…” (artículo 35, LOP). Finalmente, el artícu-
lo 50, LOP, prevé que la Administración nacional tendrá dere-
cho a la rescisión del contrato “cuando el contratista proceda
a la ejecución de las obras con lentitud… y a juicio de la Admi-
.C
nistración no puedan terminarse en los plazos estipulados”
(461) La ley de la Provincia de Buenos Aires dispone que “las demoras en

DD
la iniciación, ejecución y terminación de los trabajos, darán lugar a la aplica-
ción de multas o sanciones... salvo que el contratista pruebe que se debieron a
causas justificadas. El contratista quedará constituido en mora por el solo he-
cho del transcurso del o de los plazos… cuando el total de las multas aplicadas
alcance al quince por ciento (15%) del monto del contrato, la Administración
Pública podrá rescindirlo por culpa del contratista” (art. 37). La ley de Córdoba
dice que “toda demora en la terminación de los trabajos en relación a los plazos
LA
estipulados que no obedezca a caso fortuito, de fuerza mayor, o mora en el pago

por parte de la administración, dará lugar a la aplicación de multas o sanciones,
las que serán graduadas en la reglamentación. El contratista se constituirá en
mora por el sólo vencimiento del plazo estipulado en el contrato y deberá pagar
la multa establecida que puede ser descontada de los certificados pendientes
o futuros o garantía presentada” (art. 43). La ley de Mendoza establece que “el
FI
plazo de ejecución se fijará en las especificaciones particulares de cada obra y

la realización de los trabajos deberá efectuarse con sujeción al plan de trabajos,
programa de inversiones y a los demás elementos que integraren la documenta-
ción contractual. La Administración podrá, cuando lo considere conveniente,
establecer premios en los pliegos por entrega anticipada de bienes y cosas a que
se refieren los arts. 1 y 2” (art. 36). A su vez, agrega que “toda alteración de obra

podrá significar un reajuste del plazo contractual, el que debe ser fijado por la
Administración con la conformidad del contratista” (art. 54). La Ley de Obras
Públicas de San Luis dice que “las demoras incurridas en el cumplimiento de
los plazos contractuales, darán lugar a la aplicación a las penalidades que fije
la reglamentación de la presente Ley o los Pliegos de Condiciones, salvo que di-
chas demoras fueran motivadas por causa debidamente justificadas…” (art. 30).
La ley de la Provincia de Santa Fe establece que “las demoras en la iniciación,
ejecución y terminación de los trabajos darán lugar a la aplicación de las multas
o sanciones …. salvo que el contratista pruebe que se debieron a causas justifi-
cadas. El contratista quedará constituido en mora por el sólo hecho del trans-
curso del o de los plazos estipulados en el contrato …si el total de las multas
aplicadas alcanzare al quince por ciento del monto del contrato, la Administra-
ción podrá rescindirlo por culpa del contratista” (art. 53).

(inciso b); “cuando el contratista exceda del plazo… para la

iniciación de las obras” (inciso c) y “cuando el contratista aban-
done las obras o interrumpa los trabajos por plazo mayor de
ocho días en tres ocasiones, o cuando el abandono o interrup-
ción sean continuados por el término de un mes” (inciso e).
OM
XI.10.2. El inicio de los trabajos. El retraso en el inicio de las
obras
Los pliegos de bases y condiciones generales o particulares

establecen los plazos en que deben ejecutarse las obras.
.C
Los trabajos deben iniciarse inmediatamente y “cuando el
contratista se exceda del plazo fijado en las bases de licitación
para la iniciación de las obras” por causas imputables a él, el
DD
Estado comitente puede aplicar sanciones o —en su caso—
rescindir el contrato (art. 50, inciso c).
Sin embargo, en caso de rescisión no cabe aplicar las con-
secuencias que prevé el artículo 51, LOP, esto es, “resuelta la
LA
rescisión del contrato, salvo el caso previsto en el inciso c) del

artículo anterior, ella tendrá las siguientes consecuencias…”.
Es decir, en caso de rescisión del contrato en razón del incum-
plimiento del plazo de inicio de las obras por el comitente, la
consecuencia es simplemente la “pérdida de la fianza” por
FI
parte del constructor.

Si las obras no se iniciasen por causas imputables al propio
Estado comitente, entonces éste debe indemnizar al construc-
tor en los términos del artículo 34, LOP (gastos y perjuicios) e

incluso el contratista puede rescindir el contrato (art. 53 inci-

sos c) y e). Así, “cuando la Administración no efectúe la entre-
ga de los terrenos ni realice el replanteo de la obra, dentro del
plazo fijado en los pliegos especiales más una tolerancia de
treinta días”. A su vez, en tal caso, las consecuencias son aque-
llas que prevé el artículo 54, LOP, que luego estudiaremos.
Es importante recordar que, con carácter previo al inicio
de las obras, debe hacerse el replanteo de éstas. Por un lado,
el Estado contratante —antes del llamado— debe realizar el

planteo propiamente dicho, es decir el estudio de factibilidad

—técnico y jurídico— del terreno y las obras. Por el otro, luego
de celebrado el contrato, debe comprobarse ese planteo que
en este estado tiene por objeto constatar esa factibilidad —se-
gún las circunstancias de ese momento y en el lugar del em-
plazamiento— y entregar el terreno al empresario, más copia
OM
autorizada de los planos, presupuesto y demás documenta-
ción del proyecto.
En el acto del replanteo participan el comitente —por me-
dio de su representante, es decir, el inspector de obras— y el
empresario —a través de su representante técnico—. En el
.C
acta correspondiente sobre el replanteo —viabilidad de las
obras— las partes pueden hacer constar las observaciones y
reparos del caso.
DD
Como ya hemos dicho, el trámite de constatación del re-
planteo es una obligación del Estado contratante y paso pre-
vio imprescindible en el inicio de las obras, de modo que si el
Estado no cumple, no es posible ejecutar las obras por causas
imputables al propio Estado. En tal caso deben prorrogarse los
LA
plazos e incluso, en ciertos supuestos, rescindirse el acuerdo

(por ejemplo, cuando el Estado suspende por más de tres me-
ses la ejecución de las obras). Es más, el acto de constatación
es unilateral y obligatorio respecto del Estado pero no así en
relación al empresario, por ello su participación en el acto es
FI
—en principio— irrelevante.

Los errores en el replanteo son responsabilidad del Estado
contratante, salvo que el empresario no los hubiese advertido
y siempre que pudiese haberlo hecho actuando de modo di-

ligente. En sentido concordante, cabe recordar que el artícu-

lo 37, LOP, establece que “las equivocaciones del presupuesto,
en cuanto a extensión o valor de las obras, se corregirán en
cualquier tiempo hasta la terminación de las obras.” Y agre-
ga que “en estos casos el contratista tendrá el derecho que le
acuerdan los artículos 38 y 53”.
Desde el inicio del replanteo o una vez concluido éste, co-
mienza a contarse el plazo de ejecución de las obras, salvo que
el contrato estableciese otro criterio.

De todos modos es común que los pliegos establezcan que

las partes deben suscribir el acto de iniciación de los trabajos
y que a partir de allí comience a contarse el plazo de realiza-
ción de las obras. Más allá de un criterio u otro, cierto es que el
replanteo es un paso imprescindible en el inicio de las obras.
OM
Si el Estado comitente no hiciese el replanteo y, particular-
mente, no constatase el replanteo con carácter previo al inicio
de los trabajos, igual que si no entregase los documentos téc-
nicos necesarios, entonces el contratista puede exigir el cum-
plimiento de estos extremos e incluso plantear la rescisión del
acuerdo en el marco del artículo 53 inciso c), LOP. Este pre-
.C
cepto dice textualmente que “el contratista tendrá derecho a
rescindir el contrato… cuando… se vea obligado a suspender
las obras… como consecuencia de la falta de cumplimiento
DD
en término, por parte de la Administración, de la entrega de
elementos o materiales a que se hubiera comprometido… o
cuando la Administración no efectúe la entrega de los terre-
nos ni realice el replanteo de la obra...”.
LA
Así, el incumplimiento del replanteo o la falta de entrega de

los documentos del proyecto —entre ellos, los planos y presu-
puestos— constituyen faltas del Estado comitente. El artícu-
lo 22, LOP, establece que debe entregarse al contratista copia
autorizada de los planos, presupuestos y demás documentos
FI
“después de firmado el contrato”, es decir, se trata de obliga-

ciones contractuales y no simplemente de presupuestos o re-
quisitos previos al perfeccionamiento del acuerdo.

Finalmente, si las obras no se iniciasen por causas inevitables

y ajenas a las partes, entonces el Estado puede “prorrogar el pla-
zo [siempre que] el contratista demostrase que la demora en la
iniciación de las obras se ha producido por causas inevitables
y ofrezca cumplir su compromiso”. De todos modos, “en caso
de que no proceda el otorgamiento de esa prórroga, o que con-
cedida ésta, el contratista tampoco diera comienzo a los tra-
bajos en el nuevo plazo fijado, el contrato quedará rescindido
con pérdida de la fianza” (artículo 50, in fine, LOP). Cabe recor-
dar también que “cuando esas pérdidas, averías o perjuicios

provengan de culpa de los empleados de la Administración, o

de fuerza mayor o caso fortuito serán soportados por la Admi-
nistración Pública”, pero el contratista no tendrá derecho a in-
demnización por causas de pérdidas, averías o perjuicios oca-
sionados por su propia culpa, falta de medios o errores en las
OM
operaciones que le sean imputables (artículo 39, LOP).
Una vez iniciado el cómputo del plazo, éste debe contarse

según las indicaciones del pliego. En el punto siguiente ana-
lizaremos más puntualmente cuáles son las consecuencias de
los incumplimientos de los plazos.
.C
Cabe aclarar que —en principio— los plazos jurídicamen-
te relevantes son aquellos que establecen los pliegos y no el
plan de trabajos presentado por el empresario.
DD
Es decir, por un lado, el pliego fija los plazos de ejecución de
las obras y, por el otro, el empresario establece por medio del
plan de trabajo plazos menores sobre el avance de las obras
que debe ser aprobado por el comitente.
LA
Este plan de trabajos debe obviamente cumplir con los

plazos definidos en el pliego contractual. De todo modos, el
cumplimiento o no de los plazos que prevé el plan de traba-
jo permite determinar en qué casos “el contratista procede a
la ejecución de las obras con lentitud, de modo que la parte
FI
ejecutada no corresponda al tiempo previsto en los planos de

trabajo y a juicio de la Administración no puedan terminarse
en los plazos estipulados” (art. 50, inciso b), LOP).

XI.10.3. El incumplimiento de los plazos de ejecución de las

obras
En este punto conviene analizar los distintos supuestos de

incumplimiento de los plazos, suspensiones y consecuencias
jurídicas y, en particular, quién es el responsable por los da-
ños y perjuicios y el alcance de estas reparaciones.
Los plazos pueden incumplirse por las siguientes razones.

a) El incumplimiento de los plazos por hechos propios del

constructor. Dice la LOP que “el contratista quedará consti-
tuido en mora por el solo hecho del transcurso del o de los
plazos estipulados en el contrato” (art. 35, segundo párrafo).
Es decir, el constructor queda constituido en mora de modo
automático por el solo vencimiento de los plazos convenidos,
OM
salvo que pruebe que se “debieron a causas justificadas y és-
tas sean aceptadas por autoridad competente” (art. 35 primer
párrafo).
Así, “las demoras en la terminación de los trabajos respec-
to a los plazos estipulados darán lugar a la aplicación de mul-
.C
tas o sanciones que serán graduadas por el Poder Ejecutivo de
acuerdo con la importancia del atraso”. El constructor queda
“obligado al pago de la multa aplicada, pudiéndosele descon-
tar de los certificados a su favor, de las retenciones para reparo
DD
o bien afectar la fianza rendida.”
Sin embargo, la ley no establece pautas claras respecto del
régimen sancionador por incumplimiento de los plazos con-
venidos. En efecto, la ley sólo dice que en el supuesto de atra-
LA
sos —esto es, incumplimiento de los plazos— el comitente

puede aplicar sanciones —multas—, pero no dice cuál es el
límite mínimo o máximo y cómo graduarlas.
En otros términos, el Legislador sólo define las infraccio-
FI
nes (demoras en la realización de los trabajos) y el tipo de san-

ciones a aplicar (multas).
Luego, el régimen sancionador es completado por el pliego
de bases y condiciones, cuando en verdad es básicamente el

Legislador el que debió regularlo y el Ejecutivo dictar sus de-

talles. Sin embargo, el pliego establece aspectos centrales del
marco regulador. Este déficit puede salvarse si interpretamos
que el pliego es en parte contractual y, por tanto, es convenido
de común acuerdo entre las partes contratantes.
Por ejemplo, los pliegos utilizados usualmente ordenan
que “si las obras contratadas no se terminaran dentro del pla-
zo contractual y sus prórrogas otorgadas, por causas no justi-
ficadas a juicio del comitente, el contratista se hará pasible de

una multa que será calculada en la forma que se establezca en

el Pliego de condiciones particulares. Cuando el contratista
incurriera en atrasos en la ejecución del plan de trabajos, pre-
via intimación a regularizar el ritmo de obra, se hará pasible
de la multa que se prevea en el Pliego de condiciones particu-
lares, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 97 del presen-
OM
te Pliego en el caso de configurarse la situación prevista en el
artículo 50, inciso b) de la ley 13.064 de Obras Públicas, sus
modificatorias y complementarias. En caso que en el Pliego de
especificaciones técnicas particulares se establecieran plazos
parciales para determinados trabajos, si ellos no estuvieran
terminados en el plazo fijado, entrarán en mora parcial y se le
.C
aplicará la multa que se establezca en el Pliego de condiciones
particulares” (art. 80).
Según el pliego aprobado “el contratista se hará pasible
DD
por demora en la terminación de las obras, de una multa cuyo
monto y forma de determinación se establecerá en las Cláusu-
las Especiales. Cuando el importe de la multa alcance al diez
por ciento (10%) del monto del contrato, la Repartición deberá
optar por su rescisión por culpa del contratista, o por la con-
LA
tinuación del mismo sin que en el período restante hasta la

terminación de la obra pueda hacérsele pasible de nuevas pe-
nalidades en virtud de la demora. Este límite en la sanción por
retardo no libera al contratista de su responsabilidad por los
daños y perjuicios emergentes de la demora correspondiente
FI
al lapso sin multa” (art. 66).

Por su parte, el decreto 1186/84 dispone que “se considera-
rán causas justificadas del incumplimiento del plazo de eje-

cución y del plan de trabajo y de inversión estipulados en los

contratos de obra pública, encuadradas en el art. 35 de la ley
13.064, las dificultades que generen demoras, originadas en
la situación financiera de la plaza sobrevinientes a la celebra-
ción del contrato y las derivadas del atraso del comitente, en
la medida que el contratista pruebe su incidencia en el pla-
zo contractual”. Y luego agrega que “se entenderá que existió
atraso cuando el comitente ha demorado los pagos o retrasa-
do por su culpa la emisión de los certificados en forma tal que
el monto impago de éstos o, en su caso, el de los no emitidos

en término, supere el quince por ciento del valor contractual

actualizado o, en caso de mora, el retardo exceda de tres me-
ses al plazo contractualmente estipulado para el pago”.
Otro tema es si el constructor puede reclamar la revisión de
los precios en caso de incumplimiento de los plazos por causas
OM
imputables a él. Es decir, las suspensiones tienen dos conse-
cuencias jurídicas. Por un lado, la aplicación de multas o pe-
nalidades y, por el otro, la no aplicación del régimen de revi-
sión de los precios.
En el precedente “Tecba” la actora —por sí y en su carácter
.C
de cesionaria de los derechos y acciones de Norsbe Ingenie-
ría Eléctrica S.A. y Electrificaciones del Norte S.A.— promovió
demanda tendiente a obtener el resarcimiento de los daños y
perjuicios supuestamente ocasionados por la arbitraria reso-
DD
lución de los contratos celebrados con Segba S.A.
Dijo la Corte que “de los pliegos de condiciones de las ór-
denes de trabajo… surge que —por tratarse de obras de utili-
dad pública el plazo de entrega era una condición esencial del
LA
contrato—… La disponibilidad de aquéllas en término, era de

gran importancia para la recepción y posterior distribución
de la energía eléctrica que iba a generar la Central Hidroeléc-
trica de Salto Grande; y, además, pues las obras formaban par-
te de un esquema mayor que ampliaba la capacidad de reci-
FI
bir energía procedente del sistema interconectado nacional…

A su vez, en ambos pliegos se estableció una cláusula resolu-
toria general según la cual Segba podía resolver el contrato
de pleno derecho sin previa intimación para su cumplimien-

to y proceder ella misma o por intermedio de un tercero a

la terminación de las obras, en caso de que el contratista no
cumpliese en su totalidad o en parte con las condiciones, res-
ponsabilidades, obligaciones legales, garantías, programa de
desarrollo de los trabajos y plazos convenidos… Por último, y
en lo que al sub lite interesa, en el capítulo referente a las pe-
nalidades se dispuso que la mora en que incurriere el contra-
tista con respecto a cada uno de los plazos fijados en el pro-
grama lo haría pasible de la aplicación de multas… Se fijaron
porcentajes para cada semana de demora y se determinó en

el caso de la O.T. ... que si el atraso fuera mayor de 2 meses la

comitente se reservaba el derecho de rescindir el contrato; en
tanto que en la O.T. … igual previsión si el atraso era superior
a 4 semanas”.
Por otro lado, el Tribunal afirmó que en “la cuestión re-
OM
lacionada con la rescisión de los contratos, resulta relevante
señalar, en primer término, que el poder de rescisión —aun
cuando no esté expresamente contemplado en el contrato—
constituye una prerrogativa que la Administración Pública
tiene igualmente por estar ínsita en todo contrato administra-
tivo. Mas la estipulación expresa no resulta enteramente su-
.C
perabundante, pues significa que en los casos que se determi-
nen en los acuerdos de voluntades la rescisión debe sujetarse
a lo establecido en ellos”.
DD
A su vez, “el intercambio postal habido entre las partes y
del que da exacta cuenta la sentencia en recurso, revela que
en reiteradas oportunidades Segba intimó fehacientemente al
contratista a dar cumplimiento a las obligaciones a su cargo;
le recordó que la obra se había pactado a plazo fijo y que, ante
LA
la reiteración de la inactividad laboral, la intimaba a tomar

los recaudos necesarios para reiniciar las tareas… De ahí que
resulta razonable el criterio adoptado por Segba al decidir,
pocos días después, el distracto frente al incumplimiento por
la contratista de las obligaciones asumidas, debiendo tenerse
FI
en cuenta que, para ello, la comitente ponderó, según señaló

en su contestación, no sólo la lentitud con que se venían efec-
tuando las tareas y la casi nula actividad durante el mes de
enero, sino también la creencia justificada, ante las dificulta-

des financieras que le había comunicado la empresa, de que

ésta no se hallaba en condiciones de continuar las obras y ter-
minarlas dentro del plazo contractual” (462).
La Corte también se expidió sobre el incumplimiento de
los plazos contractuales y su gravedad en el antecedente “Gre-
co c. YPF”.
(462) CSJN, “Tecsa S.A. c. Segba S.A. s/ contrato obra pública”, sent. del 21

En el marco de este caso, el actor demandó a YPF con mo-

tivo de la rescisión del contrato de obra pública ordenado por
ésta en razón del supuesto incumplimiento de las obligacio-
nes del empresario. Cabe resaltar que durante el cumplimien-
to del contrato se presentaron numerosos inconvenientes y
OM
que como consecuencia de ello, las partes celebraron un nue-
vo acuerdo. Según la Corte, “... las respectivas estipulaciones,
amén de la ampliación del término que consagraban, tendían
a superar los obstáculos que existían para ese momento; por lo
que este acto reviste singular importancia para la interpreta-
ción de la conducta observada por sus otorgantes”. Entre otras
previsiones, la actora “estimó que se hallaba en condiciones
.C
de proseguir con las obras y reactivarlas con la reincorpora-
ción de las maquinarias, equipo y personal de refuerzo (...) a
fin de que quede terminada en el plazo de sesenta (60) días,
DD
contado a partir de la fecha de la presente acta, salvo causa
justificada de prórroga…”. El Tribunal sostuvo que en “lo ati-
nente a la existencia de un plazo de prórroga en favor de la
contratista para llevar a cabo la terminación de la obra, plazo
que respondía a las necesidades previsibles para cumplir ese
LA
objeto, constituye una estipulación que purga cualquier retar-

do o mora en que pudiera haber incurrido aquella parte y no
se compadece con el mantenimiento de la facultad resciso-
ria que ese estado podría acordar a la demandada; conclusión
que se refuerza si se tiene en cuenta que al dejar de ser exigi-
FI
ble en forma actual e inmediata la obligación, faltaba un pre-

supuesto necesario para la constitución en mora del deudor
(art. 509, Código Civil)”.

Y luego agregó que “las peticiones asentadas en los libros

de órdenes de servicio hechas en el lugar de ejecución de los
trabajos, aunque responden indudablemente al propósito de
obtener el cumplimiento de la obra respectiva dentro de los
plazos, carecieron de eficacia para constituir en mora a la ac-
cionada, por no implicar un requerimiento apropiado, expre-
so, categórico y coercitivo de pago, ni satisfacer las exigencias
de los artículos 50 de la ley 13.064 y 37 del pliego… Ante la ne-
gativa del proveedor de materiales de cumplir con las entre-
gas necesarias para ejecutar el plan establecido, la contratista

solicitó autorización para cambiar de proveedor. Ante ello, la

demandada que debía en este aspecto colaborar con la con-
tratista, omitió la conducta debida y declaró la rescisión del
convenio al día siguiente... contratando al poco tiempo en for-
ma directa con otra empresa la realización de los trabajos fal-
OM
tantes en un plazo de 90 días, con provisión de los materiales
por la misma firma… por un monto varias veces superior al
que debía pagarse a la actora...”.
Finalmente, la Corte sostuvo que “la petición de la contra-

tista no puede tomarse aislada de la situación de conjunto y
que, en todo caso, ella es reveladora de una deficiente cola-
.C
boración de YPF, quien pese a la gravitación que razonable-
mente podía tener sobre la proveedora no admitió la solución
propuesta y procedió sin más a rescindir el contrato...”. En
DD
conclusión, “toda vez que la demandada debía intimar a la
actora para hacer valer la facultad rescisoria y que no prestó
la colaboración debida, sumado a las restantes circunstancias
referidas, el tribunal concluye que la rescisión no importó el
ejercicio razonable de las facultades asignadas por los arts. 49
y ss. de la ley 13.064 y el contrato celebrado, hallándose vicia-
LA
da de ilegitimidad la decisión de YPF” (463).

A su vez, el comitente —en caso de incumplimiento grave
de los plazos por el constructor— tiene derecho a rescindir el
contrato. Así, pues:
FI
1) cuando el contratista no comience los trabajos en tér-

mino, es decir, cuando exceda el plazo fijado en las ba-
ses de la licitación para la iniciación de los trabajos;

2) cuando ejecute las obras con lentitud “y a juicio de la

Administración no puedan terminarse en los plazos
estipulados”. En este supuesto, debe “exigirse al con-
tratista que ponga los medios necesarios para acelerar
los trabajos, hasta alcanzar el nivel contractual de eje-
cución en el plazo que se le fije” y, en caso de incum-
(463) CSJN, “Greco, Francisco c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales s/ ordi-

nario”, sent. del 5 de julio de 1977.

plimiento, el comitente “procederá a la rescisión del

contrato si éste no adopta las medidas exigidas con ese
objeto”;
3) cuando el constructor abandone o interrumpa las
obras por el término de un mes continuo o por más de
OM
ocho días en tres ocasiones (art. 50, LPO).
¿Cuáles son las consecuencias jurídicas? ¿Qué debe reparar

el empresario en tales casos? Éste debe responder por los per-
juicios que sufra la Administración a causa del nuevo contrato
o por la ejecución directa de las obras pero, en ningún caso,
.C
“tendrá derecho al beneficio que obtuviese en la continuación
de las obras con respecto a los precios del contrato rescindi-
do” (art. 51).
DD
Por último, debemos preguntarnos si en caso de incum-
plimiento de los plazos por el constructor, cabe acumular las
multas más la rescisión contractual o quizás el quiebre del
vínculo y sus consecuencias se subsumen en las multas apli-
cadas.
LA
La Corte, en el precedente “Tecsa” —ya citado— sostuvo

“que, en cambio, la multas aplicadas por Segba —las que en-
cuentran sustento en los pliegos de ambas obras— tienen por
objeto sancionar la conducta o comportamiento del contra-
FI
tista y resultan ser la consecuencia del simple retardo incurri-

do. No se advierte pues, contradicción alguna entre la preten-
sión de cobrar la multa impuesta y la rescisión de la relación
contractual” (464).

(464) Por su parte la Procuración del Tesoro ha dicho que “este organis-
mo ha entendido que la multa por retardo en el contrato de obra pública tiende
a garantizar el cumplimiento en término de las obligaciones asumidas por el
contratista. La multa tiene por fin actuar en forma compulsiva sobre el contra-
tante, para compelerlo al más exacto acatamiento de sus obligaciones (Dictá-
menes 77:363). Desde esta perspectiva, no carece totalmente de sentido jurídico
considerar que la multa originariamente prevista en el pliego llegaba a conte-
ner elementos indemnizatorios, a los que se agregaban los daños y perjuicios.
Sin embargo —como he dicho— la solución establecida en el contrato parece
limitar sin sustento normativo ni de razonabilidad el derecho del comitente a
ser indemnizado por los perjuicios derivados del retardo. Una posible solución

b) El incumplimiento de los plazos por culpa del comitente.

La LOP dispone que “si… por cualquier otra causa, se juzgase
necesario suspender el todo o parte de las obras contratadas,
será requisito indispensable para la validez de la resolución,
comunicar al contratista la orden correspondiente por escri-
to…” (art. 34, primer párrafo).
OM
En principio, el incumplimiento es responsabilidad del
constructor que es quien está obligado a realizar las obras en
el plazo convenido. Sin embargo, en ciertos casos el incum-
plimiento del constructor está fundado en las faltas del Es-
tado comitente. Así, por ejemplo, la “falta de cumplimien-
.C
to en término, por parte de la Administración, de la entrega
de elementos o materiales a que se hubiera comprometido”
—artículo 53, inciso c)—. Otro tanto ocurre cuando es nece-
DD
sario suspender las obras y plazos por el ejercicio del ius va-
riandi (artículo 30) “las equivocaciones del presupuesto, en
cuanto a extensión o valor de las obras” (artículo 37) o “por
culpa de los empleados de la Administración” (art. 39, prime-
ra parte).
LA
¿Cuáles son las consecuencias jurídicas? Por un lado, el

artículo 39, LOP, establece en su primer párrafo que “cuan-
do esas pérdidas, averías, o perjuicios provengan de culpa de
los empleados de la Administración… serán soportados por la
Administración Pública”. Por el otro, puntualmente y en tér-
FI
minos más específicos, el artículo 34, LOP, dice que en caso de

suspensión de las obras contratadas y los plazos de ejecución,
debe hacerse “la medición de la obra ejecutada, en la parte que
alcance la suspensión y a extender acta del resultado”. Luego,

añade que “en dicha acta se fijará el detalle y valor del plantel,
para este dilema sería que la cláusula contractual contemple una de estas dos
alternativas:
a) multas sin limitación, excluyendo otro resarcimiento, conteniendo en
una sola penalidad sanción conminatoria y reparación; o
b) multas limitadas, estrictamente conminatorias, pero con más la respon-
sabilidad por los daños y perjuicios que la demora irrogue. Me inclino a opinar
que una adecuación en ese sentido, devolvería sustento de razonabilidad a la
cláusula y haría posible superar el obstáculo señalado para su aceptación”. Dic-
támenes 217:115.

del material acopiado y del contratado, en viaje o construc-

ción, y se hará una nómina del personal que deba quedar a
cargo de la obra”. Más allá de ello, el aspecto más relevante es
que “el contratista tendrá derecho… a que se le indemnice por
todos los gastos y perjuicios que la suspensión le ocasione, los
OM
que deberán serle certificados y abonados” (465).
En este punto cabe introducir el concepto de gastos im-

productivos que son justamente los gastos que ocasiona la
suspensión de los trabajos al constructor. Tales gastos están
regulados en los artículos 34 y 39, LOP, ya citados, es decir,
“todos los gastos y perjuicios” y “las pérdidas, averías o per-
.C
juicios” según los precios del contrato. Cabe aclarar que el ar-
tículo 34, LOP, se refiere a la suspensión de los trabajos por
causas imputables al Estado comitente y, por su parte, el ar-
DD
tículo 39, LOP, comprende el caso fortuito (hechos naturales y
hechos del príncipe) como causal de suspensión y recomposi-
ción contractual. Así, según el art. 39, LOP, “cuando esas pér-
didas, averías o perjuicios provengan de culpa de los emplea-
dos de la Administración, o de fuerza mayor o caso fortuito
LA
serán soportados por la Administración Pública”.
A su vez, como ya explicamos, el decreto 1186/84 prevé que

en ciertos casos de incumplimiento de las obligaciones del co-
mitente del pago de los certificados, el constructor puede jus-
FI
tificar el incumplimiento del plazo de ejecución de las obras

en los términos del artículo 35, LOP.
(465) La Procuración sostuvo que “la situación en análisis, como ya se

expresara en la anterior intervención de esta Casa del 22 de junio de 2000, co-

rresponde encuadrarla en los artículos 34, 35 y 39 de la Ley Nº 13.064 en razón
de ser el marco legal adecuado, teniendo en cuenta el carácter indemnizatorio
del resarcimiento que se pretende. En efecto, el fundamento del mayor plazo
de ejecución de los trabajos se originó en causas no imputables a la contratista,
sino en hechos de la Administración (aplicación del Decreto Nº 1186/84, alte-
raciones en la obra, feriados nacionales) y hechos extraordinarios e imprevisi-
bles (factores climáticos adversos), circunstancias todas ellas que condujeron
a la aprobación por parte de la comitente de distintas ampliaciones del plazo
contractual. De lo que vengo de exponer, corresponde que, en el caso, se in-
demnice a la contratista por los perjuicios efectivamente sufridos, con los pre-
cios del contrato como indica el artículo 39 de la Ley de Obras Públicas.” Dic-
támenes 247:180.

Sin perjuicio de ello, en casos de mayor gravedad, el con-

tratista tiene derecho a rescindir el acuerdo. Así puede ocurrir
cuando:
1) la Administración suspenda por más de tres meses la
ejecución de las obras;
OM
2) el contratista deba suspender las obras por más de tres
meses, o reducir los trabajos en más de un cincuenta
por ciento por igual período como consecuencia de “la
falta de cumplimiento en término, por parte de la Ad-
ministración, de la entrega de elementos o materiales
.C
a que se hubiera comprometido”;
3) la Administración no entregue los terrenos o no reali-
ce el replanteo de las obras, dentro del plazo fijado en
DD
los pliegos especiales “más una tolerancia de treinta
días”.
A su vez, en caso de rescisión, las consecuencias son las
siguientes, a) liquidación a favor del contratista del importe
de los equipos y materiales que no quisiese retener; b) liqui-
LA
dación de los materiales acopiados y contratados, en viaje o

elaboración; c) transferencia de los contratos celebrados para
la ejecución de las obras y, finalmente, d) liquidación de los
gastos improductivos.
FI
De modo que el incumplimiento de las obligaciones del

Estado puede llevar a la suspensión de las obras y a la resci-
sión contractual. En caso que, tras la suspensión de las obras,
el constructor resuelva rescindir el contrato, las consecuen-

cias de las suspensiones deben subsumirse en el quiebre del

vínculo y sus consecuentes jurídicos (art. 54, LOP).
Cabe aclarar que sin embargo, en el supuesto de suspen-
sión de las obras por responsabilidad del Estado, las repara-
ciones son mayores (todos los gastos y perjuicios) que en el
caso de rescisión por razones imputables a éste (por caso, ex-
clusión del lucro cesante).
Finalmente, cabe preguntarnos ¿puede el constructor de-
jar de cumplir con los plazos como consecuencia del incum-

plimiento de las obligaciones del Estado comitente? En prin-

cipio no es posible, salvo que:
1) el incumplimiento del Estado esté ligado directamente
y en términos causales —es decir, antecedente y con-
secuente— con los plazos. Así, si el comitente no en-
OM
tregase los terrenos sobre los cuales deban ejecutarse
las obras, y
2) las faltas del Estado comitente sean de tal gravedad
que impidan el cumplimiento de las obligaciones del
constructor, esto es, la aplicación del pacto comisorio
.C
(artículo 1204, CC) en el marco propio del derecho pú-
blico.
c) El incumplimiento de los plazos por hechos del príncipe.

DD
Cabe recordar que el Legislador interpretó al hecho del prín-
cipe como caso fortuito en los términos de los artículos 39, 53
y 54, LOP. Así, “se considerarán casos fortuitos o de fuerza ma-
yor… los que tengan causa directa en actos de la Administra-
ción Pública, no previstos en los pliegos de licitación…”.
LA
Es necesario preguntarse si el hecho del príncipe es nece-

sariamente extintivo del contrato o puede configurar simple-
mente un supuesto de suspensión o paralización de las obras
sin ruptura del vínculo. El Legislador ha interpretado, en el
FI
marco de la LOP, que el caso fortuito que incluye el hecho del

príncipe es en ciertos casos suspensivo del contrato y no nece-
sariamente extintivo del acuerdo.

Respecto de las consecuencias por las suspensiones de las

obras, debe seguirse el mandato de los artículos 34 y 39, LOP,
que prevé que deben indemnizarse todos los gastos y perjui-
cios (pérdidas, averías y perjuicios). En caso de extinción del
contrato por hechos del príncipe, las consecuencias deben en-
marcarse en los artículos 53 y 54 y no en el artículo 39, LOP.
d) El incumplimiento de los plazos por el ejercicio del ius va-

riandi. El Estado contratante puede modificar el contrato y el
contratista debe conformarse “con las modificaciones en los

trabajos, que le fuesen ordenados por funcionario autorizado,

siempre que esas órdenes le sean dadas por escrito y no alte-
ren las bases del contrato” (art. 29). Por su parte, el artículo si-
guiente dice que “las alteraciones del proyecto que produzcan
aumentos o reducciones de costos o trabajos contratados, se-
OM
rán obligatorios para el contratista…”. Si las alteraciones fue-
sen superiores a un veinte por ciento —en más o menos— de
algunos de sus ítems, las partes tienen derecho a fijar el nuevo
precio unitario de común acuerdo. Si no se alcanzase el acuer-
do, el Estado puede realizar las obras directamente o por nue-
vo contrato “sin derecho a reclamación alguna por parte del
contratista”.
.C
Sin perjuicio de ello, el constructor puede rescindir el con-
trato cuando las alteraciones modifiquen el valor total de las
DD
obras “en un veinte por ciento en más o en menos”.
De todos modos, es posible que el Estado modifique uni-

lateralmente el contrato, en ejercicio del ius variandi, pero no
por ello juzgue necesario suspender las obras. Sin embargo,
en otros casos el Estado comitente puede modificar el proyec-
LA
to y, además, en ese contexto suspender las obras.
En este punto es necesario distinguir entonces entre, por

un lado, las consecuencias jurídicas de las suspensiones de las
obras y, por el otro, las consecuencias por las alteraciones de
FI
éstas. Estas últimas, están contenidas en el artículo 30, LOP, y

por su parte las suspensiones deben regirse por el artículo 34,
LOP.

Es decir, en ciertos casos el Estado contratante resuelve al-

terar el contrato y, además, cree “necesario suspender el todo
o parte de las obras contratadas” para llevar a cabo tales mo-
dificaciones.
Pues bien, el Estado comitente debe hacerse cargo de “to-

dos los gastos y perjuicios” propios de las suspensiones y, res-
pecto de las modificaciones, debe abonar el importe de los au-
mentos y en el caso de las disminuciones sólo los materiales y
equipos contratados o acopiados. Por tanto, en este contexto

deben sumarse dos caminos jurídicos. Por un lado, las sus-

pensiones y sus consecuencias jurídicas —indemnización de
todos los gastos y perjuicios— y, por el otro, las alteraciones
del proyecto —aumentos o disminuciones de los precios—.
Finalmente, en caso de rescisión como consecuencia del
OM
ejercicio del ius variandi, las consecuencias por las suspen-
siones deben subsumirse en el marco del quiebre del vínculo
contractual, aplicándose los artículos 53, inciso a, (“cuando las
modificaciones… alteren el valor total de las obras contratadas
en un veinte por ciento en más o en menos”) y 54 (“producida
la rescisión… ella tendrá las siguientes consecuencias”) (466).
.C
e) El incumplimiento de los plazos por caso fortuito o fuerza
mayor. En principio y según el derecho civil, el caso fortuito
es extintivo del contrato y de allí su distinción con la teoría de
DD
la imprevisión que simplemente torna más onerosas las pres-
taciones de las partes. Sin embargo, en el marco del contrato
de obra pública (LOP), el Legislador reconoce al caso fortuito
o fuerza mayor, y así ha sido interpretado por los tribunales,
como hechos extraordinarios e impresivibles de origen natu-
LA
ral y con efectos suspensivos y no necesariamente extintivos

del acuerdo.
Cabe aclarar también, tal como indicamos anteriormente,
que el Legislador incluyó el hecho del príncipe como un su-
FI
puesto más de caso fortuito (artículo 39, LOP).

Las consecuencias jurídicas en tal caso (pérdidas, averías
y perjuicios) deben ser soportadas por el Estado comitente
(artículo 39, LOP). De modo que en tal caso no cabe recurrir

analógicamente a las consecuencias que prevé el artículo 54

por rescisión del contrato fundado en el caso fortuito (artícu-
lo 53, inciso d, LOP). A su vez, el artículo 34, LOP (suspensión
de las obras por el ejercicio del ius variandi o “por cualquier
otra causa”), es interpretado como supuestos imputables di-
(466) Por ejemplo, la ley de Obras Públicas de la Provincia de Mendoza dice

que “toda alteración de obra podrá significar un reajuste del plazo contractual,
el que debe ser fijado por la Administración con la conformidad del contratista”
(art. 54).

rectamente al Estado comitente, en cuyo contexto el contra-

tista también tiene derecho a percibir “todos los gastos y per-
juicios”.
En el derecho público los hechos extraordinarios e impre-
visibles constituyen caso fortuito o fuerza mayor, trátese de
OM
hechos suspensivos o extintivos, cuando son hechos natura-
les o del hombre (terceros) pero no económicos. Así, el factor
económico extraordinario y no previsible es encuadrado en la
teoría de la imprevisión, en cuyo caso las consecuencias son
distintas porque no se trata de reparar los daños a favor del
empresario por parte del Estado sino de recomponer el equili-
.C
brio originario del acuerdo, tal como veremos seguidamente.
f) El incumplimiento de los plazos por hechos extraordina-
rios e imprevisibles (teoría de la imprevisión). Otras de las cau-
DD
sales del incumplimiento de los plazos de los contratos son los
hechos económicos extraños a las partes siempre que resulten
extraordinarios e imprevisibles.
Cuando los hechos ajenos son simplemente ordinarios y
previsibles no constituyen entonces hechos impeditivos del
LA
cumplimiento de los plazos y el constructor debe hacerse car-

go de sus consecuencias.
En tal caso, los gastos y perjuicios deben encuadrase en el
artículo 1198 del Código Civil. En otras palabras, el régimen
FI
de los artículos 34 y 39, LOP, (reparación del Estado comiten-

te de todos los gastos y perjuicios) debe dejarse y así recurrir
a las aguas del artículo 1198, CC (reparto equitativo de los
perjuicios) (467).

La LOP se refiere puntualmente al supuesto en que “el con-

tratista se exceda del plazo fijado en las bases de licitación
(467) La Procuración del Tesoro sostuvo que “corresponde reconocer

a la contratista los mayores costos originados en la ampliación de los plazos
de ejecución de obras por causas ajenas a su voluntad pues el artículo 34 de
la Ley Nº 13.064 modifica los principios de derecho común poniendo a cargo
de la Administración la reparación de los perjuicios ocasionados al contratista
en los casos en que ella taxativamente determina, es decir, por actos de la pro-
pia comitente, o por acontecimientos de origen natural extraordinarios (conf.
Dict. 185:93; 198:37)”, Dictámenes 228:6.

para la iniciación de las obras”, en cuyo caso “se podrá pro-

rrogar el plazo si el contratista demostrase que la demora en
la iniciación de las obras se ha producido por causas inevita-
bles y ofrezca cumplir su compromiso” (art. 50). Sin embargo,
éste es un caso puntual y peculiar porque sólo comprende el
supuesto de suspensión del inicio de las obras. Otro ejemplo,
OM
es el decreto 1186/84 que prevé como causal de justificación
del incumplimiento del plazo de ejecución de las obras, en el
marco del artículo 35, LOP, “la situación financiera de la plaza
sobrevinientes a la celebración del contrato”.
Claro que también puede plantearse el caso de desequili-
.C
brio por hechos extraordinarios e imprevisibles y recomposi-
ción contractual sin suspensión de las obras o, contrariamen-
te, desequilibrio más paralización de las obras. Entonces, ¿qué
DD
ocurre cuando se suspenden las obras y luego se recompone el
contrato en los términos del artículo 1198, CC? ¿Debe aplicar-
se el artículo 34, LOP, respecto del período de suspensión de
las obras y, una vez recompuesto el contrato, reanudarse las
obras? Creemos que no sino que las consecuencias jurídicas
por las suspensiones (gastos y perjuicios) deben subsumirse
LA
en el cuadro de recomposición contractual.
XI.10.4. La suspensión, prórroga y recorte de los plazos. Sus

limitaciones
FI
Las suspensiones de los plazos son consecuencia del in-

cumplimiento de éstos —trátese de razones imputables a las
partes o por causas ajenas—.

Es decir, las suspensiones son en principio forzosas y, lue-

go, en caso de continuarse con las obras es necesario prorro-
gar los plazos convenidos originariamente, esto es, el crono-
grama de las obras, y a su vez modificar el plan de trabajo y la
curva de inversión. Veamos los distintos casos posibles en el
desarrollo del vínculo contractual.
Quizás el caso más usual de incumplimiento de los plazos

y, consecuentemente, de suspensión y prórrogas es por causas

imputables al empresario. En tal caso el comitente debe apli-

car las multas previstas e incluso, según la gravedad del in-
cumplimiento de los plazos, rescindir el contrato. Por ejemplo
“cuando proceda a la ejecución de las obras con lentitud... y a
juicio de la Administración no puedan terminarse en los pla-
OM
zos estipulados, artículo 50, inciso a).
Así, el comitente puede aplicar las multas y prorrogar los

plazos, adecuándose el plan de trabajos.
A su vez, el empresario es quien debe solicitar la prórroga

de los plazos y justificar su otorgamiento —tratándose de cau-
.C
sas imputables al Estado contratante, terceros o hechos extra-
ños e imprevisibles—. Sin perjuicio de ello, el contratista debe
continuar con el cumplimiento de sus obligaciones y el Estado
DD
puede o no suspender los plazos y otorgar o rechazar el pedido
de prórroga de éstos. Si el comitente en este contexto concede
la prórroga de los plazos, entonces, no cabe aplicar multas o
sanciones por “las demoras en la terminación de los trabajos”.
Es más, el empresario debe solicitar las prórrogas y denunciar
los hechos justificantes en los plazos que prevén los pliegos.
LA
En tal sentido, la LOP dispone que en caso de que no se ini-

cien las obras en el plazo fijado, el comitente “podrá prorrogar
el plazo si el contratista demostrase que la demora en la ini-
ciación de las obras se ha producido por causas inevitables y
FI
ofrezca cumplir su compromiso” (art. 50, último párrafo).
Sin embargo, el Estado comitente puede otorgar prórrogas

de oficio, de modo que aun cuando hubiese vencido el plazo

en que el empresario debió hacer las denuncias, aquél pue-

de concederlas cuando así esté justificado por mandato legal,
por ejemplo, por caso fortuito o por las conductas del propio
comitente.
El pliego aprobado dispone que “cuando el contratista se

exceda en el plazo fijado en las Cláusulas Especiales para la
ejecución de los trabajos, se le podrá otorgar una prórroga,
siempre que demuestre que la demora se ha producido por
causas justificadas a juicio del Ministerio o de la Repartición

contratante, según corresponda. A los efectos del otorgamien-

to de dicha prórroga, se tomarán en consideración, especial-
mente, las siguientes causas:
a) encomienda de trabajos adicionales imprevistos que

demanden un mayor tiempo para la ejecución de las
OM
obras;
b) demora comprobada en la entrega de planos comple-
mentarios o de instrucciones sobre dificultades técni-
cas imprevistas;
.C
c) casos fortuitos o de fuerza mayor, entendiéndose como
tales los que prevé el artículo 39 de la Ley;
d) dificultades para conseguir mano de obra, materiales
DD
y transportes;
e) demoras imputables a otros contratistas, si los hubiere”.
A su vez, este pliego añade que “las solicitudes de prórroga

deben presentarse a la Repartición en el plazo de treinta (30)
LA
días de la producción o terminación del hecho o causa que

las motiva, transcurrido el cual no se tomarán en considera-
ción… La Repartición contratante tramitará de oficio la am-
pliación de los respectivos plazos contractuales cuando la
causa o hecho determinante de la demora sea imputable al
FI
Poder Administrador, sin necesidad de la presentación previa

de las empresas” (art. 32).
Por su parte, los pliegos usados habitualmente por el Esta-

do disponen que el comitente, a pedido del contratista, puede

acordar la prórroga del plazo cuando, a su juicio, se presenten
algunas de las siguientes causas: 1) trabajos adicionales que lo
justifiquen; 2) demora en el estudio de la solución de dificul-
tades técnicas imprevistas que impidan el normal desarrollo
de las obras; 3) casos fortuitos o de fuerza mayor conforme las
disposiciones de la LOP; 4) falta notoria y debidamente com-
probada de materiales o elementos de transporte que no pro-
vengan de causas originadas por el contratista; 5) demoras
ocasionadas por otros contratistas; 6) conflictos gremiales de

carácter general; 7) siniestro y, en términos genéricos, 8) toda

otra circunstancia que, a juicio del comitente, haga proceden-
te el otorgamiento de la prórroga. La solicitud de prórroga de-
berá presentarse al comitente obligatoriamente en un plazo
determinado, pero sin perjuicio de ello, éste puede tramitar
de oficio la ampliación del plazo cuando la causa o el hecho
OM
determinante de la demora le fuese imputable, sin necesidad
de la presentación previa del contratista. Luego, el comitente
—en caso de conceder las prórrogas— debe aprobar el ajuste
del plan de trabajos y la curva de inversión, según el nuevo
plazo.
.C
También es posible que las partes acuerden en términos
razonables, es decir, respetándose los principios propios de
las contrataciones públicas, suspender y prorrogar de común
acuerdo los plazos convenidos originariamente.
DD
Sin embargo es plausible que las partes convengan prorro-
gar los plazos —por errores en el proyecto o por otras razo-
nes— sin suspender las obras.
LA
Es decir, la suspensión de las obras y su reanudación su-

pone necesariamente prorrogar plazos, pero es posible exten-
derlos —prórrogas— sin necesidad de suspenderlos.
Por otro lado, no es común pero sí plausible que se reduz-
can los plazos convenidos. Este aspecto —prórrogas o reduc-
FI
ciones— sin suspensiones, está relacionado con el poder del

Estado de alterar el proyecto en los términos del artículo 30,
LOP —ejercicio del ius variandi—. Hemos dicho y repetimos
en este punto que el Estado puede alterar el contrato sin sus-

pensión de las obras. En caso de reducciones de los trabajos es

necesario, en términos consecuentes, acortar los plazos origi-
narios.
Pero, ¿cuál es el límite del poder estatal de modificar los pla-
zos? Este punto es objeto de estudio detallado en el capítulo
sobre las alteraciones y modificaciones del contrato por el Es-
tado. Sin embargo, adelantemos que el límite que creó el Le-
gislador está relacionado con los trabajos y su valor, es decir, el
objeto material y el precio, pero no el plazo.

De modo que el plazo debe seguir las alteraciones que el

Legislador permite respecto del valor y extensión material de
los trabajos.
A su vez, ¿cuál es el límite en el ejercicio de modificar los pla-

zos de común acuerdo entre las partes? Igual que ocurre en el
OM
caso anterior, el límite debe apoyarse en el objeto y extensión
de éste y no en los plazos contractuales. En otros términos,
los límites son básicamente el respeto por los principios de las
contrataciones públicas (igualdad, concurrencia y transpa-
rencia), el respeto por el objeto (esto es, prohibición de desna-
turalizar el contenido del contrato) y, por último, las alteracio-
.C
nes del objeto en cuanto a su extensión.
Otro caso de prórroga de los plazos —por mandato legal—

DD
ocurre en el marco de las emergencias públicas en cuyo su-
puesto el caso fortuito constituido por el estado de emergen-
cia permite renegociar los contratos, extender los plazos y así
continuar las obras.
Por ejemplo, la ley 23.696 dice que “la rescisión... no proce-

LA
derá en aquellos casos en que sea posible la continuación de la

obra, o la ejecución del contrato, previo acuerdo entre comi-
tente o contratante y contratista que se inspire en el principio
del sacrificio compartido por ambas partes contratantes. Es-
tos acuerdos… deberán contemplar las siguientes condiciones
FI
mínimas… Prórroga del plazo de ejecución… sin aplicación

de penalidades ni congelamiento del reajuste de costos, cuan-
do el contratista probare la incidencia directa de la situación
de emergencia referida al artículo 1° de esta ley, en la demora

contemplada en este apartado…” (art. 49).
En el primer caso, las prórrogas son de común acuerdo y,

en el segundo (emergencias) por mandato legal y acuerdo en-
tre las partes —de conformidad con los términos previstos
por el Legislador—.
Por último, el empresario no puede por sí solo suspender la

ejecución de las obras, sin perjuicio del retardo justificado en
los términos del decreto 1186/84.

Así, el pliego aprobado establece que “si en la interpreta-

ción del contrato bajo su faz técnica surgieran divergencias,
éstas serán resueltas por la Repartición, cuyas decisiones se-
rán definitivas respecto a la calidad de los materiales, la so-
lidez y eficiente ejecución de las estructuras y a la interpre-
OM
tación de las normas de mensura… El Contratista no podrá
suspender los trabajos —ni aún parcialmente— con el pretex-
to de que existan divergencias pendientes, bajo pena de apli-
cación de una multa…” (art. 35, LOP).
XI.10.5. Los gastos improductivos
.C
Hemos visto en los puntos anteriores que el plazo en que
deben ejecutarse las obras puede suspenderse o paralizarse
DD
por circunstancias imputables a las partes o por cuestiones
ajenas a las mismas.
En particular, cuando la suspensión o paralización de los
plazos o la disminución del ritmo de las obras (es decir, las
obras avanzan pero a un ritmo más lento que las previsiones
LA
propias del plan de trabajos) tiene su origen en causas o in-

cumplimientos no imputables al contratista, el régimen legal
reconoce a su favor los llamados “gastos improductivos” (468).
Los gastos improductivos son las erogaciones hechas por el
FI
empresario en virtud de la suspensión de las obras por causas

no imputables a él y que, consecuentemente, deben ser sopor-
tadas por el Estado comitente de conformidad con los precios
del contrato (art. 39, LOP) (469).

(468) Cabe aclarar que la LOP no alude expresamente al término “para-

lización” de las obras, concepto que sí es utilizado en el texto del artículo 5°
de la ley 12.910 y su régimen reglamentario (en especial, los decretos 3772/64 y
2874/75 ratificados por ley 21.250 y el decreto 2347/76). En efecto, el Legislador
en el marco de la LOP hace uso de los términos de interrupción y suspensión de
los trabajos.
(469) “Cabe recordar que los gastos improductivos son aquellos que se si-
guen produciendo sin tener su correspondiente contrapartida en la certifica-
ción de la obra ya que ésta no se ejecutó. Son gastos que se siguen originando
aunque la obra no se realice (por ejemplo, el mantenimiento de los equipos y
planteles, los gastos de administración, la conservación del obrador, vivienda

de la inspección, limpieza de la obra, traslado de equipos), se asemejan a los

gastos fijos de un emprendimiento industrial. En cada obra ellos serán dife-
rentes….”. CNContenciosoadministrativo Federal, sala II, “IATE S.A. c. Estado
Nacional —Fuerza Aérea Argentina— s/ contrato de obra pública”, sent. del 27
OM
de marzo del 2007. Por su parte la Procuración del Tesoro ha dicho que estos
gastos son aquellos que “se siguen originando aunque la obra no se realice (por
ejemplo el mantenimiento de los equipos y planteles, los gastos de administra-
ción, la conservación del obrador, limpieza de obra, etc.), asemejándose a los
gastos fijos de un emprendimiento. Y luego agregó que “tienen una naturaleza
jurídica distinta y un tratamiento diverso en el ordenamiento positivo, ya que
constituyen costos directos devengados durante los períodos de paralización
o semiparalización de la obra…”. Luego sostuvo que “el decreto 11.511/47 es-
.C
tableció en su artículo 31 que serán reconocidas a los contratistas las mayores
erogaciones debidas a paralizaciones totales o parciales de obras, producidas
por actos de gobierno, o por la situación de emergencia en que se funda la ley
12.910. Este reconocimiento representará una compensación por los gastos di-
rectos improductivos de las obras. A su vez, la ley 15.285 estableció en el ar-
DD
tículo 30 que el Poder Ejecutivo actualizará los montos de obra sobre los que
se aplicarán dichos porcentajes de gastos generales, para el reconocimiento de
los resarcimientos de los gastos improductivos, contemplados en el artículo 31
del decreto 11.511/47. El decreto 6927/61, reglamentario de la ley 15.285, en su
artículo 5°, sustituido por… decreto 4124/64, además de modificar la tabla vi-
gente a los efectos del reconocimiento de gastos improductivos, estableció que,
serían reconocidas a los contratistas las mayores erogaciones debidas a para-
LA
lizaciones totales o parciales de obras, definidas por el artículo 14 del decreto

reglamentario de la ley 12.910 y que fuesen producidas por actos de gobierno.
Este reconocimiento representará una compensación por los gastos directos
improductivos de las obras. Esta disposición fijó la indemnización por gastos
improductivos como un porcentaje sobre la cantidad de obra que se ha dejado
de ejecutar en el período de paralización pertinente. De esta forma la indemni-
FI
zación tasada que se aplicaba acumulativamente, tiene un tope máximo de in-

demnización por encima del cual no habría reconocimiento alguno. El derecho
resarcitorio del contratista por sobre los montos fijados por el decreto 4124/64
nace del artículo 34 de la Ley de Obras Públicas que da derecho al contratista a
que se lo indemnice por todos los gastos y perjuicios que la suspensión le oca-

sione (v. Barra, Rodolfo C., Contrato de Obra Pública, t. 2, p. 847 y ss. Ed. Aba-
co, Bs. As., 1986). El decreto 2347/76…, en su artículo 5° dispuso que el acuerdo
emergente de la renegociación, que tendrá carácter de transacción, incluirá la
determinación de los gastos improductivos sufridos por el contratista a raíz de la
paralización de las obras sin sujeción a los porcentajes fijados en el artículo 2° del
decreto 4124/64. Tanto para las renegociaciones aquí contempladas como para
los casos que en el futuro se presenten, elimínase el importe máximo fijado en
dicho artículo para la liquidación de gastos improductivos. Merece señalarse que
en el último párrafo del Considerando del decreto 2347/76, se estableció que re-
sulta conveniente disponer que en el acto de la renegociación queden totalmente
definidos los derechos y obligaciones de las partes, emergentes de la paraliza-
ción sufrida por las obras, a cuyo efecto deberá darse la amplitud suficiente a las
facultades de la autoridad administrativa competente para determinar los gas-

Quizás conviene distinguir entre el caso de suspensión

o disminución de las tareas, en cuyo contexto el contrato no
concluyó y, por tanto, si luego desaparecen las causas de la
suspensión o el retraso, los trabajos deben continuarse. En
cambio en el supuesto de extinción del contrato, no es posible
OM
retomar los trabajos porque el acuerdo se extinguió con moti-
vo de la rescisión del contrato.
El aspecto más controversial sobre los gastos improducti-

vos está centrado sobre el primer supuesto que planteamos en
el párrafo anterior, esto es, la suspensión de los trabajos o dis-
minución del ritmo de las obras y el consecuente pago de los
.C
gastos causados.
Antes de avanzar conviene distinguir entre los distintos

gastos que conforman las “estructuras de costos” de las obras.
DD
Así, los gastos a realizar por el empresario pueden dividirse en
dos grandes grupos: a) directos, y b) indirectos (470).
Los gastos directos son aquellos que el contratista realiza en

proporción directa con el avance y ejecución de las obras. Es
LA
decir, en tanto avanzan las obras se van devengando propor-

cionalmente los gastos. En sentido concordante, si disminuye
el ritmo de las obras o directamente se paralizan los trabajos,
entonces en igual proporción se aminoran o interrumpen los
gastos del empresario. Así, los gastos directos son la mano de
FI
obra, los materiales, el transporte, el combustible y los insu-

mos generales, entre otros.
Por el contrario, los gastos indirectos no guardan relación

con el grado de avance de la obra. De manera tal que si la obra

se paraliza o se reduce su ritmo, ello no influye sobre estos
gastos. Es decir, los gastos no disminuyen en proporción con
el ritmo de los trabajos. En igual sentido y en caso de suspen-
tos improductivos sin sujeción a los porcentajes fijados por el artículo 2° del de-
creto 4124/64 eliminándose, por haber perdido actualidad, el importe máximo
allí establecido, tanto para las renegociaciones aquí contempladas como para
casos que se presenten en el futuro. PTN, Dictámenes 239:547.
(470) Barra, ob. cit., t. 2, p. 847 y siguientes; Bezzi, ob. cit., p. 249.

sión, los gastos siguen devengándose como si la obra conti-

nuase con su ritmo normal de ejecución y desarrollo.
A su vez, estos gastos llamados indirectos se clasifican ge-

neralmente en: a) indirectos de obra, y b) indirectos de oficina
(gastos generales).
OM
Los primeros están constituidos por las erogaciones afec-
tadas a la ejecución material de la obra (alquiler del obrador y
equipos y pago de seguros, entre tantos otros) y los segundos
—gastos indirectos de oficina— son aquellos vinculados con el
giro u operaciones habituales de las empresas constructoras
.C
(alquiler de oficinas, pago de servicios como electricidad, gas,
teléfono y salarios del personal administrativo) (471).
De esta manera, y frente al supuesto bajo análisis —dismi-

DD
nución del ritmo de la obra o suspensión y paralización de los
trabajos—, es claro que los gastos indirectos continúan gene-
rándose. En otros términos, estos gastos son erogaciones que
el empresario debe realizar pese a que las obras estén suspen-
didas o con ritmos menores de ejecución.
LA
En sentido contrario, y tal como explicamos anteriormen-

te, en el caso de suspensión de las obras, los gastos directos se
interrumpen.
FI
Si los trabajos están suspendidos o paralizados el Estado

comitente no debe pagar los certificados de obra. En igual
(471) Los autores y fallos judiciales más recientes, así como la Procuración

del Tesoro, sostienen que los gastos generales son parte de los gastos improduc-
tivos. Respecto de los gastos directos e indirectos, ver Barra, ob. cit., t. 2, p. 847
y siguientes; Bezzi, ob. cit., p. 249 y siguientes. CNContenciosoadministrativo
Federal, sala V, 31 de octubre de 2005, “Badner Sapirstein, Samuel c. Ministe-
rio de Economía de la Nación”; CNContenciosoadministrativo Federal, sala II,
“Iate c. Estado Nacional” del 27 de marzo de 2007. Dictámenes PTN 246:125. En
cuanto a la prueba de este tipo de gastos y dada su dificultad para acreditarlos
de modo fehaciente respecto de su incidencia concreta en una obra determina-
da, la ley 15.285 vigente en el marco del régimen de la ley 12.910, estableció que
a los fines de calcular el monto correspondiente a los gastos generales, debía
adicionarse sobre los importes resultantes de los gastos indirectos de obra, un
porcentaje del 10 % en relación con las obras de arquitectura y el 15 % respecto
de las obras de ingeniería.

sentido, si el avance de las obras se sigue a un ritmo más lento

de ejecución que aquel que se previó en el proyecto y plan de
trabajos, la medición de las obras y la certificación respectiva
también es más lenta y consecuentemente el pago a favor del
contratista sigue igual suerte.
OM
Por ello, todos los gastos y erogaciones que el contratista
debe hacer en estos casos, sin recibir contraprestación y por
causas que no le son imputables, reciben el nombre de gastos
improductivos (472).
Con igual criterio, los jueces habitualmente definen a los
.C
gastos improductivos como aquellos que se siguen produ-
ciendo sin tener su correspondiente contrapartida en la cer-
tificación de obra (473).
DD
(472) Mó define a los gastos improductivos como “… aquellos que deman-
dan el mantenimiento de equipos y planteles, gastos de administración, con-
servación del obrador, distintos tipos de intereses por fianzas, fondo de reparos,
etc. Estos gastos serán cargados por el comitente cuando el contrato se rescinde
por culpa de éste; ésta es la solución aceptada por la ley” (Régimen legal de las
LA
obras públicas, Buenos Aires, Depalma, 2ª ed., 1982, p. 397). Por su parte, Ba-
rra señala que con motivo de los “… gastos que se siguen devengando sin tener
su correspondiente contrapartida, en la certificación de la obra (ya que no se
ejecuta obra), se produce para el contratista un daño que está calificado con la
denominación de ‘gastos improductivos’. Este nombre es suficientemente re-
presentativo de lo que quiere significar, pues son gastos que no producen para
FI
el contratista, dado que la única producción que el contratista puede realizar

es la ejecución de la obra que, por distintas razones, se encuentra paralizada”
(Contrato de obra pública, cit., t. 2, p. 850). Bezzi explica que “[c]uando por ac-
tos del poder público, producidos por hechos ajenos al contratista o por causas
de fuerza mayor, inevitable para éste, se ha perturbado el ritmo de ejecución

de los trabajos con demoras o paralizaciones totales o parciales que afectan la

organización empresaria a la obra, se produce un desequilibrio de la ecuación
financiera del contrato, cuyo correctivo es la indemnización por gatos impro-
ductivos” (El contrato de obra pública, cit., p. 249). Druetta, Ricardo Tomás y
Guglielminetti, Patricia, Ley 13.064 de Obras Públicas, comentada y anota-
da, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 259.
(473) CNContenciosoadministrativo Federal, sala II, “Iate c. Estado Nacio-
nal” del 27 de marzo de 2007. CNContenciosoadministrativo Federal, sala II,
“Esuco S.A. c. CONET - Ministerio de Educación” del 31 de marzo de 1999; en
igual sentido CNContenciosoadministrativo Federal, sala III, “ICES S.A. c. Di-
rección Provincial de Vialidad de Formosa y otro s/ contrato de obra pública”
del 23 de noviembre de 1999.

La Ley de Obras Públicas sólo alude expresamente a los

gastos improductivos que se originen con motivo de la resci-
sión del contrato, contemplando así un supuesto distinto a la
suspensión, paralización y disminución del ritmo de ejecu-
ción de los trabajos (474).
OM
En efecto, el artículo 54, inciso e), LOP, dice que correspon-
de liquidar “a favor del contratista... los gastos improductivos
que probare haber tenido como consecuencia de la rescisión
del contrato” por causas imputables al Estado (475).
En el marco de rescisión contractual por caso fortuito no
.C
procede el reconocimiento de los gastos improductivos —trá-
tese de extinción por decisión del empresario o el propio Esta-
do pero en cualquier caso por hechos ajenos—. Dice el art. 54,
último párrafo, que “en el caso del inciso d) del artículo 53
DD
[caso fortuito o fuerza mayor] no será de aplicación el inciso e)
(474) Art. 54, inc. e).

(475) La Ley de Obras Públicas de la Provincia de Buenos Aires dice que
“sobre los montos reconocidos por gastos improductivos, conforme lo estipu-
LA
la el artículo anterior y según lo establezca la reglamentación, no se adiciona-

rá importe por ningún otro concepto” (art. 56). Por su parte, la ley de Córdoba
establece que “en el caso que la administración ordene la paralización de las
obras se establecerá, según la metodología que fije la reglamentación, los cos-
tos de personal, equipos insumos que necesariamente deban afectarse duran-
te el tiempo que dure la paralización… no correspondiéndole ninguna otra in-
FI
demnización” (art. 42). La ley de Mendoza dispone que “serán reconocidas al

contratista las mayores erogaciones debidas a gastos improductivos que fueren
consecuencia de disminuciones del ritmo de obra o paralización totales o par-
ciales de la misma, imputables o causadas por actos del Poder Público o de la
Administración, en la forma y con los alcances que estableciere la reglamen-

tación” (art. 48). Según la ley de San Luis “serán reconocidas al contratista las
mayores erogaciones debidas a gastos improductivos que sean consecuencia de
paralizaciones totales o parciales de la obra, imputable o causadas por la Ad-
ministración” (art. 42). Y agrega que “cuando la mora de los pagos de la Admi-
nistración, lesione el presupuesto financiero previsto por el contratista para la
obra, éste tendrá derecho a solicitar se autorice la disminución del ritmo de los
trabajos, y ampliación del plazo del contrato, acompañando las pruebas nece-
sarias… En el caso que la Administración lo considere conveniente, podrá acor-
dar con el contratista el mantenimiento del ritmo de ejecución contractual, me-
diante el reconocimiento de las mayores erogaciones que por dicho motivo se le
originen” (art. 60). La ley de Santa Fe establece que “la Administración recono-
cerá los gastos improductivos debidos a paralizaciones totales o parciales que
sean producidas por actos del Poder Público o causa de fuerza mayor” (art. 59).

del presente artículo [liquidación a favor del contratista de los

gastos improductivos].”
De todos modos cabe agregar que ciertos autores sostienen
que el Estado debe hacerse cargo de los gastos improductivos
por caso fortuito cuando éste decide rescindir el acuerdo. Por
OM
el contrario, si el empresario es quien ejerce el derecho de res-
cisión, entonces no debe reconocerse el pago de los gastos im-
productivos. Disentimos con este criterio interpretativo que
estudiaremos en detalle más adelante.
A su vez, en los otros casos de rescisión del contrato por el
.C
empresario en ejercicio de sus derechos, es decir, por causas
imputables al Estado, sí deben liquidarse los gastos impro-
ductivos como ya explicamos (art. 54, LOP) (476).
DD
En tales supuestos, una vez concluido el contrato, los gas-
tos improductivos a reconocer y liquidar a favor del empresa-
rio son básicamente aquellos que éste pruebe haber realizado
con el propósito de cumplir con el contrato y cuya continui-
dad se frustró por causas atribuibles a la Administración con-
tratante.
LA
Pero, ¿en qué circunstancias procede el reconocimiento de

los gastos improductivos? Así, corresponde el pago de estos
gastos a favor del empresario en caso de:
FI
a) Suspensión o paralización de trabajos o disminución del

ritmo de las obras por circunstancias no imputables al contratis-
ta. Por el contrario, si las causas son atribuibles al empresario,
dichos gastos deben ser afrontados exclusivamente por éste.

La suspensión o disminución del ritmo de la obra sin culpa

del contratista, puede obedecer a distintas circunstancias:
1) por decisión de la propia Administración comitente,
sea “para llevar a cabo las modificaciones a que se re-
(476) La ley 13.064 no reconoce los gastos improductivos a favor del contra-
tista, cuando la rescisión del contrato por parte de éste obedezca a caso fortuito
o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones emergen-
tes del contrato (art. 54, último párrafo).

fiere el artículo 30…” (art. 34 de la ley 13.064). En tal

caso, el Estado debe responder por “todos los gastos y
perjuicios”;
2) por causas justificadas, debidamente acreditadas por
el contratista y aceptadas por la autoridad competente,
OM
independientemente de que la orden de suspensión o
disminución de las tareas provenga o no de la Adminis-
tración comitente (arts. 35 y 39, LOP). Por ejemplo, los
casos que se originen en circunstancias sobrevinien-
tes en el curso de los contratos (caso fortuito: hechos
extraordinarios e imprevisibles o hechos del príncipe)
.C
o aquellas derivadas de los atrasos del comitente en
tanto el empresario pruebe que incide en el plazo con-
tractual (conforme el decreto 1186/84) (477);
DD
Entonces, existen ciertas causales expresamente previstas
en el propio texto de la LOP (arts. 34 y 39) sobre suspensión o
disminución del ritmo de las obras que no son imputables al
contratista. A su vez, el texto legal admite otras siempre que
sean razonables, se encuentren debidamente acreditadas y
LA
sean aceptadas por la Autoridad comitente —de conformidad

con el artículo 35— (478).
Cabe recordar que el artículo 35 de la LOP fue reglamenta-

do por el decreto 1186/84 que establece concretamente cuáles
FI
son las causales que justifican el incumplimiento del plazo de

ejecución de las obras y el plan de trabajos (retrasos) (479).
(477) Ver Crivelli, Julio César y Vega, Susana Elena, Digesto Régimen

Legal de las Obras Públicas Ley 13.064. Disposiciones modificatorias, reglamen-

tarias y complementarias, Editorial Revista del Régimen de la Administración
Pública, Buenos Aires, 2009, p. 13.
(478) Por su parte la Procuración del Tesoro ha dictaminado que correspon-
de el pago de los gastos improductivos originados con motivo del juego armó-
nico de los artículos 34 y 39 de la Ley de Obras Públicas frente a la combinación
de hechos como ser a) la falta reiterada de pago por parte de la Administración
y b) hechos extraordinarios e imprevisibles como ser factores climáticos adver-
sos, ajenos al contratista (Dictámenes: 233:521).
(479) El decreto 1186/84 se refiere a las dificultades que generan demoras
por la situación económica de plaza sobrevinientes a la celebración del contrato y
las derivadas del atraso en que incurra el comitente, en la medida que el contra-

En estos casos (retrasos y suspensiones), no sólo es improce-

dente la aplicación de sanciones o multas por el comitente, sino
que —además— corresponde el reconocimiento y pago de los
gastos improductivos que el contratista pruebe haber sufrido.
El caso fortuito o fuerza mayor es un supuesto de suspensión
OM
y reconocimiento de pérdidas, averías y perjuicios (art. 39, LOP).
A su vez, tal como explicamos, si se rescinde el acuerdo por es-
tas causales (art. 53 inc. d, LOP), los gastos improductivos que
sean consecuencia de ello no le serán reconocidos al empresario
(art. 54, último párrafo, LOP) ni tampoco el lucro cesante. Cabe
aclarar que, según los antecedentes parlamentarios de la ley
.C
13.064, es así en tanto no exista culpa concurrente de las partes
contratantes (480). Por nuestro lado, creemos que el caso fortuito
sólo debería regularse como un supuesto de extinción del vínculo;
sin embargo el criterio normativo es que este caso puede confi-
DD
gurar también un supuesto de suspensión del contrato (481).
b) Rescisión del contrato por el contratista, por causas atri-
buibles a la Administración Pública (art. 54, inc. e, ley 13.064
ya mencionado).
LA
Analicemos seguidamente, el régimen jurídico aplicable a

los gastos improductivos y, luego, en particular el marco pro-
batorio.
Primero: el régimen de la ley 12.910
FI
En este marco jurídico, el instituto de los gastos improduc-

tivos tuvo un trato particular por medio de distintas disposi-
ciones (482).

tista pruebe su incidencia en el plazo contractual. La norma aclara que se enten-

derá que ha existido atraso cuando el comitente ha demorado los pagos o retra-
sado por su culpa la emisión de los certificados en forma tal que el monto impago
de éstos supere el 15% del valor contractual actualizado, o en caso de mora, el re-
tardo exceda de tres meses el plazo contractualmente estipulado para el pago.
(480) Conforme lo señalado respecto del art. 54 inc. e).
(481) El Pliego Tipo de Bases y Condiciones Generales para las Obras Pú-
blicas establece expresamente esta causal, entre otras, para proceder a la pró-
rroga del plazo de la obra.
(482) La ley 15.285 reguló entre sus disposiciones la cuestión atinente a los
gastos improductivos. Dicha ley fue reglamentada por el decreto 6927/61, luego

En general, el contratista tenía la posibilidad de optar entre

dos vías para el reconocimiento y cobro de los gastos impro-
ductivos que diferían sustancialmente en el despliegue del
marco probatorio. Así, éste podía optar entre:
a) la indemnización tasada del decreto 4124/64 (483) que
OM
constituía una reparación acotada en su cuantía pero
que no requería la prueba de los gastos realizados,
aunque sí acreditar las circunstancias de hecho;
b) el camino de la indemnización más amplia, obvia-

mente no tasada y de posible mayor cuantía, pero su-
.C
jeta a la prueba estricta de los gastos sobre la base del
mandato de los artículos 34, 35 y 39, LOP (484).
Luego, y en el marco de un régimen de carácter transac-

DD
cional, se dictó el decreto 1619 (485), del año 1986, que permitió
el reconocimiento y pago de los gastos improductivos respec-
to de las obras incluidas en su ámbito específico de aplica-
ción (486).
LA
Segundo: el régimen legal actual

El régimen de las indemnizaciones tasadas previsto en
el decreto 4124/64 —objeto de estudio en el apartado an-
terior— y su marco normativo que le sirvió de sustento (ley
FI
12.910 y demás normas complementarias y reglamentarias)

dejó de aplicarse por la aprobación de la Ley de Convertibili-
en parte derogado y sustituido por el decreto 4124/64, modificado a su vez por

artículo 5° del decreto 2347/76.

(483) La norma contemplaba un importe máximo que fue luego eliminado
por el decreto 2347/76.
(484) Dictamen PTN 233:521.
(485) El decreto 1619/86 fue derogado por art. 93 del decreto 1757/90 re-
glamentario de las leyes 23.696 y 23.697. Esta derogación fue ratificada por el
art. 35 del decreto 2140/91.
(486) Dicha normativa, integrante de un grupo de normas dictadas en tér-
minos conjuntos (decretos 1618/86, 1620/86 y 1621/86), constituía un régimen
voluntario de acogimiento para el contratista a los fines de obtener el recono-
cimiento de diferentes reclamos contractuales sobre las obras públicas, como
consecuencia de la inflación existente a fines del año 1984 y 1985.

dad (ley 23.928). En efecto, este texto prohibió las cláusulas in-
dexatorias, variaciones de costos y actualizaciones de deudas
y este criterio fue luego ratificado por la Ley de Emergencia
(ley 25.561) (487).
En sentido concordante, el decreto 1349/01 derogó expre-
OM
samente el decreto 3772/64 (reglamentario de la ley 12.910)
mediante el decreto 1349/01 (488). A su vez, la falta de actua-
lización de los importes previstos en la escala de cálculo de
las indemnizaciones implicó, en los hechos, que tales normas
perdiesen vigencia.
De tal modo, el régimen actualmente aplicable es la LOP,
.C
es decir, por un lado, los arts. 34, 35 y 39 y, por el otro, el art. 54
inc e).
DD
En cuanto a la prueba de estos gastos, y salvo excepcio-
nes en que los pliegos establezcan indemnizaciones tasadas,
el contratista debe alegar y probar todos los gastos con el fin
de obtener el reconocimiento y pago de los gastos improduc-
tivos. En igual sentido, los jueces exigen las pruebas de tales
gastos (489). En efecto, la Corte sostuvo que los gastos impro-
LA
ductivos deben ser probados en forma concreta, tanto respec-

to de su existencia como de su cuantía. En el caso puntual, el
reclamo fue rechazado por no surgir de las actuaciones admi-
nistrativas el planteo en dicha sede de la solicitud de recono-
cimiento y pago de dichos gastos; lo que obsta a la admisibili-
FI
dad de su reclamo en sede judicial (490).

Respecto del alcance de las indemnizaciones, si bien el ar-
tículo 34 de la ley 13.064 se refiere expresamente a la indem-

(487) La última prórroga fue establecida por la ley 26.563 hasta el 31 de di-
ciembre del año 2011.
(488) El art. 1° del decreto 4124/64, al sustituir el art. 5° del decreto 6927/61,
remite al artículo 14 del decreto 3772/64 a los fines de determinar la paralización
total o parcial de las obras, pero este último decreto fue expresamente derogado.
(489) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, “Badner, Sapirstein
Samuel A. c. Ministerio de Economía de la Nación” del 31 de octubre de 2005,
LA LEY, 2006-E, 319.
(490) CSJN, “Mantyc SRL c. Estado Nacional - Ejército Argentino y otros s/
contrato de obra pública”, sent. del 13 de octubre de 2009, Fallos: 332:2288.

nización de todos los gastos y perjuicios que la suspensión

ocasione el contratista, esto es, el pago de una reparación in-
tegral, cierto es que el criterio judicial limitó en ciertos casos
el monto indemnizatorio por no considerarlo razonable en re-
lación con el monto de las obras (491).
OM
Finalmente, cabe recordar que en el marco de las emergen-
cias (por ejemplo, la ley 23.696), los contratos de obra públi-
ca ya celebrados fueron regulados con carácter de excepción
y, en particular, el capítulo sobre rescisión de los contratos y
gastos improductivos consecuentes. Así, la ley 25.344, en su
artículo 26 y bajo el capítulo de “Disposiciones Generales”
.C
dispuso expresamente que en el caso de revocaciones por ra-
zones de oportunidad, mérito o conveniencia de los contratos,
el empresario no tiene derecho a reclamar por gastos impro-
DD
ductivos (492).
Otro supuesto en el escenario bajo análisis es la ley 25.453

sobre el “Régimen de Equilibrio Fiscal” que estableció que si
los contratistas o proveedores no aceptaban la reducción de
las contraprestaciones a cargo del Estado a los fines de garan-
LA
tizar una correcta ejecución del presupuesto, el acuerdo debía

rescindirse con los efectos del art. 26 de la ley 25.344, es decir,
sin derecho al cobro por gastos improductivos (493).
“A su vez, en el marco de la Ley de Emergencia (ley 25.561)

FI
se dictó el decreto de necesidad y urgencia 1295/02 sobre re-

determinación de precios en los contratos de obras públicas
que introdujo otro aspecto controversial, esto es, la renuncia
a los gastos improductivos, compensaciones o supuestos per-

juicios de cualquier naturaleza, motivados por los cambios de

la economía desde el 6 de mes de enero de 2002, como condi-
ción para suscribir el Acta de Redeterminación de Precios”.
(491) Druetta y Guglielminetti, ob. cit., ps. 262/263.

(492) Sin embargo, estas previsiones fueron dejadas sin efecto, con el dic-
tado posterior del decreto 1023/01, que prevé en su art. 12 la causal de rescisión
del contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, pero sin ex-
cluir los gastos improductivos.
(493) Crivelli y Vega, “Digesto….”, ob. cit., p. 14.

XI.11. El precio
XI.11.1. Introducción
Hemos dicho ya que el principal compromiso del Estado

comitente es el pago del precio de las obras. El Capítulo 7, LOP,
OM
establece que “las condiciones de pago se establecerán tam-
bién en los pliegos de condiciones generales y en los particu-
lares de cada obra” (art. 45).
XI.11.2. Las características generales
.C
El precio es un elemento esencial del contrato, junto con el
plazo y la prestación (opus), creándose así un estrecho vínculo
e interacción entre dichos elementos durante todo el desarro-
DD
llo de las obras.
En tanto el contrato de obra pública es bilateral, conmuta-
tivo y oneroso, las partes tienen obligaciones a su cargo deter-
minadas o determinables fijadas desde el inicio del contrato.
LA
Básicamente, el contratista debe realizar la obra convenida,

en el plazo y modalidad pactadas y, por su parte, el Estado co-
mitente debe pagar el precio cierto en dinero por la ejecución
de la obra.
FI
En este contexto, es posible describir dos cuestiones bási-

cas en relación con el precio.
Por un lado, el precio debe ser cierto, es decir, ya se encuen-
tra determinado al momento de la firma del acuerdo de con-

formidad con la propuesta económica ofertada por el contra-

tista en el marco del procedimiento previo de selección y que
ha sido aceptado por el Estado.
Sin embargo, el hecho de que el precio se encuentre de-
terminado desde el inicio del contrato, no significa que ne-
cesariamente deba ser fijo e inamovible porque durante la
realización de la obra pueden surgir distintas situaciones que
modifiquen el precio original llamado comúnmente “precio
básico contractual”.

Las causas de variación del precio pueden ser el valor de

la moneda y otras cuestiones económicas (por ejemplo, de-
valuaciones e inflación) y las reformas de la legislación que
alteren de modo significativo el equilibrio originario, entre
otros. Por su parte, la LOP y sus normas complementarias y
reglamentarias establecen distintas vías de revisión del pre-
OM
cio básico siempre que se acrediten las circunstancias res-
pectivas (494).
Por ejemplo, el decreto 2347/76 establecía que el “precio
contractual” es el precio del contrato y, en su caso, los conve-
nidos por modificaciones de obra referidos a la fecha de ori-
.C
gen de la cotización. Con igual criterio, el mismo decreto esta-
blecía que los precios pactados a la fecha de la renegociación,
constituían los precios básicos a los efectos del régimen de va-
DD
riaciones de costos (495).
Este breve cuadro reafirma el carácter dinámico del ele-

mento precio en tanto éste sufre variaciones durante la ejecu-
ción de las obras, pero sin perjuicio de ello, no deja de ser cier-
to. Así, el precio se fija al momento de celebrarse el contrato
LA
(valor nominal), pero el valor real y final depende de distintas

circunstancias que estudiaremos más adelante.
Por otro lado, el precio debe abonarse en dinero, de modo

que no cabe admitir el pago en especie ni por cualquier otro
FI
medio.
XI.11.3. Los sistemas para determinar el precio a pagar por

la realización de las obras
En cuanto a los distintos modos de fijar el precio de las

obras por el Legislador (LOP), nos remitimos a lo analizado en
(494) Remitir al capítulo o puntos referidos a caso fortuito/ fuerza mayor,

teoría de la imprevisión, hecho del príncipe, redeterminación de precios.
(495) Refiriéndose a la renegociación efectuada con motivo de la para-
lización o semiparalización de las obras, prevista en el artículo 14 del decre-
to 3772/64.

torno a los sistemas de contratación, esto es, unidad de medi-

da, ajuste alzado y coste y costas (496).
XI.11.4. Los conceptos incluidos en el precio
OM
El precio de la obra está dado por el valor de la oferta que se
conforma básicamente con el costo de los distintos ítems (en
especial, el costo de la mano de obra, los materiales a emplear,
los costos indirectos, los equipos, la amortización, los segu-
ros, los impuestos, los gastos generales y el costo financiero)
más la utilidad o beneficio empresario.
.C
Es decir, la suma de los costos de los distintos ítems más el
beneficio es básicamente el precio. Este concepto debe integrar-
se además con la cláusula prevista legalmente para reajustar el
DD
precio básico del contrato siempre que se cumplan las condi-
ciones y circunstancias exigidas por las normas aplicables.
En igual sentido, los jueces han sostenido que el precio se
compone por la “oferta más la cláusula de reajuste” (497) del pre-
cio, gozando de protección constitucional con sustento en el
LA
artículo 17, CN.
XI.11.5. El pago del precio

FI
La LOP establece que las condiciones de pago deben in-

corporarse en los Pliegos de Condiciones Generales y Particu-
lares de cada obra (art. 45).
Es decir, la ley se remite a las disposiciones de los pliegos,

de modo que es plausible fijar distintas formas de pago del

precio.
Los autores en general, en términos teóricos o abstractos,
describen tres formas de pago del precio (498).
(496) Ver el apartado VIII del presente Capítulo.

(497) Fallos: 303:323; 313:376 (voto del Dr. Fayt), “Vicente Robles c. Direc-
ción Nacional de Vialidad” del 30 de junio de 1988, Fallos: 311:1181, entre otros.
(498) Ver Barra, Contrato de Obra Pública, t. 3, p. 895 y siguientes.

1. el pago único al inicio del contrato;

2. el pago al momento de la entrega de la obra al comiten-
te;
3. las liquidaciones provisorias durante la ejecución de
OM
la obra, en períodos preestablecidos, y conforme avan-
zan las mismas.
El modo más común es el tercero porque las otras son de

difícil implementación. En particular, en el segundo supues-
to, es casi imposible que el empresario afronte el costo econó-
mico y financiero y sólo recupere las inversiones tras la termi-
.C
nación de las obras.
El Pliego usual establece que al final de cada mes calen-

DD
dario, bajo la supervisión de la Inspección, se debe realizar la
medición de los trabajos ejecutados ajustándose a las normas
establecidas en el pliego de condiciones especiales. Luego de
conformarse la mensura por la Inspección, el contratista pre-
parará los certificados de obra y de acopio (499).
LA
A su vez, el pago de cada certificado se llevará a cabo den-

tro de los 60 días corridos desde la fecha de presentación en
forma completa de la documentación del caso (500). La autori-
dad comitente debe aprobar los certificados en el término de
diez días desde su presentación. Si durante ese tiempo el cer-
FI
tificado fuese observado, el plazo para el pago comenzará a

contarse desde el momento en que el contratista presente las
correcciones exigidas.

Este mecanismo supone valorar las siguientes circunstan-

cias sobre el pago final del precio y sus formas, a saber,
a) el comitente debe pagar al contratista el precio conve-

nido (reajustado si correspondiere, conforme las cir-
cunstancias acreditadas y según las reglas y mecanis-
(499) Ver artículo 86 del Pliego usual y artículo 62 del Pliego Aprobado.
(500) Salvo que el pliego de condiciones particulares establezca un plazo
menor; con lo cual debe estarse a dicho plazo.

mos legales) por la entrega de la obra en el tiempo y

condiciones acordadas (501);
b) este hecho tiene lugar técnicamente con la llamada
“liquidación final de cierre de cuentas”. En este estado
se concluye la obra, cancelándose la totalidad de los
OM
créditos y débitos entre las partes. Por ello, luego de
realizarse la liquidación, las partes no pueden hacerse
reclamos recíprocos por el pago del precio;
c) consecuentemente, hasta ese momento todos los pa-
gos realizados por el comitente al contratista son pro-
visionales y a cuenta.
.C
En efecto, los pagos anteriores son provisionales por
cuanto no tienen efecto cancelador en los términos de
los artículos 724 y 725, CC, y, consecuentemente, están
DD
sujetos a rectificaciones o variaciones que pueden pro-
ducirse hasta la medición final de todos los trabajos.
Esta medición ocurre con la recepción provisoria de
las obras.
LA
A su vez, tales pagos son a cuenta porque están sujetos

a lo que surja de la liquidación final de cierre de cuen-
tas, esto es, la operación contable final por la cual se
cancelan todos los créditos y débitos;
FI
d) estos pagos provisionales y a cuenta surgen del hecho

de que el mecanismo tradicional que usa el Estado en
la ejecución de las obras públicas consiste en medir to-
dos los meses, o en el plazo que establezcan los pliegos,
los trabajos realizados y en base a tales mediciones, se

han de confeccionar los respectivos certificados por

las sumas correspondientes a la parte de obra ejecuta-
da en ese período.
Es decir, el comitente va remunerando al contratista
por medio de la certificación en proporción a la obra
(501) El artículo 1636 del Código Civil establece con relación a la locación
de obra que ésta debe pagarse al hacerse la entrega, siempre que no haya plazos
estipulados en el contrato.

ya realizada. Así, y en tanto las liquidaciones conte-

nidas en los certificados son provisionales y a cuenta,
ello está sujeto a lo que en más o en menos surja de la
liquidación final de cierre de cuentas.
OM
XI.11.6. La inembargabilidad de los montos destinados al
pago de las obras
La LOP establece como principio la inembargabilidad de

los créditos del contratista, es decir, las sumas afectadas al
pago de la obra, sin perjuicio de ciertas limitaciones (art. 47).
.C
Este mandato ya estaba incorporado en la anterior ley de
obras públicas (502) y, por su parte, la ley 13.064 repitió el con-
cepto y amplió los supuestos de excepción.
DD
Este criterio es razonable y coincide con el modelo y el sen-
tido legal. En efecto, el pago del precio de la obra se lleva a
cabo habitualmente en el desarrollo y avance de las obras por
medio de mediciones y certificaciones parciales permitiéndo-
le al empresario hacerse de los fondos necesarios con el objeto
LA
de reinvertir y continuar con los trabajos. De tal modo el costo

del financiamiento es propio del Estado comitente. Este cua-
dro es posible siempre que los fondos que recibió el contratis-
ta por el avance de sus trabajos no sea objeto de embargo y,
FI
por tanto, resulte disponible.

Veamos cuáles son los límites a la inembargabilidad de es-
tos fondos. Por un lado, la ley excluye expresamente el caso en
que los acreedores sean obreros empleados en la construcción

o personas a quienes se deban servicios, trabajos o materiales

por las obras.
La ley anterior (ley 775) sólo incluía los créditos de los obre-
ros empleados en la construcción. Luego la ley 13.064 amplió
los supuestos a los casos de proveedores de materiales y em-
presas a quienes se deban servicios o trabajos por la obra. De
conformidad con los antecedentes parlamentarios, la ley vi-
(502) Ley 775.

gente incorporó estos supuestos para poner en situación de

igualdad a todas las personas que colaboren en forma directa
con los trabajos del contratista (trátese de obreros de la cons-
trucción o prestatarios de servicios y trabajos destinados a la
realización de la obra).
OM
Pero, ¿qué alcance tiene la expresión “obreros empleados
en la construcción”? Es decir, ¿el concepto se refiere sólo a los
trabajadores que construyen la obra o también a los emplea-
dos administrativos o al personal que desempeñe cualquier
otro tipo de tareas relacionadas con las obras?
.C
En general se ha interpretado que la posibilidad de embar-
go sobre las sumas debidas al contratista no es sólo estricta-
mente a favor de los obreros sino que debe hacerse extensivo
a los empleados administrativos que trabajan exclusivamente
DD
para la obra, pero no comprende a los otros dependientes del
empresario (503).
Esta excepción debe relacionarse con el mandato del art. 36,

LOP, que establece la obligación del contratista de mantener al
LA
día el pago del personal que emplee en la obra, así como cum-
plir con las normas sobre la legislación del trabajo. Es más,
el incumplimiento de tales disposiciones impide, entre otros
efectos, el trámite y pago de los certificados.
FI
Es decir, la ley le reconoce prioridad al pago de los emplea-

dos afectados a la ejecución de la obra sancionando al con-
tratista en caso de incumplimiento de tales obligaciones, in-
cluso con la paralización del trámite y pago de certificados y,

a su vez y en sentido concordante, excluye los créditos de los

empleados del criterio inembargable de las sumas debidas al
contratista por la ejecución de las obras.
Otras características importantes sobre este aspecto son

las siguientes. Por un lado, la LOP se refiere exclusivamente
al contratista y, por tanto, no cabe extenderlo al subcontratis-
ta que no sustituye al empresario y cuyo vínculo (contratis-
(503) Barra, ob. cit., t. 3, p. 913.

ta/subcontratista) no repercute sobre el comitente (504). Por el

otro, el principio de no embargo de los certificados tiene un
límite temporal, pues la LOP establece que “sólo se admitirá el
embargo por los acreedores particulares del contratista, sobre
la suma liquidada que quedase a entregársela después de la
OM
recepción definitiva de la obra” (art. 47, segundo párrafo).
Es decir, el criterio de no embargo concluye con la liquida-

ción final del cierre de cuentas porque las sumas que corres-
ponde entregar luego al contratista sí son embargables.
.C
XI.11.7. El fondo de reparos
El fondo de reparos constituye una garantía otorgada por

el contratista a favor del Estado comitente que tiene por fin
DD
asegurar el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Así, el Estado descuenta o retiene del importe de cada certifi-
cado, un determinado porcentaje que se establece en los plie-
gos de condiciones especiales para constituir este fondo.
LA
Por ejemplo, la Subsecretaría de Obras Públicas suele fijar

un 5 % (ver, entre otros, le art. 33 de los Pliegos de Condiciones
Especiales de las licitaciones públicas 4/09 y 1/10 convocadas
por ese organismo, disponibles en www.obraspublicas.gov.ar).
Igual monto suele establecer, por caso, el OCCOVI (ver, por
FI
ejemplo, el art. 25 del Pliego de Condiciones Especiales de la

Licitación 1/09: www.occovi.gov.ar).
Cabe agregar que el pliego tipo de condiciones generales

establece que dicho fondo queda en poder del comitente has-

ta la recepción definitiva de la obra en garantía de la correcta
ejecución de los trabajos y, eventualmente, hacer frente a las
obras o reparaciones que fueren necesarias y que el contratis-
ta no hiciese a pesar de haberle sido ordenado (505).
(504) Salvo disposición expresa y especial en la documentación contrac-

tual en sentido contrario.
(505) El fondo de reparos está regulado en los pliegos en los siguientes tér-
minos. “Del importe de cada certificado se deducirá el porcentaje que se de-

Un aspecto controversial en relación con el fondo de repa-

ros es si el Estado comitente luego de la recepción definitiva
de la obra debe devolver el monto del fondo con o sin intere-
ses y, en su caso, con actualización monetaria. En general, el
pliego de condiciones generales establece expresamente que
OM
el comitente no debe pagar intereses por dichas retenciones.
Cabe mencionar que en los hechos la constitución del fon-

do de garantía mediante retenciones en efectivo sobre el mon-
to de los certificados fue reemplazada por la conformación de
otras formas de garantías y, en especial, por el seguro de cau-
ción. Es más, el propio pliego usual de condiciones generales
.C
autoriza la sustitución y no sólo por el seguro de caución que
es el instrumento más utilizado sino por cualquier otra garan-
tía prevista en el pliego (506).
DD
XI.11.8. La medición de las obras
La certificación y el pago de la obra, tal como describimos

en los párrafos anteriores, requieren como paso previo la me-
LA
termina en las Cláusulas Especiales para constituir el fondo de reparos, que se

devolverá al contratista en los términos que figuran en dichas cláusulas. El im-
porte a retener por este concepto podrá sustituirse por una suma equivalente,
FI
en títulos o bonos nacionales, provinciales o municipales, que tengan cotiza-

ción oficial en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, tomados al valor corriente
en plaza y también, mediante fianza bancaria otorgada a satisfacción de la Re-
partición. Si el depósito de títulos o bonos se hiciera por anticipado o la fianza
cubriera igualmente el importe del fondo de reparo, la Repartición no lo dedu-
cirá del certificado, dejando en este caso constancia en el mismo documento

acerca del monto y forma en que la obligación ha quedado satisfecha” (artícu-

lo 64 del Pliego Aprobado). Por su parte, el Pliego usual dispone que “La garan-
tía de cumplimiento de Contrato y los importes retenidos en concepto de fondo
de reparo, o los saldos que hubiere de estos importes, le serán devueltos al Con-
tratista después de aprobada la Recepción Definitiva de las obras y una vez sa-
tisfechas las indemnizaciones de daños y perjuicios o cualquier otra deuda que
corra por su cuenta. En caso de recepciones parciales definitivas, el Contratista
tendrá derecho a que se le libere o devuelva la parte proporcional de las garan-
tías y del fondo de reparo” (artículo 96).
(506) Por ejemplo, certificado de depósito en el Banco Nación, fianza ban-
caria o póliza de seguro de caución. Ver en igual sentido, el artículo 64 del Plie-
go Aprobado.

dición de los trabajos realizados en períodos temporales de-

terminados (en general, el término es mensual).
Las formas y modos en que deben hacerse las mediciones

de la obra ejecutada constan en los pliegos de condiciones
particulares y especificaciones técnicas de cada obra de con-
OM
formidad con las características y modalidades de éstas. Por
ejemplo “la medición de los trabajos y extensión de los certi-
ficados de obra correspondiente, será mensual y deberá pre-
sentarse en los formularios… Los gastos en concepto de mano
de obra, útiles, instrumentos, etc., que sea necesario utilizar
para realizar las mediciones parciales o definitivas, o verifica-
.C
ciones que la Inspección considere necesario realizar, serán
por cuenta exclusiva del contratista…” (507).
El proceso consiste básicamente en que tras finalizar cada
DD
mes, la Inspección procede a realizar la mensura y medición
de la obra ejecutada conforme a las pautas que prevén los plie-
gos de condiciones. Esta tarea es desarrollada con la partici-
pación del contratista a través de su representante técnico.
LA
Así, el trabajo de medición que se hace constar en el “Acta

de Medición” puede dar lugar a criterios opuestos y contradic-
torios entre las partes. En tal caso, el contratista puede hacer
observaciones y reservas respecto de las diferencias sobre la
medición del avance de los trabajos e incluso plantear impug-
FI
naciones.
Luego, de conformidad con la base de la medición realiza-
da se confeccionan los certificados correspondientes, cuyos
montos deben abonarse al empresario en los plazos fijados

contractualmente.
(507) Artículo 23 del Pliego de Condiciones Especiales de la Licitación 1/09

del OCCOVI. En igual sentido, “la medición de los trabajos y extensión de los cer-
tificados de obra correspondientes, será mensual y deberá presentarse en los for-
mularios que forman parte de la documentación contractual… El contratista de-
berá presentar un registro fotográfico con las distintas etapas de la obra (antes,
durante y después de realizada la intervención). Se presentará encarpetado, con
indicación de lugares y fechas de las tomas efectuadas, debiendo reflejar el avan-
ce de la obra…”. Artículo 30, Subsecretaría de Obras Públicas. Pliego de Condicio-
nes Especiales de la Licitación 4/10. Subsecretaría de Obras Públicas.

XI.11.8.1. La impugnación de la medición
En casos de discrepancias sobre las mediciones, debe re-

currirse a los pliegos porque allí se establece las condiciones y
procedimientos a seguir.
OM
Así, por ejemplo, el pliego tipo de condiciones generales
(Pliego Aprobado y usual) establece que en caso de desacuerdo
en las mediciones de los trabajos debe extenderse igualmen-
te el certificado con los resultados obtenidos por la Inspec-
ción, haciéndose a posteriori, si correspondiese, la rectifica-
ción pertinente o difiriendo al tiempo de la liquidación final
.C
el ajuste de las diferencias.
Por ello, el procedimiento de medición y certificación cons-

tituye un trámite provisional y como tal sujeto a rectificacio-
DD
nes.
En efecto, las tareas de medición pueden ser objeto de rec-

tificación hasta el momento de realizarse la “medición final”
en el marco de la recepción provisoria de la obra y, consecuen-
LA
temente, las sumas que correspondiese abonar en más o me-

nos como resultado de estas incidencias, se deben abonar al
tiempo de la liquidación final de cierre de cuentas.
Sin embargo, cabe advertir que en ciertos casos los suce-

FI
sivos trabajos a realizar (téngase presente que la obra conti-

núa ejecutándose) obstaculicen total o parcialmente la posi-
bilidad de verificar luego la situación de hecho que provocó
las discrepancias en las mediciones. En tales circunstancias,

el empresario debe documentar debidamente su reclamo, en

particular las cuestiones de hecho y medios probatorios, y ha-
cer las reservas si así correspondiese.
En parte, se ha sostenido que en estos supuestos es posi-

ble paralizar la ejecución de los trabajos hasta tanto se acredi-
te el cuadro fáctico existente, sin perjuicio de la posterior so-
lución de las controversias (508). Por nuestro lado, entendemos
(508) Barra, ob. cit., t. 3, p. 976.

que debe seguirse el procedimiento previsto en los pliegos y

en la ley 13.064 porque la interrupción de los trabajos es un
remedio extremo y, por tanto, sólo procede en casos excepcio-
nales. Es más, si el empresario interrumpiese el avance de las
obras de modo injustificado e intempestivo, ello constituye
OM
una causal de rescisión contractual por el Estado (509) o, en su
caso, el atraso en los pagos al contratista, sin derecho de éste
a reclamar por los intereses (510).
XI.11.9. La certificación de las obras
.C
En general se ha definido al certificado de obra pública
como una declaración del comitente sobre una relación de de-
recho público (contrato de obra pública) que tiene por objeto
reconocer un crédito a favor del contratista (511).
DD
Es entonces un acto administrativo dictado por el Estado
contratante con efectos jurídicos individuales y directos en
relación con el contratista (512). Más puntualmente el objeto de
dicho acto es el reconocimiento de deuda por el Estado a favor
LA
del empresario por la ejecución de cierta cantidad de obra en

un período determinado, previa verificación del avance por
el propio Estado por medio del procedimiento de medición y
mensura antes analizado.
FI
El monto que surge del certificado, en concepto de acreen-

cia del contratista por la obra parcialmente ejecutada, reviste
el carácter de una suma cierta, líquida y exigible.
En tanto el Estado comitente haya emitido el certificado

correspondiente, ello supone el reconocimiento de que no

existen causales que obstaculicen el pago de esa liquidación
al contratista (art. 36, LOP).
(509) Cfr. artículo 49, inc. e).

(510) Conforme art. 48, segundo párrafo.
(511) Barra, Bezzi, Mó, Marienhoff, entre otros. CNFed. Contencio-
soadministrativo, sala V, 31 de octubre de 2005, “Badner, Sapirstein, Samuel c.
Ministerio de Economía”.
(512) Bezzi, ob. cit., p. 173.

Es decir, si la Administración constata que el contratista

incumplió con sus obligaciones sobre el pago de los salarios
del personal que emplee en la obra, así como con las disposi-
ciones vigentes respecto de las otras obligaciones laborales y
previsionales, el Estado contratante no debe seguir el trámite
y pago de los certificados.
OM
XI.11.9.1. Los aspectos formales
El certificado debe instrumentarse, desde el punto de vista

formal, a través de un formulario o planilla en donde conste
.C
la totalidad de los datos de la obra y la empresa contratista, la
clase de certificado en cuestión, el número de certificado, el
período temporal al que corresponde, la medición realizada
DD
con una descripción detallada de los ítems de obra por unidad
de medida y cálculo total, las deducciones que eventualmente
pudiera corresponder por cualquier concepto y con el detalle
e identificación de éstas y, finalmente, la suma que en conse-
cuencia se reconoce al contratista.
LA
El certificado debe estar firmado y sellado por el Inspector

de obra y también por el representante técnico del contratista.
A su vez, debe consignarse lugar y fecha de expedición y estar
visado por las autoridades administrativas correspondientes,
con la firma, sellos y autorizaciones pertinentes que hacen a
FI
su validez y conformidad de emisión.
Los requisitos, detalles y formalidades de los certificados

están previstos en el pliego de condiciones particulares.

XI.11.9.2. El ejemplar negociable
Cabe señalar que los certificados se encuentran acom-

pañados normalmente por el llamado “ejemplar negociable”
que constituye una copia especial de aquél y que se entrega
al contratista una vez firmado el certificado por las autorida-
des competentes —en general dentro de los quince días del
mes siguiente al de los trabajos realizados— a los fines de que

éste pueda descontarlo en el mercado financiero o transmitir-

lo mediante cesión, prenda o cualquier otro medio.
De este modo, el contratista puede percibir su monto an-

tes de la fecha de pago prevista en el certificado agilizando
así el proceso de transmisión, descuento financiero y cobro.
OM
En efecto, el empresario pueda hacerse de los fondos de su
acreencia en forma rápida a los efectos de recuperar su inver-
sión y proseguir con las obras.
Es razonable preguntarse si este reconocimiento por parte
de la Administración es una orden directa de pago y, además,
.C
un título ejecutivo. A pesar de que el reconocimiento de dicho
crédito implica que el monto allí consignado a favor del con-
tratista es una suma líquida, cierta y exigible, se ha considera-
do casi unánimemente que no constituye una orden de pago
DD
en los términos propios de un título ejecutivo (513).
De tal modo, el crédito resultante del certificado no puede
ser exigido judicialmente por el contratista por el proceso ju-
dicial ejecutivo.
LA
Sin embargo, la Corte admitió la procedencia de la vía eje-

cutiva iniciada por una empresa contratista por el cobro de
pesos en base a determinados instrumentos considerados
como títulos ejecutivos (514). En este caso puntual se trató de un
FI
(513) Barra dice, respecto del certificado de obra, que es un acto decla-
rativo que “no constituye per se una orden de pago, ni siquiera una promesa de
pago en términos ejecutivos”, ob. cit., t. 3, p. 926. Ver también Druetta y Gu-
glielminetti, ob. cit., p. 356 y sus citas.

(514) CSJN, “Mandataria de Negocios S.A. c. Dirección Nacional de Via-

lidad”, de fecha 7 de octubre de 2003, Fallos: 326:4053. En este caso la empre-
sa, en su carácter de cesionaria de un crédito contra la Dirección Nacional de
Vialidad por intereses derivados del pago fuera de término de certificados de
obra pública, promovió acción ejecutiva contra el ente vial atento el recono-
cimiento que de su crédito tenía por parte de la demandada a través de los si-
guientes instrumentos que presentó como título ejecutivo: a) Resolución DNV
365/97 que reconoce el derecho al cobro por el concepto reclamado —intereses
por mora—; b) liquidación consecuente presentada por la empresa ante la de-
mandada; c) Carta Gerencia, es decir, nota del Gerente de Administración de
la entidad que aprobó dicha liquidación. En primera instancia la acción fue re-
chazada porque se consideró que la liquidación y aprobación de la misma por el

reclamo en el marco de un procedimiento especial establecido

por la Dirección Nacional de Vialidad a través del dictado de
varias Resoluciones que reconocieron acreencias a favor de de-
terminados contratistas de obra pública por intereses por mora
en el pago de los certificados. En este contexto, este ente creó
un procedimiento especial de cancelación de esas deudas (515).
OM
XI.11.9.3. Las características del certificado de obra
Las principales características del certificado son las si-

guientes.
.C
Gerente de Administración de la DNV, no constituye título ejecutivo en los tér-
minos del artículo 523 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Ape-
DD
lada luego la decisión, la Cámara Contencioso Administrativo Federal, sala III,
revocó la decisión de la jueza, sosteniendo básicamente la existencia de suma
líquida (liquidación aprobada por el Gerente de Administración) y exigible,
atento haberse cumplido el plazo que establece el artículo 22 de la ley 23.982
desde el reconocimiento del crédito. Sin embargo, en una segunda interven-
ción, señaló que la legitimación para ejecutar el crédito que ostentaba el actor
había perdido virtualidad, atento lo dispuesto por la ley 25.344 y su decreto re-
LA
glamentario 1116/00, en cuyo marco la deuda ejecutada se hallaba consolidada

y por lo tanto debía ser cancelada de acuerdo al procedimiento que establecen
dichas normas. Contra esta resolución, la actora interpuso recurso ordinario de
apelación, llegando la causa a la Corte por esta vía. A su vez, en tanto la DNV
solicitó que se confirmarse la sentencia de Cámara en cuanto había sostenido
la consolidación de dicha deuda, y a su vez no apeló el decisorio en lo relativo a
FI
la procedencia de la vía ejecutiva, la Corte sólo trató los agravios referentes a la

consolidación de la deuda; quedando así consentido y firme el reconocimiento
como título ejecutivo de los instrumentos presentados como tal por la actora al
iniciar la demanda. El Tribunal señaló sobre este punto que toda vez que el or-
ganismo estatal ha solicitado la inclusión de la partida presupuestaria para el
pago de la deuda reclamada, ello confirma la existencia de dicha deuda. Enten-

dió finalmente que dicha acreencia no se encuentra consolidada, pues el cré-

dito reclamado accede a una deuda corriente que como tal no es consolidable
(artículo 1°, ley 23.982, por remisión del artículo 13 de ley 25.344). Estos regí-
menes han condicionado la consolidación de las obligaciones accesorias a la
circunstancia de que se halle consolidada la obligación principal a la que acce-
den. En particular, el juez Boggiano sostuvo la improcedencia de la excepción
de inhabilidad de título opuesta por el Estado con sustento en la incompetencia
del funcionario que verificó y conformó la liquidación, cuando dicho acto se
limitó a integrar el reconocimiento de deuda otorgado por funcionario compe-
tente (Administrador General de la Dirección Nacional de Vialidad) máxime si
el ejecutado no negó la deuda ni impugnó los cálculos de la liquidación.
(515) Resoluciones DNV 365/97, 405/99 y DNV 777/01.

a) El carácter provisional
El certificado es provisorio porque no tiene efectos cance-

latorios en los términos de los artículos 724 y 725, CC, y, con-
secuentemente, están sujetos a rectificaciones y variaciones
hasta el tiempo de medición final de los trabajos que tiene lu-
OM
gar con la recepción provisoria de la obra.
Es decir, cualquier defecto, omisión, imprecisión y error del
certificado, incluso en el propio acto de liquidación o sobre las
sumas a abonarle al empresario, puede ser objeto de revisión,
modificación y rectificación en el marco del procedimiento
.C
certificatorio de la obra en sede administrativa.
Así, por ejemplo, si las sumas liquidadas fuesen mayores
al monto correspondiente, entonces el comitente puede de-
DD
ducir el importe excedente de las próximas certificaciones. A
su vez, si las sumas liquidadas fuesen inferiores a las que co-
rrespondiese, el comitente debe adicionar tales montos en las
certificaciones siguientes. Tales correcciones pueden hacerse
en todo momento hasta la firma del certificado final del cierre
de cuentas.
LA
b) El carácter a cuenta
Como consecuencia del aspecto anterior, las sumas liqui-
dadas en cada certificado son ‘a cuenta’ de lo que en más o
FI
menos surja del acto de liquidación final del cierre de cuentas

que se dicte al momento de la recepción definitiva de la obra o
en ciertos casos posteriormente.
c) Las reservas

En principio, no es necesario realizar reservas por diferen-

cias o reclamos, salvo que las normas así lo establezcan en tér-
minos expresos. En efecto, dado el carácter provisorio y a cuen-
ta de los certificados expedidos por el comitente no es necesario
formular reservas con el objeto de reclamar y eventualmente
percibir las sumas correspondientes porque tales diferencias
pueden ser resueltas durante el transcurso del procedimiento
certificatorio. Sin embargo, es común que los contratistas for-
mulen las reservas por las diferencias del caso.

Estos caracteres están descritos en el pliego tipo de condi-

ciones generales. Así, el Pliego Aprobado dice que “los certifi-
cados constituirán en todos los casos, documentos provisionales
para pagos a cuenta, sujetos a posteriores rectificaciones, hasta
tanto se produzca la liquidación final, y ésta sea aprobada por
la autoridad competente” (516).
OM
Asimismo, en tanto el pliego no establece en términos ex-
presos la obligatoriedad de hacer las reservas sobre la discon-
formidad con los certificados emitidos, su omisión no impide
de ningún modo reclamar posteriormente y eventualmente
obtener el resarcimiento correspondiente.
.C
d) El caso especial de las reservas en concepto de intereses
por mora
DD
Sin embargo, uno de los aspectos más controvertidos en el
terreno práctico y en relación con las reservas, es el caso de los
intereses debidos por el comitente en concepto de mora en los
pagos de los certificados.
1- Según lo establece el artículo 624 del Código Civil “el re-
LA
cibo del capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los inte-
reses, extingue la obligación del deudor respecto de ello”.
En este contexto, cabe preguntarse si esta regla resulta di-

rectamente aplicable al certificado de obra, es decir, si en caso
FI
de que el contratista no formule reserva expresa por el pago

de los intereses se extingue la obligación respecto de éstos.
Si tenemos presente el carácter y contenido del certificado

de obra, en particular su alcance provisorio y a cuenta, se ha

sostenido que no es aplicable el art. 624, CC, por cuanto los
pagos realizados mediante los certificados no constituyen pa-
gos cancelatorios y finales en los términos del art. 724, CC (517).
(516) Artículo 62, in fine.

(517) Ver Barra, ob. cit., t. 3, p. 933. Por su parte, Bezzi recuerda que se-
gún Diez y a propósito de la necesidad de hacer reserva de intereses al percibir
el certificado final debe aplicarse el artículo 624, CC, ante el silencio de la ley
nacional, ob. cit., p. 178.

A su vez, y en igual sentido, la omisión de formular reserva

por los intereses sí tiene los efectos del art. 624, CC, cuando
se trate del certificado final del cierre de cuentas porque éste
extingue definitivamente las deudas entre las partes. Enton-
ces, tratándose del supuesto cancelatorio del pago total que
describe el art. 724 del Código Civil es aplicable el mandato
OM
del art. 624 del mismo Código.
2- La Resolución 516/77 de la Secretaría de Hacienda esta-
bleció que el derecho a la actualización y reclamo de los inte-
reses no requiere acogimiento previo ni reserva alguna, salvo
con motivo de tratarse del certificado final, en cuyo caso sí
.C
debe hacerse la reserva del artículo 624, CC (518).
3- El decreto 1938/79 dictado como norma reglamentaria
de la ley 21.392, determinó que la percepción de importes en
DD
conceptos de desvalorización monetaria e intereses sin reser-
va alguna produce efectos extintivos liberando al comitente
respecto de estos rubros (519).
4- Finalmente, el pliego tipo de condiciones generales
(Pliego Aprobado) no dice nada sobre las reservas, aplicándo-
LA
se directamente el art. 48 de la ley 13.064. Cabe recordar que

este texto de la LOP establece que “si los pagos al contratista se
retardasen de la fecha en que, según contrato, deben hacerse,
éste tendrá derecho a reclamar intereses a la tasa fijada por el
Banco de la Nación Argentina, para los descuentos sobre cer-
FI
tificados de obra”.
En conclusión, no es necesario formular reservas respecto
de los intereses, salvo que las normas establezcan en términos
expresos el criterio contrario. A su vez, el reclamo debe hacerse

durante el tiempo de ejecución de las obras y antes de la firma

del certificado final de cierre de cuentas o liquidación final.
(518) Cabe señalar que esta resolución fue dictada en el marco de la ley 21.392.
(519) La ley 21.392 determinó un régimen de actualización monetaria por
índices de precios mayoristas, con un interés del 5% anual vencido para los su-
puestos de mora en los pagos por parte de la Administración, cuando dicho
retraso excediese el término de quince días. Esta ley fue considerada implíci-
tamente derogada por el art. 7° de la ley 23.928 y la ley 25.561, en cuanto se esta-
blece la prohibición de cláusulas de actualización monetaria.

XI.11.9.4. Las clases de certificados
Las principales clases de certificados son las siguientes:
a) Los certificados de obra básica. Este es el certificado típi-

co cuyo antecedente es la medición y mensura de los trabajos
OM
ejecutados en un período determinado —generalmente men-
sual— y conforme el sistema de contratación convenido entre
las partes (520).
b) Los certificados de acopio. Este documento es aquel por

el cual el Estado comitente declara y reconoce la cantidad y
.C
precio de los materiales adquiridos por el contratista con el
objeto de incorporarlos a las obras.
Luego, cuando dichos materiales certificados como “aco-

DD
pio” son incorporados efectivamente a la obra, entonces se
conforma el certificado de obra como trabajo ya ejecutado.
Así, el comitente debe descontar del certificado de obra, el im-
porte ya abonado en concepto de materiales registrado en el
certificado de acopio.
LA
c) Los certificados de anticipos. A veces los pliegos prevén la

posibilidad de que el comitente anticipe al contratista un de-
terminado porcentaje del precio de la obra antes del inicio de
la misma y, en tal caso, corresponde la emisión del certificado
FI
por el importe de dichos anticipos.
d) Los certificados de redeterminación de precios. Tal como

veremos más adelante, el decreto 1295/02 sobre revisión de

precios y sus normas complementarias, prevé dos tipos de

certificados que se emiten en el marco de este procedimiento
específico.
Por un lado, los certificados de adecuación provisoria de

precios. Así, la Resolución Conjunta 396/02 y 107/02 del ex
Ministerio de Economía y de la ex Secretaría de Obras Públi-
cas de la Presidencia de la Nación establece, en su carácter de
(520) Entre otros, la unidad de medida, ajuste alzado, coste y costas.

norma complementaria y aclaratoria del decreto 1295/02, las

características de este tipo de certificados (521).
Por el otro, los certificados definitivos de redeterminación
de precios. En efecto, la resolución conjunta antes mencio-
nada describe las características de este tipo de certificado.
OM
Cabe señalar que este certificado se emite liquidando las di-
ferencias que resulten en más o en menos y dentro de los diez
días de aprobada el Acta de Redeterminación de Precios. A su
vez, éste está sujeto al régimen de los certificados de obra.
e) Otros certificados. Sin perjuicio de los certificados men-
.C
cionados en los apartados anteriores y que son los más usua-
les en el marco de cualquier obra, es posible que se emitan
certificados por otros conceptos (522).
DD
Los certificados pueden clasificarse también en parciales
o definitivos (por ejemplo, el certificado definitivo de revisión
de precios). La diferencia central es que los certificados par-
ciales, dado su carácter de provisorios y a cuenta, pueden ser
objeto de rectificación o modificación durante el transcurso
LA
del procedimiento certificatorio, mientras que en el caso de

los definitivos no es así.
Finalmente, analizaremos el certificado final y definitivo
que concluye el contrato y que, en razón de sus consecuencias
jurídicas y económicas, estudiaremos por separado.
FI
XI.11.9.5. El certificado final o liquidación final de cierre de

cuentas

El texto anterior de la Ley de Obras Públicas (ley 775) des-

cribía a los certificados de obra como documentos provisio-
(521) El art. 7° establece el monto a certificar y la fecha de emisión de estos

certificados, tanto para el caso de redeterminación excepcional como las suce-
sivas redeterminaciones no excepcionales; estableciendo en general que todos
los certificados de adecuación provisoria están sujetos al mismo régimen que
los certificados de obra y a todos los efectos.
(522) Gastos improductivos o cualquier otro reconocimiento que pudiere
corresponderle al contratista.

nales y a cuenta y, por tanto, sujetos “a las variaciones y rec-

tificaciones que produzca la liquidación final”. El concepto
“liquidación final de obra” fue utilizado también por los de-
cretos 1618/86 y 1619/86 (523).
Por su parte, el pliego tipo de condiciones generales —Plie-
OM
go Aprobado— dice que los certificados constituyen en todos
los casos documentos provisionales para pagos a cuenta, su-
jetos a posteriores rectificaciones hasta tanto se produzca la
liquidación final y ésta sea aprobada por la autoridad compe-
tente (524).
.C
La liquidación final extingue el contrato de obra pública y
por ello se realiza en forma concomitante o posterior a la recep-
ción definitiva de las obras, cerrándose las cuentas pendientes
entre las partes. Por ello es común que se use el concepto “valor
DD
de cierre cero” (525) porque en la liquidación se fijan y cancelan
los créditos y débitos entre el Estado y el empresario.
Luego de la liquidación final las partes ya no pueden recla-
marse nada más ni bajo ningún concepto, salvo el caso de la
LA
responsabilidad por vicios ocultos o ruina de la obra (art. 1646,

CC).
Es decir, la liquidación final es la instancia última y final
del contrato en donde las partes deben cancelar sus obligacio-
nes pendientes durante la ejecución de la obra y, consecuen-
FI
temente, la falta de reservas en esta instancia, sobre todo la

reserva por el pago de intereses, extingue el derecho a su re-
clamo posterior.

En este estado, cabe distinguir, en razón de las consecuen-

cias jurídicas, entre el certificado final o liquidación final de
(523) Que establecieron un régimen transaccional de reconocimiento a

los contratistas de distintos rubros (costo financiero, gastos generales e indi-
rectos, entre otros) ante la situación económica entonces imperante. Estos de-
cretos fueron derogado por art. 93 del decreto 1757/90 reglamentario de las le-
yes 23.696 y 23.697. Esta derogación fue luego ratificada por el artículo 35 del
decreto 2140/91.
(524) Ver, en igual sentido, el artículo 86 del Pliego usual.
(525) Barra, ob. cit., t. 3, p. 943.

cierre de cuentas y el último certificado emitido por el comi-

tente en el proceso certificatorio. El último certificado es el
documento emitido tras una serie de certificaciones previas
y cuyo carácter es igualmente provisorio y a cuenta. De modo
que no difiere de los certificados anteriores recibidos por el
contratista. Por su parte, el certificado final o liquidación final
OM
de cierre de cuentas es definitivo y extingue el contrato.
Finalmente, no debe confundirse el certificado final y par-
ticularmente sus efectos con el acto de recepción parcial o de-
finitiva de las obras porque constatan situaciones diferentes.
En el primer caso se contrastan débitos y créditos entre las
.C
partes y en los segundos (recepciones de obras) se comprue-
ba la correspondencia entre el trabajo realizado y el requeri-
miento contractual y, en particular, los posibles vicios de las
obras.
DD
XI.11.9.6. La impugnación de los certificados
El régimen de impugnación de los certificados de obra está

LA
previsto en la documentación contractual, en particular, en el

pliego de condiciones especiales.
A su vez, si los pliegos no establecen un marco especial,
entonces debe seguirse el procedimiento de impugnación
previsto en la LPA (ley 19.549) toda vez que el certificado es un
FI
acto administrativo dictado en el trámite de ejecución con-

tractual. Finalmente, cabe remitirnos al capítulo sobre im-
pugnación de los actos contractuales y, particularmente, los
aspectos sobre el agotamiento de las vías administrativas y el

plazo de caducidad.
XI.11.9.7. La transmisibilidad de los certificados
El certificado de obra, al igual que otros títulos, es esen-

cialmente transmisible (526). Es más, el hecho de que este certi-
(526) Es plausible considerar al certificado de obra como una especie de

título valor, teniendo en cuenta que éstos son instrumentos que representan o

ficado no se pueda transmitir por simple endoso, no modifica

su carácter de documento negociable (527).
Los medios de transmisión más usuales son los siguientes:
a) La cesión de créditos. En este caso el contratista transmite
OM
a un tercero la titularidad del certificado y su valor (art. 1434 y
siguientes del Código Civil). En este marco, se deben cumplir
las formalidades que prevé el Código para que la cesión tenga
plenos efectos jurídicos. En efecto, es necesaria la notificación
formal y fehaciente de la cesión al deudor cedido (Estado co-
mitente) porque el cesionario puede luego interponer todas
las acciones y reclamos que le correspondían al contratista
.C
originario a fin de perseguir el cobro del crédito reconocido
en el certificado cedido.
b) El descuento bancario. Este es el camino más usual de
DD
negociación de los certificados, transfiriéndolos a la entidad
bancaria (528).
Es decir, el contratista descuenta el importe del certificado
en las entidades bancarias, de modo que el banco le adelanta
LA
el monto consignado en el certificado, a los fines de la con-

tinuidad de la obra (529). En tal caso, se hace uso del llamado
comprenden un valor a efectos de su operatividad en el mercado financiero y,

en el caso del certificado de obra pública, éste es representativo de un valor que
FI
se negocia generalmente en las entidades bancarias o financieras.

(527) Ciertos títulos, como por ejemplo las acciones, tampoco son endosa-
bles.
(528) La Corte estableció que es legítimo que los certificados puedan ser
descontados en una institución bancaria, con todos los efectos legales que a fa-

vor de ésta genera la cesión y subrogación (artículos 1434 y ss. del Código Civil).
En efecto, “negar en el caso, la legitimidad de la cesión hecha a favor de la insti-
tución bancaria actora, importaría privar a la empresa de los fondos necesarios
para realizar en tiempo los trabajos restantes a que se obligó”. También agregó
que “el certificado parcial por obra ejecutada importa el reconocimiento de un
crédito a favor del contratista, siendo extraña a la posibilidad de su cesión o
descuento en una institución bancaria, la circunstancia de que por hechos pos-
teriores, de imputabilidad incierta, pueda ser disminuido su importe…”. CSJN,
“Banco de San Juan c. Agua y Energía Eléctrica s/ cobro de pesos” de fecha 11 de
septiembre de 1972, Fallos: 283:345.
(529) En situaciones o momentos donde se evidencia la falta de pago por
parte del Estado, el descuento de certificados se torna más conflictivo atento a
que las entidades bancarias, conociendo este problema, presentan más reparos

“ejemplar negociable”. Luego el Banco le cobra al Estado co-

mitente.
La LOP (art. 48) se refiere en términos expresos al descuen-
to de los certificados de obra en instituciones bancarias.
OM
c) La prenda del certificado. El certificado puede ser obje-
to de prenda en garantía de operaciones comerciales como el
mutuo bancario, en cuyo caso se aplican las disposiciones de
los Códigos Civil y de Comercio (530).
XI.11.10. El pago del precio y su incumplimiento
.C
Los certificados deben ser abonados en el tiempo que es-
tablezcan los pliegos de condiciones de cada obra. Esta cons-
DD
tituye la obligación básica y más importante a cumplir por el
Estado comitente.
La falta de pago de los certificados en el tiempo previsto
contractualmente crea una de las principales causas de con-
flicto entre las partes e incide consecuentemente en la ejecu-
LA
ción de los trabajos. En ciertos casos, el incumplimiento esta-

tal es grave en tanto impide al empresario continuar con los
trabajos convenidos.
El desarrollo de las obras (realización de trabajos, medi-
FI
ción de los mismos, certificación y pago e inversión de esos

montos en la continuidad de los trabajos faltantes) está direc-
tamente vinculado con el financiamiento. Así, el empresario
debe realizar determinados trabajos en cierto período y de
conformidad con el Plan de Trabajos y Curva de Inversión y

tras ello el Estado comitente debe abonarlos.

En este contexto, la falta de pago puede alterar los otros
elementos del contrato, a saber, el avance de los trabajos y el
plazo de entrega de las obras. De tal modo es posible que se
a la hora de efectuar estas operaciones. Ver Crivelli, Julio César y Vega, Su-
sana Elena, “El problema del financiamiento de las obras públicas: la necesi-
dad de creación de la Boleta de Deuda”, RAP Nº 320, p. 63.
(530) Art. 580 y siguientes y art. 3204 y siguientes.

interrumpan o paralicen las obras con sus consecuentes cos-

tos económicos (531).
Más puntualmente, cabe preguntarse qué ocurre en el su-
puesto de demoras en el pago de los certificados. El artículo 48,
LOP, dice que “si los pagos al contratista se retardasen de la fe-
OM
cha en que, según contrato, deban hacerse, éste tendrá derecho
a reclamar intereses a la tasa fijada por el Banco de la Nación
Argentina, para los descuentos sobre certificados de obra”.
A su vez, en términos razonables, el Legislador dispone
que “si el retraso fuere causado por el contratista, debido a re-
clamaciones sobre mediciones u otras causas con motivo de
.C
la ejecución de la obra, y ellas resultasen infundadas, o se in-
terrumpiese la emisión o el trámite de los certificados u otros
documentos por actos del mismo, no tendrá derecho al pago
DD
de intereses” (art. 48, LOP).
Así las cosas, el Legislador distinguió claramente entre las
situaciones en que la demora en el pago es imputable al comi-
tente (art. 48, primer párrafo, LOP) y aquellas otras en que es
causada por el propio empresario (art. 48, segundo párrafo,
LA
LOP). En este último caso, el contratista no tiene derecho al

cobro de intereses.
Por su parte, el Pliego Aprobado dice que “si el pago de los
certificados se retardara por más de treinta días a partir del
FI
plazo estipulado en el artículo 63, el contratista tendrá dere-

cho a reclamar intereses de acuerdo a lo establecido en el ar-
tículo 48 de la ley. Los intereses correrán desde el comienzo
del retardo, hasta el día en que se le notifique al contratista que

está a su disposición el importe correspondiente. Tratándose

de pagos parciales, subsistirá el derecho a percibir intereses
aunque el beneficiario omitiese hacer en cada caso reserva al
respecto, extinguiéndose únicamente ese derecho si la reser-
va no se hiciera en el acto de percibir el importe del certificado
de liquidación final de la obra” (art. 65).
(531) Crivelli, Julio César y Vega, Susana Elena, “El problema del fi-
nanciamiento de las obras públicas: la necesidad de creación de la Boleta de
Deuda”, RAP Nº 320, p. 63.

Por su parte, los pliegos usados habitualmente por el Es-

tado establecen que el empresario, junto con el certificado de
obra, debe presentar la factura que se ajustará a la legislación
vigente, con fecha coincidente a la consignada en el certifica-
do, pero el aspecto más relevante es que el pago de cada cer-
tificado se debe realizar dentro de los sesenta días corridos
OM
desde la fecha de presentación de la documentación corres-
pondiente. A su vez, si en los pliegos de condiciones particu-
lares se fijasen plazos diferentes, se tomarán estos últimos.
Los pliegos también prevén un plazo —comúnmente de diez
días— para la aprobación de los certificados que debe contar-
se desde la presentación de éstos. Si el certificado fuese obser-
.C
vado, el plazo comenzará a computarse desde el momento en
que el contratista lo presente con las correcciones del caso. Si
el pago se hiciese después de vencido el término contractual y
DD
por causas no imputables al contratista, debe aplicarse el ar-
tículo 48, LOP, computándose el lapso a reconocer desde la
fecha de vencimiento del plazo hasta el efectivo pago (532).
(532) La Ley de Obras Públicas de la Provincia de Buenos Aires establece

que “en caso de mora atribuible a la Administración el contratista tendrá dere-
LA
cho a percibir intereses moratorios del tipo que para cada caso fije el Banco de
la Provincia sin necesidad de constituir en mora al Estado Provincial y formular
reserva alguna” (art. 54). Por su parte la ley de Córdoba dispone que los casos
de “mora en el pago de dos (2) certificados consecutivos por parte de la admi-
nistración, como así también los casos fortuitos o de fuerza mayor, deberán ser
denunciados dentro de los diez (10) días posteriores y producirá una amplia-
FI
ción en el plazo de ejecución de la obra en los términos y por los plazos que a
tal efecto establezca la reglamentación” (art. 44). La ley de la Provincia de Men-
doza dice que “el pago de los certificados se efectuará dentro del máximo de
sesenta (60) días corridos, contados desde el primer día posterior al del período
de ejecución de los trabajos o acopios. Vencido dicho plazo la Administración

incurrirá automáticamente en mora. Sin perjuicio de los demás derechos que le

corresponda, correrán desde entonces a favor del contratista o del tenedor del
certificado, intereses…” (art. 64). En el caso de San Luis, la ley dice que “el pago
de los certificados se efectuará dentro de los sesenta (60) días corridos contados
a partir del primer día del mes siguiente al que fueron realizados los trabajos o
acopios. Vencido dicho plazo, la Administración incurrirá automáticamente en
mora. Sin perjuicio de los demás derechos que le correspondan por la presente
Ley, correrán desde entonces a favor del contratista intereses… Si la mora en la
emisión de los certificados fuera ocasionada por culpa del contratista, éste no
tendrá derecho al cobro de intereses” (art. 57). Y luego agrega que “cuando la
mora de los pagos de la Administración, lesione el presupuesto financiero pre-
visto por el contratista para la obra, éste tendrá derecho a solicitar se autorice
la disminución del ritmo de los trabajos, y ampliación del plazo del contrato,

El Estado queda constituido en mora de modo automático,

es decir, no es necesario que el contratista intime previamen-
te ni lo constituya en mora por algún procedimiento o trámi-
te especial (533). En efecto, el solo vencimiento del plazo para el
pago de los certificados constituye al comitente en moroso.
OM
Además del pago de los intereses moratorios correspon-
dientes e incluso el reclamo por otros rubros, las otras conse-
cuencias por la mora en el pago son las siguientes:
a) la disminución de los trabajos y el incumplimiento de los
plazos pactados. Cabe agregar que ello es así siempre
.C
que estén presentes las circunstancias que prevén las
normas y sólo puede extenderse por el lapso temporal
de las demoras imputables al comitente (534);
DD
b) el empresario puede eventualmente rescindir el con-
trato por razones imputables al comitente.
Entonces, ¿es posible rescindir el contrato por falta de pago
de los certificados de obras? En los términos literales de la LOP
no, pero según el criterio judicial es posible siempre que el
LA
incumplimiento del Estado (falta de pago) impidiese el cum-

plimiento de las obligaciones del empresario.
A su vez, las leyes provinciales sí reconocen de modo ex-

preso el derecho del empresario de rescindir el contrato en
FI
caso de atraso grave en el pago de los certificados (535).
acompañando las pruebas necesarias…” (art. 60). La ley de la Provincia de San-

ta Fe dispone que “el pago del certificado deberá hacerse dentro de los sesen-

ta (60) días, contados a partir del último día del mes de realizado el trabajo. La
mora en el pago dará derecho al contratista a percibir, hasta el efectivo pago,
accesorios por mora…” (art. 71).
(533) El art. 8° de la Ley 21.392 suprimió, entre otras cuestiones, el término
“únicamente” de la redacción originaria. En efecto, el texto anterior decía que
“si los pagos al contratista se retardasen por más de 30 días a partir de la fecha
en que, según el contrato deban hacerse, éste tendrá derecho únicamente a re-
clamar intereses a la tasa fijada por el Banco de la Nación Argentina, para los
descuentos de certificados de obra…”.
(534) Ver el decreto 1186/84.
(535) La ley de la Provincia de Buenos Aires dice que “el contratista tendrá
derecho a rescindir el contrato en los siguientes casos… d) Cuando la Admi-

Cabe señalar que en ciertos casos las parte convienen la

rescisión de común acuerdo y, por tanto, sin penalidades. Esto
es frecuente cuando el comitente no dispone de recursos por
tiempos prolongados.
OM
XI.11.10.1. La tasa de interés y actualizaciones en el caso de de-
moras en los pagos
La tasa de interés mencionada en la ley en su art. 48 (tasa

fijada por el Banco de la Nación Argentina, para los descuen-
.C
nistración Pública demore la emisión o pago de algún certificado por más de
tres (3) meses después del término señalado en los artículos 43 y 45, sin per-
juicio del reconocimiento de intereses, establecidos en los artículos 45 y 46 ex-
cepto que mediara culpa o negligencia del contratista. En todos los casos el
DD
contratista intimará al Ministerio respectivo por intermedio de la repartición
correspondiente la que en el término que fije la reglamentación, deberá norma-
lizar la situación” (art. 63). La ley de Mendoza establece que “cuando la Admi-
nistración estuviere en mora en los pagos exigibles en forma tal que el monto
de los certificados vencidos superaren el veinte por ciento (20 %) del monto con-
tractual… o en caso de falta de pago de certificados que se encuentren en mora
por más de tres (3) meses, el contratista, previa intimación a la Administración
LA
para que dentro de los quince (15) días hábiles regularice el pago, tendrá dere-
cho a disminuir el ritmo de trabajo… También tendrá derecho a la ampliación
del plazo contractual y al reclamo de gastos improductivos…” (art. 65). En el
caso de San Luis “el contratista tendrá derecho a solicitar la rescisión del con-
trato en los siguientes casos… e) Cuando la Administración demore la emisión
o pago de uno o más certificados, que en conjunto superen el veinte por ciento
FI
(20 %) del monto contractual por más de tres (3) meses después del término se-
ñalado en artículo 57 sin perjuicio del reconocimiento de intereses. Esta causa
no podrá ser invocada cuando mediare culpa o negligencia del contratista, o
cuando se refiriese a trabajos o provisiones cuya certificación no haya sido rea-
lizada por no existir acuerdo de las partes. En este caso, los plazos comenzarán
a regir desde que exista resolución firme y definitiva al respecto. En todos los

casos el contratista intimará previamente a la Administración para que en el

término de treinta (30) días corridos, normalice la situación. Vencido este tér-
mino sin que se haya normalizado la situación, el contratista tendrá derecho
a solicitar a la Administración, rescisión del contrato por culpa de ésta, la que
debe pronunciarse dentro del término de treinta (30) días corridos a contar des-
de la solicitud. Vencido este plazo sin que la Administración se pronunciare se
entenderá denegada la rescisión” (art. 72). En el caso de Santa Fe “el contratis-
ta tendrá derecho a solicitar la rescisión del contrato en los siguientes casos…
e) Cuando la Administración demore el pago de algún certificado por más de
cuatro (4) meses, después del término señalado en el artículo 71, excepto si me-
diante culpa o negligencia del contratista, caso fortuito o de fuerza mayor… En
todos los casos el contratista intimará a la Administración la que en el término
que fije la reglamentación deberá normalizar la situación” (art. 90).

tos sobre certificados de obras) es la tasa activa (536). De todos

modos, este mandato fue objeto de actualización y reglamen-
tación por varias normas, antes y después de la Ley de Con-
vertibilidad (ley 23.928) y la Ley de Consolidación de Deudas
del Estado (ley 23.982).
OM
Las principales disposiciones son las siguientes:
a) El régimen de actualización de deudas. La ley 21.392
estableció un régimen de actualización de los valores de las
deudas que contrajese el Estado, aplicándose el índice general
de precios mayoristas (537).
.C
La actualización de deudas requería la acreditación de dos
extremos, a saber, que el lapso comprendido entre la fecha de
vencimiento y la del efectivo pago excediese los quince días
hábiles y que no fuese imputable al empresario (538).
DD
A su vez, la ley preveía dos supuestos. Los certificados ne-
gociados excluidos expresamente de la ley 21.392 (539), de modo
que debía aplicarse el art. 48 (LOP) y el decreto 2611/78 dictado
posteriormente. Por otro lado, los certificados no negociados
LA
o por la parte no negociada, en cuyo caso sí debía aplicarse la

ley 21.392.
Luego se dictaron otros decretos complementarios, tal es
el caso del decreto 2611/78 sobre el procedimiento de aplica-
FI
(536) La tasa activa denota el precio del dinero que determinan las entida-
des financieras para sus préstamos, es decir, en sus operaciones de colocación
del capital.
(537) La Procuración del Tesoro de la Nación en su dictamen 150, del 9 de ju-

nio de 2006, realizó una reseña completa de las normas vinculadas con el art. 48
de la ley 13.064 y, a su vez, analizó la aplicación del régimen de la ley 21.392 y la
jurisprudencia de la Corte (“Emaco S.A. c. Banco Hipotecario s/ Cobro de Pesos”
del 29 de junio de 1982; “Sacoar S.A. c. Dirección Nacional de Vialidad” del 31 de
octubre de 1989; “Mackentor S.A. c. Dirección Nacional de Vialidad” del 20 de
mayo de 1986; “Balpalá Construcciones S.A. c. Dirección Nacional de Vialidad”
del 5 de diciembre de 1989; “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Corrientes Pro-
vincia y Banco de Corrientes” del 3 de marzo de 1992; “Mandataria de Negocios
S.A. c. Dirección Nacional de Vialidad” del 7 de octubre de 2003).
(538) La aclaración de que se trataban de días hábiles fue efectuada por
decreto 2611/78.
(539) Art. 1°, segundo párrafo.

ción de la ley y el decreto 1938/79 que básicamente estableció

el plazo de cuarenta y cinco días para la presentación de la
solicitud de ajuste a partir de la mora del comitente y que, en
caso de vencimiento de dicho plazo, se producía la pérdida
del derecho del contratista.
OM
b) La Ley de Convertibilidad y la prohibición de cláusulas
indexatorias y actualización monetaria. Tras la sanción de la
Ley de Convertibilidad, la ley 21.392 fue considerada implíci-
tamente derogada en tanto la ley 23.928 (540) y luego la ley 25.561
prohibieron las cláusulas de actualización monetaria.
En este nuevo contexto, se dictó el decreto 941/91 regla-
.C
mentario de la Ley de Convertibilidad y modificado luego por
el decreto 2289/92 que estableció que los intereses moratorios
que correspondan a los pagos que se hubiesen realizado fuera
DD
de término a partir del 1 de abril de 1991, se deben calcular
conforme al promedio de tasas de interés pasivas mensuales
para operaciones en pesos que publica el BCRA (541).
c) La Ley de Consolidación de Deudas del Estado (leyes
23.982 (542) y 25.344 (543)). Cabe entonces agregar las leyes de
LA
Consolidación de Pasivos del Estado.
(540) La Procuración del Tesoro de la Nación en el dictamen antes seña-

lado (dictamen 150) señaló que la ley 23.928, sin derogar expresamente la ley
FI
21.392, suprimió la actualización monetaria con posterioridad al 1 de abril de

1991 derogando las disposiciones legales y reglamentarias que contravinieran
lo así dispuesto. Respecto de la vigencia del art. 48 de la ley 13.064 sostuvo que
“…la derogación por parte de la Ley 23.928 de las normas que establecían la in-
dexación no suprimieron correlativamente la vigencia del artículo 48 de la Ley
13.064…”. Es más, la vigencia del art. 48 de la ley 13.064 es remarcada en distin-

tas oportunidades del texto del dictamen.

(541) Comunicado 14.290 del Banco Central, del 5 de agosto de 1991. El de-
creto 1936/93 aclaró que el agregado introducido mediante el decreto 2289/92
es sólo de aplicación a las deudas actualizadas hasta el 1/4/91 por el método de
indexación de las leyes 21.391 y 21.392 y toda otra norma legal, reglamentaria o
contractual análoga, y con carácter supletorio en todos los demás casos en los
que no existan normas legales, reglamentarias o contractuales especiales que
hayan dispuesto otra tasa de interés para el caso de mora en los pagos.
(542) Reglamentada por los decretos 2140/91 y 211/92 y demás normas
complementarias.
(543) Reglamentada por decreto 1116/00 y demás normas complementa-
rias.

En este marco se dictó la Resolución del ex Ministerio de

Economía y Obras y Servicios Públicos 1516/93 respecto de las
deudas consolidadas y con certificados descontados o nego-
ciados, exigiéndose a los fines de las liquidaciones con motivo
de la aplicación del art. 48 de la ley 13.064, constancia feha-
ciente de que la cesión de créditos se realizó por instrumento
OM
público y se cumplió con el requisito de notificación al deudor
cedido. A su vez, se aplicó el índice que prevé el Anexo de la
resolución citada de modo que la tasa a aplicar es la tasa acti-
va capitalizable.
Si se trata de deudas consolidadas, pero respecto de certi-
.C
ficados no descontados, entonces se debe aplicar la tasa pre-
vista en el contrato y, en caso contrario, la tasa del art. 48 de
la LOP.
DD
Por su parte, la Corte sostuvo en el precedente “Cartello-
ne” que la aplicación de este tipo de tasas (Resolución 1516/93)
conduce en ciertos casos a resultados desproporcionados
e irrazonables (544). Es decir, el marco propuesto es inválido
LA
(544) CSJN, “José Cartellone S.A. Construcciones Civiles S.A. c. Hidroeléc-

trica Norpatagónica S.A. o Hidronor S.A.”, sent. del 1 de junio de 2004 (LA LEY,
2004-E, 265). En este precedente el Tribunal señaló que la renuncia que las par-
tes efectuaran a apelar una decisión arbitral no puede interpretarse que se ex-
tienda a supuestos en los que los términos del laudo que se dicte contraríen el
orden público (Considerando 14); por lo que “…no constituye óbice para que la
FI
Corte revoque lo dispuesto en el laudo en cuanto a la aplicación de los intereses

del artículo 48 de la Ley 13.064 conforme las pautas de la Resolución del ex Mi-
nisterio de Economía y Obras y Servicios Públicos 1516/93, resolución que fue
dictada para los casos de negociación de certificados de obra en los términos
del decreto 2611/78 —circunstancia que, por lo demás, no se ha acreditado en

el caso— y que estableció un índice diario para actualizar capitales desde el 1

de enero de 1969 hasta el 31 de marzo de 1991” (Considerando 15). “…el meca-
nismo de actualización basado en el empleo del método bancario de capitali-
zación de intereses sólo constituye un arbitrio tendiente a obtener una ponde-
ración objetiva de la realidad económica, más cuando el resultado obtenido se
vuelve objetivamente injusto debe ser dejado de lado, en tanto dicha realidad
debe prevalecer sobre abstractas fórmulas matemáticas…” (Considerando 16).
“…la aplicación de este tipo de tasas conduce a un resultado desproporcionado
e irrazonable que supera ostensiblemente la pretensión del acreedor y produce
un inequívoco e injustificado despojo del deudor, lesivo de su derecho de pro-
piedad… Ello resulta un despojo del deudor, cuya obligación no puede exceder el
crédito actualizado con un interés que no trascienda los límites de la moral y las
buenas costumbres en cuya observancia está interesado el orden público…”.

siempre que, según las circunstancias del caso, el resultado

sea objetivamente injusto (545).
De todos modos, es posible sostener que la tasa que prevé
el art. 48 de la ley 13.064 es capitalizable (546) en tanto el empre-
sario debe ser resarcido por todas las consecuencias dañosas
OM
que le produjo la mora del Estado, en cuyo caso se le deben
reconocer los intereses que tuvo que soportar por la falta de
disponibilidad del dinero así como también otros cargos (547).
Sin embargo, luego se sostuvo que en el marco de ciertos
procedimientos específicos la tasa del art. 48 de la ley 13.064
.C
si bien es activa no debe ser aplicada en forma capitalizable
sino lineal (548).
(545) Considerando decimosexto.

DD
(546) A diferencia del interés simple que se calcula sobre el monto inicial;
en el caso de capitalización de intereses (aplicada por las entidades bancarias
por los préstamos dinerarios que realizan), los intereses se calculan sobre el
monto inicial más los intereses acumulados. Esta capitalización se sustenta bá-
sicamente, en cuanto a su fundamento, en el hecho de que cuando el deudor no
paga los intereses tiene una nueva deuda.
LA
(547) Ver Barra, Rodolfo, ob. cit., t. 3. ps. 1022-1023; con cita de dictáme-
nes de la Procuración del Tesoro.
(548) En efecto, en el marco de un proceso específico de verificación de
créditos, la Dirección Nacional de Vialidad dictó una serie de Resoluciones
(365/97, 405/99 y 777/01) por las que reconoció adeudar a un grupo de empresas
determinados importes en concepto de intereses por mora en el pago de certi-
FI
ficados, aplicando a los fines de las respectivas liquidaciones, la tasa del art. 48
de la ley 13.064 capitalizable. Posteriormente, con motivo del fallo “Cartellone”,
la Procuración del Tesoro mediante dictamen 150 del 9 de Junio de 2006, sos-
tuvo que “…En cuanto a la aplicación de la Resolución ex MEOySP Nº 1516/93,
dada la circunstancia de haber sido dictada por delegación efectuada en los ar-

tículos 36 del Decreto Nº 2140/91 y 9º del Decreto Nº 211/92, debe considerarse

limitada a los créditos sujetos a consolidación, por haber sido dictada en base a
facultades que fueron delegadas para dictar normas aclaratorias, interpretati-
vas y complementarias (…) para resolver las cuestiones específicas vinculadas
al régimen de consolidación …Vigente hasta el presente, como hemos señalado,
el artículo 48 de la Ley 13.064… entendemos que a partir del fallo José Cartello-
ne debe considerarse vigente una nueva excepción, representada por los casos
en los cuales la aplicación de esta norma produzca un resultado superior… al
crédito actualizado con un interés que no trascienda los límites de la moral y las
buenas costumbres… dado que ello, conforme el fallo indicado, se traduciría
en una lesión al derecho de propiedad del deudor, en este caso, la Administra-
ción. Ello, claro está, salvo que el acreedor acreditase haber descontado efecti-
vamente los respectivos certificados y abonado los correspondientes intereses,

El criterio de la Corte es, según nuestro parecer, el reco-

nocimiento de la capitalización de los intereses devengados
por créditos siempre que el deudor se encuentre en mora y
según las circunstancias del caso. Así, en el contexto de un
voto minoritario se hizo lugar a la capitalización de intereses
entendiendo que el fallo que rechazó la capitalización no hizo
OM
un examen circunstanciado de la realidad económica que le
permitiese atender la intangibilidad del crédito y la expectati-
va del acreedor de conservación de su patrimonio (549).
XI.11.10.2. El carácter de deuda corriente de los intereses por
.C
mora
En el marco de las Leyes de Consolidación, las llamadas

“deudas corrientes” se excluyen expresamente de su ámbito
DD
de aplicación (550).
La jurisprudencia ha considerado que el reclamo del con-

tratista por los intereses por mora en el pago de los certifica-
LA
dado que en tal supuesto no estaría sino recuperando los gastos en que debió
incurrir como consecuencia de la mora de su comitente…”. Ello motivó por par-
te de la entidad vial, el dictado de nueva Resolución 623/09, que dejó sin efec-
to su anterior 777/01, ordenando consecuentemente reajustar las liquidaciones
de modo de no capitalizar con aplicación de índices diarios, sin perjuicio de la
FI
aplicación de la tasa establecida en el art. 48 de la ley 13.064.

(549) CSJN, “Automotores Saavedra S.A. c. Fiat Concord S.A. s/ ordinario”,
sent. del 17 de marzo de 2009, Fallos: 330:2284. Disidencia de los Doctores Lo-
renzetti, Fayt y Zaffaroni.
(550) Conforme al art. 2° del decreto 2140/91, reglamentario de la ley

23.982, las deudas corrientes son aquellas nacidas por la ejecución normal de
los contratos celebrados regularmente por los órganos o personas jurídicas que
tuvieran o hubiesen tenido ejecución presupuestaria. También son considera-
das como deudas corrientes a las derivadas de la ejecución anormal de los con-
tratos en curso de ejecución o por el desequilibrio de sus prestaciones cuando
dichos reconocimientos sean imprescindibles para posibilitar la continuidad
de las obras, suministros o servicios según resolución fundada. Por su parte,
similares previsiones contiene el artículo 4° del Anexo IV referido a Consolida-
ción de Deudas, en el marco de la ley 25.344 en tanto caracteriza a las deudas
corrientes como aquellas nacidas de acuerdo a las previsiones originales por la
ejecución normal de los contratos celebrados regularmente por cualquiera de
los organismos deudores que tuvieren o hubieren tenido ejecución presupues-
taria.

dos constituye una deuda corriente y, por tanto, excluida de

las disposiciones del régimen de consolidación.
La Corte sostuvo en el caso “Mandataria de Negocios” que

estas acreencias no se encuentran consolidadas al ser acce-
sorias de una deuda corriente, derivada de la obligación de
OM
pago de los certificados de obra pública respecto de los cuales
se devengaron los intereses reclamados. Es decir, “de acuer-
do a las previsiones originales por la ejecución normal de los
contratos celebrados regularmente por cualquiera de los ór-
ganos o personas jurídicas comprendidas en el artículo 2° de
la ley” que tuvieran o hubieran tenido ejecución presupues-
.C
taria (art. 2° inc. f) del decreto 2140/91 reglamentario de la ley
23.982 y artículo 4° inc. h) del Anexo IV del decreto 1116/00,
reglamentario de la ley 25.344) (551).
DD
Este criterio fue reiterado por la Cámara Federal, entre
otros, en las casos “Manzorro” (552), “Iglys” (553) y “Lavigne” (554)
con motivo del régimen específico del reconocimiento de in-
tereses por mora en el ámbito de la Dirección Nacional de Via-
lidad.
LA
En particular, el precedente “Lavigne” reviste especial in-

terés puesto que en él se reconoció la pretensión por el cobro
de daños y perjuicios financieros incurridos por el empresa-
rio con motivo de la mora del Estado comitente en el pago de
FI
los certificados de obra. En el peritaje se individualizaron esos

daños —ocasionados por el costo del dinero solicitado a un
tercero, ante la necesidad de recurrir a créditos bancarios y

(551) CSJN, “Mandataria de Negocios S.A. c. Dirección Nacional de Viali-

dad”, sent. del fecha 7 de octubre de 2003, Fallos: 326:4053.
(552) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, “Manzorro, Juan Ma-
nuel c. Dirección Nacional de Vialidad s/ contrato de obra pública”, sent. del 12
de noviembre de 2004.
(553) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, “Iglys S.A. c. Dirección
Nacional de Vialidad s/contrato de obra pública”, sent. del 21 de septiembre de
2007.
(554) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, “Juan M. Lavigne S.A.
y Cía. S.A. y Juan M. Lavigne (h.) Constructora - UTE c. Dirección Nacional de
Vialidad s/ contrato de obra pública”, sent. del 11 de septiembre de 2008.

no bancarios— reconociéndose el pago de dicho rubro, más

allá de los intereses por mora en el pago de los certificados. A
su vez, se aplicó la tasa activa para liquidar el crédito de con-
formidad con el art. 48 de la ley 13.064.
OM
XI.11.10.3. La reserva por el pago de intereses
En este punto nos remitimos a lo expuesto en el punto so-

bre los certificados de obra y sus impugnaciones.
.C
XI.11.11. El costo financiero
El costo financiero es el valor de financiamiento de la obra

y resulta básicamente de multiplicar el capital de trabajo por
DD
la tasa de interés vigente al momento de la oferta y por el tiem-
po necesario para la recuperación de ese capital.
Dicho costo está incluido en el precio del contrato pero
puede verse alterado por variaciones o modificaciones sobre-
LA
vinientes y por ello es necesario desagregarlo de los demás

ítems del precio contractual. Estas variaciones se producen
fundamentalmente por modificación de la tasa de interés.
En un principio, el costo financiero no fue tratado de modo
separado de las variaciones de costos porque se interpretó que
FI
aquél está distribuido en los distintos ítems que componen el

precio del contrato. De tal modo, el aumento o disminución
de los ítems implicaba consecuentemente la adecuación del
costo financiero (555).

Sin embargo, en períodos de fuertes crisis económicas es

razonable darle un trato propio y específico. Ello es así porque
durante los períodos inflacionarios, las tasas de interés cum-
plen una doble función, esto es, compensar la privación del
capital (interés compensatorio estricto) y actuar como meca-
nismo de actualización de los valores.
(555) Crivelli, Julio César, El ajuste del precio de la locación de obra, ob.
cit., p. 79.

Es así como el costo financiero fue regulado con este crite-

rio por medio del decreto 2348/76 (556) y normas posteriores (557).
Luego, tras el régimen de revisión de precios aprobado por el
decreto 1312/93, el costo financiero estuvo excluido en térmi-
nos de reconocimiento específico. Posteriormente, el decreto
OM
1295/02 que derogó el anterior, incluyó el costo financiero ex-
presamente en la Tabla de Insumos y Ponderaciones (558).
Por su parte, la Corte siguió un criterio restrictivo res-
pecto del reconocimiento de los reclamos por “inequidad de
fórmula” (559), es decir, por variaciones en el costo financiero.
.C
Así, el Tribunal entendió básicamente en los casos “Dulca-
mara” (560) y “Tecnobra” (561) que sólo es posible modificar el método
contractual de variaciones de costos si las distorsiones (a) provie-
nen de hechos sobrevinientes e imprevisibles y (b) son signifi-
DD
cativas. Posteriormente, en el fallo “Calderas Salcor” (562), el voto
mayoritario reafirmó el criterio sustentado en “Tecnobra” (563).
Finalmente, cabe recordar que en el marco de otras normas, la
Corte hizo lugar al costo financiero en el precedente “Sapag” (564).
LA
(556) Este decreto es reglamentario del decreto 2875/75.

(557) Ver decretos 1726/85 y 1619/86 (artículos 5° y 6°), derogado por el de-
creto 2140/91 reglamentario de la Ley de Consolidación de Deudas (ley 23.982).
(558) Ver el apartado XI.11.11.
FI
(559) Este concepto comprende la inequidad de la fórmula de variacio-

nes de costos o métodos de ajuste en relación con determinadas circunstancias
económico financieras.
(560) “Dulcamara c. ENTEL” del 29 de marzo de 1990, Fallos: 313:376.
(561) “Tecnobra c. Comisión Nacional de Energía Atómica s/ cobro de pe-
sos del 20 de abril de 1993. Publicado en Fallos: 316:729, LA LEY, 1993-E, 487 con

comentario de Coviello, Pedro José Jorge, “El caso Tecnobra: un fallo con in-
teresantes planteos”.
(562) “Calderas Salcor Caren S.A. c. Comisión Nacional de Energía Atómi-
ca” del 24 de septiembre de 1996, Fallos: 324:2745.
(563) “Una adecuada hermeneútica de las normas citadas (Ley 12.910 y de-
cretos reglamentarios) conduce a admitir sólo la recomposición de aquellos des-
fasajes que además de desquiciar la economía general del contrato, deriven de
acontecimientos sobrevinientes e imprevisibles al tiempo de la firma del acuer-
do…” (considerando Nº 12) . Publicado en LA LEY, 1997-C, 782, con nota de Mer-
tehikian Eduardo, “El costo financiero en el contrato de obra pública”.
(564) “Sapag S.A. c. Dirección Provincial de Vialidad” del 2 de noviembre
de 2004, Fallos: 327:4723.

Aquí, por aplicación del decreto 941/91 mencionado en los

Pliegos de Condiciones, se reconoció la compensación finan-
ciera en base a una serie de tasas de interés publicadas por el
Banco Central.
OM
XI.12. El régimen de revisión de precios en las obras públicas
XI.12.1. Los antecedentes. Los decretos 1312 y 1936/93
La Ley de Convertibilidad (ley 23.928), sancionada en el

año 1991, ordenó la derogación de todas las normas legales
.C
o reglamentarias que estableciesen o autorizasen la indexa-
ción de precios, actualización monetaria, variación de costos
o cualquier otra forma de repotenciación de deudas, impues-
DD
tos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios (art. 10).
De modo que en tal contexto se derogó, según nuestro crite-
rio, el régimen entonces vigente sobre variaciones de costos
de las obras públicas (ley 12.910) y sus normas reglamentarias
y complementarias (565).
LA
Posteriormente, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 1312/93

en carácter de decreto reglamentario de la ley 23.982 y cuyo
objeto fue crear un modelo de redeterminación periódico del
precio de las obras públicas que se licitasen luego del dicta-
do del decreto y que se realizasen a largo plazo. A su vez, el
FI
Ejecutivo dictó el decreto 1936/93 que constituyó simplemen-

te un régimen de carácter transitorio, pues sólo comprendía

(565) Crivelli sostiene que “… los supuestos de hecho de las leyes 23.928 y
25.561 (indexación, actualización monetaria, variaciones de costos que causen
repotenciación) no se hallan presentes en la ley 12.910. Por ello la derogación,
que es la consecuencia jurídica de tales supuestos de hecho, es inaplicable a la
mencionada ley. De lo expuesto fluye con naturalidad la plena vigencia de la ley
12.910 y su complementaria 15.285” (El ajuste del precio en la locación de obra,
Buenos Aires, Abaco de Rodolfo Depalma, p. 102). Por su parte, Druetta y Gu-
glielminetti afirman que “[c]on posterioridad a la sanción de la ley 23.928 de
convertibilidad, el régimen tradicional e histórico de reconocimiento de varia-
ciones de costos que consagrara la ley 12.910 y sus disposiciones complemen-
tarias y reglamentarias, fue reemplazado por otro, denominado de redetermi-
nación de precios que guarda sustanciales diferencias conceptuales con aquél”
(ob. cit., p. 340).

los contratos que se encontraban en curso de ejecución al mo-

mento del dictado del decreto anterior (decreto 1312/93) (566).
Entre los fundamentos del decreto 1312/93 se sostuvo que el

fin de éste fue crear un sistema que resultase compatible con la
Ley de Convertibilidad y las prohibiciones previstas particular-
OM
mente en su artículo 10. Asimismo advirtió que este mandato
prohibitivo no supuso alterar las reglas legales sobre determi-
nación de los precios en los diferentes contratos públicos.
En este contexto, cabe preguntarse en primer lugar, si el
sistema llamado de “redeterminación” de precios —según el
.C
propio texto del decreto— constituyó otro modelo y, por tanto,
diferente del régimen anterior de variaciones de costos de las
obras públicas y, en tal caso, analizar cuáles son las diferen-
cias sustanciales entre ambos. Un escenario plausible es que
DD
se trata de dos modelos distintos.
El otro camino interpretativo que es posible ensayar es el
siguiente. El sistema de redeterminación de precios es simple-
mente una de las especies sobre ajustes de precios dentro del
LA
género ya existente bajo el mandato normativo anterior (ley

12.910) (567).
Las pautas básicas de este régimen eran las siguientes:
1) El modelo debía aplicarse sobre los contratos de obra
FI
pública alcanzados por la ley 13.064, cuyo plazo fuese
(566) Así lo establecía su primer Considerando. La norma fue dictada el 24

de junio de 1993.

(567) Sobre este punto, Crivelli sostiene que el sistema de “redetermi-

nación” es una ficción legal que consiste básicamente en aplicar el sistema de
partidas o análisis de precios (art. 3° inc. a) del decreto 3772/64) que consiste en
sustituir en los análisis de precios, los valores de la oferta por los nuevos precios
de plaza, y que sólo cuestiones ideológicas han llevado a los autores del decreto
1312/93 a cambiar su denominación. Señala el autor que no obstante, en el nue-
vo régimen de “redeterminación” se procede a utilizar el mencionado sistema
de partidas, pero restringiéndolo exclusivamente hacia el futuro, beneficiando
así indebidamente al comitente con la falta de reconocimiento de los aumentos
habidos durante el año transcurrido, como también al contratista en caso que
la situación sea inversa. Ver Crivelli, Julio César, El ajuste del precio en la lo-
cación de obra, ob. cit., ps. 76/77 y 138.

mayor de un año, y con exclusión de las concesiones

que tenían régimen propio y cobro directo al usuario.
El procedimiento de revisión se iniciaba exclusiva-
mente por pedido del contratista y en tanto éste hubie-
se acreditado la existencia de los presupuestos norma-
OM
tivos.
2) La revisión de precios era anual, correspondiendo el
primer trámite de revisión luego de transcurrido el pri-
mer año desde la fecha de presentación de las ofertas.
3) El costo de los factores a considerar —siempre que se
.C
hubiese probado debidamente su incidencia en el pre-
cio de la prestación—, estaba taxativamente estableci-
do. En particular: a) el precio de los materiales y demás
bienes incorporados a las obras, b) el costo de la mano
DD
de obra para la construcción y c) la amortización de
equipos y sus reparaciones y repuestos.
4) La información de los precios a considerar era aquella
dada por el INDEC.
LA
5) El costo financiero no debía ser reconocido.

6) La redeterminación se aplicaba sobre el saldo de obra
faltante, teniendo en cuenta el Plan de Trabajos e In-
FI
versiones en relación con el período posterior al pri-

mer año.
7) El método aplicable consistía básicamente en sustituir
el valor de los insumos originales usados en los análi-

sis de precios, por los nuevos valores que reflejaban la

variación que éstos habían sufrido en el período anual
anterior. Así, los nuevos precios se determinaban de
conformidad con la normativa que a tal efecto dictaba
la ex Secretaría de Obras Públicas y Comunicaciones
del ex Ministerio de Economía y Obras y Servicios Pú-
blicos.
8) Los nuevos precios debían mantenerse fijos e inamo-
vibles por otro período anual, salvo las modificaciones

que se introdujesen por aumentos de las alícuotas im-

positivas, aduaneras o cargas sociales, las cuales eran
reconocidas a los contratistas —siempre que se proba-
se su incidencia— desde la entrada en vigencia de las
mismas. En caso de reducciones, el modelo preveía la
OM
deducción de los montos.
9) El veinte por ciento del precio total del contrato debía
quedar fijo e inamovible durante toda su vigencia, in-
cluyéndose dentro de este porcentaje los beneficios o
utilidades, los gastos generales o indirectos, los costos
financieros o cualquier otro concepto que integrase el
.C
costo de producción, estableciéndose que éstos debían
quedar exclusivamente a costo y riesgo del contratista.
Este decreto fue luego completado por las resoluciones de

DD
la ex Secretaría de Obras Públicas 254/93 y 255/93 que esta-
blecieron el método y pautas de aplicación del régimen. Los
aspectos más relevantes regulados por tales resoluciones fue-
ron los siguientes: a) los oferentes —en el momento de presen-
tación de las ofertas— debían presentar juntamente con sus
LA
propuestas, el respectivo presupuesto desagregado por ítem

indicando volúmenes o cantidades respectivas y precios uni-
tarios y —a su vez— el análisis de precios de cada uno de los
ítems desagregados en todos sus componentes, el impuesto
FI
al valor agregado y las alícuotas aduaneras; b) por fecha de

oferta debía entenderse aquella en que se llevaba a cabo la
apertura económica; c) el proceso de revisión debía realizar-
se siempre que los factores mencionados taxativamente por el

decreto hubiesen sufrido modificaciones iguales o menores al

5% de modo individual o —en su caso— igual o menor al 10%
en su conjunto. Luego, el valor de los rubros debía ser aquel
que surgiese de los elementos que superasen los porcentajes
precedentes; d) los precios a utilizar eran aquellos que diese el
INDEC o el propio comitente —quien debía avalarlos y conva-
lidarlos ante el INDEC— y, finalmente, e) debía realizarse una
certificación provisional con los precios contractuales respec-
to de las prestaciones que estuviesen sujetas a revisión y se
ejecutasen antes de la aprobación final.

Conviene quizás aclarar que este régimen (decreto 1312/93)

fue utilizado sólo en casos excepcionales porque durante la
mayor parte del período en que estuvo vigente existió estabi-
lidad en los precios.
OM
XI.12.2. La Ley de Emergencia Económica (ley 25.561)
En el contexto de la crisis económica del año 2001, el Con-

greso sancionó la ley 25.561 que declaró el estado de Emer-
gencia Pública en materia social, económica, administrativa,
financiera y cambiaria delegando múltiples potestades en el
.C
Poder Ejecutivo. Esta ley —tal colmo explicamos en el capí-
tulo respectivo— fue prorrogada sucesivamente por las leyes
25.790, 25.820, 25.972, 26.077, 26.204, 26.339 y 26.456.
DD
La Ley de Emergencia dejó sin efecto el modelo de conver-
tibilidad entre el peso argentino y el dólar estadounidense en
tanto derogó en parte la Ley de Convertibilidad (ley 23.928).
En particular, la ley derogó, desde el 1 de abril de 1991, todas
las normas legales y reglamentarias que estableciesen o au-
LA
torizasen la indexación de precios, actualización monetaria,

variaciones de costos o cualquier otra forma de potenciación
de deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras y
servicios.
FI
A su vez, el Legislador estableció las siguientes bases, a sa-

ber, 1) reactivar la economía con el objeto de mejorar el ni-
vel de empleo y la distribución de ingresos, con fundamen-
to en un programa de desarrollo de las economías regionales;

2) reordenar el sistema financiero, bancario y del mercado de

cambios; 3) crear condiciones para un crecimiento económi-
co sustentable y compatible con la reestructuración de la deu-
da pública y 4) reglar la reestructuración de las obligaciones,
en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cam-
biario.
Pero, ¿cómo repercutió la ley en los contratos de Obras Pú-

blicas? La ley reguló en el Capítulo II las obligaciones propias
de los contratos celebrados por el Estado que estuviesen al-

canzados por las normas de derecho público (568). En principio,

el Legislador regló por igual los contratos de obras y servicios
públicos, pero luego siguieron caminos diferentes.
Las pautas básicas que previó la ley en relación con los con-
tratos públicos fueron las siguientes:
OM
1) dejar sin efecto las cláusulas de ajuste en dólares o en
otras divisas extranjeras y las de indexación basadas
en índices de precios de otros países y asimismo cual-
quier otro mecanismo de actualización de precios.
Consecuentemente, los precios y las tarifas previstos
.C
en los acuerdos quedaron convertidos en pesos con-
forme el equivalente entre pesos y dólares estadouni-
denses;
DD
2) autorizar al Poder Ejecutivo a renegociar los contratos
—entre ellos— los de obra pública;
3) fijar pautas especiales en relación con la renegociación
de los contratos de servicios públicos (569), pero no así
respecto de los contratos de obras públicas;
LA
4) establecer que las empresas contratistas de obras o

prestadoras de servicios públicos no podían suspender
o alterar el cumplimiento de sus obligaciones.
FI
En síntesis, si bien es cierto que el art. 8° de la ley se refiere

a la renegociación de los contratos —trátese de obras o servi-
(568) El decreto 1023/01 que regula el régimen de contrataciones de la Ad-

ministración Nacional, establece en su artículo 1° que toda contratación de la

Administración Nacional se presumirá de índole administrativa, salvo que de

ella o se sus antecedentes surja que está sometida a un régimen jurídico de de-
recho privado.
(569) Respecto de los servicios públicos la ley estableció que deben to-
marse en consideración los siguientes criterios: 1) el impacto de las tarifas en
la competitividad de la economía y en la distribución de los ingresos; 2) la cali-
dad de los servicios y los planes de inversión, cuando ellos estuviesen previstos
contractualmente; 3) el interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios;
4) la seguridad de los sistemas comprendidos y 5) la rentabilidad de las empre-
sas. Ver Casaggne, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, con la colabora-
ción de Estela B. Sacristán, Buenos Aires, 2ª ed., 2005, Lexis Nexis Abeledo-
Perrot, ps. 244-249.

cios públicos— y que, por su parte, el art. 9° autorizó al Poder

Ejecutivo a renegociar los contratos remitiéndose a las aguas
del precepto normativo antes citado, cierto es también que el
Legislador sólo fijó las bases de las renegociaciones respecto
de los contratos de concesión de servicios públicos (570) y no de
los contratos de obra pública.
OM
Más simple, el Legislador no le indicó al Ejecutivo cómo
negociar los contratos de obra pública entonces vigentes. En
otros términos, ambos contratos fueron regulados —en prin-
cipio— en términos conjuntos pero luego, en tanto el Legisla-
dor omitió fijar las bases de renegociación de los contratos de
.C
obra pública, los contratos siguieron caminos diferentes.
Así, los contratos de concesión de los servicios públicos y,
en particular, su proceso de renegociación fue regulado en
DD
términos especiales con procedimientos y reglas sustancia-
les propias. Por ejemplo, la “Comisión de Renegociación de
Contratos de Obras y Servicios Públicos” (decreto 293/02) sólo
se dedicó —más allá de su denominación— a renegociar los
contratos de concesión de los servicios públicos, excluyéndo-
LA
se —de hecho— los contratos de obras públicas (571).

Cabe recordar que en ese momento se encontraba vigen-
te el decreto 1312/93 sobre revisión de precios —tal como ex-
FI
(570) Los contratos de servicios públicos fueron sometidos a un régimen

de renegociación con un tratamiento legal específico dictado posteriormente.
Entre estas normas, cabe citar las siguientes: decretos 293/02 y 370/02 deroga-
dos luego por el decreto 311/03; Resolución del Ministerio de Economía 20/02,
decreto 371/02; Resolución del Ministerio de Economía 38/02; decreto 1090/02
y la Resolución del Ministerio de Economía 308/02.

(571) La Resolución del Ministerio de Economía 20/02 en su Anexo II efec-

túa un listado de contratos bajo la denominación genérica de “Contratos de
obras y servicios públicos”. Sin embargo, allí sólo se consigna a los contratos de
servicios públicos y concesiones viales y no contratos de obra pública regidos
por la ley 13.064. Por su parte, el decreto 311/03 derogó los decretos 293/02 y
370/02 y creó la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios
Públicos, en el ámbito de los Ministerios de Economía y Producción y de Plani-
ficación Federal, Inversión Pública y Servicios con la misión de asesorar y asis-
tir en el proceso de renegociación de contratos de obras y servicios públicos
(artículo 1º inc. a). Sin embargo, el art. 4° efectúa un listado de contratos, entre
los cuales figuran las concesiones de obra y servicios públicos, pero no las obras
públicas regidas por la ley 13.064.

plicamos en el apartado anterior— que fue aprobado bajo el

marco prohibitivo de indexaciones y variaciones de precios en
los términos de la Ley de Convertibilidad (ley 23.928).
Por su parte, la ley 25.561 fue aprobada en otro contexto y,
por tanto, el Poder Ejecutivo resolvió derogar el decreto 1312
OM
y reemplazarlo por otro modelo con el propósito de continuar
con las obras en trámite y garantizar además la celebración
de nuevos contratos. El decreto 1312 estableció básicamente
—como ya explicamos— el trámite de revisión anual, el con-
gelamiento del veinte por ciento del precio global del contrato
y el no reconocimiento de los costos financieros.
.C
Así, y a pesar de estar vigentes las prohibiciones de indexa-
ción y variaciones de costos en los términos de la ley 25.561, el
Poder Ejecutivo dictó el decreto 214/02 que en su art. 8° previó
DD
expresamente el “reajuste equitativo del precio”. Es decir, se-
gún el criterio del Ejecutivo, el mandato legislativo antes men-
cionado debe interpretarse como prohibiciones de incorporar
sistemas de revisiones automáticas de los precios de las obras
pero no como negación de otros mecanismos de revisión que
LA
persiguen mantener el equilibrio o ecuación económico fi-

nanciera del contrato (572). Este criterio surge expresamente del
considerando del decreto de necesidad 1295/02 sobre revisión
de precios en las obras públicas.
FI
XI.12.3. Las bases del decreto de necesidad y urgencia 1295/02

sobre el régimen de redeterminación de los precios en los con-
tratos de obras públicas

XI.12.3.1. Las causas del decreto
Veamos con mayor detalle las razones del dictado del de-
creto 1295/02. Así, el Poder Ejecutivo adujo que:
(572) Vega, Susana Elena, “Indexación, mayores costos y la Emergencia

Económica” en El Derecho Administrativo de la emergencia, I, AA.VV., María
Eva Miljiker (coord.) ps. 54/155, Buenos Aires, Fundación de Derecho Admi-
nistrativo, 2002.

1) la ley 25.561 y sus normas reglamentarias produjeron

modificaciones significativas en el escenario econó-
mico del país;
2) la ley 25.561 mantuvo la derogación de todas las nor-
mas legales y reglamentarias que establecían o auto-
OM
rizaban la indexación de precios, actualización mo-
netaria, variación de costos o cualquier otra forma de
potenciación de deudas, impuestos, precios o tarifas
de los bienes, obras o servicios desde el 1 de abril de
1994, incluso respecto de los efectos de las relaciones
jurídicas existentes al momento de su dictado;
.C
3) en ese contexto, resultó necesario adecuar ciertas dis-
posiciones, en particular el decreto 1312/93 y su de-
rogación, con el propósito de restablecer el equilibrio
DD
económico-financiero de los contratos en curso de eje-
cución y otorgar un marco de certidumbre respecto de
las licitaciones en trámite y las contrataciones futuras;
4) el decreto persigue el objeto de reactivar el sector de la
construcción;
LA
5) los cambios producidos establecieron nuevas reglas

económicas que difícilmente pudieron ser previstas
por los constructores de obras públicas cuando hicie-
ron sus ofertas —tratándose de propuestas anteriores
FI
al 6 de enero del año 2002—;

6) existen aumentos significativos en los precios de la
construcción que trajeron desajustes en los costos pre-
viamente pactados y, por lo tanto, desequilibrios en los

contratos ya celebrados.
El considerando del decreto detallado es sumamente rele-
vante porque —más allá de nuestro criterio— dice que existió
una grave situación económico-financiera y que se produjeron
gravísimas consecuencias en el sector de la construcción y que
—además— este fenómeno fue de carácter imprevisible (573).
(573) En particular, se ha señalado que los indicadores económicos de la

situación existente al momento del dictado de la norma eran básicamente los

Por tales razones y particularmente por el carácter urgente de

la situación, el Poder Ejecutivo resolvió dictar el decreto de ne-
cesidad y urgencia en los términos del inciso 3 del art. 99, CN.
A su vez —tal como dijimos antes— el Ejecutivo recono-
ció expresamente el quiebre del vínculo y el equilibrio eco-
OM
nómico financiero de los contratos de obra pública. Por ello,
el nuevo decreto tuvo por objeto restablecer ese vínculo entre
las obligaciones de las partes contratantes. En otros términos,
ello permitió —de conformidad con el decreto bajo estudio—
continuar con los contratos y, especialmente, con las obras en
curso de ejecución y, a su vez, contratar nuevas obras.
.C
El nuevo decreto entonces —y según su considerando—
estableció un marco de certidumbres respecto de las obras
públicas, es decir, estabilidad y previsión en el plan de obras
DD
públicas.
XI.12.3.2. Las principales diferencias entre el régimen creado

por el decreto 1312/93 y el del decreto 1295/02
LA
El decreto 1295/02 derogó expresamente el régimen an-

terior (decreto 1312/93), sin embargo continuó con el mismo
método de revisión de precios. ¿Cuáles son entonces las dife-
rencias entre los dos regímenes?
FI
Las diferencias más importantes introducidas por el de-

creto 1295/02 son las siguientes:

siguientes: a) la actividad de la construcción había caído un 39,6% en julio 2001

con respecto a julio del año anterior; b) el 40,8% de las empresas del sector que
se dedican a obra pública se encontraban totalmente paralizadas sin ningún
tipo de actividad; c) en los últimos tres meses anteriores al dictado de la nor-
ma, se despidieron a 21.755 trabajadores registrados y 71% de las empresas que
se dedican a la obra privada, continuarán reduciendo su dotación de personal;
d) para los primeros siete meses de ese año, el índice de la construcción acumu-
laba una merma del 38,3% comparado con iguales meses del año anterior. Ver
Vega, Susana Elena, “El nuevo régimen de Redeterminación de Precios en las
Obras Públicas Nacionales - Decreto 1295/02” en El Derecho Administrativo de
la Emergencia, II, AA.VV., Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo,
2002, ps. 109-125.

a) el nuevo régimen eliminó el hecho de que antes sólo

podía solicitarse y realizarse una sola determinación
de precios por año y no más. Así, el decreto 1295/02
creó el modelo de “variación de referencia” conocido
comúnmente como “cláusula gatillo” que básicamen-
OM
te supone revisar los precios en tanto el costo de los
factores principales de las obras, según el criterio que
prevé el decreto 1295/02, reflejen variaciones prome-
dio superiores al diez por ciento de los precios origi-
narios del contrato o del último trámite de revisión. A
su vez, el sistema se completó con una estructura de
insumos y ponderaciones que debe seguir el construc-
.C
tor. En síntesis, el régimen actual es más complejo y
controvertido que el anterior —decreto 1312/93—;
DD
b) eliminó la exclusión que el decreto anterior hizo del
rubro “costo financiero”, que sí está reconocido expre-
samente en el marco del decreto 1295/02;
c) redujo en un 10%, el porcentaje del precio total del con-
trato que debe mantenerse fijo e inamovible durante
LA
su vigencia;
d) modificó el carácter taxativo de los factores —y sus
costos— con el propósito de calcular los nuevos pre-
cios. Así, el decreto 1312/93 estableció los factores con
FI
carácter cerrado y tasado, mientras que el decreto

1295/02 fija un listado de factores abierto incorporan-
do inclusive “todo otro elemento que resulte significati-
vo a criterio del comitente”;

e) estableció que los precios a considerar en el trámite de

revisión no pueden ser superiores a aquellos informa-
dos por el INDEC, pero introdujo la posibilidad de que
“en caso de ser necesario” puedan tomarse los índices
de otros organismos oficiales o especializados, apro-
bados por el comitente. Cabe recordar que, por su par-
te, el decreto 1312/93 había ordenado que los índices a
utilizar serían aquellos determinados por el INDEC y
que, en caso de tratarse de precios no publicados por

dicho organismo, el comitente debía conformar las lis-

tas de precios, es decir, los funcionarios especializados
debían relevar los precios reales de los insumos corres-
pondientes.
OM
XI.12.3.3. Las bases del régimen jurídico específico del decre-
to 1295/02
Las pautas básicas que nos permiten delinear el modelo

creado por el decreto 1295/02 sobre revisión de los precios son
básicamente que:
.C
1) procede sólo a pedido del contratista, quien debe soli-
citar al comitente la revisión de los precios siempre que
acredite los extremos que el propio régimen establece;
DD
2) comprende solamente los contratos de obra pública
regidos por la ley 13.064, y no las concesiones con régi-
men propio y cobro directo al usuario, como tampoco
los contratos de concesión de obras y servicios, licen-
LA
cias y permisos;
3) sustituye los valores fijados en los análisis de precios
originales por los valores de los insumos actuales —en
este aspecto coincide con el régimen anterior—. A tales
FI
fines y durante todo el trámite contractual, se consi-

deran los análisis de precios presentados al momento
de las ofertas o —en su caso— aquellos propuestos por
el constructor y aprobados por el comitente, dentro de
los quince días contados desde la entrada en vigencia

del decreto 1295/02;

4) recae sólo sobre los precios de las cantidades de obra
que faltase ejecutar al momento de la revisión;
5) mantiene fijo e inamovible el diez por ciento del valor
del contrato durante toda su vigencia. Es decir, el diez
por ciento del precio total del contrato debe conservar-
se inalterable y, por tanto, debe ser excluido del trámi-
te de revisión;

6) tiene lugar cuando los factores definidos por el propio

decreto (esto es, materiales y demás bienes incorpora-
dos a la obra, mano de obra, amortización de equipos y
sus reparaciones y repuestos y todo otro elemento que
resulte significativo a criterio del comitente) varíen en
OM
promedio más del diez por ciento en relación con los
precios del contrato o aquellos que hubiesen surgido
del último trámite de revisión. Cabe aclarar que es-
tas variaciones son denominadas como “Variación de
Referencia” y definen cuál es el umbral de distorsión
a partir del cual el decreto autoriza el inicio del proce-
.C
dimiento de revisión y fijación de nuevos precios. Por
eso es conocido comúnmente como “cláusula gatillo”;
7) los nuevos precios deben certificarse desde el mes en
DD
que los costos de los factores principales hubiesen al-
canzado el nivel de variación del diez por ciento;
8) los precios deben redeterminarse ponderando los fac-
tores antes mencionados, según cuál fuese su inciden-
cia en el precio total de las prestaciones o ítems. Luego,
LA
los precios redeterminados deben volcarse en el “Acta

de Redeterminación de Precios” que las partes deben
suscribir como conclusión del procedimiento;
9) los factores y su grado de incidencia sobre el precio de-
FI
ben calcularse en base a la relación entre los precios

básicos contractuales y los de plaza en el momento de
las ofertas, manteniéndose así las proporciones entre
ellos en términos constantes;

10) las obras deben dividirse originariamente en cinco

categorías. Estas son las obras de arquitectura, viales,
viviendas, saneamiento y agua potable e hidráulicas y
otras tipologías. El comitente debe entonces encua-
drar cada obra en alguno de estos tipos y ubicarlas
en las “Estructuras de insumos y ponderaciones” que
establecen cuáles son los insumos a considerar y el
porcentaje de incidencias que cabe reconocerle en el
reajuste de los precios;

11) los precios o índices de los insumos en el cálculo de

variación —diez por ciento— deben ser aquellos que
informe el INDEC, no pudiendo ser superiores a los
informados por este Instituto, salvo cuando tales índi-
ces no fuesen relevados por el Instituto o no fuesen re-
OM
presentativos, en cuyo caso el decreto permite utilizar
los precios dados por otros organismos oficiales —por
ejemplo, SIGEN— o especializados y aprobados por el
comitente;
12) el procedimiento básicamente consiste en revisar el
precio de las obras mensualmente, es decir, comparar
.C
el valor total de las obras no ejecutadas con las estruc-
turas de insumos y ponderaciones y los precios de és-
tos. En tal caso, si los costos de los principales factores
DD
fuesen superiores al 10% de los precios originarios del
contrato o los del último trámite de revisión, entonces
el valor debe determinarse nuevamente. Si por el con-
trario, la distorsión fuese menor al diez por ciento, debe
continuarse con la ejecución de las obras sin reajuste
de los precios contractuales. Luego volveremos sobre
LA
estos aspectos;
13) el decreto también prevé el régimen de “redetermina-
ción excepcional” respecto de los contratos en ejecu-
ción celebrados con anterioridad al mes de enero del
FI
año 2002 o si se tratase de ofertas presentadas en licita-

ciones previas y que se encontrasen en ese entonces en
trámite de adjudicación, preadjudicadas o con ofertas
económicas abiertas y garantía de oferta vigente, siem-

pre que el respectivo contrato se hubiese firmado den-

tro de los treinta días corridos tras la aprobación del
decreto. En estos casos, el Poder Ejecutivo no exigió
—entre otras cuestiones— la aplicación de la variación
de referencia ni tampoco el congelamiento del diez por
ciento del precio total del contrato;
14) a su vez, el decreto bajo análisis establece otro meca-
nismo provisorio llamado “Adecuación provisoria de
precios” que debe aplicarse hasta tanto concluya el

trámite de revisión definitivo. Una vez terminado el

procedimiento de revisión deben certificarse las dife-
rencias en más o menos. En el trámite provisorio debe
utilizarse el mismo criterio de Variación de Referencia
—según los precios informados por el INDEC— y las
OM
Estructuras de Insumos y Ponderaciones;
15) el Acta de Redeterminación de precios supone renun-
ciar por el constructor a todo reclamo por mayores
costos, compensaciones, gastos improductivos o su-
puestos perjuicios de cualquier orden, motivados por
los cambios originados en la economía desde el mes de
.C
enero de 2002 a la fecha del acuerdo;
16) el régimen de redeterminación de precios es incorpo-
rado en los Pliegos de Condiciones como cláusula de
DD
ajuste de precios en las Obras Públicas Nacionales que
se liciten y sean financiadas con Fondos del Tesoro de
la Nación o de la Unidad de Coordinación de Fideico-
misos de Infraestrutura (UCCOFIN). Los contratos que
tienen financiamiento de organismos multilaterales
LA
de los cuales el Estado Argentino es parte, se rigen por

las condiciones acordadas en los respectivos acuerdos
de préstamo y sólo supletoriamente por el presente de-
creto. Respecto de las obras públicas financiadas por
FI
el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento

(BIRF) se utilizan fórmulas de ajuste propias, mientras
que las obras financiadas por el Banco Interamericano
de Desarrollo (BID) se rigen —en algunos casos— con
fórmulas propias y —en otros— por las normas nacio-

nales;
17) el decreto prevé el control de la Sindicatura General de
la Nación (SIGEN) con carácter no vinculante;
18) el Poder Ejecutivo facultó al Ministerio de Economía y
a la ex Secretaría de Obras Públicas a crear una Comi-
sión encargada de realizar periódicamente el estudio y
seguimiento de las condiciones generales del mercado
de la construcción y de formación y evolución de los

factores que repercuten en los precios de las obras pú-

blicas, esto es, la Comisión de Seguimiento del Sector
de la Construcción.
XI.12.3.4. Las normas reglamentarias y complementarias
OM
El régimen de revisión de precios (decreto 1295/02) se con-
formó con distintas normas reglamentarias y complementa-
rias dictadas con el propósito de facilitar su interpretación y
aplicación.
.C
Casi todas las disposiciones que integran este bloque jurí-
dico son resoluciones conjuntas del Ministerio de Economía y
la ex Secretaría de Obras Públicas (574) o resoluciones conjuntas
del Ministerio de Economía y el Ministerio de Planificación
DD
Federal, Inversión Pública y Servicios.
En un primer momento, el Ministerio de Economía y la Se-

cretaría de Obras Públicas dictaron las Resoluciones Conjun-
tas 396/2002 y 107/2000 que sustancialmente ordenaron:
LA
a) Crear y constituir la Comisión de Seguimiento del Sector

de la Construcción, de conformidad con las disposiciones del
decreto 1295/02 con funciones básicamente de asesoramien-
to (575). Los informes de la Comisión constituyen el paso previo
FI
al dictado de las resoluciones conjuntas y sus opiniones son

consideradas en el trámite de aplicación del presente régimen
de revisión de precios.

(574) El artículo 10 del decreto 1295/02 facultó al Ministerio de Economía

y a la ex Secretaría de Obras Públicas dependiente entonces de la Presidencia de
la Nación, a dictar las normas interpretativas, aclaratorias y complementarias.
(575) La Comisión se integró con representantes del Ministerio de Econo-
mía, la ex Secretaría de Obras Públicas, la Dirección General de Asuntos Ju-
rídicos del Ministerio de Economía, la Unión Obrera de la Construcción y la
Cámara Argentina de la Construcción. Posteriormente y por las resoluciones
conjuntas 51/2008 y 1629/2008 del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas
y Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, se agregó
a dicha conformación, la posibilidad de incorporar en los casos en que la Co-
misión lo considere necesario, representantes de otras instituciones del sector
público y privado con competencias o intereses en los temas a tratar.

b) Cumplimiento del Plan de Inversiones. En caso de atra-

sos en que pudo haber incurrido el contratista en el Plan de
Trabajos e Inversiones, con la liquidación en estos casos de los
precios correspondientes a la fecha en que debieron hacerse
los trabajos, y sin perjuicio de las penalidades, sólo es de apli-
OM
cación —según las aclaraciones de las resoluciones— cuando
las obras no se hubieren ejecutado por causas exclusivamente
imputables a aquél.
c) Término fijo e inamovible. El diez por ciento del precio

del contrato debe mantenerse fijo e inamovible en cada revi-
sión de precios.
.C
d) Precios no relevados por el INDEC. En tales casos, el con-
tratista debe proponer y el comitente aprobar el organismo
DD
que resulte idóneo, por caso, organismos oficiales o especia-
lizados e incluso requerir el asesoramiento de la Comisión de
Seguimiento.
e) Precios de plaza que al momento de las ofertas no fue-

sen relevados por el INDEC a los fines del cálculo de la inciden-
LA
cia de los distintos factores en el trámite de revisión. En tales

supuestos, debe interpretarse que los precios de plaza al mo-
mento de las ofertas son aquellos que surgen del presupuesto
oficial de las obras.
FI
f) Anticipos financieros. En los casos de anticipos financie-

ros dados a los contratistas, debe mantenerse fijo e inamovi-
ble el precio de los ítems del contrato en términos proporcio-
nales a tales anticipos. Es decir, el procedimiento de revisión

recae sobre el tramo de los precios no alcanzados por los an-

ticipos.
g) Adecuación Provisoria de precios. En este caso, no es ne-

cesario suscribir el acta de revisión sino que simplemente se
emiten los certificados de adecuación provisorios.
h) Certificados de Adecuación provisoria y Certificado de-

finitivo. En los casos de redeterminaciones excepcionales se
debe certificar el cien por ciento, mientras que en las sucesi-

vas revisiones debe redefinirse sólo el noventa por ciento, sin

perjuicio de los descuentos por anticipo financiero.
i) Acta de Adhesión. En el marco de las redeterminaciones

excepcionales debe constar el compromiso de reactivar las
obras y en las otras revisiones se debe comprometer el cum-
OM
plimiento del Plan de Inversiones del respectivo contrato.
j) Adicionales y modificaciones de obra. Los precios resul-
tantes de los adicionales y modificaciones de las obras deben
ordenarse bajo el mismo marco de revisión de precios que los
contratos originales.
.C
k) Fuente de los precios de los insumos principales. En el
cálculo de variación de referencia deben utilizarse los valores
publicados por el INDEC correspondientes al mes inmediato
DD
posterior a aquel en que se calcule la variación referencial.
l) Garantía de contrato. En el término de treinta días corri-
dos desde la aprobación del acta de redefinición de precios, el
constructor debe integrar las garantías de cumplimiento del
contrato proporcional sobre los trabajos faltantes.
LA
Más adelante, tras el dictado de las resoluciones conjun-

tas comentadas en los apartados anteriores, se dictaron las si-
guientes resoluciones:
FI
a) Resolución SIGEN 157/2002 (aprobación del proce-

dimiento de intervención de la SIGEN en el marco del artícu-
lo 12 del decreto 1295/02 sustituido por el artículo 7 del decre-
to 1953/02);

b) Resolución Conjunta 633/2002 del Ministerio de Econo-

mía y 191/2002 del Ministerio de Planificación Federal, Inver-
sión Pública y Servicios (ampliación de los plazos previstos en
el artículo 12 del Anexo del decreto 1295/02 respecto de los
contratos correspondientes a determinadas licitaciones en
curso, cuando mediase acuerdo entre comitente y adjudicata-
rio hasta la finalización del ejercicio financiero);
c) Resolución Conjunta 681/2002 del Ministerio de Econo-
mía y 199/2002 de la ex Secretaría de Obras Públicas de la Pre-

sidencia de la Nación (aprobación de la metodología de los

rubros “equipos” y “transporte carretero” en relación con las
obras viales, entre otros aspectos);
d) Resolución Conjunta 211/2003 del Ministerio de Eco-
nomía y 120/2003 de la ex Secretaría de Obras Públicas de la
OM
Presidencia de la Nación (aprobación de nueva tipología de
“Viviendas en altura” respecto del cálculo de la variación de
referencia);
e) Resolución Conjunta 238/2003 del Ministerio de Econo-
.C
sidencia de la Nación (ampliación nuevamente del plazo ar-
tículo 12 del Anexo del decreto 1295/02);
f) Resolución Conjunta 272/2003 del Ministerio de Econo-
DD
sidencia de la Nación (metodología de Redeterminación de
Precios en contratos financiados por el Banco Internacional
de Reconstrucción y Fomento);
LA
g) Resolución del Ministerio de Planificación Federal, Inver-

sión Pública y Servicios 1235/05 (creación en el ámbito de di-
cho Ministerio de la Comisión de Coordinación y Seguimiento
de los Procesos de Redeterminación de precios, con carácter
ad hoc);
FI
h) Resolución de la Dirección Nacional de Vialidad 573/2007

(autorización de inclusión en el trámite de las redetermina-
ciones definitivas de las modificaciones de obras. Fijación del

mes base a los fines de la aplicación del régimen. Aprobación

de revisiones definitivas de precios menores al diez por cien-
to, certificándose diferencias en más o menos respecto de
precios adecuados provisoriamente);
i) Resolución Conjunta 51/2008 del Ministerio de Economía
y Finanzas Públicas y 1629/2008 del Ministerio de Planifica-
ción Federal, Inversión Pública y Servicios (modificación de la
integración de la Comisión de Seguimiento según las refor-
mas de las estructuras ministeriales);

j) Resolución Conjunta 935/2008 del Ministerio de Planifi-

cación Federal, Inversión Pública y Servicios y 431/2008 del Mi-
nisterio de Economía y Producción (autorización para emitir
sucesivos certificados de Adecuaciones Provisorias de Precios
durante el proceso de revisión. Sustitución de precios e índi-
ces de referencia para el cálculo de la variación de referencia
OM
relativos a los rubros “mano de obra”, “asfaltos”, “combusti-
bles y lubricantes” y “transporte” en las obras Viales. Autori-
zación de la Dirección Nacional de Vialidad para actuar como
organismo especializado en el proceso de relevamiento de los
precios de dichos insumos, hasta tanto el INDEC instrumente
el trámite correspondiente con el objeto de obtener los precios
.C
referenciales —entre otros—);
k) Resolución Conjunta 19/2009 del Ministerio de Planifica-
ción Federal, Inversión Pública y Servicios y 5/2009 del Ministe-
DD
rio de Economía y Finanzas Públicas (aprobación del régimen
específico sobre redeterminación de los precios correspon-
dientes a las obras ferroviarias).
LA
XI.12.3.5. La reforma del decreto 1295/02
El decreto 1953/02 modificó en parte el régimen del decre-

to 1295/02 en tanto incorporó los trabajos realizados en el pe-
ríodo comprendido entre el mes de enero al mes de mayo de
FI
ese año y sustituyó su art. 12 de modo que la SIGEN sólo debe

intervenir en ciertas instancias del trámite de revisión y, ade-
más, expedirse en plazos determinados. Es decir, la SIGEN
debe intervenir en el caso de las revisiones excepcionales y

en el término de quince días hábiles administrativos y, luego,

antes de aprobarse el certificado definitivo final con ocasión
de la recepción provisoria de las obras, debiendo expedirse en
este supuesto en el plazo de veinte días hábiles administra-
tivos. En cualquier caso, los dictámenes de la Sindicatura no
tienen carácter vinculante y, transcurrido el plazo indicado,
el silencio del organismo de control debe ser interpretado en
términos de conformidad (576).
(576) Ver Resolución SIGEN 157/02.

XI.12.3.6. Los aspectos jurídicos más relevantes del régimen de

revisión de precios
a) El ámbito de aplicación del decreto
Del texto del decreto 1295/02 y de las normas complemen-
OM
tarias y reglamentarias antes mencionadas, surge el ámbito
de aplicación del modelo de redefinición de precios. Así, el ré-
gimen debe aplicarse en la Administración Pública centrali-
zada y descentralizada, invitándose a las Provincias (577) y a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (578) a dictar normas análo-
gas en sus respectivas jurisdicciones.
.C
b) Los contratos incluidos en el régimen de redeterminación
El marco de revisión de precios bajo análisis sólo com-

DD
prende a los contratos de obra pública regidos por la ley 13.064
(LOP).
En particular, respecto de los acuerdos celebrados antes

del 6 de enero del año 2002, el decreto prevé el modelo de “Re-
LA
determinación Excepcional”, en cuyo caso el trámite de revi-

sión debe llevarse a cabo sin aplicación del porcentaje de con-
gelamiento —es decir, el 10% del precio total del contrato— y
con exclusión de las variaciones de referencias. Cabe recordar
FI
(577) La mayoría de las Provincias dictaron su propio régimen de rede-

terminación de precios, pudiéndose citar entre otras, 1) Provincia de Buenos
Aires (decreto 2113/02, Resolución del Ministerio de Infraestructura, Vivienda
y Servicios Públicos 190/02, decreto 787/03); 2) Provincia de Catamarca (decreto
637/02); 3) Provincia de Córdoba (decreto 531/02); 4) Provincia de Entre Ríos (de-

creto 2539/02; 5) Provincia de La Pampa (decreto 1980/02; 6) Provincia de Misio-

nes (decreto 1148/02); 7) Provincia de Neuquén (decreto 1201/02); 8) Provincia de
Río Negro (decreto 686/02); 9) Provincia de San Juan (decreto 774/02).
(578) La Ciudad de Buenos Aires, dictó originariamente el decreto de ne-
cesidad y urgencia 2/2003 de Redeterminación de Precios local y su metodolo-
gía correspondiente mediante el decreto 2119/03 y normas complementarias y
reglamentarias; sin perjuicio de normas específicas como el decreto 70/03 de
aplicación a los contratos de obra pública financiados con préstamo BID. Ac-
tualmente el régimen del decreto 2/03 y normas complementarias, fue susti-
tuido por la ley 2809 y su decreto reglamentario 1312/08 y disposiciones regla-
mentarias y complementarias respecto de los contratos celebrados a partir de
la sanción de dicha ley.

que en el marco ordinario el trámite sólo procede cuando el

costo de los factores principales refleje variaciones promedio
superiores al diez por ciento de los precios del contrato.
El decreto regula la situación particular de los contratos en

trámite pero sin principio de ejecución al momento de su dic-
OM
tado, estableciéndose que —en tales casos— debe aplicarse el
presente marco. En igual sentido, los contratos ya adjudica-
dos incluso sin principio de cumplimiento —antes del mes de
enero del año 2002— son objeto de igual trato.
Por su parte, los contratos financiados por organismos
.C
multilaterales de crédito de los cuales el Estado argentino es
parte deben regirse por sus respectivos contratos de présta-
mo, aplicándose supletoriamente el presente decreto.
DD
Sin embargo, cabe advertir que los organismos multilate-
rales de crédito (BID, BIRF, Banco Mundial) siguieron distin-
tos criterios. Por ejemplo, en el caso del Banco Internacional
de Reconstrucción y Fomento (BIRF) y las obras públicas fi-
nanciadas por él, deben utilizarse fórmulas de ajuste especí-
LA
ficas y no el decreto 1295/02. A su vez, en el caso de las obras

financiadas por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID)
cabe distinguir entre los contratos con fórmulas propias de
revisión de precios y los otros que se rigen por el sistema crea-
FI
do por las normas nacionales.
c) La aplicación del régimen sobre determinadas obras o

trabajos ya realizados

El modelo creado por el decreto 1295/02 se extendió sobre

los trabajos ya ejecutados en el período enero/mayo del año
2002 aprobados por el comitente. Este criterio fue establecido
por el decreto 1953/02, permitiendo así incluir estos trabajos
que —en principio y según el criterio literal— estaban exclui-
dos por el decreto 1292/02,
También comprende las obras o trabajos ejecutados des-

de mayo del año 2002 en adelante y las obras que de acuerdo
con el correspondiente plan de inversiones deban ejecutarse

con posterioridad al fin del período en el que los precios sean

ciertos, fijos e inamovibles en los términos del artículo 3° del
decreto 1295/02.
A su vez, las modificaciones y adicionales de las obras es-

tán comprendidos en el régimen del decreto 1295/02 —aun
OM
cuando no surge de su texto— por disposición de la Resolu-
ción Conjunta 396/02 y 107/02 del Ministerio de Economía y
de la ex Secretaría de Obras Públicas.
d) La aplicación del régimen sobre los procedimientos licita-
torios en trámite
.C
El régimen bajo estudio comprende los procedimientos de
contratación en trámite y los que se realicen en el futuro.
DD
1- Licitaciones en curso
Al respecto, la normativa contempla la aplicación del régi-

men en los siguientes supuestos:
LA
a) Las propuestas presentadas en contrataciones previas al

mes de enero del año de 2002 y que se encontraban en trámite
de adjudicación, preadjudicadas o con ofertas económicas ya
abiertas y garantías de ofertas vigentes. En tales casos, debía
aplicarse el procedimiento de revisión excepcional siempre
FI
que el contrato se firmase dentro de los treinta días corridos

desde que entró en vigencia el decreto de revisión de precios.
Por su parte, la resolución conjunta 396/02 y 107/02 del Mi-

nisterio de Economía y ex Secretaría de Obras Públicas de la

Presidencia de la Nación estableció que el plazo antes mencio-

nado puede ser ampliado si hubiese acuerdo entre comiten-
te y adjudicatario, por única vez y por un término de 60 días
corridos. Sin embargo, toda vez que este plazo resultó insufi-
ciente, el Ministerio de Economía de la Nación y la ex Secreta-
ría de Obras Públicas dictaron la resolución conjunta 633/02
y 191/02 que prorrogó el plazo hasta la finalización del ejerci-
cio presupuestario entonces en curso, es decir, el año 2002 y
siempre que hubiese acuerdo entre las partes. Luego, finaliza-

do el ejercicio del año 2002, el Ministerio de Economía y la ex

Secretaría de Obras Públicas dictaron la resolución conjunta
238/03 y 147/03 que resolvió extender el plazo por otros ciento
veinte días más desde el 1 de enero de 2003.
b) Las ofertas económicas presentadas y que no se hubie-
OM
sen abierto a la fecha del dictado del decreto 1295/02.
En esta situación, el régimen permite que el comitente opte

entre anular la licitación o conceder un nuevo plazo a los ofe-
rentes calificados con el objeto de que presenten una nueva
oferta acompañándose el presupuesto desagregado y el análi-
.C
sis de precios de cada uno de los ítems.
El decreto dice también que el desistimiento por parte de

los oferentes —trátese del rechazo del régimen de revisión o
DD
no presentación de una nueva oferta, según el caso— no su-
pone aplicar las penalidades, aun cuando estuviesen previs-
tas en el contrato.
2- Licitaciones futuras
LA
En el supuesto de las licitaciones a realizarse con poste-

rioridad al decreto, debe consignarse en los pliegos de con-
diciones la documentación a presentar por los oferentes, ad-
virtiéndose que en caso de no presentarse tales documentos
FI
se deben descalificar las propuestas. Puntualmente, la resolu-

ción conjunta 396/02 y 107/02 del Ministerio de Economía y de
la ex Secretaría de Obras Públicas establece que, en relación
con las obras que se hubiesen licitado luego del mes de enero

del año 2002, debe aplicarse el régimen de revisión de precios

ordinario en los términos del decreto 1295/02.
e) Los contratos excluidos del régimen de redeterminación
Finalmente, como ya explicamos, el decreto bajo análisis

establece que no debe aplicarse sobre las concesiones con ré-
gimen propio y cobro directo al usuario, así como tampoco
respecto de los contratos de concesión de obra y servicios, li-
cencias y permisos.

f) Los contratos financiados con organismos multilaterales

de crédito
El decreto 1295/02 dispone que los contratos que cuenten
con financiación de los organismos multilaterales de los cua-
les el Estado argentino es parte deben regirse por las disposi-
OM
ciones de los respectivos contratos de préstamo y sólo suple-
toriamente por él.
En los hechos, el conflicto se planteó porque en general los

contratos de préstamo de tales organismos no establecen cuál
es el método de revisión de los precios, de modo que comenzó
.C
un proceso de discusión y acuerdo.
Los organismos internacionales que participaron fueron el

Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y el Banco Interna-
DD
cional de Reconstrucción y Fomento (BIRF). El BID aceptó la
aplicación del decreto 1295/02 y, por su parte, el Banco Mun-
dial siguió otro criterio (579).
Luego se dictó la resolución conjunta 272/03 y 175/03 del

LA
Ministerio de Economía y la ex Secretaría de Obras Públicas

aprobándose el método de revisión de precios respecto de
obras ejecutadas con financiamiento del Banco Internacional
de Reconstrucción y Fomento (BIRF), siempre —claro— que
el Estado Nacional fuese prestatario o avalista. Esta resolución
FI
trató las siguientes cuestiones:
(1) El marco de aplicación. Las expresiones matemáticas

son aplicables únicamente a los precios fijados en pesos em-

pleándose tanto en caso de obras en ejecución, como en pro-

ceso de contratación y obras a licitar, trátese de trabajos de de-
fensa, canalizaciones, desagües, bombeo, caminos, edificios
y refugios, entre otros. Las expresiones matemáticas se com-
ponen de dos factores principales. El primer polinomio refleja
(579) Respecto de las distintas posturas adoptadas por los organismos

internacionales de crédito ver Crivelli, Julio César y Vega, Susana E., “Un
nuevo régimen de redeterminación de precios para las obras públicas: el DNU
Nº 1292/02”, RAP Nº 321, ps. 458/460.

los cambios en los costos directos de las obras mientras que el

segundo expresa las variaciones de los costos financieros (580).
(2) La expresión matemática del factor de revisión. Las ta-

sas de interés a aplicar son las que fija el Banco de la Nación
Argentina. Los precios e indicadores de precios a utilizar son
OM
aquellos publicados por el INDEC (581).
(3) El modo de aplicación. En este punto cabe aclarar que se

prevén diferentes fórmulas según se trate de obras en ejecu-
ción como resultado de ofertas presentadas antes del mes de
enero del 2002, obras en ejecución resultantes de ofertas pre-
.C
sentadas después del mes de enero de 2002, obras con ofertas
(580) Cada monomio —un término— está integrado por un coeficiente de

DD
ponderación que representa la incidencia del costo del componente respectivo
sobre el costo directo total, y un factor de variación de precios que establece cuál
es la variación de precios o indicadores de precios del componente. Los coeficien-
tes de ponderación se calculan por única vez respecto de cada contrato sobre el
volumen de las obras a ejecutar —trátese del período inicial o cuando se produ-
ce el quiebre del equilibrio económico-financiero del contrato—. Los precios o
indicadores de precios básicos deben fijarse una sola vez respecto de cada con-
LA
trato. En las revisiones de precios se deben reemplazar los precios o indicadores

de precios correspondientes al mes de revisión. Si existen atrasos imputables al
contratista en la ejecución de los trabajos, las obras que se construyan después
de los plazos de ejecución establecidos en el contrato deben pagarse sobre la
base de los precios correspondientes al mes en que debieron haberse ejecutado
originariamente.
FI
(581) Sin embargo, en aquellos casos en que los comitentes indiquen y

fundamenten que los índices publicados por el INDEC no son representativos
o cuando este organismo nos los hubiese relevado, se deben utilizar precios o
variaciones de precios de otros organismos oficiales (provinciales o nacionales)
o de organismos determinados por la Comisión de Seguimiento. En el caso de

materiales especiales de origen importado o ciertos equipos, su variación debe

ser definida por separado con indicación de las fuentes de información oficial
de los precios referenciales a ser aplicados. Cuando las cotizaciones fuesen en
moneda extranjera, no se aplicará el reajuste. Si se tratase de componentes, la
revisión de los precios debe hacerse sobre la base de las variaciones de precios
de elementos similares o indicadores de precios agregados. A su vez, cuando
se trate de elementos, los precios deben redeterminarse sobre la base de va-
riaciones de precios. La finalidad que persigue es ponderar variaciones de pre-
cios de componentes o elementos que sean representativos. Las variaciones de
precios del componente “materiales” se deben realizar considerando —como
mínimo— tres materiales. El total del costo-costo de los materiales o grupos de
materiales debe ser mayor o igual al 75% del costo-costo total de los materiales
de las obras.

presentadas —antes y después del mes de enero de 2002— y,

finalmente, obras a licitar.
(4) El régimen de adecuación de los precios en términos pro-

visorios. Los contratistas que se incorporen en el presente ré-
gimen deben suscribir las correspondientes enmiendas. Bási-
OM
camente éstas deben prever que en caso de revisión de precios
se realizará una redeterminación provisoria sobre la base de
las variaciones de referencias según el tipo de obras de que se
trate (582).
(5) Los anticipos financieros. El contratista puede optar por
.C
recibir un anticipo financiero del diez por ciento del monto
del contrato pendiente de ejecución al mes de junio del año
2002, redeterminado al mes en que se certificase dicho antici-
po y, además, garantizándose ese monto.
DD
(6) Aplicación de esta metodología a los contratos CREMA.
Respecto de estos acuerdos, la aplicación de la metodología se
debe realizar por documento separado (583).
LA
(582) Cabe aclarar que los certificados de adecuación provisoria de precios

se encuentran sujetos al mismo régimen que los certificados de obra. Cuando la
redeterminación de los precios de los contratos esté en condiciones de ser im-
plementada se suscribirá una nueva Enmienda de Contrato y se certificará el
faltante respecto de la redeterminación provisoria o se descontará de la próxi-
FI
ma certificación el pago en exceso, según el caso.

(583) Los principales aspectos de esta metodología son que: a) se pondera
la incidencia en el precio total de la obra y de cada cuota de los rubros materia-
les, mano de obra, equipos y máquinas, transporte, combustibles, lubricantes y
costo financiero. Para ello se agrupan dichos factores en dos expresiones mate-

máticas en base a los análisis de precios de las operaciones de obras de recupe-

ración e intervenciones obligatorias por un lado, y de mantenimiento de rutina
por el otro. Esto implica que se incluye la ejecución de obras de recuperación
y otras intervenciones obligatorias, así como también los trabajos de mante-
nimiento necesarios para que esos resultados se conserven durante toda la vi-
gencia del contrato; b) el precio se abona mediante pagos parciales y sucesivos
llamadas cuotas. La metodología establece que los precios de las cuotas de los
contratos de Recuperación y Mantenimiento, financiados por el programa en
cuestión, por la parte de obra faltante de certificar podrán ser redeterminados
a solicitud del contratista cuando los costos de los factores principales que los
compongan hayan adquirido un valor tal que reflejen una variación promedio
de esos precios superior al 10% a los del contrato o al precio surgido de la última
redeterminación, según corresponda; c) esta metodología sólo tendrá alcance

(7) Procedimiento. En caso de no emplearse índices elabo-

rados por el INDEC, los organismos que los elaboren deben
ser aceptados para el Banco. Asimismo, debe realizarse un
monitoreo de la metodología, y con base en el resultado de
este análisis, el banco y el prestatario pueden solicitar cam-
bios al procedimiento.
OM
(8) La intervención de la Sigen. La Comisión de Seguimien-
to excluyó la intervención de la SIGEN en el trámite de revisión
de los precios contractuales en tanto “los convenios de présta-
mo internacional en todos los casos establecen los sistemas de
control aplicables, motivo por el cual la ejecución de los fondos
.C
cuenta con las instancias de control respectivas” (584).
sobre precios fijados en pesos y se empleará tanto en casos de obras en ejecu-

DD
ción como en obras en proceso de contratación con ofertas ya recibidas, dado
que se establece que el prestatario y el Banco acordarán en el futuro las adecua-
ciones correspondientes. No se practicarán redeterminaciones de precios con
posterioridad al vencimiento de los plazos contractuales. Cuando en la ejecu-
ción de las obras se produzcan atrasos imputables al contratista, las obras que
se construyan después de los plazos de ejecución establecidos en el contrato o
sus enmiendas, se pagarán sobre la base de los precios correspondientes al mes
LA
en que debieron haberse ejecutado.

(584) La intervención de la Sindicatura General de la Nación respecto de
los contratos financiados con organismos internacionales de crédito, moti-
vó particularmente el análisis y discusión en el ámbito de la Comisión de Se-
guimiento de la Construcción con el objeto de determinar si ello corresponde
cuando el comitente es una provincia. En este marco, la Comisión entendió que
FI
la intervención de la SIGEN tiene por objeto la revisión de los precios por parte
de un ente especializado e independiente de las partes, con carácter previo a la
incorporación de las modificaciones y a la finalización de los contratos que han
sido objeto de revisión de precios, siempre que no estuviese previsto al momen-
to de su suscripción o de la formulación de la oferta que le dio origen. En par-

ticular, en los programas financiados por organismos multilaterales de crédito

en los que el Estado nacional sea avalista, se ejecuten en términos presupues-
tarios por medio de aplicaciones financieras y las Provincias asuman el rol de
comitente —con aplicación supletoria de las normas locales según el texto de
los respectivos convenios de préstamo— la aplicación del decreto 1295/02 tiene
por objeto salvar el vacío legal sobre el método de revisión de precios respecto
de los contratos financiados. Es más, aun en los casos en que hubiese participa-
ción nacional en la composición de los fondos afectados al programa, las Pro-
vincias —en su calidad de comitentes— son quienes deben suscribir las actas
de redeterminación de precios, excluyéndose el control de la Sindicatura Ge-
neral de la Nación. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que las Provincias tienen
organismos de control interno propios, incluso muchas veces con rango cons-
titucional, que deben intervenir en los contratos de cualquier naturaleza que

XI.12.3.7. La redeterminación excepcional
El supuesto de “redeterminación excepcional” fue previs-

to —tal como adelantamos en los párrafos anteriores— en el
marco del decreto 1295/02 y sus normas complementarias, en
OM
los siguientes casos:
1) los contratos en ejecución celebrados con anterioridad

al mes de enero de 2002;
2) las ofertas presentadas en licitaciones realizadas antes
del 6 de enero del año 2002 y que estuviesen en trámi-
.C
te de adjudicación, preadjudicadas o con ofertas eco-
nómicas abiertas y garantías vigentes y siempre que el
contrato se hubiese firmado dentro de los treinta días
corridos contados a partir de la vigencia del decreto.
DD
Este plazo fue luego prorrogado;
3) las licitaciones en curso cuya oferta económica hubie-
se sido presentada ante el organismo licitante con an-
terioridad al 6 de enero del 2002, aun cuando la aper-
LA
tura hubiese tenido lugar con posterioridad y

4) los contratos sin principio de ejecución y en iguales
términos que los contratos en curso.
¿Cuáles fueron las razones para la procedencia de esta re-

FI
determinación “excepcional”? El considerando del decreto

1295/02 dice claramente que el estado de crisis económica del
país y sus consecuencias “difícilmente pudieron ser previstas
por los contratistas” en los contratos en curso de ejecución o

con trámites licitatorios ya iniciados. En estos casos, el Ejecu-

tivo creó un régimen preferencial por única vez sin las limita-
ciones propias del trámite ordinario de revisión con el objeto
de garantizar la continuidad de dichos contratos.
En síntesis, el Ejecutivo distinguió entre dos situaciones

diferentes. Por un lado, los contratos suscriptos con anterio-
suscriban los poderes ejecutivos provinciales. A su vez, los convenios de prés-

tamo siempre establecen los sistemas de control aplicables.

ridad al dictado del decreto —esto es, los contratos en curso o

cuyo trámite ya se hubiese iniciado— y, por el otro, los contra-
tos suscriptos posteriormente.
XI.12.3.8. El procedimiento de revisión de los precios
OM
Los aspectos centrales del trámite de revisión son los si-
guientes:
1- La redeterminación de los precios sobre las partes no eje-
cutadas. Según el régimen del decreto sólo deben redetermi-
.C
narse los precios correspondientes a la parte faltante de las
obras, certificándose según el mes en que se alcanzaron las
variaciones de referencia. Es decir, el modelo recae exclusiva-
DD
mente sobre los trabajos futuros, pues los precios que se rede-
terminan son los que corresponden a las cantidades de obra
faltantes.
2- Los períodos de precios fijos e inamovibles. El decreto es-
tablece que los precios permanecen ciertos, fijos e inamovi-
LA
bles en tanto las variaciones de referencia no superen el diez

por ciento del valor. Este período de inmovilidad es incierto,
propio de cada contrato, y comprende el tiempo que transcu-
rre entre el último trámite de revisión y el momento en que
los costos de los factores principales de las obras aumenten en
FI
más de un diez por ciento, habilitándose así el nuevo proceso

de revisión de los precios. En otros términos, si durante el cur-
so del contrato se produjesen variaciones promedio acumu-
ladas del diez por ciento o menos de este porcentaje respecto

de los costos de los factores principales, entonces esos costos

deben ser asumidos por el empresario.
3- El congelamiento del diez por ciento del precio total del
contrato. El decreto también establece que un diez por cien-
to del precio total del contrato debe mantenerse fijo durante
toda su vigencia, más allá de las variaciones de los costos. Es
decir, salvo en los casos de revisiones excepcionales en cuyo
supuesto los precios se redeterminan en el cien por ciento, en
el resto de las redefiniciones de precios, éstas se practican so-

bre el noventa por ciento del precio del contrato, de modo que
el diez por ciento restante permanece inalterable excluyéndo-
selo del trámite de revisión. En particular por resolución con-
junta 396/02 y 107/02 del Ministerio de Economía y la ex Se-
cretaría de Obras Públicas se estableció que el diez por ciento
debe computarse en cada revisión de precios respecto de las
OM
cantidades de obra faltante en ese momento (585).
4- Los aumentos o deducciones impositivas, aduaneras o
por cargas sociales. En este punto el decreto vigente sigue el
mismo criterio que el régimen anterior en tanto dispone que
los aumentos de las alícuotas impositivas, aduaneras o por
.C
cargas sociales que se trasladen en el consumidor final de-
ben ser reconocidas a favor del contratista desde la vigencia
de las normas que establezcan esos aumentos y siempre que
DD
se pruebe su incidencia. A su vez, y en sentido concordante,
las deducciones sobre tales alícuotas, deben ser deducidas del
precio a pagar.
Es decir, desde el momento en que una norma determine

el aumento o disminución de las alícuotas impositivas, adua-
LA
neras o por cargas sociales, éstas serán abonadas o desconta-

das —según el caso— del precio del contrato.
5- Las renuncias exigidas con motivo de la suscripción
del Acta de Redeterminación de Precios. El texto del decreto
FI
1295/02 establece que la suscripción del Acta de Redetermi-

nación de Precios supone renunciar en términos automáticos
por parte del contratista a todo reclamo por mayores costos,
compensaciones, gastos improductivos o supuestos perjui-

cios de cualquier naturaleza motivados por los cambios eco-

nómicos producidos desde el mes de enero del año 2002 en
adelante. Es más, en el acta debe constar la renuncia expresa
del constructor.
Las renuncias comprenden los rubros mencionados espe-

cíficamente y cualquier otro, pero siempre que el reclamo esté
(585) Ver informes de la Comisión de Seguimiento 5 a 7/02; 10/02 y 18/02

en donde se establece la forma de implementar el diez por ciento.

vinculada con hechos económicos desde el año 2002. En tal

sentido, si el reclamo tuviese otras causas, no cabe exigir las
renuncias en el marco del acta de redefinición de precios. Sin
embargo, en los hechos el Estado exigió las renuncias en otros
supuestos.
OM
6- La suscripción del Acta de Adhesión. En el contexto de
este procedimiento es necesario que las partes suscriban el
Acta de Adhesión cuyos términos son los siguientes: a) com-
promiso del constructor de comenzar, continuar o reiniciar
las obras en un plazo no mayor de 10 días corridos desde la
fecha de la firma del Acta, en tanto se hubiese afectado el Plan
.C
de Trabajos y b) en caso de incumplimiento, debe estarse por
su nulidad (586).
El compromiso antes detallado sólo comprende las obras

DD
públicas que al momento de dictarse el decreto hubiesen esta-
do suspendidas en su ejecución o con disminuciones de ritmo
de trabajo por motivos no imputables al constructor. A su vez,
en los trámites siguientes —es decir, las restantes revisiones
posteriores al trámite excepcional— el compromiso de conti-
LA
nuación de las obras debe reemplazarse por el cumplimiento

del plan de inversiones contractual.
Por otro lado, el concepto de nulidad —esto es, invalidez

de todo lo actuado— debe interpretarse como invalidez del
FI
trámite de revisión de los precios que se hubiere llevado a

cabo. Así, cuando el constructor no comenzase o reiniciase
los trabajos en el plazo comprometido debe anularse todo el
trámite y, consecuentemente, los certificados de obra deben

liquidarse según los precios originales y no de conformidad

con los precios que hubiesen resultado del procedimiento de
revisión.
Finalmente, cabe recordar que en el caso de adhesión al

régimen por medio del Acta antes mencionada, el constructor
(586) El modelo de Acta de Adhesión fue instrumentado y aprobado me-

diante Informe de la Comisión 7/02, al igual que el modelo de Acta de Redeter-
minación.

puede solicitar la Adecuación Provisoria de Precios en los tér-

minos del anexo metodológico del decreto.
7- La pauta de habilitación en la aplicación del régimen.

La variación de referencias. El decreto sigue el postulado de
“variación de referencias” como criterio de habilitación y apli-
OM
cación del presente régimen, es decir, el inicio del trámite.
Pero, ¿qué es la “variación de referencia”? Este criterio es un
porcentaje que define el umbral de distorsión a partir del cual
se le reconoce al contratista el derecho a revisar los precios
contractuales. Así, por debajo de ese porcentaje —esto es, el
diez por ciento—, las variaciones deben ser soportadas por el
.C
constructor. Este mecanismo es conocido comúnmente como
“cláusula gatillo”, pues sólo superado el porcentaje estableci-
do debe iniciarse el procedimiento y reconocerse las diferen-
DD
cias en los precios de los contratos.
8- La “variación de referencias” en el marco del decreto

1295/02. Tal como explicamos anteriormente el constructor
sólo puede solicitar la aplicación del presente régimen de re-
visión de precios cuando los costos de los principales factores
LA
que componen las obras —definidos por el propio decreto—

se modifiquen en promedio en más de un diez por ciento par-
tiendo del valor original del contrato o del último trámite de
revisión.
FI
En particular, los factores principales que deben valorarse

son: a) el precio de los materiales y demás bienes incorpora-
dos a la obra, b) el costo de la mano de obra de la construcción,
c) la amortización de equipos y sus reparaciones y repuestos y

d) todo otro elemento que resulte significativo según el crite-

rio del comitente. Así, es importante advertir que el régimen
actual (decreto 1295/02) no establece un listado fijo o taxati-
vo de los factores que deben ponderarse —como sí ocurría en
los términos del decreto 1312/93— sino que incluye “todo otro
elemento significativo a criterio del comitente”.
A su vez, con el objeto de verificar si se produce el incre-

mento promedio acumulado superior al 10% de los costos de
los factores principales sobre el resto de los trabajos a ejecutar,

el constructor debe confeccionar mensualmente un cuadro

para calcular las variaciones de referencias (587).
Uno de los extremos del cuadro comparativo son los pre-
cios de los insumos correspondientes al mes bajo análisis que
permite definir si el porcentaje de variación es o no mayor al
OM
diez por ciento en términos comparativos con el valor de los
precios originales. Los precios a considerar no pueden ser su-
periores a aquellos informados por el INDEC o, en su caso, por
otros organismos oficiales —por ejemplo, la SIGEN— o espe-
cializados, y aprobados por el comitente (588).
.C
(587) En primer lugar, deben clasificarse las obras en distintos tipos y sub-
tipos (obras de arquitectura; obras viales; obras de vivienda; obras de sanea-
miento y agua potable y obras hidráulicas). Sin embargo, no es posible encua-
drar todas las obras en estos estándares preestablecidos de modo que entre las
DD
funciones de la Comisión de Seguimiento, tal como dispone la resolución con-
junta 396/02 y 107/02 del Ministerio de Economía y la ex Secretaría de Obras Pú-
blicas, se reconoce la potestad de analizar y proponer la incorporación de otros
tipos de obras a pedido de los comitentes en términos debidamente fundados.
Así, por ejemplo, respecto del tipo que prevé el decreto “Obras de Vivienda” se
incorporaron luego los subtipos “Viviendas en altura”. En otros casos, lisa y lla-
namente se agregaron nuevos tipos —”Obras ferroviarias”—. En segundo lugar,
LA
deben conformarse las estructuras de insumos y ponderaciones según los tipos

y subtipos antes detallados según la Tabla 1 que es parte del Anexo del decreto.
El Anexo también detalla cuáles son las fuentes de información de los precios
referenciales de los insumos principales preestablecidos. A su vez, en relación
con los tipos o subtipos se establecen los porcentajes en que inciden cada uno
de los insumos. En tercer lugar, cada contratista debe calcular mes por mes, se-
FI
gún el tipo y subtipo de obras de que se trate, las “variaciones de referencias”,

esto es, los insumos y sus respectivas incidencias según las tablas preestableci-
das y de conformidad con los índices que fije el INDEC según el mes inmediato
posterior a aquel en que se calcule el factor referencial. Por último, si el porcen-
taje de variación fuese mayor del diez por ciento, entonces debe iniciarse el pro-
cedimiento de revisión.

(588) En síntesis, primero, deben fijarse como tope máximo de los precios
de los insumos, los valores informados por el INDEC y, segundo, sólo subsidia-
riamente y en caso de ser necesario puede recurrirse a otros organismos oficia-
les o especializados, con aprobación del comitente. Pero, ¿en qué casos debe
interpretarse que “es necesario” acudir a otros organismos oficiales o especia-
lizados? Básicamente son dos los supuestos más usuales: a) cuando se trate de
precios no relevados por el INDEC o b) precios relevados por el INDEC, pero que
resulten no representativos de los precios del mercado. En el primer caso —pre-
cios no relevados por el INDEC— no surgieron conflictos interpretativos. En tal
sentido, la resolución conjunta 396/02 y 107/02 del Ministerio de Economía y la
ex Secretaría de Obras Públicas estableció que si los precios no fuesen releva-
dos por el INDEC, el constructor debe proponer y el comitente aprobar el orga-

9- La relación entre los precios básicos contractuales y los

precios de plaza al momento de las ofertas. El decreto 1295/02
establece que el nivel de incidencia de los distintos factores
debe calcularse partiendo del nexo relacional entre los pre-
cios básicos contractuales y los precios de plaza al momento
de presentación de las ofertas con el objeto de mantener cons-
OM
tante y proporcional ese vínculo. Es decir, el criterio normati-
vo no es simplemente sustituir los valores de los insumos que
son parte del análisis de los precios de las ofertas por los que
resulten del trámite de revisión sino que básicamente se res-
pete el vínculo originario entre el precio contractual y el del
mercado (589).
.C
10- El régimen de adecuación provisoria de los precios. El
régimen actual permite al comitente tramitar las “Adecuacio-
nes provisorias de precios”, autorizando así la certificación de
DD
las cantidades de trabajos ejecutados en los períodos corres-
pondientes con los precios ya adecuados, tomando como base
el cálculo de las variaciones de referencias que prevé el régi-
men general. Es decir, el presente régimen es un sistema de
LA
nismo idóneo en sustitución de aquél, conforme los antecedentes del organismo

propuesto y el método utilizado. La resolución también prevé el asesoramiento
de la Comisión de Seguimiento. En el segundo —precios relevados por el INDEC
no representativos— el texto del decreto autoriza a recurrir a otras fuentes dis-
tintas del INDEC “en caso de ser necesario” sin mayores precisiones, salvo el
FI
asesoramiento de la Comisión de Seguimiento y el criterio del comitente. A su

vez, el Anexo de la resolución conjunta 396/02 y 107/02, reguló expresamente el
criterio de evaluación del nivel de representatividad de los precios de los insu-
mos en el marco del trámite de determinación de los precios contractuales y en
sentido concordante con el decreto 1295/02 —esto es, mantener el equilibrio de
la ecuación económico financiera de los contratos—. En este supuesto, la reso-

lución también prevé el asesoramiento de la Comisión de Seguimiento y solici-

tud del comitente.
(589) Cabe aclarar que la Comisión de Seguimiento se expidió en varios
informes, respecto de consultas realizadas por los comitentes, a los efectos
del cálculo de los precios de plaza de los insumos en aquellos casos en que el
INDEC no informó precios sino simplemente indicadores o cuando los precios
no se corresponden con bienes de iguales especificaciones técnicas. En tales
casos, la Comisión interpretó como válido el criterio seguido por los comiten-
tes, esto es ubicar las variaciones de precios de esos materiales en las categorías
de productos cuya evolución de precios es relevada por el INDEC, siempre que
sean representativos y medie acuerdo con el contratista (Informes 5/02, 6/02,
10/02 y 18/02).

ajuste provisorio de los precios hasta tanto finalice el trámite

de revisión de precios con carácter definitivo (590). En este con-
texto (trámite definitivo) debe simplemente certificarse las di-
ferencias en más o en menos que resulte entre ambos (591).
11- La intervención de la Sindicatura General de la Nación.
OM
La intervención de la Sindicatura General de la Nación en el
procedimiento de revisión de precios fue regulada en princi-
pio por el decreto 1295/02. En efecto, según el texto del de-
creto, debía darse vista a la SIGEN con carácter previo a la
suscripción del Acta con el objeto de que se expidiese en el
término de 15 días hábiles administrativos, considerándose
.C
que en caso de silencio, prestó su conformidad. Posteriormen-
te y como ya explicamos, el decreto 1953/02 circunscribió la
intervención de la Sindicatura a dos instancias particulares.
DD
En primer lugar, con carácter previo a la suscripción del Acta
de Redeterminación de Precios correspondiente al mes de ju-
nio del año 2002, es decir, los casos de revisión excepcional de
precios, debiendo expedirse en el plazo de quince días hábiles
administrativos. En segundo lugar, antes de la aprobación del
LA
certificado definitivo final que se corresponde con la recep-
(590) Decretos 3772/64 y 2348/76. En el marco del régimen de redetermi-

nación regulado por el anterior decreto 1312/93, se preveía que las prestaciones
sujetas a redeterminación que se ejecutasen antes de la pertinente aprobación,
FI
se certificaban provisoriamente con los precios contractuales, a cuenta de los

nuevos precios que resultasen luego aprobados (Res. 255/93 de la ex Secretaría
de Obras Públicas).
(591) La resolución conjunta 396/02 y 107/02 del Ministerio de Economía y
la ex Secretaría de Obras Públicas estableció que: a) la adecuación provisoria no

requiere Acta de Redeterminación, debiendo emitirse los certificados de ade-

cuación provisoria de precios hasta tanto se aprueben los precios definitivos;
b) se prevé el caso de determinación excepcional y las restantes; c) la fecha de
emisión del certificado es de diez días desde la presentación del Acta de Adhesión
por parte del contratista y se verifiquen las condiciones que establece el decre-
to; d) los certificados de adecuación provisoria están alcanzados por el mismo
régimen que los certificados de obras. A su vez, la resolución conjunta 935/08 y
431/08 del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y
Ministerio de Economía y Producción autorizó a los comitentes a emitir suce-
sivos certificados de adecuaciones provisorias de precios durante el proceso de
determinación definitivo de precios y, en tal sentido, aclaró que una vez finali-
zado el procedimiento definitivo debían certificarse las diferencias en más o en
menos, según el caso.

ción provisional de las obras, en cuyo caso debe dictaminar

en el plazo de veinte días hábiles administrativos (592).
En cualquiera de los dos trámites, el silencio de la SIGEN,

transcurridos los plazos fijados, debe ser interpretado como
aprobación, sin perjuicio de que su opinión reviste carácter
OM
no vinculante. A su vez, el control específico en el trámite
de revisión de precios no inhibe los controles ordinarios que
debe realizar la SIGEN (593).
(592) Esta segunda intervención comprende también los contratos con re-
.C
determinaciones excepcionales de precios. En tal sentido, la Comisión de Se-
guimiento sostuvo que “…el sometimiento de las actuaciones correspondientes
a la redeterminación de precios a un procedimiento excepcional de control por
parte del Decreto Nº 1295/02 y su modificatorio el Decreto Nº 1953/02, tiene fun-
DD
damento en la aplicación de un procedimiento no previsto en el momento de for-
mularse las ofertas y/o firmarse los contratos de obra pública con anterioridad al
dictado del Decreto Nº 1295/02, motivo por el cual la documentación contractual
existente puede no contener todas las precisiones necesarias para la correcta apli-
cación del mecanismo de redeterminación de precios instituido por los decretos
citados y sus normas interpretativas… en tal sentido debe interpretarse que la in-
tervención de la SIGEN instituida por el Decreto Nº 1295/02 y modificada por el
LA
Decreto Nº 1953/02 en su artículo 7º, tiene alcance sólo para los contratos de obra
pública provenientes de procesos de selección comenzados antes de la vigencia
del régimen de redeterminación de precios instituido por el Decreto Nº 1295/02,
es decir antes del 19 de julio de 2002… Asimismo en aquellos contratos en los que
se opte por no realizar la redeterminación excepcional… la intervención del SI-
GEN debería tener lugar con carácter previo a la suscripción de la primer Acta
FI
de Redeterminación de Precios, cualquiera fuera la oportunidad en que la mis-

ma fuere realizada y antes de la aprobación del certificado definitivo final que se
corresponda con la recepción provisional de las obras de cada contrato, a fin de
efectuar la revisión de las redeterminaciones de precios, a partir del Acta citada
precedentemente” .

(593) El considerando de la resolución SIGEN 157/02 aprobó el proce-

dimiento interno de SIGEN en los trámites de revisión de los precios (en par-
ticular, los alcances de las intervenciones de la Sindicatura, la documentación
que debe presentarse y, finalmente, los plazos). La resolución establece que las
intervenciones del órgano de control deben constatar el cumplimiento del pro-
cedimiento establecido por el decreto 1295/02 y sus normas complementarias,
así como el cumplimiento de los extremos previstos en relación con la suscrip-
ción de las Actas. Respecto de la documentación que debe presentarse, cabe se-
ñalar que el comitente debe remitir a la SIGEN las actuaciones administrativas
con los documentos que se detallan en el Anexo según se trate de la primera o
segunda presentación ante ese organismo. A su vez, en caso de documentación
incompleta, la Sindicatura puede devolver las actuaciones y señalar las omisio-
nes observadas o —en su caso— las ampliaciones. Es más, en tales supuestos,

12- La Comisión de Seguimiento. El decreto 1295/02 facultó

al Ministerio de Economía y a la ex Secretaría de Obras Pú-
blicas a dictar mediante Resoluciones Conjuntas las normas
interpretativas, aclaratorias y complementarias y —a su vez—
crear una Comisión con el objeto de realizar periódicamente
OM
el estudio y seguimiento de las condiciones generales del mer-
cado de la construcción, así como la formación y evolución de
los precios de los factores principales en el precio de las obras.
La resolución conjunta 396/2002 y 107/2002 del Ministerio de
Economía y ex Secretaría de Obras Públicas creó la Comisión
de Seguimiento del Sector de la Construcción con integración
de carácter paritario —representantes del sector público y pri-
.C
vado— (594).
Esta comisión debe actuar con carácter asesor y sus conclu-

DD
siones y recomendaciones no son vinculantes. Sus funciones
básicas son analizar y proponer políticas y normas específi-
cas que ayuden a la reactivación del sector; analizar y evaluar
se suspenden los plazos en que el órgano de control debe expedirse, reanudán-

LA
dose cuando se subsanen las omisiones.

(594) Este criterio permite la participación de todos los actores interesa-
dos en cuestiones técnicas complejas. Puntualmente la Comisión debe inte-
grarse con un representante del Ministerio de Economía, un representante de
la Secretaría de Obras Públicas de la Presidencia de la Nación, un representante
de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía, un
FI
representante de la Unión Obrera de la Construcción, un representante de la

Cámara Argentina de la Construcción. A su vez, en los casos en que la Comisión
lo considere necesario, ésta puede integrarse con los representantes de otras
instituciones del sector público y privado con competencias o intereses en los
temas bajo estudio. Luego por medio de la resolución conjunta 51/08 y 1629/08

del Ministerio de Economía y Finanzas y Ministerio de Planificación Federal,

Inversión Pública y Servicios, se modificó su composición en los siguientes tér-
minos. Así, la Comisión está integrada por un representante del Ministerio de
Economía y Finanzas Públicas, un representante de la Secretaría de Obras Pú-
blicas del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios,
un representante de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio
de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, un representante de la
Unión Obrera de la Construcción, un representante de la Cámara Argentina de
la Construcción. Por su parte, la resolución conjunta Nº 396/2002 y 107/2002 del
Ministerio de Economía y ex Secretaría de Obras Públicas estableció que la co-
ordinación de la Comisión es ejercida de modo conjunta por dos representantes
con rango no inferior a Subsecretario, uno de ellos designado por el Ministerio
de Economía y el otro por la Secretaría de Obras Públicas.

la influencia en los precios de las políticas comerciales de los

proveedores y subcontratistas del sector, asesorar en las posi-
bles controversias entre partes relacionadas con la aplicación
del régimen de revisión de precios y analizar y proponer el dic-
tado de normas interpretativas, aclaratorias y complementa-
OM
rias. En particular, cabe destacar la función de la Comisión de
asesorar en caso de controversias —por pedido de cualquiera
de las partes, trátese de comitente o empresario— evitándose
así los reclamos administrativos y judiciales (595).
XI.13. Los incumplimientos de las obligaciones del contra-
.C
tista y el comitente
Sin perjuicio del incumplimiento de las obligaciones cen-

DD
trales en el marco del contrato, esto es, la realización de las
obras en las condiciones y plazos convenidos y el pago del pre-
cio en término, las partes asumen otros compromisos com-
plementarios. En los capítulos anteriores hemos detallado las
otras obligaciones de las partes.
LA
En verdad, el acuerdo —más allá de las obligaciones me-

dulares— está repleto de otras obligaciones.
Por ejemplo, el empresario debe interpretar correctamente
los planos, advertir los defectos o vicios propios del proyecto,
FI
(595) Puntualmente, la Comisión también analiza la factibilidad de in-

corporar elementos significativos en el precio; asesorar a los organismos inter-
vinientes, tales como los comitentes, la SIGEN y los gobiernos provinciales que

se hubiesen adherido respecto de cuestiones vinculadas con la interpretación

y aplicación directa o supletoria en los contratos específicos; analizar y propo-
ner la incorporación de otros tipos a pedido de los comitentes; analizar y pro-
poner soluciones en los casos en que se registre falta de representatividad de
la Variación de Referencia también a pedido de los comitentes; asesorar a los
comitentes, a solicitud de éstos en relación con los organismos especializados
alternativos que deben informar los precios no relevados por el INDEC y reque-
rir información o solicitar el asesoramiento técnico a distintos organismos en
cuestiones que sean de su competencia. Sin perjuicio de la Comisión de Segui-
miento, también se creó en el ámbito del Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios, y simplemente con carácter ad hoc, la Comisión
de Coordinación y Seguimiento de los Procesos de Redeterminación de Pre-
cios.

cumplir las disposiciones legales y reglamentarias, constituir

las garantías, obedecer las órdenes de servicio dadas por el
comitente, cumplir con las alteraciones del contrato dispues-
tas por el Estado en el ejercicio del ius variandi, corregir los vi-
cios o defectos de las obras, no transferir ni ceder el contrato,
OM
pagar los salarios de sus empleados y asegurar bienes y perso-
nas, entre otras obligaciones.
Por su parte, el comitente debe hacer el replanteo, dirigir

e inspeccionar las obras, entregar el terreno y —en su caso—
los materiales, corregir los errores del proyecto, devolver las
garantías y el fondo de reparos, reconocer intereses en caso
.C
de demoras en el pago de los certificados, conceder prórrogas
cuando así se justificase y recibir las obras.
En caso de incumplimiento de tales obligaciones sus con-
DD
secuencias son diversas. Es más, si el incumplimiento es
grave, la otra parte tiene derecho a rescindir el contrato. Por
ejemplo, el Estado comitente tiene ese derecho cuando el em-
presario transfiere en todo o en parte su contrato sin autoriza-
ción. Otro ejemplo, el empresario puede rescindir el acuerdo
LA
si el Estado no entrega los terrenos o no realiza el replanteo de

las obras.
En general, los incumplimientos graves, en el marco de la
LOP, están relacionados con la realización de las obras —por
FI
caso, lentitud en la ejecución, exceso en el plazo de inicio,

abandono e interrupción de los trabajos—. En sentido con-
cordante, el contratista puede rescindir el acuerdo cuando el
comitente suspende los trabajos o altera el contrato más allá

de los límites legales.

El régimen jurídico prevé también otros incumplimientos
vinculados directamente con la ejecución de las obras pero sin
derecho de rescisión. Por caso, las obligaciones del empresario
de: a) conservar las obras hasta la recepción final, b) respon-
der por cualquier reclamo por la provisión o uso indebido de
materiales, c) advertir sobre los defectos propios del proyecto
o los planos, d) respetar las modificaciones en los trabajos que
le fuesen ordenadas por funcionario autorizado, e) aportar

materiales que se ajusten a las especificaciones contractuales

y, además, f) no realizar trabajos más allá del proyecto.
Cabe aclarar que la Administración puede rescindir el
contrato cuando el empresario “contravenga las obligaciones
y condiciones estipuladas en el contrato”, de modo que de-
OM
pende de las circunstancias del caso si el incumplimiento es o
no causal de extinción del vínculo entre las partes.
En otros casos, esto es si el incumplimiento es menor, las
partes cumplidoras —si se tratase del Estado— puede aplicar
sanciones y, en el supuesto del empresario, exigir prórrogas
.C
contractuales o el pago de intereses.
XI.14. La excepción de incumplimiento contractual

DD
En este punto nos remitimos al capítulo sobre Teoría Ge-
neral de los Contratos del tomo IV de este Tratado. Sin embar-
go, conviene en este contexto repasar ciertos conceptos.
Como ya explicamos, el precio es un elemento esencial del
LA
contrato y el pago de ese precio constituye la obligación fun-

damental por parte del Estado. A su vez, la realización de la
obra en la forma, modalidades y tiempo pactado, es la princi-
pal obligación del contratista.
FI
Es común que el Estado no pague y es igualmente habitual

que el empresario no continúe con las obras amparándose
en este instrumento jurídico procesal (excepción de incum-
plimiento). El supuesto jurídico bajo análisis consiste enton-

ces en definir si en caso de falta de pago por el Estado comi-

tente, el contratista puede disminuir el avance de los trabajos
e incluso suspenderlos en virtud de la excepción de incum-
plimiento contractual (art. 1201, CC).
Es decir, ¿puede el empresario incumplir con sus obliga-
ciones si el comitente no cumplió con las suyas y, particu-
larmente, el pago del precio? El art. 13, inciso c), del decreto
delegado 1023/01 dice que el contratante tiene “la obligación
de cumplir con las prestaciones por sí en todas las circuns-

tancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter

natural, o actos o incumplimientos de autoridades públicas
nacionales o de la contraparte pública, de tal gravedad que
tornen imposible la ejecución del contrato”.
Los jueces aceptaron la procedencia de la excepción de
OM
incumplimiento —trátese del supuesto de falta de pago o in-
cumplimiento de otras obligaciones— siempre el contratista
acreditase la imposibilidad de cumplir en términos razona-
bles con sus prestaciones.
Así, en el precedente “Cinplast” la Corte siguió este criterio
.C
pero advirtió que el actor no probó adecuadamente que la fal-
ta de pago por parte del Estado le hubiese impedido cumplir
con sus obligaciones contractuales, esto es, entregar los mate-
riales objeto del contrato (596).
DD
El mismo criterio fue adoptado en diversos pronuncia-
mientos por la Cámara Federal (597).
Por su parte, la LOP (art. 35) y, en particular, el decreto
1186/84 establece como causas justificadas del incumplimien-
LA
to del plazo de ejecución y el Plan de Trabajo e Inversión, entre

otras, el atraso del comitente siempre que el contratista prue-
be la incidencia en el cumplimiento del plazo contractual. El
decreto entiende que existe atraso cuando el comitente de-
moró los pagos o retrasó por su culpa la emisión de los certi-
FI
ficados de forma tal que el monto impago de éstos (en caso de

haberse emitido) o de los no emitidos en término, supere el
quince por ciento del valor contractual actualizado o, en caso
de mora, el retardo exceda más de tres meses respecto del pla-

zo contractual. En tales casos, es posible disminuir el avance

de los trabajos. Es decir, se trata de la justificación del incum-
(596) Fallos: 316:212.

(597) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, sent. del 15 de febrero
de 2001, “Caminos del Río Uruguay S.A. c. Estado Nacional (Ministerio de Infra-
estructura y Vivienda)”; “T.A.M.S.E. c. Ind. Met. Pescarmona” del 29 de noviem-
bre de 1994; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, “Ute Macoin S.R.L. c.
Ministerio de Defensa”, del 19 de enero de 1998; CNFed. Contenciosoadminis-
trativo, sala I, “Constructora Lihué S.A. y F. c. Gas del Estado S.E.”, del 12 de ju-
nio de 2003; entre otros.

plimiento del plazo de ejecución de las obras por el construc-

tor (demoras o retrasos) pero no de la suspensión de éstas. En
el caso “Bricons”, el Tribunal señaló que “también deben ser
rechazados los agravios relativos al plazo contractual. Ello es
así pues el propio planteo de la demandante supedita lógica-
mente el pedido de convalidación del plazo real de ejecución
OM
de la obra —superior en más de un año al contractualmen-
te pactado— a la procedencia de su reclamo por flexibilidad
—cuya falta de pago por el Estado se invocó como causa prin-
cipal del retardo— y al no prosperar de modo favorable a la
actora esta última solicitud, aquella otra debe correr la misma
suerte”. Y luego agregó que “a tal fin debe tenerse en cuenta
.C
que la contratante se veía obligada a probar que la demora se
encontraba justificada (arts. 35, ley 13.064 y 15 del pliego de
cláusulas generales). En consecuencia, y en tanto la precitada
DD
pretensión condicionante resultó sustancialmente desestima-
da, debe concluirse de modo necesario que se torna improce-
dente —por vía de correlación— el reclamo vinculado con la
convalidación del plazo real de ejecución del contrato” (598).
LA
XI.15. El régimen sancionador
La LOP incorporó el régimen sancionador en el caso de de-

moras del empresario en la ejecución de los trabajos. Así, “las
demoras… darán lugar a la aplicación de multas o sanciones”.
FI
Luego, el Legislador agregó que tales sanciones “serán gra-

duadas por el Poder Ejecutivo de acuerdo con la importancia
del atraso…”.

El empresario queda constituido en mora por el solo trans-

curso del plazo contractual y el incumplimiento de sus obli-
gaciones.
A su vez, el comitente puede ejecutar las multas descon-
tándolas de “los certificados a su favor, de las retenciones para
reparo o bien afectar la fianza rendida…”. El artículo 51, LOP,
sobre rescisión del contrato por la Administración, añade que
(598) Fallos: 306:1060.

cuando “el contratista se haga culpable de fraude o grave ne-

gligencia o contravenga las obligaciones y condiciones esti-
puladas en el contrato” perderá la fianza “sin perjuicio de las
sanciones dispuestas en esta ley”.
Por su parte, el Pliego Aprobado dice que “el contratista
OM
se hará pasible por demora en la terminación de las obras,
de una multa cuyo monto y forma de determinación se esta-
blecerá en las Cláusulas Especiales. Cuando el importe de la
multa alcance al diez por ciento (10%) del monto del contrato,
la Repartición deberá optar por su rescisión por culpa del con-
tratista, o por la continuación del mismo sin que en el período
.C
restante hasta la terminación de la obra pueda hacérsele pasi-
ble de nuevas penalidades en virtud de la demora. Este límite
en la sanción por retardo no libera al contratista de su respon-
sabilidad por los daños y perjuicios…” (art. 66).
DD
A su vez, el pliego establece que las “multas por incum-
plimiento del plazo de ejecución y las establecidas por infrac-
ción a las disposiciones… serán aplicadas por la Repartición y
su importe podrá ser deducido: del primer certificado que el
LA
contratista deba cobrar después de su aplicación del fondo de

reparos y, en último término, del depósito de garantía o bien
afectando la fianza rendida…” (art. 67).
En general, los pliegos usados comúnmente regulan el pro-
cedimiento sancionador, garantizando el derecho de defensa
FI
y el trámite recursivo (599).
(599) Por ejemplo, el Pliego del OCCOVI dice que los incumplimientos de
las condiciones previstas en la documentación contractual o de Ordenes de Ser-

vicio darán lugar a la aplicación de sanciones previstas en los Pliegos de Con-

diciones particulares, pliego de especificaciones técnicas generales y pliego de
especificaciones técnicas particulares (art. 102). El procedimiento sancionador
es el siguiente:
1) Detectado el incumplimiento a alguna obligación… se deberá poner en
conocimiento de inmediato a la Gerencia de Asuntos Jurídicos… a los fines de
que dé inicio al procedimiento sancionador correspondiente.
2) Deberá citarse al contratista para que produzca su descargo con ofreci-
miento de prueba, en el término de diez (10) días hábiles administrativos...
3) Deberá, en el caso de estimarse procedente, ordenarse la producción de
la prueba ofrecida, en el plazo que se fije a tal efecto.
4) Presentado el descargo o vencido el plazo para hacerlo o, en su caso, ven-
cido el período probatorio, se elevarán las actuaciones…

El mayor inconveniente en el marco del régimen sanciona-

dor es sin dudas la delegación de facultades legislativas en el
5) La Dirección Ejecutiva resolverá mediante acto fundado la aplicación de

la sanción correspondiente o, en su caso, el archivo de las actuaciones por falta
OM
de mérito.
6) La Gerencia Económico Financiera del OCCOVI determinará el monto
de la multa Aplicable (art. 103). Luego el artículo 104 establece que contra el
acto administrativo sancionador procederán las medidas recursivas previs-
tas en la LPA y su decreto reglamentario. Finalmente, el importe de las multas
será descontado del primer certificado que se extienda después de aplicada la
sanción y, si el monto del certificado no fuera suficiente, de cualquier otro cré-
dito que por cualquier concepto tuviera el contratista contra el comitente. A
.C
su vez “la percepción de las multas se hará efectiva aun cuando la resolución
que impuso la sanción hubiese sido recurrida” (art. 105). La ley de la Provin-
cia de Buenos Aires establece que “las demoras en la iniciación, ejecución y ter-
minación de los trabajos, darán lugar a la aplicación de multas o sanciones…
salvo que el contratista pruebe que se debieron a causas justificadas. El con-
DD
tratista quedará constituido en mora por el solo hecho del transcurso del o de
los plazos estipulados en el contrato y obligado al pago de la multa… Cuando
el total de las multas aplicadas alcance al quince por ciento (15%) del monto
del contrato, la Administración Pública podrá rescindirlo por culpa del contra-
tista” (art. 37). En el caso de Santa Fe “las demoras en la iniciación, ejecución
y terminación de los trabajos darán lugar a la aplicación de las multas o san-
ciones… Si el total de las multas aplicadas alcanzare al quince por ciento del
LA
monto del contrato, la Administración podrá rescindirlo por culpa del contra-
tista” (art. 53). La ley de Mendoza dice que el “incumplimiento de las obligacio-
nes contractuales dará lugar a la aplicación de las penalidades que fijare esta
ley, su reglamentación y los pliegos, salvo que el mismo obedeciere a hechos
u omisiones imputables a la Administración, caso fortuito, fuerza mayor, acto
de los poderes públicos o hechos eximentes de responsabilidad debidamente
FI
justificados a juicios del comitente. El vencimiento de los plazos contractuales

constituirá en mora al contratista sin necesidad de intimación previa… no po-
drán aplicarse multas que en su conjunto superen el quince por ciento (15 %)
del monto contractual actualizado. En caso de que convenga a la Administra-
ción continuar la obra llegado a dicho límite, ésta no podrá aplicar más mul-

tas, sin perjuicio de la resolución del contrato conforme al art. 81. Los recursos
contra las resoluciones que apliquen multas no tendrán efecto suspensivo”. La
ley de Córdoba dice que “la autoridad competente [puede] aplicar multas que
sancionen la falta de cumplimiento de las estipulaciones contractuales hasta
un máximo del diez por ciento (10%) del monto total del contrato actualiza-
do… Cuando se exceda este porcentaje por aplicación de sucesivas sanciones,
el organismo contratante podrá proceder a la rescisión del contrato (art. 70).
Finalmente, la ley de San Luis dispone que “las demoras incurridas en el cum-
plimiento de los plazos contractuales, darán lugar a la aplicación de las pena-
lidades… salvo que dichas demoras fueran motivadas por causa debidamente
justificadas. El contratista se constituirá en mora, por el solo vencimiento del o
de los plazos estipulados en el contrato y está obligado al pago de las multas que
correspondan y le sean aplicadas…” (art. 30).

Ejecutivo (art. 35, LOP) porque no prevé las bases ni el plazo

en los términos del artículo 76, CN. De todos modos, es cierto
que la delegación de la LOP es anterior a la reforma constitu-
cional de 1994 y, por tanto, debe encuadrarse en el marco de
las cláusulas transitorias.
OM
Sin embargo, otro camino plausible, tal como expusimos
anteriormente, es interpretar el cuadro sancionador no como
el ejercicio de poderes estatales sancionadores sino como fru-
to del acuerdo entre las partes.
.C
XI.16. La recepción de la obra. Provisoria y definitiva. Par-
cial y total. La habilitación de la obra por la Administración
En primer término, es necesario distinguir entre, por un

DD
lado, la recepción provisoria y, por el otro, la recepción definiti-
va de las obras.
Así, en el marco de las obras públicas existen dos etapas
una vez concluidas las obras. Primero, la recepción de los tra-
LA
bajos por el comitente con carácter provisional y, segundo,

luego de transcurrido el plazo predeterminado, la recepción
con carácter definitivo.
Estas etapas inciden en el mantenimiento de las garantías
FI
y las responsabilidades de las partes por los vicios y ruinas de

las obras construidas.
La recepción es siempre provisional “hasta tanto se haya
cumplido el plazo de garantía que se hubiese fijado.”

En segundo lugar, cabe aclarar que las obras pueden reci-

birse en todo o en parte. La LOP reguló estos aspectos en el Ca-
pítulo 6 cuyo título es “De la recepción de las obras”. Allí dice
que la recepción es total o incluso parcial cuando se hubiese
convenido en el contrato o autorizado por el órgano compe-
tente y por razones de conveniencia.
Tras la recepción provisional y el vencimiento del plazo de

la garantía se llevará a cabo la recepción definitiva que puede

ser parcial o total. Si la recepción definitiva fuese parcial, el

empresario tiene derecho a que se le devuelva o libere “la par-
te proporcional de la fianza y de la garantía para reparo”.
Pues bien, en el plazo que transcurre entre la recepción

provisoria y la definitiva, el empresario debe responder por la
OM
conservación y reparación de las obras por sus defectos —sal-
vo las faltas o imperfecciones resultantes del uso indebido de
éstas—. Es decir, el contratista debe conservarlas y —en caso
de defectos— corregirlos y repararlos.
En el caso de las obras mal ejecutadas, la LOP dice que “si
.C
las obras no estuviesen ejecutadas con arreglo a las condicio-
nes del contrato, se podrá suspender la recepción provisional
hasta que se halle en ese estado”, sin perjuicio del derecho del
comitente de aplicar sanciones al empresario por las demoras
DD
en la realización de los trabajos o, en su caso, el derecho de
rescindir el acuerdo.
Luego, en el capítulo sobre responsabilidades estudiare-

mos los vicios ocultos y aparentes y las ruinas de las obras. De
LA
todos modos, adelantemos en este apartado que el constructor

se exime de responsabilidad por los vicios aparentes luego de la
recepción definitiva de las obras.
A su vez, tras la recepción final, el empresario sigue respon-

FI
diendo por los vicios ocultos y las ruinas totales y parciales de

las obras.
Cabe aclarar que cuando el Estado resuelve habilitar las
obras, ello supone recibirlas de modo tácito y definitivo.

Finalmente, las fianzas constituidas por el empresario de-

ben ser canceladas y reembolsadas cuando se aprobase la re-
cepción definitiva y, en su caso, se descontasen las indemni-
zaciones por daños y perjuicios.
Por su parte, el Pliego Aprobado establece que “la obra será
recibida provisionalmente por la Inspección “ad referendum”
de la autoridad competente cuando se encuentre terminada
con arreglo al contrato y se hayan cumplido satisfactoriamen-

te las pruebas establecidas en las especificaciones técnicas. Se

labrará un acta en presencia del contratista o de su represen-
tante debidamente autorizado, a menos que declare por escrito
que renuncia a este derecho y que se conforma de antemano
con el resultado de la operación. En dicha acta se consignará
la fecha de la efectiva terminación de los trabajos, a partir de
OM
la cual correrá el plazo de garantía… En caso de que el contra-
tista se negara a presenciar el acto o de que no contestara la in-
vitación —que deberá hacerse por telegrama colacionado— la
Repartición efectuará, por sí y ante sí, esa diligencia dejando
constancia de la citación y ausencia del contratista” (art. 68).
.C
A su vez, este pliego dice que “si al procederse a la recepción
provisional se encontrasen obras que no estuvieran ajustadas
con arreglo a las condiciones de contrato, se podrá suspender
dicha operación hasta que el contratista las coloque en la forma
DD
estipulada, a cuyos efectos la repartición fijará un plazo, trans-
currido el cual si el contratista no diera cumplimiento a las ob-
servaciones formuladas, podrá la Repartición ejecutarlas por sí
o con intervención de terceros, cargando los gastos al contratis-
ta, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere”.
LA
Cabe recordar que el artículo 51, inciso a) de la LOP reco-

noce que el contratista debe responder por los perjuicios que
sufriese la Administración por el nuevo contrato o la ejecu-
ción directa de las obras con el objeto de reparar las observa-
FI
ciones y defectos.
El pliego añade que “cuando se tratare de subsanar ligeras
deficiencias o de completar detalles que no afecten a la habi-
litación de la obra, podrá realizarse la recepción provisional,

dejando constancia en el acta a los efectos de que se subsanen

estos inconvenientes durante el plazo de conservación o ga-
rantía” (art. 50).
Por otro lado, “la habilitación total o parcial de una obra
dispuesta por la Administración dará derecho al contratista a
tener por recibida provisionalmente la obra” (art. 51).
En principio, “la recepción provisional será una sola a la
terminación total de los trabajos, aun cuando para su ejecu-

ción hubieran regido plazos parciales, salvo que las Cláusulas

Especiales admitan recepciones parciales provisionales o que
la Repartición las autorice cuando lo considere conveniente.
En caso de recepciones parciales provisionales, cumplido el
plazo de garantía fijado en las Cláusulas Especiales, se prac-
ticarán, también fraccionadamente, las recepciones parcia-
OM
les definitivas” (art. 71). En general los pliegos establecen que
cuando se prevea el tratamiento por separado de diversas
partes de las obras y se fijen plazos individuales de ejecución
y garantía, debe hacerse respecto de cada parte la recepción
provisoria, definitiva y la devolución de las garantías en tér-
minos proporcionales.
.C
El pliego repite con mayores detalles las obligaciones del
empresario en el período que va desde las recepciones provi-
DD
sorias y las definitivas —ver artículo 41, LOP—. Así, “durante
el plazo de garantía que se determine en las Cláusulas Espe-
ciales, el contratista será responsable de la conservación de
las obras y de las reparaciones requeridas por los defectos o
desperfectos provenientes de la mala calidad o ejecución de-
ficiente de los trabajos. La responsabilidad del contratista in-
LA
cluye la conservación, hasta la recepción definitiva de la obra,

de aquellas partes para las que se hayan efectuado las recep-
ciones parciales provisionales… [exceptuándose] de la pre-
sente obligación los defectos resultantes del uso indebido de
FI
las construcciones” (art. 69).

Por último, “transcurrido el plazo de garantía que se esta-
blece en las Cláusulas Especiales, tendrá lugar la recepción de-
finitiva, que se efectuará con las mismas formalidades que la

provisional, previa comprobación del buen estado de las obras

y verificación del correcto funcionamiento de las instalaciones
especiales, a cuyo efecto se realizarán las pruebas que la Re-
partición estime necesarias, pudiéndose repetir parcial o total-
mente las establecidas para la recepción provisional” (art. 70).
Por otro lado, “la fianza contractual (5%) y el importe del
fondo de reparos, o los saldos que hubiere de estos importes,
le serán devueltos al contratista después de aprobada la re-
cepción definitiva de las obras y una vez satisfechas las in-

demnizaciones por daños y perjuicios o cualquiera otra deu-

da que corra por su cuenta. En caso de recepciones parciales
definitivas, el contratista tendrá derecho a que se libere o de-
vuelva la parte proporcional de la fianza y del fondo de repa-
ros” (art. 72). Este precepto coincide conceptualmente con las
reglas de los artículos 42 y 44, LOP.
OM
Los pliegos habitualmente usados por el Estado establecen
que el contratista debe notificar de modo fehaciente el mo-
mento en que se hayan concluido las obras y consecuentemen-
te éstas estén en condiciones de ser recibidas por el comitente.
Es decir, el empresario debe presentar un pedido de recepción
.C
provisional y acompañar un informe final del representante
técnico sobre el cumplimiento del contrato. Luego, el Inspec-
tor, en caso de no encontrar objeciones a la calidad y termi-
DD
nación de los trabajos, debe recibir las obras provisoriamente
y “ad referéndum” del comitente. En este contexto, las partes
deben labrar el acta respectiva y desde allí debe comenzar a
contarse el plazo de garantía siempre —claro— que el comi-
tente apruebe la recepción provisoria de las obras.
LA
En caso contrario, es decir, si el Inspector advirtiese de-

ficiencias en las obras, éstas deben ser comunicadas al em-
presario. Luego, una vez corregidos los errores, el empresa-
rio debe solicitar nuevamente la recepción provisoria de las
obras. Si éste no cumpliese con su compromiso de reparar las
FI
obras, el comitente puede rescindir el contrato y ejecutar los

trabajos por sí o por terceros con cargo al contratista.
En general el plazo de garantía es de seis meses contados

a partir de la fecha de terminación de los trabajos (recepción

provisoria). Tal como adelantamos, el empresario —durante
este período— debe reparar los defectos provenientes de la
mala calidad o ejecución deficiente de los trabajos y los vicios
de las obras.
Transcurrido el plazo de garantía el Inspector llevará a

cabo una inspección con el propósito de realizar la recepción
definitiva de las obras ad referéndum del comitente. Si éste
comprobase el buen estado de las obras y el correcto funcio-

namiento de las instalaciones, debe recibirlas con carácter

definitivo.
A su vez, si observase defectos o vicios debe acordar un
plazo de corrección y luego recibir las obras. Sin embargo, si el
empresario no corrigiese los errores, el comitente puede sub-
OM
sanarlos por medio de terceros.
Por último, tal como prevén la LOP y el Pliego Aprobado, la
garantía de cumplimiento de contrato y el fondo de reparo, o
los saldos que hubiere de estos conceptos, deben ser devueltos
al contratista luego de aprobada la recepción definitiva de las
obras (600).
.C
(600) La ley de la Provincia de Buenos Aires dispone que “las obras podrán
recibirse parcial o totalmente conforme con lo establecido en el contrato, pero
DD
la recepción parcial también podrá hacerse cuando se considere conveniente
por la Repartición respectiva. La recepción total o parcial tendrá carácter pro-
visional hasta tanto se haya cumplido el plazo de garantía o conservación que
fije el contrato. Dentro de los treinta (30) días de solicitadas por el contratista, la
Repartición procederá a efectuar las recepciones pertinentes” (art. 49). A su vez
“si al procederse a la recepción provisional se encontrasen obras que no estu-
vieran ajustadas con arreglo a las condiciones de contrato, se podrá suspender
LA
dicha operación hasta que el contratista las coloque en la forma estipulada, a

cuyos efectos la repartición fijará un plazo, transcurrido el cual si el contratista
no diera cumplimiento a las observaciones formuladas, podrá la Repartición
ejecutarlas por sí o con intervención de terceros, cargando los gastos al con-
tratista, sin perjuicio de las sanciones… cuando se tratare de subsanar ligeras
deficiencias o de completar detalles que no afecten a la habilitación de la obra,
FI
podrá realizarse la recepción provisional…” (art. 50). Por otro lado, “la habilita-
ción total o parcial de una obra dispuesta por la Administración dará derecho
al contratista a tener por recibida provisionalmente la obra” (art. 51). La ley dice
luego que “la recepción definitiva se llevará a cabo al finalizar el plazo de con-
servación o garantía que se hubiere fijado en el contrato. El plazo mencionado
se empezará a contar a partir de la fecha del acta de recepción provisional. Si la

recepción provisional se hubiese llevado a cabo sin observaciones y si durante

el plazo de conservación o garantía no hubiesen aparecido defectos como con-
secuencia de vicios ocultos y se hubieran realizado los trabajos de conservación
que previeran los Pliegos de Bases y Condiciones, la recepción definitiva se ope-
rará automáticamente vencido dicho plazo...” (art. 52). “Producida la recepción
provisional o definitiva se procederá dentro del plazo de sesenta (60) días a ha-
cer efectiva la devolución de las garantías que correspondan...” (art. 53). En el
caso de la Provincia de Córdoba, “las obras podrán recibirse en forma parcial o
total de acuerdo a lo que establezca el contrato. La autoridad competente tendrá
derecho a recibir parcialmente la obra, cuando lo considere conveniente. Toda
recepción total o parcial tendrá carácter provisorio hasta que se cumpla el pla-
zo de garantía fijado en los pliegos” (art. 51). Por otro lado, “el contratista tendrá
derecho a exigir la recepción definitiva de la obra desde el momento que expire

Por su parte, la Corte, en relación con las recepciones provi-

sionales, sostuvo que “no obsta a lo precedentemente expues-
el plazo de garantía fijado en el contrato” (art. 53). “Si las obras no se ejecutaren
de acuerdo a las estipulaciones convenidas, se podrá suspender la recepción
OM
provisional hasta que se ajusten a las mismas …” (art. 56). La ley de la Provincia
de Mendoza dice que “las obras podrán ser recibidas parcial, total, provisional
o definitivamente, conforme con lo establecido en el contrato. La recepción to-
tal o parcial tendrá carácter provisional hasta tanto se haya cumplido el plazo
de garantía que fije el pliego, el que comenzará a contarse a partir de la fecha
operada la recepción provisional, total o parcial, en la forma que establezca el
decreto reglamentario, luego de lo cual se procederá a la correspondiente re-
cepción definitiva…” (art. 73). A su vez “vencido el plazo para efectuar las re-
cepciones, el contratista podrá intimar a la Administración, para que dentro
.C
del término de treinta (30) días proceda a efectuarlas. Transcurrido dicho tér-
mino sin que las hubiera realizado y no mediando causa justificada, las recep-
ciones se considerarán operadas automáticamente” (art. 74). Por otro lado, “si
al procederse a la inspección previa a la recepción provisional, se encontraren
DD
obras que no estuvieren ejecutadas con arreglo a las condiciones del contrato,
se suspenderá dicha recepción hasta que el contratista las ejecutare en la forma
estipulada… cuando se tratare de subsanar ligeras deficiencias o de completar
detalles que no afectaren la habilitación de la obra podrá realizarse la recep-
ción provisional dejándose constancia en el acta para que se subsanen dichos
inconvenientes, dentro del término que se fijare al efecto, durante el plazo de
garantía” (art. 75). “La recepción definitiva se realizará al finalizar el plazo de
LA
garantía fijado, siempre que el contratista hubiere subsanado las deficiencias…

la Administración intimará al contratista para que en un término perentorio
subsane las deficiencias observadas, transcurrido el cual y persistiendo el in-
cumplimiento se hará cargo de los trabajos dejando constancia en acta del es-
tado en que se encontraren…” (art. 77). “La recepción definitiva extinguirá de
pleno derecho las garantías otorgadas por el contratista. Dentro del mismo pla-
FI
zo se pondrá término a las cuestiones económicas de la obra, siendo la firma

del certificado final el cierre de cuentas en el que se asentarán los créditos y dé-
bitos a que las partes se consideren con derecho. No serán admitidas reclama-
ciones económicas con posterioridad…” (art. 78). Respecto de la Provincia de
San Luis la ley dice que “las obras podrán recibirse parcial o totalmente, provi-
sionales o definitivamente conforme a lo establecido en el contrato; pero la re-

cepción parcial también podrá hacerse cuando se considere conveniente para

la Administración y de común acuerdo con el contratista. La recepción total o
parcial tendrá carácter provisional hasta tanto se haya cumplido el plazo de ga-
rantía que fije el pliego…” (art. 62). Ver también artículos 63, 64, 65, 66, 67 y 68. La
ley de la Provincia de Santa Fe establece que “las obras podrán recibirse parcial o
totalmente conforme con lo establecido en el contrato, pero la recepción parcial
también podrá hacerse cuando la repartición respectiva lo considere convenien-
te. La recepción total o parcial tendrá carácter provisional hasta tanto se haya
cumplido el plazo de conservación y garantía que fija el contrato. Dentro de los
treinta (30) días de solicitada por el contratista la repartición procederá a efectuar
la recepción provisional. En caso de que ésta no se hubiere operado dentro de
tal término y no mediaren observaciones sobre los trabajos, la obra se dará por
provisionalmente recibida” (art. 76). Ver también los artículos 77, 78, 79, 80 y 81.

to la recepción provisional de la obra. El art. 43 de la ley 13.064

establece que si las obras no estuvieren ejecutadas con arre-
glo a las condiciones del contrato, se podrá suspender la re-
cepción provisional hasta que se halle en ese estado, sin per-
juicio de la aplicación del art. 50, si correspondiere, que regula
OM
la facultad resolutoria de la administración… la apelante no
advierte que el citado precepto faculta a suspender la recep-
ción provisional, pero no obliga a hacerlo. En consecuencia,
se puede recibir la obra en dichos términos, como se hizo, sin
que de ello se permita inferir —como pretende— la escasa en-
tidad de los trabajos pendientes (Fallos: 326:4071)”.
.C
Finalmente, el Tribunal adujo que “…la recurrente no jus-
tifica que fuese posible concluir las reparaciones durante el
plazo de garantía solucionando los problemas que señalan las
actas de recepción provisoria… En efecto, de la transcripción
DD
del peritaje que efectúa en apoyo de su postura… surge que
sólo existen comunicaciones de las empresas dando a cono-
cer la realización de trabajos incluidos en las observaciones
de las referidas actas, pero no hay constancias de aprobación
de los trabajos realizados por parte del Instituto de Vivienda
LA
del Ejército ni por la dirección de obra. Como se advierte, este

tramo del informe es contrario a las pretensiones de la apelan-
te y no logra ser desvirtuado por la referencia parcial a otros
aspectos del mismo relativos a las diferencias entre las actas
de recepción y las notariales labradas a pedido de la comiten-
FI
te acerca de la cantidad de deficiencias constatadas” (601).
XII. La responsabilidad de las partes

XII.1. Los defectos en el proyecto, los materiales y la ejecu-

ción de los trabajos
En primer lugar, es necesario distinguir entre los vicios o

ruinas de las obras por errores de las partes, caso fortuito y
hechos de terceros.


Aquí estudiaremos simplemente los vicios y ruinas por cau-

sas imputables a las partes contratantes en tanto proyectaron
las obras de modo indebido, proveyeron materiales defectuo-
sos o inadecuados o ejecutaron incorrectamente las obras. Es
cierto y obvio, que las obras también pueden sufrir daños por
defectos en el plan de trabajo.
OM
En cualquier caso, se trata de incumplimientos contrac-
tuales durante el desarrollo del vínculo contractual.
En síntesis, los vicios pueden reconocer diversas causas:
1) errores en el proyecto de las obras, presupuesto y plan
.C
de trabajo,
2) errores en los materiales y
DD
3) errores en la realización de los trabajos.
El punto jurídicamente más relevante —tras estudiar los

defectos de las obras— es definir quién es el responsable por
los vicios o ruinas de las obras en razón de los errores en el
LA
proyecto, por proveer materiales inadecuados o ejecutar en

términos defectuosos los trabajos comprometidos.
Dicho en otras palabras, los errores traen consigo los vicios
de las obras y en casos más extremos sus ruinas parciales o
FI
totales. Estos defectos deben conducirnos a su vez al capítulo

sobre las responsabilidades.
Entonces, ¿quién es el responsable por la confección del pro-
yecto, la provisión de los materiales y la realización de los tra-

bajos?
1- El proyecto, presupuesto y plan de trabajo. En este estado,
es conveniente precisar cómo se distribuyen en principio las
responsabilidades entre las partes en razón de los principales
aspectos del contrato, esto es el proyecto, el presupuesto y el
plan de trabajos. En otros términos, en caso de errores respec-
to de estos documentos, cabe preguntarse cuál de las partes
es responsable y, consecuentemente, debe hacerse cargo de
sus consecuencias dañosas.

En primer lugar distingámoslos conceptualmente. Por un

lado, el proyecto y el presupuesto están fuertemente relacio-
nados en el marco de los contratos de obra pública. Por ejem-
plo, la ley 13.064 —en su art. 4°— dice que es necesario que el
Estado apruebe el proyecto y presupuesto respectivo. Cierto
es que sobre la base del proyecto de obra se establece luego
OM
el presupuesto. Es decir, en términos lógicos y secuenciales,
primero el Estado decide la realización de una obra y elabora
el proyecto respectivo, más adelante sobre la base de ese pro-
yecto define el presupuesto de la obra.
El proyecto está integrado por un conjunto de instrumen-
.C
tos o documentos que definen el objeto de la obra en términos
individuales y específicos, por ejemplo, las formas, dimensio-
nes y características de las obras a realizar así como el sistema
constructivo o modalidades técnicas de la construcción (re-
DD
glas de orden técnico y planos). Por ejemplo, si se tratase de la
construcción de un edificio con el propósito de destinarlo a la
instalación de un organismo público, el proyecto debe definir
las formas del edificio, sus dimensiones, su altura, los pisos y
el metraje por planta, entre otras tantas características.
LA
En otras palabras, es posible desgranar el proyecto entre

los siguientes documentos:
a) los planos de la obra que pueden ser generales, parcia-
FI
les o complementarios. De los planos en general, surge

la descripción detallada de la obra a realizar. Existen
también planos de detalle o comúnmente llamados
“Planos conforme a obra”, puesto que cuando avanzan

los trabajos puede surgir la necesidad de cambios y

modificaciones;
b) planillas de detalle;
c) cómputo métrico. Este patrón nos indica la cantidad de
materiales y unidades de trabajo que deben emplearse
en cada ítem de la obra y se agrupan en rubros. Cabe
aclarar que los ítems son las distintas tareas a realizar
por el contratista (por ejemplo, movimiento de suelos,
excavaciones y estructuras);

d) memoria descriptiva que comprende los detalles ne-

cesarios con el objeto de determinar la finalidad y el
carácter de las obras. Así, las características del suelo y
subsuelo, los materiales a emplear y su procedencia y
tiempos máximos en el desarrollo de las obras;
OM
e) pliegos de especificaciones técnicas. En este documento
se describen los materiales, procedimientos de ejecu-
ción y formas de medición de los ítems de las obras;
f) presupuesto de las obras.
En particular, el presupuesto que —como ya sabemos—
.C
debe contar con el crédito legal respectivo, es la dotación fi-
nanciera del costo de toda la obra en base a los cálculos rea-
lizados por el personal técnico de la Administración, con la
DD
mayor precisión posible de cálculo y cómputo métrico de la
obra de que se trate. Sobre este cómputo métrico se debe pre-
parar el presupuesto en donde se debe estimar y precisar cuál
es el costo de cada ítem o trabajo (los ítems a su vez se agru-
pan en rubros) y así definir el costo del total de las obras.
LA
A su vez, en el presupuesto debe incluirse una previsión ra-

zonable de acuerdo al tipo de obra de otros gastos vinculados
con ésta —además de los costos propios de su ejecución—. Por
ejemplo, el valor de los inmuebles en caso de expropiaciones
FI
de los terrenos en donde deban construirse las obras, el precio

de compra de los pliegos, el posible pago de adicionales o va-
riaciones de los precios, los gastos de inspección y dirección y
los seguros, entre otros posibles.

La ley establece que “la responsabilidad del proyecto y de

los estudios que le han servido de base, caen sobre el organis-
mo que los realizó” (art. 4, LOP), es decir, éste es —en princi-
pio— el proyectista y responsable.
A su vez, “los planos y presupuestos, la memoria y demás

documentación necesaria para información de los propo-
nentes estará a disposición de los que deseen consultarlos,
durante el término del llamado, en la sede de la autoridad li-

citante” (art. 12). Por otro lado, “después de firmado el contra-

to, se entregará al contratista, sin costo, una copia autorizada
de los planos y presupuestos y se le facilitarán los demás do-
cumentos del proyecto para que pueda examinarlos o copiar-
los, si lo creyese necesario” (art. 22).
OM
Cabe aclarar que —en principio— el proyecto comprende
el estudio de los suelos sobre los que se asentarán las obras.
En igual sentido, el artículo 37 —segundo párrafo— nos

dice que “las equivocaciones del presupuesto, en cuanto a ex-
tensión o valor de las obras, se corregirán en cualquier tiempo
.C
hasta la terminación del contrato”.
El proyectista debe responder —en principio— por el estu-

dio de los suelos y sus resistencias y por las estructuras de las
DD
obras, pero no por los materiales o la ejecución de las obras.
En principio el Estado es el proyectista y responde conse-

cuentemente por sus errores. Es decir, los errores en el proyecto
y en el presupuesto proyectado son responsabilidad del Estado
LA
comitente.
De todos modos, el contratista tiene la obligación de comu-

nicar “cualquier deficiencia o error que comprobara en el pro-
yecto o en los planos… al funcionario competente antes de ini-
FI
ciar el trabajo” (art. 26). Es más, el artículo 27, LOP, dispone que
“el contratista es responsable de cualquier reclamo o demanda
que pudiera originar… [los] sistemas de construcción…”.

En sentido concordante y en el período previo al perfeccio-

namiento del contrato, la ley establece que “vencido el plazo
para la admisión de las propuestas y antes de abrirse algunos
de los pliegos presentados, podrán los interesados pedir ex-
plicaciones o formular aclaraciones relacionadas con el acto,
pero iniciada la apertura de pliegos, no se admitirá observa-
ción o explicación alguna” (art. 16). El mismo precepto añade
que “los proponentes podrán dejar constancia en dicha acta
de las observaciones que les merezca el acto o cualquiera de
las propuestas presentadas”.

En principio, entonces, el Estado es responsable por los

errores del proyecto, salvo que la elaboración de éste fuese
responsabilidad del empresario —según el pliego de condi-
ciones— o de un tercero e incluso cuando adolezca de errores
que el contratista —en razón de su especial idoneidad— debió
haber advertido al comitente.
OM
Es decir, el constructor —en su carácter de especialista y
experto en construcciones— debe conocer los vicios que pu-
diese presentar el proyecto y advertirlos al comitente en tiem-
po oportuno.
.C
Así, cuando el constructor pudo advertir los errores y no lo
hizo, entonces es responsable.
Por el contrario, si advirtió los vicios, se exime de respon-
DD
sabilidad y es el Estado quien debe responder por el proyecto
y sus errores.
Sin embargo, es posible que el Estado contrate con un ter-
cero la confección del proyecto en cuyo caso éste es el respon-
sable por sus vicios o defectos. Así, el artículo 4°, LOP, dice que
LA
“se podrá llamar a concurso para la elaboración de proyec-

tos… así como contratar los proyectos directamente en casos
especiales”. Por otro lado, “en caso de que el Estado resuelva
realizar obras públicas por intermedio de personas o entidad
FI
no oficial, procederá conforme con lo establecido en la pre-

sente ley” (art. 3°).
Es decir, en este contexto existen tres partes: a) el proyec-

tista, b) el constructor y c) el Estado comitente.

En tal caso, la responsabilidad por los errores del proyecto

es del proyectista, sin perjuicio de que el constructor es tam-
bién responsable ante el comitente —siempre que haya podi-
do advertir los errores y no lo hubiese hecho—, en cuyo caso
debe repetir luego contra el proyectista de la obra.
Es decir, ¿qué ocurre cuando uno es el proyectista —no el

Estado sino un tercero— y el constructor otro? ¿Debe respon-
der el constructor por los errores y vicios del proyecto?

Tal como dijimos anteriormente, cuando los errores son

evidentes y el constructor no advirtió al respecto, debe res-
ponder. De todos modos —en este contexto— el constructor
es responsable ante el Estado comitente, pero puede repetir
ante el proyectista.
OM
El proyectista y el constructor son solidariamente respon-
sables ante el comitente en los términos del artículo 1646 del
Código Civil cuando éste no advirtió sobre los vicios del pro-
yecto.
Además, el proyectista —más allá del proyecto en sí— es el
.C
principal responsable por el estudio de los suelos, sin perjuicio
de que el empresario debe estudiar las calidades del suelo y, en
su caso, advertir al comitente por los posibles vicios o errores.
DD
Por último, el plan de trabajos es básicamente el diagrama
técnico en donde se expresa de modo gráfico —claro que exis-
ten distintos métodos, más o menos complejos, según el tipo
de obra y el criterio del Estado contratante— el desarrollo o
ejecución de las obras, es decir, cómo y cuándo se realizarán
LA
las obras.
En otros términos, el plan es el desarrollo cronológico de
las tareas a realizar, especificando cada una de éstas y el tiem-
po que el empresario estima que le llevará ejecutarlas. Este
componente es sumamente relevante, además del presupues-
FI
to, con el objeto de definir por parte del Estado comitente cuál
es “la oferta más conveniente” porque cada oferente ofrece su
propio plan de trabajo y el Estado debe elegir aquel que le pa-
rece más conveniente.

Así, por ejemplo sobre un plazo de ejecución de dos años

definido por el Estado contratante, cada oferente debe expli-
car cómo propone desarrollar cronológicamente las distintas
tareas o trabajos a realizar durante ese plazo. Así, el gráfico
debe detallar las tareas a realizar en el mes 1, el mes 2 y así su-
cesivamente, identificando las distintas etapas respecto de los
diferentes rubros de las obras. Cabe aclarar que, en principio,
el plan comprende el total de las obras, pero también puede
hacerse sobre aspectos parciales.

A su vez, el plan de trabajo —aspecto esencialmente téc-

nico— debe acompañarse con la curva o plan de inversiones,
pues la programación de las tareas debe conjugarse con las in-
versiones. Es decir, el oferente debe desarrollar gráficamente
los trabajos (plan de trabajo) y las inversiones (el tiempo de las
OM
inversiones y las propias inversiones en términos concretos,
esto es, recursos humanos y equipos a utilizar). Por ejemplo,
es común que el empresario haga un detalle de los equipos a
utilizar en las obras e indique cuándo utilizará cada uno de
ellos. En este caso, la responsabilidad por los posibles errores
es claramente del empresario.
.C
Entonces, las partes deben hacerse cargo de los riesgos o
errores propios en la confección o —en ciertos casos— inter-
pretación de estos documentos, pero respecto de los riesgos
DD
exógenos —es decir, extraños respecto de las partes— de-
ben distribuirse según otros criterios que explicaremos en los
próximos capítulos.
En conclusión cabe preguntarse quién es el responsable

por los errores propios en la elaboración del proyecto, presu-
LA
puesto y plan de trabajo. Es decir,
a) ¿quién es el responsable del proyecto? En principio el

Estado comitente, pero el contratista debe advertir-
FI
le por los errores que él debe conocer en razón de su

idoneidad y capacidad. Es decir, el Estado contratante
es claramente responsable por los vicios redhibitorios
—ocultos— en los términos del derecho civil respecto
del proyecto;

b) ¿quién es el responsable del presupuesto? Si bien el Es-

tado es quien proyecta el presupuesto, sólo lo hace en
términos indicativos, por ello es el empresario el que
luego define el presupuesto de las obras y —en ese con-
texto— debe pujar y competir con los otros oferentes;
c) ¿quién es el responsable del plan de trabajos? El em-
presario es quien elabora el plan de trabajos y es cla-
ramente responsable por los errores cometidos en su

confección, siempre que no se trate de hechos ajenos o

2- La provisión de los materiales. Ya sabemos que éstos

pueden ser provistos por el Estado o el empresario. El último
párrafo del artículo 5°, LOP, es muy claro en tanto establece
OM
que “en todos los casos la contratación podrá hacerse con o
sin provisión de materiales por parte del Estado”.
Según el texto legal “cuando el contrato establezca que el
contratista debe aportar los materiales, éstos deberán ajus-
tarse estrictamente a las especificaciones que de los mismos
.C
haga el pliego de condiciones” (art. 32).
En general, los materiales son provistos por el empresario
y no por el comitente.
DD
Por su parte, el artículo 33, LOP, prevé un supuesto espe-
cial en el que el Estado provee los materiales. Así “cuando sin
hallarse estipulado en las condiciones del contrato, fuese con-
veniente emplear materiales pertenecientes al Estado, se des-
contará al contratista el importe que resulte del estudio equi-
LA
tativo de valores, cuidando que la provisión no represente una

carga extracontractual para el contratista, y se reconocerá a
éste el derecho de indemnización por los materiales acopia-
dos y los contratados, en viaje o en construcción, si probare
FI
fehacientemente la existencia de los mismos”.
Entonces, es posible que se planten tres hipótesis distin-

tas respecto de la provisión de los materiales a utilizar en las
obras:

a) provisión por el constructor,

b) suministro por el comitente,
c) dación por el comitente en sustitución de las obligacio-
nes del constructor.
La LOP establece como principio que “el contratista es res-
ponsable de cualquier reclamo o demanda que pudiera ori-
ginar la provisión o el uso indebido de materiales… o imple-

mentos patentados” (art. 27). Entre ellos claro, los defectos o

vicios de los materiales empleados.
Por otra parte, cuando los materiales sean provistos por el

Estado comitente, el empresario tiene la obligación de adver-
tirle sobre los vicios, defectos o falta de adecuación o utilidad
OM
de aquéllos en el marco de las obras a realizar. Si lo hace, se
exime de responsabilidad y, en caso contrario, esto es, no ha-
biéndole advertido pudiéndolo hacer, debe responder por sus
consecuencias dañosas.
Por su lado, el Código Civil dice en su artículo 1630 que
.C
“el que se ha obligado a poner su trabajo o industria, no pue-
de reclamar ningún estipendio si se destruye la obra… a no
ser que… la destrucción haya provenido de la mala calidad de
los materiales, con tal que haya advertido esta circunstancia
DD
oportunamente al dueño.” Y luego dispone que “si el material
no era a propósito para el empleo a que le destinaban, el obre-
ro es responsable del daño, si no advirtió de ello al propieta-
rio, si la obra resultó mala, o se destruyó por esa causa”. Sin
embargo el artículo 1646 del mismo cuerpo normativo esta-
LA
blece que “...el constructor es responsable por su ruina total

o parcial, si ésta procede… de mala calidad de los materiales,
haya o no el constructor proveído éstos…”.
¿Es posible sostener que el constructor es responsable por
FI
la calidad de los materiales aun cuando éstos hubiesen sido

provistos por el Estado? Creemos que en tales casos el cons-
tructor —en razón de sus obligaciones en el marco del contra-
to y su idoneidad de carácter técnico— debe informar y adver-

tir al comitente sobre la baja calidad o falta de aptitud de los

materiales provistos siempre —claro— que ello fuere posible
en tanto obrase de modo diligente. En síntesis, creemos que
si el constructor no proveyó los materiales y, además, advirtió
tales circunstancias —mala calidad de éstos— no debe, con-
secuentemente, responder por los daños.
Pero, ¿qué ocurre cuando el constructor debió advertir

—pudiendo hacerlo— y no lo hizo? En tal caso ¿la responsabi-
lidad es exclusiva del constructor o compartida entre las par-

tes toda vez que el Estado es quien proveyó los materiales? Si

fuese así, la responsabilidad es compartida y debe repartirse
según las circunstancias del caso.
Obviamente que cuando el constructor es quien proveyó

los materiales, éste es el único responsable ante el Estado co-
OM
mitente. Sin perjuicio de ello, el empresario puede luego re-
petir contra el proveedor por los errores en la elaboración o
provisión de los materiales.
En conclusión, el responsable por los vicios de los materia-
les es el que debe proveerlos según las condiciones convenidas
.C
en el contrato y —en caso de que fuese el propio Estado— el
constructor, en razón de su idoneidad profesional, es también
responsable si no advirtió —pudiéndolo hacer— los vicios de
los materiales.
DD
3- La ejecución de los trabajos. En este punto es claro que la
responsabilidad es del empresario y no del Estado comitente.
El contratista debe interpretar el proyecto y planos, tal

LA
como expusimos en los puntos anteriores, confeccionar el

plan de trabajo junto con la curva de inversión y ejecutar ma-
terialmente las obras.
En este estadio conviene aclarar que los planos son parte
del proyecto al igual que las planillas de detalle, la memoria
FI
descriptiva y los pliegos de especificaciones técnicas, entre

otros. Por su parte, el plan de trabajos es el cronograma de
las tareas a realizar por el constructor, es decir, el desarrollo
secuencial de las tareas en el plazo convenido. Finalmente, la

curva de inversión es el plan de inversiones y sus plazos que

consecuentemente tiene vínculo directo con el plan de traba-
jos.
Así, la LOP establece que “el contratista es responsable de
la correcta interpretación de los planos para la realización de
la obra y responderá de los defectos que puedan producirse
durante la ejecución y conservación de la misma hasta la re-
cepción final” (art. 26). Es decir, el particular es el constructor
y responsable de las obras.

Este debe ejecutar las obras, según las condiciones y carac-

terísticas indicadas en el proyecto, y de conformidad con las
reglas técnicas y el marco jurídico vigente. En este contexto,
debe —puntualmente— revisar los suelos, el proyecto y ha-
cer uso los materiales adecuados. Por eso el constructor tiene
el deber de advertir al comitente, tal como expusimos en los
OM
apartados anteriores, por los defectos en el proyecto, el suelo
y los materiales.
Así, creemos que el criterio rector es que el empresario, en
razón de su compromiso contractual principal —construir y
entregar las obras— y de sus condiciones —idoneidad profe-
.C
sional— tiene el deber de advertir al comitente sobre las con-
diciones del suelo, la calidad de los materiales e incluso los
errores en el proyecto, siempre que ello fuere posible obrando
en condiciones razonables y diligentes.
DD
El empresario tiene básicamente el deber de dirigir, cons-
truir y controlar los trabajos. Este deber y, particularmente, su
incumplimiento le hace responsable, salvo que el error estu-
viese en el proyecto o materiales provistos por el Estado comi-
LA
tente y no hubiese podido advertirlos. Por su parte, el proyec-

tista (habitualmente es el Estado comitente) no es responsable
por los errores y vicios propios del proceso constructivo.
Entonces, el empresario es, sin dudas, responsable por la
FI
ejecución de los trabajos pero cabe preguntarse si el Estado

comitente es en parte también responsable en tanto ejerce su
poder de dirección sobre las obras.
Ya hemos explicado que el comitente debe designar un re-

presentante en la obra llamado inspector. Este debe dirigir y

vigilar la construcción de las obras por medio de órdenes de
servicio. Es más, estas órdenes deben asentarse en un libro
especial y son obligatorias respecto del constructor, sin per-
juicio de que éste puede hacer constar su oposición.
La LOP dice que “el contratista no podrá recusar al técnico
que la autoridad competente haya designado para la direc-
ción, inspección o tasación de las obras…” (art. 28). En igual
sentido, debe aceptar “las modificaciones en los trabajos que

le fuesen ordenadas por funcionario autorizado...” (art. 29) y

“no podrá… por sí, bajo ningún pretexto, hacer trabajo algu-
no, sino con estricta sujeción al contrato, y [es más] si lo hicie-
re no le será abonado…” (art. 31).
Entonces, cabe preguntarse ¿en los contratos de obra pú-
OM
blica quién es el director de las obras? Es decir, ¿en qué térmi-
nos participa el Estado comitente en la dirección de las obras?
Es más, ¿cuál de las partes es responsable en el caso de errores
en la dirección y contralor del avance de las obras? Entende-
mos que el empresario es responsable, incluso cuando siguió
las instrucciones del Estado comitente por medio de las órde-
.C
nes de servicio, salvo que hubiese advertido sobre sus vicios
en cuyo caso debe liberárselo de responsabilidad.
En síntesis y desde otro lugar, es posible distinguir entre el

DD
proyectista, el director y el constructor de las obras.
En las obras públicas el proyectista es —en principio— el
Estado y, por su parte, el director y constructor de la obra es el
empresario, sin perjuicio del poder de dirección e inspección
LA
estatal.
Así, el constructor es quien debe revisar el proyecto y los
suelos, proveer los materiales y supervisar las calidades de és-
tos —incluso cuando fuesen provistos por el Estado— y, bási-
FI
camente, realizar las obras según las condiciones contractua-

les y las reglas del arte de construir.
XII.2. La responsabilidad por los vicios y ruinas de las obras

Ya hemos dicho que una de las principales obligaciones del

empresario es la ejecución y entrega de las obras al Estado co-
mitente que es quien las encargó y se comprometió a pagar el
precio convenido.
En particular, el Capítulo 6 de la LOP nos dice cómo es el
trámite de recepción de las obras. En los puntos anteriores de
este Tratado nos hemos referido justamente a la entrega de las
obras por el constructor y la recepción por el Estado. Creemos

conveniente recordar aquí el texto del artículo 41, LOP, que

establece que “la recepción definitiva se llevará a efecto tan
pronto expire el plazo de la garantía… siendo durante este pla-
zo el contratista responsable de la conservación y reparación
de las obras, salvo los defectos resultantes del uso indebido de
las mismas”.
OM
Como ya explicamos en el punto anterior, los vicios y rui-
nas de las obras pueden ser causados por errores en el proyec-
to, el plano, el suelo, los materiales y la construcción propia-
mente dicha.
.C
En principio cabe aclarar que el suelo y el plano son parte
del proyecto y los materiales e interpretación de los documen-
tos integran el proceso de construcción de las obras.
DD
Así, consecuentemente y en principio, los errores en los
cálculos del suelo son errores del proyecto y, por su parte, los
defectos en los materiales y en la interpretación de los planos
son errores propios del proceso de construcción de las obras.
Es decir, ciertos vicios se subsumen en otros —por caso, los
LA
vicios del suelo son, en verdad, vicios en el proyecto—.

Es importante distinguir este aspecto porque según dónde
esté ubicado el error y el vicio haremos caer la responsabili-
dad en el Estado comitente o en el constructor de las obras,
FI
según cuales sean sus compromisos y obligaciones.

Sin embargo, la LOP no reguló los vicios en particular ni
tampoco las ruinas de las obras —más allá del mandato nor-
mativo que prevé el artículo 41—, de modo que debemos re-

currir al Código Civil por el camino analógico y, en especial,

al contrato de locación de obras propio del derecho civil que
es el que más semejanzas reconoce con el contrato de obra
pública.
Los operadores distinguen entre, por un lado, los vicios
mayores y menores —es decir, según el defecto sea relevante o
no respecto del uso y destino de las obras, más allá de la gra-
vedad del incumplimiento— y, por el otro, los vicios ocultos y
aparentes —esto es, si el defecto es o no visible—. Estas cate-

gorías permiten determinar cuáles son las consecuencias y,

en particular, el grado de responsabilidad del constructor de
las obras.
A su vez, debe incorporarse el concepto de ruinas que con-

siste en la destrucción de las obras —trátese de ruinas parcia-
OM
les o totales—.
XII.2.1. La responsabilidad por los vicios ocultos y aparentes.

La liberación por los vicios aparentes. El plazo de denuncia y
prescripción de las acciones por los vicios ocultos
.C
En primer lugar, cabe señalar que el codificador no regu-
ló los vicios en el marco de los contratos de locación de obra
DD
sino en el capítulo sobre el contrato de compraventa. Así, el
artículo 2164 del Código Civil establece que “son vicios red-
hibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o
goce se transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de
la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal
LA
modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el

adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por
ella”.
Por tanto, el vicio redhibitorio es aquel defecto oculto y

FI
grave que disminuye el valor de las cosas. En sentido concor-

dante, las notas propias del artículo 2614, CC, dicen que “los
defectos pequeños no son vicios redhibitorios”.
Por su parte, el artículo 2137, CC, agrega que “no habiendo

estipulación sobre los vicios redhibitorios, el vendedor debe

sanear al comprador los vicios o defectos ocultos de la cosa
aunque los ignore; pero no está obligado a responder por los
vicios o defectos aparentes”. Y el siguiente artículo nos dice
que “en el caso del artículo anterior, el comprador tiene la ac-
ción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato, volviendo la
cosa al vendedor, restituyéndole éste el precio pagado, o la ac-
ción para que se baje del precio al menor valor de la cosa por
el vicio redhibitorio”.

Pues bien, en el marco del contrato de locación de obra,

el constructor es responsable por los vicios redhibitorios, esto
es, los vicios ocultos (no aparentes). Pero, además, es también
responsable por los vicios aparentes (es decir, reconocibles).
Ya hemos definido en los párrafos anteriores el concepto
OM
de vicios ocultos y aparentes, de modo que sólo cabe aquí pro-
fundizar sobre cuál es el marco jurídico y, particularmente,
las causales de exención de responsabilidad del empresario.
En principio, el empresario debe responder por las conse-
cuencias dañosas de los vicios (ocultos y aparentes) y por las
.C
ruinas de las obras.
Es posible comenzar preguntándonos si la recepción defi-
nitiva de las obras por el comitente libera al constructor por
DD
los vicios aparentes. El artículo 1647 bis, CC, dice que “recibi-
da la obra, el empresario quedará libre por los vicios aparen-
tes, y no podrá luego oponérsele la falta de conformidad del
trabajo con lo estipulado. Este principio no regirá cuando la
diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega,
LA
o los defectos eran ocultos…” (602).

Es cierto —tal como surge del precepto trascripto— que la
recepción de las obras por el propietario produce la liberación
del constructor respecto de su responsabilidad por los erro-
FI
res, pero cabe preguntarse sobre su alcance en el marco del

derecho público.
Así, ¿es posible sostener que la recepción provisional libera
al constructor de los vicios aparentes y la recepción definitiva

le exime de los ocultos? Otro camino interpretativo plausible
(602) Dice Spota que “como el comitente, antes de recibir la obra, proce-
de a verificar si está conforme a lo pactado..., y si ello es así llega a aprobar lo
hecho..., la indicada recepción implica una importante consecuencia jurídica:
el vicio aparente, si existe, carece de relevancia a los ojos del comitente. El em-
presario… queda libre de responsabilidad contractual por esos vicios que asu-
men la condición de defectos comprobables en el momento de la recepción de
la obra, y ello ante un examen cuidadoso realizado con conocimientos técni-
cos”. Spota, Alberto, Instituciones de Derecho Civil - Contratos, Depalma, 1987,
vol. V, p. 457.

es que sólo la recepción definitiva libera y lo hace respecto de

los vicios aparentes y no así sobre los ocultos (603).
Compartimos este último criterio y, además, cabe adelan-

tar que en caso de ruinas —sean éstas causadas por vicios
ocultos o aparentes— el constructor no logra liberarse por la
OM
recepción de las obras.
En síntesis, la recepción definitiva sólo exime al construc-

tor de su responsabilidad por los vicios aparentes que no cau-
sen ruinas. El constructor sigue respondiendo por los vicios
ocultos y por las ruinas —sean causadas por vicios ocultos o
.C
aparentes—.
Este escenario coincide básicamente con el régimen del

Código Civil respecto de las obras privadas.
DD
Sin embargo, A. Spota sostuvo que “…si el vicio oculto apa-
rece después de la recepción definitiva, ese vicio no es alega-
ble, a menos que el vicio oculto ocasione la ruina de la obra,
ya que si bien la recepción provisional cubre el vicio aparente
LA
y la definitiva cubre los ocultos, ello será así siempre que estos
vicios no originen la aplicación del artículo 1646” (604).
(603) A. Spota interpreta que “lo dicho sobre esa renuncia a la indemniza-
FI
ción por los vicios aparentes en la recepción provisional, y de los vicios ocultos
en la recepción definitiva, lo es siempre que se tengan en cuenta dos excepcio-
nes: 1) que en caso de ruina de la obra los efectos jurídicos de estas recepciones
no se producen, porque el artículo 1646 es de orden público… 2) en caso de frau-
de o dolo del locador tampoco se produce el efecto liberatorio de estas recep-
ciones provisional o definitiva…”, ob. cit., p. 461. Por su parte, R. Lorenzetti,

señala que “la recepción de la obra produce la liberación de la responsabilidad

por los vicios aparentes, salvo que no pudieren ser advertidos en el momento de
la entrega o fueran ocultos… Los vicios ocultos pueden ser advertidos con pos-
terioridad a la entrega, pero el artículo 1647 establece un plazo de caducidad de
sesenta días para denunciarlos, el que se cuenta a partir de su descubrimien-
to…”, ob. cit., p. 724.
(604) Spota, Alberto, Instituciones de Derecho Civil - Contratos, vol. V,
p. 459. López de Zavalía explica que Spota “asigna a la recepción provisional el
efecto de cubrir los vicios aparentes y la falta reconocible de conformidad de la
obra con lo pactado. A la recepción definitiva le atribuye el de cubrir los vicios
ocultos y la falta irreconocible de conformidad”, López de Zavalía, Fernando,
Tratado de los Contratos, Zavalía, 1993, t. 4, Parte especial, p. 294

Por eso, en el derecho civil se dijo que “la cuestión relativa

a los efectos de la recepción de las obras sin reservas dividió a
la doctrina entre quienes postulaban la liberación absoluta y
quienes entendían que sólo importaba una renuncia al recla-
mo por vicios aparentes. Esta última es la solución más razo-
OM
nable, toda vez que si se otorgan efectos liberatorios, es por-
que se entiende que se trata de una recepción voluntaria sin
error sobre la cosa; si, en cambio, el deudor no pudo advertir
defectos de la prestación, no puede admitirse que tenga efec-
tos liberatorios” (605).
En tal sentido dijo López de Zavalía que “en cuanto al co-
.C
mitente: no puede ser compelido a la recepción de una obra
con diferencias aparentes; si recibe tal obra en forma defini-
tiva, no podrá luego quejarse de las diferencias aparentes. Tal
DD
es el efecto de la recepción definitiva que resulta del texto sub
examen” (606).
Así, “la recepción definitiva, sin reservas por parte del loca-
tario, ya sea que haya sido o no precedida de la recepción pro-
visoria, implica aceptación de la obra y libera al empresario de
LA
responsabilidad por algunos defectos. Deja, sin embargo, sub-

sistentes la responsabilidad prevista en el art. 1646, la respon-
sabilidad por los defectos ocultos de la cosa y también la res-
ponsabilidad por los aparentes que no pudieron advertirse en
FI
el momento de la recepción…” En conclusión, “la recepción…

definitiva libera al empresario de los vicios aparentes y de la
falta de conformidad entre lo pactado y lo ejecutado…” (607).
El artículo 1646, CC —que luego estudiaremos con mayor

detalle— reguló el caso de los vicios aparentes que sean cau-

santes de la ruina de la obras. Es decir, los vicios —como ya
sabemos— pueden ser aparentes u ocultos y, por otro lado,
pueden constituir simplemente vicios —sean graves o meno-
(605) Lorenzetti, Tratado de los contratos, ob. cit., p. 723.

(606) Ob. cit., p. 298.
(607) Nicolau, Noemí en Bueres, Alberto (dirección), Highton, Elena
(coordinadora), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial, Hammurabi, 2003, t. 4 A, p. 662.

res— o llevarnos al escenario más extremo de destrucción de

las obras (ruinas).
Es decir, el artículo 1646, CC, prevé el supuesto de los vicios

aparentes que causen las ruinas de las obras, mientras que el
siguiente —artículo 1647 bis— prevé los vicios aparentes que
OM
no causen ese efecto. En el primer caso, el constructor es res-
ponsable aun cuando el comitente no hubiese advertido tales
vicios al momento de la recepción. Por el contrario, en el se-
gundo, el empresario sólo debe responder cuando el comiten-
te le advirtió sobre tales vicios oportunamente, es decir, antes
de la recepción definitiva de los trabajos. En otros términos,
.C
tal como adelantamos, la recepción definitiva libera al empre-
sario de los vicios aparentes.
DD
Finalmente, el artículo 1647 bis, CC —ya mencionado—,
establece, además, el régimen de los vicios ocultos en tan-
to dice que “este principio [liberación del constructor por la
recepción de las obras] no regirá cuando… los defectos eran
ocultos. En este caso, tendrá el dueño sesenta días para de-
nunciarlos a partir de su descubrimiento”.
LA
En efecto, el propietario debe denunciar los vicios ocultos

en el término de sesenta días desde su descubrimiento, sin
perjuicio del plazo de prescripción de las acciones correspon-
dientes por los daños y perjuicios consecuentes.
FI
Por eso, cabe preguntarse cuál es el plazo de prescripción

de estas acciones en caso de vicios ya que el Legislador sólo
previó expresamente el término de prescripción en el supues-

to de ruinas (esto es, el plazo de un año) y no así por los sim-

ples vicios de las obras.
En este contexto, debe recurrirse analógicamente a otras

normas del Código sobre prescripción. Así, los escenarios
plausibles son los siguientes. En el caso de acciones por los da-
ños y perjuicios causados por vicios ocultos, el plazo de pres-
cripción a seguir puede ser: a) el plazo de prescripción de un
año de las acciones por ruinas (art. 1646 CC), b) el plazo de
prescripción de diez años de las acciones en el marco contrac-

tual (art. 4023) y c) el plazo de prescripción de tres meses de

las acciones por vicios redhibitorios (art. 4041).
Por un lado, y siguiendo el camino analógico —es decir,

en razón de las semejanzas— cabe recurrir a las reglas del ar-
tículo 4041, CC, porque —en verdad— el régimen de los vicios
OM
aparentes u ocultos en el contrato de obra pública se constru-
ye recurriendo al cuadro de los vicios redhibitorios del Código
Civil —artículo 2164 y concordantes—. Sin embargo, ese pre-
cepto —art. 4041— sólo comprende los contratos de compra-
venta y no los otros contratos.
.C
En conclusión, y en razón de las dudas e interpretaciones
plausibles, creemos que debemos inclinarnos por la prescrip-
ción de diez años —conforme al artículo 4023, CC— porque
es el plazo general que sólo puede ser desplazado por dispo-
DD
siciones especiales, es decir, normas específicas y puntuales
y no por aplicaciones analógicas de otras reglas (608). A su vez,
el plazo de prescripción de las acciones por la reparación de
los daños causados por vicios ocultos debe contarse desde su
exteriorización. En efecto, el plazo de prescripción de las ac-
LA
ciones por los vicios ocultos debe contarse desde su descubri-

miento y no desde el momento de las denuncias.
En el marco del derecho civil, el Código exige, además, que
el propietario formule la pertinente denuncia en el término de
FI
sesenta días. Es más, si éste no hace las denuncias en término

—sesenta días desde su descubrimiento—, entonces no puede
luego intentar las acciones de reparación por los vicios ocultos
de las obras. Sin embargo, creemos que en el caso del dere-

(608) En el marco del derecho civil —y particularmente en el contrato de

compraventa— se sostuvo que “las acciones redhibitorias o de quanti minoris
no excluyen la de cumplimiento contractual, entablada en procura de resarci-
miento de los daños que el comprador sufre por los vicios. Es evidente que ha-
biéndose acreditado los vicios, el vendedor no habría entregado exactamente
aquello a que se obligó, incumpliendo la principal obligación a su cargo im-
puesta por el contrato… ante la vía escogida la prescripción aplicable debió ser
la decenal del art. 4023 del Cód. Civil y no la trimestral del art. 4041, específico
de las acciones, resolutoria por vicios redhibitorios, y de la que persigue la dis-
minución del precio…”. Gregorini Clusellas, Eduardo. LA LEY, 2006-B, Res-
ponsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales VI, 1033.

cho público no es necesario formular la denuncia que prevé el

art. 1647 bis del Código Civil porque existen otras vías de ago-
tamiento de las instancias administrativas.
Con el objeto de repasar los conceptos ya dados, es posible

distinguir entre los vicios en los siguientes términos:
OM
a) el vicio aparente que no cause ruina;
b) el vicio aparente que cause ruina;
c) el vicio oculto que no cause ruina y, por último,
.C
d) el vicio oculto que sí cause ruina.
En síntesis, el constructor antes de la entrega de las obras

(recepción definitiva) debe responder por todos los vicios y de-
DD
fectos. Es más, si el comitente advierte tales errores, el cons-
tructor debe repararlos y si no lo hace, el Estado puede hacerlo
directamente o por medio de terceros y a cargo del construc-
tor.
LA
El texto del pliego aprobado dispone que “cuando los vicios

se manifestaran en el transcurso del plazo de garantía, el con-
tratista deberá reparar o cambiar las obras defectuosas en el
plazo que se le fije, a contar desde la fecha de su notificación
por medio de telegrama colacionado; transcurrido ese plazo,
FI
dichos trabajos podrán ser ejecutados por la Repartición o por

terceros, a costa de aquél, deduciéndose su importe del fon-
do de reparos” (art. 25). En este contexto, el artículo 43, LOP,
dice que “si las obras no estuviesen ejecutadas con arreglo a

las condiciones del contrato, se podrá suspender la recepción

provisional hasta que se halle en estado…”.
Luego de la recepción definitiva, el empresario sólo debe

responder por: a) los vicios ocultos y b) las ruinas causadas
por vicios ocultos o aparentes. Por su parte, el pliego aproba-
do ordena que “la recepción final de los trabajos no enervará
el derecho del estado de exigir el resarcimiento de los gastos,
daños o intereses que produjera la reconstrucción de aquellas
partes de la obra en las cuales se descubriera ulteriormente

fraudes. Tampoco libera al contratista de las responsabilida-

des que determina el artículo 1646 del Código Civil” (art. 25).
Finalmente, cabe señalar que los pliegos utilizados habi-

tualmente por el Estado comitente sostienen —respecto de los
vicios ocultos y en términos coincidentes con el desarrollo de
OM
los párrafos anteriores— que cuando se considere que pudie-
ran existir vicios en trabajos no visibles, la Inspección puede
ordenar las demoliciones o desmontajes y las reconstruccio-
nes necesarias para constatar la existencia de los mismos. Si
los defectos fueran comprobados, los gastos originados por tal
motivo estarán a cargo del contratista. Sin embargo, en caso
.C
contrario, debe abonarlos el comitente. A su vez, si los vicios
se manifestasen en el plazo de garantía, el contratista debe
repararlos en el plazo que se le fije, a contar desde la fecha de
DD
su notificación. Luego de transcurrido ese plazo y en caso de
incumplimiento, dichos trabajos pueden ser ejecutados por
terceros, a costa de aquél, deduciéndose su importe del fondo
de reparo. La recepción definitiva de la obra no implicará la
pérdida del derecho del comitente de exigir el resarcimiento
de los gastos, daños o intereses que le produjera la reconstruc-
LA
ción de aquellas partes de la obra en las cuales se descubriera

ulteriormente la existencia de vicios, es decir, los vicios ocul-
tos. Por último, los pliegos disponen que la recepción definiti-
va tampoco libera al contratista de las responsabilidades que
prevé el artículo 1646 del Código Civil, esto es, las ruinas de
FI
las obras.
XII.2.2. La responsabilidad por la ruina de las obras

En este punto es necesario distinguir entre los vicios y las

ruinas de las obras —en este último caso, trátese de ruinas to-
tales o parciales—. El vicio disminuye el uso y goce de las co-
sas, de modo que el titular no la hubiese adquirido o hubiese
pagado menos por ellas, mientras que las ruinas hacen impo-
sible darle el sentido, uso o destino previsto.
Dice A. Spota en el marco del derecho privado que “la res-

ponsabilidad del empresario, así como del proyectista y del

director de obra sobreviene con la ruina parcial o total que

reconozca como causa adecuada uno o varios de los vicios si-
guientes: 1) por vicio del suelo… 2) por vicio de los materiales;
por vicio de la construcción; 3) por vicios del plano…” (609).
Las acciones por indemnización por ruinas de las obra pro-
OM
ceden cuando éstas se consumaron o existen serias amenazas
que ello suceda (610). Si es posible la reconstrucción, el Estado
puede: a) reclamar la construcción de las obras o b) el resar-
cimiento en términos económicos.
El responsable por las ruinas de las obras es, en principio
.C
y según el marco normativo, el constructor. Cabe agregar que
éste es responsable aun cuando el Estado comitente hubiese
proveído los materiales o el terreno fuese de su propiedad por-
que el constructor debe advertirle sobre los vicios existentes
DD
que pudiesen causar daños en las obras.
Es más, se presume que si se produjo la ruina de las obras,

el constructor es el responsable, salvo que pruebe que ello
LA
(609) Spota, Alberto, Instituciones de Derecho Civil - Contratos, cit.,

vol. V, p. 456.
(610) “Esa vieja doctrina sobrevive, pues con referencia al texto actual se
afirma que no es necesaria la caída de una obra, bastando con la inminencia de
la caída. No la compartimos… nuestro actual art. 1646 reconoce como fuente el
FI
art. 1699 italiano, que distingue entre la ruina total o parcial y el evidente peli-
gro de ruina; para el Código italiano, ruina y peligro de ruina son dos eventos
distintos, pero pues nuestra reforma, no obstante encontrar su fuente en dicho
dispositivo, no ha mentado al peligro de ruina, cabe concluir, argumentando
con la fuente, que no ha querido incluir el caso de peligro … por el segundo

párrafo del art. 1646 para que sea aplicable la responsabilidad deberá produ-
cirse la ruina dentro de los diez años. Ruina producida, no es peligro de ruina.
Según lo que precede, ruina es —a nuestro juicio— destrucción…”, López de
Zavalía, Fernando, Tratado de los Contratos, Zavalía, Buenos Aires, 1993, t. 4,
Parte especial. “También se incluye… lo que la doctrina ha denominado enve-
jecimiento prematuro, entendiéndose por tal el deterioro que sufre la obra que,
estando destinada a larga duración, a los pocos años de construida se deteriora,
no en sus partes estructurales… sino en su construcción general… de tal modo
que, no habiendo alcanzado el tiempo promedio de duración, su estado es el de
una cosa de una antigüedad notoriamente mayor...”. Nicolau, Noemí en Bue-
res, Alberto (dirección), Highton, Elena (coordinadora), Código Civil y nor-
mas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, 2003,
t. 4 A, p. 648.

ocurrió por caso fortuito o fuerza mayor o existió culpa de un

tercero por quien no debe responder o del propio comitente.
Pero, ¿es un caso de responsabilidad de corte objetivo? R. Lo-
renzetti entiende que “en la evolución actual de la doctrina
jurídica argentina, no cabe duda alguna de que se trata de un
OM
supuesto de responsabilidad contractual objetiva, puesto que
la promesa de una obra determinada impide eximirse pro-
bando la falta de culpa, y sólo es posible hacerlo mediante la
demostración del casus” (611). Es decir, el constructor sólo pue-
de eximirse de responsabilidad —como ya explicamos— por
caso fortuito o culpa del dueño o de un tercero por quien no
debe responder.
.C
En otras palabras, ¿puede liberarse el constructor si pro-
base que obró diligentemente? Hemos dicho que no, porque
DD
es un caso de responsabilidad de corte objetivo, de modo que
sólo puede eximirse por caso fortuito o por culpa de los otros
(propietario y terceros).
En el marco del Código Civil, el artículo 1646 reguló este

instituto en los siguientes términos: “Tratándose de edificios
LA
u obras en inmuebles destinados a larga duración, recibidos

por el que los encargó, el constructor es responsable por su
ruina total o parcial, si ésta procede de vicio de construcción
o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya
FI
o no el constructor proveído éstos o hecho la obra en terreno

del locatario”.
“Para que sea aplicable la responsabilidad, deberá produ-

cirse la ruina dentro de los diez años de recibida la obra y el

plazo de prescripción de la acción será de un año a contar del

tiempo en que se produjo aquélla”.
(611) Lorenzetti, Tratado de los contratos, cit., p. 747. La Corte sostuvo

que “resulta autocontradictoria la sentencia que luego de admitir que la empre-
sa constructora se encontraba comprendida en la presunción del artículo 1646
del Código Civil, la eximió de responsabilidad sobre la base de su imposibilidad
de comprobar la aptitud del suelo y de la circunstancia de haber sido contratada
para trabajos de reconstrucción del edificio dañado, aspectos inconducentes y
contradictorios respecto del régimen general del artículo 1646 citado”, CSJN,
“Viviendas Bancarias c. Carlos Luis y otros”, Fallos: 312:173.

“La responsabilidad que este artículo impone se extenderá

indistintamente al director de la obra y al proyectista según
las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que
pudieren competer”.
“No será admisible la dispensa contractual de responsabi-
OM
lidad por una ruina total o parcial”.
En el caso de ruinas de obras públicas también debemos

seguir el Código Civil porque no existen normas propias del
derecho público, salvo que los pliegos generales o particu-
lares regulen este aspecto de las obras.
.C
Los operadores del derecho civil consideran que este pre-
cepto normativo (art. 1646, CC) “no sólo [comprende] los edifi-
cios, sino también otras obras, como silos, puentes, pavimen-
DD
tos… Lo que interesa de manera especial es que se trate de
obras destinadas a larga duración” (612).
A su vez, este mandato comprende los casos de ruinas par-

ciales o totales por inutilidad de las obras respecto del destino
LA
o fin que persiguen, más allá de su destrucción material. Es

decir, se trata de la pérdida en términos técnicos y no simple-
mente materiales. En otras palabras, las ruinas comprenden
la destrucción material e incluso la inutilidad sin derrumbe
material (613).
FI
(612) Nicolau, Noemí en Bueres, Alberto (dirección), Highton, Elena

(coordinadora), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial, Editorial Hammurabi, 2003, t. 4 A, p. 647.

(613) “La doctrina ha señalado que el término ruina comprende: a) la ame-

naza de ruina, es decir la posibilidad concreta y previsible de que se produzca
un derrumbe; b) el grave daño al inmueble o la degradación que pone en com-
promiso su estabilidad; c) el derrumbe del edificio; d) las filtraciones importan-
tes o humedad generalizada; de rajaduras de muros que excedan las simples
fisuras; de hundimiento de pisos; e) se ha considerado que hay responsabilidad
por ruina si se destruye un tinglado por la acción de agentes naturales, que se
ha hecho posible por la insuficiencia de sus anclajes en tierra (pero no implican
ruina el menor espesor de los muros, el mero empleo de materiales de calidad
inferior o las fallas en partes no estructurales como la carpintería metálica), y
f) la ruina parcial”. R. Lorenzetti, Tratado de los contratos, cit., p. 743. En otras
palabras, “se ha considerado equivalente a la ruina, la presencia de filtraciones
importantes de humedad generalizadas, o las rajaduras de paredes y muros,

Las ruinas subsumen las garantías por evicción y vicios

redhibitorios regulados en los artículos 2614 y siguientes del
Código Civil.
Por su parte, el texto del artículo 1646 —anterior a la re-
forma— disponía que “recibida y pagada la obra por el que
OM
la encargó, el constructor es responsable por su ruina total o
parcial, si ésta procede de vicio de la construcción, o de vicio
del suelo, o de la mala calidad de los materiales, haya o no el
constructor puesto los materiales, o hecho la obra en terreno
del locatario” (614).
.C
Finalmente, la responsabilidad del empresario cesa si la
ruina se produce luego de transcurrido el término de diez
años desde la recepción de las obras (causada por vicios apa-
rentes u ocultos) (615).
DD
que exceden el carácter de simples fisuras, o el hundimiento de techos o pisos
que conspiran seriamente contra cualquier propósito de aprovechamiento ra-
cional de la obra. No configurarían ruina, no obstante la amplitud del concep-
to, cualquier vicio subsanable o que no comprometa la solidez, estabilidad o
LA
aprovechamiento de la obra, como lo serán materiales de calidad inferior, pero

que no afecten la seguridad, o fallas en partes no estructurales como electrici-
dad, plomería o carpintería, que serían vicios aparentes u ocultos según el caso,
sometidos al régimen propio de los mismos, pero no calificarían como ruina”.
Gregorini Clusellas, Eduardo, LA LEY, 2008-C, 179.
(614) A. Spota explica que “cuando entre nosotros se llamó a licitación in-
FI
ternacional destinada a la construcción de un túnel subfluvial a través del Ria-

chuelo, la obra no se llegó a erigir aunque varias empresas extranjeras demos-
traron tener interés en presentar proyectos y propuestas. A algunas de ellas les
preocupaba la posibilidad de liberarse de responsabilidad en caso de fractura
del túnel. Como para una parte de la doctrina —que hemos compartido— el an-
tiguo artículo 1646 era de orden público, resultaba imposible convenir la irres-

ponsabilidad. Se interrogó acerca del tiempo durante el cual se prolongaba esa

responsabilidad y la respuesta que entendemos procedente fue que mientras
durara la vida útil de la obra (más o menos, estimada en un siglo) perduraba la
garantía, aunque se tornare improbable, en su caso, atribuir la ruina a una de
las causas legales admitidas. Fácil es prever que tal responsabilidad significaba
una elevación insospechada en el costo de la obra, ya que en ese costo debe in-
cluirse la prima del seguro de responsabilidad para un riesgo de tan singulares
características...”. Spota, Alberto, Instituciones de Derecho Civil - Contratos,
cit., vol. V, p. 457.
(615) “El plazo comienza a correr al día siguiente del de la recepción...
cuando hay una recepción provisional se ha dicho que el plazo debe contarse a
partir de ella, porque contarlo desde la recepción definitiva implicaría prolon-

El Legislador añade luego que “el plazo de prescripción de

la acción será de un año a contar del tiempo en que se produjo
aquélla”. Sin embargo, cabe recordar que, por un lado, el ar-
tículo 4023 establece el plazo de prescripción decenal de las
acciones en el marco de los contratos y, por el otro, el artícu-
OM
lo 1646, CC, dispone el plazo de prescripción de un año por
ruinas. ¿Qué plazo cabe aplicar en relación con las obras? El
plazo específico, esto es, el de un año desde que se produjo la
ruina de las obras —artículo 1646, CC—.
XII.3. Las consecuencias por los vicios o defectos de las
.C
obras
En los apartados anteriores analizamos las responsabilida-

DD
des de las partes en relación con los vicios en el proyecto, ma-
teriales y ejecución de las obras y, particularmente, el caso de
las ruinas de éstas. El constructor debe responder íntegramen-
te por las consecuencias dañosas en razón de los vicios o rui-
nas de las obras, salvo en los casos en que cabe eximirlo de res-
LA
ponsabilidad. Pero, más allá de eso, analicemos puntualmente

cuáles son las otras consecuencias en el marco contractual.
Las consecuencias en caso de vicios o ruinas de las obras

son las siguientes:
FI
a) suspensión de las obras. Así, el comitente puede orde-

nar la suspensión, demolición o reconstrucción du-
rante el avance de las obras por errores o defectos;

b) suspensión de la recepción provisional. El comitente

cuando advirtiese errores o defectos al momento de
gar un término legal de caducidad fundado en el orden público… podría repli-

carse que hay que contarlo desde la recepción definitiva, porque hacerlo desde
la provisoria, implicaría acortar un plazo en materia que, por ser de orden pú-
blico, no cabe dispensa de responsabilidad… si nosotros nos decidimos porque
el plazo se computa a partir de la recepción definitiva, es porque una recepción
provisional todavía no implica aprobación y puede seguirse luego el rechazo de
la obra”. López de Zavalía, Fernando, Tratado de los Contratos, cit., t. 4, Parte
especial, p. 276.

recibir provisoriamente las obras puede suspender el

trámite hasta tanto las obras se encuentren en el esta-
do debido, es decir, con arreglo a las condiciones del
contrato (art. 43);
c) ordenar las correcciones y, en caso de incumplimiento
OM
por el constructor, el comitente puede hacerlas por sí o
por terceros con ejecución de las garantías y fondo de
reparos, es decir, a cargo del empresario;
d) rescindir el contrato —con ejecución de garantías
y fondo de reparos— en los términos del inc. a) del
.C
art. 50, LOP;
e) iniciar las acciones del caso por indemnizaciones
cuando las garantías y el fondo fuesen insuficientes
DD
o ya hubiese concluido el contrato aprobándose la re-
cepción definitiva.
XIII. Los riesgos en la ejecución de los contratos

LA
XIII.1. El principio de riesgo y ventura (el riesgo empresa-

rio). El principio del sacrificio compartido. La recomposi-
ción contractual en términos originarios
FI
Un aspecto previo a analizar, antes de detenernos puntual-

mente en el estudio de los hechos que inciden sobre el contrato
modificándolo, alterándolo y —en ciertos casos— extinguién-
dolo, es cómo deben distribuirse los riesgos y daños causados
por tales hechos —trátese de circunstancias externas al mar-

co contractual o propias de éste—.
Por ejemplo, en los casos de alteración o modificación del

convenio, ¿cuál de las partes debe hacerse cargo de las conse-
cuencias dañosas? Este interrogante está presente también en
los casos de extinción de los contratos.
Cierto es que en este punto y con el objeto de desarrollar-
lo debemos rescatar dos aspectos relevantes. Por un lado, el
contrato de obra pública es considerado como un acuerdo

oneroso, conmutativo y —además— de larga duración. De to-

dos modos los contratos conmutativos también comprenden
cierto campo aleatorio, pero menor que en los otros contratos
como ya explicamos (616). Es decir, en cualquier contrato existe
un riesgo, pero en los contratos conmutativos, éste es mucho
OM
menor. Por último, el contrato de obra pública es concebido
como un acuerdo de cooperación entre las partes y no de con-
frontación y adversidad.
Por el otro, el Legislador —entre los escenarios plausibles

de extinción o conservación del contrato— se inclinó por este
último. Este criterio es sumamente nítido y patente en el con-
.C
texto de las emergencias públicas, en cuyo caso el Legislador
prevé la revisión y continuidad del contrato antes que su ex-
tinción y desaparición del mundo jurídico (617).
DD
(616) Según A. Spota, en el marco del derecho privado, el contrato de
obras es conmutativo pero “sin embargo, no es posible desconocer un cierto
grado de aleatoriedad que existen en el contrato de obra… Pero, precisamente,
la tesis de considerar aleatorio el contrato tiene el inconveniente de que se pue-
da estimar comprendida dentro de ese riesgo todas las referidas imprevisiones;
LA
de ahí que se haya sentido la necesidad de agregar que si bien el riesgo es uno
de los elementos del contrato de obra, no constituye, sin embargo, el elemento
esencial”. El mismo autor agrega más adelante que “los mayores costos y los tra-
bajos imprevisibles, dentro del límite establecido por el art. 6°, de la ley 12.910…
son absorbidos por la Administración, y, con ello, se comprueba ese sano pro-
pósito perseguido, elevando el contrato de obra pública a aquel tipo de negocio
FI
jurídico en el cual debe resplandecer, con mayor nitidez, lo conmutativo por

oposición a lo aleatorio”. Tratado de locación de obra, 3ª ed., Depalma, 1989,
t. III, ps. 583, 584 y 595.
(617) En el derecho privado “la respuesta de los Códigos Civiles del si-
glo XIX fue la extinción, que surge de la regulación de la imposibilidad absoluta

de cumplimiento, y de los efectos del caso fortuito (arts. 888 y 513, Cód. Civil). El
movimiento de reformas del siglo XX propuso la conservación del vínculo, por
la vía de revisar su contenido, introduciendo el distingo entre la imposibilidad
absoluta y la relativa… El razonamiento se orienta entonces hacia una secuencia
revisión-extinción fundada en la prioridad hermenéutica del principio de con-
servación del contrato. Esta preferencia se ha alejado de los condimentos subjeti-
vos, porque de lo que se trato no es de conservar lo que una de las partes tuvo en
mente. La revisión se funda en un criterio objetivo, es decir, que el contrato debe
ser reconstruido sobre la base de lo razonable, y no sobre la voluntad hipotética
de las partes.” Luego agrega que “el principio de conservación como regla priori-
taria es apropiado para un contrato de larga duración, y es sobre este supuesto
que la doctrina y la jurisprudencia han diseñado la revisión…”. R. Lorenzetti,
Tratado de los contratos. Parte General, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004.

Este marco nos permite comprender con mayor claridad

cómo y por qué el Legislador distribuyó los riesgos propios del
contrato entre las partes —es decir, tratándose de un contra-
to oneroso, conmutativo, de larga duración y con espíritu de
continuidad—.
OM
riesgos
En primer lugar, debemos definir cuál es el principio —en

materia de riesgos— y después analizar los casos específicos
.C
e incluso de excepción. En este punto, entonces, es posible
ensayar como principio —y más allá del análisis de los casos
puntuales— varias respuestas.
DD
A) Por un lado, el principio de riesgo y ventura según el cual
el contratista debe cargar con los perjuicios eventuales y —a
su vez— le cabe beneficiarse con los menores costos en el trá-
mite de ejecución del contrato. Es decir, el riesgo es la posibili-
dad de daños contingentes respecto del precio pactado —esto
LA
es, más oneroso— y, por su parte, la ventura nos dice que cier-
tas cosas pueden suceder de modo casual y en términos más
favorables y menos costosos en relación con los intereses del
constructor. Así, los contratos a riesgo y ventura son aquellos
que “se celebran sometidos a influjo de suerte o evento, sin
FI
poder reclamar por la acción de éstos” (618).

Dicho en otros términos, el contrato debe ejecutarse estric-
tamente en los términos pactados y en particular cualquier ri-
gor económico (perjuicio) debe residenciarse en el contratista.

Por su parte, la Ley de Obras Públicas dice que “el contratista

no podrá, bajo pretexto de error u omisión de su parte, recla-
mar aumento de los precios fijados en el contrato” (art. 37). A
su vez, este concepto está vinculado con el riesgo empresario.
Así, es el empresario el que debe cargar con los riesgos contin-
gentes propios del contrato.
(618) “Diccionario de la Lengua Española”, Real Academia Española, vigé-

sima primera edición.

El Código Civil, en marco del contrato de locación de obras

del derecho privado, establece que “el que se ha obligado a
poner su trabajo o industria, no puede reclamar ningún esti-
pendio, si se destruye la obra por caso fortuito antes de haber
sido entregada…” y agrega —en otros de sus preceptos— que
“aunque encarezca el valor de los materiales y de la obra de
OM
mano, el locador bajo ningún pretexto puede pedir aumento
en el precio, cuando la obra ha sido contratada por una suma
determinada, salvo lo dispuesto en el artículo 1198” (619).
B) Por el otro, el sacrificio compartido entre las partes con-
tratantes. ¿Qué es la teoría del sacrificio compartido? Según
.C
este criterio los riesgos y sus consecuentes daños son reparti-
dos entre las partes. Este postulado puede relacionarse tam-
bién con la ecuación económico-financiera del contrato, es
decir, el equivalente económico entre las partes, pero —como
DD
luego veremos— no necesariamente es así.
En este supuesto, el principio de riesgo y ventura es reem-
plazado por este otro (sacrificio compartido). Un ejemplo pun-
tual es el texto de la ley 23.696 —que luego analizaremos con
LA
mayor detalle— que dice que “la rescisión… no procederá en

aquellos casos en que sea posible la continuación de la obra,
o la ejecución del contrato, previo acuerdo entre comitente o
contratante y contratista que se inspire en el principio del sa-
crificio compartido por ambas partes contratantes…” (620).
FI
Es posible decir, entonces, que tras este criterio subyace el

concepto del contratista como colaborador del Estado con el
propósito de alcanzar el interés público comprometido —rea-

lización de las obras—. A su vez, sólo es plausible alcanzar el

interés que se persigue si se mantiene y cumple el contrato.
Sigamos con el razonamiento expuesto en el párrafo ante-
rior, si el contratista es un colaborador del Estado, éste debe
ayudarlo —en ciertas circunstancias— en términos económi-
cos y financieros con el propósito de cumplir el objeto del con-
(619) Artículos 1630 y 1633, CC.

(620) Art. 49, ley 23.696.

trato celebrado. Es posible ensayar también otros argumentos,

por caso, el derecho de propiedad y el principio de igualdad
que coadyuvan con la idea de continuar con el contrato.
Cabe preguntarse si el sacrificio compartido consiste en re-

componer el contrato y su equilibrio originario. Entendemos
OM
que no. En efecto, es plausible que se convenga distribuir el
sacrificio pero no se logre recomponer el contrato en los mis-
mos términos que preveía el acuerdo originario.
A su vez, el sacrificio compartido no supone necesariamen-

te repartir los perjuicios entre las partes en términos igualita-
.C
rios, sin compartirlos. Por eso, es posible que una de las partes
cargue con mayores consecuencias que su contraparte.
DD
Otro ejemplo de sacrificio compartido es el caso fortuito.
Así, por ejemplo, como veremos más adelante, el contrato de
obra pública atravesado por el caso fortuito debe recompo-
nerse o resolverse y —a su vez— el Estado debe cargar con los
daños, sin perjuicio de los matices del caso (por ejemplo, ex-
clusión de los gastos improductivos y lucro cesante en el su-
LA
puesto de rescisión). Eso es así según el criterio del Legisla-

dor. En el derecho privado es distinto porque el constructor
no debe hacerse responsable por las consecuencias dañosas
causadas por el hecho fortuito. Por qué entonces el Legislador
FI
siguió otro camino en los contratos de obras públicas. El ar-

gumento es que si el constructor debiese hacerse cargo de los
riesgos y daños por el hecho fortuito debería entonces trasla-
dar esos costos eventuales y descargarlos en el precio de las

obras encareciéndose en exceso el valor de las obras públi-

cas. Otro claro ejemplo es cuando el hecho es causado por el
propio Estado, esto es el Estado pero no el órgano contratante
(hecho del príncipe).
C) Otro criterio plausible y razonable es la recomposición

contractual en términos originarios. Como adelantamos en los
párrafos anteriores, el operador puede establecer mecanis-
mos de compensación entre las partes que repartan las car-
gas de modo igualitario o desparejo, pero también puede ha-

cerlo de modo tal de reequilibrar el contrato según el marco

del acuerdo originario.
Pues bien, el equilibrio económico-financiero y su recom-
posición es el punto más ecuánime entre los siguientes extre-
mos que son parte del contrato, a saber, las obligaciones me-
OM
dulares que el contratista debe cumplir (obras) y el valor que
debe pagar el Estado por su realización (precio) (621).
D) También es cierto que estos criterios pueden mezclar-
se, de manera que en ciertos casos el Legislador se incline por
uno de ellos y, en otros casos, por otro. Por ejemplo, cuando se
trate de riesgos previsibles o imprevisibles. En el primer caso,
.C
el riesgo es propio del empresario y, en el segundo, es posible
compartirlo o quizás dárselo al Estado.
DD
E) Nuestro criterio es que el contratista debe cargar con el
riesgo propio de su actividad y los consecuentes daños y per-
juicios, salvo los desequilibrios causados por los hechos ajenos
e imprevisibles y por los hechos del propio Estado —contratan-
te o no contratante—. En otros términos, el empresario debe
responder:
LA
1- si los hechos y daños consecuentes son propios, y

2- si los hechos son extraños a las partes, pero previsi-
bles.
FI
Sin embargo, existe un límite en el marco del llamado ries-

go empresario, esto es, el costo real y cierto de las obras. El
beneficio del empresario puede ser mayor o menor, pero el
costo de las obras es propio del Estado porque —en caso con-

trario— éste se estaría enriqueciendo de modo indebido.
(621) De todos modos se ha dicho que “la ecuación económico financiera

no constituye… una especie de seguro del cocontratista contra los eventuales
déficits de explotación… ni hace desaparecer el riesgo que el contratista asume
al celebrar el contrato, es dable aclarar que la fórmula oportunamente acorda-
da para calcular los mayores costos… había sido convenida a fin de mantener
la misma ecuación económica-financiera tenida en cuenta por el contratista al
momento de formular su oferta y por las partes al tiempo de celebrar el contra-
to…”. CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, “Estudios Construcciones c.
Gas del Estado s/ obra pública”, sent. del 22 de mayo del 2003.

XIII.1.2. El criterio legislativo. El principio a aplicar. El al-

cance del concepto de riesgo en el marco contractual
¿Cuál es el criterio legislativo y judicial? El criterio que si-

guió el Legislador —según nuestro parecer— es el del riesgo y
OM
ventura empresario, con ciertos matices en cuyo caso es nece-
sario reequilibrar el contrato distribuyendo los riesgos entre
las partes contratantes. Por ejemplo, el hecho del príncipe, el
caso fortuito, la teoría de la imprevisión y la revisión de los
precios constituyen casos de redistribución de riesgos como
excepciones al principio rector, es decir, el riesgo del empre-
sario.
.C
El principio es, entonces, el riesgo empresario. Así surge del
Código Civil y, en particular, de ciertas disposiciones de la ley
DD
13.064, tales como los artículos 30, 53 inc. d) y 54 incs. e) y f).
En tales supuestos, el riesgo debe ser soportado por el empre-
sario.
Por caso, el art. 30 —sobre las alteraciones del proyecto por
el Estado en ejercicio del ius variandi— dice que el contratista
LA
no tiene “derecho en el segundo [reducciones del proyecto] a

reclamar ninguna indemnización…”. Por su parte, el artícu-
lo 53, inc. d) dispone que “por caso fortuito y/o fuerza mayor”
no se liquidará a favor del contratista los gastos improducti-
vos. Finalmente, el artículo 54, inc. f) establece que “no se li-
FI
quidará a favor del contratista suma alguna por concepto de

indemnización o de beneficio que hubiera podido obtener so-
bre las obras no ejecutadas”, es decir, el lucro cesante. Así, en
tales casos, las pérdidas de las ganancias son parte del riesgo

empresario.
Pero, además, el principio del riesgo debe apoyarse en otros
preceptos de la ley. Así, el art. 37 —ley 13.064— en el capítulo
sobre “las alteraciones de las condiciones del contrato” dice
que “el contratista no podrá bajo pretexto de error u omisión
de su parte, reclamar aumento de los precios fijados en el con-
trato” y el art. 39 del mismo texto establece que “el contratista
no tendrá derecho a indemnización por causas de pérdidas,
averías o perjuicios ocasionados por su propia culpa, falta de

mérito o errores en las operaciones que le sean imputables”.

En tales casos es claro que no existe sacrificio compartido sino
simplemente sacrificio del empresario.
Es fácil advertir que en el derrotero que nos hemos pro-
puesto, incluimos en el concepto de riesgo no sólo los hechos
OM
extraordinarios, imprevisibles y ajenos a las partes sino tam-
bién el análisis de otras circunstancias previsibles, aleatorias
y propias de las partes.
En este estado, cabe preguntarse si el riesgo sólo compren-
de los errores del empresario en el presupuesto ofertado —ade-
más de los errores en el plan de trabajo, materiales proveídos y
.C
cumplimiento de las obras— o también los errores propios del
proyecto. En otros términos, ¿los errores del proyecto son res-
ponsabilidad del Estado comitente o del empresario? En prin-
DD
cipio, es responsabilidad del Estado comitente salvo que el
pliego o demás documentación contractual establezca la res-
ponsabilidad del contratista (de modo directo o indirecto, por
ejemplo, la obligación del contratista de revisar el proyecto),
exima de responsabilidad al Estado comitente o el empresario
LA
no haya advertido sobre los errores de aquél (esto es, los vicios
o defectos del proyecto). El error sólo es excusable cuando el
empresario no pudo advertirlo obrando de modo diligente, es
decir, con prudencia y pleno conocimiento de las cosas según
su idoneidad.
FI
Así, por ejemplo, las equivocaciones del presupuesto pro-

yectadas, en cuanto a extensión o valor de las obras, son res-
ponsabilidad del Estado comitente en los términos del art. 37
de la ley 13.064. En igual sentido, la ley 775 —derogado por

la LOP— preveía su responsabilidad, salvo que el constructor

no le haya advertido sobre los vicios o defectos del proyecto o
presupuesto pudiéndolo haber hecho.
En ciertos casos el empresario es responsable por los erro-
res del proyecto. En el caso “Cartellone”, la Corte dijo que “el
art. 46 del Pliego de Especificaciones - Agua para la Construc-
ción de la Obra… estableció que el Contratista deberá prever
la ejecución de 1 (una) perforación, para la obtención de agua
y estará ubicada dentro de la zona de camino a una profun-

didad donde haya cantidad y calidad adecuadas a las nece-

sidades de obra y que podrá cumplir en la construcción de
la misma…”. “A su vez, el ‘volante N° 1’, … da cuenta de una
consulta… En su ‘Respuesta’ —que consta en el referido vo-
lante—, la Dirección Nacional de Vialidad hizo saber expresa-
mente que: ‘El contratista de esta obra deberá ejecutar, dentro
OM
de la zona de camino, una (1) perforación para obtención del
agua necesaria con el rendimiento y calidad adecuados para
la construcción de la misma. Si el rendimiento obtenido no
resulta el necesario para la construcción, el contratista debe-
rá prever, donde estime conveniente, las perforaciones adicio-
nales para obtener el rendimiento de extracción de agua ade-
.C
cuado, para la terminación de las obras en el plazo previsto y
no dará derecho a ampliación del plazo fijado para la obra por
esta circunstancia. La perforación que se ejecuta dentro de la
DD
zona de camino [...] quedará de propiedad de la Dirección Na-
cional de Vialidad…”.
Luego el Tribunal sostuvo que “de los términos de la referi-
da consulta… cabe concluir que la única inteligencia posible
de la referencia al lugar donde el contratista ‘estime conve-
LA
niente’ no puede ser sino una alusión, precisamente, a lugares

ubicados fuera de la zona de camino”. “Además, la interpre-
tación sustentada por la apelante no condice con el compor-
tamiento asumido por ella misma durante la ejecución del
contrato, toda vez que realizó dos perforaciones fuera de la
FI
zona de camino… Que, asimismo, la inteligencia del contrato

que postula la recurrente no fue la que ella sostuvo en sede
administrativa…”. Así “no sólo la recurrente advirtió la falta
de claridad en la redacción del ‘volante N° 1’ … pese a lo cual

no solicitó aclaración alguna; sino que, más aún, ‘teniendo

en cuenta las estipulaciones’ del referido volante y del pliego,
acudió a la utilización de represas, en tanto comportaban ‘el
medio más utilizado en la zona por los lugareños para satis-
facer las necesidades para el uso humano y animal’… En base
entonces al uso de agua de represas, el contratista presentó la
oferta más económica”.
Finalmente, la Corte imputó el hecho —lugar y método de
extracción del agua y mayores costos consecuentes— a la cul-

pa del empresario en los siguientes términos, “de esas afirma-

ciones surge que la apelante tuvo en cuenta, dentro del marco
normativo que ahora interpreta de un modo distinto, la posi-
bilidad de transportar agua desde puntos ajenos a la zona de
camino, que finalmente descartó por sus costos y no por no
OM
hallarse prevista en las disposiciones aplicables”.
Entonces, “al celebrar el contrato la parte actora debió

obrar con pleno conocimiento de las cosas (art. 902, Cód. Ci-
vil), pues la magnitud de los intereses en juego le imponía ac-
tuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiera
incidir negativamente en el resultado económico del conve-
.C
nio, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exi-
gían las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512,
Cód. Civil; doctrina de Fallos: 300-273), y si incurrió en error
DD
en la interpretación de cláusulas contractuales —o de sus ins-
trumentos complementarios—, éste provendría de una negli-
gencia culpable que impide su invocación (arg. art. 929, Cód.
Civil; Fallos: 303-323 y 316-382).
Así, concluyó el Tribunal que “la falta de previsión, por

LA
parte de la apelante, del costo de transporte de agua para la

construcción resultó equivocada…, error que tiene encuadra-
miento en dos disposiciones que conducen a desestimar su
pretensión. De un lado, en el art. 22 del pliego complemen-
FI
tario de condiciones, que asigna responsabilidad exclusiva a

los oferentes en la elección de las fuentes materiales que ‘usa-
rá en la obra, cuando realiza su oferta’... Y, de otro lado, en el
art. 39 de la ley 13.064, que desecha toda posibilidad de in-
demnización al contratista cuando los perjuicios sean ocasio-

nados ‘por culpa del contratista, falta de medios o errores en

las operaciones que le sean imputables’” (622).
(622) CSJN, “José Cartellone C.C.S.A. c. Dirección Nacional de Vialidad”,

sent. del 12 de agosto de 2003, Fallos: 326:2625. Por su parte, la Cámara Federal
sostuvo que “cabe poner de relieve que, en relación tanto a los agravios dirigi-
dos al reconocimiento por mayor movimiento del suelo, como costo adicional
de las excavaciones… la apelante no se ha hecho debido cargo del principal ar-
gumento expuesto por el a quo en este sentido… relativas a que la característica
composición del subsuelo no era excepcional en la zona de la obra; y que, como

A su vez, el empresario es claramente responsable por los

riesgos y daños causados por sus propios errores en el marco de
sus propuestas —presupuesto y plan de trabajo—. En el pre-
cedente “Bricons” la Corte dijo que la “presentación de la
propuesta implica que los oferentes han estudiado exhaus-
tivamente el pliego de licitación y que además conocen... la
OM
disponibilidad local de mano de obra… la demandante de-
bió, en todo caso, pedir aclaraciones a la comitente antes de
cotizar, … en particular, cuando el decreto 2728/77 permitió
trasladar la flexibilidad salarial a los costos a partir del 1 de
octubre de 1977, y la oferta fue presentada el 29 de noviembre
de 1978…”. El Tribunal concluyó entonces en los siguientes
.C
términos, “el error en la preparación de la oferta, no imputable
a la comitente, no puede sino ser soportado por la contratista
(art. 37, ley 13.064)” (623).
DD
Cabe advertir que si bien es cierto que el Legislador no esta-
bleció el criterio del riesgo empresario en términos expresos,
creemos que es plausible y razonable deducirlo de los manda-
tos normativos mencionados en los párrafos anteriores.
LA
Es decir, el empresario debe responder por los perjuicios

causados por su culpa e incluso por los hechos ajenos, alea-
torios y previsibles que repercuten sobre el desarrollo y cum-
plimiento del contrato.
FI
lo advirtió el experto, una empresa que desea cotizar no sólo debe efectuar ins-
pecciones oculares y sondeos sino también consultas a organismos que hayan
desarrollado obras o estudios en el lugar… A lo señalado, debe agregarse lo in-
dicado en el… pliego… en cuanto se previó que el contratista debería tener en
cuenta las características particulares del terreno. Al respecto, se ha afirma-

do que en relación a los trabajos imprevistos, éstos consisten en aquellos que,

siendo indispensables para la realización de la obra no se han representado
en los planos, ni mencionado en el contrato, ni en las especificaciones, ni en
el presupuesto… y que deben estar a cargo del contratista; encontrando esta
afirmación respaldo en la capacidad técnica de interpretación de las distintas
piezas documentales del contrato de obra pública, cuya existencia se tiene por
descontada de antemano (Conf.. Mó…)”. CNFed. Contenciosoadministrativo,
sala I, “Coppar S.A. c/ Gas del Estado s/ contrato de obras públicas”, sent. del 3
de febrero de 2000.
(623) “Bricons S.A. c. Estado Nacional (Ministerio de Obras y Servicios Pú-
blicos - Secretaría de Comunicaciones) s/ ordinario”, sent. del 24 de mayo de
1993, Fallos: 316:1060.

Es más, ¿qué ocurre, por caso, si el empresario hizo mal

los cálculos —por sus propios errores— y no sólo pierde las
ganancias esperadas sino que —además— el precio pactado
no le permite cubrir los costos de las obras? En tal caso ¿quién
debe responder? Si es el constructor, entonces el criterio es
OM
evidentemente el del riesgo empresario y así está dicho en el
primer párrafo del art. 39 de la LOP (esto es, los perjuicios oca-
sionados por su propia culpa, falta de medios o errores en las
operaciones siempre que le sean imputables).
¿Es importante en términos jurídicos definir cuál es el prin-

cipio rector? Hemos dicho que —en términos teóricos— los
.C
principios se cruzan unos con otros en el marco jurídico de
los contratos administrativos de modo que quizás sea irrele-
vante delinear el principio básico. En efecto, en ciertos casos
DD
el riesgo y sus consecuencias pesan sobre el empresario, en
otros sobre el Estado y —muchas otras veces— recaen sobre
las dos partes contratantes en distintas proporciones. El Le-
gislador siguió este último camino, de modo que cabe pre-
guntarse nuevamente si es relevante saber cuál es el principio
LA
rector. Creemos que sí —más allá de los avatares legislativos—

porque en caso de indeterminaciones del modelo —trátese de
lagunas, contradicciones o ambigüedades— debe estarse por
el principio y no por las excepciones que, consecuentemente,
deben interpretarse con alcance restrictivo.
FI
Analicemos el siguiente caso con el propósito de fortale-

cer nuestro criterio sobre la necesidad de definir el principio
que debe seguirse respecto de los riesgos contractuales entre

las partes. La Ley de Obras Públicas —como luego estudiare-

mos en detalle— establece que el Estado debe indemnizar las
pérdidas del contratista por fuerza mayor o caso fortuito. Sin
embargo, el decreto delegado 1023/01 sobre el régimen gene-
ral de las contrataciones del Estado no dice cuál de las partes
debe cargar con las pérdidas en el caso fortuito. Por ejemplo,
en el contrato de suministro, ¿cuál de las partes debe hacerse
cargo de esos daños? Cabe recordar que el Código Civil dis-
pone que “el deudor no será responsable de los daños e in-
tereses que se originen al acreedor por falta de cumplimien-

to de la obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o

fuerza mayor”. Entonces, ¿qué norma debemos aplicar sobre
el contrato de suministro?, ¿la LOP o el Código Civil? Es de-
cir ¿el Estado debe cargar con las pérdidas en el caso fortuito?
Este ejemplo nos permite ver con claridad la importancia de
OM
definir el principio en materia de riesgos. Así, si el principio es
el riesgo, el empresario es quien debe hacerse cargo de los da-
ños eventuales. Por el contrario, si el postulado desde el que
construimos el modelo dogmático es el sacrificio compartido,
entonces los perjuicios deben repartirse entre las partes (624).
.C
XIII.1.3. Las excepciones al principio del riesgo empresario.
La revisión de precios. Las situaciones de emergencia
DD
Sin perjuicio del principio que —según nuestro criterio—
siguió el Legislador —riesgo empresario—, cierto es también
que éste previó varias y marcadas excepciones.
Así, básicamente cuando se trate de hechos ajenos e im-

previsibles que repercuten en el cumplimiento del contrato,
LA
las cargas deben repartirse entre las partes contratantes y, ob-

viamente, cuando el hecho es causado por el Estado, es éste
quien debe cargar con los perjuicios.
En particular, la ley 13.064 establece otras excepciones, es

FI
decir, supuestos de responsabilidad estatal y no del empresa-

rio:
1) “las alteraciones del proyecto que produzcan aumen-

tos… de costos o trabajos contratados, serán obligato-

rias para el contratista, abonándose… el importe del
aumento…” (art. 30);
(624) Según E. García de Enterría y T. Ramón Fernández, “el principio

de riesgo y ventura se ha extendido a otros contratos administrativos… pero úl-
timamente el principio del riesgo y ventura se ha visto obligado a compartir su
lugar primordial con otro principio de sentido contrario, el del contratista-co-
laborador, alumbrado en el ámbito de la gestión por concesión de los servicios
públicos”, Curso de Derecho Administrativo, edición argentina, La Ley, 2006, t. I,
p. 733.

2) “si el contratista justificase haber acopiado o contrata-

do materiales o equipos para las obras reducidas o su-
primidas, se hará un justiprecio del perjuicio que haya
sufrido por dicha causa…” (art. 30);
3) “si para llevar a cabo las modificaciones a que se refie-
OM
re el artículo 30, o por cualquier otra causa, se juzgase
necesario suspender el todo o parte de las obras con-
tratadas… el contratista tendrá derecho, en ese caso, a
que se le indemnice por todos los gastos y perjuicios que
la suspensión le ocasione…” (art. 34);
.C
4) “las equivocaciones del presupuesto, en cuanto a ex-
tensión o valor de las obras, se corregirán en cualquier
tiempo hasta la terminación del contrato…” (art. 37
—segundo párrafo—);
DD
5) “si en el contrato de obras públicas celebrado, la Ad-
ministración hubiera fijado precios unitarios y las mo-
dificaciones o errores a que se refieren los artículos 30
y 37 importasen en algún ítem un aumento o dismi-
LA
nución superiores a un veinte por ciento del importe

del mismo, la Administración o el contratista tendrán
derecho que se fije un nuevo precio unitario de común
acuerdo…” (art. 38);
FI
6) “la suspensión total de un ítem sólo dará al contratista

el derecho que le confiere el artículo 53”;
7) “cuando esas pérdidas, averías, o perjuicios provengan
de culpa de los empleados de la Administración, o de

fuerza mayor o caso fortuito [actos de la Administra-

ción Pública y acontecimientos de origen natural ex-
traordinarios], serán soportados por la Administración
Pública…” (art. 39) y
8) “producida la rescisión del contrato [alteraciones o equi-
vocaciones en más o menos del veinte por ciento sobre el
valor total de las obras; incumplimiento de las obliga-
ciones del comitente o caso fortuito o fuerza mayor]…
ella tendrá las siguientes consecuencias… liquidación

a favor del contratista… del importe de los equipos,

herramientas, instalaciones… materiales acopiados y
los contratados... [y] gastos improductivos…” (art. 54).
Cabe aclarar que en el caso fortuito no deben liquidar-
se los gastos improductivos.
OM
A su vez, el Legislador mitigó los riesgos del empresario por
medio del instituto de revisión de los costos. Por ejemplo, la ley
12.910 y luego el decreto 1295/02 (625). En tal caso, los riesgos y
sus consecuentes daños por las variaciones de los precios de
los gastos e insumos recaen sobre el propio Estado comitente
y no sobre el constructor.
.C
En efecto, otro aspecto importante en el reparto de los ries-
gos entre las partes contratantes es la revisión de los precios
en razón de los mayores costos —cuestión actualmente regu-
DD
lada por el decreto 1295/02—. Así, según el régimen vigente,
las variaciones de costos son soportadas por el Estado. Cabe
recordar que el régimen anterior sobre revisión de precios
—esto es la ley 12.910— ordenaba que no debían reconocerse:
a) los mayores desembolsos por el rubro de gastos de admi-
LA
nistración general de las empresas y b) los mayores gastos que

hubiesen sido consecuencia de la “imprevisión, negligencia,
impericia o erróneas operaciones de los empresarios”. A su
vez, el Legislador dispuso —en aquel entonces— que “en nin-
gún caso los reconocimientos que resulten de la aplicación
FI
de la presente ley, podrán exceder a las mayores erogaciones

comprobadas” (626).
(625) Dice Spota que “nuestro legislador ha comprendido que las obras

públicas no pueden llevarse adelante sin que se asegure al contratista —y, en

su caso, a la misma Administración Pública— que no se alterará el equilibrio
de las prestaciones contractuales a consecuencia de las variaciones de costo, en
más o en menos, atinentes a los elementos constitutivos de esas obras públicas
(art. 6, ley 12.910)”. Tratado de locación de obra, Depalma, edición 1989, t. III,
p. 618.
(626) Artículos 3° y 4° de la ley 12.910. Entre los antecedentes judiciales,
“cabe recordar que esta Cámara ha requerido la prueba concluyente del gasto
financiero realizado y ha afirmado el deber de la parte actora de correlacionar
los préstamos obtenidos con la necesidad de solicitarlos…; como, así también,
ha sostenido que la mera descripción de los vaivenes que evidenció la situa-
ción económica del país en un período determinado no suple la prueba concre-

En este contexto, cabe recordar el antecedente “Chacofi”.

En este caso, las partes suscribieron un contrato de obra públi-
ca que preveía el reconocimiento de mayores costos conforme
las disposiciones contenidas en la ley 12.910. Luego de inicia-
da la obra, la actora adhirió al sistema de corrección estable-
cido por las resoluciones de la Dirección Nacional de Vialidad
OM
2017/76 y 359/76. Sin embargo, el constructor —disconforme
con el procedimiento empleado en la liquidación de los cer-
tificados de obra correspondientes al período enero/abril de
1979—, impugnó estas liquidaciones en sede administrativa
y, luego de su rechazo, inició la demanda judicial respectiva.
.C
En tales circunstancias, la Corte dijo que es evidente que
el planteo del actor “se dirige a obtener una combinación de
ambos sistemas: aplicar los coeficientes correctores adiciona-
les... pero desde un punto de partida diferente, con olvido de
DD
la conformidad prestada y sin demostrar razones que justifi-
quen el cambio. En estas condiciones, su pretensión no puede
prosperar…”.
Por otro lado, el actor también solicitó que se elimine el
LA
“factor negativo por desabastecimiento” y no únicamente el

“corrector final negativo” como estableció el a quo. Al respec-
to, el Tribunal sostuvo que “una interpretación armónica e
integradora de las normas en juego conduce inevitablemente
a la conclusión de que su objetivo fue determinar un método
FI
ta de la repercusión que tales avatares tuvieron sobre la ejecución contractual,

por lo que la parte actora no está relevada de acreditar el daño financiero que
alega…”. CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, “V.N.P. Sanitarios S.C.A.

c. Estado Nacional s/ contrato de obra pública”, sent. del 19 de agosto de 2008.

En igual sentido se ha dicho que “acordado en el contrato un método de reajus-
te, para que pueda el contratista apartarse y obtener del otro contratante un
reconocimiento distinto de la variación habida en sus costos, es menester que
demuestre, sin lugar a dudas, que debió realizar ese esfuerzo económico… el
reconocimiento de una recomposición de las prestaciones a favor de la parte
actora exigiría —como principio— la prueba individualizada y concreta de las
previsiones hechas al contratar, de la totalidad de las erogaciones efectivamen-
te realizadas en relación con cada uno de los conceptos y de los mayores costos
que no pudieron ser previstos en las circunstancias del caso.” CNFed. Conten-
ciosoadministrativo, sala IV, “Empresa Constructora Ing. Daniel A. Tappata c.
Gas del Estado residual s/ contrato de obra pública”, sent. del 19 de mayo de
2005.

de reajuste tendiente a restablecer el equilibrio económico-

financiero del contrato original. La validez del procedimiento
instrumentado dependerá, entonces, de que su aplicación en
la práctica alcance el resultado previsto, lo cual en definitiva
puede no ocurrir por la incidencia negativa de los coeficientes
correctores… Por ello, si bien no cabe atenerse solamente a un
OM
resultado final, sí corresponde tener en cuenta que de confor-
midad con los principios señalados, el punto de equilibrio se
sitúa en aquel en que las correcciones alcanzan el nivel de los
mayores costos originalmente convenidos, de tal modo que la
aplicación del sistema de coeficientes nunca disminuya, unila-
teralmente, la remuneración pactada al inicio. Ello se explica
.C
porque si en un período determinado, posterior a la celebra-
ción del contrato, la situación es tan grave que se debe adicio-
nar un valor equivalente al porcentaje que resulta de la suma
DD
algebraica de los diferentes factores, al mejorar la situación de
plaza el máximo valor que se podrá descontar será igual al
que se agregó, pero nunca mayor (corrector = 0). Lo contrario
implicaría una modificación unilateral de los términos con-
tractuales”.
LA
La Corte concluyó que en tanto “se desprende que por la

aplicación del coeficiente corrector negativo, la contratista co-
bró menos de lo que le hubiese correspondido por los certifi-
cados de obra más los de variaciones de costos… tiene derecho
a percibir esas diferencias por los certificados que motivaron
FI
su demanda” (627).
En igual sentido, en el caso “Decavial” el Tribunal adujo,

respecto de la aplicación de coeficientes correctores negativos

que “debe ponderarse la finalidad que se persiguió al instau-

rar el sistema de corrección por coeficientes. Para ello, corres-
ponde reiterar lo manifestado por el tribunal… en el sentido
de que dichos correctores ‘se crearon en virtud de la aparición
de factores imprevistos al momento de las ofertas y que ori-
ginaron mayores gastos a las contratistas, tornando inequita-
tivas las fórmulas de cálculo de los mayores costos pactadas,
(627) CSJN, “Chacofi S.A. c. Dirección Nacional de Vialidad”, Fallos: 311:1578.

por lo que, en la medida en que tales causas desaparecieron,

los índices utilizados para paliar las distorsiones producidas
debieron seguir igual suerte o ser dejados de lado, pero nun-
ca aplicarse con signo negativo, pues ello determina una re-
ducción de la fórmula originalmente convenida’. En el caso
OM
quedó suficientemente acreditado que debido a la aplicación
de los referidos índices, la empresa contratista percibió me-
nos de lo que le hubiese correspondido por los certificados de
obras más las variaciones de costos, de lo que se concluye que
Vialidad Nacional modificó unilateralmente en este aspecto
los términos del contrato, razón por la cual corresponde man-
tener lo resuelto por el a quo sobre este tema y rechazar por
.C
ende, los agravios de dicho organismo” (628).
Además de la ley 13.064 y las normas sobre revisión de pre-

DD
cios antes detalladas, el Legislador previó otras tantas excep-
ciones en el marco de las leyes de emergencia y, en particu-
lar, incorporó un nuevo concepto jurídico, esto es, el sacrificio
compartido.
Así, el Estado en la crisis económica del año 1989 declaró

LA
en estado de emergencia la ejecución de los contratos a cargo

del sector público y, especialmente, resolvió varias cuestiones
que creemos relevantes en nuestro análisis:
a) estableció que el estado de emergencia declarado por

FI
la Ley de Reforma del Estado (ley 23.696) constituye

respecto de los contratos públicos una causal de fuerza
mayor en los términos del art. 54 de la ley 13.064 —es
decir, los riesgos y daños deben ser soportados por el

Estado, salvo el lucro cesante y los gastos improducti-

vos—;
b) hizo extensivo este régimen a los contratos de consul-
toría y “aplicable analógicamente a todos los contratos
vigentes celebrados por el sector público descripto en
el artículo 1° de esta ley”, y
(628) CSJN, “Decavial SA c. Dirección Nacional de Vialidad”, LA LEY,

1989-C, 470.

c) incorporó el concepto de “sacrificio compartido por

ambas partes contratantes” en los casos de continui-
dad de los contratos.
Pero, ¿en qué consiste el sacrificio compartido? En térmi-

nos sintéticos, es posible decir que los riesgos y daños deben
OM
repartirse en los siguientes términos: 1- adecuación del plan
de trabajos según los fondos del comitente; 2-aplicación de
factores de corrección sobre los certificados de variación de
costos que “incluyan por sí mismos o por separado un índi-
ce de reducción aplicable sobre las diferencias resultantes” a
los efectos de preservar el principio del sacrificio comparti-
.C
do; 3- refinanciación de la deuda en mora; 4- adecuación del
proyecto constructivo a las necesidades de ahorro efectivo de
recursos; 5- prórroga del plazo, “sin aplicación de penalidades
DD
ni congelamiento del reajuste de costos”; 6- renuncia del con-
tratista de su derecho a percibir gastos improductivos, ma-
yores gastos generales directos o indirectos o cualquier otra
compensación o indemnización y 7- renuncia del contratista
a reclamar otras compensaciones y créditos por variaciones
de costos no certificadas.
LA
Luego, en el marco de la crisis económico-financiera de fi-

nes del año 2000, el Congreso sancionó la ley 25.344 que es-
tableció que el estado de crisis configuró —respecto de los
contratos administrativos— la causal de fuerza mayor en los
FI
términos de los artículos 53 y 54 de la ley 13.064 y —además—

hizo extensivo este escenario a los contratos de servicios, su-
ministros, consultoría y otros no alcanzados por la LOP. Sin
embargo, el Congreso previó la continuidad de los contratos

en caso de “acuerdo entre comitente o contratante y contratis-

ta que se inspire en el principio del sacrificio compartido por
ambas partes.”
Aquí cabe preguntarse nuevamente ¿en qué consiste el

sacrificio compartido entre las partes en el contexto de la ley
25.344? Veamos. 1- Adecuación del plan de trabajo según los
fondos del comitente; 2- refinanciación de la deuda en mora
con aplicación del régimen del art. 48 de la ley 13.064 (intere-
ses según la tasa fijada por el Banco Nación); 3- adecuación

del proyecto; 4- renuncia del contratista de su derecho a perci-

bir gastos improductivos, mayores gastos generales directos o
indirectos o cualquier otra compensación o indemnización y
5- renuncia del contratista a reclamar compensaciones o cré-
ditos no certificados.
OM
A su vez, en el marco de la crisis de fines del año 2001, el
Poder Legislativo aprobó la ley 25.561 sobre emergencia pú-
blica y reforma del régimen cambiario que declaró la emer-
gencia y autorizó al Poder Ejecutivo a renegociar los contratos
públicos, pero no estableció con qué alcance salvo en el caso
de los contratos que tuviesen por objeto la prestación de ser-
.C
vicios públicos.
Por último, conviene aclarar que un criterio normativo que

modificó el cuadro que describimos anteriormente sobre dis-
DD
tribución de los riesgos entre las partes es el modelo de “coste
y costas” que prevé la ley 13.064, en cuyo caso los riesgos son
soportados en mayor grado por el Estado comitente y no por
el empresario. Por eso, el Legislador nos dice que este régimen
sólo procede “en caso de urgencia justificada o de convenien-
LA
cia comprobada” (629).
En conclusión cabe señalar que, según el régimen jurídico

vigente sobre el reparto de riesgos del contrato bajo análisis, el
riesgo del sector empresario está centrado en sus propuestas y
FI
trabajos y, además, en los hechos previsibles. Así, si el empre-

sario ofertó en términos económicos erróneos (por ejemplo,
valores bajos en precios relativos o de mercado según las cir-
cunstancias de tiempo y lugar), entonces, debe cargar con los

riesgos eventuales. Por ejemplo, respecto de los “errores en las

operaciones que le sean imputables” o por los defectos de las
fórmulas convenidas en relación con el reconocimiento de los
mayores costos de los insumos, entre otros (630). Este principio
(629) Art. 4°, ley 13.064.

(630) “Así en Fallos: 313:376 [la Corte] afirmó que para que sea viable la
adopción de una nueva metodología… es imprescindible que las distorsiones
provengan de hechos sobrevinientes e imprevisibles y que éstas sean, además,
significativas… y, que si en el momento de manifestar su voluntad la actora co-

es luego matizado con los riesgos que debe soportar el Estado,

tal como explicamos en los párrafos anteriores.
XIII.1.4. El criterio judicial sobre el principio en materia de

riesgos
OM
Describamos brevemente los precedentes más relevantes
de la Corte.
Por caso, en el antecedente “Desaci”, los hechos fueron los
siguientes. Ferrocarriles Argentinos celebró un contrato —en
.C
el año 1979— con un grupo de empresas privadas cuyo objeto
fue la construcción de “instalaciones fijas, equipos, facilidades
conexas y obras de vías necesarias para la electrificación de
diversos tramos de los servicios suburbanos de la Línea Roca
DD
[de ferrocarriles]”. Luego, en el desarrollo del acuerdo, las em-
presas se acogieron al decreto 1618/86 que creó un régimen de
regularización de deudas respecto del período comprendido
entre septiembre de 1984 y mayo de 1985, sin embargo la Ad-
ministración no contestó este pedido de acogimiento.
LA
Cabe recordar que “en el decreto 1618/86, el Poder Ejecu-

tivo Nacional puso de resalto que la situación económica del
país experimentaba un proceso de agravamiento agudizado en
los últimos meses de 1984 y los primeros de 1985, caracteriza-
FI
do por altas tasas de inflación y de intereses; que el gobierno

“sobrelleva[ba] una profunda crisis financiera y presupuestaria,
que provocó una generalizada y aguda dificultad para atender

noció el defecto que afectaba la fórmula, no debió haber suscripto un contra-

to que la obligaba a soportar cargas previsibles …Así, en consonancia con los
precedentes aludidos, la sala I... se ha expedido en el sentido de que, si la so-
breviniente irrepresentatividad del índice pactado para las liquidaciones de
los mayores costos surge como consecuencia de su originaria inconveniencia
o ausencia de aptitud para reflejar la variación de precios que podría llegar a
darse en relación a todos o algunos de los insumos a incorporar a la obra, no co-
rrespondería reconocer al contratista los mayores gastos que la pauta de ajuste
pactada no alcanzare a sufragar, habida cuenta que ellos serían consecuencia
de su imprevisión, negligencia, impericia o erróneas interpretaciones”, CNFed.
Contenciosoadministrativo, sala II, “V.N.P. Sanitarios S.C.A. c. Estado Nacional
s/ contrato de obra pública”, sent. del 19 de agosto de 2008.

las obligaciones dinerarias con contratistas de obras públicas;

… gran cantidad de contratistas resultaron perjudicados por
el alto costo financiero que era necesario afrontar en aquella
época; … la paralización de las diversas obras fue evitada en
no pocos casos a costa de sacrificios y costos adicionales no
previstos en los contratos; y… el Estado Nacional y las empre-
OM
sas estatales que se hallaban en esa situación estaban expues-
tos a ser demandados judicialmente por esos motivos… sobre
la base de las circunstancias enunciadas precedentemente,
dicho decreto estableció un régimen de reconocimiento de di-
ferencias sobre saldos de obligaciones en mora, en el que que-
daban comprendidas las deudas vencidas, es decir impagas,
.C
entre el 30 de septiembre de 1984 y el 31 de mayo de 1985...”.
Luego, el Tribunal relató que “el acogimiento por parte de
los contratistas comportaba la obligación de renunciar a la ac-
DD
ción y al derecho en cualquier acción administrativa o judicial
que persiguiera el cobro de los daños y perjuicios provocados
por la mora en el pago, así como a cualquier otro reclamo re-
ferente a los mecanismos de actualización por el mismo con-
cepto...”. Finalmente, “el monto total a reconocer, ajustado se-
LA
gún el método previsto en el decreto, debía ser establecido por

el comitente y el contratista mediante un acta de acuerdo…”.
En este contexto, la Corte continuó diciendo que “no pue-

de desconocerse que el… decreto contemplaba expresamente
FI
que el comitente y el contratista establecerán, mediante un

Acta de Acuerdo, el monto total a reconocer.”
Y más adelante agregó que “no es razonable, pues, restarle al

acta de acuerdo la relevancia que la propia redacción del texto

claramente le concedió, en tanto constituía un paso insoslaya-
ble en el trámite previsto en el decreto, tendiente, precisamen-
te, a establecer los montos a reconocer por la Administración”.
Por último, concluyó que es indispensable “que las demandan-
tes procurasen obtener la firma del acta de acuerdo por parte
de Ferrocarriles Argentinos en sede administrativa...” (631).
(631) CSJN, “Desaci S.A. y otros s/ Ferrocarriles Argentinos s/ contrato de

obra pública”, sent. del 28 de junio de 2005, Fallos: 328:2490. En el caso “Már-

Por su parte, el voto de los jueces Argibay, Highton y Pe-

tracchi —por sus propios fundamentos— que es el que aquí
nos interesa particularmente afirmó que “es principio gene-
ralmente aceptado que el contrato de obra pública se celebra y
ejecuta a riesgo y ventura del contratista… Tal principio signi-
OM
fica, en consecuencia, que el contratista debe soportar la alea-
toriedad ordinaria que conlleva el cumplimiento del contrato
en las condiciones pactadas”.
Pero, ¿en qué consiste ese terreno aleatorio? Según el cri-

terio del Tribunal —en el voto por sus propios fundamentos—
“comprende todos los riesgos expresamente asumidos en el
.C
contrato y, en particular, los inherentes al funcionamiento de
la empresa contratista, creados en beneficio propio por su or-
ganización o actividad, entre los cuales como regla también
DD
corresponde computar los relativos al giro de la empresa y
a su financiación…”. Entre ellos y en particular, cabe incluir
quez, Guillermo César c. Estado Nacional - Ministerio de Educación”, sent. del

26 de marzo de 2009, la actora suscribió un contrato de locación de obra pública
con el Estado Nacional para la construcción de una escuela y alegó que duran-
LA
te el período comprendido entre octubre de 1988 y febrero de 1990, debido a la

hiperinflación, existieron distorsiones significativas entre la evolución real de
los precios de mercado de los materiales y los servicios necesarios para la cons-
trucción y las cláusulas de ajuste pactadas en el contrato. La Cámara consideró
que para obtener una compensación en los términos del art. 49, inc. b, de la ley
23.696, era necesario suscribir un acuerdo de recomposición contractual con
FI
la comitente. Al respecto, destacó que ese acuerdo era un acto administrativo

complejo, cuya celebración exigía el cumplimiento del procedimiento previsto
por las normas e importaba el ejercicio de facultades regladas y discrecionales
por parte del órgano administrativo competente. Por su parte, la Corte sostuvo
que “la ley 23.696 declaró la emergencia del sector público nacional, y consideró

que esa circunstancia configuraba una causal de fuerza mayor que habilitaba,
respecto de los contratos vigentes, a tenerlos por rescindidos o a negociar su re-
composición. Para el supuesto en que las partes decidieran negociar la recom-
posición del contrato, el art. 49 de la ley disponía que los acuerdos debían ins-
pirarse en el principio del sacrificio compartido por ambas partes contratantes
y que debían ser aprobados por el ministro competente en razón de la materia”.
A su vez, “…de las constancias de autos resulta que el actor solicitó su inclusión
en el régimen de recomposición contractual pero, posteriormente, no impulsó
el procedimiento… y esta circunstancia es determinante para el rechazo de su
reclamo. En tales condiciones, asiste razón al a quo en cuanto a que el actor no
tiene derecho a una compensación calculada según los factores de corrección
previstos en el art. 49 de la ley 23.696 y la resolución 249/89 del Ministerio de
Obras y Servicios Públicos” (Fallos: 332:585).

—según este voto— los períodos inflacionarios reiterativos y

la consecuente suba del costo del dinero porque no constitu-
yen fenómenos imprevisibles.
Sin embargo, los jueces —en el voto por sus propios funda-
mentos— explicaron también cuáles son las excepciones, es
OM
decir, los fenómenos que deben excluirse del riesgo empresa-
rio. Así, “las pérdidas derivadas del caso fortuito… sin perjui-
cio del derecho del contratista a la revisión de los precios y a
la recomposición del contrato, cuando circunstancias sobre-
venidas e imprevisibles ocasionen la ruptura del equivalente
económico del contrato, esto es, la relación entre prestación
.C
y contraprestación, de conformidad con el régimen de la ley
12.910 y sus decretos reglamentarios” (632).
Con igual criterio en el precedente “Dulcamara” el juez

DD
Fayt dijo de modo elocuente que no “puede aceptarse que el
Estado —a través del contrato— se convierta en garante de un
determinado nivel de renta del contratista” (633).
A su vez, la Corte en el marco del derecho privado recurrió

LA
reiteradamente al concepto del sacrificio compartido con el

objeto de repartir los riesgos entre las partes contratantes. Así,
por ejemplo, en el marco de un proceso judicial sobre ejecu-
ción hipotecaria respecto de un inmueble que no reviste el ca-
rácter de vivienda de destino único, permanente y familiar, el
FI
Tribunal resolvió “condenar a la demandada —por aplicación

del principio del esfuerzo compartido— a pagar a los acreedo-
res la suma que resulte de transformar a pesos el capital re-
clamado en moneda extranjera a razón de un peso por dólar

estadounidense, más el 50% de la brecha que exista entre un

peso y la cotización de la mencionada divisa extranjera en el
mercado libre de cambio, tipo vendedor, del día en que corres-
ponda efectuar el pago… con más una tasa de interés del 7,5%
anual, no capitalizable, entre moratorios y punitorios desde la
(632) CSJN, “Desaci S.A. y otros s/ Ferrocarriles Argentinos s/ contrato de

obra pública”, sent. del 28 de junio de 2005, Fallos: 328:2490. Voto de los jueces
Petracchi, Highton de Nolasco y Argibay.
(633) CSJN, “Dulcamara”, Fallos: 313:376, voto del juez Fayt.

fecha en que se produjo la mora y hasta la del efectivo pago”.

Para así decidir, la Corte sostuvo que “en la búsqueda del res-
tablecimiento de un adecuado equilibrio de las prestaciones,
a través de una distribución proporcional de las cargas, el blo-
que normativo de emergencia ha dejado abierta la posibilidad
de recurrir a otras vías cuyo tránsito debería ser abordado con
OM
arreglo al principio de equidad... Y es precisamente dentro
del marco de esas posibilidades que la jurisprudencia de los
tribunales inferiores ha elaborado y empleado en forma ge-
neralizada la denominada doctrina del esfuerzo compartido
—que más recientemente ha sido receptada en las previsiones
del art. 6° de la ley 26.167— que postula la distribución pro-
.C
porcional entre las partes de la carga patrimonial originada
en la variación cambiaria” (634).
DD
XIII.1.5. Conclusiones
En conclusión, es claro, entonces, cuál es el principio —el

riesgo empresario— y cuáles son las muchas excepciones. El
empresario debe cargar con las consecuencias dañosas de sus
LA
propias conductas y de los hechos ajenos siempre que sean

previsibles. Sin embargo, el caudal de excepciones que creó
el Legislador nos obliga a repreguntarnos sobre el sentido del
principio.
FI
Imaginemos distintos ejemplos. Por caso, pueden plan-

tearse hechos naturales, económicos e institucionales. Así,
crisis económicas, procesos inflacionarios, modificación de
las pautas cambiarias, precios fijos, prohibiciones de importa-

ción y exportación, encarecimiento del crédito, mayores sala-

rios, cambios climáticos, contaminación del ambiente y ma-
yores dificultades técnicas, entre tantos otros.
Creemos que el límite que nos permite distinguir entre es-

tos dos campos, es decir el principio —el riesgo empresario—
(634) CSJN, “Longobardi, Irene Gwendoline y otros c. Instituto de Edu-

cación Integral San Patricio S.R.L.”, sent. del 18 de diciembre de 2007, Fallos:
330:5345.

y las excepciones —el sacrificio compartido—, es el carácter

previsible o no de los hechos causantes de los daños, además
—claro— de que sea ajeno al empresario y, obviamente, le
cause perjuicios.
Si extendemos indebidamente las excepciones, reducimos
OM
el principio y, consecuentemente, el alcance del riesgo empre-
sario. Por eso, las excepciones deben interpretarse restrictiva-
mente y así —en caso de dudas— debe estarse por el principio
rector.
Sin embargo, es importante aclarar y precisar que el riesgo
.C
empresario —según las normas vigentes— no comprende las
variaciones de precios de los materiales e insumos que están
cubiertos por el marco jurídico de revisión de éstos, sino sólo
el acierto o error respecto del proyecto. Así, por ejemplo, si el
DD
empresario empleador debe aumentar los salarios por dispo-
sición del Gobierno, entonces puede trasladarlo al Estado co-
mitente por medio del sistema de revisión de los precios. Por
el contrario, si el constructor calculó erróneamente la canti-
dad de personal a emplear, entonces debe hacerse cargo de
LA
los perjuicios económicos consecuentes. Este es justamente

el riesgo empresario en el marco del contrato de obra pública.
Es interesante quizás compararlo con el contrato de suminis-
tro ya que en este caso el riesgo empresario comprende —en
principio— las variaciones de costos de los bienes.
FI
En síntesis, el empresario conviene con el Estado un be-

neficio que debe ser respetado en términos absolutos, salvo
los errores de aquél en la elaboración o ejecución del proyecto

respectivo.
Analicemos, entonces, los casos puntuales en que corres-

ponde reequilibrar el contrato a favor del constructor. Ellos
pueden ser exógenos o endógenos. Los casos exógenos son los
siguientes. El hecho del príncipe, la imprevisión, el caso for-
tuito o fuerza mayor, las dificultades materiales imprevistas y
el hecho tecnológico nuevo. Respecto de los endógenos (inter-
nos), debemos mencionar el ius variandi y el incumplimiento
de las obligaciones contractuales del Estado comitente. Final-

mente, estudiaremos las causales de rescisión del contrato y

cómo deben repartirse las cargas en estos supuestos.
XIII.2. La modificación del contrato por razones ajenas a las

partes (revisión contractual). La distribución de los riesgos
OM
exógenos
En ciertos casos, el contrato es modificado por decisión de

las partes contratantes de común acuerdo por medio de nego-
ciaciones —con los límites, claro, propios del régimen de los
contratos administrativos— y en otros casos de modo unila-
.C
teral, esto ocurre por ejemplo cuando el Estado resuelve por sí
solo alterar el objeto o prorrogar el plazo del contrato en ejer-
cicio de sus facultades exorbitantes. El propio texto legal prevé
DD
estas potestades y sus límites.
Sin embargo, cierto es que existen hechos o circunstancias

externas y ajenas a las partes que constituyen causales de mo-
dificación contractual y, en ciertos casos, incluso de rescisión
del propio acuerdo. Es decir, tales circunstancias, tal como ve-
LA
remos luego, pueden constituir no sólo hechos modificatorios

del contrato sino también extintivos del vínculo entre las par-
tes.
Los hechos ajenos a las partes y que alteran el contrato son

FI
básicamente: a) el hecho del príncipe, b) la teoría de la impre-

visión, c) el caso fortuito o fuerza mayor y d) las dificultades
materiales imprevistas.

XIII.2.1. El hecho del príncipe
El hecho del príncipe es un acto u omisión de las autorida-

des públicas de carácter imprevisible que incide en la ejecución
del contrato causando daños y rompiendo así el equilibrio en-
tre las partes contratantes.
Es importante remarcar que las conductas estatales cons-

titutivas del hecho del príncipe no son propias del órgano o

ente contratante sino de otros poderes, órganos o entes del Es-

tado.
Así, el hecho del príncipe puede tratarse de un acto de al-

cance general o particular de cualquier órgano o ente estatal
no contratante, pero de igual orden jurídico, es decir nacional,
OM
provincial o municipal. ¿Qué ocurre respecto de las conduc-
tas de las autoridades públicas que pertenecen a otros órde-
nes jurídicos? En otros términos, ¿qué sucede cuando el acto
es dictado por un órgano o ente de otro orden jurídico? Por
ejemplo, en el marco de un contrato de obra pública celebra-
do por el Estado Nacional, cualquier Poder Ejecutivo provin-
.C
cial establece nuevas exigencias respecto del emplazamien-
to de las obras, causando mayores costos. Hemos dicho que,
conforme el criterio expuesto, tales conductas no constituyen
hecho del príncipe. Cabe entonces preguntarse si es plausible
DD
encuadrarlas como teoría de la imprevisión o caso fortuito.
Creemos que sí, según las circunstancias del caso.
A su vez, las medidas estatales (hechos del príncipe) re-
percuten directamente en el contrato causándole perjuicios
LA
al contratista —alterando el equilibrio económico del acuer-

do—. Por ejemplo, si el Congreso Federal modificase los dere-
chos de importación de un bien determinado que es necesario
adquirir y utilizar en el marco de la ejecución de un contrato
de obra pública. Otro caso controversial es la modificación de
FI
las cargas tributarias, siempre que resultasen imprevisibles

y además guardasen relación directa con el objeto contrac-
tual (635).

(635) La Corte en el precedente “Dumon, Eclio A. c. Instituto de Obra So-

cial de la Provincia de Entre Ríos y otro”, sent. del 2 de agosto de 2000 (Fallos:
323:1995) sostuvo que si los jueces y fiscales recurrentes admitieron ab initio su
sometimiento al régimen legal previsto por el decreto ley 5326/73 de Entre Ríos
—que dispone la afiliación obligatoria al Instituto de Obra Social provincial—,
la posterior desmejora del servicio asistencial y consecuente contratación de
regímenes privados no constituye el “acto del príncipe” que altere sus remu-
neraciones, sino una mera decisión individual de los interesados, por lo que no
existe relación directa e inmediata con la garantía consagrada por los arts. 110
y 120 de la Constitución Nacional a los fines de habilitar la instancia del art. 14
de la ley 48. Cabe recordar sucintamente que los hechos del caso fueron los si-
guientes. Los actores, en su carácter de jueces y fiscales del Poder Judicial de la

Sin embargo, no constituyen hechos del príncipe los actos

estatales que alcanzasen al contratista en términos generales
igual que si se tratase de cualquier otro empresario del sector.
Por caso, el aumento de los aportes patronales o la modifica-
ción de los impuestos.
OM
El hecho del príncipe —como ya adelantamos— debe inci-
dir de modo directo en el contrato y guardar relación con su
objeto y las obligaciones contractuales que asumió el empre-
sario.
¿El hecho del príncipe es necesariamente imprevisible? En
.C
efecto, el hecho del príncipe debe ser no sólo unilateral sino
además imprevisible. Por ejemplo, si el Congreso modificase
las cargas impositivas, el hecho es —en principio— previsible
siempre que se den ciertas condiciones. Por el contrario, el he-
DD
cho puede ser imprevisible si el Estado impone cargas irrazo-
nables o claramente excesivas.
¿Cuál es el fundamento de este instituto? El fundamento
es, según nuestro criterio, la responsabilidad del Estado por
LA
sus conductas en tanto éstas resienten directamente el víncu-

lo contractual causando daños. De todos modos, en ciertos
casos, esta construcción jurídica se apoyó lisa y llanamente
en el equilibrio económico financiero del contrato (636).
¿Cómo está regulado el hecho del príncipe en el orde-
FI
namiento jurídico positivo? El Código Civil, en la nota al ar-

tículo 514, dice que “los casos de fuerza mayor son hechos del
hombre, como la guerra, el hecho del soberano, o fuerza de
príncipe, como dicen los libros de Europa. Se entienden por

hechos del soberano, los actos emanados de su autoridad,
Provincia de Entre Ríos, interpusieron acción de amparo con el objeto de ob-

tener la declaración de inconstitucionalidad del art. 3° del decreto ley 5326/73
que dispone la afiliación obligatoria al Instituto de Obra Social de la mencio-
nada Provincia. El Superior Tribunal local revocó la sentencia de primera ins-
tancia y rechazó la demanda. Contra esa decisión, se dedujo recurso extraor-
dinario federal, cuya denegatoria dio lugar a la queja. Finalmente, la Corte por
mayoría, desestimó el recurso.
(636) Ver en tal sentido el caso “Cie. Générale Francaise des Tramways” de
1910 resuelto por el Consejo de Estado Francés.

tendiendo a disminuir los derechos de los ciudadanos”. Por su

parte, el artículo 514 del Código Civil dice que “caso fortuito
es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido
evitarse”.
La Ley de Obras Públicas establece que el contratista tie-
OM
ne derecho a la indemnización de las pérdidas y perjuicios
causados por caso fortuito o fuerza mayor y luego agrega que
“se considerarán casos fortuitos o de fuerza mayor: a) los que
tengan causa directa en actos de la Administración Pública,
no previstos en los pliegos de licitación...” —párrafo segundo,
art. 39—.
.C
¿Debe asimilarse entonces el hecho del príncipe con el caso
fortuito o fuerza mayor? ¿Acaso el hecho del príncipe es un su-
puesto, entre otros, de caso fortuito? Creemos que en princi-
DD
pio no es así. Sin embargo el Legislador equiparó este institu-
to con el caso fortuito, de conformidad con el art. 39 de la ley
13.064. Por ello, el hecho del príncipe debe subsumirse en el
caso fortuito. Es decir, el Legislador asimiló el hecho del prín-
cipe con el caso fortuito.
LA
Por su parte, el decreto 1023/01 establece que el contratante

tiene la obligación de cumplir las prestaciones por sí en todas
las circunstancias, salvo por actos o incumplimientos de auto-
ridades públicas nacionales de tal gravedad que tornen impo-
FI
sible la ejecución del contrato. En este contexto, el Legislador

sí distinguió entre el hecho del príncipe y el caso fortuito.
¿Cómo está configurado el hecho del príncipe por el Le-

gislador en el marco de la ley 13.064? El Legislador dice que el

hecho del príncipe es aquel que tiene causa directa en actos
de la Administración Pública no previstos en los pliegos lici-
tatorios. Por nuestro lado, dijimos que el hecho del príncipe es
un hecho ajeno respecto de las partes contratantes, imputable
al Estado —entendido por Estado cualquier órgano del mismo
ordenamiento jurídico— y, además, imprevisible.
Sin embargo, el texto de la ley dice que es aquel que no está

previsto en los pliegos. Es decir, ¿el hecho del príncipe es cual-

quier hecho del Estado que no esté previsto en los pliegos o es

aquel hecho de carácter extraordinario e imposible de prever
razonablemente?
El príncipe no sólo no debe estar previsto en el pliego sino
que además debe revestir carácter imprevisible, es decir, no
OM
ser previsible en términos ordinarios. En otros términos, es
un hecho extraordinario y, por tanto, no previsible.
Por el contrario, si el hecho es ordinario y previsible, aun

cuando no estuviese previsto en el pliego, debe ser soportado
por el empresario y otro tanto ocurre con el acto de la Admi-
.C
nistración que esté previsto en el pliego.
En principio, vale aclarar que el caso fortuito o fuerza ma-

yor también constituyen causales de extinción del contrato en
DD
los términos de los artículos 53 y 54 de la ley 13.064.
En el derecho civil, si el caso fuese fortuito, el acuerdo debe

extinguirse por imposibilidad de cumplimiento de las presta-
ciones. Sin embargo, en el marco de la LOP y tal como ha sido
LA
interpretado, el caso fortuito —y por tanto el hecho del prínci-

pe— es también un supuesto de recomposición contractual.
Cabe plantearnos aquí ¿cuáles son las consecuencias del

hecho del príncipe? Como ya explicamos el hecho del prín-
FI
cipe puede tornar más oneroso el cumplimiento de las obli-

gaciones del contratista o lisa y llanamente trastocar el con-
trato en un acuerdo de cumplimiento imposible. En el primer
caso, el Estado debe reparar las pérdidas, averías o perjuicios

(art. 39, LOP) y, en el segundo, tal como veremos más adelan-

te, debe indemnizar los daños y perjuicios en los términos del
art. 54, LOP.
Si es posible continuar con el contrato, entonces debe se-

guirse su recomposición en los términos del art. 39, LOP. A
su vez, cabe recordar que el texto de la LOP establece que “el
contratista tendrá derecho a rescindir el contrato… por caso
fortuito o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las
obligaciones emergentes del contrato”.

Es decir, en sentido contrario, si el caso fortuito (vale recor-

dar que el hecho del príncipe es asimilado por el Legislador
con el caso fortuito) no impide el cumplimiento del contrato,
entonces debe continuarse con su ejecución sin perjuicio de
su recomposición, en cuyo caso —como ya explicamos— el
OM
Estado debe reparar las pérdidas, averías y perjuicios ocasio-
nados.
A su vez, entendemos que cuando el contrato fuese de

cumplimiento imposible por el hecho del príncipe, enton-
ces, el particular puede reclamar judicialmente su resolución
o —en su caso si el Estado inició acciones judiciales exigien-
.C
do el cumplimiento del acuerdo— reconvenir por resolución
contractual en razón de los hechos del príncipe. Cabe agregar
que el empresario sólo puede dejar de cumplir con sus com-
DD
promisos cuando el hecho bajo análisis torne sus obligaciones
de cumplimiento imposible.
En caso de rescisión contractual por este hecho, el empre-

sario tiene derecho a percibir: a) el importe de los equipos, he-
rramientas, instalaciones, útiles y demás enseres necesario
LA
para las obras que no quiera retener; b) el importe de los mate-

riales acopiados y los contratos, en viaje o en elaboración, que
sean de recibo y c) la transferencia, sin pérdidas, de los con-
tratos celebrados para la ejecución de las obras. Es claro que
FI
no se trata simplemente del empobrecimiento del empresa-

rio y consecuente enriquecimiento del Estado comitente por
los trabajos realizados sino de otros perjuicios que el empre-
sario puede hacer recaer en el Estado contratante. Cabe re-

cordar que la Corte sostuvo respecto del enriquecimiento que

“sólo puede considerarse que la comuna se ha enriquecido en
lo que hace al valor objetivo que los productos suministrados
tenían en el mercado, con exclusión de la ganancia estimada
y de los gastos eventualmente realizados para obtenerla”. Por
tal razón y con cita del precedente “Ingeniería Omega” recor-
dó que es “necesaria la invocación de los extremos imprescin-
dibles para admitir la demanda con fundamento en el prin-
cipio del enriquecimiento sin causa, tales como los precios
efectivamente pagados por el proveedor para adquirir los pro-

ductos revendidos, o los costos que tuvo en el cumplimiento

de la contratación …” (637).
Finalmente, cabe mencionar el caso “Radeljak”. Aquí la

Cámara de Apelaciones rechazó la demanda interpuesta por
Juan C. Radeljak contra la Administración General de Puer-
OM
tos, por el cobro de las diferencias resultantes de ciertas obli-
gaciones fiscales que gravaron las obras. Por su parte, la Corte
dijo que “… las diferencias reclamadas a la Administración
General de Puertos, se originan en la incidencia del impues-
to al valor agregado que alcanzó a las obras ejecutadas por la
actora, toda vez que en el precio propuesto en la oferta, según
.C
los agravios expuestos, tuvo en cuenta el impuesto a las ven-
tas entonces vigente. La ley 20.631 no había sido reglamentada
aún, y entendía que para la determinación del costo fiscal de
las obras respectivas, no correspondía computar la alícuota
DD
del tributo en forma presunta”. Así, “…el tribunal a quo consi-
deró al respecto que la falta de reglamentación de dicha ley
en la oportunidad de presentarse la oferta, si bien era sus-
ceptible de crear dudas sobre si en las facturas debía discri-
minarse el impuesto, no pudo razonablemente originarlas,
LA
ni serían en tal caso excusables, acerca de que las obras esta-

ban alcanzadas por el impuesto al valor agregado y antes de
formularla asistía a la actora el derecho de pedir aclaracio-
nes, según una práctica administrativa uniforme (arg. art. 17,
ley 13.064, ‘a fortiori’)… en cuya virtud resultan atribuibles a
FI
su conducta las consecuencias jurídicas que modifiquen o

afecten las condiciones específicamente estipuladas, tanto
como la falta de reserva a la firma del contrato, ponderando
que ello tuvo lugar con posterioridad al dictado del decreto

reglamentario 499/74…”.
La Corte agregó que “a quien contrata con la Adminis-
tración se impone un comportamiento oportuno, diligente
y activo, que obliga a poner de manifiesto las circunstancias
susceptibles de modificar las cláusulas contractuales, a los
(637) CSJN, “Cardiocorp S.R.L.”, sent. del 27 de diciembre del 2006, Fallos:
329:5976. Ver —en igual sentido— “Siper Aviación S.A.”, sent. del 13 de mayo de
2008.

efectos de que el órgano estatal pueda evaluar si conviene al

interés público celebrar el contrato o dejar sin efecto la lici-
tación, además de que no resulta viable procurar la modifi-
cación del precio con ulterioridad al hecho que se concurrió
a consumar…”. Finalmente, concluyó que en el presente caso
“está comprobado que la firma del contrato —sin reservas—
OM
tuvo lugar con fecha 3 de octubre de 1974, o sea, después de la
publicación de la ley que instituyó el tributo al valor agrega-
do... y de su reglamentación...” (638).
El Tribunal también se refirió al hecho del príncipe, en-
tre otros precedentes, en los casos “Martínez Suárez de
.C
Tinayre” (639) y “Bustos” (640).
XIII.2.2. La teoría de la imprevisión

DD
La teoría de la imprevisión consiste en la existencia de he-
chos extraordinarios, imprevisibles, sobrevinientes y ajenos a
las partes que producen un excesivo sacrificio para cualquie-
LA
(638) CSJN, “Radeljak, Juan C. c. Administración Gral. de Puertos”, sent.

del 29 de diciembre de 1988, Fallos: 311:2831.
(639) “En tales circunstancias, resulta inobjetable la conclusión del a quo
en punto a que la demandada invocó un ‘hecho propio’ insusceptible de excluir
la responsabilidad derivada de la ruptura del contrato celebrado; bien entendi-
FI
do, que el régimen jurídico preponderantemente de derecho privado aplicable al

ente traído a juicio no permite equipararlo a un particular en su relación con el
Estado puesto que este último evidencia una interferencia intensa en su desen-
volvimiento como persona jurídica y, en lo que aquí interesa —lo relativo a los
topes contractuales—, ya regía con bastante anterioridad a la celebración de los
contratos aludidos, extremo que resulta significativamente de los informes de

la Secretaría de Información Pública de fs. 208 y fs. 270 y pone de manifiesto la

ausencia de los elementos configurativos del ‘hecho del príncipe’, fundamen-
talmente en cuanto al supuesto carácter ‘imprevisible’ de la medida adoptada”.
CSJN, “Martínez Suárez de Tinayre, Rosa M. J. y otro c. Argentina Televisora Co-
lor L.S. 82 Canal 7, S. A.”, sent. del 20 de mayo de 1986, LA LEY, 1986-E, 605.
(640) “En tales condiciones, la garantía constitucional de la propiedad
está a salvo: los bancos que recibieron los depósitos cumplirán su obligación de
reintegro en las condiciones impuestas por el Estado, hecho del príncipe que no
está en sus facultades evitar, y el Estado sólo responderá del perjuicio ocasiona-
do por las medidas en caso de demostrarse la real existencia de un perjuicio”
CSJN, “Bustos, Alberto R. y otros c. Estado nacional y otros”, sent. del 26 de oc-
tubre de 2004, Fallos: 327:4495.

ra de ellas en el desarrollo del contrato. Es decir, hechos im-

previstos e imprevisibles por las partes al momento de cele-
brarse el acuerdo (641).
Por su parte, el hecho ordinario y previsible es parte del

riesgo normal. Por ello quizás, el aspecto más controversial es
OM
distinguir y encuadrar los hechos bajo análisis en el marco de
los acontecimientos ordinarios o, en su caso, extraordinarios.
Por tanto el hecho imprevisible es aquel:
a) ajeno a las partes;
.C
b) extraordinario o anormal, es decir, no se trata de un
hecho ordinario que ocurre según el curso normal y
natural de las cosas, (642) y
DD
c) imprevisible, en tanto no sea previsible según criterios
razonables. Además, cabe agregar que en ciertos casos
—según las condiciones o cualidades de las partes—
un hecho imprevisible puede tornarse previsible (643).
LA
(641) Arrét Gaz de Bordeaux del 30 de marzo de 1916.

(642) El artículo 901 dice que “las consecuencias de un hecho que acos-
tumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en
este Código consecuencias inmediatas...”. R. Lorenzetti explica que “el crite-
rio para discernir cuándo algo es anormal está relacionado con dos elementos:
FI
en primer lugar, el origen del evento, ya que debe tratarse de una causa ajena,
extraña a la conducta de las partes, como ocurre con las guerras, los actos gu-
bernamentales, la inflación, el cambio de moneda. En segundo lugar, la impre-
visibilidad… un hecho es imprevisible cuando las partes no han podido pre-
verlo empleando la debida diligencia”. Tratado de los contratos. Parte general,
p. 521.

(643) Cabe recordar que el artículo 902 del Código Civil establece que
“cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de
las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de
los hechos…”. Dice R. Lorenzetti que “el artículo 1198 del Código Civil con-
templa los supuestos de acontecimientos (o circunstancias) extraordinarias e
imprevisibles que vuelvan excesivamente onerosa la prestación a cargo de una
de las partes. La excesiva onerosidad sólo es revisable cuando hay un aconte-
cimiento externo. Ello quiere decir que todo negocio causa ganancias o pérdi-
das, pero sólo son revisables cuando obedecen a un acontecimiento externo,
extraordinario e imprevisible. Las consecuencias económicas que se originan
por la ejecución del negocio son internas y soportadas por las partes en la pro-
porción que ellas previeron en el contrato, sin que ello sea revisable”. R. Loren-

En efecto, el carácter previsible depende de las aptitu-

des e idoneidad de las partes contratantes —es decir,
respecto de ciertas personas el hecho puede ser pre-
visible y no así en relación con otras—, salvo casos de
imposibilidad absoluta de previsión de los hechos.
OM
Pero, ¿la teoría de la imprevisión sólo comprende hechos
de la naturaleza o también acontecimientos humanos y eco-
nómicos, es decir, no estrictamente naturales? Creemos que
sí, por ejemplo los daños causados por las guerras o simple-
mente por actos de terceros. Ello es así, por aplicación de los
principios generales del derecho que no distinguen entre los
.C
hechos naturales, humanos y económicos (644).
Sin embargo, en el marco de la LOP y su interpretación, los

hechos naturales y humanos están incluidos en el concepto
DD
de caso fortuito que luego estudiaremos (art. 39), de modo que
la teoría de la imprevisión en este contexto sólo comprende en
principio los hechos económicos (645).
Otro aspecto controvertido es si el hecho debe ser necesa-

LA
riamente posterior respecto del acuerdo o quizás previo pero

cuyas consecuencias posteriores sean extraordinarias e im-
previsibles por cualquier observador que actúe de modo nor-
mal y diligente (646).
FI
zetti, Tratado de los Contratos. Parte General, Rubinzal Culzoni, 2004, p. 506 y
siguientes.
(644) “No obstante la asimilación conceptual, se advierte que los tribuna-
les tienden a emplear la noción de fuerza mayor para las hipótesis provenientes

del hecho del hombre, dejando la expresión caso fortuito para los hechos de la
naturaleza… [Así] el hecho del tercero —por el que no cabe responder— puede
asimismo constituir un caso fortuito, pudiendo configurarse concurriendo los
presupuestos enumerados…”. Código Civil Comentado —artículos 513/514—.
(645) Ver en tal sentido el decreto 1186/84 en tanto se refiere a “la situación
financiera de la plaza sobrevinientes a la celebración del contrato…”.
(646) “si bien la teoría clásica en el punto ha exigido que las circunstancias
anormales e imprevisibles sean posteriores a la celebración del contrato (Ma-
rienhoff …) … es posible que aunque el hecho se haya producido al momento de
la celebración del contrato, las consecuencias sean imprevisibles, con lo cual la
teoría podría aplicarse… aunque, ciertamente, una admisión así debe interpre-
tarse con carácter sumamente restrictivo….”. CNFed. Contenciosoadministra-

A su vez, ese hecho extraordinario e imprevisible debe cau-

sar un marcado desequilibrio entre las prestaciones.
El Código Civil —texto que luego analizaremos con ma-
yor detalle— establece que “no procederá la resolución, si el
perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora”.
OM
Sin embargo, las partes morosas pueden invocar la imprevi-
sión siempre que su incumplimiento no hubiese incidido en
el hecho nuevo e imprevisible. En igual sentido, el contratista
que hubiese obrado con culpa no puede plantear imprevisión
siempre que las conductas culposas guardasen relación con el
hecho extraordinario.
.C
El primer antecedente sobre la aplicación de la teoría de
la imprevisión en el derecho público fue la ley 12.910 en tanto
sostuvo que “la Administración nacional, en todas las obras…
DD
actualmente contratadas y/o hayan sido ejecutadas durante el
transcurso de la guerra, tomará a su cargo, total o parcialmen-
te… las variaciones en más o en menos en el precio de los ma-
teriales, en transporte, la mano de obra, los combustibles, y de-
más elementos determinantes del costo de las obras derivadas
LA
de la situación de emergencia consiguiente a la guerra…” (647).

A su vez, la Ley de Obras Públicas no prevé el supuesto de
revisión del contrato por excesiva onerosidad sobrevinien-
te. Sin embargo, el Legislador sí incorporó el caso fortuito o
FI
fuerza mayor, entendiendo por tales a los “acontecimientos de

origen natural extraordinarios y de características tales que
impidan al contratista la adopción de las medidas necesarias
para prevenir sus efectos”.

Pero, ¿cuál es la diferencia entre, por un lado, el caso fortui-

to y la fuerza mayor y, por el otro, el supuesto de imprevisión
tivo, sala I, “Estudios Construcciones c. Gas del Estado s/ obra pública”, sent. del
22 de mayo del 2003.
(647) Art. 1º. Por otro lado, cabe recordar que el art. 6 introdujo el criterio
de variación de costos en términos habituales y no extraordinarios. Así, el Le-
gislador estableció que “en el futuro el Poder Ejecutivo ordenará la inclusión en
las especificaciones para la construcción de obras, de un régimen de emergen-
cia que contemple en forma equitativa las posibles variaciones de costos concu-
rrentes a la realización”.

en el marco de la teoría general del derecho? En ambos casos

se trata de hechos extraordinarios, imprevisibles e inevitables,
pero el caso fortuito rompe el vínculo contractual, mientras
que la imprevisión torna más onerosas las prestaciones de
cualquiera de las partes contratantes sin extinguir el vínculo
porque el cumplimiento no es imposible sino más dificultoso.
OM
Dicho en términos más precisos, ciertas obligaciones son más
onerosas.
Entonces, en los dos casos estamos ante acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles; sin embargo, el caso fortuito
o fuerza mayor hace imposible el cumplimiento contractual,
.C
en tanto la imprevisión simplemente dificulta o imposibilita
la ejecución del acuerdo con carácter transitorio, de ahí que
en el primer caso sólo procede la extinción del vínculo y, en
el segundo, la recomposición o resolución del contrato según
DD
el caso. Si bien algunos operadores han marcado otras dife-
rencias entre estos institutos, entendemos que en el marco de
este análisis son irrelevantes (648).
¿Qué ocurre en el Derecho Público respecto de estos institu-
LA
tos?
La LOP reguló el caso fortuito como un supuesto no sólo de
rescisión sino también de suspensión y recomposición con-
tractual, de modo que no cabe aplicar aquí la distinción entre
FI
estos institutos (caso fortuito/imprevisión) que desarrollamos
(648) Ciertos autores marcan otras diferencias entre ambos institutos.

Ver, en tal sentido, Alterini, Atilio, Contratos. Teoría General, Abeledo Perrot,

1ª edición, p. 449. Así, dice este autor que “en aquél (caso fortuito) existe una
imposibilidad jurídica de cumplir y, por lo contrario, en ésta la imposibilidad
es económica; 3. El caso fortuito se aplica a los ámbitos contractual y extracon-
tractual, en tanto la imprevisión sólo juega en el campo contractual, y en deter-
minados supuestos; 4. El caso fortuito es anterior al cumplimiento, mientras la
excesiva onerosidad puede surgir antes o después de satisfecha la prestación”.
Quizás convenga distinguir también entre los conceptos de imprevisión, nu-
lidades y revocación por razones de oportunidad. En el caso de las nulidades,
los vicios causantes del desequilibrio entre las partes son concomitantes con el
contrato y no posteriores. A su vez, el contrato viciado trae su nulidad y la im-
previsión la recomposición del contrato o su rescisión, de modo que sus efectos
son distintos. Respecto del instituto de la revocación, no existe aquí más onero-
sidad sino simplemente desinterés del Estado.

en los párrafos anteriores. ¿Cuál es entonces el criterio distinti-

vo entre éstos? En primer lugar, el caso fortuito comprende los
acontecimientos naturales y humanos y la imprevisión los he-
chos de carácter económico (649). Y, en segundo lugar, las con-
secuencias jurídicas. Cabe recordar que en caso de recompo-
sición contractual por caso fortuito el Estado comitente debe
OM
responder por las pérdidas y perjuicios (art. 39, LOP) mientras
que en caso de imprevisión debe reequilibrarse el acuerdo de
conformidad con los términos originarios (art. 1198, CC).
Como ya dijimos la ley 13.064 no prevé el concepto de im-
previsión, pero el decreto delegado 1023/01 sí aunque en tér-
.C
minos de acontecimientos naturales.
Por un lado, este decreto establece que “las disposiciones

del Título I del presente régimen serán aplicables a los contra-
DD
tos de obras públicas regulados por la ley 13.064, en tanto no
se opongan a sus prescripciones”. Cabe recordar que el Título
I del decreto dispone cuál es el marco jurídico general de los
contratos y, en particular, el art. 4º de este texto dice que “este
régimen se aplicará a los siguientes contratos… b) Obras pú-
LA
blicas…”.
Por el otro, el art. 13 del Título I del decreto 1023/01 incor-

poró el instituto de la imprevisión en los siguientes términos,
“el cocontratante tendrá a) el derecho a la recomposición del
FI
contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o impre-

visibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las
prestaciones a su cargo”. Es decir, en caso de indeterminacio-
nes del marco específico de las obras públicas (LOP) debe re-

currirse al decreto 1023/01, salvo que se planteen contradic-

ciones.
En conclusión: a) existe una laguna en el régimen de la ley

13.064 sobre el instituto de la imprevisión (con exclusión del
caso fortuito y el hecho del príncipe como supuestos de sus-
pensión y recomposición contractual), b) el artículo 13 del de-
creto 1023/01 (imprevisión) no se opone a las prescripciones
(649) Ver en tal sentido el decreto 1186/84.

de la ley 13.064 y, consecuentemente, c) debe aplicarse aquel

precepto (art. 13 del decreto) ante acontecimientos económi-
cos en el contrato de obra pública.
De todos modos, toda vez que el Legislador no reguló con

más detalle el presente instituto —en el marco del decreto
OM
1023/01—, debemos recurrir al Código Civil, con los matices o
salvedades del caso —como veremos más adelante— (650).
El artículo 1198, segunda parte, del Código Civil, introdujo

por medio de la ley 17.711 (1968), la teoría de la imprevisión en
los siguientes términos, “en los contratos bilaterales conmu-
.C
tativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de eje-
cución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una
de las partes se tornara excesivamente onerosa, por aconte-
cimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudica-
DD
da podrá demandar la resolución del contrato. El mismo prin-
cipio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva
onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio
del contrato” (651).
LA
(650) A. Spota interpreta que en el contrato de obra pública debe aplicar-

se el Código Civil por mandato del artículo 1502, CC, p. 595. Este precepto del
Código dispone que “los arrendamientos de bienes nacionales, provinciales o
municipales, o bienes de corporaciones, o de establecimientos de utilidad pú-
blica, serán juzgados por las disposiciones del derecho administrativo o por las
FI
que le sean peculiares. Sólo en subsidio lo serán por las disposiciones de este
Código”.
(651) En el marco del derecho privado, la Corte reconoce obviamente
la teoría de la imprevisión, según —claro— las circunstancias del caso. Así,
por ejemplo, dijo el Tribunal que “el contrato de renta vitalicia celebrado en-

tre las partes es aleatorio (art. 2051 del Código Civil) pues las ventajas o pérdi-
das para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependen
de un acontecimiento incierto y futuro… por un lado los extremos atinentes a
la excesiva onerosidad que se alega, en parte, se encuentran ínsitos entre las
contingencias inherentes a la entidad del contrato y, por ende, no pudieron ser
desconocidos por una empresa que desarrolla su actividad en el campo del se-
guro, en tanto en ese proceder rige la profesionalidad que impone el manejo de
los fondos destinados a la satisfacción del beneficio de índole previsional, que
se caracteriza por ser de tracto sucesivo. En virtud de lo señalado, el planteo
de la demandada carece de suficiencia para tener por configurados los extre-
mos indispensables que admiten la recomposición del contrato en los términos
del art. 1198 del Código Civil”. CSJN, “Benedetti, Estela Sara c. P.E.N. ley 25.561
dtos. 1570/01 y 214/02 s/amparo”, sent. del 16 de septiembre de 2008. Por su par-

El Legislador agregó luego que “no procederá la resolu-

ción, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese
en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo
mejorar equitativamente los efectos del contrato”.
Así, la decisión judicial sobre el reajuste o resolución del
OM
contrato, en los términos del artículo 1198, CC, sólo procede
cuando estén presentes los siguientes presupuestos:
a) hechos extraordinarios e imprevisibles, es decir, acon-
tecimientos no habituales según el curso normal de las
cosas o imposibles de prever —aun cuando el sujeto
.C
hubiese actuado de modo diligente—. Es decir, el he-
cho imprevisible no es propio del riesgo del contrato;
b) relaciones entre el hecho extraordinario e imprevisible
DD
y la excesiva onerosidad sobreviviente y, finalmente,
c) falta de mora o culpa de la parte perjudicada.
A su vez, cabe recordar que el Legislador —en el marco del

derecho civil— y en el caso del contrato de locación de obras
LA
reconoció la aplicación de la teoría de la imprevisión. En efec-

to, “aunque encarezca el valor de los materiales y de la obra de
mano, el locador bajo ningún pretexto puede pedir aumento
en el precio, cuando la obra ha sido contratada por una suma
determinada, salvo lo dispuesto en el artículo 1198” (652).
FI
¿Cuáles son las consecuencias jurídicas en el marco de la

teoría de la imprevisión? Básicamente, la parte perjudicada

te, la Cámara Federal sostuvo que “la aplicación de la teoría de la imprevisión...

cuando se trata de la variación de las tasas de interés... exige, entre otros recau-
dos, la determinación en forma puntual de las distorsiones efectivamente pro-
ducidas y cuya reparación se pretende mediante la recomposición de la fórmula
contractual… Al mismo tiempo... el hecho perturbador debe producir un que-
branto que supere el álea normal… pues no se trata de una técnica utilizable
para desligarse de los malos negocios… En el sub lite, lo real y cierto es que la
actora no acreditó la incidencia concreta y comprobada de la incidencia finan-
ciera sobre la fórmula contractualmente pactada…”. CNFed. Contenciosoadmi-
nistrativo, sala I, “Estudios Construcciones c. Gas del Estado s/ obra pública”,
sent. del 22 de mayo del 2003, LA LEY, 2003-E, 797.
(652) Art. 1633 bis del Código Civil.

puede iniciar acciones judiciales por recomposición del con-

trato o resolver el acuerdo.
Es cierto que el Código sólo prevé —en principio y en tér-
minos literales— el supuesto de extinción del contrato, pero
cierto es también que el remedio mayor comprende el menor,
OM
esto es, la modificación contractual. ¿Por qué? Por el principio
de continuidad y conservación del convenio.
Además, en términos propios del derecho civil, no es ra-
zonable reconocer el derecho del contratante beneficiado de
aceptar la resolución o —en su caso— intentar recomponer
.C
el contrato y sólo reconocer el derecho del contratante per-
judicado de resolver el acuerdo y no así el de modificarlo o,
digámoslo con mayor precisión, demandar ante el juez la re-
composición del contrato (653).
DD
Hemos dicho que en el ámbito contractual administrativo es
aplicable la teoría de la imprevisión, pero ¿en qué términos y con
qué alcance debe aplicarse este instituto en el derecho público?
Por un lado, el régimen general de contrataciones seña-
LA
la que el contratista tiene “el derecho a la recomposición del

contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o impre-
(653) “Hemos anticipado, una y otra vez, que la excesiva onerosidad sobre-
FI
viniente acuerda al deudor perjudicado una acción por revisión del contrato,
que puede conducir a su modificación o a su resolución, siendo susceptible de
esgrimirse por vía de excepción… Si bien es cierto que la ley habla de resolución
solamente, no niega la revisión o modificación y, más aún, se la concede al bene-
ficiado. La extinción del contrato, por la vía de la resolución, importa un remedio
mayor que debe, por lógica, encerrar otro menor, como es la modificación… Con-

ceder la resolución y negar la modificación contradice el principio superior de

conservación del contrato. Y, finalmente, no es razonable colocar al beneficiado
como árbitro de la subsistencia o extinción del contrato y negar igual derecho al
perjudicado, puede este último tener interés en que el contrato vuelva a la equi-
dad y no en que se extinga”, Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Ediar, 1984,
p. 321. En tal sentido, R. Lorenzetti —en el marco propio del derecho priva-
do— se pregunta si ¿Puede el perjudicado solicitar la revisión, en forma autó-
noma y sin que lo ofrezca el beneficiado? Una interpretación exegética del tex-
to conduce a negar la acción autónoma, y así lo ha señalado la Corte Suprema.
Dice el máximo tribunal que conceder una acción no prevista en la ley consti-
tuiría una violación de las reglas de interpretación. Una interpretación amplia,
y mayoritaria en la doctrina admite una acción autónoma de revisión por parte
del perjudicado”. Tratado de los contratos. Parte general, cit., p. 527.

visibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las

prestaciones a su cargo” (654). De modo que el decreto delega-
do prevé y regula por sí mismo el instituto de la imprevisión
que sustancialmente coincide con el Código Civil (655). Si bien
el codificador previó —en tales casos y expresamente— el de-
recho de resolver y recomponer el contrato, el decreto dele-
OM
gado 1023/2001 sólo incluyó en términos literales el derecho
de recomposición. Sin embargo, el derecho de resolución del
acuerdo nace —según nuestro parecer y en el campo del de-
recho público— de un criterio hermenéutico integral del de-
creto. Así, el derecho de resolución del particular, en caso de
imprevisión, sólo es posible cuando el hecho extraordinario e
.C
imprevisible torne imposible la ejecución del contrato.
Creemos que la diferencia entre ambos regímenes (públi-
co/privado) es que el Estado cuando fuese parte perjudicada
DD
no debe recurrir judicialmente con el objeto de revisar —re-
componer— o resolver el contrato sino que puede hacerlo por
sí y ante sí. Por su parte, el particular debe recurrir ante el juez
solicitándole su recomposición o resolución.
LA
¿En caso de que no hubiese acuerdo entre las partes, el juez

debe recomponerlo o resolverlo? ¿Cuáles son las consecuen-
cias en el supuesto de resolución del contrato? Es más, en tal
caso, ¿cómo deben distribuirse las pérdidas?
FI
Por un lado, el juez puede recomponer el contrato inclu-

so en caso de desacuerdo entre las partes y, por el otro, en
el supuesto de resolución del compromiso —por pedido de
parte—, éstas no pueden reclamar los daños causados, sin
perjuicio de que “la resolución no alcanzará a los efectos ya

cumplidos” (656).
Pero, ¿qué ocurre en el derecho público respecto de la dis-
tribución del riesgo y sus daños consecuentes? ¿Es posible
(654) Ver art. 13 del decreto delegado 1023/01.

(655) El laudo 20/4 del CIADI consideró que la crisis de nuestro país del
año 2001 no constituyó un hecho imprevisible, pero aun así ordenó el pago de
una indemnización en razón del sacrificio compartido entre las partes.
(656) Ver art. 1198, tercer párrafo del Código Civil.

aplicar analógicamente el régimen del artículo 39, primera

parte, LOP? ¿Cabe quizás aplicar el régimen del art. 53 inc. d),
por caso fortuito o fuerza mayor? Creemos que en caso de im-
previsión no procede la reparación de los daños por el Estado
(art. 39, LOP) ni tampoco las consecuencias del art. 54, LOP,
OM
sino simplemente recomponer el equilibrio originario “ofre-
ciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”. Así,
las partes deben coparticipar los riesgos sobrevenidos y cau-
santes de la alteración del equilibrio económico del contrato
en términos tales de reequilibrar el acuerdo originario (657). La
regla básica es entonces que la parte favorecida debe asumir el
desequilibrio de las prestaciones con el objeto de mejorar equi-
.C
tativamente los efectos causados.
Quizás conviene recordar aquí que según J. Llambías “en

DD
cuanto al criterio de la revisión debe procurar una repartición
equitativa del riesgo sobrevenido, entre las partes afectadas,
sin ignorar enteramente lo que ellas convinieron al comien-
zo, antes de la ocurrencia de ese riesgo. No se trata, a nuestro
juicio, de proceder a-novo a fijar las prestaciones de las partes,
LA
con total independencia de lo prevenido en el contrato inicial,

sino sólo de expurgar a ese acuerdo de la “flagrante injusti-
cia” que las nuevas circunstancias han venido a comunicarle.
Lo que significa que el interés del acreedor, sustentado en un
contrato válido y eficaz, deberá ser especialmente contempla-
FI
do, y a su vez la situación del deudor no podrá dejar de ser des-

ventajosa, pues la teoría de la imprevisión no es un dispositi-
vo que le permita a alguien desligarse de los malos negocios,
sino un remedio heroico que impide la grosera vulneración de

la justicia… El resultado será que el evento acontecido seguirá

actuando a favor del acreedor y contra el deudor, pero no con
la brutal intensidad de los hechos ocurridos, y a la postre el
(657) “Sin embargo, aun en estos supuestos [imprevisión] la corrección de

la distorsión no puede eliminar por completo el riesgo empresario, de modo
que llegue a cubrir todo el quebranto experimentado por el contratante (conf.
Marienhoff …), debiendo asegurarse la vigencia, en todo caso, del principio del
sacrificio compartido….”. CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, “Sumi-
Tot S.A. c. Ferrocarriles Argentinos —Estado Nacional— s/ contrato adminis-
trativo”, sent. del 12 de febrero de 2002.

acreedor habrá realizado un buen negocio, como el deudor un

mal negocio, pero en términos soportables” (658).
A su vez, en caso de resolución del acuerdo cabe pregun-

tarse si debemos seguir el camino del artículo 1198, CC, o el
de los arts. 53 —inciso d)— y 54, LOP.
OM
¿Cualquiera de las partes —Estado y particular contratan-
te— puede invocar la teoría de la imprevisión? Creemos que
sí, según cuál sea el sentido o inclinación del desequilibrio
económico, con la salvedad —como ya dijimos— que el Es-
tado puede hacerlo por sí y ante sí, es decir, sin intervención
.C
judicial.
El Estado puede rescindir o recomponer el contrato sin el
acuerdo del contratista. A su vez, el empresario puede: a) re-
DD
clamar judicialmente la resolución, pero el Estado puede por
su parte reconvenir y recomponer el contrato y b) plantear la
recomposición del acuerdo.
Otro aspecto relevante en el marco de la teoría de la impre-
visión es que el interesado —esto es, el afectado por los hechos
LA
extraordinarios e imprevisibles— debe:

a) acreditar y probar esos hechos, salvo que se trate de he-
chos notorios y públicos, en cuyo caso debe invertirse
ese cargo. En verdad, no sólo debe probarse el hecho
FI
sino también el carácter extraordinario e imprevisible

de éste. En caso contrario si no se probó el hecho o los
caracteres antes detallados, debe rechazarse el planteo
—criterio seguido reiteradamente por los tribunales—.

A su vez, si hubiese culpa o mora del interesado, en
(658) Tratado de Derecho Civil, t. I, Lexis Nº 7006/002865). Mosset Itu-

rraspe dice que la “... modificación del contrato, a solicitud de una u otra parte
—en nuestra opinión— tiene como finalidad restablecer la situación de equili-
brio originaria, ‘la relación de valor’, al decir de Mosco, existente al momento
de la celebración del contrato. Lo cual no quiere decir, claro está, que el juez
consagrará una paridad objetiva sino, por el contrario, que respetará la equiva-
lencia subjetiva querida por las partes. De allí que nos parezca muy acertado el
‘criterio matizado’, consistente en ‘procurar una repartición equitativa del ries-
go sobrevenido’ ” (Contratos, Buenos Aires, Ediar, 1984, p. 322).

cuyo caso “no procederá la resolución”, es la contra-

parte quien debe probar esos extremos y
b) probar el nexo de causalidad entre el hecho y la presta-
ción que se tornó excesivamente onerosa.
OM
En este punto quizás debamos preguntarnos si es posible
aplicar en el marco contractual del derecho público los con-
ceptos de lesión y abuso del derecho (659). ¿Por qué en este punto
nos desviamos de nuestro análisis? Porque la lesión constituye
un perjuicio respecto de cualquiera de las partes contratantes
en términos onerosos y excesivos y, por tanto, en este aspecto
.C
se superpone con el concepto de imprevisión que desarrolla-
mos en este apartado.
Sin embargo, cabe recordar que la lesión ocurre —en el
DD
marco del derecho privado— cuando una de las partes obtie-
ne ventajas desmedidas al momento de celebrarse el contrato
aprovechándose de su contraparte. Cabe aclarar varias cues-
tiones. Por un lado, el contratista del Estado es casi siempre
un empresario capacitado e idóneo de modo que difícilmente
pueda plantearse el caso de lesión de sus derechos y, además,
LA
los pliegos y demás documentos contractuales no son indivi-

duales —salvo el caso de las contrataciones directas— sino
generales e indeterminados respecto de los destinatarios.
Por el otro, en caso de lesión —carácter oneroso en exceso de
FI
ciertas prestaciones— existe un vicio originario en el acuer-

do —es decir, no posterior— y, por tanto, los efectos extintivos
son retroactivos.

(659) J. C. Rivera sostiene que “el contrato aparece herido en su conmuta-

tividad no por circunstancias sobrevivientes sino por razones que existían des-
de su misma génesis. Ello supone que medió lesión o error… la lesión requiere
la prueba del elemento objetivo y del subjetivo de la víctima, por lo que no ha-
biendo sido invocado este último no había posibilidad de que prosperara una
nulidad fundada en tal vicio; amén de que parece poco probable que haya sido
la empresa constructora la explotada por sus clientes; en cuanto al error de he-
cho requiere que sea inexcusable, lo cual no parece que tuviera posibilidad de
existir en el caso, pues el error en el cálculo del costo —y por ende del precio—
no es excusable para una empresa profesional de la actividad”. Rivera, Julio
César, “La relación entre la frustración del fin y la teoría de la imprevisión”, ED,
179-60.

Hechas las aclaraciones anteriores, veamos ejemplos de he-

chos extraordinarios e imprevisibles.
Por ejemplo, los procesos inflacionarios. Aquí debemos
distinguir entre los procesos e índices normales, habituales
y, por tanto, previsibles de aquellos otros que son anormales
OM
e imprevisibles (660). Dice R. Lorenzetti que “cuando este fe-
(660) La Corte sostuvo que “la actualización de las deudas fue admitida
por la fuerza de los hechos que imponían la preservación de ciertos derechos
amenazados por el proceso inflacionario… [y] en este proceso, que concluyó
con la aceptación generalizada de la actualización de las deudas mediante la
.C
aplicación de índices publicados por organismos oficiales, se destaca asimismo
otra particular variación de criterio. Tradicionalmente tanto esta Corte como
los distintos tribunales nacionales y provinciales, al hacer uso de la facultad
de fijación de intereses prevista en el art. 622 del Cód. Civil acudieron a la tasa
que cobrase el Banco de la Nación Argentina —o el provincial correspondien-
DD
te— en sus operaciones habituales de descuento… Por un lado, se entendía su-
ficiente para reparar las consecuencias inmediatas del incumplimiento de una
obligación dineraria… el pago de la comúnmente denominada en el mercado
financiero como ‘tasa activa’… cuando parecía que tal posición había quedado
definitivamente consolidada la realidad económica impuso el abandono de ese
rumbo. En efecto, no obstante haberse sostenido reiteradamente que ‘las tasas
de interés bancaria son comprensivas, asimismo, de la disminución del capital
LA
ocasionada por el deterioro del valor de la moneda’ (Fallos: 302:1570 y sus citas,
entre muchos otros), en rigor, en la práctica ello no sucedía. Por momentos, la
tasa inflacionaria superaba con creces la bancaria… [por ello] concluyeron en
la aplicación para todo el lapso de que se tratase de los diferentes índices de
actualización elaborados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos, en
reemplazo de la tasa antes referida… [sin embargo] esta Corte ha podido cons-
FI
tatar recientemente que los resultados más disparatados pueden resultar de la

aplicación de índices, por lo que observó que si bien éstos pueden ser utilizados
a fin de obtener un resultado que se acerque, en la mayor medida posible, a una
realidad económica dada, cuando ello determina resultados injustos o inclu-
so absurdos frente a esa realidad, ella debe privar sobre abstractas y genéricas

fórmulas matemáticas… [a su vez] la inflación —hecho económico que está en

la raíz de la necesidad de una actualización de los valores nominales de la mo-
neda— ha sido señalada como disvaliosa en reiteradas manifestaciones de los
poderes de gobierno materializadas, en definitiva, en la ley 23.928, y su repudio
por la doctrina económica es, con diferencias de matices que no interesa inda-
gar a nivel jurídico, prácticamente unánime. Ello permite asegurar que es in-
dudable decisión de las autoridades políticas la contención de la inflación, y que
en base a esa decisión corresponde que los jueces interpreten las disposiciones
de aquellas autoridades… es a esa tasa [pasiva], entonces, a la que regularmen-
te se deberá acudir para supuestos como el del sub examine. Caso contrario, la
‘desindexación’ perseguida por la ley de convertibilidad mediante la supresión,
en general, de los procedimientos de actualización sustentados en la utiliza-
ción de indicadores, quedaría desvirtuada por la aplicación de la tasa de interés

nómeno es de carácter prolongado y estructural, hay una in-

flación típica que forma parte del alea normal, que debe ser
prevista, y se diferencia de los picos de inflación que se produ-
cen y son atípicos. Este es el supuesto de inflación sorpresiva,
o bien si no es sorpresiva, sus niveles son muy superiores a los
que surgen de lo habitual” (661). Todo ello —claro— según las
OM
circunstancias existentes al momento de celebrarse el contra-
to. Es decir, si el proceso inflacionario es normal, habitual y
previsible, entonces no es posible encuadrarlo como impre-
visión y, por tanto, recomponer o rescindir el contrato por esa
causal (662).
.C
activa…”, CSJN, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y
otro” , sent. del 3 de marzo de 1992, Fallos: 315:158.
(661) Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los contratos. Parte general, cit.,
DD
p. 543. Por su parte A. Spota entiende que “deben distinguirse la desvaloriza-
ción que sobreviene por actos del Estado —como ocurre en las innovaciones
que el P.E. nacional introduce inopinadamente en el régimen cambiario—, de
la depreciación monetaria que acaece por efecto de las leyes económicas. Mien-
tras la desvalorización a consecuencia de las leyes jurídicas resultan, por su
propia naturaleza, imprevisibles y extraordinarias a fin de impedir inconcebi-
bles y dañosas especulaciones para el cuerpo social, por el contrario, la depre-
LA
ciación monetaria debida a leyes económico-sociales pueden resultar previsi-

bles y hasta normales si se mantiene dentro de aquellos límites que la economía
política nos señala”. El mismo autor agrega luego que “entra en el riesgo normal
del contrato… una desvalorización que ya en la época de la celebración del con-
trato adquirió estado público. Por el contrario, una desvalorización que ya en la
época de la celebración del contrato adquirió estado público. Por el contrario,
FI
una desvalorización que no asume ese carácter, que es lo corriente en esta ma-
teria, debe ser estimada como imprevisible. Si, agregado a ello, resulta un even-
to extraordinario, porque no entre en el curso normal de las cosas tales podas
de la moneda, entonces se está ante un supuesto de aplicación de la teoría…”.
Tratado de locación de obra, Depalma, 3ª ed., 1989, t. III, p. 615.

(662) “Teniendo en cuenta lo advertido por el perito contador en su infor-

me, en cuanto a que a la fecha de emisión del pliego… se desarrollaba en el país
un proceso inflacionario…, tales circunstancias no pueden ser alegadas como
no previstas o desconocidas por la actora, al haber sido conocida por la recu-
rrente la falta de adecuación de la fórmula contenida en las bases de la contra-
tación como consecuencia de los efectos de la economía general sobre el con-
trato (Conf. CSJN in re ‘Dulcamara S.A. c. E.N.Tel.’ del 29 de marzo de 1990…)”,
sala I, “Coppar S.A. c. Gas del Estado s/ contrato de obras públicas”, sent. del 3
de febrero de 2000. En otro precedente se dijo que “delineadas las circunstan-
cias de la contratación, ha de recordarse… que era habitual que los contratistas
tendieran a cubrirse con holgura de las consecuencias de una inflación soste-
nida y persistente… Sin embargo, tampoco puede desconocerse que en la época
de ejecución y pago del contrato bajo examen… fue inusitada la intensidad del

En síntesis, los hechos económicos constituyen o no casos

extraordinarios e imprevisibles, y consecuentemente se en-
cuadran en el concepto de imprevisión, según las circunstan-
cias. ¿Cuáles son estas circunstancias? Las cláusulas contrac-
tuales, la idoneidad del empresario y los hechos y condiciones
OM
que rodeen el caso (663).
Veamos el criterio de la Corte. En el caso “Oks” el Tribu-

nal rechazó la aplicación de la teoría de la imprevisión por las
circunstancias del caso. Así, en este antecedente, el actor re-
sultó adjudicatario de una licitación para la provisión de una
partida de caños de acero y en razón del proceso inflaciona-
.C
rio reclamó el 120 % de aumento del precio. Dijo la Corte que
“el aumento de los costos de producción ocurrido como con-
secuencia de un proceso inflacionario desatado ya a la épo-
DD
ca de la celebración del contrato, no puede considerarse un
acontecimiento imprevisible. Desde muchos años antes de la
celebración del contrato que origina este juicio ha sido una
fenómeno inflacionario, lo que me lleva a aceptar que ese hecho provocó, ob-
LA
jetivamente, un desequilibrio grave en la economía del contrato bajo examen,

excediendo la razonable previsión de las partes…”. CNFed. Contenciosoadmi-
nistrativo, sala IV, “Sumi-Tot S.A. c. Ferrocarriles Argentinos —Estado Nacio-
nal— s/ contrato administrativo”, sent. del 12 de febrero de 2002.
(663) “La actora pretende se reconozca que ha existido un deterioro por
obra de la inflación, en el beneficio por ella calculado al ofertar. La pretensión
FI
no puede encuadrarse bajo el mismo régimen de las variaciones de costos (ley

12.910 y su reglamentación). En efecto, en el caso no se trata de un costo de la
obra, sino del beneficio por su realización; y como tal cualquier variación que
se pretenda ocurrida deberá demostrarse bajo las condiciones que impone la
teoría de la imprevisión… respecto de la imprevisión, el Alto Tribunal ha dicho

que debe tratarse de alteraciones de tal naturaleza que no se hayan podido pre-
ver por las partes, o bien de eventos que, de haberse conocido, hubieran deter-
minado la celebración del contrato en otras condiciones; y por ello la teoría de
la imprevisión no puede aplicarse para corregir agravaciones sustancialmente
previsibles de aquello a lo que las partes se obligaron, ya que el principio sigue
siendo siempre el cumplimiento estricto de lo pactado … la actora debió haber
previsto aquella contingencia en el costo inicial cotizado, pues se trataba de
una época en la que la inflación se reflejaba en los precios… Tampoco quedan
demostrados los presupuestos de la fuerza mayor, pues siendo la inflación un
hecho conocido, la actora pudo haber evitado o mitigado sus efectos, previén-
dolos dentro de los costos cotizados al momento de ofertar…”. CNFed. Conten-
ciosoadministrativo, sala III, “Ingeco S.A. c. Dirección Nacional de Vialidad s/
contrato de obra pública”, sent. del 11 de marzo del 2002.

constante que al vencimiento de los convenios colectivos de

trabajo se pactaran nuevas escalas de salarios con considera-
bles aumentos; también ha sido constante el aumento perió-
dico del combustible y de la energía eléctrica…”. Sin embargo,
los jueces advirtieron que “en el caso de autos existe una cir-
OM
cunstancia especial, aducida por el actor, que debe ser con-
siderada. Sostiene que en 1958 se produjo una notable acen-
tuación de la curva inflacionaria con motivo de las medidas
cambiarias adoptadas por el Gobierno nacional. Ahora bien,
la aplicación al caso de los principios de la teoría de la impre-
visión exigiría distinguir cuánto del aumento debe imputar-
se a la influencia del proceso inflacionario normal y cuánto a
.C
la medida cambiaria del gobierno. Esta prueba, que estaba a
cargo de la actora, no se ha producido en autos…” (664).
DD
En el precedente “Intecar” los hechos fueron los siguien-
tes. El actor inició demanda por mayores costos en el marco
del contrato por provisión de bienes. Este contrato “que vin-
culó a las partes se remitía en todo lo no previsto en él, al ré-
gimen del Código Civil, de conformidad con las antedichas
LA
normas de la ley 18.360, cabe descartar la aplicabilidad de la

12.910, atendiendo a que resulta complementaria del régimen
del contrato de obra pública, conforme surge de su propio tex-
to y del decreto reglamentario”.
FI
Por su parte, la Corte sostuvo que “no se opondría a la via-

bilidad de una demanda como la de autos, si ésta se hubie-
ra fundado en una lesión sobreviniente, producto de un he-
cho extraordinario e imprevisible, de modo de hacer aplicable
la cláusula rebus sic stantibus, considerada implícita en todo

contrato, de acuerdo con la teoría de la imprevisión. La doctri-

na que a favor de ésta se pronuncia —receptada por el artícu-
lo 1198 del Código Civil en su texto actual (ley 17.711)—, exige
un desequilibrio de las contraprestaciones, sobrevenido por
efecto de acontecimientos imprevisibles y extraordinarios,
posteriores al contrato… pero es preciso que se trate de altera-
(664) CSJN, “Oks Hns. y Cía. S.A. c. Gobierno Nacional”, sent. del 19 de oc-
tubre de 1966, Fallos: 266:61.

ciones de tal naturaleza que no se hayan podido prever por las

partes, o bien de eventos que, de haberse conocido, hubieran
determinado la celebración del contrato en otras condiciones”.
Y luego el Tribunal dijo puntualmente que “el aumento de los
costos de producción ocurrido como consecuencia de un pro-
OM
ceso inflacionario desatado ya a la época de la orden de com-
pra: mayo de 1971, no puede considerarse un acontecimiento
imprevisible, porque desde años atrás había sido continuo el
aumento de salarios e insumos industriales” (665).
En el caso “Astilleros Príncipe”, el actor demandó al Banco

Nacional de Desarrollo por revisión del contrato de mutuo con
.C
garantía real. “Sostuvo que, como consecuencia de una serie
de préstamos que le otorgó la demandada a partir de 1978, su
deuda con aquélla se incrementó —por efecto de las cláusulas
DD
‘indexatorias’ pactadas— en un grado desproporcionado con
el monto al que habría ascendido de haberse aplicado otras
pautas de ajuste. Fue así que en el año 1980 solicitó al BANA-
DE reconvertir en dólares estadounidenses todas las deudas
contraídas con esa institución. El Banco accedió al pedido y
LA
acordó un préstamo por la suma de U$S 10.000.000… suma

que debía amortizarse en 7 cuotas, la primera de ellas con
vencimiento al año de celebrado el ‘convenio de crédito’ y las
restantes cada 6 meses, lo que importaba un plazo total de 4
años”.
FI
A su vez, “según la demandante, los acontecimientos que a

poco se desencadenaron (devaluaciones de febrero, abril y ju-
nio de 1981), alteraron profundamente la política cambiaria se-
guida hasta ese momento —basada en pautadas y graduales

minidevaluaciones que permitían saber cuál sería la cotización

del dólar con varios meses de antelación— y tornaron excesiva-
mente onerosa la obligación a su cargo. Sobre esta base, ejerció
la ‘acción de revisión o reajuste’, que, a su juicio, autoriza una
comprensión amplia del art. 1198 del Cód. Civil y, a través de la
cual, buscó la recomposición de la relación contractual”.
(665) CSJN, “Intecar S.C.A. c. Ferrocarriles Argentinos”, sent. del 28 de ju-

nio de 1979.

Cabe destacar que “el agravio medular del BANADE con-

siste en sostener que no se dan, en el sub examine, los presu-
puestos que permitan aplicar el art. 1198 del Cód. Civil (cláu-
sula rebus sic stantibus). La alegada inaplicabilidad al sub lite
de la ‘teoría de la imprevisión’ provendría de estas circuns-
OM
tancias: A) El contrato, por el cual la empresa habría recibi-
do dólares, habría establecido a esa divisa como ‘moneda de
pago’ y no como ‘cláusula de reajuste’; B) Los hechos presen-
tados por la demandante como ‘extraordinarios’ e ‘imprevisi-
bles’ (art. 1198 cit.) no revestirían la condición de tales; C) El
BANADE habría intermediado entre un banco del exterior y la
actora, contrayendo con aquél una deuda en dólares que, de
.C
admitirse una reducción en la de ésta, consagraría una viola-
ción del principio de que a todo activo en divisas le correspon-
de un pasivo de igual condición”.
DD
En este contexto, el Tribunal sostuvo “en primer lugar, que
el instituto previsto en el art. 1198 del Cód. Civil está animado
por la idea según la cual no puede estarse a la literalidad de lo
pactado cuando la prestación se ha tornado, para una de las
LA
partes, excesivamente onerosa, como consecuencia de aconte-

cimientos extraordinarios e imprevisibles, que desequilibran
ostensiblemente la relación original. A la luz de lo expuesto, es
de toda lógica que la protección que la norma establece a favor
de la ‘parte perjudicada’ por el factum, no podría —en mérito,
FI
justamente, a la concepción que inspira a aquélla— consistir

en trasladar simplemente sobre la otra parte las consecuen-
cias del desequilibrio que se pretende subsanar, pues de esa
manera se habría beneficiado a una parte a través del sencillo

e inequitativo expediente de crear una nueva situación ‘exce-

sivamente onerosa’, pero que —en esta hipótesis— afectaría
a quien primigeniamente no se veía alcanzado por el evento
desequilibrante”.
Es decir, “la naturaleza misma de la ‘teoría de la imprevi-

sión’ impide que, so pretexto de amparar a una parte perjudi-
cada, se proyecte sobre la otra los efectos gravosos del factum,
originando así una situación análoga a la que se pretende dar
remedio y creando un nuevo perjudicado en sustitución del

primero, con el agravante de que su perjuicio ni siquiera en-

contraría causa en los ‘acontecimientos’ mentados en el pre-
cepto legal —ajenos al ámbito de su prestación— sino sólo en
el arbitrio de quien decidiera la indebida traslación”.
Así, y “puesto que la solicitud de préstamo en dólares que
OM
la empresa formuló al BANADE tuvo como finalidad —admi-
tida por ambas partes— ‘reconvertir’ la deuda anterior, can-
celándola y creando una nueva, esta vez en la mencionada
divisa, fue necesario que el BANADE solicitara, a ese fin, los
U$S 10.000.000 a un banco del exterior (el ‘Toronto Dominion
Bank’ de Canadá), suma que, una vez facilitada a la actora, se
.C
aplicó inmediatamente a extinguir la deuda ‘vieja’, quedan-
do un remanente —pequeño en comparación al monto de la
operación— que se acreditó en la cuenta corriente de la com-
DD
pañía. De la cantidad principal —empleada a los fines cance-
latorios indicados— parte fue afectada a satisfacer créditos de
la ‘Banca Commerciale Italiana S.P.A.’… y el resto se destinó
a extinguir otros créditos anteriores del BANADE, dando na-
cimiento a un nuevo vínculo…”.
LA
Según la Corte, “estos conceptos, correlacionados con las

constancias del sub examine, impiden apreciar a los vínculos
anudados como consecuencia de los dos préstamos a que se
ha hecho mención, como compartimientos estancos dotados
de una total autonomía que, por su carácter ficticio, opaca-
FI
ría la función intermediadora del crédito, típica y esencial de

la actividad bancaria, pues el contrato de préstamo local está
inescindiblemente vinculado a una operación financiera in-
ternacional en moneda extranjera a los fines de considerar la

alteración fundamental de sus prestaciones sinalagmáticas

(art. 1198, Cód. Civil)”.
En decir, “la perspectiva global del intermediar bancario
permite aprehender, en cambio, una realidad innegable: aco-
ger la ‘excesiva onerosidad sobreviniente’ como medio tuitivo
de la actora importaría menguar drásticamente la acreencia
de quien debe restituir esos fondos al que se los ha propor-
cionado con el fin de ‘represtarlos’ a aquélla y, en definitiva,
haría soportar la carga a quien sólo se constituyó en la vía de

canalización del aporte crediticio. En suma, se produciría la

indebida traslación a que se aludió en el consid. 8), lo que no
se compadece con las razones que inspiran el art. 1198 del
Cód. Civil”.
Por último, el Tribunal agregó que “no enerva la conclu-
OM
sión expuesta el argumento del a quo según el cual, puesto
que las gravosas consecuencias para la demandante han teni-
do origen en devaluaciones ordenadas por el Estado nacional,
resultaría ‘absurdo’ que este último ‘pudiera aprovechar las
consecuencias de una situación sólo por él generada’” (666).
.C
Posteriormente en el caso “Chediak” la Corte volvió a ex-
pedirse sobre el instituto de la imprevisión. Repasemos los
hechos del caso. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal rechazó la demanda por
DD
la que se perseguía la nulidad de las resoluciones de la Di-
rección de Infraestructura de la Fuerza Aérea y del Ministe-
rio de Defensa en cuanto denegaron al actor sus pedidos de
resarcimiento por los daños producidos en el cumplimiento
del contrato de ampliación de pista, plataforma y carreteos
LA
de la Base Militar Río Gallegos. En particular, el contratista

reclamó por los daños y perjuicios sufridos ante el desabas-
tecimiento de cemento portland ocurrido entre fines de 1974
y el primer semestre de 1975, circunstancia que provocó un
atraso en los trabajos, justificado por la demandada mediante
FI
la prórroga que le otorgó. Finalmente encuadró tal situación

crítica del mercado como un caso fortuito o fuerza mayor en
los términos del art. 39 de la Ley de Obras Públicas.

Por un lado, el Tribunal trató puntualmente el carácter pre-

visible o no del hecho bajo análisis en el marco de la teoría de
la imprevisión. Así, sostuvo que “el recurrente manifiesta, asi-
mismo, que el a quo debió aplicar la teoría de la imprevisión
invocada al demandar. Al respecto cabe señalar que si bien es
cierto que dicha doctrina ha sido receptada en materia de con-
tratos administrativos en aquellos supuestos en que la altera-
(666) CSJN, “Astilleros Príncipe y Menghi S.A. c. Banco Nacional de Desa-

rrollo”, sent. del 10 de junio de 1992 (Fallos: 315:1162).

ción del equilibrio se origina en causas ajenas a la voluntad

del Estado (álea económica), también lo es que para que ella
sea admisible deben concurrir circunstancias extraordina-
rias, anormales e imprevisibles —posteriores a la celebración
del contrato administrativo— y que se trate de alteraciones de
OM
tal naturaleza que no se hayan podido prever por las partes, o
bien de eventos que, de haberse conocido, hubieran determi-
nado la celebración del contrato en otras condiciones”.
“La cuestión se circunscribe, entonces, a determinar si la
falta de cemento portland que se habría verificado durante el
tiempo de la obra constituyó un hecho que reúna las caracte-
.C
rísticas señaladas, que son similares a las que deben concurrir
en los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor… de las cons-
tancias de la causa surge que aquella circunstancia no resul-
DD
tó imprevisible para la empresa recurrente. En efecto, de la
documentación acompañada por el arquitecto… se evidencia
que con anterioridad a la celebración del contrato regían pre-
cios máximos en el mercado de la construcción, incluyendo
al cemento portland… como así también la grave crisis por
LA
la que atravesaba el citado sector…, con escasez de ciertos

materiales, que sólo se explicaba como una consecuencia de
maniobras especulativas… Es igualmente ilustrativa la docu-
mentación… de la que surge el grave problema emergente de
la situación de falta de materiales en plaza, entre otros el ce-
FI
mento, lo cual determinaba el agravamiento en la obtención

de las provisiones para la ejecución de las obras… Asimismo,
se exponen las dificultades que en aquel momento debió en-
frentar la industria argentina del cemento portland que se re-

montaban —al menos— al año 1973…”.

Más adelante, adujo que “ya para esa época [celebración
del contrato] la contratista pudo prever el desabastecimiento
de dicho material toda vez que la empresa estatal le informó
que sólo podría proveerle 500 toneladas mensuales de cemen-
to frente a las 2.000 solicitadas por la contratista, y que ello no
implicaba compromiso de su parte… de ello se concluye que
al momento de la firma del contrato o aun con anterioridad, la
actora no tenía asegurada la provisión de la totalidad del ce-

mento que necesitaba para la realización de una obra pública

de la envergadura de la contratada”.
Por otro lado, el Tribunal se expidió sobre la idoneidad del
contratista en el caso de imprevisión, es decir, cómo incide
ese carácter en la configuración del hecho imprevisible. La
OM
Corte sostuvo que “Al ser la actora una empresa especializada
en construcción de obras, lo cual le otorga un acceso induda-
ble a toda la información referida al rubro en el cual opera, no
podía desconocer la evolución del mercado y los signos de alto
riesgo que aquél presentaba con anterioridad a la celebración
del contrato. La magnitud de toda obra pública y de los inte-
.C
reses en ellas en juego, imponen a los contratistas actuar de
modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir
negativamente sobre sus derechos (667).
DD
XIII.2.3. El caso fortuito o fuerza mayor
Ya hemos explicado este punto en los apartados anterio-

res (hecho del príncipe e imprevisión) de modo que sintética-
LA
mente diremos que el caso fortuito, en el marco de la LOP, son

“los acontecimientos de origen natural extraordinarios y de
características tales que impidan al contratista la adopción de
las medidas necesarias para prevenir sus efectos” (art. 39).
FI
A su vez, éste puede constituir un supuesto de recomposi-

ción o rescisión contractual (arts. 39 y 53, respectivamente).
En el primer caso las consecuencias son que el Estado comi-
tente debe hacerse cargo de las pérdidas, averías y perjuicios,

esto es, los gastos improductivos (art. 39) y, en el segundo, re-

sarcir los daños detallados en el art. 54, LOP.
Pues bien, ¿en caso de suspensión de las obras por caso

fortuito sus consecuencias deben encuadrarse en el art. 39
—caso fortuito— o 34 de la ley 13.064 —suspensión de todo o
parte de las obras—?
(667) CSJN, “J. J. Chediak S.A. c. Estado Nacional (Fuerza Aérea Argentina)
s/ nulidad de resolución”, 26 de agosto de 1996, Fallos: 319:1681.

Cabe recordar que, por un lado, el art. 34 de la ley establece

básicamente que “si para llevar a cabo las modificaciones a
que se refiere el artículo 30 [ius variandi], o por cualquier otra
causa, se juzgase necesario suspender el todo o parte de las
obras contratadas… el contratista tendrá derecho… a que se le
indemnice por todos los gastos y perjuicios que la suspensión
OM
le ocasione”.
Por el otro, el artículo 39 prevé cuatro hipótesis diversas:
(a) culpa, falta de medios o errores del empresario; (b) culpa
de los empleados de la Administración; (c) actos de la Admi-
nistración Pública no previstos en los pliegos —caso fortui-
.C
to— y (d) acontecimientos de origen natural extraordinarios
—caso fortuito—.
A su vez, el art. 53 prevé el caso fortuito como causal de
DD
rescisión contractual y, por su parte, el artículo siguiente
—art. 54— establece cuáles son las consecuencias. Por ejem-
plo, no deben liquidarse los gastos improductivos.
Si se suspenden las obras por el ejercicio del ius variandi, la
LA
reparación del Estado debe ser plena (todos los gastos y perjui-
cios de conformidad con el art. 34, LOP). Igual solución corres-
ponde cuando la suspensión de las obras es por culpa de los
empleados de la Administración —sin perjuicio del derecho
de rescisión del contratista en los casos del art. 53 incisos b) y
FI
c)—. A su vez, si la suspensión es por culpa del contratista, no

corresponde indemnizar.
En síntesis, en caso de suspensión de las obras por caso
fortuito el Estado debe indemnizar las pérdidas, averías o per-

juicios en los términos del art. 39 y no del art. 34, LOP (todos
los gastos y perjuicios) (668).
(668) “Como se reseñara en el Capítulo 1, por Disposición DGI 167/83... se

otorgó, por causas no imputables a la contratista, la ampliación del plazo con-
tractual de 90 días corridos. Esta circunstancia motivó el dictado de la Disposi-
ción 2/90, la que enmarcó el reconocimiento solicitado en los artículos 34 y 39
de la Ley Nº 13.064, en el Decreto 4124/64, en los artículos 1198 y concordantes
del Código Civil y 17 de la Constitución Nacional… La situación fáctica descrip-
ta en la Disposición DGI 2/90, en la cual se sustentó el reconocimiento a la con-
tratista permite sostener que el artículo 34 de la Ley 13.064 no es el fundamento

Por su parte la Procuración del Tesoro sostuvo que “el ar-

tículo 34 de la ley 13.064, en lo pertinente expresa que si por
cualquier causa se juzgase necesario suspender todo o parte
de las obras contratadas, el contratista tendrá derecho a que
se le indemnice por todos los gastos y perjuicios que la sus-
OM
pensión le ocasione, los que deberán serle certificados y abo-
nados. Por su parte, el artículo 39 de la citada ley indica, en
lo que aquí interesa, que el contratista tendrá derecho a una
indemnización por causas de pérdidas y averías o perjuicios
ocasionados por culpa de los empleados de la administración
.C
o de fuerza mayor o caso fortuito… La situación en estudio está
comprendida en los artículos 34 y 39 de la ley 13.064, toda vez
que las paralizaciones de las obras se debieron a: a) hechos de
la administración (falta reiterada de pago por parte del orga-
DD
nismo comitente); y b) hechos extraordinarios o imprevisibles
(factores climáticos adversos y veda invernal), causas ellas
ajenas a la contratista… de la interpretación armónica de es-
tas normas puede concluirse que le corresponde al contratista
LA
legal adecuado para ese reconocimiento. Ello así, teniendo en cuenta que la re-
ferida norma determina que si por cualquier causa se juzgase necesario suspen-
der todo o parte de las obras contratadas, el contratista tendrá derecho a que se
lo indemnice por todos los gastos y perjuicios que la suspensión le ocasione, los
que deberán serle certificados y abonados… Sentado lo que antecede y, en aten-
FI
ción a que la ampliación del plazo contractual se otorgó para lograr un mejor
desenvolvimiento de las tareas encomendadas, es decir por una causa no impu-
table a la contratista, es pertinente el encuadre del reclamo en la causal de fuerza
mayor contemplada en el inciso a) del articulo 39 de la Ley 13.064, norma que
pone a cargo de la Administración Pública la reparación de las pérdidas, averías

o perjuicios que provengan de culpa de sus empleados… Cabe recordar que el ci-
tado artículo 39 de la Ley de Obras Públicas modifica los principios del derecho
común, poniendo a cargo de la Administración la reparación de los perjuicios
ocasionados al contratista en los casos en que ella taxativamente determina, es
decir, por actos de la propia comitente (inc. a) o, por acontecimientos de origen
natural o extraordinarios (inc. b) (Dictámenes 185:93;198:37)… En igual sentido
se ha pronunciado la Corte en el caso J. J. Chediak S.A. c. Estado Nacional (Fuer-
za Aérea Argentina) s/nulidad de resolución, agregando además, que la justifi-
cación de la reparación tiene por fundamento mantener el equilibrio financie-
ro del contrato… es preciso puntualizar que el reconocimiento que se efectuó
obedece a la indemnización de perjuicios sufridos y no al reconocimiento de
gastos improductivos originados como consecuencia de la suspensión o la pa-
ralización de las obras”. PTN Dictámenes 239:547.

la indemnización de los perjuicios sufridos, con los precios del

contrato (arg. art. 39 LOP)” (669).
Por nuestro lado, entendemos que es posible ensayar otro

cuadro. A saber, a) el caso fortuito no debiese ser causal de re-
composición sino sólo de extinción del acuerdo; b) en caso de
OM
que se constituyese como hecho suspensivo y no extintivo del
contrato, debería encuadrárselo en la teoría de la imprevisión
y sus consecuencias (artículo 1198, CC). Sin embargo, éste no
es el escenario jurídico actual.
Cabe señalar también que, en ciertos casos, el empresario
.C
debe cumplir con un procedimiento especial previsto por los
pliegos. Por ejemplo, a veces es necesario denunciar el hecho
extraordinario en un plazo determinado desde que el intere-
sado tomó conocimiento de aquél. ¿Qué ocurre cuando el em-
DD
presario no cumple con el procedimiento —plazo y trámite
previsto en los pliegos—? Creemos que en tal caso debe se-
guirse un criterio flexible, por ejemplo si se tratase de un he-
cho público y notorio. En igual sentido, proponemos interpre-
tar con un criterio amplio el momento a partir del cual debe
LA
contarse el plazo de denuncia de los hechos (670).
(669) PTN. 233:4.

(670) “El referido consorcio reiteró su pedido de 107 días de prórroga del
plazo de ejecución de la obra, con fundamento en el caudal de lluvias caídas
FI
durante el período de construcción de la Unidad, acompañando documenta-

ción a sus efectos… es necesario establecer si formuló la denuncia de los he-
chos justificativos de la prórroga dentro de los plazos contractuales y si, como
consecuencia directa, la mora en la entrega de la Primera Unidad Funcional
le es o no imputable… A tales efectos dentro del plazo de caducidad de 10 días

hábiles contados a partir del día siguiente de producidos los hechos o en que
éstos hubiesen llegado a conocimiento de la adjudicataria, ésta deberá efec-
tuar una presentación ante la Auditoría denunciándolos en forma detallada y
exhaustiva, acompañando en esa oportunidad la prueba correspondiente. El
incumplimiento del plazo de presentación le hará incurrir en las consecuen-
cias y costos del caso fortuito o fuerza mayor alegados… De la lectura de estas
actuaciones y en concordancia con las cláusula contractuales, puede afirmar-
se que la adjudicataria no cumplió con el requisito de denunciar y acompañar
la prueba dentro del plazo previsto contractualmente… debe interpretarse que
ha existido un desistimiento tácito… Por todo lo señalado concluyo, que en el
caso, se ha operado la caducidad del plazo para efectuar la denuncia del hecho
generador del caso fortuito… Concluyó que, para el caso de no haber cumplido
la adjudicataria con las formalidades y plazos contractuales, sólo corresponde-

En el antecedente “Bricons” la Corte volvió sobre este as-

pecto. Aquí los hechos fueron los siguientes. La actora promo-
vió demanda contra el Estado Nacional (Ministerio de Obras y
Servicios Públicos, Subsecretaría de Comunicaciones) con el
fin de que se revocaran, por razones de ilegitimidad, distintos
OM
actos administrativos dictados por la Subsecretaría de Comu-
nicaciones.
El juez admitió parcialmente el reclamo de la actora por

flexibilidad salarial, pero por el período posterior a la apertu-
ra de la licitación sobre la base de considerar que la decisión
de la demandada de modificar unilateralmente los índices
.C
básicos previstos para el cálculo de los mayores costos produ-
jo a Bricons S.A. un perjuicio económico que debía ser repa-
rado con arreglo —entre otras razones— a la jurisprudencia
DD
de esta Corte.
Por su parte, la Cámara rechazó la indemnización preten-

dida en concepto de flexibilidad salarial por el período an-
terior a la apertura de la licitación porque según su criterio
LA
constituía un costo que, en todo caso, debió ser incluido en la

cotización que en su momento realizó la actora y presentó en
la licitación.
En relación con la configuración del hecho imprevisible,

FI
el Tribunal sostuvo que “de acuerdo al pliego contractual los

oferentes debían incluir en su cotización todos los costos. En
tal sentido, resultan de particular relevancia los términos del
art. 10, inc. a), de sus cláusulas especiales, en cuanto estable-
cían que ‘... Dentro del monto del contrato se entenderá in-

cluido el costo de todos los trabajos, instalaciones y materia-

les que sin estar expresamente indicados en los documentos
del mismo, sea imprescindible ejecutar o proveer para que la
obra resulte en cada parte y en el todo concluida con arreglo
ría computar 10 días… Este Organismo Asesor ha señalado con relación a las
lluvias, que para que puedan considerarse como caso fortuito o fuerza mayor
sus características deben ser de proporciones extraordinarias y salir del orden
común, ya que cuando así no fuere, alteraciones atmosféricas semejantes son
perfectamente previsibles (Dictámenes 183:183)”. PTN, Dictámenes 234: 058.

a su fin y al espíritu de esos documentos’... Por otra parte, en

el art. 28 del contrato se ratificaba que ‘... el contratista no po-
drá... reclamar aumento de los precios fijados en el contrato’,
desde que ‘... tales precios... serán invariables’. Esas cláusulas
contractuales suficientemente claras en sí mismas —sobre
OM
cuyos términos y alcances no se ha hecho cargo debidamente
la apelante— y el sistema de contratación elegido —ajuste al-
zado relativo en el que se encontraba incluido el rubro mano
de obra— quitan sustento a las impugnaciones fundadas en la
opinión —oportunamente controvertida por el Estado Nacio-
nal— del perito contador, y en la mera remisión a los decretos
.C
que dieron origen a la flexibilidad salarial, en tanto que tales
cláusulas deben ser interpretadas de consuno con la circuns-
tancia —tampoco controvertida— de que al tiempo de ofertar
en la licitación, la actora ya pagaba a sus dependientes flexi-
DD
bilidad salarial… Consecuentemente, y si la ‘... presentación de
la propuesta implica que los oferentes han estudiado exhausti-
vamente el pliego de licitación y que además conocen ... la dis-
ponibilidad local de mano de obra’ … la demandante debió, en
todo caso, pedir aclaraciones a la comitente antes de cotizar,
LA
…en particular, cuando el decreto 2728/77 permitió trasladar

la flexibilidad salarial a los costos a partir del 1 de octubre de
1977, y la oferta fue presentada el 29 de noviembre de 1978,
época en que se encontraba en vigencia el decreto 1646/78;
FI
disposiciones éstas que, dada la índole de su actividad, la ac-

tora no podía desconocer… el error en la preparación de la
oferta, no imputable a la comitente, no puede sino ser sopor-
tado por la contratista (art. 37… ley 13.064)” (671).

En el precedente “Cartellone” los antecedentes fueron los

siguientes. La Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Ad-
ministrativo Federal, al confirmar la sentencia de primera ins-
tancia, rechazó la demanda tendiente a obtener la nulidad de
las resoluciones 2402/90 de la Dirección Nacional de Vialidad
y 767/94 del Ministerio de Economía. Por medio del contra-
(671) “Bricons S.A. c. Estado Nacional (Ministerio de Obras y Servicios Pú-

blicos - Secretaría de Comunicaciones) s/ ordinario”, sent. del 24 de mayo de
1993, Fallos: 316:1060.

to firmado el 21 de abril de 1987, “la empresa José Cartellone

Construcciones Civiles S.A. acordó con la Dirección Nacional
de Vialidad (DNV) la ejecución de la obra ‘Ruta Nacional 79
—Provincia de La Rioja— Tramo: Chamical-Casa de Piedra’,
que debía realizar en un plazo de treinta meses, ‘en un todo de
OM
acuerdo con los planos, cómputos métricos, memoria descrip-
tiva y pliegos de condiciones y especificaciones que ha tenido a
la vista al presentar su propuesta… Dichos documentos… for-
maban ‘parte integrante’ de ese contrato. El contratista reali-
zó diversas perforaciones, siete de ellas en la ‘zona de camino’
y dos fuera de ella en el campo del Instituto Nacional de Tec-
nología Agropecuaria (INTA) —uno de los lugares contempla-
.C
dos en el pliego— sin haber hallado agua subterránea. Ante
esa circunstancia, optó por la utilización de represas, las que
tampoco suministraron el agua necesaria para la ejecución
DD
de la obra. Decidió, entonces, proveérsela del pozo del ferro-
carril de la estación Chamical, … causándole mayores gastos
de transporte de equipo y de mano de obra. En ese contexto,
la empresa solicitó la modificación de los medios de aprovi-
sionamiento de agua, la ampliación del plazo contractual y el
LA
reconocimiento de erogaciones no previstas originariamente,

con sustento en el acontecimiento de origen natural, extraor-
dinario, imprevisible e inevitable como lo fue la falta de lluvia
a los niveles históricos de la zona. El reclamo fue rechazado.
La actora sostuvo que de acuerdo con el pliego la perforación
FI
tendiente a obtener agua necesaria para la construcción de

la obra, así como las adicionales —y cualquier otro medio de
captura del agua—, debían ser realizadas dentro de la zona de
camino, ya que la expresión ‘donde lo estime conveniente’ no

puede significar ‘en cualquier lugar del país donde haya agua’.
A su vez, aclaró que no reclamó nuevos precios ni reajuste de
los pactados, sino mayores volúmenes representados por los
kilómetros de más que debió costear para proveerse del agua.
Y agregó, entre otros argumentos, que existe responsabilidad
del comitente en su carácter de proyectista de la obra (art. 4°,
ley 13.064)”.
El Tribunal afirmó que “las dificultades experimentadas
en la obtención del agua, lejos de haber sido provocadas por

las circunstancias extraordinarias e imprevisibles alegadas

por la parte actora —esto es la escasez de lluvias—, resultaron
fruto de su falta de diligencia. Ello es así, en la medida en que
no actuó con el cuidado que requería nada menos que la pro-
visión de un elemento imprescindible, para ejecutar la obra…
OM
Debió exigirse a sí misma una mayor prudencia —propia de
la trayectoria y experiencia en el mercado que ella admitió—
de una magnitud que no autorizara la formulación de ningún
reproche acerca del cumplimiento del contrato (arg. arts. 512,
902 y 929, Cód. Civil)”.
Finalmente la Corte argumentó que de “aceptarse la pre-
.C
tensión que sustenta la recurrente se atentaría contra el prin-
cipio de igualdad de los oferentes que debe presidir toda con-
tratación administrativa (Fallos: 316:382). En efecto, Capdevila
DD
Empresa Constructora S.A. fue la única firma interesada que
previó en su oferta el costo del transporte tanto para el rega-
do como para la elaboración de hormigones, en tanto que la
empresa demandante —y otras cinco oferentes— tuvieron en
cuenta los equipos sólo para el regado sin haber considerado
LA
el transporte del agua” (672).
En síntesis, es posible sostener que la mera irrepresenta-

tividad de las fórmulas convenidas —y la importancia de la
distorsión consecuente— no determinará, sin más, el reajus-
FI
te de las remuneraciones del contratista. Sólo cuando es sig-

nificativamente alterada la base del negocio jurídico tornán-
dose excesivamente onerosa la prestación a cargo de una de
las partes, por acontecimientos ajenos a ella, extraordinarios

e imprevisibles —esto es, cuando de sucesos de esa naturale-

za se deriva un perjuicio grave y esencial— se ha reconocido,
también en materia de contratos administrativos, la interven-
ción de los jueces para impedir que se consume una iniqui-
dad que hiera el valor justicia (673).

sent. del 12 de agosto de 2003, Fallos: 326:2625.
(673) Entre otros, CSJN, “Dulcamara” (Fallos: 313:376), “Tecnobras” (Fa-
llos: 316:729); “Calderas Salcor Caren” (Fallos: 319:2037).

XIII.2.4. Las dificultades materiales imprevistas
Este concepto comprende las circunstancias imprevisibles

pero anteriores a la celebración del contrato, diferenciándose
así de la teoría de la imprevisión.
OM
Es decir, la teoría de la imprevisión se refiere a los hechos
económicos posteriores e imprevisibles y, por su parte, el con-
cepto de dificultades materiales comprende las circunstan-
cias que reúnen los siguientes caracteres: a) que sean anterio-
res al contrato, b) que resulten imprevisibles, es decir que las
partes no pudieron razonablemente preverlos y, finalmente,
.C
c) que alteren la ecuación económico-financiera del contrato
en perjuicio del contratista.
DD
Otros autores han sostenido que ambos son hechos de ca-
rácter económico, es decir, causados por circunstancias eco-
nómicas, pero el primero (teoría de la imprevisión) es perma-
nente y el otro (dificultades materiales) temporal (674).
LA
Por nuestro lado, creemos que no es razonable distinguir

entre estos conceptos según el carácter transitorio o perma-
nente de las circunstancias constitutivas sino por su origen
—previo o posterior— en relación con el acuerdo celebrado
entre las partes (675).
FI
El aspecto a resolver aquí es cuáles son las consecuencias

jurídicas. Puntualmente, ¿quién debe hacerse cargo de los
mayores costos creados por tales dificultades? Entonces, ¿es

posible asimilar las dificultades materiales imprevistas a los

hechos extraordinarios, imprevisibles y sobrevinientes (im-
previsión) o a los supuestos de caso fortuito (artículo 39, LOP)?
En sentido concordante, nos preguntamos si es plausible en-
cuadrarlo entre los errores del proyecto o lisa y llanamente en
el riesgo empresario.
(674) Berçaitz, p. 453.

(675) Barra, Rodolfo, “Las dificultades materiales imprevistas, diferen-
cias con la teoría de la imprevisión”, ED, 83-622.

Por un lado, cierto es que no se trata de errores porque el

Estado comitente —en su condición de proyectista— y el pro-
pio empresario no pudieron razonablemente prever tales di-
ficultades y, consecuentemente, no cabe atribuirles responsa-
bilidad por este camino. Por el otro, tampoco es un supuesto
OM
de caso fortuito en los términos del art. 39, LOP, o el art. 1198,
CC, porque el hecho es anterior.
Sin embargo, es razonable equipararlo por vía analógica al
art. 39, LOP, por tratarse en ambos casos de hechos extraordi-
narios e imprevisibles.
.C
Por el contrario, si se tratase de un hecho previsible el Esta-
do comitente debe responder porque “la responsabilidad del
proyecto y de los estudios que le han servido de base, caen
DD
sobre el organismo que los realizó” (art. 4, LOP). En igual sen-
tido, como ya sabemos, el art. 39, primer párrafo, LOP, esta-
blece que el contratista tiene derecho a indemnización “cuan-
do esas pérdidas, averías o perjuicios provengan de culpa de
los empleados de la Administración…”. A su vez, si el hecho
LA
previsible pudo ser advertido razonablemente según las cir-

cunstancias del caso por el empresario, entonces es responsa-
bilidad de este último.
FI
XIII.2.4. Las dificultades previsibles. La revisión de los precios
En este punto cabe remitirnos al punto sobre revisión de

precios que analizamos en los apartados anteriores.

XIII.3. La modificación del contrato por el Estado contratan-

te (ius variandi). La potestad modificatoria. Discrecionali-
dad y límites de su ejercicio
El Estado comitente, en razón de los caracteres propios de

los contratos administrativos y en ejercicio de sus potestades
exorbitantes, puede modificar por sí solo, es decir, unilateral-
mente, las obligaciones convenidas en el marco del contrato.

Esta prerrogativa es extraña e inaceptable en el marco del de-

recho privado.
Sin embargo, más allá del reconocimiento de este poder,

existen límites al Estado contratante en el ejercicio de modi-
ficación unilateral del acuerdo. Por ejemplo, cuando el Esta-
OM
do excede ciertos límites, el empresario tiene derecho a la re-
composición o extinción del contrato.
La ley 13.064 dice que “las alteraciones del proyecto que

produzcan aumentos o reducciones de costos o trabajos, se-
rán obligatorias para el contratista…”. Por su parte, el decreto
.C
1023/2001 establece que el Estado puede modificar el contra-
to. En igual sentido, el Estado puede también sustituir el con-
trato por otro (676). Es decir, las normas positivas reconocen ex-
presamente este poder estatal.
DD
¿Cuál es el fundamento del ius variandi? El carácter mutan-
te del interés público y la necesidad consecuente de adaptar
las conductas estatales. Así, el Estado, en ciertos casos, debe
modificar el objeto del contrato con el propósito de adaptarlo,
LA
pero siempre que estén presentes las siguientes circunstan-

cias:
a) el cambio de las condiciones subyacentes sea objeti-

vo;
FI
b) las modificaciones del objeto contractual sean necesa-

rias y razonables y, por último,
c) no se altere el fin y la sustancia del contrato, respetán-

dose además el límite legal y el equilibrio económico

del acuerdo.
En tal sentido, el ejercicio del poder estatal de modificar

por sí solo el contrato debe resguardar no sólo el derecho del
empresario con quien el Estado contrató sino también el prin-
cipio de igualdad respecto de terceros (oferentes e interesados
en el proceso de contratación).
(676) Ver artículo 12, inciso b), apartado segundo del decreto 1023/01.

¿Qué puede modificar el Estado en el marco contractual?

¿Cuál es el límite de la potestad estatal de cambiar el acuer-
do? Tengamos presente que la potestad estatal de modificar el
contrato —más allá de los derechos del contratista y su repa-
ración, esto es, el equilibrio económico—, puede rozar o que-
OM
brar otros principios propios del proceso contractual estatal.
Por ejemplo, el principio de igualdad como ya mencionamos y
el de libre concurrencia entre los oferentes (677).
(677) La ley de la Provincia de Buenos Aires dice que “las modificacio-

nes del proyecto que produzcan aumentos o reducciones de ítem contratados
.C
o creación de nuevos ítem, que no excedan en conjunto del veinte por ciento
(20 %) del monto total del contrato, serán obligatorias para el contratista en las
condiciones que establece el artículo 34, abonándose en el primer caso el im-
porte del aumento sin que tenga derecho en el segundo a reclamar indemniza-
ción alguna por los beneficios que hubiese dejado de percibir. Si el contratis-
DD
ta justificase haber acopiado o contratado materiales o equipos para las obras
reducidas o suprimidas, se hará un justiprecio del perjuicio que haya sufrido
por tal causa, el que le será reconocido” (art. 33). Por su parte, la ley de Santa
Fe establece que “las modificaciones del proyecto que produzcan aumentos o
reducciones de ítem contratados o creación de nuevos ítem, que no excedan en
conjunto del veinte por ciento del monto total del contrato, serán obligatorias
para el contratista en las condiciones que establece el art. 62, abonándosele en
LA
el primer caso el importe del aumento, sin que tenga derecho en el segundo a
reclamar indemnización alguna por los beneficios que hubiere dejado de perci-
bir. Si el contratista justificare haber acopiado o contratado materiales, o equi-
pos para las obras reducidas o suprimidas, se hará un justiprecio...” (art. 61). La
ley de Mendoza ordena que “toda obra se ejecutará en las condiciones en que
fue contratada, tanto en lo que respecta a materiales como en cuanto a la forma
FI
y plazos de ejecución. Cualquier alteración significará deficiencia del proyecto

si no se explica por causas sobrevinientes a la iniciación de la obra… Aprobadas
las alteraciones de obra por autoridad competente, previo cumplimiento de lo
prescripto en el art. 9, el contratista estará obligado a aceptarlas siempre que…
b) las alteraciones no representen en conjunto un monto superior al veinte por

ciento (20 %) del importe básico del contrato pudiendo importar agregados, su-
presiones, aumentos o disminuciones, sin que ello dé motivo a la rescisión del
contrato” (art. 49). Por su parte, la ley de Córdoba establece que “el contratis-
ta deberá realizar modificaciones en los trabajos siempre que fueren ordena-
dos por escrito por funcionarios competentes, sin que ello altere las bases del
contrato. Estas modificaciones no podrán exceder el veinte por ciento (20 %) de
cada ítem, salvo que cuente con acuerdo previo del contratista, en cuyo caso
no podrán superar el treinta por ciento (30%) del total de la obra…” (art. 40). La
Ley de Obras Públicas de la Provincia de San Luis dispone que “las alteracio-
nes que produzcan aumento o reducción de obra o provisión contratada, que
no excedan en conjunto del veinte por ciento (20 %) del monto básico contrac-
tual son obligatorias para el contratista en las condiciones que establece el ar-
tículo siguiente, abonándose en el primer caso el importe del aumento sin que

Es posible afirmar que el Estado no puede modificar el fin

y el objeto contractual, este último aspecto en términos sus-
tanciales. Pero sí puede alterar otros elementos, por caso, el
plazo. A su vez, el Estado puede modificar el objeto en cuanto
a su extensión y siempre que se respeten los límites normati-
vos (678).
OM
La Corte en el antecedente “Stamei S.R.L.” sostuvo que la
nueva obra convenida entre las partes en el caso no puede
considerarse como una simple modificación del objeto origi-
nalmente pactado o una “compensación” tendiente a evitar-
le mayores perjuicios al Estado. Y agregó que “un examen de
.C
las disposiciones pertinentes de ambos documentos pone en
evidencia que tales bases han experimentado modificaciones
tan substanciales, que equivalen virtualmente a su alteración
DD
en los términos prohibidos por el pliego. En efecto, el art. 1°
del contrato suscripto el 22 de abril de 1974 dispone que el ob-
jeto del contrato consiste en la remodelación del ex Hospital
de Clínicas... para la Facultad de Filosofía y Letras… Asimis-
mo se advierte que en la sección 2 de las cláusulas comple-
mentarias del pliego se pone un particular énfasis en la ne-
LA
cesidad de convenir previamente los precios cuando se trate

de introducir modificaciones en los trabajos contratados ‘sean
adicionales y/o de deducción’. Por su parte, el nuevo conve-
nio dispone que el actor ‘ejecute ... trabajos en el pabellón que
FI
designa como ‘área Museo’… sin formular indicación alguna

acerca del monto presupuestado para la totalidad de la obra
tenga derecho en el segundo, a reclamar indemnización alguna por los benefi-

cios que hubiese dejado de percibir. Si el contratista justificase haber acopiado

o contratado materiales, equipos o realizado trabajos para las obras reducidas o

suprimidas, se hará un justiprecio… En los casos que para ejecutar los trabajos
precedentemente citados, se deban emplear equipos que difieran manifiesta-
mente de los que hubieren sido necesarios para realizar la obra contratada, se
convendrán precios nuevos” (art. 45).
(678) Explican E. García de Enterría y T. Ramón Fernández que “la in-
alterabilidad del fin impone o puede imponer la alteración parcial o, mejor aún,
la adaptación del objeto. El contrato es ley entre las partes, pero junto a la lex
contractu hay otras leyes que exigen primariamente la satisfacción del interés
general. La armonización necesaria de ambas leyes obliga a buscar el equili-
brio contractual en un punto diferente”, Curso de Derecho Administrativo, 9ª
edición, Civitas, 1999, p. 717.

nueva. No puede dejar de observarse, por otra parte, que el

objeto de esta última tampoco se determina con precisión en
el contrato…”.
En sentido concordante, dijo el Tribunal que “cabe igual-

mente desechar la aplicación de los arts. 30, 37 y 38 de la ley
OM
13.064 a que se apela para sostener la continuidad del contra-
to original, ya que tales preceptos tienden, obviamente, a cu-
brir el amplio margen de variaciones que puede experimen-
tar un proyecto dentro de una misma obra pública pero no
fuera de ella. La interpretación que propone la empresa con-
duciría al paradójico resultado de que los fines que persiguen
.C
las leyes de obra pública y de contabilidad en lo que atañe a
un mejor control y rendimiento de los fondos públicos se ve-
rían desvirtuados, por efecto de la propia normativa que los
DD
instrumentan” (679).
En este punto creemos conveniente distinguir entre, por
un lado, las alteraciones o modificaciones contractuales y, por
el otro, la realización de trabajos nuevos.
LA
Así, la ley prevé las alteraciones en los siguientes términos:

a) por decisión del comitente en el ejercicio del ius va-
riandi (art. 30) y
FI
b) por errores en el presupuesto sobre extensión o valor

de las obras imputables al comitente (art. 37).
A su vez, el art. 9°, en su inciso b), establece el supuesto de
los trabajos complementarios que “resulten indispensables en

una obra en curso de ejecución, no hubiesen sido previstos en

el proyecto ni pudieran incluirse en el contrato respectivo…”.
En conclusión, las modificaciones son válidas en el mar-

co del contrato ya celebrado si es posible encuadrarlas en los
términos de los artículos 30 y 37 de la Ley de Obras Públicas y
siempre que respeten el objeto del acuerdo. En caso contrario,
(679) CSJN, “Stamei S.R.L. c. Universidad Nacional de Buenos Aires”, sent.

del 17 de noviembre de 1987, Fallos: 310:2278.

el cambio es inválido, salvo que se ubique en el supuesto del

artículo 9°, inciso b), antes comentado (680).
Por otro lado, como ya dijimos, el Estado —en caso de mo-

dificación del objeto— debe respetar el equilibrio económico
del acuerdo. Así, si la modificación unilateral del contrato le-
OM
sionase derechos adquiridos, el Estado debe reparar.
Por ejemplo, en el precedente “Marocco” la Cámara de
Apelaciones confirmó la sentencia que había hecho lugar a la
demanda, “condenando a la Dirección Nacional de Vialidad a
abonar a la actora las diferencias reclamadas en concepto de
.C
reajuste del certificado final de variaciones de costos corres-
pondientes a la cuarta modificación de la obra —construc-
ción de la ruta nacional—… así como los daños y perjuicios
DD
derivados del descuento que la comitente habría practicado
sin derecho sobre un certificado perteneciente a otra obra de
la misma contratista. La ejecución de los trabajos demandó
un tiempo considerablemente mayor que el plazo de 24 meses
previsto en dicho instrumento, ya que durante su transcurso
LA
la construcción fue objeto de cuatro modificaciones, las que

fueron aprobadas en sendas resoluciones de la Dirección Na-
cional de Vialidad”.
(680) Por ejemplo, “en relación a las manifestaciones relacionadas con la

FI
modificación del proyecto, debe tenerse presente la distinción teórica entre adi-
cionales y modificaciones de las condiciones contractuales… ya que mientras
estas últimas comportan la ejecución de trabajos absolutamente ajenos a los
previstos por el contrato (implicando un nuevo acuerdo contractual), los adi-
cionales no alteran las alternativas contempladas originariamente en el con-

trato, sino que se presentan como una labor exigida para el completamiento o
satisfacción de las finalidades tenidas en mira al decidir la contratación (Conf.
Barra). Ello así, definidas como han sido estas prerrogativas, no deben sosla-
yarse las afirmaciones del perito señaladas al contestar la pregunta 3.1.15., en
cuanto a que de la comparación del plano que contenía datos planimétricos y
el que contenía datos planimétricos y altimétricos, surgía que en el segundo se
advertía el desplazamiento de una cámara de inspección en un total de 7 me-
tros aproximadamente, que no implicó —a su juicio— una modificación sus-
tancial del proyecto. Por otra parte, señaló que el plano de las bases licitarias no
contenía información necesaria para que de la comparación con el plano apro-
bado pueda determinarse que hubo una modificación del proyecto…”. CNFed.
Contenciosoadministrativo, sala I, “Coppar S.A. c. Gas del Estado s/ contrato de
obras públicas”, sent. del 3 de febrero de 2000.

En particular, en el marco de este caso, el conflicto sobre el

precio se planteó en relación con la cuarta modificación y más
especialmente respecto de los equipos y mano de obra. Así,
“al confeccionarse el certificado nº 16, que contenía las varia-
ciones de costos de la recepción provisoria de la obra, surgió…
OM
una seria discrepancia en cuanto a la estimación del saldo
acreedor que resultaba de dicho instrumento ya que el De-
partamento de Obras Nacionales consideró que los cálculos
debían rehacerse aplicando… el método de índices dispuesto
por Vialidad… y no la fórmula polinómica prevista en el plie-
go”. Cabe aclarar que la aplicación de este criterio —según la
opinión de la parte actora— importaba una modificación uni-
.C
lateral de lo convenido entre las partes.
La Corte dijo que “la discrepancia no puede ser zanjada

DD
sino en favor de la posición sostenida por la contratista. En
efecto, no está discutido que con arreglo al art. 17 del pliego
complementario de condiciones a que se encontraba someti-
da la licitación del caso, el reconocimiento de la variación de
costos quedó sujeto a la aplicación del método conocido como
LA
de fórmulas polinómicas…”. Además, “…la resolución 4349/75

resuelve aprobar el régimen denominado ‘Especificación A 3
XIV 1’ para ser utilizado en la liquidación de diferencias de
costos de la ley 12.910, siempre que las empresas contratistas
hubieran adherido a los términos de la resolución…”.
FI
El Tribunal adujo que “la conclusión que se impone es que

la modificación unilateral de lo convenido por las partes lle-
vada a cabo por la Administración con independencia de la

voluntad de la contratista, no puede justificarse a la luz de lo

expresamente dispuesto por el art. 1197 del Código Civil, sin
que la posibilidad reconocida a la Administración Pública de
poder alterar los términos del contrato en función del ius va-
riandi pueda extenderse a supuestos como el de autos, en el
que no se ha alegado y menos aún ha sido materia de demos-
tración, cuál es el interés público que resultaría comprome-
tido en caso de no accederse a la pretensión de la comitente
de hacer prevalecer su voluntad por sobre la clara manifesta-
ción en contrario puesta de manifiesto por la adjudicataria.

Si así no fuera, la noción misma de contrato quedaría desvir-

tuada”.
Luego agregó que “la propia demandada ha insistido en que

la institución, aun en el campo del derecho administrativo, si-
gue siendo la ‘ley para las partes’… si bien pretende justificar
OM
su negativa a reconocer el crédito que reclama la contratista
alegando los resultados más equitativos que se obtendrían si
se aplicara la especificación A 3 XIV 1 y no una sola fórmula po-
linómica general para toda la obra. El argumento supone admi-
tir que el método de reajuste pactado en la contratación conduce
a un resultado contrario a la naturaleza del reconocimiento de
.C
mayores costos, régimen que por principio tiende a mantener
la misma ecuación económico-financiera tenida en cuenta al
celebrar el contrato. En este sentido, el método contemplado en
DD
el pliego de la licitación preveía el ajuste con arreglo a fórmulas
matemáticas en las que se consignan los datos representativos
elegidos por los departamentos técnicos de Vialidad Nacional
para liquidar los mayores costos, destinando a cada elemen-
to un determinado porcentaje de incidencia en el reajuste.
LA
La circunstancia de que mediante la aplicación de ese proce-

dimiento resulte un cálculo estimativo que puede no ser ver-
daderamente demostrativo del aumento que se produce en los
hechos no invalida el sistema… Corresponde, en este orden de
ideas, reiterar que esta Corte, en varios precedentes, ha decla-
FI
rado que la oferta más la cláusula de reajuste constituyen el

precio del trabajo, que pactado de tal forma representa para el
adjudicatario un derecho de carácter patrimonial amparado
por el art. 17 de la Constitución Nacional (doctrina de Fallos:

137:47; 145:325; 184:137)”.
Finalmente “…lo expuesto, ciertamente no excluye la posi-

bilidad de demostrar que la fórmula contractual no respon-
de a su objeto esencial según la común intención de las par-
tes, caso en el cual la repartición podría haber perseguido su
adecuación si hubiese demostrado que las cargas imprevisi-
bles que ha soportado tuvieron como resultado alterar sus-
tancialmente la economía del contrato. No ha sido ésta, sin
embargo, la defensa esgrimida por Vialidad sino la exorbitan-

cia de las sumas reclamadas conforme a contrato, por no res-

ponder a los costos que se estiman normales para la obra ad-
judicada, con el consiguiente enriquecimiento indebido de la
actora” (681).
OM
Cabe finalmente agregar que en caso de suspensión de las
obras —“para llevar a cabo las modificaciones a que se refie-
re el artículo 30, o por cualquier otra causa”— el Estado debe
indemnizar todos los gastos y perjuicios (art. 34, LOP). Es de-
cir, este precepto prevé el caso de suspensión de las obras por
el ejercicio del ius variandi, entre otras razones imputables al
.C
Estado comitente. Por su parte, el art. 39 se refiere básicamen-
te a la suspensión de las obras por caso fortuito, esto es, he-
chos o acontecimientos ajenos a las partes contratantes.
DD
La Corte ha dicho que “la suspensión o paralización de
una obra realizada en los términos de la ley 13.064, puede te-
ner por causa tanto una decisión del órgano administrativo
contratante cuanto un hecho ajeno a las partes, generando
en tales hipótesis la responsabilidad civil de la administra-
LA
ción, de acuerdo con lo prescripto por los arts. 34 y 39… esa

sola circunstancia, empero, no basta para englobar dichas si-
tuaciones en un régimen común… Así, el art. 34 autoriza al
comitente a suspender la realización del todo o parte de las
FI
obras contratadas… hipótesis esta en la que… se acuerda al

contratista el derecho a que se le indemnicen todos los gastos
y perjuicios… (art. 34, cit.)”. A su vez, “cuando la suspensión
de los trabajos se debe a una eventualidad extraña a las par-

tes, también se acuerda al contratista la posibilidad de obte-

ner las indemnizaciones correspondientes, se efectúa dentro
de los plazos y en las condiciones que determinan los pliegos
especiales de cada obra, estableciendo así una exigencia que
no aparece prevista en el supuesto anterior” (682).
(681) CSJN, “Marocco y Cía. SACIFICA. c. Dirección Nacional de Vialidad

s/ ordinario”, sent. del 9 de febrero de 1989, Fallos: 312:84.
(682) CSJN, “S.R.L. Ecomad, Empresa Constructora Maderera c. Nación
Argentina”, sent. 20 de diciembre de 1977, Fallos: 311:314.

XIII.3.1. La modificación de las prestaciones
La ley 13.064 establece las siguientes reglas sobre las modi-

ficaciones del contrato por el Estado comitente. Veamos:
1) el principio es que el contratista debe cumplir con los
OM
cambios que ordene el agente competente siempre que
sean dados por escrito y no alteren las bases del acuer-
do (art. 29);
2) el contratista está obligado a aceptar los errores res-
pecto de la extensión o valor de las obras en el presu-
.C
puesto, en más o menos el veinte por ciento (art. 37);
3) el contratista debe también aceptar las modificaciones
del proyecto que produzcan aumentos o reducciones
DD
de trabajos. En el primer caso el Estado debe abonar
el aumento y en el segundo el contratista no tiene de-
recho a reclamar indemnización alguna por los bene-
ficios que dejó de percibir, sin perjuicio del pago por
parte del Estado comitente de los materiales o equipos
LA
acopiados y contratados (art. 30);

4) el contratista está obligado a aceptar la transformación
del acuerdo por el Estado contratante hasta el veinte
por ciento del valor de la obra en más o menos (art. 53,
FI
inciso a);
5) si la alteración de cualquier ítem fuese superior a un
veinte por ciento, entonces las partes tienen derecho a
que se fije un nuevo precio unitario de común acuerdo.

Así, cuando los errores o las modificaciones introduci-

das por el Estado importen la alteración de los precios
unitarios de cualquier ítem por aumento o disminu-
ción por más de un veinte por ciento, las partes deben
convenir un nuevo valor y, si no hubiese acuerdo, “la
Administración podrá disponer que los trabajos… se
lleven a cabo directamente o por nuevo contrato, sin
derecho a reclamación alguna por parte del contratis-
ta” (art. 38);

6) el contratista tiene derecho a rescindir el acuerdo si las

modificaciones alteran el valor total de las obras con-
tratadas en un veinte por ciento en más o menos o se
suspende totalmente cualquier ítem (art. 53, inciso a);
7) “cuando sin hallarse estipulado en las condiciones del
OM
contrato, fuese conveniente emplear materiales per-
tenecientes al Estado, se descontará al contratista el
importe que resulte del estudio equitativo de valores,
cuidando que la provisión no represente una carga ex-
tracontractual para le contratista, y se le reconocerá a
éste el derecho de indemnización por los materiales
.C
acopiados y los contratados, en viaje o en construc-
ción, si probare fehacientemente la existencia de los
mismos” (art. 33) y
DD
8) “si para llevar a cabo las modificaciones a que se refie-
re el artículo 30 o por cualquier otra causa, se juzgase
necesario suspender el todo o parte de las obras con-
tratadas… El contratista tendrá derecho, en ese caso,
a que se le indemnice por todos los gastos y perjuicios
LA
que la suspensión le ocasione, los que deberán serle

certificados y abonados”.
En este punto es conveniente distinguir entre las modifi-

caciones: a) menores del 20 %, en más o menos, de cualquier
FI
ítem; b) mayores del 20 %, en más o menos, de cualquier ítem;

c) supresión de cualquier ítem y, finalmente, d) mayores del
20 %, en más o menos, del valor total de las obras.

A su vez, los casos descriptos en los apartados (a) y (b) del

párrafo anterior pueden o no encuadrarse en el caso (d). Es
decir, la modificación de cualquier ítem puede o no dismi-
nuir en más o menos el 20 % del valor total de las obras. Las
consecuencias son distintas en cada uno de estos supuestos,
claro que si se conjugan entre ellos, por caso el aumento
de cualquier ítem en más del 20 % que represente a su vez
el incremento en más del 20 % del valor total, entonces, las
consecuencias son aquellas que previó el Legislador en los
artículos 38 y 53 —inciso a)— de la ley, es decir, rescisión del

acuerdo. Otro tanto ocurre en caso de supresión de cualquier

ítem (art. 38, último párrafo, LOP).
Imaginemos otro supuesto posible. El cambio de cualquier
ítem que represente alteraciones de menos del 20 % del valor
total de las obras pero más del veinte por ciento del importe del
OM
ítem de que se trate, en cuyo caso debe modificarse el precio,
pero el empresario no tiene derecho a rescindir el contrato.
A su vez, no existen límites cuantitativos en caso de acuer-
do entre las partes. Así, cuando el valor fuese superior al vein-
te por ciento del monto total de las obras, el empresario puede
.C
renegociar o rescindir el acuerdo.
Como ya dijimos, cuando:
DD
1) el Estado altere algún ítem en menos de un veinte por
ciento su cumplimiento por el empresario es obligato-
rio;
2) si el Estado altera un ítem en más de un 20 % —trátese
de aumentos o reducciones—, las partes tienen dere-
LA
cho a fijar el nuevo precio unitario. En caso de disminu-

ción, el nuevo precio se aplicará a la totalidad del trabajo
a realizar en el ítem, pero si se trata de aumentos, sólo se
aplicará a la cantidad de trabajo excedente”;
FI
3) si el Estado suprime un ítem, el contratista puede soli-

citar la fijación de un nuevo precio unitario o rescindir
el contrato;
4) si el Estado altera el valor total de las obras más del

veinte por ciento —en más o menos— el contratista

puede acordar un nuevo precio o lisa y llanamente res-
cindir el contrato.
Finalmente, en caso de aumento de cualquier ítem, el Es-

tado comitente debe abonar el mayor valor. En los supuestos
de disminución o supresión de cualquier ítem, el empresario
además del cobro del precio del trabajo realizado, tiene dere-
cho a percibir el importe de los equipos, herramientas, ins-
talaciones, útiles y demás enseres que no desee retener, los

materiales contratados y los acopiados y —en su caso— la

transferencia de los contratos celebrados para la ejecución de
las obras suprimidas. En síntesis, los daños y perjuicios, pero
no el lucro cesante. Es que el art. 38 —alteración mayor del
20 % en más o menos y suspensión total de un ítem— remite
al art. 53 —rescisión del contrato por el empresario— y éste a
OM
su vez nos lleva al art. 54 —consecuencias de la rescisión del
contrato—.
Si en tal contexto fuese necesario suspender las obras, en-
tonces, debe labrarse un acta con el detalle y valor del plantel,
material y personal que quedase a cargo de la obra. En este
.C
caso el Estado comitente debe indemnizar al contratista por
los gastos y perjuicios que fuesen consecuencia de la suspen-
sión de los trabajos. En efecto, “si para llevar a cabo las modi-
DD
ficaciones a que se refiere el artículo 30, o por cualquier otra
causa, se juzgase necesario suspender el todo o parte de las
obras contratadas… el contratista tendrá derecho… a que se le
indemnice por todos los gastos y perjuicios que la suspensión
le ocasione…” (art. 34).
LA
En conclusión, el Estado puede modificar de modo unila-

teral el acuerdo. Sin embargo, el ejercicio de esta potestad no
es ilimitado ya que el marco jurídico prevé, además de los to-
pes cuantitativos, límites cualitativos (el órgano contratante
no puede desvirtuar el objeto y el fin del contrato) y, además,
FI
debe resguardarse el equilibrio entre las partes contratantes

y el derecho del contratista de rescindir el acuerdo en ciertos
casos (conforme art. 53, LOP). Así, por ejemplo, el artículo 30
de la ley establece que “las alteraciones del proyecto que pro-

duzcan aumentos o reducciones de costos o trabajos con-

tratados…” sólo son posibles en el marco de los trabajos ya
contratados (objeto contractual) y no cualquier otro. En igual
sentido, el artículo 38 se refiere a los ítems contractuales, es
decir, los rubros ya estipulados entre las partes. Por último,
cabe señalar que las alteraciones deben versar sobre el objeto
del contrato, esto es, el mismo trabajo.
Por el contrario, si el trabajo fuese complementario, enton-
ces debemos ir por el camino trazado por el art. 9°, LOP, en

tanto dice que “quedan exceptuadas… de la licitación pública

y podrán ser licitadas privadamente o contratadas en forma
directa,… b) cuando los trabajos que resulten indispensables
en una obra en curso de ejecución, no hubiesen sido previstos
en el proyecto ni pudieran incluirse en el contrato respectivo.
OM
El importe de los trabajos complementarios antedichos no ex-
cederá de los límites que fije el Poder Ejecutivo Nacional”.
XIII.3.2. La modificación de los precios
En el desarrollo de este tema subyacen básicamente dos
.C
concepciones —ya expuestas anteriormente—. Por un lado, la
idea de que el contratista debe hacerse cargo de los riesgos pro-
pios del cumplimiento contractual y, por el otro, el criterio de
DD
colaboración entre Estado y empresario y, consecuentemente,
el concepto de que éstos deben compartir los riesgos de modo
de mantener el equilibrio económico del acuerdo (683).
Es posible mencionar y sólo a título de ejemplo, los siguien-

LA
tes casos de modificación de los precios contractuales, a sa-

ber, inflación, alteración de costos, modificación del objeto
en más o menos, hechos ajenos e imprevisibles y hechos del
príncipe.
En el supuesto de modificación del objeto (mayor o menor
FI
monto) o prórroga del plazo y consecuentemente del objeto

(es decir, más plazo y por tanto mayor monto), el precio es
aquel que pactaron las partes, de modo que no existe altera-
ción del precio relativo y sí —claro— en términos absolutos

por aumento o disminución del objeto.

Dice el art. 30, LOP, que “las alteraciones del proyecto que
produzcan aumentos o reducciones de costos o trabajos con-
tratados, serán obligatorias para el contratista, abonándose,
en el primer caso, el importe del aumento, sin que tenga dere-
(683) Es posible visualizar ciertos vínculos entre este último concepto y

la teoría de la imprevisión porque ambos títulos se apoyan en la necesidad de
compartir entre las partes los desequilibrios del contrato.

cho en el segundo a reclamar ninguna indemnización por los

beneficios que hubiera dejado de percibir por la parte reduci-
da, suprimida o modificada”.
Es obvio que si el Estado modifica el objeto contractual

debe readecuar el precio, pero no en términos relativos sino
OM
absolutos.
A su vez, la modificación del objeto en más debe ser re-

parada en términos de daño emergente y lucro cesante. Sin
embargo, cuando el cambio es en menos, sólo comprende el
daño y no el lucro.
.C
A pesar de ello, existen ciertas excepciones que prevé la ley,
es decir, modificaciones del precio relativo. ¿Cuáles son esas
excepciones?
DD
(a) Si la alteración del contrato fuese superior, en más o
menos, al 20 % del valor de cualquier ítem por error en el pre-
supuesto o por modificaciones ordenadas por el Estado, las
partes tienen derecho a que se fije un nuevo precio unitario.
LA
En este punto el aspecto controversial es el siguiente. En tan-

to el ítem superase el 20 %, las partes deben fijar de común
acuerdo el nuevo precio unitario, pero ¿qué ocurre respecto
del trabajo e ítem original? ¿En este tramo debe respetarse el
precio original o es necesario readecuarlo según el nuevo pre-
FI
cio unitario? El Legislador contestó este interrogante en los si-

guientes términos: “si se trata de aumentos, sólo se aplicará
a la cantidad de trabajo que exceda de la que para este ítem
figura en el presupuesto oficial de la obra”. A su vez, en caso de

disminuciones en más del 20 %, “el nuevo precio se aplicará a

la totalidad del trabajo a realizar”.
Si no hubiese acuerdo entre las partes sobre el precio (mo-
dificaciones de cualquier ítem por más del veinte por ciento),
el Estado puede realizar el trabajo directamente o por otro y
el particular contratista no tiene derecho a reclamar por nin-
gún concepto (684). Cabe preguntarse, ¿el empresario no puede
(684) Ver artículo 38 de la ley 13.064.

reclamar —en caso de no acordarse entre las partes el nuevo

precio— el daño emergente? Por ejemplo, ¿qué ocurre respec-
to de los materiales acopiados y contratados? Si no hay acuer-
do, ¿el empresario debe cargar con tales consecuencias? Cree-
mos que no por aplicación del último párrafo del art. 38 y el
OM
art. 34 de la ley. Tengamos presente —además— que el art. 38
parte de los supuestos de hecho que prevén los artículos 30 y
37, es decir, el ejercicio del ius variandi y los errores del Estado
comitente.
A su vez, los artículos 30 —modificaciones ordenadas por
el Estado—, 34 —suspensiones dispuestas por el Estado—, 37
.C
—errores del Estado en el proyecto— y 38 —alteraciones o su-
presiones dispuestas por el Estado— nos reenvían al art. 53
de la ley. De modo que es razonable que el Estado cargue con
DD
estas consecuencias.
(b) Otro caso de reestructuración del precio es, como ya
hemos visto, el supuesto de imprevisión por acontecimientos
LA
(c) El supuesto de los trabajos imprevistos, es decir, los tra-

bajos que no hubiesen sido previstos en el proyecto pero que
pueden incluirse en el contrato. En tal caso las partes de co-
mún acuerdo deben fijar el precio.
FI
(d) El caso de los mayores costos de los insumos. Entre los

antecedentes de las normas sobre modificación de precios,
cabe citar la ley 12.910 de variaciones de costos en las obras
públicas, sancionada en el año 1947 (685).

Además, es sabido que la ley 23.982 y, luego, la ley 25.561

prohíben la actualización e indexación de los precios. En este
(685) “La Administración nacional, en todas las obras que por intermedio
de sus organismos oficiales y reparticiones autónomas y autárquicas tiene ac-
tualmente contratadas y/o hayan sido ejecutadas durante el transcurso de la
guerra, tomará a su cargo, total o parcialmente, según los casos y dentro de los
límites que establece la presente ley, las variaciones en más o en menos en el
precio de los materiales, en transporte, la mano de obra, los combustibles, y de-
más elementos determinantes del costo de las obras derivadas de la situación
de emergencia consiguiente a la guerra y de los actos del Poder Público”.

último caso, el Legislador dejó sin efecto las cláusulas de ajus-

te en dólar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas de in-
dexación basadas en índices de precios de otros países y cual-
quier otro mecanismo de indexación.
A su vez, el decreto 1295/2002 dispone que “los precios de
OM
los contratos de obra pública, correspondientes a la parte fal-
tante de ejecutar, podrán ser redeterminados a solicitud de la
contratista cuando los costos de los factores principales que
los componen… hayan adquirido un valor tal que reflejen una
variación promedio de esos precios superior en un diez por
ciento (10 %) a los del contrato, o al precio surgido de la última
.C
redeterminación, según corresponda, conforme a la ‘Meto-
dología de Redeterminación de Precios de Contratos de Obra
Pública’ que como Anexo forma parte integrante del presen-
te decreto. Esta redeterminación será aplicable únicamente a
DD
los contratos de obra pública regidos por la ley 13.064 y sus
modificatorias, y no será de aplicación a las concesiones con
régimen propio y cobro directo al usuario, como así tampo-
co a los contratos de concesión de obra y servicios, licencias y
permisos” (artículo 2°).
LA
Finalmente, otra cuestión que debemos analizar es si el

Estado puede disminuir el precio sin alteración en menos de
los ítems y rubros —es decir, sin modificación del objeto—. La
Corte ha dicho que esto no es posible, entre otros, en los ante-
FI
cedentes “Decavial” y “Chacofi” (686).
XIII.3.3. La modificación del plazo. La prórroga del contrato

En el marco del derecho privado ninguna de las partes

puede modificar o, en su caso, prorrogar unilateralmente el
acuerdo. Por ejemplo, el artículo 1622, CC, dice que “si termi-
nado el contrato, el locatario permanece en el uso y goce de
la cosa arrendada, no se juzgará que hay tácita reconducción,
(686) CSJN, “Decavial SAICAC c. Dirección Nacional de Vialidad s/ revo-

catoria”, sent. del 9 de febrero de 1989, Fallos: 312:102, “Chacofi SACIFI c. Direc-
ción Nacional de Vialidad s/ ordinario”, sent. del 23 de agosto de 1988, Fallos:
311:1576.

sino la continuación de la locación concluida, y bajo sus mis-

mos términos, hasta que el locador pida la devolución de la
cosa”.
Otro caso en el derecho privado. “El empresario no po-
drá variar el proyecto de la obra sin permiso por escrito del
OM
dueño, pero si el cumplimiento del contrato exigiera esas al-
teraciones y ellas no pudieron preverse al tiempo en que se
concertó, deberá comunicarlo fehacientemente al propieta-
rio, expresando la modificación que importe sobre el precio
fijado. A falta de acuerdo, resolverá el juez sumariamente”
(artículo 1633 bis, CC).
.C
Por su parte, en el contrato de obra pública el Estado comi-
tente puede prorrogar los plazos. ¿Cuáles son las consecuen-
cias y quién debe cargas con éstas? Ello depende de cuál sea la
DD
razón de las prórrogas del plazo.
Así, por ejemplo, el ejercicio del ius variandi. En efecto, “si
para llevar a cabo las modificaciones a que se refiere el artícu-
lo 30, o por cualquier otra causa, se juzgase necesario suspen-
LA
der el todo o parte de las obras contratadas… el contratista

tendrá derecho… a que se le indemnice por todos los gastos y
perjuicios que la suspensión le ocasione, los que deberán ser-
le certificados y abonados”. Es decir, en caso de prórroga de
los plazos por razones imputables al Estado comitente, es éste
FI
quien debe hacerse cargo de sus consecuencias.

A su vez, el empresario —cuando el Estado ordenase la sus-
pensión por más de tres meses de los trabajos— puede rescin-
dir el contrato. Otro tanto ocurre cuando éste se vea obligado

a suspender las obras por más de tres meses, o reducir el ritmo

previsto en más de un cincuenta por ciento durante el mismo
período…” (art. 53, LOP).
¿Existe un límite respecto de la extensión de los plazos?
Creemos que no, pero de todos modos el límite está definido
de modo indirecto por las modificaciones sobre el objeto. En
otros términos, el objeto y su alteración sí tiene límites en el
marco de la ley y consecuentemente el plazo debe adecuarse
y respetarlos.

XIII.4. La modificación del contrato por errores e incum-

plimientos de las obligaciones de las partes
Las otras causales de modificación del contrato son los

errores e incumplimientos de las partes.
OM
Por un lado —como ya explicamos— el Estado es básica-
mente responsable por los riesgos y consecuencias de sus pro-
pias conductas. Así:
A) “las equivocaciones del presupuesto, en cuanto a ex-
tensión o valor de las obras, se corregirán en cualquier
.C
tiempo hasta la terminación del contrato. En estos ca-
sos el contratista tendrá el derecho que le acuerdan
los artículos 38 y 53” (art. 37). Por ejemplo, el Estado
DD
es responsable si el empresario en el marco de un con-
trato cuyo objeto es el dragado de un río debe extraer
más materiales que aquellos que previó el proyecto
elaborado por el comitente. Otro caso ocurre cuando
las fórmulas por mayores costos convenidas entre las
LA
partes contienen defectos al momento de ser acorda-

das entre las partes y siempre que el empresario ac-
tuando diligentemente no pudo conocer el error de las
fórmulas (687). Es el empresario quien debe probar, en
tales casos, que las distorsiones se produjeron por fac-
FI
tores que sean difíciles o imposibles de prever (688).
(687) En sentido contrario, “la fórmula, al tiempo de ser acordada, ya con-

tenía los defectos indicados por el contratista como causantes de los perjuicios
cuyo resarcimiento reclama…, la pretensión del apelante resulta improceden-

te por cuanto los mayores costos que debió afrontar debido a la inequidad de
la fórmula aceptada pudieron ser evitados de haber observado ella la actitud
diligente y cautelosa que el caso requería… o bien haber formulado reserva al
respecto… Esto es, la falta de adecuación de la fórmula fue conocida o debió ser
conocida por la actora desde un principio...”. CNFed. Contenciosoadministrati-
vo, sala I, “Estudios Construcciones c. Gas del Estado s/ obra pública”, sent. del
22 de mayo del 2003.
(688) “El reconocimiento de variación de costos para el rubro gastos finan-
cieros requiere cuanto menos por su parte, la prueba de que las mayores ero-
gaciones se han efectivamente producido respecto de las que se encontraban
contempladas dentro del precio del contrato… no puede entonces considerarse
probado un perjuicio… por inferencias sobre la demostración en general de la

Así, el Estado debe responder por los errores del pre-

supuesto —trátese del valor o extensión de las obras
proyectadas—. Además, en sentido concordante, el
artículo 26 de la ley 13.064 establece que “cualquier
deficiencia o error que comprobara [el contratista] en
OM
el proyecto o en los planos, deberá comunicarlo al fun-
cionario competente antes de iniciar el trabajo”. Sin
embargo, el pliego puede ordenar el criterio contrario,
esto es, el proyecto (presupuesto, planos, memorias y
cómputos) es simplemente informativo y que, por tan-
to, no compromete al comitente.
.C
B) “cuando esas pérdidas, averías o perjuicios provengan
de culpa de los empleados de la Administración... serán
soportados por la Administración Pública…” (art. 39); y
DD
C) “el contratista tendrá derecho a rescindir el contrato…
a) cuando… los errores a que se refiere el artículo 37 al-
teren el valor total de las obras contratadas en un vein-
te por ciento en más o en menos; b) cuando la Admi-
nistración Pública suspenda por más de tres meses la
LA
ejecución de las obras; c) cuando el contratista se vea

obligado a suspender las obras por más de tres meses,
o reducir el ritmo previsto en más de un cincuenta por
ciento durante el mismo período, como consecuencia
de la falta de cumplimiento en término, por parte de
FI
la Administración, de la entrega de elementos o mate-

riales a que se hubiera comprometido; …; e) cuando la
Administración no efectúe la entrega de los terrenos ni
realice el replanteo de la obra, dentro del plazo fijado

existencia de posibles factores distorsivos del rubro financiero, aun cuando el

perito para sus cálculos se hubiera valido de parámetros utilizados por la de-
mandada en regímenes específicos de reconocimiento de variación de costos a
los que la actora no adhirió en este rubro, o para los que no fue admitida… Por
otra parte la contratista reconoce que los certificados fueron liquidados con-
forme a los mecanismos de ajustes previstos en el contrato, y en principio debe
presumirse que al calcular los precios de su oferta tuvo en cuenta las alteracio-
nes que pudieran verificarse por obra del fenómeno conocido de la inflación, en
el costo financiero…”. CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, “Ingeco S.A.
c. Dirección Nacional de Vialidad s/ contrato de obra pública”, sent. del 11 de
marzo del 2002.

en los pliegos especiales más una tolerancia de treinta

días”. Luego, en el apartado siguiente, analizaremos la
extinción del contrato.
¿Cuál es el alcance de estos conceptos? En principio, cabe

remarcar que este criterio es sumamente importante porque
OM
establece el límite en los casos en que debe o no responder el
Estado. Así, si se tratase de “errores en las operaciones que le
sean imputables [al contratista]”, el Estado no debe responder.
Por el contrario, si se tratase de errores en el presupuesto, el
Estado sí debe hacerse cargo.
.C
Por otro lado, el art. 39 de la ley 13.064, como ya dijimos,
establece —además de los casos previstos en los apartados
anteriores— la culpa del empresario, la falta de medios y los
DD
errores en las operaciones imputables a éste. Por ejemplo, el
atraso en la ejecución de los trabajos (689).
Creemos que el camino interpretativo más simple es el si-

guiente. Si el supuesto bajo análisis no constituye hecho del
príncipe, imprevisión, caso fortuito, variaciones de precios o
LA
errores en el presupuesto, entonces, es un caso de responsabi-

lidad del contratista porque el principio del cual partimos es
el riesgo empresario y su responsabilidad.
Sin perjuicio de ello, analicemos los conceptos específicos
FI
usados por el Legislador, es decir, la culpa del empresario, la

falta de medios y los errores en las operaciones.
1- Culpa del empresario. Por caso si éste no revisó los pla-

nos —siempre y cuando hubiese tenido la obligación de ha-

cerlo—, no revisó el suelo, no previó ciertas circunstancias
—pudiendo haberlo hecho— e interpretó incorrectamente los
antecedentes contractuales o el presupuesto. El caso plantea-
(689) “Si el contratista es el único responsable del atraso en la ejecución

de los trabajos, no resulta lógico que pretenda trasladar a la Administración las
consecuencias de orden económico derivadas de tal demora, siendo él el que
debe cargar con las secuelas de su ineptitud para ejecutar la obra según el ritmo
de trabajo”. CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, “Estudios Construccio-
nes c. Gas del Estado s/ obra pública”, sent. del 22 de mayo del 2003.

do en el antecedente “Cartellone” es un claro ejemplo en este

sentido.
En efecto, en particular en aquellos casos en que los plie-

gos prevén que el empresario debe interpretar el proyecto (es
decir, el proyecto en sí, más el presupuesto y la inspección y
OM
análisis de la zona en que se realizarán los trabajos), éste es
responsable cuando el error pudo ser reconocido en términos
diligentes y razonables. Este es el sentido del art. 37, LOP, sobre
“las equivocaciones del presupuesto, en cuanto a extensión o
valor de las obras”. En efecto, en tales supuestos los hechos
son previsibles pero no fueron debidamente previstos por el
.C
empresario porque no obró con el debido cuidado, de modo
que debe responder por tales circunstancias.
DD
Cabe recordar aquí que “las demoras en la terminación de
los trabajos respecto a los plazos estipulados darán lugar a la
aplicación de multas o sanciones (art. 35, LOP), salvo que exis-
tiesen causas justificadas (art. 35, LOP y decreto 1184/86).
2- Falta de medios. Esto ocurre cuando no se proveyesen
LA
las materias, insumos o personal idóneo, incumpliéndose así

las obligaciones contractuales.
Por ejemplo, dice el art. 36 de la ley 13.064 que “toda infrac-
ción al cumplimiento de estas obligaciones [pago del personal
FI
y cumplimiento de las disposiciones del trabajo] podrá consi-

derarse negligencia grave a los efectos de la rescisión del con-
trato por culpa del contratista y en todos los casos, impedirá el
trámite y el pago de los certificados de obras”.

3- Errores en las operaciones. Por ejemplo cuando comete

errores en el trámite de ejecución del contrato (así, por caso,
decisiones técnicas incorrectas o inadecuadas).
¿Cuáles son las consecuencias en tales casos? El Legislador
dispuso expresamente que “el contratista no tendrá derecho
a indemnización”, es decir, no corresponde la reparación por
los daños, equipos y materiales acopiados y contratados y el
lucro cesante.

XIV. La extinción de los contratos
XIV.1. Introducción
Cabe repetir —antes de adentrarnos más en el apartado
OM
sobre extinción de los contratos— que el Legislador utilizó los
siguientes conceptos, y en muchos casos de modo indistinto
y en un mismo texto legal, a saber, rescisión, resolución, res-
cate, caducidad y revocación como modos de extinción de los
contratos administrativos.
Repasemos los textos legales más relevantes. Por ejemplo,
.C
suspensión, resolución, rescisión y caducidad del contrato
(art. 11, decreto 1023/01); caducidad, rescisión y resolución del
contrato (art. 12, inc. a) del decreto 1023/01); revocación, mo-
DD
dificación y sustitución (art. 12, inc. b) del decreto 1023/01);
rescisión por culpa del contratista (art. 29, inc. 3) del decreto
1023/01). Por su parte, la Ley de Obras Públicas utiliza el con-
cepto de rescisión por culpa del contratista o de la Adminis-
tración (arts. 49 a 54 de la ley 13.064).
LA
¿Cómo y cuándo debemos utilizar estos conceptos? Es ne-

cesario ponernos de acuerdo para no crear confusiones y dis-
cusiones innecesarias.
Por nuestro lado, creemos que es posible sostener con cier-
FI
to rigor científico que:

a) la revocación es el acto estatal que extingue el contrato
por razones de oportunidad, mérito o conveniencia o
por ilegitimidad, es decir, los vicios del acuerdo en sí

mismo, más aún teniendo en cuenta los términos que

utiliza el Legislador en el marco de la LPA en relación
con los actos administrativos,
b) la rescisión es el acto de extinción por culpa de alguna
de las partes o por acuerdo entre ambas y, por último,
c) la resolución es la extinción por hechos extraños a las
partes (esto es, imprevisión, caso fortuito, fuerza ma-
yor o hechos del príncipe).

¿Por qué utilizamos los conceptos con este alcance? Por un

lado, el concepto de revocación está desarrollado en términos
más o menos claros en la ley 19.549 respecto del acto jurídico
estatal —el acto administrativo— y así es interpretado por los
operadores jurídicos, siendo conveniente entonces seguirlo
sin cortapisas.
OM
Por el otro, es claro que el Legislador usó el criterio de res-
cisión cuando el contrato se extingue por culpa de las partes.
Vale recordar en tal sentido el capítulo 8 de la ley 13.064 y, en
particular, los artículos 50 y 53 de su texto. Cierto es también
que el Legislador, en el marco de la Ley de Obras Públicas, uti-
.C
lizó el concepto de rescisión respecto del caso fortuito o fuerza
mayor, es decir, hechos ajenos a las partes (art. 53, inc. d) ley
13.064). Sin embargo, proponemos no seguir este camino por
razones metodológicas porque aquí las consecuencias jurídi-
DD
cas son sustancialmente distintas del supuesto de rescisión
por culpa de las partes.
Puede ocurrir también que las partes de común acuerdo
resuelvan extinguir el vínculo y, en tal caso, creemos que el
LA
concepto de rescisión es el más razonable.

Por último, la resolución es —según nuestro criterio— la
extinción del contrato por circunstancias ajenas a las partes,
tal es el hecho del príncipe, el caso fortuito, la fuerza mayor y
FI
los hechos extraordinarios e imprevisibles.

Cabe recordar simplemente que en el campo del derecho
civil el concepto de revocación o resolución es utilizado como
el modo de extinción del contrato por voluntad de una de las

partes y la rescisión por común acuerdo entre los contratan-

tes (690).
(690) El artículo 1200 del Código Civil dispone que “las partes pueden por
mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y
retirar los derechos reales que se hubiesen transferido; y pueden también por
mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza”.
A. Alterini explica que “en la rescisión la extinción del contrato depende: 1. De
la voluntad de ambas partes; ó 2. De la voluntad de una sola de ellas, si así ha
sido previsto en el contrato mismo, o si tal surge de la ley… la revocación depen-
de de la declaración de una parte, y conserva resabios de su origen histórico, en

En conclusión, es claro que estos títulos son arbitrarios,

sin embargo es razonable sostener dos premisas básicas. Pri-
mero, existen distintos modos de extinción de los contratos
según el propio ordenamiento jurídico; segundo, esos modos
tienen marcos jurídicos con notas peculiares. ¿Cuáles son las
OM
notas peculiares de los regímenes empleados? Veamos: 1) ¿en
qué casos procede cada uno de estos modos de extinción del
vínculo?; 2) ¿quién puede declarar la extinción?; 3) ¿corres-
ponde o no indemnizar?; y 4) en su caso ¿cuál es el alcance de
la indemnización?
.C
XIV. 2. La finalización por cumplimiento del contrato
El contrato se extingue obviamente cuando el empresario

DD
cumple con el objeto o, en su caso, por el vencimiento del pla-
zo contractual.
¿Cuándo se cumple con el objeto del contrato? Por ejem-

plo, la ley 13.064 establece el trámite de recepción provisional
y, luego, la recepción definitiva de la obra tras el vencimiento
LA
del plazo de garantías.
En el período entre ambos extremos —recepciones pro-

visional y definitiva—, el contratista es el responsable por la
conservación y reparación de las obras, salvo los defectos que
FI
sean consecuencia del uso indebido de éstas. Una vez vencido

el plazo de garantía y recibida la obra con alcance definitivo y
sin objeciones del Estado, el empresario se exime de respon-
sabilidad, salvo —claro— por los vicios ocultos de la construc-

ción y la ruina de las obras (691).
los que se refería exclusivamente a los actos unilaterales… la resolución del con-
trato se produce en diversas circunstancias a) condición resolutoria… b) pacto
comisorio… c) resolución potestativa…”, Contratos. Teoría General, p. 500.
(691) En igual sentido el decreto 436/2000 establece que la recepción de
las mercaderías tiene carácter provisional y que la recepción definitiva debe
otorgarse en el plazo que prevé el pliego. Luego, agrega que “en caso de silen-
cio, una vez vencido dicho plazo, el proveedor podrá intimar la recepción. Si la
dependencia contratante no se expidiera dentro de los diez días siguientes al de
la recepción de la intimación, los bienes o servicios se tendrán por recibidos de


mayor
En primer lugar, vale recordar qué es el caso fortuito y la

fuerza mayor. Estos hechos impeditivos del contrato y su con-
OM
tinuidad son circunstancias imprevisibles, irresistibles y ex-
trañas a las partes (692).
Por tanto el caso fortuito o fuerza mayor es el hecho cuyas

características son las siguientes:
1) imprevisible —según la capacidad y diligencia de las
.C
partes—. Cabe recordar que el artículo 902 del Código
Civil establece que “cuando mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, ma-
DD
yor será la obligación que resulte de las consecuencias
posibles de los hechos y —a su vez— el artículo 909,
CC, añade que “para la estimación de los hechos vo-
luntarios, las leyes no toman en cuenta la condición
especial, o la facultad intelectual de una persona de-
LA
terminada, a no ser en los contratos que suponen una

confianza especial entre las partes. En estos casos se
estimará el grado de responsabilidad, por la condición
especial de los agentes.”;
FI
2) irresistible, es decir, el hecho no pudo evitarse obran-

do de modo diligente según las circunstancias perso-
nales y del caso. Entendemos —además— que el hecho
debe ser irresistible en términos absolutos. Cabe final-

mente preguntarnos si el hecho debe ser permanente

o quizás temporal. Si es transitorio debe ubicarse entre
conformidad”. Ver artículos 90 y 91 del decreto 436/00 y capítulo VI “De la re-

cepción de las obras” de la ley 13.064.
(692) “… la imprevisibilidad (configurada cuando el hecho obstativo supe-
ra la aptitud normal de previsión), y la inevitabilidad (cuando el hecho obsta-
tivo supera la diligencia que la naturaleza y las circunstancias de la obligación
exigía para evitarlo…”, Echevesti, Carlos en Bueres (dir.) y Highton (coord.),
Código Civil y normas complementarias - Análisis doctrinario y jurisprudencial,
Buenos Aires, Hammurabi, 2004, t. 2-A, p. 75.

los casos de suspensión de las obras (art. 39, LOP) y en

caso contrario en el marco del artículo 53, LOP;
3) externo a las partes contratantes;
4) posterior a la celebración del contrato, salvo que el he-
OM
cho fuese previo e imposible de ser conocido —en tér-
minos razonables y diligentes— por las partes.
Dice el Código Civil en su artículo 514 que “caso fortuito

es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podi-
do evitarse”. Por su parte, el artículo 513 del Código establece
.C
que “el deudor no será responsable de los daños e intereses
que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la
obligación, cuanto éstos resultaren de caso fortuito o fuerza
DD
mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las
consecuencias del caso fortuito, o éste hubiere ocurrido por
su culpa, o hubiese ya sido aquel constituido en mora, que no
fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor”. Asimismo
se “ha expresado… que, aunque el artículo 514 del Cód. Civil
LA
no define la fuerza mayor, sus características (imprevisibili-

dad e inevitabilidad) la asimilan al caso fortuito, en cuanto el
incumplimiento de la prestación debida no es jurídicamente
imputable al deudor en razón de un hecho ajeno a él que deter-
mina la imposibilidad de satisfacerla”. A su vez, C. Echevesti
FI
sostiene que “nuestra doctrina científica está conteste en que

ambos términos, caso fortuito y fuerza mayor, corresponden
a un mismo y único concepto; reconociéndole idénticos efec-
tos: la liberación del deudor…” (693).

La fuerza mayor y el caso fortuito son hechos de la natura-

leza o humanos claramente ajenos a las partes.
Sin embargo, las partes no pueden excusarse cuando “el

deudor hubiere tomado a su cargo las consecuencias del caso
fortuito”; “éste hubiere ocurrido por su culpa” “o hubiese ya
(693) Echevesti, Carlos en Bueres (dir.) y Highton (coord.), Código…,

cit., p. 178.

sido… constituido en mora, que no fuese motivada por caso

fortuito, o fuerza mayor” (694).
El decreto 1023/01 señala que el contratante está obliga-

do a cumplir con las prestaciones por sí mismo y en todas las
circunstancias “salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de
OM
carácter natural... de tal gravedad que tornen imposible la
ejecución del contrato” (695). Entonces, en el marco del decre-
to 1023/01, el caso fortuito y la fuerza mayor son “de carácter
natural”.
Por su parte, la Ley de Obras Públicas define el caso fortuito
.C
como los acontecimientos de origen natural extraordinarios
que impidan al contratista la adopción de medidas necesarias
para prevenir sus efectos y, además, aquellos “que tengan cau-
DD
sa directa en actos de la Administración Pública, no previstos
en los pliegos de la licitación”.
A su vez, la LOP dispone que el empresario tiene derecho
a rescindir —según nuestro esquema resolver— el contrato
LA
“por caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el cum-

plimiento de las obligaciones emergentes del contrato” (696). Es
más, el particular puede reclamar por los daños, sin perjuicio
de que el art. 54, inc. f) de la ley rechaza el lucro cesante y los
gastos improductivos (697).
FI
Dice la ley que producida la rescisión del acuerdo por el

particular, las pérdidas serán soportados por la Administra-
ción, esto es, el “importe de los equipos, herramientas, ins-

talaciones, útiles y demás enseres necesarios para las obras”

que el contratista no desee retener y “los materiales acopiados
y los contratados en viaje o en elaboración, que sean de reci-
bo”. A ello debe sumarse la “transferencia, sin pérdida para el
contratista, de los contratos celebrados por el mismo, para la
(694) Artículo 513 del Código Civil.

(695) Artículo 13, inciso c) del decreto 1023/2001.
(696) Art. 53, ley 13.064.
(697) Arts. 39 y 55, inc. d), ley 13.064.

ejecución de las obras” y la recepción de los trabajos ejecuta-

dos.
Sin embargo “no se liquidará a favor del contratista suma
alguna por concepto de indemnización o de beneficio que hu-
biera podido obtener sobre las obras no ejecutadas” (698). En-
OM
tonces, el Estado comitente debe indemnizar y su alcance es
el daño emergente con exclusión del lucro cesante. Así, cuan-
do el contrato deba ser resuelto por acontecimientos externos,
tal es el caso de la fuerza mayor o el caso fortuito, el Estado
debe hacerse cargo de los perjuicios pero éstos sólo compren-
den el daño emergente y no el lucro cesante ni tampoco los
.C
gastos improductivos.
Este criterio se aparta claramente del derecho civil porque
tras el caso fortuito se extingue el contrato y las partes se libe-
DD
ran de sus compromisos. Por el contrario, en el derecho pú-
blico el Estado comitente debe responder por las pérdidas y
perjuicios en caso de suspensión y por ciertas consecuencias
dañosas en el supuesto de rescisión del acuerdo.
LA
En el precedente “Cacik”, la parte actora reclamó por la

rescisión del contrato de obra pública celebrado con la Direc-
ción Nacional de Vialidad para la ejecución de obras básicas,
pavimento bituminoso y construcción de puentes.
FI
En este caso la Corte se expidió respecto del caso fortuito

y, en particular, sobre el alcance de la reparación estatal en tal
contexto. Así, dijo el Tribunal que “… no se observa incohe-
rencia en la conclusión a la que arriba el tribunal, en el senti-

do de que la rescisión contractual fue originada en causas aje-

nas al comportamiento de las partes y que no cabe admitir a
ese respecto connotaciones vinculadas con la idea de culpa de
uno u otro contratante… no pasaron inadvertidos al tribunal
los aspectos que señala la recurrente, concernientes a cier-
tas actitudes que habría adoptado el organismo demandado
frente a los hechos climáticos que afectaron la ejecución de la
obra pública y que operaron, en definitiva, como causal resci-
(698) Ver arts. 39 y 54 de la ley 13.064.

soria. Pero según el razonamiento del a quo, la valoración de

aquellas actitudes no ha tenido entidad como para fundar un
juicio de culpabilidad en orden a la rescisión —la cual se esti-
ma determinada por hechos que escaparon al dominio de las
partes— sino tan sólo para graduar la medida de la reparación
que corresponde acordar a la actora… nada obsta a que se de-
OM
clare que la causa que determinó la rescisión fue el casus —por
sí no imputable a las partes— y simultáneamente se considere
la conducta exteriorizada por la comitente de la obra pública
ante dicha contingencia [insistencia de la Dirección Nacional
de Vialidad en continuar los trabajos], a fin de precisar cómo
cada una de las partes habría de soportar las consecuencias
.C
del evento sobre las prestaciones recíprocas y, en definitiva,
el quantum de la compensación que por diversos conceptos
debería recibir la contratista, de conformidad con las disposi-
DD
ciones legales que se juzgaron aplicables (arts. 39, 53 inc. d, 54
y concordantes de la ley 13.064)”.
El Tribunal agregó que “...es precisamente la incidencia
de ese dato fáctico lo que tomó en cuenta el perito ingenie-
ro para explicar la configuración de los ítems concernientes
LA
a: un desgaste prematuro de los equipos por ser utilizados en

condiciones de mayor exigencia que las habituales; la necesi-
dad de efectuar trabajos previos, complementarios y adicio-
nales para posibilitar la ejecución de las obras; el consiguiente
incremento del empleo de mano de obra; la adecuación del
FI
precio de los trabajos ya ejecutados y certificados en virtud de

las condiciones en que fueron hechos; y aun el reconocimien-
to de un incremento en los denominados ‘gastos indirectos’,
cuya influencia… se halla en función de toda circunstancia

que alargue el plazo previsto inicialmente… por lo mismo, no

resulta pertinente la cita del art. 39 de la ley 13.064, que la ac-
tora aduce como omitido por el tribunal, en tanto su virtual
incidencia, en todo caso, estaría ya contemplada en la repara-
ción ordenada por el a quo”.
En particular, respecto del lucro cesante, la Corte adujo
que “tampoco se relaciona con el caso la referencia genérica
que la actora hace a precedentes de esta Corte en los que se
admitió la indemnización del lucro cesante… [porque] en el

citado precedente, la rescisión del contrato de obra pública

había sido dispuesta por el organismo comitente por motivos
de oportunidad, mérito o conveniencia, circunstancia bien
distinta a la hipótesis aquí configurada, donde la rescisión fue
inicialmente atribuida a inejecución de la contratista y, luego,
OM
excluida esa imputación ya en sede administrativa, se la con-
sideró determinada por razones de fuerza mayor… y si bien es
cierto que la fuerza mayor no excluye la responsabilidad del
comitente de la obra pública —art. 39, ley 13.064— la Cáma-
ra declaró inaplicable al caso la norma invocada, señalando
—con acierto— que la rescisión del contrato con fundamento
en la fuerza mayor fue peticionada por la actora, lo que impide
.C
el resarcimiento de las pérdidas por lucro cesante con arreglo
a lo dispuesto por los arts. 53 y 54, inc. f), de la mencionada ley
de obras públicas, que excluyen, en estos casos, la indemniza-
DD
ción del beneficio sobre la obra no ejecutada” (699).
El Estado tampoco debe liquidar a favor del empresario los
gastos improductivos que pruebe haber tenido como conse-
cuencia de la rescisión del acuerdo. En efecto, el art. 54, úl-
LA
timo párrafo, LOP, dispone que “en el caso del inciso d) del
art. 53 [caso fortuito y fuerza mayor], no será de aplicación el
inciso e) del presente artículo [liquidación a favor del contra-
tista de los gastos improductivos].
FI
Pero, ¿por qué el Estado asume el pago de los daños cuan-

do el hecho extintivo del contrato es ajeno a él? Porque cuando
el Legislador prevé el pago de los daños por caso fortuito por
el Estado, el empresario no debe incluir entre sus previsiones
—al momento de ofertar— el caso fortuito y sus eventuales

consecuencias dañosas (700).
(699) CSJN “Francisco Cacik e Hijos S.A. c. Dirección Nac. de Vialidad”,

sent. del 5 de mayo de 1992, Fallos: 315:865.
(700) Sin embargo, recordemos que en el campo del derecho privado, el
comitente no asume los riesgos propios del caso fortuito o fuerza mayor. “El que
se ha obligado a poner su trabajo o industria, no puede reclamar ningún esti-
pendio, si se destruye la obra por caso fortuito o antes de haber sido entregada,
a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la destrucción haya
provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido esta
circunstancia oportunamente al dueño”, artículo 1630, CC.

Mó afirma que “[l]as obras públicas tienen, habitualmen-

te, un monto económico mucho mayor que las obras privadas
y, en consecuencia, los riesgos son también mayores. Los ca-
pitales de las empresas son, por lo general, menores que los
costos de las obras públicas que realizan. Por ello, la destruc-
OM
ción total o parcial de la obra pública por caso fortuito o fuer-
za mayor, debe absorberla el Estado. Puede afirmarse que en
el subsuelo de todo contrato de obra pública se contempla la
postura que analizamos, y si así no fuere, no habría empresa
que pudiere afrontar con un mínimo de seguridad su futuro
económico, sin riesgo de perderlo todo (…) Sin ese mínimo de
.C
garantía y respeto patrimonial, el Estado terminaría no con-
tando con oferentes para sus licitaciones” (701).
Cabe preguntarse qué ocurre cuando el contratista no pre-

DD
tende rescindir el contrato sino que es el Estado —en el su-
puesto del caso fortuito o fuerza mayor— quien decide resol-
verlo. Por un lado, como ya describimos, los arts. 53 y 54 de la
ley nos dicen que “el contratista tendrá derecho a rescindir el
contrato… [y] producida la rescisión… en virtud de las causa-
LA
les previstas en el artículo anterior, ella tendrá las siguientes

consecuencias…. no se liquidará a favor del contratista suma
alguna por concepto de indemnización o de beneficio que hu-
biera podido obtener sobre las obras no ejecutadas… [lucro
cesante]” ni tampoco los gastos improductivos.
FI
Por el otro, el Legislador no aclaró en términos expresos

cuáles son las consecuencias cuando es el propio Estado el
que resuelve el contrato por igual causal (caso fortuito). Es de-

cir, en tales supuestos ¿el Estado debe hacerse cargo del lucro
cesante del empresario? Creemos que este camino interpre-
tativo no es razonable porque en el marco del caso fortuito
el contrato debe extinguirse por las circunstancias del caso,
más allá de las iniciativas de las partes.
Es más, esta situación respecto del caso fortuito —repara-
ción de alcance pleno cuando resuelve el Estado y sólo parcial
(701) Régimen legal de las obras públicas, Depalma, 2ª ed., 1982, p. 283.

si decide hacerlo el empresario— es conceptualmente débil

porque producido el hecho es materialmente imposible con-
tinuar con el contrato, salvo que se tratare simplemente de un
acontecimiento suspensivo. De allí que resulte irrelevante si
quien resuelve es el Estado o el empresario.
OM
La Corte se expidió sobre esta causal en términos generales
—entre otros— en los precedentes “Cacik”, ya citado, “Che-
diak” y “Cartellone”.
En el antecedente “Chediak”, la Corte adujo que “el recu-
rrente intenta encuadrar su pretensión en el art. 39 de la ley
.C
13.064, norma que establece un régimen especial en esta ma-
teria, poniendo a cargo de la administración el perjuicio su-
frido por el contratista en los casos en que ella taxativamente
determina que son aquellos que provengan de fuerza mayor o
DD
caso fortuito, entendiéndose por tales; “a) los que tengan cau-
sa directa en actos de la administración pública, no previs-
tos en los pliegos de licitación”, y “b) los acontecimientos de
origen natural extraordinarios y de características tales que
impidan al contratista la adopción de las medidas necesarias
LA
para prevenir sus efectos”.

Más adelante, el Tribunal sostuvo que “la situación que in-
voca el recurrente… no encuadra… en ninguno de los supues-
tos mencionados por la norma transcripta, pues no se trató
FI
en el caso de hechos de origen natural extraordinarios ni de

actos de la administración; por el contrario, los hechos fue-
ron originados por una situación particular del mercado que
habrían impedido a la actora obtener el material para la cons-

trucción de la obra”.
Finalmente, concluyó que “al establecer el artículo 39 de
la ley 13.064 un régimen de excepción —modificatorio de los
principios del derecho común— éste debe ser interpretado en
forma restrictiva. Ello es así ya que, a diferencia de lo que su-
cede en el derecho civil, en el que el caso fortuito o la fuerza
mayor implican una situación jurídica en la cual, a pesar de
mediar inejecución, el deudor queda exento de responsabili-
dad por incumplimiento de sus obligaciones —artículo 513 del

Código Civil— en el contrato de obra pública se otorga al con-

tratista estatal, además, el derecho a ser indemnizado” (702).
Por nuestro lado, creemos que el criterio del Tribunal en
el caso “Chediak” no es acertado porque el aspecto relevante
en el caso fortuito o fuerza mayor no es el origen natural o
OM
humano del hecho en sí, sino el carácter extraordinario e im-
previsible de éste.
Por último, en el precedente “Cartellone” ya explicado en
los apartados anteriores no se configuró el estándar de caso
fortuito o fuerza mayor. Así, el Tribunal señaló que “la falta
.C
de previsión, por parte de la apelante, del costo de transporte
de agua para la construcción resultó equivocada... error que
tiene encuadramiento en dos disposiciones que conducen a
desestimar su pretensión. De un lado, en el art. 22 del pliego
DD
complementario de condiciones, que asigna responsabilidad
exclusiva a los oferentes en la elección de las fuentes materia-
les que ‘usará en la obra, cuando realiza su oferta’... Y, de otro
lado, en el art. 39 de la ley 13.064, que desecha toda posibi-
lidad de indemnización al contratista cuando los perjuicios
LA
sean ocasionados ‘por culpa del contratista, falta de medios o

errores en las operaciones que le sean imputables’, regla que
fue incorporada expresamente en el art. 13, inc. 1, del pliego
complementario de condiciones...” (703).
FI
Veamos otras cuestiones vinculadas con el caso fortuito y

fuerza mayor.
¿Es posible que —en tales casos— el Estado modifique o
las partes renegocien el contrato con el propósito de salvar la

resolución del acuerdo? Sí, tal como explicamos en los aparta-

dos anteriores y en los términos del art. 39, LOP.
(702) CSJN, “J. J. Chediak S. A. c. Estado Nacional s/ nulidad de resolución”,

sent. del 27 de agosto de 1996.
sent. del 12 de agosto de 2003, Fallos: 326:2625. En este caso, la actora demandó
la nulidad de las resoluciones de la Dirección Nacional de Vialidad y del Minis-
terio de Economía por las cuales se rechazó el pedido de mayores costos que
debió afrontar para obtener el agua suficiente para ejecutar la obra, frente a la
disminución extraordinaria e imprevisible de las lluvias en la zona.

Finalmente, nos resta analizar las situaciones de emergen-

cia como causales de fuerza mayor. ¿Es posible encuadrar las
situaciones de emergencia declaradas por ley en el marco del
caso fortuito o fuerza mayor?
El supuesto de recomposición contractual y no de rescisión
OM
en los casos fortuitos fue introducido por la LOP (art. 39) y se-
guido por las leyes de emergencia, separándose así del criterio
clásico —tal como surge del Código Civil entre nosotros— se-
gún el cual el caso fortuito es extintivo del acuerdo. A su vez,
en este contexto (suspensión y recomposición) el caso fortuito
se diferenció del concepto de imprevisión (artículo 1198, CC)
.C
porque este último sólo comprende los acontecimientos eco-
nómicos y aquél los hechos naturales.
Comencemos por el estudio de la Ley de Reforma del Es-
DD
tado del año 1989. El texto de la ley 23.696 dice que el minis-
tro competente puede declarar la rescisión de los contratos de
obra pública y consultoría “por razones de emergencia, que a
los efectos de esta ley se considera que constituyen causales
de fuerza mayor según el régimen previsto en los artículos 54
LA
de la ley 13.064 y 5 de la ley 12.910”. Luego, el Legislador agregó

que “la rescisión prevista en el artículo precedente, no proce-
derá en aquellos casos en que sea posible la continuación de la
obra, o la ejecución del contrato”. En tal sentido, el Legislador
previó la renegociación del contrato “siempre que [ello] se ins-
FI
pire en el principio del sacrificio compartido” (704).

Cabe recordar también que la Ley de Emergencia Econó-
mico y Financiera del año 2000 (ley 25.344) facultó al Poder

Ejecutivo a disponer por razones de emergencia la rescisión

de los contratos considerándose configuradas las causales de
fuerza mayor en los términos de los artículos 53 y 54 de la ley
13.064. Esta causal sólo comprendió a aquellos contratos de
obra, servicios, suministros y consultorías celebrados antes
del 10 de diciembre de 1999, excluyéndose expresamente a los
contratos suscriptos en el marco de los procesos de privatiza-
ciones (ley 23.696).
(704) Ver artículo 49, ley 23.696.

En ambos casos de renegociación contractual, el particular

debe renunciar a percibir los “gastos improductivos, mayores
gastos generales directos o indirectos o cualquier otra com-
pensación o indemnización derivada de la reducción del rit-
mo o paralización total o parcial de la obra, devengados desde
OM
la celebración del contrato y hasta la fecha del acuerdo”.
Otro aspecto sobre el caso fortuito y fuerza mayor es el si-

guiente. ¿Puede el particular resolver el contrato por sí mismo
o debe recurrir al juez? En el marco del derecho civil la resolu-
ción es automática, es decir, con la simple exteriorización de
la voluntad de las partes.
.C
¿Qué ocurre en el derecho público? Por un lado, es claro
que el Estado puede resolver el contrato por sí y ante sí. Por el
DD
otro, el particular debe recurrir al juez, sin perjuicio de que no
esté obligado al cumplimiento de sus obligaciones contrac-
tuales cuando fuese imposible hacerlo por las circunstancias
del caso. En efecto, el empresario debe recurrir ante el juez.
¿Quién debe probar el caso fortuito? En este punto debe se-

LA
guirse el criterio general que prevé el Código Procesal y los

principios generales del derecho, esto es, el que intente valer-
se de cualquier hecho debe probarlo. Sin embargo, cuando el
caso y sus circunstancias son notorias creemos razonable in-
FI
vertir el cargo y, por tanto, es el otro contratante el que debe

probar que ese hecho no cumple con los presupuestos propios
del caso fortuito —imprevisible, irresistible y externo—. Un
ejemplo claro en este sentido son las leyes que declaran como

caso fortuito a las situaciones de emergencia económico-fi-

nancieras. En tal caso el Estado no debe probarlo sino que el
empresario es quien —en tal caso— tiene el cargo de alegar y
probar que tales situaciones no constituyen hechos imprevi-
sibles, irresistibles y externos.
Veamos algunos ejemplos de caso fortuito. Las inundacio-

nes, terremotos, lluvias, sequías, incendios y guerras —entre
otros— constituyen caso fortuito siempre que no fuesen ha-
bituales, regulares o previsibles según las circunstancias del

caso. Otro tanto cabe decir respecto de los hechos de terceros

—por ejemplo, los robos—. En síntesis, el caso fortuito com-
prende hechos naturales y humanos.
XIV.4. La resolución del contrato por actos del Estado no
OM
contratante (hecho del príncipe) o hechos naturales (impre-
visión)
En este punto es necesario distinguir entre los actos del

Estado contratante y los de otros órganos o entes del Estado.
Así, cuando el incumplimiento sea imputable al Estado con-
.C
tratante estudiaremos el caso bajo el capítulo de rescisión del
acuerdo por causas imputables al Estado comitente.
DD
A su vez, cuando la resolución sea causada por cualquier
otro órgano, ente o poder estatal, entonces, el caso debe ubi-
carse como hecho del príncipe, esto es, impeditivo del cum-
plimiento de las obligaciones. El Estado debe indemnizar en
caso de resolución contractual por los hechos del príncipe,
pero ¿cuál es el alcance de la reparación? En tanto el hecho
LA
del príncipe es un supuesto de caso fortuito cabe remitirse al

art. 54, LOP, que explicamos en el apartado anterior, es decir,
ciertos daños.
¿Es posible extender el marco de responsabilidad esta-
FI
tal al lucro cesante? Creemos que no. ¿Por qué? Por un lado,
por aplicación del art. 54, LOP, ya citado y, por el otro, porque
cuando el Estado revoca por razones de interés público, el Le-
gislador sólo reconoció entre nosotros —en términos expre-

sos— el daño emergente y no así el lucro cesante y, siguiendo

este razonamiento, otro tanto debe ocurrir con el hecho del
príncipe que es un caso claro de extinción del acuerdo por ra-
zones de interés público.
Otro supuesto de resolución del contrato ocurre por he-
chos ajenos —extraordinarios e imprevisibles— que tornan
imposible el cumplimiento del acuerdo. En principio, como
ya hemos visto, la imprevisión es un supuesto de modifica-
ción y recomposición contractual. Sin embargo, en ciertos ca-

sos es un camino de resolución del convenio. En tal caso, las

partes no tienen derecho a ser indemnizadas por los daños y
perjuicios.
OM
conveniencia
La extinción del contrato por razones de oportunidad, mé-

rito o conveniencia ocurre cuando el Estado decide revocar el
acuerdo porque éste ya no cumple con los intereses del propio
Estado. Es decir, el contrato celebrado oportunamente por el
.C
Estado no satisface el fin que éste tuvo en consideración en
ese momento (705).
DD
En tales casos, el contratista no tiene derecho a ser indem-
nizado por el lucro cesante.
(705) En el derecho privado se prevé la revisión del contrato basada en la

frustración del fin. Así, dice R. Lorenzetti “el elemento afectado es la causa-
fin, entendida como el motivo concreto que se persigue mediante la obtención
LA
del contrato, conocido por ambas partes… Deben distinguirse en este plano
los motivos determinantes que llevan a contratar, que son subjetivos, y el pro-
pósito práctico que es un elemento objetivo; la diferencia sustancial que puede
establecerse entre ambos es la recognoscibilidad, es decir si son reconocibles o
no por la otra parte. El instituto no está regulado en el Código Civil argentino,
pero ha sido recibido en la jurisprudencia y se ha propuesto su incorporación
FI
en diversos proyectos de reformas”. Tratado de los contratos. Parte general, cit.,

p. 530. Sin embargo es importante remarcar que uno de los caracteres de este
supuesto de revisión contractual es que la frustración del fin perseguido esté
causado por un hecho ajeno a las partes. Según J. C. Rivera “la frustración del
fin es una causal específica de extinción de los contratos, que opera cuando un

acontecimiento anormal, sobreviniente, ajeno a la voluntad de las partes, no

provocado por alguna de ellas y no derivado del riesgo que la parte que la in-
voca haya tomado a su cargo, impide la satisfacción de la finalidad del contrato
que hubiese integrado la declaración de voluntad… la imprevisión y la frustra-
ción del fin tienen un fundamento común: la desaparición de la base objetiva
del contrato… La imprevisión… [rompe] la relación de equivalencia o conmu-
tatividad, por el efecto de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles…
En cambio la frustración del fin se refiere a los casos en que hubiese habido un
fin casualizado, común a las partes, que por circunstancias sobrevinientes no
personales ni imputables a las partes, ajenas a su esfera de influencia y que no
constituyesen un riesgo asumido no pudiese ser alcanzado…”. Rivera, Julio
César, “La relación entre la frustración del fin y la teoría de la imprevisión”,
ED, 179-60.

Por un lado, el Pacto de San José de Costa Rica dice que la

indemnización debe ser justa, pero ello no debe interpretar-
se necesariamente como reparación integral en términos de
daño emergente y lucro cesante.
Por su parte, el texto constitucional —en particular el ar-
OM
tículo 17— no dice concretamente cuánto debe reparar el Es-
tado. En igual sentido, la LPA no establece cuál debe ser el cri-
terio en caso de revocación de los actos estatales por razones
de oportunidad (art. 18, LPA).
En el marco de las leyes de emergencia, la ley 25.344 dispu-
.C
so que cuando el Estado revoque un contrato por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia “ya sean de obra, de ser-
vicios, de suministros o de consultoría, la indemnización que
DD
corresponda abonar al contratista no incluirá el pago de lucro
cesante ni gastos improductivos” (706).
Por otro lado, el art. 12 del decreto 1023/01 establece expre-

samente que “la revocación, modificación o sustitución de los
LA
contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia,

no generará derecho a indemnización en concepto de lucro
cesante”.
En particular, la LOP no prevé la causal bajo estudio ni

FI
tampoco, consecuentemente, el alcance de las reparaciones.
¿Qué dijo la Corte al respecto? En primer lugar es necesario

circunscribir el análisis del reconocimiento o no del lucro ce-

(706) Art. 26, ley 25.344. En su momento surgió el interrogante de cómo in-
terpretar este precepto. Así, ¿el alcance parcial de la reparación sólo comprende
la revocación de los contratos durante el período de emergencia declarado por
el término de un año? ¿Acaso el citado artículo de la ley es de carácter común y,
en consecuencia, rige sin solución de continuidad? Vale recordar que el artícu-
lo 1, tercer párrafo, de la ley 25.344, siguió un criterio distinto de las anteriores
leyes de emergencia, distinguiendo entre las disposiciones de carácter común
y otras de carácter extraordinario. De modo que “las disposiciones de carácter
común de esta ley son permanentes y no caducarán en los plazos citados en el
párrafo anterior”. Sin embargo, este conflicto interpretativo fue salvado por el
decreto 1023/01 en tanto excluyó con alcance general el lucro cesante de entre
los rubros indemnizatorios.

sante entre los antecedentes del Tribunal al ámbito contrac-

tual. Adelantemos que la Corte aceptó el daño emergente y el
lucro cesante, particularmente con limitaciones por aplica-
ción del artículo 1638, CC, o por razones probatorias.
OM
En el caso “Sánchez Granel” el objeto de debate fue la re-
vocación del contrato de obra pública —antes del inicio de su
ejecución— por razones de inoportunidad. Los jueces reco-
nocieron el lucro cesante entre los rubros indemnizatorios
por las siguientes razones:
.C
1) en caso de responsabilidad estatal por actividades líci-
tas, la indemnización debe ser plena, salvo razones de
fuerza mayor, estipulaciones contractuales o disposi-
ciones legales en sentido contrario;
DD
2) el art. 18, LPA, no dice cuál es el alcance de la indemni-
zación en caso de revocación de los actos estatales por
razones de inoportunidad, falta de mérito o inconve-
niencia, de modo que el camino interpretativo más ra-
LA
zonable es el reconocimiento del “lucro cesante antes

que su prohibición”;
3) la ley de expropiaciones no es aplicable. El art. 10 de

la ley 21.499 dispone expresamente que “no se pagará
FI
el lucro cesante”, pero su aplicación analógica, esto es,

en términos extensivos sobre otros institutos es irra-
zonable porque el régimen expropiador “supone una
restricción constitucional del derecho de propiedad

mediante una ley del Congreso”.
4) en este contexto, el Tribunal consideró necesario re-

currir por vía analógica al art. 1638, CC. ¿Qué dice este
precepto? “El dueño de la obra, puede desistir de la
ejecución de ella por su sola voluntad, aunque se haya
empezado, indemnizando al locador todos sus gastos,
trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato.
Empero, los jueces podrán reducir equitativamente la

utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la nor-

ma condujera a una notoria injusticia” (707).
Otro antecedente relevante es el caso “Ruiz Orrico”. Aquí

la Corte siguió el criterio del antecedente ya citado “Sánchez
Granel” en relación con la aplicación del art. 1638 del Códi-
OM
go Civil. El Tribunal sostuvo que “la indemnización concedi-
da no implica una merma de la reparación debida ni un me-
noscabo al derecho de propiedad. Ello es así en virtud de la
recta interpretación que cabe asignar a la norma que sirve de
sustento a la indemnización que se persigue. En efecto, la ley
13.064 no prevé la rescisión del contrato por la Administra-
.C
ción sin culpa de la contratista, por lo que es aplicable suple-
toriamente el art. 1638 del Cód. Civil... Dicha norma, a partir
de la reforma introducida por la ley 17.711, establece la facul-
DD
tad de los jueces de reducir equitativamente la utilidad a re-
conocer si su aplicación estricta condujera a una notoria in-
justicia. En consecuencia, no corresponde aplicar ciegamente
la noción de la reparación plena, cuando ello conduce a situa-
ciones abusivas tales como la del locador que no ha sufrido el
LA
perjuicio o lo ha padecido en menor medida que aquella que

se desprendería de una mera aplicación mecánica de la idea
de daño indirecto o utilidad no alcanzada. En suma, el reco-
nocimiento de la indemnización debe atender a las circuns-
tancias de cada caso... a fin de recomponer, con equidad, la si-
FI
tuación del contratista que ha invertido su trabajo y su capital

para obtener una utilidad razonable y que ve frustrada su ga-
nancia a raíz del desistimiento. En autos quedó probado que
la actora dejó transcurrir más de cinco años desde la adjudi-

cación de la obra para efectuar un pedido de pronto despacho

atinente a la indemnización por desistimiento... sin que exista
(707) Posteriormente, tal como analizamos en el Capítulo sobre respon-

sabilidad del Estado, la Corte en el caso “Motor Once” no reconoció el lucro ce-
sante por aplicación de la ley 21.499. Sin embargo el propio fallo, en los térmi-
nos del dictamen del procurador, advirtió que en el caso “Sánchez Granel” “se
trató de un sacrificio patrimonial que la Administración decidió, en el curso de
una relación especial de origen convencional… en cambio, el aquí examinado
consiste en un acto imperativo, que se produce en el ámbito de una relación de
supremacía general, justificado por el poder de policía de seguridad”.

constancia de su reclamo inicial por tal concepto... Ello reve-

la un verdadero desinterés, no sólo en el ejercicio inmediato
de sus derechos, sino también para poner fin a la incertidum-
bre en la realización de los trabajos, lo que impide concluir
que durante un lapso tan prolongado no haya asumido —en
OM
lugar de la dirección de la obra— otros compromisos profe-
sionales que atenuaran el lucro cesante... Además, el contrato
de locación de obra intelectual celebrado entre las partes no
permite asimilar a la actora lisa y llanamente al supuesto de
hecho contenido en la norma citada, esto es, el contratista que
invierte su trabajo y su capital y organiza toda su actividad fu-
tura en función de la realización material de la obra” (708).
.C
En el precedente “El Jacarandá”, el actor titular de una li-
cencia para la explotación de una estación de radiodifusión
DD
demandó la nulidad de la decisión estatal que dejó sin efec-
to el acto de adjudicación. El Tribunal adujo que “en tanto el
daño resarcible satisfaga los requisitos enunciados en el con-
siderando precedente, no hay, como principio, fundamento
para limitarlo al daño emergente con exclusión del lucro ce-
LA
sante, esto es, de las ventajas económicas esperadas de acuer-

do a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas”.
No obstante, la Corte concluyó que “no se ha probado en este
litigio una concreta privación a la actora de ventajas esperadas
de acuerdo a probabilidades objetivas, lo cual impide revertir
FI
la decisión de la Cámara sobre el punto” (709).

En el caso “IMSA”, el Tribunal sostuvo que el Estado al re-
vocar el contrato de suministro actuó de forma lícita pero que
“la legitimidad del proceder estatal no lo releva de la obliga-

ción de resarcir los daños”. Dijo la Corte que “el artículo 18 del
contrato sujetaba la adquisición del sulfato por parte de Obras
Sanitarias a la condición de que, cada año fiscal, el Ministerio
de Economía aprobara las partidas presupuestarias corres-
pondientes. Por este motivo, la actora no tenía una expectati-
(708) CSJN, “Ruiz Orrico, Juan C. c. Estado Nacional (Ministerio de Salud y

Acción Social)”, sent. del 24 de mayo de 1993, Fallos: 316:1025.
(709) CSJN, “El Jacarandá S.A. c. Estado Nacional”, sent. del 28 de julio de
2005, LA LEY, 2006-A, 828.

va de ganancias hasta el vencimiento del plazo contractual en

el año 1995”.
Así, “toda inversión que realizara más allá del presupuesto
aprobado para cada año fiscal constituía un riesgo empresario
que la actora debía soportar en caso de que Obras Sanitarias
OM
no obtuviera aprobación presupuestaria para comprar sulfato
en los años siguientes. En tales condiciones, los perjuicios por
gastos y expectativas de ganancias reclamados sobre la base
de que el contrato seguiría vigente hasta el año 1995, no guar-
da un nexo de causalidad relevante con la rescisión anticipa-
da del contrato por parte del Estado Nacional”.
.C
Por tanto, “a partir de lo expuesto, corresponde rechazar
los rubros relativos a inversiones que no pudieron recuperar-
se o amortizarse, a la paralización de la actividad de la plan-
DD
ta, a las indemnizaciones laborales y por rescisión anticipada
de contratos de transporte y máquinas, y al lucro cesante más
allá del año 1993, porque ese fue el último año para el cual el
presupuesto fue aprobado”.
LA
Sin embargo, “resultan procedentes tanto el reclamo por el

sulfato listo para despacho que no pudo ser entregado, como
el lucro cesante correspondiente a los meses de junio a di-
ciembre de 1993. Ello es así, porque tanto la imposibilidad de
vender esa cantidad de sulfato, como la frustración de las ga-
FI
nancias de ese año, fueron consecuencia directa e inmediata

de la rescisión anticipada del contrato. En tales condiciones,
corresponde hacer lugar a esos rubros, declarar que las sumas
quedan consolidadas por la ley 25.344, y diferir la determina-
ción del monto total adeudado para la etapa de ejecución de

sentencia…” (710).
Por último, cabe recordar que en el ámbito contractual del
derecho privado, las partes no pueden dejar de cumplir sus
obligaciones por su propio interés porque, en tal caso, la parte
cumplidora puede obligar y exigir a la otra —con intervención
(710) CSJN, “IMSA MICSA c. Estado Nacional - Ministerio de Obras y Ser-

vicios Públicos - OSNA - Ente Residual s/ proceso de conocimiento”, sent. del 22

del juez— a que cumpla con sus compromisos (711). Por su par-

te, el Estado sí puede incumplir, revocar el acuerdo y, por tan-
to, desentenderse mediante el pago de las indemnizaciones
correspondientes.
OM
XIV.6. La revocación por razones de ilegitimidad
En este caso el Estado decide revocar el contrato por los

vicios que éste tiene desde sus orígenes o que sobrevienen en
su desarrollo. El contrato es entonces nulo y, por tanto, debe
.C
ser extinguido y expulsado del mundo jurídico.
La Corte sostuvo en el antecedente “Praderas del Sol” que

“la potestad que tienen los órganos administrativos para en-
DD
mendar sus actos anteriores, encuentra justificación en la
necesidad de restablecer sin dilaciones el imperio de la juri-
dicidad, comprometida por aquellos actos administrativos
irregulares, esto es, los que carecen de las condiciones esen-
ciales de validez por hallarse afectados de vicios graves y os-
LA
tensibles en su forma, competencia o contenido”.
Luego el Tribunal agregó que “los actos administrativos

firmes que provienen de autoridad competente, llenan todos
los requisitos de forma y se han expedido sin grave error de
FI
derecho en uso regular de facultades regladas, no pueden ser

anulados por la autoridad que los dictó” (712).
(711) Es posible advertir —en el marco del derecho privado— ciertas ex-

cepciones a este principio, por caso, la seña y el contrato de locación. Veamos,

“si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento,
quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo per-
diendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió; y en tal caso debe
devolver la señal con otro tanto de su valor”, artículo 1202, CC. En verdad, éste
es un caso de arrepentimiento más que de incumplimiento del contrato. Por su
parte, el art. 8° de la ley 23.091 dice que “el locatario podrá, transcurridos los
seis primeros meses de vigencia de la relación locativa, resolver la contratación,
debiendo notificar en forma fehaciente su decisión al locador con una antela-
ción mínima de sesenta días de la fecha en que reintegrará lo arrendado”.
(712) “Pradera del Sol c. Municipalidad de General Pueyrredón”, sent. del
2 de diciembre de 2004, Fallos: 327:5356.

La revocación del contrato por razones de ilegitimidad

plantea un problema complejo de resolver. Por un lado, ya he-
mos estudiado que la LPA establece que el Estado puede revo-
car sus actos por sí mismo y ante sí, sin intervención del juez,
salvo que del acto hubiesen nacido derechos subjetivos y éste
OM
hubiese sido notificado (acto regular), o estuviese firme y con-
sentido y hubiesen nacido derechos subjetivos que se estén
cumpliendo (acto irregular). En estos casos, el Estado debe
recurrir ante el juez planteando la invalidez del acto. ¿Cómo
debemos trasladar, entonces, estos postulados al campo con-
tractual?
.C
En principio, cabe aplicar el Título III de la LPA de modo
directo. Sin embargo, el art. 7°, última parte, LPA, dice que los
contratos se rigen por sus propias leyes, “sin perjuicio de la apli-
DD
cación directa de las normas del presente título” y agrega luego
que ello es así “en cuanto fueren pertinentes”. Por su parte, el
decreto 1023/01 en su artículo 11 describe cuáles son los actos
que deben dictarse en el procedimiento contractual “con los
requisitos establecidos en el artículo 7° de la ley 19.549”.
LA
A su vez, el decreto 1023/01 en su art. 12 establece que los

actos que dicte el Estado, en el caso particular sobre modifi-
cación, interpretación, caducidad, rescisión y resolución del
contrato “tendrán caracteres y cualidades otorgadas por el ar-
FI
tículo 12 de la ley 19.549 y sus modificatorias”.

Así, y según el cuadro normativo descrito, cualquier acto
dictado por el Estado en el marco del procedimiento contrac-

tual es un acto administrativo en los términos del art. 7° de la

LPA y goza de los caracteres propios de tales actos.
Ahora bien, si todos los actos dictados en el procedimiento
contractual son actos administrativos ¿por qué, entonces, el
artículo 12 del decreto 1023 dice expresamente que ciertos ac-
tos —interpretación, modificación, caducidad, rescisión y reso-
lución— gozan de esos caracteres? Porque ciertos actos, según
el art. 12 de la LPA, están excluidos por sí del carácter ejecutorio
toda vez que restringen derechos de los contratantes.

En efecto, el inc. a) del art. 12 del decreto 1023/01 —ca-

rácter ejecutorio de los actos— no incluye la revocación del
contrato, es decir, en términos coincidentes con el artículo 17,
LPA, el Estado no puede revocar el contrato por razones de
ilegitimidad por sí y ante sí, salvo los casos de excepción que
OM
prevé la LPA.
En síntesis, el Estado puede rescindir el contrato por in-
cumplimiento de las obligaciones del contratante por sí y ante
sí, sin intervención judicial, pero no puede revocar el acuerdo
por razones de ilegitimidad cuando de éste hubiesen nacido
derechos subjetivos que se estén cumpliendo.
.C
Finalmente —en caso de revocación administrativa por
ilegitimidad o nulidad judicial del acuerdo—, las partes de-
ben restituirse las cosas que hubiesen recibido y, si ello no
DD
fuere posible, devolver el valor de aquéllas. En tal caso, el con-
tratista no tiene derecho alguno, salvo el supuesto de empo-
brecimiento suyo y consecuente enriquecimiento del Estado
comitente.
LA
El Tribunal, en el antecedente “Stamei” y respecto de los

hechos del caso, recordó que la Universidad de Buenos Aires
llamó a licitación pública en el año 1973 con el objeto de cons-
truir la sede de la Facultad de Filosofía y Letras. En el mes de
marzo se adjudicó la licitación a la empresa Stamei S.R.L., sus-
FI
cribiéndose el contrato en el mes de abril.
“La obra, lejos de completarse, se vio interrumpida al poco

tiempo de su iniciación pues las nuevas autoridades univer-

sitarias, en desacuerdo con los planes de la conducción an-

terior, ordenaron su paralización… y, casi simultáneamente,
encomendaron al delegado interventor en la Facultad de Ar-
quitectura… proceder a la demolición, reparación, edificación
y toda otra tarea que estime indispensable... destinada a esta-
blecer el destino final de dicho predio”.
Luego, en el mes de marzo de 1975 se celebró un acuerdo

entre las partes que limitó la ejecución del contrato de obra
pública al estado en que se encontraban al momento de su pa-

ralización y se fijó el alcance y las condiciones de la indemni-

zación a favor de la contratista. A su vez, las partes acordaron
celebrar un contrato por una nueva obra, esto es, la construc-
ción de otro edificio.
Finalmente, las obras se paralizaron nuevamente —en
OM
este caso por decisión del empresario— “cuando las obras se
encontraban virtualmente terminadas y en razón de la apa-
rente negativa de la Universidad de abonar los certificados”.
En este contexto, el empresario persiguió el pago de esos do-
cumentos, vinculados con el segundo proyecto, y la rescisión
del contrato por culpa de la Universidad más el pago de los
.C
daños y perjuicios derivados del incumplimiento.
Así las cosas, el Estado demandado introdujo en el deba-

DD
te la validez del contrato bajo análisis. Por su parte, el actor
pretendió justificar la inobservancia del procedimiento licita-
torio en el hecho de que —según su criterio— sólo existió un
contrato entre las partes. Sin embargo, en términos contra-
dictorios, reconoció que se trataría de una obra nueva y no de
LA
una simple modificación en los términos del art. 9°, inc. c), de
la ley 13.064.
El Tribunal sostuvo que “es un principio uniformemente

aceptado que la omisión de la licitación pública, cuando ella
FI
es requerida por la ley, vicia de nulidad absoluta el acto de ad-

judicación y, por añadidura, el contrato celebrado con el con-
tratista… Sólo cuando se configura alguna de las excepciones
a esta regla general, precisadas taxativamente en los incisos a,

b, c, d, e, f y g del art. 9° de la ley de referencia, queda el Esta-

do autorizado a licitar privadamente o a contratar de manera
directa. La prescindencia del proceso previo de selección que
tales excepciones comportan no puede, obviamente, quedar
librado al arbitrio del administrador ni extenderse a otros su-
puestos que no sean los que aquellos incisos prevén. Ello no
responde, por otra parte, a una mera formalidad como lo in-
sinúa el apelante sino que traduce el plausible propósito de
asegurar un trato estrictamente igualitario de los oferentes,
procedimiento que, en última instancia, tiende a crear condi-

ciones que garanticen la selección de la propuesta más conve-

niente al interés general”.
En este contexto “resta… examinar lo resuelto en lo que
atañe a las consecuencias que provoca la nulidad del contra-
to, a la luz de lo establecido en los arts. 1050 y 1052 del Código
OM
Civil y 14 de la ley 19.549. No se trata del derecho a la indem-
nización pretendida con base en el presunto incumplimiento
de la comitente, cuestión que indudablemente se tornó abs-
tracta al declararse nulo el contrato cuya resolución se pedía
con miras a obtener aquélla, sino del derecho a la restitución
de lo que las partes ‘...han recibido o percibido en virtud o por
.C
consecuencia del acto anulado’ (art. 1052 citado). Esta Corte
ha señalado que la norma no es sino la recepción, en materia
de nulidades, de la teoría del enriquecimiento sin causa, y ha
admitido, por aplicación del principio, el derecho a reclamar
DD
el precio o el valor de lo ejecutado o entregado en beneficio de
la Administración (Fallos: 267:162; 275:106 y los allí citados)…
Conviene puntualizar, además, que el crédito que se reconoce
a la contratista por la obra realizada se calculó, precisamente,
sumando los montos consignados en esa primera serie de do-
LA
cumentos impagos y restan del total así obtenido la cantidad

que la Universidad había entregado previamente a cuenta.
Ante la imposibilidad de una estimación más exacta de la en-
tidad y valor de lo ejecutado, la sentencia de primera instancia
y la dictada por la Cámara consideran que esos certificados,
FI
que cuentan con la aprobación de la comitente, representan la

medida del beneficio obtenido por la Universidad al anularse
el convenio y, por aplicación del principio que veda el enri-
quecimiento sin causa, condena a pagarlos…”.

Respecto de la devolución de los fondos de reparo, la Cor-

te sostuvo que “deben, por último, desecharse las críticas que
se formulan a la decisión de devolver a la contratista los fon-
dos de reparo correspondientes a los certificados Nros. 1 a 31,
fundada en que no se habría efectuado el deslinde de los vin-
culados al contrato originario respecto de aquellos otros que
corresponden al contrato nulo. La Cámara, al confirmar lo re-
suelto en este aspecto por el juez de primera instancia, des-
tacó la insuficiencia del planteo de la Universidad en cuanto

reiteraba una afirmación contenida en su contestación de de-

manda sin aportar ningún elemento de juicio nuevo que jus-
tificara una modificación de lo decidido. En el memorial… la
entidad incurre en la misma falencia, pues no indica en con-
creto la prueba que permitiría efectuar el deslinde que pro-
OM
pugna. Además, si se considera que el fondo de reparo no es
sino una retención que el comitente aplica a cada certificado
de obra que se emite, para garantizar la ejecución correcta del
trabajo, y que mantiene en custodia hasta la finalización del
trabajo, la distinción en que tanto hace hincapié la deman-
dada implica reconocer que quedaron en su poder los fondos
de reparo correspondientes a los certificados de obra del con-
.C
trato nulo, los cuales indudablemente deben reintegrarse a la
contratista en virtud de la nulidad decretada…” (713).
DD
Luego, en el antecedente “Ingeniería Omega” la Corte sos-
tuvo que “la validez y eficacia de los contratos administrativos
se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por
las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma y
procedimientos de contratación... la actora no ha invocado ni
probado la observancia de estas disposiciones, y la existencia
LA
de normas en el orden municipal que permitían la contrata-

ción directa en determinados supuestos… no sirve, en el caso,
para justificar la excepción a la regla de la selección por medio
de la licitación pública... la prueba de la existencia de un con-
FI
trato administrativo se halla íntimamente vinculada con la

forma en que dicho contrato queda legalmente perfecciona-
do. Cuando la legislación aplicable exige una forma específica
para su conclusión, dicha forma debe ser respetada pues se
trata de un requisito esencial de su existencia”.

En particular, el Tribunal concluyó que “la aplicación de

los principios del enriquecimiento sin causa no es procedente
en el sub examine, ya que no ha existido la indispensable in-
vocación y prueba del empobrecimiento como condición de
existencia del derecho a repetir, de manera que la aplicación
que la Cámara ha hecho de esa institución, con todas sus con-
(713) CSJN, “Stamei S.R.L. c. Universidad Nacional de Buenos Aires”, sent.

del 17 de noviembre de 1987, Fallos: 310:2278.

secuencias —ya que condenó por el monto de las facturas pre-

sentadas por la actora— comporta violación del artículo 18 de
la Constitución Nacional” (714).
A su vez, en el precedente “Cardiocorp” la Corte revisó la
sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
OM
Cabe recordar que los jueces de Cámara habían rechazado la
demanda por cobro de insumos hospitalarios porque la con-
tratación había sido celebrada con omisión del procedimien-
to de licitación pública, pero condenaron al Estado comitente
por aplicación del artículo 1050 del Código Civil a restituir los
insumos oportunamente recibidos en virtud de la contrata-
.C
ción invalidada.
El Tribunal —en el voto de los jueces Lorenzetti y Pe-

DD
tracchi— expresó en primer lugar que “el procedimiento de
licitación pública ha sido instituido como regla general con
el propósito de que la competencia entre las distintas ofertas
permita a la Administración obtener los mejores productos al
precio más conveniente, y tiende a evitar la existencia de so-
LA
breprecios. Como es notorio, las ofertas de los proveedores in-

cluyen los costos de manufactura o adquisición de los bienes
suministrados, además de la ganancia estimada por el contra-
tista. En la medida en que en la demanda no se haya invocado
cuál ha sido el costo de suministro, no es posible establecer
FI
la medida de la pérdida experimentada por el contratista; a

lo que cabe añadir que sólo puede considerarse que la Comu-
na se ha enriquecido en lo que hace al valor objetivo que los
productos suministrados tenían en el mercado, con exclusión

de la ganancia estimada y de los gastos eventualmente reali-

zados para obtenerla. Por tal razón... se consideró necesaria
la invocación de los extremos imprescindibles para admitir la
demanda con fundamento en el principio del enriquecimien-
to sin causa, tales como los precios efectivamente pagados
por el proveedor para adquirir los productos revendidos, o los
costos que tuvo en el cumplimiento de la contratación; que
(714) CSJN, “Ingeniería Omega Sociedad Anónima c. Municipalidad de la

Ciudad de Buenos Aires”, sent. del 5 de diciembre de 2000, Fallos: 323:3924.

no surgen de las facturas presentadas. Ello es coherente con

lo dispuesto en el artículo 1050 del Código Civil, pues la resti-
tución de lo percibido en virtud del acto anulado al que se re-
fiere dicho artículo no comprende la ganancia facturada por
el contratista”.
OM
En segundo lugar, señaló que “la condena a restituir en es-
pecie los insumos ya consumidos significaría que la Comuna
debería convocar a una nueva licitación pública con el único
objeto de adquirirlos de un tercero para restituírselos al ac-
tor, pues el principio de legalidad presupuestaria le impide
proceder de otra manera; vale decir, adquirirlos directamen-
.C
te para entregárselos. En tanto cabe presumir que el impor-
te consignado por el proveedor en las facturas presentadas al
cobro está integrado, cuanto menos en buena medida, por el
DD
costo (pérdida) que efectivamente tuvo para cumplir con la
prestación respectiva; excepto concreta alegación y prueba de
la existencia de sobreprecios. En tales condiciones correspon-
de que, sobre la base de los elementos de juicio obrantes en
el proceso, en cada caso los jueces de la causa determinen el
importe de lo que se debiera restituir para evitar que la Comu-
LA
na se enriquezca a expensas del patrimonio del particular sin

compensación alguna”.
En consecuencia, el Tribunal hizo lugar a la queja, declaró
procedente el recurso extraordinario y dejó sin efecto la sen-
FI
tencia apelada (715).
XIV.7. La rescisión por incumplimiento de las obligaciones

del contratista
En este caso y en principio, cuando el contratista no cum-

ple con sus obligaciones (art. 50, LOP), el Estado puede ex-
tinguir el contrato —sin necesidad de interpelación judi-
cial o extrajudicial, salvo ciertos casos de excepción— y con
las siguientes consecuencias: a) pérdida de las garantías del
(715) CSJN, “Cardiocorp S.R.L. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos

Aires”, sent. del 27 de diciembre de 2006, Fallos: 329:5976.

cumplimiento del contrato, y b) responsabilidad del contra-

tista por los daños causados al Estado con motivo de la cele-
bración del nuevo contrato o por la ejecución directa de las
obras (art. 51, LOP).
OM
Veamos cuáles son las causales de rescisión del acuerdo
imputables al empresario y las consecuencias jurídicas.
La LOP dice que el Estado comitente tiene derecho a res-

cindir el acuerdo cuando el contratista:
.C
1) actúe de modo fraudulento, con grave negligencia o
incumpla las obligaciones y condiciones contractua-
les. Por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones
laborales “podrá considerarse negligencia grave a los
DD
efectos de la rescisión del contrato por culpa del con-
tratista…” (art. 36, LOP);
2) ejecute las obras con lentitud, de modo que la parte

ejecutada no corresponda al tiempo previsto en los
LA
planos de trabajo y consecuentemente los trabajos —a

criterio de la Administración— no puedan realizarse
en término. En tal caso, el Estado debe exigirle al con-
tratista que acelere los trabajos y si no lo hace puede
FI
rescindir el contrato;
3) exceda el plazo fijado para el inicio de las obras. Sin

embargo el Estado puede prorrogar el plazo si el con-

tratista prueba que la demora obedece a causas inevi-

tables y, a su vez, ofrece cumplir su compromiso. En
caso de que no proceda el otorgamiento de esa prórro-
ga, o que concedida ésta, el contratista tampoco die-
ra comienzo a los trabajos en el nuevo plazo fijado, el
contrato quedará rescindido con pérdida de la fianza;
4) transfiera el contrato, se asocie con otros, o subcontra-

te sin la autorización del Estado y, finalmente,

5) abandone o interrumpa la obra por más de ocho días en

tres oportunidades, o cuando el abandono o interrup-
ción sean continuados por el término de un mes (716).
(716) Art. 50, ley 13.064. La ley de la Provincia de Buenos Aires establece
OM
que “la Provincia tendrá derecho además a rescindir el contrato en los siguien-
tes casos: a) Cuando el contratista se haga culpable de fraude o grave negli-
gencia o contravenga las obligaciones y condiciones estipuladas en el contra-
to. b) Cuando el contratista se exceda sin causa justificada del plazo fijado en
las bases de licitación, para la iniciación de las obras. c) Cuando el contratista
no llegare a justificar las demoras en la ejecución de la obra, en caso de que
la parte ejecutada no corresponda al tiempo previsto en los planes de traba-
jos y a juicio de la Repartición no puedan terminarse en los plazos estipula-
.C
dos. d) Cuando el contratista infrinja a las leyes del trabajo en forma reitera-
da. d) Cuando se produzca el supuesto contemplado en el artículo 37 in fine.
Previamente, en los casos b) y c) deberá intimarse al contratista para que ini-
cie o acelere los trabajos hasta alcanzar el nivel contractual de ejecución, en
el plazo que a tales efectos se le fije” (art. 60). La Ley de Córdoba establece que
DD
“la Administración pública podrá rescindir el contrato en los casos siguientes:
a) Cuando el contratista obre con evidente y reiterada negligencia y/o mala fe
en el cumplimiento de las obligaciones y condiciones estipuladas en el contra-
to. b) Cuando el contratista sin causa justificada ejecute la obra sin observancia
de los términos previstos en los pliegos, de tal modo que no se pueda terminar
la obra en los plazos estipulados. c) Cuando el contratista deje pasar el plazo fi-
jado para la iniciación de la obra y no la comience antes de transcurrir quince
LA
(15) días, desde el vencimiento de dicho plazo. d) Cuando el contratista trans-

fiera, sin previa autorización de la administración, total o parcialmente su con-
trato. e) Cuando el contratista abandone o interrumpa la obra por un término
mayor de cinco (5) días y en dos (2) ocasiones, o cuando el abandono o interrup-
ción sea mayor de quince (15) días. Toda otra situación no contemplada, será
resuelta de acuerdo a las disposiciones del Código Civil, previa intimación fe-
FI
haciente por el término de cinco (5) días. f) Por caso fortuito o de fuerza mayor
que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato.
Según la ley de Mendoza “la Administración tendrá derecho a declarar la reso-
lución del contrato en los siguientes casos: a) Cuando el contratista obrare con
dolo o culpa grave o reiterada en el cumplimiento de sus obligaciones contrac-

tuales, legales o reglamentarias concernientes a la ejecución de la obra; b) Cuan-

do el contratista en forma reiterada, infringiere o consintiere que se infrinja por
sus subcontratistas la legislación laboral o previsional, en relación con el perso-
nal que se empleare en la obra; c) Cuando el contratista, sin causa justificada, se
excediere en el plazo fijado para la iniciación de la obra; d) Cuando sin mediar
causa justificada el contratista no diere cumplimiento al plan de trabajos. Pre-
viamente la Administración le intimará para que alcance el nivel de ejecución
previsto en el mismo; e) Cuando el contratista, sin autorización de la Adminis-
tración cediere total o parcialmente el contrato, se asociare con otro para la eje-
cución total o parcial de la obra o la subcontratare; f) Cuando las multas apli-
cadas al contratista alcanzaren el quince por ciento (15 %) del valor contractual
actualizado; g) Cuando el contratista no repusiere las garantías que se hubieren
afectado al pago de multas en el tiempo previsto en el art. 40; h) Cuando el con-

¿Cuáles son las consecuencias jurídicas cuando el Estado

rescinde el contrato por culpa del particular?
En primer lugar, es obvio que el empresario no tiene dere-

cho a indemnización por las pérdidas y perjuicios causados
OM
por su culpa (717).
En segundo lugar, la Ley de Obras Públicas sigue ese crite-

rio pero, además, detalla las reparaciones a su cargo.
tratista interrumpiere los trabajos por un plazo mayor de cinco (5) días hábiles
en más de tres (3) ocasiones o por un período mayor de un (1) mes; i) Cuando el
.C
contratista abandonare la obra; j) En los supuestos de los arts. 30 y 75” (art. 81).
La ley de San Luis establece que “la Administración tendrá derecho a rescindir el
contrato en los siguientes casos: a) Cuando el contratista obre con dolo o con gra-
ve y reiterada negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
DD
b) Cuando el contratista sin causa justificada se exceda del plazo fijado en la
documentación contractual para la iniciación de la obra. En este caso la Ad-
ministración a pedido del contratista podrá conceder prórroga del plazo pero
si vencido éste tampoco dio comienzo los trabajos, la rescisión se declarará sin
más trámite. c) Cuando sin mediar causa justificada, el contratista no dé cum-
plimiento al plan de trabajo. Previamente la Administración lo intimará para
que, dentro del plazo que le fije, alcance el nivel de ejecución del plan previsto.
LA
d) Cuando el contratista ceda total o parcialmente el contrato, o se asocie con

otro y otros para la ejecución de la obra, o subcontrate la misma, sin autoriza-
ción de la Administración. e) Cuando el contratista infrinja las leyes de trabajo
en forma reiterada. f) Cuando se produzca el caso previsto por el artículo 31.
g) Cuando se dé el caso previsto en el artículo 53 in fine. h) Cuando sin causa
justificada el contratista abandonare o interrumpiere los trabajos por plazos
FI
mayores de ocho (8) días en más de tres (3) ocasiones o por un período mayor de
un mes” (art. 71). Finalmente, la ley de Obras Públicas de la Provincia de Santa
Fe dice que “la Administración tendrá derecho, además, a rescindir el contra-
to en los siguientes casos: a) Cuando el contratista proceda con dolo, fraude o
grave negligencia, o contravenga las obligaciones y condiciones estipuladas en
el contrato. b) Cuando el contratista se exceda sin causa justificada del plazo fi-

jado en las bases de licitación, para la iniciación de las obras. c) Cuando el con-
tratista no llegue a justificar las demoras en la ejecución de las obras, en caso de
que la parte a ejecutar no corresponda al tiempo previsto en los planes de traba-
jo, y a juicio de la repartición no puedan terminarse en los plazos estipulados.
d) Cuando el contratista infrinja las leyes del trabajo en forma reiterada. e) Cuan-
do se produzca el supuesto contemplado en el art. 53. f) Cuando el contratista
transfiera en todo o en parte su contrato, se asocie con otro para la construcción
o subcontrate sin previa autorización de la Administración. g) Cuando el con-
tratista abandone o interrumpa los trabajos sin causa justificada por un término
mayor de siete (7) días. En los casos contemplados en los incisos b), c), d), y g), la
Administración deberá intimar previamente al contratista” (art. 88).
(717) Artículo 39, primera parte, ley 13.064.

Veamos:
a) el contratista debe responder por los perjuicios que

sufra la Administración en razón del nuevo contrato o
por la ejecución directa de la obra (718). Sin embargo, si
la Administración decide variar el proyecto, el contra-
OM
tista sólo pierde las garantías por el cumplimiento del
contrato, debiendo liquidarse los trabajos efectuados
hasta la fecha de la cesación de los mismos;
b) el Estado puede tomar los equipos y materiales nece-
sarios para la continuación de la obra si así lo consi-
.C
dera conveniente y previa valuación convencional “sin
aumento de ninguna especie”. Sin embargo, los crédi-
tos que resulten a favor del contratista en virtud de los
DD
materiales, liquidación de partes de obras terminadas
y fondos de reparo, quedarán retenidos hasta tanto se
realice la liquidación final de los trabajos;
c) el contratista no tiene derecho, en ningún caso, al be-
neficio que hubiese obtenido con la continuación de la
LA
obra “respecto a los precios del contrato rescindido” y,

por último,
d) el Estado debe aplicar las sanciones correspondien-
tes (719). Es más, en caso de rescisión por fraude, grave
FI
(718) “En caso de que rescindido el contrato por culpa del contratista la
Administración resolviera variar el proyecto que sirvió de base a la contrata-
ción, la rescisión sólo determinará la pérdida de la fianza, debiendo liquidar-
se los trabajos efectuados hasta la fecha de la cesación de los mismos”, art. 52,

ley 13.064.
(719) Por ejemplo, según la ley de la Provincia de Buenos Aires, las con-
secuencias son las siguientes: “a) El contratista responderá por los perjui-
cios que sufra la Administración a causa del nuevo contrato que celebre
para la continuación de las obras o por la ejecución de éstas por administra-
ción. b) La Administración dispondrá, si lo cree conveniente y previa valua-
ción de los equipos y materiales que se encuentran en obra necesarios para
la continuación de la misma. El contratista podrá pedir reconsideración de
dicha valuación. c) Los créditos que resulten por los materiales, equipos e
implementos que la Administración reciba, en el caso del inciso anterior, por la
liquidación de partes de obras terminadas y obras inconclusas que sean de reci-
bo, quedarán retenidas a la resulta de la liquidación final de los trabajos ejecu-

negligencia o contravención de las obligaciones con-

tractuales, el empresario “perderá además la fianza
rendida”.
El Estado puede optar, ante el incumplimiento del contra-
OM
tista, entre exigir el cumplimiento del acuerdo aplicando las
penalidades del caso más los daños y perjuicios o rescindir el
tados hasta el momento de la rescisión del contrato. d) Sin perjuicio de las san-
ciones dispuestas en esta ley, contratista incurso en fraude o grave negligencia
perderá los depósitos de garantía. Asimismo, se lo eliminará o suspenderá en el
.C
Registro de Licitadores por el término que fije la reglamentación y que no podrá
ser menor de un año. e) Cuando se opere la rescisión por imperio de lo dispues-
to en el inciso b) del artículo 60, el contratista perderá el depósito de garantía
de contrato. f) En todos los casos en que la responsabilidad del contratista ex-
cediera el monto de los depósitos de garantía podrá hacerse efectiva la misma
DD
sobre el equipo, el que se retendrá a este efecto pudiendo afectarse créditos de
la misma empresa con la Provincia. g) En los casos en que surja responsabili-
dad técnica, el Consejo respectivo aplicará las sanciones que correspondan al
representante técnico” (art. 62). La ley de Córdoba dice que “en ninguno de los
casos indicados precedentemente, el contratista tendrá derecho a indemniza-
ción alguna” (art. 63)… ”en el caso señalado en el inciso b) del artículo anterior,
podrá exigírsele al contratista que dentro del término improrrogable de cinco
LA
(5) días acelere la ejecución de la obra, de acuerdo a las disposiciones contrac-

tuales, y si así no lo hiciere, corresponderá la rescisión” (art. 64)…” “en el caso
del inciso c) del Artículo 63, se podrá prorrogar el plazo si el contratista de-
mostrare que la demora en la iniciación de la obra fue consecuencia de causas
inevitables, ofreciendo cumplir el contrato. Si no procediere la prórroga o si,
concedida ella, el contratista no diere comienzo a los trabajos en el nuevo plazo
FI
acordado, quedará rescindido el contrato” (art. 65) “…en los casos previstos en
los incisos a), b), c), d) y e) del Artículo 63 la rescisión dará lugar a la pérdida del
depósito de garantía. Cuando la rescisión haya sido causada por el contratista,
la administración podrá declarar la inhabilitación del mismo por el tiempo que
crea conveniente, la que se informará al Registro de Constructores de Obras”

(art. 66)… “dispuesta la rescisión del contrato, salvo el caso previsto en el inci-
so c), artículo 63, ella tendrá las siguientes consecuencias: a) La autoridad com-
petente, previa evaluación y si lo cree conveniente, tomará en arrendamiento o
propiedad, los equipos y materiales necesarios para la continuación de la obra.
b) Los créditos resultantes de la recepción de materiales o partes de obras ter-
minadas o inconclusas que estén en condiciones de recibirse, serán certifica-
dos, efectuándose las correspondientes retenciones en concepto de fondo de
reparo en el porcentaje y las condiciones establecidas en los pliegos. c) La va-
luación del equipo de que habla el inciso a) se hará en base al costo de compra
debidamente acreditado, bajo declaración jurada, descontando el monto que
corresponda al desgaste sufrido y en su caso a las reparaciones que fuera nece-
sario efectuar, quedando siempre a criterio de la administración, decidir sobre
la conveniencia o no de esta adquisición o arrendamiento” (art. 67).

contrato, en los casos que previó el Legislador, por sí y ante sí

sin intervención del juez (720).
El Pliego Aprobado dice que “el contrato podrá rescindir-

se por cualquiera de las causas y en orden a las disposiciones
contenidas en los artículos 49 al 54 de la ley. En caso de quie-
OM
bra fraudulenta el contratista perderá la garantía, sin perjui-
cio de las sanciones determinadas por el artículo 51 de la ley.
Las causas de rescisión que a criterio de la Repartición sean
imputables al contratista, se le comunicarán a éste por nota
bajo recibo o telegrama colacionado. En igual forma procede-
rá el contratista cuando a su entender las causas fueron impu-
.C
tables a la Repartición” (art. 73).
A su vez, el Pliego añade que “producida la rescisión, la

DD
Repartición tendrá derecho a tomar posesión inmediata de la
obra en el estado en que se encuentre, a cuyo efecto se hará
inventario y avalúo de los trabajos, materiales y equipos. Po-
drá también ordenar la prosecución de la obra en las condicio-
nes que estime más conveniente, respondiendo el contratista
por los perjuicios que sufra la Repartición cuando la rescisión
LA
haya sido declarada por culpa de aquél” (art. 74).

El Pliego Aprobado también establece que en caso de res-
cisión del contrato por culpa del contratista “el inventario se
realizará con un representante de cada parte, sin interrupcio-
FI
nes dilatorias y procurando en lo posible que los trabajos de la

obra no se paralicen. Si el contratista, previamente citado al
efecto, no concurriese o no estuviera representado en el acto
del inventario, la Repartición estará de todas maneras habili-

tada para realizarlo, en cuyo caso enviará al contratista, bajo

constancia, una copia del mismo” (art. 75).
Cabe agregar que, según el pliego usual, “producida la res-
cisión, el Comitente tomará la posesión de la obra en forma
inmediata en el estado en que se encuentre, a cuyo fin se efec-
tuará inventario y avalúo de los trabajos, materiales y equipos,
labrándose las Actas correspondientes. El comitente tomará,
(720) Ver art. 50 de la ley 13.064.

si lo creyera conveniente y previa valuación convencional, sin

aumento de ninguna especie, los equipos y materiales nece-
sarios para la continuación de la obra…” (art. 98).
Por último, cabe preguntarse si en los casos de rescisión por
culpa del contratista, el Estado —en cumplimiento del art. 21,
OM
LPA— debe intimar previamente a su cumplimiento. Vale re-
cordar que este precepto dice que “la Administración podrá
declarar unilateralmente la caducidad de un acto administra-
tivo cuando el interesado no cumpliere las condiciones fijadas
en el mismo, pero deberá mediar previa constitución en mora
y concesión de un plazo suplementario razonable al efecto”.
.C
Por su parte, el artículo 1204, CC, también prevé la intimación
previa y el transcurso del plazo respectivo, antes de la resolu-
ción del contrato por incumplimiento de las obligaciones de
DD
la otra parte.
Sin embargo, cabe recordar también, en este contexto,

que el tercer párrafo del artículo 1204, CC, establece que “las
partes podrán pactar expresamente que la resolución se pro-
duzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con
LA
las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución

se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la
parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fe-
haciente, su voluntad de resolver”.
FI
Por nuestro lado, creemos que no es necesario constituir en

mora al empresario, salvo que las normas establezcan expre-
samente este criterio. En sentido coincidente la Ley de Obras
Públicas dispone que “el contratista quedará constituido en

mora por el solo hecho del transcurso del o de los plazos esti-
pulados en el contrato” (art. 35, LOP).
De todos modos, la ley establece que “cuando el contratis-

ta proceda a la ejecución de las obras con lentitud” (art. 50,
inciso b), LOP) el Estado debe exigir al “contratista que ponga
los medios necesarios para acelerar los trabajos, hasta alcan-
zar el nivel contractual de ejecución en el plazo que se le fije y
procederá a la rescisión del contrato si éste no adopta las me-
didas exigidas con ese objeto” (art. 50, LOP).

En el precedente judicial “Instituto de Vivienda del Ejérci-

to” el Estado contrató la construcción de más de quinientas vi-
viendas. Luego, “en el… convenio del 29 de abril de 1983…, las
partes acordaron resolver algunas de las discrepancias susci-
tadas entre ellas, que habían determinado la paralización de
OM
la obra, ‘quedando pendiente de tratamiento, evaluación y re-
solución’ otras… a tal efecto, prorrogaron los plazos de entre-
ga en la forma prevista en la cláusula primera, donde se esta-
bleció un término máximo de 45 (cuarenta y cinco) días para
la torre ‘B1’ y de 90 (noventa) para la torre ‘A’. La Corte sos-
tuvo que “en la causa ‘Empresa Constructora Indeco Crivelli
.C
S.R.L. s/nulidad de acto administrativo’…, la alzada, al revo-
car la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda en-
derezada a obtener la declaración de nulidad de la rescisión
del contrato de locación de obra… dispuesta por acto admi-
DD
nistrativo… el a quo consideró que la rescisión se encontraba
justificada en razón de la demora en la entrega de la obra que,
además, fue incompleta”. El Tribunal adujo que “la existencia
de atrasos en la obra es una cuestión fuera de discusión, pues
ha sido reconocida por las partes y constatada por los peritos
LA
ingenieros designados de oficio. Las discrepancias surgen, en

cambio, en cuanto a la entidad de la demora para justificar la
decisión resolutoria”.
FI
En este contexto, sostuvo puntualmente que “en la disposi-

ción tercera se estipuló: ‘la empresa se compromete, efectivi-
zando este convenio en la forma que se indicará, y el Instituto
lo acepta, a cumplir en debida forma el plan de trabajos co-
rrespondiente al cumplimiento de las entregas en plazo, com-

prometiéndose a no afectar este proceso, por ninguna cau-

sa derivada de las restantes reclamaciones’”. Luego, “la suma
abonada es superior a la que solicitó la contratista y se imputó
a los rubros por ésta pretendidos…, por lo que los planteos que
efectúa sobre la base del ahogo financiero no son idóneos para
fundar su postura. En el contexto descrito, se advierte que la
actora fue negligente en el cálculo de los recursos necesarios
para culminar la obra e incurrió en un cambio de conducta
perjudicial, reñido con el principio de la buena fe”.

Respecto de la entrega de la obra de modo incompleto, el

Tribunal dijo que “el informe del perito ingeniero… da cuenta
de diversas deficiencias. Así, con relación a la torre ‘A’ se seña-
lan, entre las más relevantes, la falta de hermeticidad vertical
en uniones de paredes y estructuras resistentes que se traduce
OM
en fisuras de diversos grados en los encuentros entre los men-
cionados elementos, la falta de instalación de tableros eléctricos
en departamentos, de colocación de puertas interiores, manijas
y bocallaves, así como falencias generales en las cuatro torres,
entre las que cabe destacar fisuras en los encuentros de mam-
posterías de distintos planos en las azoteas. De lo expuesto se
desprende que la obra no se encontraba en situación de cum-
.C
plir la finalidad que motivó la contratación, pues diversas uni-
dades no estaban en condiciones de ser habitadas”.
DD
Finalmente, concluyó que “en las condiciones señaladas,
resulta razonable el criterio adoptado por el Instituto de Vi-
vienda del Ejército al decidir el distracto frente al incum-
plimiento por la contratista de las obligaciones asumidas, de-
biendo tenerse en cuenta que, para ello, la comitente ponderó
LA
no sólo la demora sino también la entrega incompleta de la

obra…” (721).
XIV.8. La rescisión del contrato por razones imputables al

FI
Estado
Este supuesto nace cuando el Estado no cumple con sus

obligaciones, es decir, el incumplimiento del contrato por he-
chos propios del Estado comitente.

Así, excluimos las circunstancias que comúnmente llama-

mos hechos del príncipe y los hechos ajenos o extraños a las
partes (por ejemplo, el caso fortuito propiamente dicho).
¿Qué dicen las normas? Por un lado, el art. 39, LOP, estable-
ce en términos generales que “cuando esas pérdidas, averías
(721) CSJN, “Instituto de Vivienda del Ejército c. Indeco S.A. y Crivelli S.R.L.
y otro”, sent. del 31 de marzo de 2009, Fallos: 332:674.

o perjuicios provengan de culpa de los empleados de la Ad-

ministración… serán soportados por la Administración Públi-
ca”. Por ejemplo, cuando el Estado no entregue los terrenos,
no realice el replanteo de las obras, no entregue los materia-
les, no realice los trabajos que deba hacer o no pague los cer-
OM
tificados, entre otros incumplimientos.
Así, existen incumplimientos del Estado comitente que dan

derecho al empresario a ser reparado, pero no a la rescisión
del contrato. Por caso, “si los pagos al contratista se retardasen
de la fecha en que, según contrato, deban hacerse, éste tendrá
derecho a reclamar intereses” (722). Otro ejemplo, las suspensio-
.C
nes de las obras por menos de tres meses (723). El art. 34, LOP,
reconoce en sentido concordante el pago de “todos los gastos
y perjuicios” en caso de suspensiones imputables al Estado. En
DD
conclusión, cuando se plantee el caso que prevén los arts. 34
—suspensión imputable al comitente— o 39, LOP —culpa de
los empleados de la Administración— el Estado debe reparar.
El texto legal dispone más puntualmente en qué casos
procede la rescisión del contrato por actos del Estado contra-
LA
tante y cuáles son las consecuencias. Cabe aquí mencionar el

art. 53, LOP, en sus incisos a), b), c) y e). Finalmente, el art. 54
dice cuáles son las consecuencias jurídicas en tal caso (724).
FI
(722) PTN, Dictámenes 152:280; 135:343.

(723) PTN, Dictámenes 137:282.
(724) “Por ejemplo, “la ampliación del mayor plazo en la ejecución de los
trabajos, fue otorgada con fundamentación en que la obra debió afrontar una
paralización por indefinición de su nueva ubicación, un mayor gasto por re-

moción de instalaciones existentes por cambio de emplazamiento de la obra,

cambios de la instalación de la calefacción y sus consecuencias, atrasos en la
aprobación de un mayor gasto y la rescisión de la obra… El artículo 34 de la ley
13.064, en lo pertinente expresa que si por cualquier causa se juzgase necesario
suspender todo o parte de las obras contratadas, el contratista tendrá derecho
a que se le indemnice por todos los gastos y perjuicios que la suspensión le oca-
sione, los que deberán serle certificados y abonados. El artículo 35 del mismo
cuerpo legal, prescribe que las demoras en la terminación de los trabajos darán
lugar a multas al contratista, siempre que éste no pruebe que se debieron a cau-
sas justificadas y éstas sean aceptadas por autoridad competente. Por su parte
el artículo 39 de la citada ley indica, en lo que aquí interesa que el contratista
tendrá derecho a una indemnización por causas de pérdidas y averías o perjui-
cios ocasionados por culpa de los empleados de la administración o de fuerza

Así, el particular puede rescindir el contrato:

a) cuando las modificaciones que introdujo el Estado o
los errores en el presupuesto sobre la extensión o el va-
lor de las obras supere en un veinte por ciento en más
o menos el valor total de éstas;
OM
b) cuando se suprima totalmente un ítem;
c) cuando la Administración suspenda por más de tres
meses la ejecución de las obras;
d) cuando la Administración no entregue los elementos
.C
o materiales a su cargo y como consecuencia de ello el
contratista deba suspender las obras por más de tres
meses o reducir el ritmo del trabajo durante ese tiem-
po en más de un cincuenta por ciento;
DD
e) cuando el Estado no cumpla con la entrega de los terre-
nos o el replanteo de la obra y hayan transcurrido trein-
ta días desde el vencimiento del plazo respectivo (725).
LA
mayor o caso fortuito. Esta norma modifica los principios del derecho común,
poniendo a cargo de la Administración la reparación de los perjuicios ocasio-
nados al contratista en los casos en que ella taxativamente determina, es decir,
por actos de la propia comitente (inc. a) o por acontecimientos de origen natural
o extraordinarios… También expresó, que por establecer el citado artículo 39
un régimen de excepción, debe ser interpretado en forma restrictiva. Ello así ya
FI
que, a diferencia de lo que sucede en el derecho civil, en el que el caso fortuito

o la fuerza mayor implican una situación jurídica en la cual, a pesar de mediar
inejecución, el deudor queda exento de responsabilidad por incumplimiento de
sus obligaciones —artículo 513 del Código Civil— en el contrato de obra pública
se otorga al contratista estatal, el derecho a ser indemnizado (Fallos: 319:1681).
La situación en estudio está comprendida en los artículos 34, 35 y 39 de la ley

13.064, toda vez que las ampliaciones del plazo contractual tuvieron su origen
en hechos de la Administración (indefinición de ubicación de la obra, mayor
gasto por trabajos adicionales, cambio de la instalación de la calefacción, atra-
sos en la aprobación de un mayor gasto por la rescisión de la obra y sus conse-
cuencias). De la interpretación armónica de estas normas puede concluirse que
le corresponde al contratista la indemnización de los perjuicios efectivamente
sufridos, con los precios del contrato (art. 39 LOP)”. PTN, Dictámenes 234:174.
(725) De conformidad con la ley de la Provincia de Buenos Aires “el contra-
tista tendrá derecho a rescindir el contrato en los siguientes casos: a) Cuando por
causas imputables a la Administración Pública se suspenda por más de tres (3)
meses la ejecución de las obras. b) Cuando el contratista se vea obligado a redu-
cir el ritmo previsto en más de un cincuenta por ciento (50%) durante cuatro (4)

meses, como consecuencia de la falta de cumplimiento de la Administración

Pública en la entrega de la documentación, elementos o materiales a que se hu-
biere comprometido, según contrato. c) Cuando la Administración Pública no
efectúe la entrega de terrenos ni realice el replanteo cuando éste corresponda,
OM
dentro del plazo fijado en el contrato más una tolerancia de treinta (30) días,
siempre que esta circunstancia impida la iniciación de la obra. d) Cuando la
Administración Pública demore la emisión o pago de algún certificado por
más de tres (3) meses después del término señalado en los artículos 43 y 45, sin
perjuicio del reconocimiento de intereses, establecidos en los artículos 45 y 46
excepto que mediara culpa o negligencia del contratista. En todos los casos el
contratista intimará al Ministerio respectivo por intermedio de la repartición
correspondiente la que en el término que fije la reglamentación, deberá nor-
.C
malizar la situación” (art. 63). Según la ley de Córdoba, “el contratista tendrá
derecho a rescindir el contrato en los siguientes casos: a) Cuando las modifi-
caciones mencionadas en el Artículo 48 alteren el valor total de la obra contra-
tada en un treinta por ciento (30%) por lo menos. b) Cuando la administración
pública suspenda más de tres (3) meses la ejecución de la obra. c) Cuando el
DD
contratista se vea obligado a suspender la obra por más de tres (3) meses, o a
reducir el ritmo de avance de obra previsto en el contrato en más de un quince
por ciento (15%) durante el mismo período, debido a que la administración no
entregó en término los elementos que se comprometió a proveer. d) Por caso
fortuito o de fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones
emergentes del contrato. e) Cuando la administración no efectúe la entrega de
los terrenos o no apruebe el replanteo de la obra dentro de los sesenta (60) días,
LA
a partir de la firma del contrato, salvo que la falta de aprobación esté motivada
por errores del contratista” (art. 68). Por su parte, la ley de Mendoza dice que “el
contratista tendrá derecho a exigir la resolución del contrato en los siguientes
casos: a) Cuando la Administración no cumpliere con la entrega del bien en
que debiera realizarse la obra o no realizare el replanteo de la misma dentro
de los plazos y en las condiciones fijadas en el pliego, más una tolerancia de
FI
treinta (30) días; b) Cuando las alteraciones o modificaciones ordenadas en la

obra conforme a lo dispuesto en el capítulo VIII significaren una variación del
monto contractual que excediere a las condiciones y porcentaje obligatorios en
él mencionados; c) Cuando por causas imputables a la Administración, la obra
se suspendiere por más de tres (3) meses salvo que el plazo de ejecución fuere

menor de nueve (9) meses, en cuyo caso bastará el transcurso de un tercio de

este plazo de ejecución; d) Cuando el contratista se viere obligado a reducir el
ritmo del plan de trabajos en más de un cincuenta por ciento (50 %) durante
un lapso de cuatro (4) meses, como consecuencia de la falta de cumplimiento
por parte de la Administración en la entrega de la documentación, elementos o
materiales a que se hubiere comprometido contractualmente, salvo que el pla-
zo de ejecución fuere menor de un (1) año, en cuyo supuesto bastará el trans-
curso de un tercio de este plazo de ejecución” (art. 82). De acuerdo a la Ley de
Obras Públicas de la Provincia de San Luis “el contratista tendrá derecho a soli-
citar la rescisión del contrato en los siguientes casos: a) Cuando la Administra-
ción no efectúe la entrega de terrenos ni el replanteo cuando éste corresponda.
b) Cuando las alteraciones o modificaciones del monto contractual, contem-
pladas en el Capítulo VI, excedan las condiciones y el porcentaje obligatorio

¿Cuáles son las consecuencias de la rescisión del contrato

por culpa del Estado comitente? Veamos, el contratista tiene
derecho a:
1) cobrar los equipos, herramientas, instalaciones, útiles
OM
y demás elementos necesarios para las obras que no
tenga interés en retener, previa valuación de común
en él establecido. c) Cuando por causas imputables a la Administración, sus-

penda por más de tres (3) meses la ejecución de obra. d) Cuando el contratista
se vea obligado a reducir el ritmo establecido en el plan de trabajo, en más de
cincuenta por ciento (50 %) durante más de cuatro (4) meses, como consecuen-
.C
cia de la falta de cumplimiento por parte de la Administración en la entrega
de la documentación, elementos o materiales a que se hubiere comprometido
contractualmente. e) Cuando la Administración demore la emisión o pago de
uno o más certificados, que en conjunto superen el veinte por ciento (20 %) del
DD
monto contractual por más de tres (3) meses después del término señalado en
artículo 57 sin perjuicio del reconocimiento de intereses. Esta causa no podrá
ser invocada cuando mediare culpa o negligencia del contratista, o cuando se
refiriere a trabajos o provisiones cuya certificación no haya sido realizada por
no existir acuerdo de las partes. En este caso, los plazos comenzarán a regir
desde que exista resolución firme y definitiva al respecto. En todos los casos el
contratista intimará previamente a la Administración para que en el término
LA
de treinta (30) días corridos, normalice la situación. Vencido este término sin
que se haya normalizado la situación, el contratista tendrá derecho a solicitar a
la Administración, rescisión del contrato por culpa de ésta, la que debe pronun-
ciarse dentro del término de treinta (30) días corridos a contar desde la solici-
tud. Vencido este plazo sin que la Administración se pronunciare se entenderá
denegada la rescisión” (art. 72). La ley de Santa Fe dispone que “el contratista
FI
tendrá derecho a solicitar la rescisión del contrato en los siguientes casos: a)

Cuando por causas imputables a la Administración se suspenda por más de tres
meses la ejecución de la obra. b) Cuando el contratista se vea obligado a reducir
el ritmo de trabajo previsto en más de un 50%, durante más de tres meses, como
consecuencia de la falta de cumplimiento, por parte de la Administración, de la
entrega de elementos o materiales a que se hubiese comprometido. c) Por caso

fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones

emergentes del contrato. d) Cuando la Administración no efectúe la entrega de
terrenos o no realice el replanteo, si correspondiere, dentro del plazo fijado en
el contrato más una tolerancia de treinta (30) días, siempre que esta circunstan-
cia impida la iniciación de la obra. e) Cuando la Administración demore el pago
de algún certificado por más de cuatro (4) meses, después del término señalado
en el artículo 71, excepto si mediare culpa o negligencia del contratista, caso
fortuito o de fuerza mayor. f) Cuando la Administración, una vez adjudicada la
obra, modifique o altere el proyecto, en forma tal que implique una reducción
o aumento en más del veinte (20) por ciento del monto contratado. En todos los
casos el contratista intimará a la Administración la que en el término que fije la
reglamentación deberá normalizar la situación” (art. 90).

acuerdo y según los precios, costos y valores contrac-

tuales;
2) cobrar el importe de los materiales acopiados y con-
tratados en viaje o en elaboración que sean de recibo y
los gastos improductivos que fuesen consecuencia de
OM
la rescisión del contrato;
3) transferir los contratos celebrados para la ejecución de
las obras, sin pérdidas para él;
4) requerir la recepción provisional —en caso de que
haya ejecutado trabajos— y, luego de vencido el plazo
.C
de garantía, requerir la recepción definitiva y, por últi-
mo,
DD
5) no tiene derecho al cobro de suma alguna por los be-
neficios que hubiera podido obtener por las obras no
ejecutadas (726).
Pero, ¿cómo es en el campo del derecho privado? ¿En caso

de incumplimiento de las partes, éstas deben indemnizar los
LA
daños y perjuicios causados? y ¿cuál es el alcance de la repara-

ción? En el caso de un contrato privado, la parte incumplidora
debe reparar el daño emergente, el lucro cesante e incluso el
daño moral. Así, el art. 522, CC, establece que “en los casos de
FI
indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá

condenar al responsable a la reparación del agravio moral que
(726) Art. 54, ley 13.064. Según la ley de la Provincia de Buenos Aires, las

consecuencias son las siguientes: “a) Liquidación a favor del contratista del im-
porte de los materiales acopiados y los destinados a obra en viaje o en elabora-
ción que sean de recibo. b) Transferencia, sin pérdida para el contratista de los
contratos celebrados por el mismo para la ejecución de la obra o indemniza-
ción. c) Si hubiere trabajos ejecutados se efectuará la recepción provisional de-
biendo realizarse la definitiva una vez vencido el plazo de conservación fijado
cuando ésta corresponda. d) Liquidación a favor del contratista de los trabajos
realizados, a los precios de contrato reajustados. Este reajuste en los casos de
contratos por reajuste alzado, se hará aplicando el sistema establecido en el in-
ciso b) del artículo 34. e) Liquidación a favor del contratista de los gastos gene-
rales comprobados y beneficios correspondientes al monto de obra que ha de-
jado de ejecutar. f) No se liquidará a favor del contratista suma alguna por otros
conceptos que los especificados en este artículo” (art. 64).

hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho genera-

dor de la responsabilidad y circunstancias del caso”.
XIV.9. El pacto comisorio
OM
El pacto comisorio es “la cláusula en virtud de la cual se
estipula, por la voluntad de las partes, la posibilidad de reso-
lución del contrato por incumplimiento de una de ellas” (727).
Tengamos presente que el Código Civil, antes de la reforma de
la ley 17.711, establecía que “si no hubiere pacto expreso que
autorice a una de las partes a disolver el contrato si la otra no
.C
lo cumpliere, el contrato no podrá disolverse, y sólo podrá pe-
dirse su cumplimiento”.
El actual artículo 1204, CC, dice que “en los contratos con
DD
prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de
resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que
uno de los contratantes no cumpliera su compromiso”.
Luego, el Legislador agregó que “no ejecutada la prestación,

LA
el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento

de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo
que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con
los daños y perjuicios derivados de la demora, transcurrido
el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán
FI
resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato

con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y
perjuicios”. La finalidad es pues “liberar del vínculo a la par-
te cumplidora que se ve afectada por el incumplimiento de la

contraria, y otorgarle a aquélla la posibilidad de recurrir a otro

contrato con el cual pueda obtener una prestación equivalen-
te a la que le ha faltado” (728).
(727) Garrido y Zago, ob. cit., p. 397.

(728) El pacto comisorio constituye una cláusula habitual en los contra-
tos con prestaciones recíprocas. Ver, en tal sentido, CSJN, “Frieboes de Bencich,
Emilia s/ quiebra s/ incidente de venta del Hotel Elevage”, Fallos: 322:182. Ver
también: Messineo, F., Doctrina General del Contrato, t. II, 1986, p. 345. Borda,
G., Contratos, t. I, p. 235. Por su parte, Mosset Iturraspe aclara que “el pacto
comisorio acarrea la ineficacia de la relación contractual, agreguemos ahora

A su vez, “la parte que haya cumplido podrá optar por exigir
a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y
perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese de-
mandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solici-
tarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por re-
OM
solución”. Este derecho del acreedor de requerir la resolución
del acuerdo aun cuando hubiese solicitado originariamente el
cumplimiento del contrato, es definido entre los operadores
del derecho civil como ius variandi.
El pacto comisorio, igual que la excepción que prevé el

art. 1201, CC, está apoyado en el incumplimiento de la otra
.C
parte. En otras palabras, ¿qué ocurre ante el incumplimiento
de las obligaciones de cualquiera de las partes? Así, el cum-
plidor puede: a) oponerse al reclamo del otro que le exige el
DD
cumplimiento de sus obligaciones —excepción—, b) exigir el
cumplimiento, mediante intervención del juez, de las obliga-
ciones del incumplidor o c) resolver legalmente el contrato
—pacto comisorio—.
La Corte aceptó la aplicación del pacto comisorio en el mar-
LA
co de los contratos administrativos en particular en el prece-

dente “Herpazana SRL c. Banco Nación s/ contrato adminis-
trativo” (729).
Sin perjuicio de lo expuesto, nos remitimos a lo expuesto
FI
en el capítulo respectivo en el marco de la teoría general de los

contratos administrativos (tomo IV).
XIV.10. Las otras causales de extinción del contrato

La Ley de Obras Públicas establece que el contrato tam-

bién quedará rescindido en caso de muerte, quiebra o con-
curso civil del contratista, salvo que los herederos o el síndico
que constituye una medida de autodefensa, dirigida, al igual que la exceptio

non adimpleti contractus, a tutelar la condición de respectiva igualdad o pari-
dad entre las partes, salvaguardando el equilibrio contractual”, Mosset Itu-
rraspe, Jorge, ob. cit., p. 375.
(729) Fallos: 320:2808.

ofrezcan continuar con las obras en las condiciones oportu-

namente convenidas. Cabe agregar además, entre las causa-
les de extinción, a la incapacidad sobreviniente del particular
contratista o la extinción de la personalidad jurídica en el caso
de las sociedades.
OM
Por último, es posible también que las partes convengan la
rescisión del contrato de común acuerdo, siempre —claro—
que no existan causales de rescisión contractual por razones
imputables al empresario.
.C
XV. La impugnación de los contratos
Este capítulo ha sido desarrollado en el capítulo respectivo

DD
sobre la teoría general de los contratos administrativos desa-
rrollado en el tomo IV de este Tratado. Por tanto, corresponde
remitirnos a ese punto.
LA
XVI. Otros modos de resolución de los conflictos

contractuales
La LOP dice que “en caso de someterse el contratista al ac-

FI
tual trámite podrá convenir con la autoridad administrativa

un tribunal arbitral que decida en única instancia” (art. 55,
segundo párrafo).
Cabe recordar que al momento de la aprobación de la LOP

(año 1947) no se habían creado los juzgados de primera ins-

tancia en lo contenciosoadministrativo (730).
A su vez, en cumplimiento de la ley 12.910, el decreto re-

glamentario 11.511/47 creó la “Comisión Arbitral” que luego
se transformó en el Tribunal Arbitral de Obras Públicas con
(730) Los juzgados de Primera Instancia fueron creados por ley 13.278 y la
determinación de la competencia fue fijada en 1950 por ley 13.998 y decreto-ley
1285/58.

competencia para resolver sobre las variaciones de costos

en los contratos de obras públicas. Más adelante el decreto
1496/91 amplió su competencia, de modo tal que el tribunal
resultó competente para conocer sobre los contratos de obra
pública, concesión de obras públicas (ley 17.520) y consultoría
OM
(ley 22.460). Por su parte, esta última ley ya preveía la compe-
tencia del tribunal arbitral en cuestiones de consultoría (731).
Luego el tribunal fue disuelto por el decreto 1349/01 (732).

Por su parte, la Corte interpretó el artículo 55 de la Ley de
Obras Públicas, sosteniendo que para someter una cuestión a
.C
árbitros debe mediar una cláusula o compromiso arbitral en-
tre las partes contratantes (733). Sin perjuicio de ello, el Tribunal
estableció expresamente que no existe obstáculo constitucio-
nal para que el Estado Nacional someta a jurisdicción arbitral
DD
sus controversias con particulares, siempre que una ley así lo
establezca.
A su vez, el decreto 1299/00, ratificado por ley 25.414, y los
decretos 966/05 y 967/05 prevén la posibilidad de someter a
LA
árbitros los conflictos que se susciten en el marco de su apli-

cación.
XVII. La obra pública en la Ciudad de Buenos Aires

FI
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la

contratación de obras públicas se rige por la ley 13.064. Ello es
así en razón de lo dispuesto por la cláusula transitoria tercera

de la ley 70, según la cual “hasta tanto no se sancione una Ley

que regule el sistema de contrataciones del Estado y que orga-
(731) Artículo 27, ley 22.460.

(732) Ante el planteo de inconstitucionalidad del decreto 1349/01, la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación se expidió en la causa “Gardebled Hnos.
c. Poder Ejecutivo s/ amparo” del 14 de agosto de 2007, desestimando dicho
planteo.
(733) Causa “Techint Compañía Técnica Internacional S.A. c. Empresa
Nuclear Argentina de Centrales Eléctricas en liquidación y Nucleoeléctrica Ar-
gentina S.A.” del 8 de mayo de 2007.

nice la administración de sus bienes, continuará rigiendo la

normativa vigente a la fecha de la sanción de esta ley”.
En términos complementarios, la ley 2809 —sancionada
en el año 2008— adoptó un Régimen de Redeterminación de
Precios aplicable a los contratos de locación de obra regidos
OM
por la ley 13.064 y a los contratos de locación de servicios y
servicios públicos que así lo establezcan en términos expre-
sos. El objeto es establecer un valor compensatorio del real in-
cremento del costo sufrido por proveedor.
Cabe agregar que la ley sobre el régimen de compras y con-
.C
trataciones regulado por la ley 2095 excluye, entre otros, a los
contratos de obra pública.
El Estado local dictó normas reglamentarias de la ley
DD
13.064, por caso, el decreto 2186/04 reglamenta diversos as-
pectos de la contratación de las obras. Por ejemplo, establece
que para el llamado a licitaciones privadas debe invitarse a
no menos de seis firmas y que la modalidad de contratación
directa sólo se admite en los casos previstos en el art. 9° de
LA
la LOP (art. 2°). Asimismo, exige que en todos los casos, los
oferentes presenten certificado expedido por el Registro Na-
cional de Constructores de Obras Públicas o del Registro que
oportunamente se cree en el ámbito de la Ciudad (art. 4°).
FI
Por otra parte, mediante el decreto 1013/08 se establece

que para impugnar la preselección de oferentes o la preadju-
dicación, los oferentes deben constituir una garantía de entre
el 2 y el 5 por ciento del presupuesto de la obra, conforme la

escala que prevé el decreto. La garantía es devuelta al impug-

nante en caso de acogerse el planteo y se pierde a favor de la
Administración en caso de rechazo total o parcial. A su vez, el
decreto 1132/08 dispone los plazos de difusión de las licitacio-
nes en función del monto de contratación presupuestado.
En cuanto a los pliegos, existe un Pliego de Condiciones
Generales para Obras Menores —aprobado mediante el de-
creto 8828/78— y un Pliego de Bases y Condiciones Generales
para Obras Mayores —decreto 1254/08—.

Finalmente, cabe señalar que mediante la ley 2635, la Ciu-

dad adhirió al Régimen Nacional de Iniciativa Privada insti-
tuido mediante el decreto 966/05.
En suma, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el con-

trato de obra pública se encuentra regido fundamentalmente
OM
por la LOP, aunque modificada y complementada en ciertos
aspectos por normas locales.
uu
.C
DD
LA
FI


OM
.C
DD
LA
FI


OM
Capítulo XXII
Sumario: I. Concepto. Las diferencias con los contratos de obras
.C
públicas y concesión de servicios públicos.— II. El poder de ordena-
ción y regulación del concesionario respecto de los usuarios.— III. El
régimen normativo aplicable.— IV. La relación entre los actores del
modelo. Concedente, concesionario y usuario.— IV. La estructu-
DD
ra económico-financiera. El financiamiento. La remuneración del
concesionario. El peaje. La contribución de mejoras.— V. Los proce-
dimientos de contratación.— VI. Modalidades y plazo de concesión.
I. Concepto. Las diferencias con los contratos

LA
de obras públicas y concesión de servicios públicos
La concesión de obra pública es un contrato administra-

tivo mediante el cual el Estado le encomienda a un tercero la
ejecución o conservación de una obra. Así, por caso, construir,
FI
restaurar, reformar, modernizar, reponer o reparar obras.

A su vez, el contratista tiene derecho a la explotación de la
obra objeto del acuerdo y percibir el precio correspondiente.

Pero, ¿cuál es entonces la diferencia sustancial con el con-

trato de obra pública? Básicamente, en el marco del presente
contrato el pago no lo realiza directamente el Estado (propie-
tario de las obras), sino ciertos particulares en virtud del uso
de las obras cuya explotación corresponde al concesionario (1).
(1) M. Marienhoff explica que “La concesión de obra pública constituye

un contrato —de derecho público, desde luego— entre el Estado y un tercero
(administrado, generalmente), donde éste se obliga a realizar una obra (trabajo
público), cuyo pago no le será efectuado directamente por el Estado, sino por

Como veremos más adelante, las formas en que se instrumen-

ta dicho pago son el peaje y la contribución de mejoras, según
el caso (2).
En efecto, este instituto contractual se desarrolla frente a

la necesidad o conveniencia de ejecutar las obras sin que el
OM
Estado las solvente. En tal sentido, la ley 17.520, dictada en el
año 1967, justifica el uso de esta figura señalando que “nuestro
país requiere imperiosamente las obras públicas que posibili-
ten su desarrollo. Los recursos provenientes de los impuestos
(...) no permiten encarar con la rapidez que las circunstancias
.C
requieren este agudo problema nacional y nos obliga a buscar
nuevos mecanismos y fuentes de ingresos...”.
En ese contexto, la ley facultó al Poder Ejecutivo a otorgar

DD
concesiones de obra pública “a sociedades privadas o mixtas,
o a entes públicos para la construcción, conservación o explo-
tación de obras públicas mediante el cobro de tarifas o peaje”
por tiempo determinado.
LA
Asimismo, la ley aclaró que también “podrán otorgar-

se concesiones de obra para la explotación, administración,
reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de
obras ya existentes, con la finalidad de obtención de fondos
FI
para la construcción o conservación de otras obras que tengan

vinculación física, técnico o de otra naturaleza con las prime-
ciertos administrados” (Tratado de Derecho Administrativo, cit., t. III-B, p. 528).

Por su parte, R. Barra define la concesión de obra pública como “el sistema de

ejecución indirecta de una obra pública a través del cual el concesionario o de-
legado recibe del concedente o delegante el ejercicio de la competencia admi-
nistrativa de contratar con un tercero constructor la realización de esa obra pú-
blica y, por sí mismo o por un tercero, efectuar las operaciones necesarias para
el buen mantenimiento y explotación de la misma, quedando el pago de todas
las inversiones requeridas para la construcción, mantenimiento y explotación,
también delegado en el concesionario, quien recibe, asimismo, el cometido de
percibir los ingresos por la explotación de la obra, para destinarlos a amortizar
la inversión hecha y a satisfacer su beneficio empresario, que puede o no ser
participado con el delegante” (Contrato de obra pública, cit., t. I, ps. 306-307).
(2) Cabe aclarar, sin embargo, que la ley 17.520 admite también la posibili-
dad de que se realicen subvenciones estatales (art. 2°, inc. c, ley 17.520).

El Contrato de Concesión de Obra Pública 641
ras, sin perjuicio de las inversiones previas que deba realizar

el concesionario”.
La ley no establece mayores detalles sobre los términos en

que deben relacionarse la obra concesionada y las otras obras,
OM
limitándose a exigir una vinculación “física, técnica o de otra
naturaleza”. Los casos en que las obras se encuentren relacio-
nadas materialmente no parecen ofrecer mayores dificulta-
des. En cuanto al supuesto de vinculación técnica, se ha dicho
que ello es así cuando las obras se entrelazan constituyendo
un mismo sistema (3).
.C
Sin embargo la ley admite la posibilidad de que entre la
obra preexistente y el proyecto a financiar exista una vincu-
lación “de otra naturaleza”. Más allá de la laxitud de este con-
DD
cepto, ciertamente indeterminado, es indudable que debe
existir un vínculo razonable entre las obras.
A su vez, el contrato puede incluir obras accesorias o vin-

culadas con el trabajo principal.
LA
Cabe advertir también que las tareas encomendadas al

concesionario son más amplias que las que le corresponden
al contratista en el marco del contrato de obra pública, pues
FI
en el primer caso el objeto del contrato excede la ejecución de

las obras y, en tal sentido, incluye actividades como la gestión
del financiamiento, la explotación del bien y la percepción del
precio.

A su vez, tal como hemos señalado anteriormente en el de-

sarrollo de este Tratado, este contrato es “una mezcla de obra
pública por un lado y concesión de servicio público por el
otro”. Sin embargo, su diferencia sustancial con el contrato de
concesión de los servicios públicos es que éste sólo compren-
de servicios y no obras.
(3) R. Barra, “La concesión de obra pública”, Prudentia Iuris nº XXIII, ene-
ro-junio 1990, p. 23.

En síntesis, el contrato bajo estudio tiene por objeto la cons-

trucción, conservación o mantenimiento de una obra por me-
dio de su explotación por el concesionario.
OM
II. El poder de ordenación y regulación
del concesionario respecto de los usuarios
El aspecto que nos interesa mencionar aquí, más allá de

la jurisdicción federal o provincial respecto de las obras y el
poder estatal, es el poder de ordenación y regulación de los
.C
concesionarios de las obras.
Tomemos un caso puntual. Por ejemplo, las concesiones

DD
de los corredores viales. Este caso constituye actualmente el
supuesto quizás más paradigmático y usual de las concesio-
nes de obras.
El poder de ordenación y regulación sobre las rutas interpro-

vinciales e internacionales, en particular el tránsito y su con-
LA
trol, es claramente federal (4). Así, la Ley de Tránsito (ley 24.449)

reconoce a la Gendarmería Nacional las funciones de preven-
ción y control del tránsito en las rutas nacionales y otros espa-
cios del dominio público nacional.
FI
Pues bien, ¿cuál es el rol regulador y de control de las con-

cesionarias responsables de la explotación de esas rutas?
¿Pueden los concesionarios regular y ordenar el tránsito en

las rutas? ¿Es plausible que el concesionario dicte reglamen-

tos sobre los derechos y obligaciones de los usuarios? ¿Puede
el concesionario hacer cumplir los reglamentos dictados por
el Estado, es decir, ejecutarlos?
(4) Es del caso señalar que la Procuración del Tesoro de la Nación ha ad-
vertido que para que una ruta se considere sujeta a la jurisdicción nacional, no
basta con que mediante sucesivas conexiones de caminos locales pueda servir
o sirva de hecho al tráfico o tránsito interprovincial o internacional, sino que es
menester que forme parte de una red troncal, es decir que integre un “sistema”
(Dictámenes 209:212).

Un caso peculiar es el poder expropiador del concesiona-

rio. Cierto es que éste puede actuar como sujeto expropiante
en los términos de la ley 21.499, en cuyo caso debe estar habi-
litado previamente por la Autoridad de Aplicación según las
pautas fijadas por la ley que autorice la expropiación. Pero va-
OM
yamos sobre los otros aspectos (regulación y control).
Las concesionarias tienen obligaciones de cooperación

con el Estado concedente en el control del tránsito. Por caso,
el art. 7°, inc. k) del decreto 1994/93 (Marco Regulador de la
Concesión de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires),
.C
incluye entre los deberes y atribuciones de aquéllas, “sancio-
nar las infracciones que cometan los usuarios y requerir el
auxilio del Organo de Control cuando fuera necesario, con-
DD
forme lo que se establezca en el Contrato y en el Régimen de
Infracciones y Sanciones…” (5).
A su vez, el concesionario debe producir la información

necesaria para el control de velocidad y la operación del con-
LA
trol de pesos y dimensiones de los vehículos de transporte de

carga. En tal contexto, éste se encuentra facultado, por ejem-
plo, para solicitar a las fuerzas de seguridad el auxilio necesa-
rio para la detención y obligación del transportista de alijar el
FI
exceso de carga.
(5) Mediante el decreto 87/01 se creó el Organo de Control de las Concesio-

nes Viales (OCCOVI), a partir de la reestructuración del Organo de Control de

las Concesiones de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires (OCRABA).

El art. 5° del decreto asigna al organismo los siguientes objetivos: “Ejercer la
supervisión, inspección, auditoría y seguimiento del cumplimiento de los Con-
tratos de Concesión de Redes Viales y de todas aquellas obras viales que en lo
sucesivo sean concesionadas, en donde el Estado Nacional sea parte, a fin de
asegurar la calidad y adecuada prestación de los servicios y la protección de
los usuarios y los bienes públicos del Estado. Actuar coordinadamente con los
organismos especializados de las administraciones nacional y provincial en la
protección del ambiente, previniendo los impactos ambientales que pudieran
ocasionarse con motivo de la construcción, mantenimiento y explotación de los
corredores viales bajo su control”. Ver asimismo el convenio marco celebrado
entre el OCRABA y la Gendarmería Nacional para la realización de tareas de
prevención y control de tránsito (res. 3/01 de la OCCOVI).

Más allá de estas previsiones, el contrato de concesión co-

rrespondiente a los corredores viales (6) establece en términos
expresos que “la Concesionaria no asume la obligación de ejer-
cer las funciones de policía de seguridad y policía de tránsito
en el corredor vial, las que serán ejercidas por la Gendarmería
OM
Nacional, de conformidad con la ley 24.449, modificada por la
ley 26.363, el decreto 516/07, y no está obligada a responder por
sus consecuencias. No obstante, ante la ausencia de agentes pú-
blicos que lleven a cabo dicha actividad, la Concesionaria adop-
tará las medidas preventivas necesarias para el ordenamiento
del tránsito y la circulación, debiendo formular de inmediato,
.C
según el caso, las denuncias pertinentes ante la autoridad com-
petente, así como requerir su inmediata presencia. En ningún
caso podrá responsabilizarse a la Concesionaria por los hechos
previstos en el artículo 1124 del Código Civil” (7).
DD
Cabe finalmente advertir que la falta de poder de los con-
cesionarios de ordenar el tránsito es interpretado por algunos
autores como argumento a favor de la exclusión de su res-
ponsabilidad por los accidentes ocurridos en las rutas conce-
LA
sionadas (8). Sin embargo, los jueces, y la Corte en particular,

responsabilizan a los concesionarios por el incumplimiento
de sus obligaciones y no por el cumplimiento irregular de
las funciones presuntamente delegadas por el Estado. En tal
FI
(6) Ver punto 10.7. del Contrato de Concesión de Obra Pública de corredo-
res viales nacionales (decreto 1615/08 y res. 1095/08 del Ministerio de Planifica-
ción Federal, Inversión Pública y Servicios).
(7) El art. 1124 del Código Civil establece que “El propietario de un animal,
doméstico o feroz, es responsable del daño que causare. La misma responsabi-

lidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servir-
se de él, salvo su recurso contra el propietario”.
(8) “… los hechos delictuales penales constituyen un acontecimiento im-
previsible e inevitable de un tercero por quien la empresa concesionaria no tie-
ne que responder, ya que no cabe exigirle que se constituya en guardián del
orden social y sustituya la acción policial (Policía Federal, Provincial o even-
tualmente Gendarmería Nacional) en la prevención y represión de los delitos,
máxime cuando hay una atribución específica a tales entidades públicas” (Ló-
pez del Carril, Gonzalo, Responsabilidad Civil en Rutas, Autopistas y Vías
de Circulación - El rol de los Concesionarios Viales, Buenos Aires, La Ley, 1999,
p. 71; citado por Florián, Pablo, Concesión de Obra Pública, Buenos Aires, La
Ley, 2001, p. 40).

sentido se pronunció la Corte en los precedentes “Ferreyra” y

“Bianchi”.
III. El régimen normativo aplicable
OM
El contrato de concesión de obra pública se encuentra re-
gulado básicamente por la ley 17.520, con las modificaciones
introducidas por los artículos 57 y 58 de la Ley de Reforma del
Estado (ley 23.696). Dichos artículos fueron reglamentados, a
su vez, por el decreto 1105/89.
.C
Asimismo, resulta aplicable el régimen general de las con-
trataciones (decreto 1023/01), toda vez que el contrato de con-
cesión de obra pública se encuentra expresamente alcanzado
(artículo 4°, inciso b). Finalmente, cabe recurrir a los tratados
DD
internaciones y demás normas estudiadas en el marco de la
teoría general de los contratos; entre ellos, los Códigos Civil y
de Comercio (9).
La ley 17.520 dispone que “en todos los casos deberán respe-
LA
tarse, en cuanto a la etapa de construcción, las normas legales

establecidas para el contrato de obra pública en todo lo que
sea pertinente” (10). Por tanto, las normas a las que se recurre
en forma supletoria o analógica en materia de obras públicas
también son aplicables en principio al contrato de concesión.
FI
El criterio legislativo es razonable porque en el presente con-

trato, más allá de sus particularidades, el objeto es en parte
construir obras públicas de propiedad del Estado. De todos
modos las reglas sobre el contrato de obra pública deben apli-

carse salvo disposición en sentido contrario.

Es decir, debemos aplicar las leyes 17.520 y 13.064 y el de-
creto delegado 1023/01.
(9) Cabe mencionar, además, la Convención Interamericana contra la Co-

rrupción, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, la Ley de
Etica Pública 25.188, etc.
(10) Por ejemplo, el decreto 1295/02 sobre redeterminación de precios de
los contratos de obra pública excluye expresamente a los contratos de conce-
sión de obra pública (art. 2º in fine).

Vale citar aquí el precedente “Arenera Libertador” porque

la Corte interpretó allí que la ley 17.520 es complementaria de
la ley 13.064 (11).
El marco jurídico es, entonces, el siguiente. En primer lu-
gar, el operador debe intentar armonizar la ley 17.520 y el de-
OM
creto 1023/01 y, sólo si ello no fuese plausible, entonces debe
inclinarse por el marco especial (ley 17.520) y sólo aplicar el
decreto 1023 en términos supletorios. En segundo lugar, la ley
13.064 debe aplicarse respecto de las etapas constructivas sal-
vo que no fuere pertinente por disposiciones en sentido con-
trario.
.C
Por otro lado y con alcance complementario respecto del
marco jurídico antes detallado, cabe aplicar la ley 25.551 de
DD
Compre Nacional.
Finalmente, los contratos que el concesionario celebre con
terceros en el marco de ejecución de los trabajos relativos a
las obras concesionadas casi no están regulados. Por ejemplo,
cabe citar el decreto 1994/93, mediante el cual se aprobó el
LA
marco regulador de las concesiones de obra pública corres-

pondientes a la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, el decreto sólo establece cuál es el plazo de tales
acuerdos (12).
FI
(11) A propósito del art. 4° de la ley 17.520, Barra dice que “... queda claro
que la relación concesionario-constructor quedará regida, básicamente, por la
legislación de obras públicas. Para sentar principios coherentes debe entender-
se que ello no es sólo ‘en cuanto a la etapa de construcción’, sino también, y ello
es de fundamental importancia, durante la etapa de selección de la empresa

constructora, pues es aquí donde se deberá tener más en cuenta la necesidad de

proteger tanto el interés público (al contratar con una empresa apta para rea-
lizar eficazmente una obra, que se paga con fondos provenientes del público y
que integra el patrimonio del ente público concedente) y el interés privado de
las empresas constructoras, que, como se verá al analizar el procedimiento de
selección del contratista estatal, tienen derecho a la competencia o concurren-
cia a través de la selección de la ‘oferta más conveniente’” (Contrato de obra pú-
blica, cit, t. I, ps. 309-310).
(12) Ello, sin perjuicio de otras disposiciones que regulan aspectos pun-
tuales de la concesión. Por caso, el Reglamento para la Ejecución de Obras en
la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires Solicitadas y Financiadas por
Terceros (resolución 148/00 del Organo de Control de las Concesiones de la Red

Sin perjuicio de ello, sí debe aplicarse la ley 17.520 y el Ré-

gimen de Compre Nacional. Además, cabe reconocer las pre-
rrogativas del Estado respecto de la fiscalización de las tareas
llevadas a cabo por terceros.
OM
IV. La relación entre los actores del modelo.
Concedente, concesionario y usuario
El vínculo entre el Estado concedente y el concesionario

está regido por el derecho público. Este régimen está com-
puesto por el marco legislativo, reglamentario, los pliegos y el
.C
contrato particular.
El concesionario debe ejecutar, mantener y explotar la obra

DD
de conformidad con lo fijado en los instrumentos contractua-
les antes mencionados y recibe su compensación económica
que debe ser razonable en términos de inversiones y utilida-
des.
LA
Sin embargo, no es plausible describir y entender este

vínculo desde el lado exclusivamente contractual porque —tal
como explicamos en el marco del contrato de concesión de los
servicios públicos— el acuerdo repercute fuertemente sobre
terceros. Por tanto, ciertas cláusulas de los acuerdos —en es-
FI
pecial, las relativas a las tarifas— son claramente reglamen-

tarias.
Es más, entre concedente y concesionario no existe rela-

ción de principal y dependiente en los términos del artícu-

lo 1113 del Código Civil ni siquiera en los supuestos de delega-

ción de funciones propias del Estado en el concesionario.
En este contexto, cabe analizar también cuál es el vínculo

entre el concesionario y el usuario. En el antecedente “Arenera
de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires) y el Reglamento para el Seguimiento

de la Ejecución de los Contratos de Obras Mejorativas en los Corredores Viales
Nacionales bajo Concesión (resolución conjunta 19 y 1220/04 del OCCOVI y la
DNV, respectivamente).

Libertador” ya citado la Corte no se explayó sobre este aspecto

ni tampoco fue objeto de análisis en el caso “Colavita” (13).
Cabe recordar que en este último precedente, el Tribunal,

en su voto mayoritario, rechazó la demanda teniendo en consi-
deración las obligaciones derivadas del contrato de concesión.
OM
Así, según el Tribunal, no puede imputársele al concesionario
responsabilidad toda vez que éste no puede asumir frente al
usuario mayores deberes que aquellos que corresponden al
concedente. En igual sentido, la obligación establecida en el
Pliego de facilitar la circulación por el camino en condiciones
de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen
.C
molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios del
camino sólo consiste en tareas de remodelación, conservación
y explotación del corredor vial enderezadas al mantenimiento
DD
y señalización de calzadas y banquinas, y la oferta de servi-
cios auxiliares al usuario (14).
Sin embargo, el juez Vázquez en su disidencia sostuvo que
“... el contenido y términos de la relación de derecho público
que existe entre el concedente o el concesionario no es opo-
LA
nible al usuario del sistema de rutas concesionadas por peaje,

quien al pagarlo establece con la empresa concesionaria una
relación de derecho privado distinta de base contractual. En
tal sentido, el vínculo que enlaza al usuario con el concesio-
nario vial es una típica relación de consumo (arg. arts. 1° y 2°,
FI
ley 24.240), por lo que la responsabilidad del último por los

daños sufridos por el primero se ubica en el régimen contrac-
tual”.

Los jueces —en el voto mayoritario— también resolvieron

que “el ejercicio del poder de policía de seguridad que corres-
ponde al Estado —cuyo incumplimiento se le endilgaba— no
resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento
en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte,
toda vez que no parece razonable pretender que su responsa-
(13) Sent. del 7 de marzo de 2000 (Fallos: 323:318).

(14) CSJN , “Colavita, Salvador c. Buenos Aires, Provincia s/ daños y perjui-
cios”. sent. del 7 de marzo de 2000, Fallos 323:318.

bilidad general en orden a la prevención de los delitos puede

llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias daño-
sas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su
intervención directa”.
En otro caso posterior, “Ferreyra”, el actor sufrió un acci-
OM
dente por colisión con un animal suelto, cuando circulaba por
la ruta Nicolás Avellaneda. El juez de primera instancia y la
Cámara condenaron a la empresa VICOV S.A., en su carácter
de concesionario del servicio vial. Por su parte, la Corte en su
mayoría rechazó el recurso (15).
.C
Sin embargo, el voto minoritario sostuvo que aun cuando
el Estado, dentro del marco de la concesión, ejerce derechos
fundamentales, la vinculación entre el concesionario y el
usuario resulta comprensiva de derechos de naturaleza con-
DD
tractual de diversa entidad e intensidad en tanto aquél realiza
la explotación por su propia cuenta y riesgo, lo cual se corres-
ponde con la noción de riesgo y ventura inherente a todo con-
trato de concesión (16).
LA
Así, existe “responsabilidad objetiva de la concesionaria,

quien asume frente al usuario una obligación de seguridad
por resultado, consistente en que aquél debe llegar sano y sal-
vo al final del recorrido, en consonancia con el principio de
buena fe (art. 1198 del Código Civil) y el deber de custodia que
FI
sobre aquélla recae”.
(15) CSJN, “Ferreira, Víctor D. y otro c. V.I.C.O.V. S.A.”, sent. del 21 de marzo
de 2006, Fallos 329:646.

(16) Voto del juez Zaffaroni. A su vez agregó que en consonancia con el
riesgo asumido y la actuación que le es propia, cabe atribuirle la responsabili-
dad directa y personal por las consecuencias derivadas del cumplimiento del
contrato. La naturaleza de esa relación determina la responsabilidad objetiva
de la concesionaria, quien asume frente al usuario una obligación de seguri-
dad por resultado, consistente en que aquél debe llegar sano y salvo al final del
recorrido. Para eximirse de responsabilidad el concesionario debe acreditar el
acaecimiento de caso fortuito, culpa de la víctima o de un tercero por el que
no debe responder. Por último, la responsabilidad del concesionario no resulta
enervada por la que recae sobre el dueño o guardián del animal en los términos
del artículo 1124 del Código Civil, ya que la existencia de esta última no excluye
a la primera, en tanto se trata de un supuesto en el que, aun cuando concurran,
obedecen a un factor de imputación diverso.

A su vez, otro de los jueces —en el voto minoritario— adu-

jo que en el presente caso se trata de la seguridad, entendi-
da como un valor que debe guiar la conducta del Estado así
como a los organizadores de aquellas actividades que, directa
o indirectamente, estén vinculados con la vida o la salud de
OM
las personas. Y agregó que el ciudadano común que accede a
una ruta concesionada tiene una confianza fundada en que el
organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad.
Ello es así porque la prestación de servicios masivos presenta
un grado de complejidad y anonimato que resultan abruma-
dores para los ciudadanos que los reciben. El funcionamiento
.C
regular y el respaldo de las marcas y el Estado es lo que genera
una apariencia jurídica que simplifica su funcionamiento y lo
hace posible.
DD
Luego, concluyó que el vínculo que une al que contrata o
usa el servicio y el concesionario, es una relación de consumo
de la cual surge un deber de seguridad de fuente constitucio-
nal, sin perjuicio de que no es posible afirmar la existencia de
una garantía de resultado. Por su parte, el supuesto particu-
LA
lar de accidentes ocurridos con ocasión del paso de animales

por rutas concesionadas no constituye un evento imprevisi-
ble, sino por el contrario, ha sido claramente previsible para
el prestador del servicio (17). En efecto, el deber de seguridad
obliga al prestador a adoptar medidas de prevención adecua-
FI
das a los riesgos previsibles; riesgos entre los que se incluyen

los accidentes como el que dio origen al pleito.
Es importante resaltar que en el caso “Ferreyra” la Corte

sólo analizó el vínculo entre el usuario y el concesionario, con

prescindencia del Estado concedente.
En el antecedente “Bianchi” —año 2006—, los actores de-
mandaron por daños y perjuicios a la Provincia de Buenos Ai-
res, Camino del Atlántico S.A. y a quien resulte dueño o guar-
dián de los animales causantes del accidente que motivó el
litigio.
(17) Voto del juez Lorenzetti.

La Corte rechazó los argumentos invocados para deman-

dar a la Provincia porque los actores “no han identificado si-
quiera mínimamente cuál es ese deber de seguridad específi-
co incumplido, señalando su objeto y fundamento normativo,
definiendo su alcance y grado de exigibilidad, y explicando
cómo se configuró su inobservancia”.
OM
Por otro lado, la Corte entendió que la concesionaria sí era
responsable pues “en el derecho vigente a la época del evento
dañoso, el vínculo era contractual, regulado por el Código Ci-
vil, ya que no cabe duda alguna que la relación entre el conce-
sionario y el usuario es diversa a la que el primero tiene con el
.C
Estado, y que este último paga un precio o canon para el uso
de la ruta y los servicios consiguientes”.
Luego, “existiendo una relación contractual, cabe sostener
DD
que el concesionario no asume una obligación de dar el uso y
goce de una cosa, sino de prestar un servicio. Esta calificación
importa que hay una obligación nuclear del contrato, cons-
tituida por la prestación encaminada al mantenimiento de
la ruta en todos sus aspectos y, también, deberes colaterales
LA
con fundamento en la buena fe (art. 1198, Código Civil). Entre

estos últimos existe un deber de seguridad, de origen legal e
integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a
la adopción de medidas de prevención adecuadas a los con-
cretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto re-
FI
sulten previsibles”.
No obstante, la Corte aclaró que “la apuntada previsibili-
dad de los riesgos que adjetiva a la obligación de seguridad a

cargo del concesionario, puede variar de un supuesto a otro,

pues no todas las concesiones viales tienen las mismas ca-
racterísticas operativas, ni idénticos flujos de tránsito, exten-
sión lineal, condiciones geográficas, grados de peligrosidad
o siniestralidad conocidos y ponderados, etc. En muchos ca-
sos, podrá establecerse un deber de previsión en atención al
art. 902 del Código Civil que no puede ser exigido en otros, lo
cual vendrá justificado por las circunstancias propias de cada
situación, siendo notorio que no puede ser igual el tratamien-
to de la responsabilidad del concesionario vial de una autopis-

ta urbana, que la del concesionario de una ruta interurbana,

ni la del concesionario de una carretera en zona rural, que la
del concesionario de una ruta en zona desértica. Como con-
secuencia de ello, incumbe al juez hacer las discriminaciones
correspondientes para evitar fallos que resulten de formula-
OM
ciones abstractas y genéricas” (18).
Finalmente, el Tribunal concluyó que en “el supuesto par-
ticular de accidentes ocurridos con ocasión del paso de ani-
males por rutas concesionadas, es claramente previsible para
un prestador de servicios concesionados… y que, en la mano
que transitaban, estaba prevista la colocación de uno semejan-
.C
te [cartel que indicaba la presencia de animales sueltos]...”.
Por nuestro lado, interpretamos que el vínculo entre con-

DD
cesionaria y usuario es en parte contractual y en parte regla-
mentario. Así, por ejemplo, las obligaciones de seguridad de la
concesionaria no nacen necesariamente del contrato entre la
concesionaria y el usuario sino del marco regulador.
Otro de los aspectos reglamentarios del vínculo es el pre-

LA
cio por el uso de las obras. Es decir, el Estado concedente ejer-

ce el poder de regular el precio no en razón del contrato entre
concesionario y usuario sino por las atribuciones que le re-
conoce el propio marco normativo y de conformidad con el
FI
reconocimiento cierto de los derechos de los usuarios. Así, el

precio del peaje es fijado por el Estado y ello es especialmente
razonable cuando el usuario no dispone de vías alternativas
de tránsito.

Las obligaciones del concesionario con el usuario no na-

cen sólo del contrato entre las partes sino del marco norma-
tivo, es decir, los principios, los reglamentos del servicio y el
contrato entre el Estado y el concesionario (así, por ejemplo,
en términos de estipulaciones a favor de terceros). Por ejem-
(18) CSJN, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Buenos Aires, Provin-
cia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián
de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, sent. del 7 de no-
viembre del 2006, Fallos: 329:4944.

plo, la Ley de Defensa del Usuario y Consumidor (ley 24.240)

reconoce el carácter de usuario sin relaciones de consumo en-
tre partes (19).
En particular, el usuario tiene derecho al acceso y uso de

las obras en términos razonables e igualitarios. Este marco no
OM
puede ser desconocido en el contrato entre concesionario y
usuario.
En síntesis, la Corte se ha expedido sobre el vínculo entre

el concesionario y el usuario principalmente en el marco de
los daños sufridos en los corredores viales (en muchos casos,
.C
ocasionados por animales sueltos). Sin embargo, las decisio-
nes del Tribunal sobre este punto han seguido criterios disí-
miles.
DD
En efecto, cabe recordar que, en el ya citado precedente
“Colavita”, el Tribunal rechazó el reclamo de daños contra la
concesionaria sin abundar sobre la naturaleza de la relación
entre ésta y el usuario damnificado. El fallo destacó que el po-
der de policía de seguridad no resultaba fundamento suficien-
LA
te para endilgarle responsabilidad al Estado ni, consecuente-

mente, a la concesionaria, “quien no puede asumir frente al
usuario —por la delegación de funciones propia de la conce-
sión— derechos o deberes mayores a los que correspondían al
ente concedente”. Además, con el objeto de determinar cuáles
FI
son las obligaciones de la concesionaria, se basó en el contra-

to de concesión que, en opinión del Tribunal, no incluía medi-
das tales como el control de los alambrados linderos.

(19) Art. 1° de la ley 24.240 (según ley 26.361): “Objeto. Consumidor. Equi-
paración. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario,
entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bie-
nes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social (…) Se considera asimismo consumidor
o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuen-
cia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier
manera está expuesto a una relación de consumo”. Nótese que en su redacción
anterior, la norma consideraba consumidores o usuarios a “… las personas físi-
cas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio
propio o de su grupo familiar o social…” (énfasis agregado).

Las decisiones posteriores de la Corte en los autos “Ferreyra”

y “Bianchi” se construyeron desde el vínculo contractual en-
tre el concesionario y usuario, aunque con diferentes matices
respecto de las obligaciones del concesionario.
De todos modos, cierto es que el vínculo contractual está
OM
cruzado por fuertes trazos reglamentarios.
V. La estructura económico-financiera.
El financiamiento. La remuneración
del concesionario. El peaje.
.C
La contribución de mejoras
V.1. La estructura económico financiera del contrato

DD
Las actividades que debe desarrollar el concesionario de
financiamiento, conservación y explotación de las obras, su-
madas al hecho de que no siempre es posible predeterminar
el nivel de recaudación por las tarifas que percibe el concesio-
nario, nos permite advertir el nivel de complejidad de la es-
LA
tructura económica de este contrato.

La ley 23.696 establece que en todos los casos deberá ase-
gurarse “que la eventual rentabilidad no exceda una relación
razonable entre las inversiones efectivamente realizadas por
FI
el concesionario y la utilidad neta obtenida por la concesión”

(artículo 57). A su vez, con el propósito de establecer si existe
ese nexo razonable, debe analizarse la estructura económico
financiera del contrato que puntualmente exprese la tasa de

retorno de la inversión a realizar (art. 57, decreto 1105/89).

Por su parte, la ley 17.520 (artículo 3°) dice que, a efectos
de definir la modalidad de la concesión (onerosa, gratuita o
subvencionada por el Estado), el Poder Ejecutivo debe conside-
rar las siguientes pautas, (a) que el nivel medio de las tarifas no
exceda al valor económico medio del servicio ofrecido y (b) la
rentabilidad de la obra, teniendo en cuenta el tráfico presun-
to, el pago de la amortización de su costo y los intereses, el
beneficio y los gastos de conservación y explotación.

Además, si la concesión fuese gratuita o subvencionada

por el Estado, debe precisarse cuáles son las obligaciones de
reinversión del concesionario y participación del Estado en el
supuesto de que los ingresos resulten superiores a los previs-
tos (20).
OM
También se ha desarrollado la idea de que en caso de gra-
tuidad de la concesión el contrato establezca el número de
usuarios y que si registrase una cantidad menor, el conceden-
te pague una subvención igual al monto que resulte de tales
diferencias. A su vez, si se registrase un número mayor, el con-
.C
cesionario debe pagar el canon equivalente (21).
En efecto, es posible admitir cambios en la modalidad de la

concesión en función de la evolución económica del contrato,
DD
aunque ello no necesariamente supone que el Estado garanti-
ce una determinada rentabilidad a la concesionaria.
En este sentido, el modelo de contrato para las concesiones

de los corredores viales nacionales cuya licitación se dispuso
LA
por medio del decreto 1615/08, prevé expresamente que “la

Concesionaria acepta el cambio de modalidad de la Concesión
si tal circunstancia se tornara necesaria por aplicación de los
ajustes de canon o subvención previstos por el procedimiento
de revisión de la rentabilidad estipulado por el Capítulo VII
FI
del Pliego de Especificaciones técnicas generales. El cambio

de modalidad será aprobado por el Concedente” (22).
(20) En ese orden, el Pliego de Especificaciones Técnicas Generales (PETG)

para las concesiones de corredores viales nacionales licitadas en el marco del

decreto 1615/08, dispone que “A los fines del artículo 3º de la Ley Nº 17.520, en
el caso de Concesiones subvencionadas, si el ingreso real derivado de un mayor
tránsito supera el previsto en el Plan Económico Financiero presentado con la
Oferta, el mayor ingreso producido por ese aumento de tránsito será destina-
do a una rebaja de la subvención o a la ejecución de obras o trabajos no previs-
tos en el Corredor Vial concesionado, a criterio de la Autoridad de Aplicación”
(art. 93.6).
(21) Fanelli Evans, “El riesgo en la concesión de obra pública”, LA LEY,
1992-C, 1084.
(22) Cláusula 8.4. Los documentos correspondientes a estas licitaciones se
encuentran disponibles en el sitio de la OCCOVI (www.occovi.gov.ar).

A su vez, en el Capítulo VII del Pliego de Especificaciones

Técnicas Generales se dice que “el Postulante deberá adjuntar
un esquema de ingresos y egresos que refleje a lo largo de todo
el período de la Concesión, la viabilidad económico-financie-
ra de su propuesta, denominado Plan Económico Financiero,
OM
según los requerimientos del Pliego Especificaciones Técni-
cas Particulares, con la condición de que la Tasa Interna de
Retorno (TIR) no podrá superar el quince (15 %) por ciento no-
minal anual...” (23).
Asimismo, en el marco del ejemplo dado, el Pliego señala
.C
que “el presente contrato es, a todos los efectos, un contrato
de riesgo, en el cual el Estado nacional no garantiza tránsi-
to ni beneficios” (24). En el mismo sentido, “si los ingresos por
DD
peaje resultaran inferiores a los de la oferta, la concesionaria
no tendrá derecho, en ningún caso, a reconocimiento algu-
no por la menor rentabilidad que dicha circunstancia pudiere
generar” (25).
LA
Es decir, los pliegos de las licitaciones de los corredores

viales nacionales prevén una revisión periódica del plan eco-
nómico financiero, pero se aclara que el Estado no garantiza
tránsito ni beneficios. Por otra parte, el Organo de Control tie-
ne a su cargo “la verificación del mantenimiento de su rentabi-
FI
lidad real dentro de los parámetros de razonabilidad estable-

cidos por la legislación de aplicación… sin que ello implique
garantizar dicha rentabilidad” (art. 93.7 del PETG).

En síntesis, el Estado en principio no tiene la obligación

de garantizar niveles de rentabilidad. Nótese, además, que el
art. 57 de la ley 23.696 habla de la “eventual rentabilidad” del
concesionario. En relación con la distribución de los riesgos,
(23) Art. 93 del PETG.

(24) Ello, sin perjuicio de la revisión anual del plan económico financiero,
para la cual se consideran, entre otros parámetros, el tránsito real verificado
por el Organo de Control (art. 93.7 del PETG).
(25) Art. 93.7 del PETG.

nos remitimos al análisis detallado que realizamos en el capí-

tulo siguiente de este Tratado sobre las obras públicas (26).
También corresponde hacer una mención sobre el otor-
gamiento de concesiones sobre obras preexistentes con el objeto
de construir o conservar otras obras. En estos casos, la estruc-
OM
tura económica del contrato presenta diferencias evidentes
porque la tarifa de peaje que percibe el concesionario tiene un
destino distinto. La ley 23.696 incorporó un segundo párrafo
aclaratorio al art. 1° de la ley 17.520, en el que se contempla ex-
presamente esta posibilidad. De este modo se han despejado
las dudas sobre la posibilidad de otorgar concesiones de obra
.C
“para la explotación, administración, reparación, ampliación,
conservación o mantenimiento de obras ya existentes, con la
finalidad de obtención de fondos para la construcción o con-
servación de otras obras que tengan vinculación física, técni-
DD
co o de otra naturaleza con las primeras, sin perjuicio de las
inversiones previas que deba realizar el concesionario. Para
ello se tendrá en cuenta la ecuación económico-financiera de
cada emprendimiento, la que deberá ser estructurada en or-
den a obtener un abaratamiento efectivo de la tarifa o peaje a
LA
cargo del usuario”.

Así, el peaje que pague el usuario debe solventar, por un
lado, los gastos de mantenimiento o ampliación de las obras
preexistentes y, en su caso, las construcciones de las nuevas
FI
obras.
(26) R. Barra sostiene que el contrato de concesión de obra pública no se

celebra a riesgo y ventura por parte de la concesionaria, aduciendo que “no se

puede pretender que por el solo hecho de un resultado desventajoso en la explo-

tación de la obra su propietario la obtenga sin pagar su precio justo y a costa del
constructor”, ob. cit., p. 362. También invoca el “principio de intangibilidad de
la remuneración del contratista particular” y menciona el art. 7° de la ley 17.520,
en cuanto establece que “En los casos en que las inversiones motivo de la conce-
sión fuesen a ser financiadas con recursos del crédito a obtenerse por el Estado
o por el concesionario con la garantía de éste, la concesión —además de prever
los procedimientos de fijación y ajuste de tarifas— deberá contener las dispo-
siciones que aseguren la amortización y servicio de las deudas y obligaciones a
contraerse, así como la obligación del Estado de proveer el eventual defecto de
ingresos si las tarifas autorizadas o reajustadas no resultasen suficientes”. Este
autor critica la “aparente” limitación a los supuestos en que se haya recurrido al
crédito de terceros con garantía estatal.

De todos modos, cabe aclarar que las obras a financiar con

fondos provenientes de una concesión sobre bienes preexis-
tentes, no implica que la ejecución de aquéllas deba hacerse
por concesión. Es decir, “el destino de los fondos obtenidos
por la concesión otorgada para la construcción o conserva-
OM
ción de otras obras, no necesariamente conlleva el sistema de
concesión para estas últimas” (27).
Debemos considerar, finalmente, la posibilidad de que las

obras sean ejecutadas mediante aportes públicos y privados.
En ese sentido, el art. 5° de la ley 17.520 faculta al Poder
.C
Ejecutivo a crear sociedades anónimas mixtas con o sin ma-
yoría estatal, u otros tipos de personas jurídicas, para el cum-
plimiento de los fines de esa ley.
DD
Más recientemente y en igual sentido, se creó el Régimen de
Asociación Público-Privada (decreto 967/05) con el propósito
de articular fondos públicos y privados. En el considerando de
este decreto se señala que es “un modelo mediante el cual el
Sector Público se asocia con el sector privado para el desarro-
LA
llo de proyectos de infraestructura y servicios, compartiendo

los riesgos y mejorando la agilidad de las operaciones”.
Los contratos de asociación público-privada deben obser-

FI
var los siguientes principios, a saber, a) eficiencia en el cum-

plimiento de las funciones del Estado, b) respeto a los intere-
ses y derechos de los destinatarios de los servicios públicos y
de los entes privados comprometidos en la ejecución de los
emprendimientos públicos, c) no delegación de las funciones

de regulación y poder de policía del Estado, d) responsabilidad

fiscal en la celebración y ejecución de los contratos, e) transpa-
rencia en los procedimientos y decisiones, f) sustentabilidad
económica de los proyectos de Asociación Público-Privada y
g) asignación de los riesgos, de acuerdo a la capacidad de ges-
tión de los contratantes y criterios de mayor eficiencia (28).
(27) Art. 58, inc. b), decreto 1105/89.

(28) Art. 1º, decreto 967/05.

En este marco es posible llevar a cabo la ejecución, am-

pliación, operación y mantenimiento de obras, entre otros
emprendimientos. El proceso de selección del socio privado
debe realizarse conforme las leyes 13.064 y 17.520 y el decre-
to 1023/01 (29). Finalmente, la propiedad de las obras corres-
ponde al Estado (30).
OM
V.2. Las técnicas de financiamiento previo
Como ya señalamos, una diferencia central entre este con-

trato y el de obra pública es el modo de financiamiento. En
.C
efecto, en el contrato de concesión de obra pública el Estado
no paga la obra y, por tanto, los recursos deben ser anticipados
por el concesionario o las entidades financieras.
DD
Este último camino es el más frecuente porque el conce-
sionario no ejerce comúnmente actividades financieras y,
además, estos emprendimientos exigen inversiones significa-
tivas. Es más, los créditos son otorgados muchas veces no por
una entidad crediticia sino por consorcios de bancos (es decir,
LA
préstamos sindicados).
A su vez, en ciertos casos, el concesionario otorga garantías
a los acreedores en términos de cesión de futuros flujos.
FI
El costo financiero es, pues, un rubro relevante en la es-

tructura económica del contrato, y así es reconocido por la ley
17.520 en tanto dispone que cuando medie financiación “con
recursos del crédito a obtenerse por el Estado o por el con-
cesionario con la garantía de éste, la concesión —además de

prever los procedimientos de fijación y ajuste de tarifas— de-
(29) Art. 6º, decreto 967/05.

(30) Art. 2º, decreto 967/05. Las asociaciones público-privadas deben ob-
servar las siguientes pautas básicas: (i) un plazo de vigencia compatible con la
amortización de las inversiones a realizar; (ii) facultad de subcontratación par-
cial de obras y/o servicios; (iii) estipulación de las penalidades para el caso de in-
cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del particular o de la
Administración Pública; (iv) fijación de los supuestos y modalidades de extinción
de la relación contractual, antes del vencimiento del plazo de vigencia de la aso-
ciación; y (v) adhesión al régimen de oferta pública previsto en la ley 17.811.

berá contener las disposiciones que aseguren la amortización

y servicio de las deudas y obligaciones a contraerse, así como
la obligación del Estado de proveer el eventual defecto de in-
gresos si las tarifas autorizadas o reajustadas no resultasen
suficientes” (art. 7°, párr. segundo).
OM
La responsabilidad del Estado concedente por las deudas
contraídas por el concesionario no es un aspecto controversial
si el Estado se constituyó como garante de tales obligaciones. Sí
cabe aclarar que el límite de la responsabilidad estatal respec-
to de los créditos de terceros es el monto que eventualmente
adeude al concesionario por las prestaciones ya realizadas. En
.C
igual sentido, el art. 1645 del Código Civil establece que “los
que ponen su trabajo o materiales en una obra ajustada en un
precio determinado, no tienen acción contra el dueño de ella,
DD
sino hasta la cantidad que éste adeuda al empresario”.
Sin embargo, en este punto cabe preguntarse si el Estado

debe garantizar todos los créditos que contrae el concesiona-
rio.
LA
Se ha sostenido que “toda la financiación que el conce-

sionario haya contratado con terceros, y en la medida de su
efectivo destino a la obra concedida (incluyendo los gastos
de explotación y mantenimiento), gozan, para los terceros, de
FI
una implícita garantía estatal” (31). En otros términos, según

este criterio, el Estado es en verdad el deudor y por tanto debe
responder incluso por los incumplimientos que fuesen impu-
tables al propio concesionario (32). No compartimos este crite-

rio porque no es razonable que el Estado en su condición de

deudor se constituya en garante de sus propios compromisos
(31) Contrato de obra pública, cit., t. I, p. 332.

(32) Ello es así en razón de que “... esos capitales fueron invertidos (o de-
bieron serlo, lo que excluye la responsabilidad del acreedor en el caso de des-
viación de los fondos, siempre que esto último no haya ocurrido con su cono-
cimiento) en la ejecución de una obra (...) que es de propiedad de la concedente;
si ésta no paga a los aparentes acreedores del concesionario, se queda con la
obra en forma gratuita, lo que es un supuesto ajeno, no sólo al contrato de con-
cesión de obra pública, sino al mismo principio de la buena fe”, ob. cit., p. 339.

y cabe recordar que la ley 17.520 le autoriza al Estado a consti-

tuirse en garante (33).
En síntesis, el Estado sólo debe responder cuando se cons-
tituyó en garante. De todos modos, sí debe responder nece-
sariamente por los créditos de terceros cuando éstos se su-
OM
broguen en los derechos del concesionario y por aplicación
analógica del art. 1196 del Código Civil (34). En tal caso, el Esta-
do no es responsable en términos directos y principales sino
por vías oblicuas.
A su vez, en relación con las garantías estatales cabe añadir
.C
que si el concesionario hubiese percibido las tarifas del peaje
por el período convenido contractualmente o, en su caso, los
subsidios del Estado, entonces no es razonable afirmar que el
Estado es el garante de las obligaciones del concesionario en
DD
su condición de propietario de las obras porque pagó el precio
consensuado en términos íntegros.
V.3. El modelo del peaje

LA
El peaje como ya adelantamos en el desarrollo de este ca-

pítulo es el precio que debe pagar el usuario por el uso de las
obras públicas construidas, conservadas o explotadas por el
concesionario e incluye los costos y la retribución o ganancia
FI
de éste. Este precio es comúnmente llamado tarifa.

Cabe agregar que el precio puede ser destinado a esas
obras o, en su caso, a otras accesorias o complementarias de
aquéllas (35).

(33) Ver, en sentido contrario, Barra, R., ob. cit., p. 338.

(34) Art. 1196 del Código Civil: “Sin embargo los acreedores pueden ejercer
todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inhe-
rentes a su persona”.
(35) G. Badeni explica que “el peaje constituye una especie de tributo o
contribución que se impone a quien voluntariamente y bajo las condiciones
que establece la ley, ejerce el derecho de transitar accediendo a la categoría de
usuario de una obra pública, debiendo los fondos recaudados ser destinados ex-
clusivamente a satisfacer todos los gastos que demande la construcción, amor-
tización, uso o mantenimiento de esa obra, o de aquellas accesorias o comple-

Por su parte, la Corte definió el peaje como la “contribu-

ción caracterizada por la circunstancia de que el legislador la
asocia con un proyecto de construcción, conservación o me-
jora que identifica con particular claridad” (36).
A su vez, el peaje —en el marco de la concesión de las obras
OM
públicas— fue incorporado en nuestro derecho desde mucho
antes de la sanción de la ley 17.520. En efecto, la ley 814 ya au-
torizaba al Poder Ejecutivo a licitar “... la construcción, recons-
trucción, mejora y conservación de los puentes y caminos na-
cionales, por empresas particulares, con facultad de cobrar
peaje...” (art. 1°) (37).
.C
La Corte se expidió sobre la constitucionalidad del peaje
en el fallo ya citado “Estado Nacional c. Arenera Libertador”
DD
(1991). En este precedente, el Estado Nacional reclamaba el
pago de derechos de peaje dispuestos por la ley 22.424 y las
resoluciones 53/82 y 565/82 del Ministerio de Economía, co-
rrespondientes al uso del Canal “Ingeniero Emilio Mitre” por
parte de buques de propiedad de Arenera El Libertador. La
pretensión fue acogida en primera y segunda instancia (sólo
LA
respecto de uno de los buques, cuya pertenencia a la deman-

dada se juzgó acreditada). Ello motivó el recurso extraordina-
rio de Arenera Libertador.
FI
En su recurso, el demandado cuestionó la constitucionali-

dad del peaje cuyo pago se le reclamaba con motivo del uso de
un canal por buques de su propiedad. Entre otros argumen-
tos, sostuvo que el peaje es válido en tanto se otorgue un be-
neficio real y concreto al usuario, y éste tenga la posibilidad

mentarias con las cuales está relacionada conformando un sistema específico

de comunicaciones” (“El régimen constitucional del peaje”, LA LEY, 1991-D,
399). Por su parte, M. Marienhoff dice que “El ‘peaje’ es la contribución o pago
que el concesionario de la obra pública tiene derecho de exigir a los administra-
dos que utilizan esa obra (camino, puente, aeródromo, etc.)”.
(36) Fallos: 314:595.
(37) ADLA, 1852-1880, p. 1118. El peaje registra en nuestro país anteceden-
tes más remotos aún, aunque sin una regulación sistemática. Sobre el punto,
ver Guijarro, Esteban, “Fundamentos histórico-jurídicos de la constituciona-
lidad del peaje”, LA LEY, 119-1198.

de elegir una vía alternativa (extremos que no se verificaban

en el caso bajo análisis). Así, sostuvo que en el presente caso
el peaje pretendido resultaba lesivo del comercio y la libre na-
vegación, constituía una preferencia de la Nación en perjuicio
de los intereses provinciales y, finalmente, una contribución
OM
discriminatoria.
Señaló, además, que el uso del canal en cuestión por bu-

ques areneros de su propiedad no requería mayor profundi-
dad de esa vía navegable porque éstos tenían poco calado, lo
que tornaba innecesaria la intensificación del dragado.
.C
En este contexto, la Corte destacó que el cumplimiento de
las funciones del Estado origina gastos sobre cuya provisión
trata en particular el art. 4° de la Constitución. Dentro de los
DD
recursos comprendidos en este precepto constitucional se en-
cuentran las contribuciones. En este sentido señala que “el
peaje es constitucionalmente una contribución, caracteriza-
da por la circunstancia de que el legislador la asocia a un pro-
yecto suyo...”.
LA
Asimismo, el Tribunal afirmó que entre las funciones es-

tatales están aquellas detalladas en el art. 67, inciso 16 (actual
art. 75 inc. 18) y que, así como la “construcción de ferrocarri-
les y canales navegables” es función del Congreso, es fácil in-
FI
ferir que también lo es la conservación y mejora de todo tipo

de vías.
Y más adelante agregó que “cuando la función del Estado

a cumplir es la construcción, mantenimiento o mejora de una

obra pública, parece de toda evidencia adecuada, a la luz de

las exigencias constitucionales, que las personas obligadas al
pago sean determinadas entre aquellas que de algún modo
se relacionan con la obra, sea usándola, beneficiándose de
cualquier modo en razón de su existencia y funcionamiento,
aun de modo potencial, pues las funciones del Estado se de-
terminan por el modo que la Constitución Nacional establece,
lo que basta para que deba aquél cumplirla, sin necesidad de
aquiescencia de los individuos ni el anudamiento de necesarias

relaciones sinalagmáticas, al modo de los contratos” (énfasis

agregado).
Respecto de las vías alternativas, el Tribunal adujo que la

Constitución no regula el peaje ni, consecuentemente, el re-
quisito de tales vías. La exigencia de éstas “... puede cobrar sen-
OM
tido cuando de los hechos de la causa surja que su falta afecte
de modo efectivo la libertad de circular, lo que no se da por la
sola circunstancia de que ante la falta de tal vía el pago del tri-
buto resulte ineludible para el recurrente. Nunca se ha consi-
derado que el gravar el ejercicio de una actividad determina-
da constituya por sí sola una medida que la torne imposible.”
.C
Por su parte, los jueces Petracchi, Nazareno y Moliné
O’Connor, luego de distinguir entre el peaje y el impuesto al
DD
tránsito (éste último de carácter inconstitucional), sostuvie-
ron que las vías alternativas no son exigidas por la Constitu-
ción, sin perjuicio de que su existencia pueda incidir en los
eventuales planteos sobre la razonabilidad o confiscatoriedad
del monto del peaje. Así, el uso de la vía en la que se cobra pea-
LA
je, cuando exista otra alternativa, podría inducir a pensar que

el usuario opta por la primera porque no considera que ello le
ocasione un irrazonable detrimento patrimonial.
Un aspecto controvertido respecto del peaje es si se trata

FI
de una contribución de naturaleza tributaria o es simplemen-

te el precio que paga el usuario por el uso de la obra. Como ya
hemos visto, la Corte en el precedente “Arenera Libertador”
encuadró el peaje como una contribución, dentro del género

de los tributos (38).
(38) La PTN también ha sostenido que el peaje tiene naturaleza tributaria

(Dictámenes 179:116; 245:264). Para Barra, “El peaje no es el precio de la uti-
lización de la obra, se encuentre ésta concedida o no. Es una tasa o contribu-
ción especial, según la interpretación que quiera dársele desde el punto de vista
tributario, pero que, en cualquier caso, tiene como destino preciso el integrar
(exclusivamente o no) los fondos destinados a solventar ya sea la construcción
de la obra y/o sus gastos de conservación y uso” (Contrato de obra pública, t. I,
ps. 348-349). También a favor de la naturaleza tributaria del peaje, ver la doc-
trina citada por Pablo Florián en su libro Concesión de Obra Pública, Buenos
Aires, La Ley, 2001, p. 14 y ss.

No obstante ello, en esa oportunidad el Tribunal advirtió

que en los hechos, el peaje puede ser “sustancialmente simi-
lar al precio pagado por un servicio”, aunque “no debe inducir
al error de considerarlo desde un punto de vista meramente
contractual”.
OM
El carácter del peaje es un aspecto complejo y con conse-
cuencias jurídicas relevantes.
La determinación del peaje no es una cuestión simple-

mente consensual entre las partes porque excede el marco del
contrato de concesión en tanto repercute directamente sobre
.C
terceros, es decir, los usuarios.
Finalmente, creemos que es posible distinguir entre el

DD
peaje mediante el que se financia una obra y el impuesto al
tránsito vedado por la Constitución (39) podría dar lugar a cier-
tas dudas en relación con una de las modalidades de conce-
sión de las obras públicas admitidas por la ley 17.520, esto es,
la concesión a título oneroso mediante la cual se exige al con-
cesionario “una contribución determinada en dinero o una
LA
participación sobre sus beneficios a favor del Estado” (art. 2º,

inc. a). En efecto, si la tarifa es superior al costo de la obra más
la retribución del concesionario, cabría preguntarse cuál es la
FI
(39) Como se explica en el voto de los jueces Petracchi, Nazareno y Mo-

liné O’Connor “... la prohibición que claramente consagran los arts. 9º a 12 de
la Constitución Nacional no podría ser obviada por la existencia de rutas fluvia-
les o terrestres de curso semejante a la vía afectada por el tributo. Resulta claro
que cuando los constituyentes vedaron los ‘derechos de tránsito’ no condicio-

naron ni limitaron la prohibición de manera alguna”. Sobre el punto, Gelli ex-

plica que “Si el eventual gravamen tiene como finalidad limitar u hostilizar el
comercio y la circulación territorial es claramente inconstitucional, no lo es si
opera como una tasa de servicio por la construcción o mantenimiento en buen
estado de caminos, carreteras y autopistas en la ciudad construidas estas últi-
mas con el objetivo de agilizar el tránsito y proveer mayor seguridad a la circu-
lación automotriz, siempre que existan vías alternativas de comunicación. El
peaje empleado en este modo constituye una aplicación de la justicia consa-
grada en el Preámbulo (...) en sus dos versiones: la de la justicia conmutativa,
en virtud de la cual paga quien recibe el servicio, y la de la justicia distributiva,
pues no se hacen cargo del alto costo de financiación de las carreteras y auto-
pistas quienes no las aprovechan directa o indirectamente” (Constitución de la
Nación Argentina, 2ª ed., p. 68).

naturaleza del excedente que paga el usuario y cuyo destina-

tario final es el Estado. Nótese que del artículo citado no surge
que dicho excedente deba ser aplicado a solventar gastos rela-
tivos a la obra u otros bienes o servicios conexos (40).
OM
V.4. El modelo de contribución de mejoras
La otra modalidad de financiamiento de la concesión de

las obras públicas es la contribución de mejoras que consiste
en el pago que realizan los beneficiarios principales y directos
y no los usuarios.
.C
En general, este universo está integrado por los titulares de
inmuebles cercanos cuyas propiedades ven aumentado su va-
DD
lor por los trabajos realizados. En este caso la obra es transfe-
rida al Estado sin explotación por el concesionario (41).
A su vez, las contribuciones deben guardar proporción con

el beneficio obtenido. Sin embargo, es importante advertir que
LA
es difícil establecer una correlación precisa entre las ventajas

que trae la obra y las contribuciones exigidas a los beneficia-
rios. Sin perjuicio de ello, cierto es que el monto de éstas debe
ser graduado en términos prudentes y razonables en relación
con el beneficio obtenido (42).
FI
(40) Según Badeni, el peaje “... no debe representar un impuesto encubier-

to. Por intermedio del peaje el Estado no puede concretar un beneficio fiscal, ya
que su monto debe estar únicamente destinado a solventar los gastos que gene-
re la obra que le dio origen. La afectación de los fondos a un destino diferente,

el establecimiento de montos que exceden aquellos gastos o la aplicación del

peaje a quienes no ejercen el derecho de uso respecto de la obra en cuestión,
son modalidades que superan el marco constitucional incurriendo en la hipó-
tesis vedada por el art. 11 de la Ley Fundamental” (“El régimen constitucional
del peaje”, LA LEY, 1991-D, 399).
(41) Giuliani Fonrouge define la contribución especial como la “presta-
ción obligatoria debida en razón de beneficios individuales o de grupos sociales,
derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Es-
tado” (Derecho Financiero, Buenos Aires, Depalma, 6ª ed., 1997, ps. 1080-1081,
cursiva en el original).
(42) Ver Villegas, Héctor, Curso de finanzas, derecho financiero y tributa-
rio, 9ª ed., Buenos Aires, Astrea, 2005, p. 198 y la jurisprudencia allí citada.

Por último, cabe señalar que el contrato de concesión de

obras públicas es —en principio— más simple cuando éstas
son financiadas por el modelo de contribución de mejoras
porque, entre otras razones, el concesionario no lleva a cabo
la explotación de éstas.
OM
VI. Los procedimientos de contratación
La ley 17.520, en su artículo 4°, dispone que la concesión

de obra pública puede otorgarse mediante: (a) licitación pú-
blica, (b) contratación directa con entes públicos y sociedades
.C
de capital estatal o (c) contratación con sociedades privadas o
mixtas. En particular, en este último caso se admite la presen-
tación de iniciativas privadas.
DD
Actualmente, el régimen de iniciativa privada aplicable a
los sistemas de contratación regidos por las leyes 13.064, 17.520
y 23.696 está regulado por el decreto 966/05 ya estudiado. En
efecto, aun cuando la ley 23.696 establece la posibilidad de la
iniciativa privada y el concurso de proyectos, estas alternati-
LA
vas están regidas por el decreto 966/05.
Sin perjuicio de la ley 17.520 y el capítulo respectivo sobre

los procedimientos de contratación, cabe aplicar también el
Título I del decreto delegado 1023/01 sobre el régimen general
FI
en los términos en que expusimos anteriormente.
Aquí, y tras el cotejo de ambos textos normativos y su po-

sible armonización, se plantean ciertas dudas de interpreta-

ción porque el decreto delegado prevé criterios más restric-

tivos sobre las contrataciones directas entre los organismos
públicos.
En efecto, el artículo 25 del decreto reconoce este tipo de

contrataciones (directas) en los siguientes términos, “los con-
tratos que celebren las jurisdicciones y entidades del Estado
Nacional entre sí o con organismos provinciales, municipales
o del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como
así también con las empresas y sociedades en las que tenga

participación mayoritaria el Estado, siempre que tengan por

objeto la prestación de servicios de seguridad, logística o de
salud. En estos casos, estará expresamente prohibida la sub-
contratación del objeto del contrato”. A su vez, se admite la
contratación directa con las universidades nacionales (43).
OM
En nuestro criterio, este conflicto debe resolverse por inte-
gración de ambos textos normativos y la finalidad perseguida
en el marco de los contratos de concesión (marcada participa-
ción privada). Así, las contrataciones directas entre organis-
mos públicos deben interpretarse con el carácter más limita-
.C
do, esto es, conforme el texto del decreto 1023/01.
VII. Modalidades y plazo de concesión

DD
Si bien la ley 17.520 establece tres modalidades de conce-
sión de obra pública (onerosa, gratuita y subvencionada) cier-
to es que este contrato es en sí mismo siempre “oneroso” por-
que “las ventajas que procuran a una u otra de las partes no
LA
les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho,

o que se obliga a hacerle” (art. 1139, Código Civil).
Sin embargo, la ley utiliza el término oneroso para indicar

FI
que, en tal caso, se le impone al concesionario una contribu-

ción determinada o se le reconoce al Estado concedente par-
ticipación sobre los beneficios.
Como ya señalamos, en aquellos casos en que el Estado no

destina estos ingresos a gastos propios de las obras u otras in-

versiones conexas, puede objetarse que el peaje abonado por
(43) En el caso particular de las concesiones viales, I. Mata explica que

“por lo general, en la experiencia nacional e internacional se emplean proce-
dimientos de ‘etapa múltiple’ (dos o más sobres), a través de los cuales en una
primera etapa, se realiza la calificación de los participantes (verificación de las
condiciones de experiencia e idoneidad) y la evaluación de la conveniencia téc-
nica y económica, en una segunda o ulteriores etapas”. “Las concesiones viales.
Otro caso de marchas y contramarchas en las políticas públicas”, en Mata, Is-
mael, Ensayos de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Rap, 2009, p. 369.

el usuario represente en parte el carácter de impuesto sobre

el tránsito.
Es más, en ciertas ocasiones los ingresos por peaje pueden
exceder la rentabilidad reconocida a la concesionaria en el
contrato porque no es posible predeterminar cuál es la can-
OM
tidad de usuarios de las obras. Sin embargo, esa situación es
distinta de aquella en la que ab initio se incluye la participa-
ción del concedente (Estado).
Por otra parte, si bien es razonable sostener que los ingre-
sos que excedan la rentabilidad a la que tiene derecho el con-
.C
cesionario no deben transformarse en beneficios adicionales
de éste, cabe plantearse cuál es el destino que el Estado debe
darle a esos fondos. Cabe recordar que el art. 3° de la ley es-
tablece que “el nivel medio de las tarifas no podrá exceder al
DD
valor económico medio del servicio ofrecido”.
El contrato gratuito es aquel en que el Estado no impone
contribuciones al concesionario ni participa en los beneficios
de éste. La ley 17.520 establece que bajo esta modalidad y tam-
LA
bién en las concesiones subvencionadas por el Estado, “debe-

rán precisarse las obligaciones de reinversión del concesiona-
rio o de participación del Estado en el caso de que los ingresos
resulten superiores a los previstos” (art. 3° in fine).
FI
Finalmente, en la concesión subvencionada, el Estado

transfiere recursos a la concesionaria “... con una entrega
inicial durante la construcción o con entregas en el período
de la explotación reintegrables o no al Estado” (art. 2°, inc. c),
ley 17.520). Ello es así, por entenderse que los ingresos por

peajes resultarán insuficientes para hacer frente a la totalidad

de los costos de las obras (44).
(44) Respecto de la concesión subvencionada, Fanelli Evans sostiene que

“el real destinatario de la subvención (en concreto, mediata o inmediata) es el
usuario o beneficiario de la obra o servicio público que el Estado ha decidido
ejecutar o prestar por vía de concesión, el que no pagará al menos totalmen-
te el precio de su construcción o prestación” (“Las subvenciones en las conce-
siones de obras y de servicios públicos”, en Derecho Administrativo. Homenaje
a Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 1998, Lexis
nº 1701/008317; cursiva en el original).

Por último, cualquiera sea la modalidad que se adopte, el

plazo del contrato es, obviamente, un elemento fundamental,
por cuanto la duración de la explotación —y, consecuentemen-
te, de los ingresos en caso de peaje— incide fuertemente en el
equilibrio económico financiero del acuerdo. Así, el art. 7° de
OM
la ley 17.520 incluye al plazo entre los elementos que necesa-
riamente deben definirse en el contrato de concesión (45).
uu
.C
DD
LA
FI

(45) Una de las posibilidades que considera Fanelli Evans para obviar el
riesgo consistente en la determinación por el concesionario de la cantidad de
usuarios que tendrá la obra es la fijación de un plazo incierto a la concesión ba-
sado en la cantidad de usuarios (“El riesgo en la concesión de obra pública”, LA
LEY, 1992-C, 1084).

OM
Bibliografía general
uu
.C
DD
LA
FI


OM
.C
DD
LA
FI


OM
◆◆ Aberastury, Pedro y Cilurzo, María Rosa, Curso de procedimien-
to administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998.
◆◆ Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Apuntes sobre la exigi-

bilidad de los derechos sociales, en Abramovich, Victor, Courtis,
Christian y Añón, María José (comp.), Derechos sociales, Instruc-
ciones de Uso, Fontanara, 2003.
.C
◆◆ Abregú, Martín, La aplicación del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos por los tribunales locales: una introducción,
DD
CELS, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1998.
◆◆ Aguiar Aranguren, Asdrúbal, Las relaciones entre el Derecho

Internacional y el Derecho Interno de los Estados en Revista Ar-
gentina del Régimen de la Administración Pública, XXXI Jornadas
Nacionales de Derecho Administrativo.
LA
◆◆ Aguilar Valdez, Oscar, Acerca de las partes demandadas en los

procesos de revisión judicial de la actividad jurisdiccional de los
entes reguladores de servicios públicos nacionales, en Derecho pro-
cesal administrativo, Cassagne, Juan Carlos, dir., Buenos Aires,
Hammurabi, 2004.
FI
−− Consideraciones jurídicas sobre los principales modelos regula-

torios, JA, del 23 de marzo de 2005.
−− Cuestiones que suscita el control judicial de los entes reguladores

de servicios (a propósito de dos fallos de la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo contencioso administrativo federal), ED 177-
821.
◆◆ Albanese, Susana, Indivisibilidad e interdependencia de los dere-

chos, en Bidart Campos, Germán (coord.) Economía, Constitución
y derechos sociales, Buenos Aires, Ediar, 1997.
◆◆ Alberdi, Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organi-

zación política de la República Argentina, Buenos Aires, Plus Ultra,
12ª ed., 2001.

◆◆ Albertsen, Jorge, El monopolio como dato esencial del servicio pú-

blico, en Servicio Público, Policía y Fomento, Jornadas organizadas
por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Ediciones
RAP, 2004.
−− La delegación, la sustitución y la avocación en la legislación na-
cional, Universidad Austral. Facultad de Derecho, Organización
OM
Administrativa, Función Pública y Dominio Público., Buenos
Aires, RAP, 2005, p. 639.
◆◆ Albrecht, Paulina, La prohibición de innovar y su relación con

otros juicios, LA LEY, 1996-C, 161.
◆◆ Alemany, Jorge, La cuestión de las tarifas (a propósito del caso “Ma-
.C
ruba”), El Derecho Administrativo, Buenos Aires, ED, 2000/2001,
p. 580.
◆◆ Alexy, Robert, Sistema Jurídico, principios jurídicos y razón prác-

DD
tica, traducción de Atienza, Manuel, Doxa 5, 1988.
◆◆ Alterini, Atilio, Contratos. Teoría General, Buenos Aires, Abeledo

Perrot, 1ª edición.
◆◆ Alterini, Atilio; Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto,

LA
Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires, Abeledo-

Perrot, 2ª edición actualizada, 1998.
◆◆ Amestoy, Gustavo, Ordenamiento y técnica legislativa, LA LEY,

1994-B, 959.
FI
◆◆ Aparicio Pérez, Miguel A. (dir.), Textos constitucionales, EUB,

Barcelona, 1995.
◆◆ Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, Partes general y

especial, 2ª ed., actualizada y ampliada, Rubinzal-Culzoni, 2004.

◆◆ Arcidiácono, Pilar - Rosenberg, Gastón - Arenoso, Federico,

Contrataciones Públicas Vulnerables, Buenos Aires, Fundación
Poder Ciudadano, 1ª ed., 2006.
◆◆ Arias, Verónica, Caso “Resch”: continúan las controversias en torno a

la habilitación de la instancia judicial y la aplicación de las disposicio-
nes de la ley 19.549 a los organismos militares, de defensa y seguridad,
El Derecho Administrativo, Buenos Aires, ED, 2005-202.
◆◆ Ariño Ortíz, Gaspar - Cassagne, Juan Carlos, Servicios Públicos,

Regulación y Renegociación, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005.

Bibliografía general 675
◆◆ Ariño Ortiz, Gaspar, ¿Hacia dónde va el Estado? Estado, mercado

e Iniciativa Privada en un mundo en transformación, Revista Argen-
tina del Régimen de la Administración Pública Nº 230.
−− La regulación económica. Teoría y práctica de la regulación para
la competencia, Buenos Aires, Abaco, 1996.
OM
◆◆ Aspiazu, Daniel, Privatizaciones en la Argentina. La captura insti-
tucional del Estado, en Revista Realidad Económica, Nº 189.
◆◆ Azpiazu, Daniel y otros, El proceso de privatización en la Argen-

tina. La renegociación con las empresas privatizadas. Revisión con-
tractual y supresión de privilegios y rentas extraordinarias, UNQUI/
IDE, 2002.
.C
◆◆ Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Sobre la justificación
de las decisiones judiciales, Isonomia, Revista de Teoría y Filosofía
del Derecho, 1, octubre de 1994.
DD
◆◆ Bacellar Filho, Romeu Felipe, El MERCOSUR y la importancia
del derecho comunitario emergente, Actualidad en el Derecho Pú-
blico, 7.
◆◆ Badeni, Gregorio, El régimen constitucional del peaje, LA LEY,

LA
1991-D, 399.
−− Límites de la delegación legislativa, LA LEY, 2001-E, 913.
−− Reforma constitucional e instituciones políticas, Buenos Aires,
Ad-Hoc, 1994.
FI
◆◆ Balbín, Carlos (dir.), Código Contencioso Administrativo y Tri-

butario de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, Lexis Nexis,
2a ed., 2010.

◆◆ Balbín, Carlos, Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires,

La Ley, 2008.
−− Las garantías de los particulares en el procedimiento sancio-
natorio, en Retortillo Baquer, Lorenzo Martín (coord.),
La protección jurídica del ciudadano. Estudios en Homenaje al
Profesor Jesús González Pérez, Civitas, 1993.
−− Régimen jurídico de las actividades empresariales del Estado. Las
empresas absorbidas por el Estado en Organización administra-
tiva, función pública y dominio público, Jornadas organizadas
por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Rap, 2005.

−− Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, Buenos Aires,

La Ley, 2004.
−− Responsabilidad del Estado en el ámbito de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, XXX Jornadas Nacionales de Derecho Admi-
nistrativo.
OM
−− Sobre el control judicial de los entes reguladores de los servicios
públicos en Servicio Público, Policía y Fomento, Jornadas orga-
nizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral,
Ediciones RAP, 2004.
−− Sobre la habilitación de la instancia en el proceso contencioso
administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, LA LEY, 2001-D,
.C
1161.
−− Sobre la legitimación en el proceso de amparo, La Ley, 2001-B,
1172.
DD
◆◆ Barr, Michael S. y Millar, Geoffrey, P., Global Administrative
Law: The View form Basel, European Journal of Internacional Law,
vol. 17, 2006.
◆◆ Barra, Rodolfo C., Contrato de obra pública, Buenos Aires, Abaco

de Rodolfo Depalma, 1986.
LA
−− Derecho de la Integración y MERCOSUR en AA.VV., El Derecho

Administrativo Argentino, Hoy, Buenos Aires, Ed. Ciencias de la
Administración División Estudios Administrativos, 1996.
−− Decretos de Necesidad y Urgencia. El caso Rodríguez, LA LEY,
FI
1998-B, 1362.
−− El amparo por mora de la administración, ED, 59-797.
−− El nuevo Régimen de Contrataciones y la sustantividad del con-
trato administrativo, RAP, Régimen de Contrataciones y Compre

Nacional. Número Especial.

−− La acción de amparo en la Constitución reformada: la legitima-
ción para accionar, La Ley, 1994-E, 1087.
−− La concesión de obra pública, Prudentia Iuris nº XXIII, enero-
junio 1990.
−− Las dificultades materiales imprevistas, diferencias con la teoría
de la imprevisión, ED, 83-622.
−− Los actos administrativos contractuales, Buenos Aires, Abaco,
1989.

−− Los derechos de incidencia colectiva en una primera interpreta-

ción de la Corte Suprema de Justicia, ED, 169-433.
−− Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma,
1980.
−− Reglamentos Administrativos, LA LEY, 1999-F, 1034.
OM
◆◆ Barraza, Javier Indalecio, Recursos administrativos, Buenos
Aires, La Ley, 2010.
◆◆ Belluscio, Augusto C., Código Civil Comentado, Anotado y Con-

cordado, Buenos Aires, Astrea, 1990.
.C
◆◆ Benoit, Francis Paul, El derecho administrativo francés, IEA,
1977.
◆◆ Bezzi, Ana María, Bezzi, Osvaldo H. y Bezzi, Osvaldo M., La

DD
ejecución de sentencias condenatorias al Estado y la emergencia
económica. (Emergencia económica y consolidación de la deuda
pública), LA LEY, 1993-B, 997.
◆◆ Bezzi, Osvaldo M., El contrato de obra pública, Buenos Aires,

Abeledo-Perrot, 1982.
LA
◆◆ Biagini, Hugo, Liberalismo político en Torcuato Di Tella (et al),

Diccionario de ciencias sociales y políticas, Buenos Aires, Emecé,
2008.
FI
◆◆ Bianchi, Alberto B., Anotaciones sobre los conceptos de Adminis-

tración Pública y función administrativa, ED, 129-266.
−− El Consejo de la Magistratura, en AA.VV., El Derecho Adminis-
trativo Argentino, Hoy, Ciencias de la Administración, 1996.

−− El crédito legal previo como requisito presupuesto de una licita-

ción, ED, 125-270.
−− El Estado Nacional ante el arbitraje, LA LEY, 2005-B, 1405.
−− ¿Es aplicable la doctrina del plenario Petracca a los procesos
licitatorios?, Anales Buenos Aires, Año XXXV, Nro. 28, 1991.
−− La delegación legislativa: teoría de los reglamentos delegados en
la Administración Pública, Buenos Aires, Abaco, 1990.
−− La naturaleza del contrato de obra pública, ED, 116-840.

−− La responsabilidad de los entes reguladores y de sus directores.

Apuntes sobre la falta u omisión en la actividad de control, La
Ley, 2000-D, 534.
−− La tarifa en los servicios públicos en Contratos administrativos,
jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de
OM
Derecho, Ciencias de la Administración, 2000.
−− Las tarifas en los servicios públicos, ED, 183-981.
−− Objeciones regulatorias y constitucionales a los llamados “Cargos
Específicos” (a propósito del caso “Ulloa c. Enargas”), en LA LEY,
Suplemento Constitucional, María Angélica Gelli (dir.), del
28 de junio de 2010.
.C
−− ¿Qué son los entes reguladores? Apuntes en torno a la coherencia
interna de su régimen jurídico, ED, 186-677.
◆◆ Bidart Campos, Germán, La interpretación y control constitucio-

DD
nales en la jurisdicción constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987.
−− La legitimación procesal activa en el párrafo segundo del artícu-
lo 43 de la Constitución, ED, 166-8.
−− Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires, Ediar,
LA
1997.
−− Rechazar de oficio la habilitación de la instancia judicial produce
indefensión, ED, 138-317.
−− Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, Buenos
FI
Aires, Ediar, 1995.
◆◆ Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, 6ª ed., La Ley, 1964.

−− Derecho administrativo: legislación administrativa argentina,
Buenos Aires, 1921.

−− Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma,

1966.
−− Responsabilidad del Estado como Poder Administrador, JA, 43-
416 a 420.
◆◆ Binder, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, Buenos

Aires, Ad-Hoc, 2ª ed., 2004.
◆◆ Bobbio, Norberto, Teoría General del Derecho, Debate, 1ª reim-

presión.

◆◆ Bohoslavsky, Juan Pablo, La jurisprudencia arbitral en el sector del

agua: cuestiones sobre “enfriamiento regulatorio” y derecho aplicable,
La Ley Supl. Adm. 2010 (agosto), p. 127.
◆◆ Bonpland, Viviana, Actualización del fondo de reparos a la luz del

principio del enriquecimiento sin causa, LA LEY, 1990-C, 335.
OM
◆◆ Boqué, Roberto, El dominio fiduciario y los derechos reales ad-
ministrativos. ¿Transmisión fiduciaria de las cosas del dominio
público?, Revista Derecho Administrativo Nº 61, julio/septiembre,
2007, Lexis Nexis.
◆◆ Borda, Alejandro, La teoría de los actos propios, Buenos Aires,

.C
◆◆ Borda, Guillermo, Manual de Contratos, Buenos Aires, Perrot,
16ª ed., 1993.
−− Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999
DD
−− Tratado de Derecho Civil. Parte General, 13ª ed., actualizado por
Borda, Guillermo J., Buenos Aires, La Ley, 2008
◆◆ Bosch, Jorge, ¿Tribunales judiciales o tribunales administrativos

para juzgar a la administración pública?, Buenos Aires, Zavalía,
LA
1951.
◆◆ Bresser Pereira, Luiz Carlos, La reforma del Estado de los años

noventa. Lógica y mecanismos de control, en Desarrollo Económico,
vol. 38, nº 150 (julio-septiembre de 1998).
FI
◆◆ Brindisi, Félix; Ingani, Gabriel y Lomban, Lucrecia, Tarifa So-

cial, disponible en www.ceare.org/tesinas/tes2004.php.
◆◆ Bueres, Alberto (Dir.) y Highton, Elena (Coord.), Código Civil

y normas complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencial,

Buenos Aires, Hammurabi, 2005, t. 3A.
◆◆ Bueres, Alberto y Zaffaroni, Eugenio, Responsabilidad médica.

Aspectos civiles y penales, Buenos Aires, Hammurabi, 2009.
◆◆ Buitrago, Santiago, Actualidad en Derecho Comercial, LNC,

2008-8-890.
◆◆ Buján, Néstor, Reflexiones sobre los requisitos procesales de ad-

misibilidad de la pretensión administrativa y la habilitación de la
instancia judicial a la luz de las reformas de la ley 25.344, Revista de
Derecho Público, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2003-2, p. 45.

◆◆ Bustamante Alsina, Jorge, Contrate Nacional. Régimen legal ley

Nº 18.875, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1986.
−− La pérdida de una chance es una consecuencia mediata, previsi-
ble y por lo tanto solamente resarcible en caso de incumplimiento
malicioso, La Ley, 1993-D, 207.
OM
−− Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Abe-
ledo-Perrot, 2004.
−− Una nueva teoría explicativa de la relación de causalidad, La
Ley, 1991-E, 1378.
◆◆ Bustelo, Ernesto, Desalojo de bienes del dominio público y privado
del Estado, en Cassagne, Juan Carlos (dir.), Tratado de Derecho
.C
Procesal Administrativo, Buenos Aires, La Ley, 2007.
◆◆ Buthler, Tomas, La Constitución Alemana.
DD
◆◆ Caiella, Pascual, Desafíos del derecho administrativo argentino en
la actualidad, Revista Argentina del Régimen de la Administración
Pública, Buenos Aires, vol. 361, p. 7.
◆◆ Calcagno, Alfredo Eric y Calcagno, Eric, El CIADI resulta in-
constitucional, diario Clarín del 22 de marzo de 2005.
LA
◆◆ Campolieti, Federico, El silencio administrativo frente a los plazos

de caducidad, LA LEY, 2006-E, 284.
◆◆ Canda, Fabián Omar, La responsabilidad de los funcionarios pú-
blicos, en Comadira, Julio Pablo (coord.), Derecho administrativo:
Libro en homenaje al Profesor Doctor Julio Rodolfo Comadira, Buenos
FI
Aires, Ad-Hoc, 2009.

−− Perfiles constitucionales de la delegación legislativa (materias y
sujeto pasivo de la delegación en un fallo de la sala I del Fuero
Contencioso), ED del 30 de noviembre de 2001.

◆◆ Canese, Alejandro y Merlo, Luis, El fin del enigma (la habilita-

ción de la instancia en el proceso contencioso administrativo), JA,
1999-III-111.
◆◆ Canosa, Armando, El concepto de recurso administrativo, en De-
recho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al Prof. Miguel
Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo- Perrot, 1998.
−− El dominio público, en Organización Administrativa, Función
Pública y Dominio Público, Jornadas organizadas por la Facultad
de Derecho de la Universidad Austral, Ediciones Rap, 2005.

−− El procedimiento como elemento del acto administrativo, en Acto

Administrativo y reglamento, Jornadas organizadas por la Uni-
versidad Austral. Facultad de Derecho, Ediciones Rap, 2002.
−− Procedimiento administrativo: recursos y reclamos, Buenos Aires,
OM
◆◆ Caplán, Ariel, Dólar y tabú: el peso del dólar en los servicios públi-
cos, Lexis Nexis, JA del 28 de mayo de 2003.
◆◆ Caputi, Claudia, La responsabilidad del Estado en la Argentina.

Logros y desafíos en la actualidad, inédito.
−− La responsabilidad del Estado en la Argentina. Una reseña
.C
panorámica de sus principales cuestiones en la actualidad, en
Revista de Derecho Público, Ed. Jurídica Venezolana, vol. 117,
enero-marzo 2009.
DD
−− Responsabilidad del Estado. Sistematización y síntesis jurispru-
dencial, ediciones RAP, 2007.
◆◆ Cardaci Méndez, Ariel, El defensor del pueblo goza de buena

salud, LA LEY, 2002-F, 207.
◆◆ Carré de Malberg, Teoría General del Estado, FCE, 1998.

LA
◆◆ Carrió, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal,

Buenos Aires, Hammurabi, 4ª ed., 2004.
◆◆ Carrió, Genaro, Principios Jurídicos y Positivismo jurídico, Buenos

FI
Aires, Abeledo-Perrot, 1970.
◆◆ Cassagne, Juan Carlos (dir.), Derecho administrativo. Obra co-

lectiva en Homenaje al Prof. M. Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1998.

−− Derecho Procesal Administrativo, Homenaje al Profesor Jesús

González Pérez, Buenos Aires, Hammurabi, 2004.
◆◆ Cassagne, Juan Carlos, Acerca de la conexión y diferencias entre

el procedimiento administrativo y el proceso civil, La Ley, 1990-C,
967.
−− Acto y Reglamento en la Ley Nacional de Procedimientos Ad-
ministrativos, en Acto Administrativo y reglamento, Jornadas
organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho,
Ediciones Rap, 2002.

−− Cuestiones de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma,

1987.
−− El Contrato Administrativo, con la colaboración de Estela B.
Sacristán, Buenos Aires, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 2ª ed.,
2005.
OM
−− El fallo “Carman de Cantón”: un hito fundamental en la conso-
lidación de la vertiente garantística del derecho administrativo
argentino, La Ley, 2002-B, 21.
−− En torno al fundamento de la responsabilidad del Estado, ED,
99-937.
−− La apertura a prueba en los llamados recursos judiciales directos,
.C
La Ley, 1997-D, 667.
−− La categoría de los contratos de objeto privado de las empresas
del Estado, ED, 102-233.
DD
−− La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549, ED,
42-835.
−− La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurispru-
dencia de la Corte, ED, 114-215.
LA
−− La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del

Derecho Administrativo, ED, 100-987.
−− Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patri-
monial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, La
Ley, 2000-D, Sección Doctrina.
FI
−− Las medidas cautelares en el contencioso administrativo, LA LEY,

Suplemento de Actualidad del 28 de marzo de 2001.
−− Los principios generales del derecho en el derecho administrativo,

Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1988.

−− Los procedimientos de selección del contratista estatal, LA LEY,
1997-E, 1485.
−− Reflexiones sobre los contratos de las empresas públicas, ED, Su-
plemento de Derecho Administrativo del 6 de agosto de 2007.
−− Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, La Ley,
1983-B, Sec. doctrina.
−− Sobre la fundamentación y los límites de la potestad reglamen-
taria de necesidad y urgencia, LA LEY, 1991-E, 1187.

−− Sobre la impugnación de reglamentos y demás actos de alcance

general (en la LNPA y en el RNLPA), ED, 131-911.
◆◆ Cassese, Sabino, Cases and materials on global administrative Law,

www.iilj.org/documentos/GalCasebook.pdf.
−− Derecho Administrativo comunitario y Derechos Administrativos
OM
nacionales, Actualidad en el Derecho Público, 7.
◆◆ Castro, Rosana, El fideicomiso público: régimen federal, Revista

Derecho Administrativo N° 71, enero/marzo 2010, Juan Carlos
Cassagne (dir.).
◆◆ Cataldo, Juan Vicente, Las medidas cautelares en el contencioso
.C
administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, JA, 2003-I,
1167.
◆◆ Celorrio, Hernán, La potestad reglamentaria en la Constitu-

DD
ción, Universidad Austral. Facultad de Derecho, El Derecho Admi-
nistrativo Argentino, hoy (Jornadas sobre Derecho Administrativo),
Buenos Aires, Ciencias de la Administración, 1996, p. 215.
◆◆ Centanaro, Esteban, Acerca de las astreintes en el contencioso de

la Ciudad, La Ley Ciudad de Buenos Aires, 2010/2, p. 138.
LA
−− Contratos. Parte General, Buenos Aires, 2008.
◆◆ Chinchilla Marín, Carmen, La tutela cautelar en la nueva justicia

administrativa, Civitas, Madrid.
FI
◆◆ Christe, Graciela, Los derechos sociales y su control judicial en el

ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, LA LEY, 2004-A,
626.
◆◆ Cicero, Nidia, Los sistemas de protección de los usuarios de los

servicios públicos, LA LEY, 1996-C, 420.
◆◆ Cifuentes, Santos (dir.), Código Civil comentado y anotado, Bue-

nos Aires, La Ley, 2003.
◆◆ Cifuentes, Santos, en Belluscio, Augusto (dir.) y Zannoni,

Eduardo (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comen-
tado, anotado y concordado, Buenos Aires, Astrea, 1982.
◆◆ Cilurzo, María Rosa, La Corte Suprema de Justicia de la Nación

en la interpretación de variables (mutables), LA LEY, 2006-E, 850.

◆◆ Cincunegui, Juan de Dios, La participación de los usuarios en el

control de los servicios públicos privatizados, LA LEY, 1995-E, 674.
◆◆ Colautti, Carlos, El control sobre los decretos de necesidad y ur-

gencia, LA LEY, 1998-B, 1041.
−− La delegación de facultades legislativas. Reflexiones con motivo
OM
de la ley 25.414, LA LEY, 2001-D, 1272.
◆◆ Coloma, Germán, Empresa pública, privatización, regulación y

competencia: su papel en la provisión de servicios de infraestructura,
agosto 2004, publicado en www.cema.edu.ar.
◆◆ Comadira, Julio Pablo, Principio de juridicidad, competencia
.C
administrativa y responsabilidad del Estado por omisión, en Co-
madira, Julio Pablo (Coord.), Derecho administrativo: Libro en
homenaje al Profesor Doctor Julio Rodolfo Comadira, Buenos Aires,
DD
Ad-Hoc, 2009, p. 1219.
◆◆ Comadira, Julio R., Algunos aspectos de la licitación pública, en

Contratos Administrativos. Jornadas organizadas por la Universi-
dad Austral, Ed. Ciencias de la Administración, 2000.
LA
−− Algunos aspectos de la teoría del acto administrativo, JA, 1996-

IV-750.
−− ¿Cuándo el particular ‘conoce el vicio’ del acto administrativo?
A propósito del artículo 18 de la LNPA, en elDial.com 18.12.2002
N° 1182.
FI
−− Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996.

−− Derecho Administrativo: Acto administrativo, procedimiento
administrativo, otros estudios, Buenos Aires, Abeledo-Perrot.

−− El acto administrativo en la Ley Nacional de Procedimientos

Administrativos, 2002.
−− El caso Gorordo: nueva jurisprudencia de la Corte Suprema en
materia de habilitación de la instancia y revisión judicial de la
denuncia de ilegitimidad, ED, 181-960.
−− El derecho administrativo como régimen exorbitante en el servicio
público, en Servicio Público, Policía y Fomento, Jornadas orga-
nizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral,

−− El servicio público como título jurídico exorbitante, ED, Serie

Especial de Derecho Administrativo, del 31 de diciembre de
1993.
−− La experiencia regulatoria argentina, El Dial DC4EC del 1º de
enero de 2004, www.eldial.com.
OM
−− La licitación pública. Nociones, principios, cuestiones, Lexis-
Nexis, 2ª ed., 2006.
−− La posición de la administración ante la ley inconstitucional, en
Revista de Derecho Administrativo, año 1, N° 1.
−− La responsabilidad del Estado por las obligaciones de sus entes
descentralizados (A propósito de un fallo sobre Ferrocarriles Ar-
.C
gentinos), ED, 145-380.
−− La responsabilidad del Estado por su actividad lícita o legítima.
Principio de juridicidad y responsabilidad del Estado, en Derecho
DD
Administrativo, Lexis-Nexis, 2003.
−− Las medidas cautelares en el proceso administrativo, con especial
referencia a la suspensión de los efectos del acto; Derecho Admi-
nistrativo. Acto administrativo. Procedimiento Administrativo.
Otros Estudios, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2003.
LA
−− Las medidas cautelares en el proceso administrativo, LA LEY,

1994-C-699.
−− Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional,
LA LEY, 1995-B, 825.
FI
−− Los reglamentos delegados, conferencia pronunciada en el marco

de las Jornadas de Derecho Administrativo sobre Acto Adminis-
trativo y Reglamento, organizadas por la Universidad Austral y
desarrolladas entre el 30 de mayo y el 1° de junio de 2000.

−− Los sujetos reguladores en la post-privatización, en Revista de la

Administración Pública, N° 183.
◆◆ Comadira, Julio R., Monti, Laura (colaboradora), Procedimientos

Administrativos, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
anotada y comentada, La Ley, 2002.
◆◆ Conscuella Montaner, Manual de Derecho Administrativo,

17ª edición.
◆◆ Consejo para la Consolidación de la Democracia, Reforma

Constitucional, Eudeba, 1987.

◆◆ Corti, Arístides M., Sobre los abusos arbitrales, diario Página/12

del 10 de enero del 2001.
◆◆ Corti, Horacio, Derecho Constitucional Presupuestario, Buenos

Aires, Lexis-Nexis, 2007.
◆◆ Coviello, Pedro J. J., El caso Tecnobra: un fallo con interesantes
OM
planteos, LA LEY, 1993-E, 487.
−− El Contrato Administrativo en la jurisprudencia de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación, en Universidad Austral, Facultad de
Derecho, Jornadas Nacionales sobre Contratos Administrativos,
Ciencias de la Administración, 2000.
.C
−− La causa y el objeto del acto administrativo, en Acto adminis-
trativo y reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad
Austral, Facultad de Derecho, Ediciones Rap, 2002.
DD
−− Las pautas jurisprudenciales para el control de las potestades
discrecionales, Suplemento de Derecho Administrativo, ED del
2 de octubre de 2006.
◆◆ Crivelli, Julio César, El ajuste del precio en la locación de obra,

Buenos Aires, Abaco de Rodolfo Depalma.
LA
◆◆ Crivelli, Julio César y Vega, Susana Elena, Digesto Régimen

Legal de las Obras Públicas Ley 13.064. Disposiciones modificatorias,
reglamentarias y complementarias, Ed. Revista del Régimen de la
Administración Pública, Buenos Aires, 2009.
FI
−− El problema del financiamiento de las obras públicas: la necesi-

dad de creación de la boleta de deuda, Revista del Régimen de
la Administración Pública (RAP) 320, “Infraestructura y Cons-
trucción: Problemas de Actualidad”.
−− Un nuevo sistema de Redeterminación de Precios para la Obra

Pública: el DNU 1295/2002, RAP, nº 321, 2005.
◆◆ Cuadros, Oscar, Responsabilidad del Estado. Fundamentos. Apli-

caciones. Evolución jurisprudencial, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
2008.
◆◆ Curá, José María y Bello Knoll, Susana, La sociedad anónima

con participación estatal mayoritaria (su naturaleza jurídica a la
luz de un fallo clarificador), LA LEY, 1991-A, 365.
◆◆ Dahl, Robert, A Preface to Economic Democracy, Chicago, 1956.

◆◆ Danas, Andrea, El deber judicial de declarar de oficio la invalidez

del acto administrativo nulo, en Comadira, Julio Pablo (Coord.),
Derecho administrativo : Libro en homenaje al Profesor Doctor Julio
Rodolfo Comadira, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2009, p. 145.
◆◆ Daniele, Nélida Mabel, Exigibilidad jurisdiccional de los llama-
OM
dos “derechos sociales” en la jurisprudencia argentina, La Ley Supl.
Adm., 2010 (Agosto), p. 28.
−− La autolimitación del tribunal como criterio válido para deslindar
la competencia federal y local. Sus implicancias para la sentencia
definitiva o para su cumplimiento, LA LEY, 2002-D, 294.
◆◆ De la Cuétara, Juan Miguel, La Participación Público-Privada
.C
en España tras la Ley de Contratos del Sector Público del 30/10/2007,
en Revista de Derecho Administrativo 65, julio/septiembre 2008,
Juan Carlos Cassagne (dir.), Lexis Nexis.
DD
◆◆ de la Riva, Ignacio, El dominio público y los bienes afectados a la
prestación del servicio público, en Comadira, Julio Pablo (Coord.),
Derecho administrativo. Libro en homenaje al Profesor Doctor Julio
Rodolfo Comadira, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2009, p. 891.
LA
◆◆ De Otto, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes,

Ariel, 1989.
◆◆ De Simone, Orlando, La nueva ley de hidrocarburos. El dominio

originario de los recursos naturales. Nulidad del artículo 124 de la
Constitución Nacional, LA LEY, Suplemento Actualidad del 1° de
FI
febrero de 2007.
◆◆ De Vergottini, Giuseppe, Derecho constitucional comparado,

Madrid, Espasa Calpe, 1987.

◆◆ Del Río, María Morena, Recursos directos contra las resoluciones

del ENRE y del ENARGAS, ED, 182-1437.
◆◆ Diez, Horacio Pedro, El plazo de caducidad para demandar al

Estado (El Artículo 25 de la Ley N° 19.549), en Control de la Adminis-
tración Pública. Jornadas organizadas por la Universidad Austral.
Facultad de Derecho, RAP, 2003.
◆◆ Diez, Manuel, Derecho Administrativo, 2ª ed., Plus Ultra, 1979.

−− Manual de Derecho Administrativo, 9a ed., Plus Ultra, 1997.

◆◆ Doncel Jones, Juan Carlos, Los organismos descentralizados del

Estado que actúan como empresas de derecho privado (con especial
referencia a CAMMESA), LA LEY, 1997-F, 1070.
◆◆ Druetta, Ricardo Tomás y Guglielminetti, Patricia, Ley 13.064

de Obras Públicas, comentada y anotada, Buenos Aires, Abeledo-
OM
Perrot, 2008.
◆◆ Echevesti, Carlos en Bueres (dir.) y Highton (coord.), Código

Civil y normas complementarias - Análisis doctrinario y jurispru-
dencial, Buenos Aires, Hammurabi, 2004.
◆◆ Ekmekdjian, Miguel, Manual de la Constitución Argentina, Buenos

Aires, Depalma, 4ª edición, 1999.
.C
◆◆ Escola, Héctor J., El interés público como fundamento del derecho
administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1989.
DD
−− Tratado integral de los contratos administrativos.
◆◆ Facio, Rodolfo, Una nueva decisión que consagra la innecesariedad

de agotar la vía administrativa frente a una demanda de daños y
perjuicios no vinculada a la impugnación de un acto administrativo,
en Derecho Administrativo, Buenos Aires, ED, 2005-127.
LA
◆◆ Falcón, Enrique M., Derecho Procesal. Civil, Comercial, Concursal,

Laboral y Administrativo, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2003.
◆◆ Fanelli Evans, Guillermo E., La Concesión de Obra Pública, Ed.

Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1989.
FI
−− El riesgo en la concesión de obra pública, LA LEY, 1992-C, 1084.

−− La financiación de concesiones de obras y servicios públicos, LA
LEY, 1998-D, 958.

−− La inversión en obra pública: sus garantías, Revista del Régimen

de la Administración Pública (RAP) N° 320 “Infraestructura y
Construcción: Problemas de Actualidad”- Julio César Crivelli
(dir.).
−− La necesidad de recrear confianza y los derechos reales admi-
nistrativos, LA LEY, 2003-C, 1263.
−− Las subvenciones en las concesiones de obras y de servicios pú-
blicos, en Derecho Administrativo. Homenaje a Miguel S. Ma-
rienhoff, Buenos Aires, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 1998, Lexis
nº 1701/008317.

◆◆ Farrando, Ismael (h.), La oferta en Farrando (dir.), Contratos

Administrativos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2002.
−− La responsabilidad de los prestadores en los marcos regulatorios,
en Servicios Públicos, Diké, 2001.
−− Licitación pública. Panorama de la jurisprudencia actual, La
OM
Ley Supl. Adm. 2010 (agosto), p. 210.
◆◆ Fassi, Santiago y Yáñez, César, Código Procesal Civil y Comercial,

Buenos Aires, Ediar.
◆◆ Fayt, Carlos, Los derechos sociales en la Constitución Nacional,

LA LEY, 2008-A, 779.
.C
◆◆ Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial, Buenos
Aires, Astrea.
◆◆ Fernández, Sergio y Márquez, Luis María, Jurisprudencia con-

DD
cordada sobre la caducidad en la acción de amparo. El artículo 2°,
inciso e) de la ley 16.986 frente al nuevo texto constitucional, LA LEY,
1999-C, 1140.
◆◆ Fernández, Sergio, Un nuevo precedente sobre el plazo de apelación

en la acción de amparo, LA LEY, 1996-C, 418.
LA
◆◆ Fernández Madrid, Juan Carlos y Caubet, Amanda, Leyes Fun-

damentales del Trabajo, Buenos Aires, JFM Editor, 2006.
◆◆ Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, Madrid, Trotta, 2008.

FI
◆◆ Ferreira Rubio, Delia y Goretti, Matteo, Gobierno por decreto

en Argentina (1989-1993), ED, 158-848.
−− Menem y los decretos de necesidad y urgencia hasta la reforma
constitucional (julio 1989 a agosto 1994), Revista Desarrollo

Económico, volumen 36, número 141 (abril-junio 1996).
◆◆ Ferreyra Ramón, Derecho Administrativo general y argentino,

1866.
◆◆ Fiorini, Bartolomé H., Derecho Administrativo, Buenos Aires,

Abeledo-Perrot, 1ª ed., 1976.
−− Qué es el contencioso, 2ª edición, Buenos Aires, Lexis Nexis.
◆◆ Fiorini, Bartolomé y Mata, Ismael, Licitación Pública. Selección

del contratista estatal, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1972.

◆◆ Flax, Gregorio, La razonabilidad de los recaudos extrínsecos de la

“acción administrativa” y su incidencia sobre el derecho a la juris-
dicción: el caso “Ramsay” y el agotamiento de la vía administrativa,
JA, 2003-III-233.
◆◆ Fleitas Ortiz de Rozas, Abel, El Jefe de Gabinete de Ministros:
OM
perfiles e interrogantes, LA LEY del 28 de junio de 1995.
◆◆ Florián, Pablo Federico, Concesión de Obra Pública, Buenos

◆◆ Fonrouge, Máximo, El recurso de reconsideración, en Tawil, Gui-

do S. (dir.), Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 2009.
.C
◆◆ Frallicciardi, Bartolomé, Interés legítimo e intereses difusos
(panorama actual), LA LEY, 1997-B, 1151.
DD
◆◆ Franco, Horacio J., El derecho administrativo y las sociedades anó-
nimas con simple participación estatal, LA LEY, 1991-E, 1123.
◆◆ Friedrich, Carl, La reconstrucción de la Constitución Alemana

en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA,
Año V, 1950.
LA
◆◆ Gallegos Fedriani, Pablo, Las medidas cautelares contra la Ad-

ministración Pública, Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma,
2002.
−− Los contratos privados de la Administración, RPA, Número Es-
FI
pecial, febrero 2002.
◆◆ Gambier, Beltrán y Lago, Daniel, El medio ambiente y su reciente

recepción constitucional, ED, 163-729.

◆◆ García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso

de Derecho Administrativo, 9ª ed., Civitas, 1999.
−− Curso de Derecho Administrativo, con notas de Agustín Gor-
dillo, 1ª edición argentina, correspondiente a la 12ª edición
española, Civitas-La Ley, 2006.
◆◆ García de Enterría, Eduardo, El principio de protección de la

confianza legítima como supuesto título justificativo de la respon-
sabilidad patrimonial del Estado legislador, RDA, 2003.
−− La lucha contra las inmunidades del poder.

−− Observaciones sobre el fundamento de la inderogabilidad de los

reglamentos, Revista de la Administración Pública N° 27, 1958.
◆◆ García Lema, Alberto, La Reforma de la Constitución. Explicada

por Miembros de la Comisión Redactora, Rubinzal Culzoni, 1994.
◆◆ García Mira, Santiago, Los hechos del caso: explicación a un paso
OM
en falso en materia de legitimación, LA LEY, 2000-E, 513.
◆◆ García Pullés, Fernando, La impugnación de actos administra-

tivos de alcance general, ED, 148-853.
−− Régimen de Empleo Público en la Administración Nacional ,
Lexis Nexis.
.C
−− Tratado de lo contencioso administrativo, Hammurabi, 2004.
◆◆ Gargarella, Roberto, La Justicia frente al Gobierno, Ariel, 1996.

DD
−− Las teorías de la justicia después de Rawls. Un breve manual de
filosofía política, Ed. Paidós.
−− Una esperanza menos. Los derechos sociales según la reciente
jurisprudencia del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos
Aires, SJA del 25 de octubre de 2006.
LA
◆◆ Garrido Falla, Fernando, La teoría de la indemnización en de-

recho público. Estudios en honor del Prof. Gascón y Marín, IEAL,
Madrid, 1952.
◆◆ Gauna, Juan Octavio; Marcer, Ernesto y Barbagelata, Jorge,

Anteproyecto de Código Contencioso Administrativo y Tributario de
FI
la Ciudad de Buenos Aires, RAP, Suplemento Especial Nº 1.
◆◆ Gauna, Juan Octavio, Dos jurisdicciones distintas para la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires, LA LEY, 2001-D, 706.

◆◆ Gauna (h.), Juan Octavio, Responsabilidad del Estado en Materia

de Salud, Urbanística y Ambiental, en Aberastury, Pedro (Dir.),
Responsabilidad del Estado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2007,
p. 235.
◆◆ Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina,

Buenos Aires, La Ley, 3ª ed., 2005.
−− Cuestiones de la delegación legislativa, ED, 182-1277.
−− El caso Massa: fin de un capítulo en la pesificación de los depósitos
bancarios, La Ley, 2007-A, 1120.

−− La Ciudad de Buenos Aires: Una autonomía en construcción, LA

LEY, 2006-F, 1028.
◆◆ Gil Domínguez, Andrés, El contencioso de la ciudad de Buenos Ai-

res: una opción que profundiza la autonomía, LA LEY, 2000-F, 614.
−− Tutela judicial efectiva y agotamiento de la vía administrativa,
OM
Derecho Constitucional Administrativo, Buenos Aires, Ad-Hoc,
2007.
◆◆ Gil Lavedra, Ricardo, Un paso alentador, LA LEY, 2010-A, 276.
◆◆ Giuliani Fonrouge, Carlos M., Derecho Financiero, Buenos Aires,

Depalma, 6ª ed., 1997.
.C
◆◆ González Moras, Juan M., Procedimientos administrativos espe-
ciales en el marco de los ordenamientos públicos globales, Revista
Argentina del Régimen de la Administración Pública, Año XXXII,
DD
Nº 383, p. 327.
◆◆ González Navarro, Augusto, Los órganos administrativos y la

defensa de sus competencias, LA LEY, 2008-F, 475.
◆◆ Gordillo, Agustín, El acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo-

LA
Perrot, 2ª ed., 1969.

−− El Estado de derecho en estado de emergencia, LA LEY, 2001-F,
1050.
−− El incumplimiento del plazo del art. 25 no puede resolverse de
oficio, LA LEY, 1997-E, 549.
FI
−− El precio y la responsabilidad en el contrato de consultoría, en

Contratos administrativos. Contratos especiales, Buenos Aires,
Astrea, 1982.

−− La administración paralela, Civitas, 1982; 3ª reimpresión, 2001.

−− La legitimación para el amparo: asociaciones, cooperativas,
derechos de incidencia colectiva, La Ley, 1195-E, 516.
−− Obra pública y contrato de obra pública, en AA.VV., Contratos
administrativos, Buenos Aires, Astrea, 1982.
−− Obra Pública y Contrato de Obra Pública, en Lecciones y Ensayos
N° 32 (1966).
−− Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Fundación
de Derecho Administrativo, 8ª ed., 2003.

◆◆ Graciarena, María Carolina, La inmunidad de ejecución del

Estado frente a los laudos del CIADI, LexisNexis, 2006.
◆◆ Grau, Armando, Habilitación de la instancia contenciosoadminis-

trativa, Ed. Platense, 1971.
◆◆ Grecco, Carlos y Muñoz, Guillermo, La precariedad en los per-
OM
misos, autorizaciones, licencias y concesiones, Depalma, 1992.
◆◆ Grecco, Carlos, El ocaso de la dogmática tradicional del dominio

público, en Organización Administrativa, Función Pública y Domi-
nio Público, jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la
Universidad Austral, Ediciones Rap, 2005.
.C
−− Impugnación de disposiciones reglamentarias, Abeledo-Perrot,
1988.
−− Procedimiento Administrativo y Contratos Administrativos, en
Contratos Administrativos, Universidad Austral, junio 2000.
DD
−− Vías de hecho administrativas, La Ley, 1980-1203.
◆◆ Gregorini Clusellas, Eduardo, Las acciones del adquirente o

locador de obra de un inmueble con vicios, LA LEY, 2008-C, 179.
−− Locación de obra, Buenos Aires, La Ley, 1999.
LA
◆◆ Guglielminetti, Ana Patricia y Bensadón, Pascual, Algunos

aspectos jurídico económicos de la Asociación Público Privada (a
propósito del decreto 967/05), en El Derecho Administrativo, El De-
recho, t. 2005, p. 638.
FI
◆◆ Guijarro, Esteban, Fundamentos histórico-jurídicos de la consti-

tucionalidad del peaje, LA LEY, 119-1198.
◆◆ Guiridlian Larosa, Javier, Contratación Pública y Desarrollo de

Infraestructuras (Nuevas formas de Gestión y Financiación), Lexis

Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004.
◆◆ Gusman, Alfredo Silverio, Cuestiones de interés vinculadas a la

actividad jurisdiccional de los entes reguladores, ED 171-865.
−− La licitación pública y sus distintas fases en el nuevo régimen de
contrataciones administrativas, RDA, 2002-113.
−− La Autoridad Administrativa como Parte Actora, en Balbín,
Carlos (dir.), Código Contencioso Administrativo y Tributario
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Comentado y anotado,
2ª ed., Abeledo-Perrot, 2010.

−− La resolución de diferendos interadministrativos, LA LEY, 2001-B,

433.
◆◆ Gutiérrez Colantuono, Pablo A., Administración Pública, Juridi-

cidad y Derechos Humanos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2009.
◆◆ Halperin, David y Salcedo, Norma, La consultoría en las contra-
OM
taciones públicas financiadas con fondos provenientes de organis-
mos multilaterales de crédito: la selección basada en costo y calidad
como procedimiento preponderante, Revista de Derecho Público,
2007-2.
◆◆ Halperin, David Andrés, La Convención Interamericana contra

la Corrupción y algunos temas de derecho administrativo, LA LEY,
.C
1998-B, 1329.
−− La responsabilidad del Estado por el obrar de sus entidades
descentralizadas, Revista de Derecho Administrativo, N° 6,
DD
enero-abril 1991.
◆◆ Hamilton, Alexander; Madison, James y Jay, John, The Federalist

Papers, Bantam, Nueva Cork.
◆◆ Hauriou, Maurice, Obra escogida, traducción de Juan Santama-

ría Pastor y Santiago Muñoz Machado, Instituto de Estudios
LA
Administrativos, Madrid, 1976.
◆◆ Heiland, Liliana, Competencia de los tribunales nacionales en lo

contenciosoadministrativo federal, LA LEY, 1989-E, 810.
◆◆ Heller, Herman, Teoría del Estado, Fondo de Cultura Económica,

FI
6ª ed., 1968.
◆◆ Hobbes, Thomas, Leviatán: o la materia, forma y poder de una

república eclesiástica y civil, Fondo de Cultura Económica, 2ª ed.,
1980.

◆◆ Hubeñak, Juan Manuel, El Compre Trabajo Argentino y los trata-

dos bilaterales de protección y promoción recíproca de inversiones,
RAP.
◆◆ Huneuus, Obras, Santiago de Chile, 2ª ed., 1891.
◆◆ Hutchinson, Tomás, Breve análisis de los principios de la prueba

en el procedimiento administrativo, ED, 125-850.
−− Breves reflexiones acerca de la presunción de legitimidad del acto
administrativo, en Acto Administrativo y reglamento, Jornadas

organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho,

Ediciones Rap, 2002.
−− La inactividad de la administración y su control, en Control de
la Administración Pública (administrativo, legislativo y judicial),
Ed. Cs. de la Administración, 2003.
OM
−− Ley nacional de procedimientos administrativos. Ley 19.549 co-
mentada, anotada y concordada con las normas provinciales,
Buenos Aires, Astrea, 1987.
−− Los daños producidos por el Estado, JUS Revista Jurídica de la
Provincia de Bs. As., N° 36, 1984, La Plata, LEP
−− Régimen de Procedimientos Administrativos Ley 19.549, 4ª ed.,
.C
Buenos Aires, Astrea, 1998.
◆◆ Ivanega, Miriam, Mecanismos de control público y argumentaciones

de responsabilidad, Buenos Aires, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma,
DD
2003.
◆◆ Jeanneret de Pérez Cortés, María, La legitimación del afecta-

do, del Defensor del Pueblo y de las Asociaciones, La Ley, 2003-B,
1333.
◆◆ Juan Lima, Fernando, Las “leyes secretas”, LA LEY, 2005-C, 695.

LA
◆◆ Karol, Jorge L., Tarifas sociales en servicios públicos privatizados:

una discusión sobre ciudadanía urbana y financiamiento de los costos
de inclusión social en Argentina, en VII Congreso Internacional del
CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública,
FI
Lisboa, 8-11 de octubre de 2002, p. 3, http://unpan1.un.org.
◆◆ Kaufman Ariel, La ley de residuos peligrosos frente a la reforma

constitucional, LA LEY, 1995-A, 828.

◆◆ Kelsen, Hans, Esencia y Valor de la Democracia, Barcelona, Labor,

1934.
◆◆ Kemelmajer de Carlucci, Responsabilidad del Estado (Una bús-

queda de principios comunes para una teoría general de la responsa-
bilidad, en Goyena Copello, Héctor (dir.), Estudios en Homenaje
al Dr. Guillermo Borda, Buenos Aires, La Ley, 1985.
◆◆ Keohane, Robert y Nye, Joseph, Democracy, Accountability, and

Global Governance, Harvard University John F. Kennedy School
of Government. Polictics Research Group Working Papers on Int’l
Relations N 01-4. www.kgs. Harvard.edu/prg/nye/ggajune.pdf.

◆◆ Kielmanovich, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Na-

ción, Lexis Nexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005.
◆◆ Kingsbury, Benedict; Krisch, Nico y Stewart, Richard, The
emergence of Global Administrative Law, 68 L. & Contemp. Probs.
15, disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=692628.
OM
◆◆ Kingsbury, Benedict, Omnilateralism and Partial internacional
Communities: contributions of the emerging global administrative law.
104. Journal of International Law and Diplomacy (2005) J. Int.Ll.
◆◆ Kiper, Claudio M.- Lisoprawski, Silvio V., Teoría y práctica del
fideicomiso, Buenos Aires, Lexis Nexis-Depalma, 2004.
.C
−− Tratado de Fideicomiso, 2ª ed., Buenos Aires, Depalma, 2004.
◆◆ Kuhn, Thomas, La estructura de las revoluciones científicas, FCE,
1971.
DD
◆◆ Kurlat Aimar, José Sebastián, El exilio forzoso y sus vías repara-
torias, ED, suplemento del 12 de setiembre de 2007.
◆◆ Lavié Pico, Enrique, Consideraciones generales acerca de la “Exi-

gencia del pago previo de una multa para habilitar la instancia
judicial”, LA LEY, 2001-A, 345
LA
◆◆ Las Heras, Miguel Angel, La regulación económica de los servicios

públicos, Ariel, 1999.
◆◆ Linares, Juan Francisco, Competencia administrativa y prohi-
biciones implícitas, Revista Argentina de Derecho Administrativo
FI
Nro. 8 (1975).
−− Concepto y definición de servicio público, Revista Argentina de
Derecho Administrativo, Nº 14.

−− Derecho Administrativo, Astrea, 1986.

−− El caso administrativo no previsto, Astrea, 1976.
−− La competencia y los postulados de la permisión, Revista Argen-
tina de Derecho Administrativo, Nro. 2, 1971.
◆◆ Linz, Juan y Valenzuela, Arturo (comps.), La crisis del presiden-
cialismo. Perspectivas comparativas, Alianza Universidad, 1997.
◆◆ Linz, Juan, Democracia presidencialista o parlamentaria. ¿Hay al-
guna diferencia?, en AA.VV., Presidencialismo vs Parlamentarismo,
Eudeba, 1988.

◆◆ Lipjhart, Arend, Democracy in Plural societies, New Haven, Yale

University Press, 1977.
◆◆ Lisoprawski, Silvio, Los fondos fiduciarios públicos. Necesidad de

una legislación específica, LA LEY, 2007-C, 1092.
◆◆ Liste, Pablo, El lugar del Jefe de Gabinete en el sistema constitucio-
OM
nal argentino, El Derecho Constitucional, Buenos Aires, ED, 2003,
p. 390.
◆◆ Lo Vuolo, Rubén y Seppi, Fernando, Los fondos fiduciarios en la

Argentina. La privatización de los recursos públicos, Informe del
CIEPP, abril de 2006, http://www.ciepp.org.ar.
.C
◆◆ Locke, John, Segundo Tratado sobre el gobierno civil, Ladosur,
2002.
◆◆ López Cabana, Roberto (coord.), Responsabilidad Civil Objetiva,

DD
Abeledo-Perrot.
◆◆ López de Zavalía, Fernando, Teoría de los contratos, Buenos Aires,

Zavalía, 1997.
◆◆ López del Carril, Gonzalo, Responsabilidad Civil en Rutas, Au-

topistas y Vías de Circulación - El rol de los Concesionarios Viales,
LA
Buenos Aires, La Ley, 1999.
◆◆ López Mesa, Marcelo y Rogel Vide, Carlos, La doctrina de los

actos propios. Doctrina y jurisprudencia, Reus, 2005.
FI
◆◆ López, Guillermo a. F., Reflexiones sobre el control de constitucio-

nalidad en la República Argentina, La Ley, 1996-A, 1501.
◆◆ Lorenti (h.), Pedro Miguel, Aproximación al régimen jurídico del

sector eléctrico en la República Argentina y a sus fuentes en el derecho
comparado, RAP agosto de 1997, 227.

◆◆ Lorenzetti, Ricardo, Justicia colectiva, Buenos Aires, Rubinzal-

Culzoni, 2010.
−− La emergencia económica y los contratos, Buenos Aires, Rubin-
zal-Culzoni, 2002.
−− Tratado de los Contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2ª ed.,
2007.
◆◆ Luján, Mabel, Acerca del nuevo régimen Nacional de Asociación

Público-Privada. El Decreto 967/2005, Revista de Derecho Admi-

nistrativo N° 55, enero/marzo 2006, Juan Carlos Cassagne (dir.),

Lexis Nexis.
◆◆ Luqui, Roberto Enrique, Revisión Judicial de la actividad admi-

nistrativa. Juicios contenciosoadministrativos, Astrea, 2005.
OM
◆◆ Maiorano, Jorge Luis, Historia del Ombudsman, parte I, publicado
en el sitio de la Fundación Observatorio de los Derechos Humanos:
www.observatoriodelosderechoshumanos.org.
−− Responsabilidad del Estado por los errores judiciales: otra forma
de proteger los derechos humanos”, La Ley, 1984-D, Sección
doctrina.
.C
◆◆ Mairal, Héctor A., Algunas reflexiones sobre la utilización del dere-
cho extranjero en el derecho público argentino, en AA.VV., Estudios de
Derecho Administrativo II, Ciencias de la Administración, 2000.
DD
−− Control judicial de la Administración Pública, Depalma, 1984.
−− De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato
administrativo, ED 179-655.
−− El concepto de servicio público en el derecho argentino actual, en
Servicio Público, Policía y Fomento, Jornadas organizadas por
LA
la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Ediciones

RAP, 2004.
−− La asignación de riesgos en la financiación privada de proyectos
públicos, Revista del Régimen de la Administración Pública
FI
(RAP) N° 320, “Infraestructura y Construcción: Problemas de

Actualidad”, Julio César Crivelli (dir.).
−− La doctrina de los propios actos y la Administración Pública,
Depalma, 1988.

−− La ideología del servicio público, Revista Argentina de Derecho

Administrativo, Nº 14, Depalma, 1993.
−− La teoría del contrato administrativo a la luz de recientes norma-
tivas, en Gordillo, Agustín (Dir.), El Contrato Administrativo
en la Actualidad, La Ley, mayo de 2004.
−− Las sociedades del Estado o los límites del derecho administrativo,
LA LEY, 1981-A, 790.
−− Licitación Pública. Protección jurídica de los oferentes, Depalma,
1975.

−− Los efectos de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación, ED, 177-795.
−− Los meros pronunciamientos administrativos, en Derecho Admi-
nistrativo, Obra colectiva en homenaje al Prof. Miguel S. Marien-
hoff, Abeledo-Perrot, 1998.
OM
−− Los vicios del acto administrativo y su recepción por la jurispru-
dencia, La Ley, 1989-C, 1014.
−− Nuevas ideas en materia de dominio público, en Organización
Administrativa, Función Pública y Dominio Público, jornadas
organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Aus-
tral, Ediciones Rap, 2005.
.C
−− Sobre legitimación y ecología, La Ley, 1984-B, 779.
◆◆ Maljar, Daniel, El Derecho Administrativo sancionador, Ad Hoc,

2004.
DD
◆◆ Marcer, Ernesto, Demandas contra el Estado (La Nación y la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires demandadas en juicio), Buenos
Aires, Ad Hoc, 2004.
−− El contrato administrativo en la Ciudad de Buenos Aires, en Con-
LA
tratos Administrativos. Jornadas organizadas por la Universidad

Austral, Ed. Ciencias de la Administración. División Estudios
Administrativos.
−− La suspensión en sede administrativa del acto administrativo irre-
gular frente al artículo 17 de la ley 19.549, LA LEY, 1981-C, 305.
FI
◆◆ Mariani de Vidal, Marina, Curso de Derechos Reales, Buenos

Aires, Zavalía, 5ª ed., 1999.
◆◆ Marienhoff, Miguel S., Delfines o toninas y acción popular, ED,

105-244.
−− El acto administrativo bilateral y la Corte Suprema de Justicia.
Lo atinente al contrato y al cuasi contrato administrativo, en
Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones”, Año 1978,
Nº 11.
−− El exceso de punición como vicio del acto jurídico de derecho
público, LA LEY, 1989-E, 963.
−− El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado, ED,
114-953.

−− Nuevamente acerca del lucro cesante en las indemnizaciones a

cargo del Estado, La Ley, 1991-C, Sec. Doctrina.
−− Otra vez acerca del lucro cesante en las indemnizaciones a car-
go del Estado. Respuesta a algunas objeciones, La Ley, 1992-E,
1031.
OM
−− Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, La Ley,
1983-B, 910.
−− Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuen-
cias de su actitud omisiva en el ámbito del Derecho Público,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001.
.C
−− Revocación del acto administrativo por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia, La Ley, 1980-B, 817.
−− Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-
DD
Perrot, 5ª ed., 2003.
◆◆ Martín Rebollo, Luis, Los fundamentos de la responsabilidad del

Estado, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad
de Derecho.
LA
◆◆ Martín Retortillo, Lorenzo, Actos administrativos generales y

reglamentos, Revista de la Administración Pública, 40:225.
◆◆ Martino, Antonio, El Digesto Jurídico Argentino. Una oportunidad

para no perder, LA LEY del 28 de agosto de 1998.
FI
◆◆ Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, Derecho Administrativo

Económico, Madrid, La Ley, 1988.
◆◆ Martín-Retortillo, Lorenzo, La responsabilidad patrimonial de

las Administraciones Públicas en España.

◆◆ Martorell, Ernesto E., Contratos de “empresa”: el contrato de

consultoría, LA LEY, 1995-D, 1228.
◆◆ Martorell, Ernesto E. y Cúneo Libarona, Mariano, Disparen

sobre el fideicomiso: perplejidades comerciales y penales, LA LEY,
2007-E, 955.
◆◆ Mata, Ismael, El contrato administrativo de consultoría, en Con-

tratos administrativos. Contratos especiales, Buenos Aires, Astrea,
1982.

−− El contrato de consultoría (Su articulación con el régimen gene-

ral de contratos administrativos), Revista de Derecho Público,
2007-1.
−− El riesgo en los contratos administrativos, Revista del Régimen
de la Administración Pública (RAP) N° 320, “Infraestructura y
Construcción: Problemas de Actualidad, Julio César Crivelli
OM
(dir.).
−− Las concesiones viales. Otro caso de marchas y contramarchas
en las políticas públicas, en Ensayos de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, Rap, 2009.
−− Las vicisitudes del Compre Nacional, RAP, Suplemento Especial,
.C
febrero 2002.
−− Panorama del control sobre los entes reguladores, ED, Suplemento
de Derecho Administrativo, 30 de marzo de 2001.
DD
−− Régimen de los bienes en la concesión de servicios públicos, en
Contratos administrativos, Jornadas organizadas por la Univer-
sidad Austral, Facultad de Derecho, Ciencias de la Administra-
ción, Buenos Aires, 2000.
◆◆ Maurino, Gustavo; Nino, Ezequiel y Sigal, Martín, Las acciones

LA
colectivas. Análisis conceptual, constitucional, procesal, jurispru-

dencial y comparado, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005.
◆◆ Mayer, Otto, Derecho Administrativo Alemán, Buenos Aires, De-

palma, 1949.
FI
◆◆ Mayo, Jorge A. en Belluscio (dir.), Código Civil comentado, Buenos

Aires, Astrea, 1978.
◆◆ Mellid, Susana María, El particular frente a la inactividad de la

Administración Pública Nacional. Distintas vías procesales - ad-

ministrativas, ED, Suplemento de Derecho Administrativo, 31 de

diciembre de 2004.
◆◆ Mendivil, Andrea, ¿No innovar contra la administración? El juego

del principio precautorio y la presunción de legitimidad a partir del
caso “Salas”, LA LEY, 2009-F, 465.
◆◆ Merkl, Adolfo, Teoría General del Derecho Administrativo, 1927,

traducido por Editora Nacional, 1980.
◆◆ Mertehikian, Eduardo, El costo financiero en el contrato de obra

pública, LA LEY, 1997-C, 782.

−− Excepción de incumplimiento contractual en los contratos ad-

ministrativos, Jornadas de la Universidad Austral, Facultad de
Derecho, 1999.
−− La protección a la salud como un derecho de incidencia colectiva
y una sentencia que le ordena al Ejecutivo que cumpla aquello a
OM
lo que se había comprometido, La Ley, 1998-F, 303.
−− La responsabilidad pública. Análisis de la doctrina y la jurispru-
dencia de la Corte Suprema, Buenos Aires, Abaco, 2001.
−− Nuevas alternativas de financiación de la contratación adminis-
trativa (Acerca de la utilización de fideicomisos por el sector pú-
blico), Documentación Administrativa (DA) 267-268, septiembre
.C
2003-abril 2004, INAP.
−− Utilización de fideicomisos por el sector público y la ley Nº 26.095
que crea cargos específicos para la construcción de infraestructura
DD
energética, en Jornadas Rosarinas de Derecho Administrativo
en homenaje al doctor Antonio Pedro Chede, RAP Nº 339.
◆◆ Midón, Mario, Decretos de necesidad y urgencia en la Constitución

Nacional y los ordenamientos provinciales, Buenos Aires, La Ley,
2001.
LA
◆◆ Mill, John, Considerations on Represenative Government, Nueva

York, 1958.
◆◆ Miller, Jonhatan; Gelli, María A. y Cayuso, Susana, Constitu-
ción y Poder Político, Buenos Aires, Astrea, 1991.
FI
◆◆ Mó, Fernando, Régimen legal de las obras públicas, Buenos Aires,

Depalma, 2ª ed., 1982.
◆◆ Molinelli, Guillermo, Es necesario y urgente reformar la Consti-

tución, LA LEY, 1994-A, 1013.

◆◆ Montesquieu, El Espíritu de las Leyes, Heliasta, 7ª ed., 2005.
◆◆ Monti, Laura M., Emergencia y contratos administrativos, La Ley,

Supl. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 (mayo),
p. 64.
◆◆ Montt Santiago, El Nuevo Derecho Administrativo Global en
América Latina, RAP, 2009.
◆◆ Morán, Jorge, La denuncia de ilegitimidad, ED, 96-881.

◆◆ Morell Ocaña, Luis, Curso de Derecho Administrativo, Aranzadi,

4ª ed., 1998.
◆◆ Morello, Augusto, Inaplicabilidad de la doctrina del acto propio
a la declaración viciada por falta de libertad y por violencia, DJ,
2004-2-1241.
OM
−− La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino. Legitima-
ción. Medidas cautelares, trámite y efectos del amparo colectivo,
Librería Editorial Platense, 1999.
◆◆ Morello, Augusto; Sosa, Gualberto y Berizonce, Roberto, Có-

digos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
y de la Nación. Comentados y anotados, Abeledo-Perrot, 2ª ed.
.C
◆◆ Morello, Augusto y Stiglitz, Rubén, La doctrina del acto propio,
LA LEY, 1984-A, 865.
DD
◆◆ Morello, Augusto y Vallefín, Carlos, El Amparo. Régimen
Procesal, Librería Editora Platense, 4a edición, 2004.
◆◆ Moreno Molina, Angel Manuel, La Administración por agencias

en los Estados Unidos de Norteamérica, Universidad Carlos III de
Madrid BOE, 1995.
LA
◆◆ Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Buenos Aires, Ediar, 1984.
◆◆ Muñoz, Guillermo, El enigma de la habilitación de la instancia,

Actualidad en Derecho Público, enero/abril 1996.
FI
◆◆ Muñoz Machado, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo

y Derecho Público General, 2ª ed., Iustel, 2006.
◆◆ Muratorio, Jorge, Carácter contractual o reglamentario de la
licencia administrativa, en Contratos administrativos, Jornadas or-

ganizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ciencias

de la Administración, 2000.
◆◆ Nallar, Daniel, El alcance de las competencias de los entes regu-
latorios de servicios públicos (con especial referencia a la potestad
reglamentaria), Revista de Derecho Administrativo, Nº 51, Lexis
Nexis, 2005.
◆◆ Nicolau, Noemí en Bueres, Alberto (dir.) y Highton, Elena (co-
ord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario
y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 2002.

◆◆ Nieto, Alejandro, Algunas precisiones sobre el concepto de policía,

Revista de la Administración Pública, Nº 81, set.-dic. 1976, Madrid,
Instituto de Estudios Políticos, p. 35.
−− Derecho Administrativo Sancionador, 3ª ed., ampliada, Tecnos,
1993.
OM
◆◆ Nikken, Pedro, La protección internacional de los derechos huma-
nos, su desarrollo progresivo, Civitas, IIDH, 1987.
◆◆ Nino, Carlos S., Etica y derechos humanos: un ensayo de funda-
mentación, Buenos Aires, Astrea, 1989.
−− Fundamentos de derecho constitucional: análisis filosófico, jurí-
.C
dico y politicológico de la práctica constitucional, Buenos Aires,
Astrea, 1992.
−− Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 2ª ed.,
DD
1980.
−− Un país al margen de la ley, Emecé, 1995.
◆◆ Novillo, Rodolfo, Aproximaciones a la legitimación, Universi-

dad Austral. Facultad de Derecho, Procedimiento Administrativo.
Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Buenos Aires,
LA
Ciencias de la Administración, 1998, p. 470.
◆◆ Nozick Robert, Anarchy, State and Utopia, Basic Books, 1974.
◆◆ O’Donnell, Guillermo, Democracia Delegativa, en O’Donnell,

FI
Guillermo, Contrapuntos. Ensayos Escogidos sobre Autoritarismo

y Democratización, Paidós, 1997.
◆◆ Olivera García, Ricardo, El leasing, Montevideo, 1985.

◆◆ Ortiz Pellegrini, Miguel Angel, Obra de la Convención Consti-

tuyente Nacional. Ministerio de Justicia de la Nación, 1994.
◆◆ Otheguy, Osvaldo, La ecuación económico-financiera y el hecho

del príncipe, Revista de Derecho Público, Buenos Aires, Rubinzal-
Culzoni, 2007-1, p. 261.
◆◆ Padilla, Miguel, El incierto trámite legislativo de los decretos de

necesidad y urgencia, ED, 178-1147.
−− Más sobre el incierto trámite legislativo de los decretos de necesi-
dad y urgencia, ED, 179-1134.

◆◆ Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Abe-

ledo Perrot, 3ª ed., 2005.
−− Manual de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
9ª edición actualizada, 1992.
◆◆ Parejo Alfonso, Prólogo del libro de Castillo Blanco, Federico,
OM
La protección de confianza en el Derecho Administrativo, Marcial
Pons, 1998.
◆◆ Pearson, Marcelo, Esquema del régimen nacional de impugna-

ción judicial de la actividad administrativa, Revista Régimen de la
Administración Pública, Nro. 53, Ed. Cs. de la Administración.
.C
◆◆ Pérez Hualde, Alejandro, Decretos de necesidad y urgencia: lí-
mites y control en la doctrina, en la jurisprudencia y en la reforma
constitucional, Depalma, 1995.
−− El llamado a licitación en Contratos Administrativos, Farran-
DD
do (h.), Ismael (dir.), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2002.
−− Fideicomiso Público, en Actualidad en el Derecho Público Nº 12,
Buenos Aires, Ad-Hoc, 2006.
−− Renegociación de contratos públicos, Buenos Aires, Lexis Nexis,
2002.
LA
◆◆ Perfetti, Graciela, Un criterio de equidad, LA LEY, 2002-D, 312.
◆◆ Perrino, Pablo, La delegación legislativa, en El Derecho Admi-

nistrativo Argentino Hoy, Ciencias de la Administración División
Estudios Administrativos, 1996.
FI
−− La responsabilidad de la administración por su actividad ilícita,

ED del 28 de diciembre de 1999.
◆◆ Pesce, Miguel A. y Estévez, Eduardo, Los gastos reservados en

el Gobierno Nacional, Serie de Estudios 11, Buenos Aires, marzo

de 1996.
◆◆ Petracchi, Enrique, Jurisdicción constitucional y derechos huma-

nos, LA LEY, 2006-A, 905.
◆◆ Petrella, Alejandra, Derecho a la salud y responsabilidad del Es-

tado, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública,
Buenos Aires, RAP, vol. 370, p. 263.
◆◆ Peyrano, Jorge W., Régimen de las medidas autosatisfactivas.

Nuevas propuestas, LA LEY, 1998-A, 968.

◆◆ Pielow, Johann Cristian, El principio de la confianza legítima

(“vertrauensschutz”) en el procedimiento y las relaciones jurídico-
administrativas, IV Jornadas Internacionales de Derecho Adminis-
trativo Allan Randolph Brewer-Carías, 9-12 de noviembre de 1998,
Caracas, Funeda, 1998.
OM
◆◆ Pirovano, Pablo, La delegación legislativa bajo la lupa de la justicia.
Un esperado límite al accionar del ejecutivo en materia tributaria,
LA LEY, 2010-C, 638.
◆◆ Podetti, Humberto, Contrato de Construcción, Astrea, Buenos

Aires.
◆◆ Podetti, Ramiro, Derecho procesal civil, comercial y laboral: Tra-
.C
tado de las medidas cautelares.
◆◆ Popper, Karl, La sociedad abierta y sus enemigos, Paidós, 1967.

DD
◆◆ Pozo Gowland, Héctor, Contrato administrativo de suministro,
LA LEY, 2004-A, 867.
−− Control de los Actos de los entes reguladores, RAP Nº 273, junio
de 2001.
−− La suspensión de los efectos de los actos administrativos, LA LEY,
LA
1993-B, 424.
◆◆ Prieto, Hugo, El dominio de los recursos naturales. La titularidad

de las provincias y sus consecuencias en materia de hidrocarburos,
LA LEY, 2005-E, 1181.
FI
◆◆ Pucciarello, Mariana B., Concursos y contratación de empleados

públicos. Influencia de las normas internacionales el trabajo sobre
la selección de contratistas del Estado, Revista de Derecho Público,
Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2006-1, p. 239.

◆◆ Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina

Comentada, Buenos Aires, Zavalía, 3ª ed., 2000.
−− El Amparo Colectivo, Rubinzal Culzoni.
−− El amparo, el hábeas data y el hábeas corpus en la reforma de la
Constitución Nacional, Rubinzal-Culzoni.
−− La potestad legislativa, Buenos Aires, Zavalía, 1993.
−− La protección del ambiente en la reforma de la Constitución
Nacional, LA LEY, del 18 de marzo de 1996.

◆◆ Rebollo, Luis Martín, Jornadas de la Universidad Austral. Fa-

cultad de Derecho, Responsabilidad del Estado y del Funcionario
Público, Ciencias de la Administración, 2001.
◆◆ Recalde, Mariano, Pasantías educativas y contrato de trabajo,

Doctrina Laboral, Errepar, tomo XIV, 09/2000.
OM
◆◆ Reiriz, María Graciela, Autoridades Administrativas Indepen-
dientes para la regulación y control de servicios públicos, en AA.VV.,
Temas de derecho administrativo: en honor al profesor Agustín A.
Gordillo, Platense, 2003.
−− Responsabilidad del Estado, en AA.VV., El Derecho Administrati-
vo Argentino, Hoy, Jornadas presididas por el Profesor Dr. Miguel
.C
Marienhoff, Ciencias de la Administración División Estudios
Administrativos, 1996.
◆◆ Rejtman Farah, Mario, La impugnación judicial de la actividad

DD
administrativa, La Ley, 2000.
−− La posibilidad de impugnar judicialmente el acto que resuelve
una denuncia de ilegitimidad, Suplemento de Derecho Admi-
nistrativo del 25 de julio de 2007, Lexis Nexis.
−− Un importante giro jurisprudencial en la revisión de oficio de la
LA
llamada habilitación de instancia, LA LEY, 1999-E, 185.
◆◆ Revesz, Richard, Hacia un paradigma basado en el mercado para

la política regulatoria y el derecho administrativo, Revista de Teoría
Jurídica de la Universidad Torcuato Di Tella, vol. 1, nº 2, julio de
FI
2000.
◆◆ Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Parte general,

Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2ª ed. actualizada, 2000.

−− La relación entre la frustración del fin y la teoría de la imprevi-

sión, ED, 179-60.
◆◆ Rivero Ysern, J. L., El contrato público de suministro, Civitas,

1996.
◆◆ Rivero, Jean, Droit administratif, Dalloz, París, 12ª ed., 1987.
◆◆ Rodríguez, Héctor, Administración Pública y corrupción. Los

límites de la estrategia normativa y de información ciudadana, Re-
vista Jurídica de Buenos Aires, Buenos Aires, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, vol. 2004, p. 498.

◆◆ Romano, Santi, El ordenamiento jurídico, Instituto de Estudios

Políticos, 1963.
◆◆ Rossi, Guillermo, La concesión de obra pública. Nuevo papel del

Estado, LA LEY, 1991-B, 791.
◆◆ Rota, Patricia, El Principio de Legalidad y la Forma del Acto Ad-
OM
ministrativo: La Defensa de los Derechos, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 2009.
◆◆ Rousseau, Jean Jeacques, El contrato social o principios del derecho

político, Perrot, 2ª ed., 1961.
◆◆ Ruiz Schulze, Alejandro y Sarciat, Diego, Ley de reforma del
.C
Estado (iniciativa privada en la concesión de obra pública), LA LEY,
1991-A, 790.
◆◆ Sabsay, Daniel (Dir.) y Manili, Pablo (Coord.), Constitución de la

DD
Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 2009, t. 1.
◆◆ Sabsay, Daniel y Onaindia, José, La Constitución de los argenti-

nos. Análisis y comentario de su texto luego de la reforma de 1994,
Errepar, 1994.
LA
◆◆ Sabsay, Daniel, El Amparo como garantía para el acceso a la ju-

risdicción en defensa de los derechos humanos, en Abregú, Mar-
tín - Courtis, Christian (comp.), La aplicación de los tratados
internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales,
CELS-Editores del Puerto, 1997.
FI
◆◆ Sacristán, Estela, El Principio in dubio pro consumidor y los

servicios públicos, en Servicio Público, Policía y Fomento, Jornadas
organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral,

−− La experiencia argentina en materia de tarifas reguladas por el

sistema de Price-Caps, ED del 30 de junio del 2003.
−− Régimen de las tarifas de los servicios públicos: Aspectos regulato-
rios, constitucionales y procesales, Buenos Aires, Ábaco, 2007.
◆◆ Sagüés, Néstor Pedro, Amparo, hábeas data y hábeas corpus en la

reforma constitucional, La Ley, 1994-D, 1151.
−− Elementos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2ª ed.
actualizada y ampliada, 1997.

−− Los decretos de necesidad y urgencia: derecho comparado y de-

recho argentino, LA LEY, 1985-E, Sec. Doctrina.
−− Los Tratados Internacionales en la Reforma Constitucional Ar-
gentina de 1994, LA LEY, 1994-E, 1036.
◆◆ Said, José Luis, Responsabilidad del Estado y justicia distributi-
OM
va, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública,
Año XXXI, Nº 370, p. 45.
◆◆ Sala Arquer, José Manuel, El Estado neutral. Contribución al

estudio de las administraciones independientes, Revista Española
de Derecho Administrativo, Nro. 42, Civitas, abril/junio 1984.
.C
◆◆ Salcedo, Norma y Hubeñak, Juan Manuel, Actualidad de los
regímenes de Compre y Contrate Nacional, RAP, Número Especial,
febrero 2002.
DD
◆◆ Salomoni, Jorge Luis, Reforma del Estado y MERCOSUR, Actuali-
dad en el Derecho Público, 6.
−− Régimen de los bienes públicos en las concesiones o licencias de
servicios públicos (el caso de la explotación de la distribución de
gas natural), en El derecho administrativo argentino hoy, Cien-
LA
cias de la Administración, 1996.

−− Teoría General de los Servicios Públicos, Buenos Aires, Ad-Hoc,
1999.
−− Uso del Dominio Público. Uso común, permisos, concesiones. La
FI
prescripción, en Organización Administrativa, Función Pública

y Dominio Público, jornadas organizadas por la Facultad de
Derecho de la Universidad Austral, Ediciones Rap, 2005.
◆◆ Salvador Martínez, María, Autoridades independientes, Ariel

Derecho, 2002.
◆◆ Salvat, Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Buenos

◆◆ Sama, Miguel, La Corte Suprema en su nueva composición ratifica

su doctrina en torno al examen de los requisitos de admisibilidad de
la acción contencioso administrativa, ED, 153-449.
◆◆ Sammartino, Patricio, El amparo por mora de la Administración,

en Manili, Pablo (Coord.), Derecho Procesal Constitucional, Buenos
Aires, Universidad, 2005, vol. 1, p. 97.

−− Principios Constitucionales del Amparo Administrativo. El Con-

tencioso Constitucional Administrativo urgente, Buenos Aires,
◆◆ Sánchez Morón, Miguel, Derecho Administrativo. Parte General,

5ª ed., Tecnos.
OM
−− Derecho de la función pública, Madrid, Tecnos, 1996, p. 319.
−− La participación del ciudadano en la administración pública.
Estudios de Administración, Centro de Estudios Constitucionales,
1980.
◆◆ Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho
.C
Administrativo I, Centro de Estudios Ramón Areses, 1988.
−− Principio de Derecho Administrativo General, Madrid, 2ª edición,
Iustel.
DD
◆◆ Sarciat, Alberto Diego, La asimetría de la información, LA LEY,
2008-C, 616.
◆◆ Sarmiento García, Jorge, Concesión de servicios públicos, Ciudad,

1996.
LA
◆◆ Schafrik, Fabiana Haydée, El amparo: estudio de su naturaleza,

acción ordinaria o de excepción. Condiciones de admisibilidad. Re-
flexiones en torno de un pronunciamiento judicial, LA LEY, 1997-F,
247.
◆◆ Scheibler, Guillermo, Compromisos internacionales de la Repú-

FI
blica Argentina en materia de acceso a la información pública, La

Ley, Supl. Adm. 2010 (agosto), p. 136.
◆◆ Schifer, Claudio y Porto, Ricardo, Telecomunicaciones. Marco

regulatorio, Universidad Católica Argentina, 2002.
◆◆ Seijas, Gabriela, Responsabilidad del Estado en el ámbito de la

ciudad de Buenos Aires. Deslinde jurisdiccional. Carácter iuspubli-
cístico de la materia, LA LEY, 2003-F, 284.
◆◆ Sesín, Domingo, Administración Pública. Actividad reglada, dis-

crecional y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, Buenos
Aires, Depalma, 2ª ed., 2004.
◆◆ SIGEN, Informe “Ministerio del Interior. Aportes del Tesoro Nacio-

nal”, mayo de 1997, publicado en febrero de 2000.

−− Informe diciembre de 2002, Ministerio de Justicia, Seguridad

y Derechos Humanos, Sistema de Cooperación Técnica y Fi-
nanciera
◆◆ Siseles y Vincenti, La ley de emergencia 25.344 y el proceso con-

tencioso administrativo, La Ley, 2001-F, 1179.
OM
◆◆ Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, TEA, 1951.
◆◆ Sotelo de Andreau, Mirta, La discrecionalidad administrativa

¿zona de inmunidad del poder?, Revista Argentina del Régimen de
la Administración Pública, Buenos Aires, vol. 238, p. 18.
◆◆ Spota, Alberto, El Consejo de Magistratura en la Constitución
.C
Nacional, LA LEY, 1995-D, 1360.
−− Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Buenos Aires, Depal-
ma, 1974.
DD
−− Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, La Ley, 9ª ed., 2008.
−− Tratado de locación de obra, Buenos Aires, Depalma, 2ª ed.,
1952
◆◆ Staffa, Damián y Rinaldi, Oscar Darío, Control de la Ejecución

de los Fondos Fiduciarios Estatales: Debilidades en la presentación
LA
de informes del Poder Ejecutivo y su tratamiento por el Congreso,

www.cippec.org.ar.
◆◆ Stiglitz, Gabriel, Concepto y función del contrato de suministro,

LA LEY, 1989-A, 1074.
FI
−− El derecho del consumidor en Argentina y en el Mercosur, LA LEY,

1995-B, 1361.
◆◆ Stratenweth, Günter, Derecho Penal. Parte General, Edersa,

Madrid, 1982.

◆◆ Szabo, Imre, Fundamentos históricos de los Derechos Humanos, en

AA.VV., Las dimensiones internacionales de los Derechos Humanos,
Serbal y UNESCO, 1984.
◆◆ Tawil, Guido Santiago, Administración y Justicia, Depalma,

1993.
−− Licencia y contrato como título habilitante para la prestación del
servicio público, en Contratos administrativos, Jornadas organi-
zadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ciencias
de la Administración, 2000.

−− Procedimiento administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,

2009.
−− Reforma constitucional y potestad reglamentaria de la Adminis-
tración, LA LEY del 22 septiembre de 1994.
◆◆ Treacy, Guillermo F., El principio de supremacía de la Constitución
OM
frente a los tratados de integración regional, LA LEY, 2000-F, 1208.
◆◆ Urrutigoity, Javier, Derecho subjetivo e interés legítimo en la

contratación administrativa, en Contratos Administrativos, Jor-
nadas organizadas por la Universidad Austral, Ed. Ciencias de la
Administración, 2000.
.C
◆◆ Uslenghi, Alejandro, Control de los entes reguladores, RAP Nº 273,
junio de 2001.
−− Lineamientos de la responsabilidad del Estado por actividad
ilícita, en Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público.
DD
Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Facultad de
Derecho, Ciencias de la Administración, 2001.
◆◆ Vallefín, Carlos, Protección cautelar frente al Estado, Buenos

Aires, Lexis Nexis, 2002.
LA
◆◆ Vega, Susana E. y Rotaeche, María Josefina, La competencia

originaria de la Corte y el concepto de causa civil: un cambio de
criterio acertado. ¿Motivos de orden jurídico o circunstancias de
conveniencia?, RAP, Año XXVIII-335.
◆◆ Vega, Susana Elena, El nuevo régimen de Redeterminación de

FI
Precios en las Obras Públicas Nacionales - Decreto 1295/02, en El

Derecho Administrativo de la Emergencia, II, A.A.V.V., Buenos Aires,
Fundación de Derecho Administrativo, 2002.
−− Indexación, mayores costos y la Emergencia Económica, en El

Derecho Administrativo de la emergencia, I, A.A.V.V., María

Eva Miljiker (coord.), Buenos Aires, Fundación de Derecho
Administrativo, 2002.
◆◆ Viale, Claudio, Eficacia y validez con relación al acto adminis-

trativo, El Derecho Administrativo, Buenos Aires, ED, 2000/2001,
p. 287.
◆◆ Villegas Basavilvaso, Benjamín, Derecho Administrativo, TEA,

1949.
−− Tratado de derecho administrativo, 1941.

◆◆ Villegas, Héctor, Curso de finanzas, derecho financiero y tributa-

rio, 9ª ed., Buenos Aires, Astrea, 2005.
◆◆ Vincenti, Rogelio W., Los efectos de las sentencias en procesos co-
lectivos contra el Estado, JA, 2009-IV, 1357.
◆◆ Weil, Prosper, Derecho Administrativo, Cuadernos Civitas, 1986.
OM
◆◆ Weinberg, Inés, La defensa del consumidor de servicios domicilia-
rios, ED, 187-641.
◆◆ Williamson, John, What Washington Means by Policy Reform, en
www.iie.com.
◆◆ Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejan-
.C
dro, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Ediar, 2002.
◆◆ Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Ediar,
1999.
DD
◆◆ Zeller, Norberto y Rivkin, Ana, Perfil actual del empleo público
del Estado Nacional argentino. Tres décadas de crisis y reformas,
Cuadernos de Doctrina RAP, XXVI-1.
◆◆ Zuleta, Hugo R., El control centralizado de constitucionalidad
LA
frente a normas derogadas, JA, 2003-I-1263.
uu
FI


OM
.C
DD
LA
FI


OM
Indice general de la obra
uu
.C
DD
LA
FI


OM
.C
DD
LA
FI


OM
Tomo I
Capítulo I
.C
Las Bases del Derecho Administrativo.
La Génesis del Derecho Administrativo
I. Las bases históricas del Derecho Administrativo.............................. 1

DD
I.1. El Estado absoluto y el Estado liberal........................................ 1
I.2. El desarrollo del principio de división de poderes. El vínculo
entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. La construcción
de dos modelos............................................................................ 8
I.3. El modelo del doble derecho..................................................... 14
I.4. La evolución de los modelos...................................................... 17
LA
I.5. El desarrollo del Derecho Administrativo................................. 19

II. Las bases históricas en el modelo argentino..................................... 22
III. Las bases actuales del Derecho Administrativo................................ 33
III.1. El Derecho Administrativo y el Estado Social y Democráti-
co de Derecho...................................................................... 33
FI
III.2. El Estado Neoliberal................................................................ 35

IV. La teoría y justificación del Estado..................................................... 37
Capítulo II

El Marco Constitucional
del Derecho Administrativo
I. El principio de división de poderes o separación de funciones....... 41

II. El principio de división de poderes en el marco constitucional
argentino.............................................................................................. 56
II.1. Las potestades del Poder Legislativo......................................... 59
II.1.1. Las competencias materialmente legislativas..... 59
II.1.2. Las competencias materialmente ejecutivas...... 60
II.1.3. Las competencias materialmente judiciales....... 60

Pág.
II.2. Las potestades del Poder Ejecutivo........................................... 61
II.3. Las potestades del Poder Judicial.............................................. 62
OM
II.4. Las potestades del Ministerio Público....................................... 63
.C
II.5. Conclusiones............................................................................... 64
II.6. Los casos más controvertidos y problemáticos del principio
DD
de división de poderes................................................................ 66
II.6.1. El control judicial sobre los otros poderes del
Estado. El caso particular del control judicial de
las leyes, los actos políticos, la discrecionalidad
de los poderes políticos y el control objetivo de
legalidad................................................................. 67
LA
II.6.2. El caso de los tribunales administrativos. El

ejercicio de facultades judiciales por el Poder
Ejecutivo................................................................. 81
II.6.3. El caso particular de los actos legislativos del
Poder Ejecutivo...................................................... 87
II.6.4. El caso de la inaplicabilidad de la ley inválida por
FI
parte del Ejecutivo................................................. 88

II.6.5. El caso de las leyes singulares y de leyes de
intromisión en las decisiones de los jueces. La
aplicación de los actos y leyes declaradas nulas
por los jueces......................................................... 88

III. Los nuevos trazos del principio de división de poderes................... 90

IV. Los principios instrumentales de la división de poderes................. 93
IV.1. El principio de legalidad. La habilitación legal del Poder Ejecu-
tivo. La sujeción del Poder Ejecutivo a las leyes....................... 93
IV.2. El principio de legalidad en el ámbito de la regulación. La
reserva legal................................................................................. 98
IV.3. La reserva del bloque legislativo................................................ 107
IV.4. La zona de reserva de los otros poderes. Su existencia y al-
cance............................................................................................ 108
IV.5. La zona de reserva del Poder Ejecutivo..................................... 110

Indice general de la obra 719
Pág.
V. El principio constitucional de los derechos fundamentales. El otro
pilar básico........................................................................................... 112
V.1. El principio de autonomía de las personas............................... 114
V.2. El reconocimiento de los derechos civiles y políticos.............. 115
V.3. El reconocimiento de los derechos sociales. Los nuevos
OM
derechos....................................................................................... 117
V.4. El reconocimiento normativo de los derechos en nuestro país. 121
V.5. La exigibilidad de los derechos. En particular el caso de los
derechos sociales. El carácter operativo. La interdependencia
de los derechos. El carácter justiciable de los derechos sociales.
Las conductas estatales mínimas, progresivas, permanentes y
no regresivas................................................................................ 128
.C
V.6. El reconocimiento judicial de los derechos sociales y los nue-
vos derechos en nuestro país..................................................... 146
V.7. Conclusiones............................................................................... 162
VI. Los otros principios constitucionales................................................ 162
DD
VII. El nuevo paradigma del Derecho Administrativo............................. 169
Capítulo III
El Concepto de Derecho Administrativo

LA
I. Hacia una aproximación del concepto de Derecho Administrativo 175

I.1. Introducción................................................................................ 175
I.2. Las funciones estatales............................................................... 180
I.3. Las funciones estatales según el criterio objetivo.................... 184
FI
I.4. Las funciones estatales según el criterio subjetivo................... 191

I.5. Las funciones estatales según otros criterios. Los criterios
mixtos........................................................................................... 194
I.6. El procedimiento como criterio para definir el concepto de

función estatal............................................................................. 202

I.7. El postulado de la homogeneidad del objeto y el uso de un
criterio uniforme de análisis...................................................... 205
I.8. Las funciones estatales administrativas. Alcance y consecuen-
cias jurídicas. El carácter instrumental..................................... 206
I.9. Las ventajas y desventajas de los diferentes criterios............... 209
I.10. El alcance relativo del problema a resolver y su importancia
cada vez menor............................................................................ 216
I.11. El criterio más razonable............................................................ 220
I.12. Las críticas más relevantes con respecto al criterio subjetivo.
Su relatividad............................................................................... 225

Pág.
I.13. ¿Cuál es el criterio en el sistema jurídico positivo de nuestro
país?.............................................................................................. 226
I.13.I. El régimen del procedimiento administrativo.... 227
I.13.2. Las contrataciones del Estado.............................. 229
I.13.3. El régimen de personal estatal.............................. 231
OM
I.13.4. Conclusión............................................................. 233
I.14. ¿Qué sucede en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires? La
normativa local. El criterio mixto............................................... 234
I.15. ¿Cómo los jueces interpretaron el concepto de funciones ad-
ministrativas?.............................................................................. 240
I.15.1. El ejercicio de facultades materialmente judi-
ciales por el Poder Ejecutivo. El caso de los Tri-
.C
bunales Administrativos....................................... 241
I.15.2. El ejercicio de facultades materialmente admin-
istrativas del Poder Judicial................................... 250
Caso: “Rojas, Jorge c. Corte Suprema de Justicia de
DD
la Nación”.................................................................. 250
Caso: “A.H.F. c. Gobierno Nacional” ................... 251
Caso: “Villar de Puenzo, Leticia c. Provincia de
Buenos Aires”......................................................... 254
Caso: “Narvaiz, Pedro Pablo c. Corte Suprema de
LA
Justicia de la Nacion” ............................................ 257

Caso: “Rodríguez Varela, Florencio c. Corte Su-
prema de Justicia de la Nación”............................ 259
Caso: “Amoedo, Fernando s/recurso jerárquico
c. acuerdo 1/97 de la Cámara Federal de Apela-
ciones de Córdoba” ............................................... 262
FI
Caso: “Carmas SRL y otro c. Poder Judicial de la

Nación”.................................................................... 263
Caso: “Facciuto, Omar y otros c. Ministerio de
Justicia”................................................................... 264

Caso: “Charpin, Osvaldo” ..................................... 265

I.15.3. El ejercicio de facultades materialmente legisla-
tivas del Poder Judicial.......................................... 265
I.15.4. El ejercicio de facultades materialmente admin-
istrativas del Poder Legislativo............................. 266
Caso: “Martín, Gustavo c. Provincia de Buenos
Aires” . .................................................................... 266
Caso: “Bussi, Antonio Domingo c. Estado Nacio-
nal (Congreso de la Nación)”................................ 267
I.15.5. Conclusión............................................................. 268
II. El concepto de Derecho Administrativo............................................ 269

Pág.
Capítulo IV
Los Caracteres del Derecho Administrativo
I. Los caracteres clásicos del derecho administrativo.......................... 277

I.1. El equilibrio entre los privilegios estatales y los derechos de
OM
las personas................................................................................. 277
I.2. El Derecho Administrativo como derecho autónomo. La
relación entre el Derecho Administrativo y otras ramas del
Derecho. Los casos más relevantes. El Derecho Laboral y el
Derecho Penal............................................................................. 282
I.3. El Derecho Administrativo como derecho local....................... 284
.C
II. El Derecho Administrativo como instrumento jurídico necesario de
ejecución de políticas públicas. Su relación con la historia política
e institucional del país......................................................................... 292
III. Los mayores déficits de la dogmática jurídica en el ámbito del
DD
Derecho Administrativo...................................................................... 294
III.1. La relevancia del Derecho Constitucional en el ámbito de
nuestra materia. Un postulado jurídicamente obvio y, a veces,
ignorado....................................................................................... 294
III.2. La interpretación de la ley administrativa. Lagunas y ambigüe-
dades. Aplicación directa, subsidiaria o analógica del Derecho
LA
Privado ante el caso administrativo no previsto. La integración

entre el Derecho Administrativo y Privado. Contradicciones
normativas: principio de ley superior, especial y posterior..... 299
III.3. El concepto de interés público................................................... 319
IV. La práctica administrativa y su disociación con el Derecho Admi-
nistrativo vigente. Un caso típico de anomia por incumplimiento y
FI
no por ausencia de ley......................................................................... 327

IV.1. Las contrataciones del Estado.................................................... 330
IV.2. Las cuentas de inversión del presupuesto................................ 331
V. La profusión de normas y el estado de confusión............................. 332

VI. De la huida al éxodo del Derecho Administrativo............................ 339

VI.1. La deslegalización de la actividad estatal.................................. 339
VI.2. El modelo de Derecho Privado y la consecuente exclusión del
Derecho Administrativo............................................................. 339
VI.3. La desaparición de los controles estatales................................ 341
VI.3.1. Los fondos reservados........................................... 342
VI.3.2. Los fondos fiduciarios........................................... 345
VI.3.3. Los fondos especiales............................................ 350
VI.3.4. El superávit presupuestario.................................. 353
VI.3.5. Los recursos fuera del presupuesto...................... 353

Pág.
VII. El Derecho Administrativo comunitario y global............................. 356
VIII. La codificación en el Derecho Administrativo.................................. 362
IX. ¿Hacia dónde va el Derecho Administrativo? El desafío del Derecho
Administrativo actual.......................................................................... 363
IX.1. La participación de las personas en la Administración
OM
Pública. Principio y técnicas............................................... 367
IX.2. La transparencia en el sector público................................ 376
IX.3. La eficiencia estatal. La informatización en el ámbito
administrativo. El expediente digital. La firma digital...... 380
IX.4. El nuevo Derecho Administrativo como mixtura del
Derecho Público y Privado................................................. 383
.C Capítulo V
Las Fuentes del Derecho Administrativo

DD
I. Introducción......................................................................................... 387
I.1. Los pilares centrales del modelo jurídico................................. 392
I.2. Los conflictos entre los subsistemas federal y provincial. Las
competencias por materias entre subsistemas......................... 392
LA
I.3. Los conflictos entre subsistemas provinciales. La territoriali-

dad................................................................................................ 395
I.4. El conflicto en el subsistema federal. La jerarquía entre las
fuentes. El caso especial de las competencias por materias o
procedimiento............................................................................. 395
II. Los principios generales...................................................................... 399
FI
II.1. Los principios generales del Derecho....................................... 399

II.2. Los principios del Derecho Administrativo.............................. 405
III. La Constitución.................................................................................... 421
III.1. La interpretación del texto constitucional................................ 423

III.2. El sistema democrático y su justificación como técnica de

interpretación constitucional..................................................... 429
IV. Los Tratados Internacionales............................................................. 438
IV.1. Los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional. El
Sistema Interamericano de Derechos Humanos...................... 439
IV.2. Los Tratados sin rango constitucional....................................... 451
IV.3. El caso del CIADI......................................................................... 454
IV.4. Los Tratados de integración....................................................... 465
IV.5. El caso del MERCOSUR.............................................................. 468
V. La ley y el reglamento.......................................................................... 474

Pág.
V.1. ¿Qué es la ley?.............................................................................. 474
V.2. ¿Qué es el reglamento?............................................................... 481
V.3. La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo........................ 484
V.4. Los tipos de reglamentos............................................................ 492
V.5. Los reglamentos autónomos. La zona de reserva de la Admi-
OM
nistración..................................................................................... 493
V.6. Los reglamentos internos........................................................... 502
V.7. Los reglamentos de ejecución.................................................... 504
V.8. Los reglamentos delegados........................................................ 522
V.8.1. La práctica de los decretos delegados antes de la
reforma constitucional.......................................... 524
.C
V.8.2. El criterio de los jueces sobre los reglamentos
delegados antes de 1994........................................ 526
Caso: “M. A. Delfino y Cía. c. Gobierno Nacio-
nal”.......................................................................... 530
DD
Caso: “Arpemar S.A.P.C. e I. y otros s/infracción
a la ley 19.359”........................................................ 537
Caso: “Cocchia, Jorge Daniel c. Estado Nacional
s/acción de amparo”............................................. 540
V.8.3. El nuevo marco normativo de los decretos delega-
dos........................................................................... 547
LA
V.8.4. El principio sobre delegación legislativa............. 552

V.8.5. Los conceptos jurídicos de administración y
emergencias públicas............................................ 564
V.8.6. Las bases de la delegación.................................... 583
V.8.7. El plazo de la delegación....................................... 589
FI
V.8.8. La delegación en los órganos inferiores............... 596

V.8.9. El trámite constitucional....................................... 606
V.8.10. Los efectos ante el incumplimiento de los requi-
sitos constitucionales............................................ 616

V.8.11. El criterio jurisprudencial..................................... 620

Caso: “Provincia de San Luis c. Estado Nacio-
nal”.......................................................................... 622
Caso: “Selcro S.A. c. Jefatura de Gabinete de Min-
istros”...................................................................... 624
Caso: “Comisión Nacional de Valores c. Ter-
rabusi” . .................................................................. 626
Caso: “Mexicana de Aviación S.A. c. PEN – Min-
isterio de Defensa s/amparo”............................... 628
Caso: “Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal c. Estado Nacional”.................................. 632

Pág.
V.8.12. Las delegaciones previas a la reforma constitu-
cional...................................................................... 637
V.9. Los decretos de necesidad y urgencia....................................... 640
V.9.1. La práctica de los decretos de necesidad y urgen-
cia antes de la reforma constitucional................. 642
OM
V.9.2. El criterio de los jueces sobre los decretos de
necesidad antes de 1994....................................... 645
V.9.3. El nuevo marco normativo de los decretos de
necesidad y urgencia............................................. 648
V.9.4. El principio sobre los decretos de necesidad y
urgencia. Los requisitos constitucionales........... 652
V.9.5. Las materias excluidas.......................................... 669
.C
V.9.6. El órgano competente........................................... 677
V.9.7. El procedimiento constitucional.......................... 682
V.9.8. La Comisión Permanente..................................... 685
DD
V.9.9. El trámite ante las Cámaras del Congreso........... 692
V.9.10. El modo de expresión de la voluntad del Con-
greso........................................................................ 695
V.9.11. El plazo del trámite ante el Congreso................... 702
V.9.12. Los efectos del pronunciamiento del Congreso.. 703
V.9.13. El control judicial................................................... 709
LA
Caso: “Video Club Dreams”.................................. 709

Caso: “Rodríguez”.................................................. 715
Caso: “Della Blanca”.............................................. 720
Caso: “Verrocchi”................................................... 721
Caso: “Guida”......................................................... 725
FI
Caso: “Risolía de Ocampo”................................... 728

Caso: “Leguizamón Romero”............................... 731
Caso: “Consumidores Argentinos”....................... 733
V.10. El nuevo régimen de los decretos legislativos a la luz de la

práctica institucional.................................................................. 739

VI. Las otras normas.................................................................................. 750
VII. La jurisprudencia como fuente........................................................... 751
VIII. La doctrina........................................................................................... 754
IX. La costumbre........................................................................................ 755
X. Las fuentes en el Derecho Público de la Ciudad de Buenos Aires... 758
X.1. Los principios básicos de la Constitución local........................ 758
X.2. Las leyes. Clasificación de las leyes. Procedimientos y mayorías
especiales..................................................................................... 760
X.3. La potestad reglamentaria según el texto constitucional........ 761

Pág.
X.4. La jurisprudencia........................................................................ 762
Capítulo VI
El Ejercicio Discrecional o Reglado
OM
de las Funciones Administrativas
I. El principio de división de poderes en este contexto........................ 765

II. Las funciones estatales. La función administrativa en este marco.. 770
III. El vínculo entre el Congreso y el Poder Ejecutivo............................. 773
III.1. El principio de legalidad............................................................. 774
.C
III.2. Las potestades discrecionales y regladas.................................. 776
III.3. El concepto mixto. El acto estatal como mixtura de aspectos
reglados y discrecionales............................................................ 782
IV. El criterio de potestades regladas o discrecionales según el desar-
DD
rollo de las reglas.................................................................................. 791
IV.1. El concepto de reglas: su redefinición....................................... 791
IV.2. La interpretación del derecho y el ejercicio de las potestades
discrecionales.............................................................................. 795
IV.3. El sentido de la distinción entre las potestades regladas y dis-
crecionales................................................................................... 799
LA
V. El contenido de la discrecionalidad estatal....................................... 799

V.1. Los elementos del acto estatal. ¿Elementos reglados o discre-
cionales?...................................................................................... 799
V.2. El alcance de la discrecionalidad estatal. Oportunidad, mérito
o conveniencia............................................................................ 802
FI
V.3. Las reglas inespecíficas. El bloque jurídico. Los principios

generales del derecho................................................................. 805
V.4. La obligatoriedad de la motivación de la decisión estatal dis-
crecional....................................................................................... 809
V.5. Los conceptos excluidos de la discrecionalidad estatal. Los

conceptos jurídicos indeterminados. La discrecionalidad

técnica. Su relatividad................................................................. 813
VI. El control judicial de la discrecionalidad estatal............................... 822
VI.1. El alcance del control judicial.................................................... 823
VI.2. El caso de la sustitución de los actos estatales por el juez....... 828
VI.3. La intervención judicial en el diseño de las políticas públicas.. 829
VI.4. El control judicial de las cuestiones de hecho y de los aspectos
técnicos. Análisis de casos judiciales......................................... 835
Caso: “López de Reyes”....................................................... 835
Caso: “Ojeda” . ..................................................................... 837

Pág.
Caso: “Centro Motor Gas” .................................................. 839
VI.5. El control judicial de los actos discrecionales. Análisis de casos
judiciales...................................................................................... 840
Caso: “Industria Maderera Lanín S.R.L.” .......................... 840
Caso: “Almirón”.................................................................... 841
OM
Caso: “Leiva”........................................................................ 843
Caso: “Comunidad Homosexual Argentina” .................... 844
Caso: “Astilleros Alianza S.A.”............................................. 847
Caso: “Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca
de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos” ..... 848
Caso: “Emisiones Platenses S.A.” ....................................... 850
.C
Caso: “Solá”.......................................................................... 851
Caso: “Schnaiderman”........................................................ 853
Caso: “ALITT” ...................................................................... 854
Caso: “Editorial Río Negro S.A. c. Provincia de Neu-
DD
quén”...................................................................... 856
VI.6. Análisis crítico de los antecedentes judiciales.......................... 857
u
LA
Tomo II
Capítulo VII
FI
La Organización Administrativa
I. Introducción..................................................................................... 1
II. Breve reseña del fenómeno histórico de la personificación del
Estado................................................................................................ 2

II.1. Las consecuencias de la personificación estatal............... 6

II.2. El reconocimiento del Estado como persona jurídica en
los textos normativos........................................................... 6
III. Breve reseña del fenómeno de la imputación................................ 9
III.1. La teoría del mandato o representación............................ 11
III.2. La teoría del órgano............................................................. 20
IV. El modo de reconocimiento de las potestades públicas. La com-
petencia estatal. Concepto............................................................... 24
IV.1. Las competencias expresas................................................. 29
IV.2. Las competencias implícitas............................................... 30

Pág.
Caso: “Peso” ........................................................................ 33
Caso “Multicambio”............................................................ 34
Caso: “Sciammarella”.......................................................... 36
Conclusión........................................................................... 36
IV.3. La teoría de la especialidad................................................ 38
OM
Caso: “Marenco”.................................................................. 44
Caso: “Angel Estrada”.......................................................... 45
IV.4. Las cláusulas generales de apoderamiento....................... 48
IV.5. El criterio propuesto............................................................ 49
V. Los tipos de competencia................................................................ 50
VI. Los conflictos de competencias...................................................... 53
.C
VII. Breve distinción entre las personas jurídicas públicas y privadas.
Otro criterio: personas jurídicas públicas estatales y no estatales.. 55
VIII. Los modelos de organización estatal.............................................. 63
DD
IX. El modelo básico en nuestro país.................................................... 65
X. La distinción entre Gobierno y Administración............................. 67
XI. El desarrollo del modelo. Las estructuras estatales....................... 68
XII. Los órganos estatales........................................................................ 71
XII.1. El concepto de órgano........................................................ 71
LA
XII.2. Los tipos de órganos............................................................ 73

XII.3. ¿Cuál es el poder competente para crear órganos estata-
les?........................................................................................ 74
XII.4. La relación entre los órganos estatales. La jerarquía, la
dirección, la coordinación y la cooperación..................... 76
FI
XIII. Los entes estatales............................................................................ 87

XIII.1. El concepto de ente............................................................. 87
XIII.2. ¿Cuál es el poder competente para crear entes estata-
les?........................................................................................ 89
XIII.3. La relación entre los entes estatales................................... 91

XIV. Las técnicas de distribución de competencias. Desconcentración

y descentralización........................................................................... 94
XV. Las técnicas de redistribución de competencias. Delegación y
avocación.......................................................................................... 98
XVI. El análisis de los órganos constitucionales en particular. El órgano
Presidente, el órgano Jefe de Gabinete y el órgano Ministro........ 107
XVI.1. El órgano Presidente........................................................... 107
XVI.2. El órgano Jefe de Gabinete de ministros............................ 117
XVI.3. La relación entre el Presidente y el Jefe de Gabinete de
ministros............................................................................... 121

Pág.
XVI.4. El órgano Ministro. La relación entre el Jefe de Gabinete
y los Ministros...................................................................... 127
XVI.5. El acuerdo general de Ministros......................................... 130
XVII. Los entes descentralizados autárquicos. La crisis del modelo
clásico................................................................................................ 130
OM
XVIII. Los casos atípicos............................................................................. 134
XVIII.1. El ANSES.............................................................................. 134
XVIII.2.El Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados
y Pensionados (PAMI)......................................................... 136
XVIII.3. Los fondos fiduciarios......................................................... 137
XIX. Una nueva construcción dogmática sobre los entes descentrali-
.C
zados.................................................................................................. 138
XIX.1. Los entes autónomos en el modelo norteamericano....... 139
XIX.2. Los entes autónomos en el modelo europeo.................... 146
XX. El nuevo modelo de los entes descentralizados. Los entes autó-
DD
nomos................................................................................................ 150
XX.1. Los antecedentes históricos................................................ 153
XX.2. Los aspectos más relevantes de los entes autónomos. Las
potestades legislativas......................................................... 155
XX.3. Las potestades reglamentarias de los entes....................... 162
LA
XX.4. Otros aspectos de los entes autónomos............................. 173

XXI. El análisis de casos puntuales de entes autónomos...................... 175
XXI.1. Las Provincias...................................................................... 175
XXI.2. Los municipios..................................................................... 179
Caso: “Rivademar” .............................................................. 179
FI
Caso: “Municipalidad de Rosario c. Provincia de Santa

Fe” ................................................................................ 183
Caso: “Municipalidad de La Plata s/inconstitucionalidad
del decreto 9111/1978”.................................................. 186

XXI.3. El caso de la Ciudad de Buenos Aires................................ 192

XXI.4. Las Universidades Públicas................................................ 199
Caso: “Universidad de Buenos Aires c. Estado Nacional
s/inconstitucionalidad del decreto”............................. 202
XXI.5. El Banco Central.................................................................. 211
XXII. Los entes descentralizados con fines industriales o comerciales. 212
XXII.1. El desarrollo histórico. Los regímenes vigentes................ 212
XXII.2. Las nuevas sociedades del Estado...................................... 218
XXII.3. Un cambio de rumbo: las sociedades anónimas de pro-
piedad del Estado. Conclusiones....................................... 220

Pág.
1. El caso Nucleoeléctrica Argentina S.A.......................... 222
2. El caso Polo Tecnológico Constituyentes S.A............... 222
3. El caso de los Bancos Bisel, Suquía y de Entre Ríos..... 223
4. El caso Líneas Aéreas Federales.................................... 224
5. El caso Servicio Oficial de Correo................................. 225
OM
6. El caso ENARSA.............................................................. 226
7. El caso AR-SAT................................................................ 229
8. El caso Agua y Saneamientos Argentinos..................... 230
9. El caso Aerolíneas Argentinas....................................... 231
Conclusiones........................................................................ 232
.C
XXII.4. La participación del Estado en las sociedades anónimas.. 242
1. El caso Aeropuertos Argentina 2000............................. 243
2. El caso del Anses............................................................ 243
XXII.5. Los casos atípicos................................................................ 244
DD
1. El caso Transporte Metropolitano y Belgrano Cargas... 244
2. El caso YCRT................................................................... 246
3. El caso Thales.................................................................. 246
4. El caso de Lockheed....................................................... 247
XXIII. La reforma del Estado y su incidencia en el campo de la organi-
LA
zación estatal.................................................................................... 247

XXIV. Los trazos del nuevo modelo de organización estatal. Los entes
autónomos y las áreas metropolitanas........................................... 255
XXV. Los lineamientos básicos de la organización administrativa en el
ámbito de la Ciudad de Buenos Aires............................................. 260
FI
Capítulo VIII
El Régimen de Empleo Público

I. Introducción..................................................................................... 265
II. Cuestiones previas en el ámbito del empleo público.................... 267
II.1. Consideraciones previas..................................................... 267
II.2. El carácter reglamentario o contractual del vínculo......... 268
III. Los regímenes de empleo público.................................................. 270
III.1. El régimen marco de empleo público................................ 270
III.2. Los convenios colectivos de trabajo................................... 278
III.3. La Ley de Contrato de Trabajo............................................ 283
III.4. El decreto 2345/08............................................................... 285

Pág.
III.5. Los estatutos especiales...................................................... 287
IV. El derecho a la estabilidad en la relación de empleo público. Otros
derechos y obligaciones................................................................... 287
V. La relación entre el Derecho Laboral y el Derecho Administrativo
en el empleo público........................................................................ 299
OM
VI. Los déficits del empleo público en nuestro país............................ 306
VI.1. La falta de planificación de políticas públicas.................. 306
VI.2. El problema del ingreso y ascenso..................................... 306
VI.3. Las contrataciones temporarias......................................... 309
VI.4. Los sistemas de perfeccionamiento................................... 314
VII. La responsabilidad de los agentes públicos. La responsabilidad
.C
penal, civil y administrativa............................................................. 318
Capítulo IX
DD
El Control de la Administración Pública
I. Introducción..................................................................................... 323
II. El control de legalidad y oportunidad de las conductas estatales. 324
II.1. Introducción........................................................................ 324
LA
II.2. El Defensor del Pueblo de la Nación.................................. 324

III. El modelo de control estatal básico sobre los aspectos legales,
económicos, financieros y de gestión del Estado........................... 326
III.1. El control externo................................................................ 327
III.1.1. Las diferencias entre los modelos de control.
FI
Tribunales de Cuentas y Auditorías. El caso ar-

gentino.................................................................... 327
III.1.2. Aspectos puntuales de la Auditoría General de la
Nación (Ley 24.156)............................................... 336
(A) El plan de acción de la AGN......................... 336

(B) El control de la AGN...................................... 337

(C) La potestad reglamentaria de la AGN......... 337
(D) El carácter autónomo de la AGN................. 337
III.2. El control interno. La Sindicatura General de la Nación.. 338
IV. El control de los agentes públicos por comisión de delitos o irre-
gularidades en el ejercicio de sus funciones.................................. 341
IV.1. El órgano superior con poder sancionador....................... 341
IV.2. La Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas... 342
IV.3. La Oficina Anticorrupción.................................................. 345
IV.4. La Ley de Etica Pública........................................................ 347

Pág.
Capítulo X
La Actividad Estatal de Intervención
I. Las actividades estatales de intervención. Los conceptos clásicos:

el poder de policía, el servicio público y el fomento. Su entrecru-
OM
zamiento............................................................................................ 353
II. Regulación estatal, servicio público y fomento: su régimen cons-
titucional........................................................................................... 360
Capítulo XI
La Actividad Interventora Estatal Restrictiva
.C
de Derechos. El Poder de Regulación
I. Introducción. Evolución histórica. Desarrollo conceptual........... 365

II. La actividad estatal de regulación. El poder de policía. Su funda-
DD
mento................................................................................................. 375
III. El Poder de policía. Su dispersión entre los poderes estatales..... 380
IV. Las competencias concurrentes del Estado nacional y las provin-
cias..................................................................................................... 382
V. El conflicto entre el poder de policía local y federal...................... 385
LA
VI. Los derechos alcanzados y su relación con el mayor o menor

poder de regulación estatal.............................................................. 392
VII. Los límites del poder estatal de regulación.................................... 400
VIII. Los deberes: cargas y obligaciones................................................. 403
IX. El criterio judicial............................................................................. 404
FI
X. Los medios de policía en tiempos de normalidad......................... 405

X.1. Las regulaciones. Prohibiciones temporales y reducciones
materiales. Las órdenes....................................................... 405
X.2. Las restricciones sobre la propiedad privada.................... 409

X.3. Las servidumbres................................................................. 414

X.4. La ocupación temporánea.................................................. 417
X.5. La expropiación................................................................... 419
X.5.1. El concepto............................................................. 419
X.5.2. Los sujetos.............................................................. 421
X.5.3. El objeto.................................................................. 422
X.5.4. La causa y el fin...................................................... 423
X.5.5. El procedimiento................................................... 425
a) La declaración de utilidad pública................ 425
b) El acuerdo entre las partes............................. 425

Pág.
c) La determinación del precio.......................... 427
d) El proceso judicial en caso de desacuerdo
entre las partes................................................ 433
e) La expropiación irregular o inversa............... 436
X.6. Las sanciones administrativas............................................ 437
OM
X.6.1. La distinción entre delitos e infracciones............ 442
X.6.2. El poder competente para la regulación y aplica-
ción de las sanciones administrativas.................. 449
X.6.3. Los principios sustanciales aplicables. La legali-
dad. La tipicidad. La irretroactividad. La presun-
ción de inocencia. La culpabilidad. El non bis in
idem. La igualdad. La razonabilidad.................... 455
.C
X.6.4. Los sujetos responsables y las partes................... 480
X.6.5. La prescripción de las infracciones y sanciones. 481
X.6.6. El procedimiento sancionador. Los derechos y
garantías de las personas...................................... 482
DD
X.6.7. Las sanciones en el marco de las relaciones es-
peciales entre el Estado y particulares................. 489
X.7. La coacción estatal. El uso de la fuerza pública. El deco-
miso...................................................................................... 490
XI. Las excepciones al poder de policía estatal. Las vías de escape... 491
LA
XI.1. Las técnicas de habilitación................................................ 491

XI.2. La desregulación.................................................................. 499
XII. El poder de policía en situaciones de emergencia. Definición de
emergencia........................................................................................ 506
XII.1. El criterio judicial. El concepto de emergencia en la doc-
FI
trina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación........... 506

XII.2. Un caso paradigmático: el precedente “Longobardi”....... 527
XII.3. Conclusión sobre el concepto de emergencia pública..... 536
XII.4. Los períodos de emergencia en la historia de nuestro país.
Las leyes de emergencia. Los medios estatales................. 540

XII.4.1. Las leyes y decretos sobre emergencia................ 541

XII.4.2. Emergencia, poder de policía y contratos estatales 561
XII.4.3. Emergencia, poder de policía y empleo público. 563
XII.4.4. Emergencia, poder de policía y procesos judicia-
les contra el Estado................................................ 566
XII.4.5. Emergencia, poder de policía y derechos patri-
moniales de los particulares................................. 568
XII.5. ¿Puede el juez controlar el estado de emergencia?.......... 570
XII.6. El control judicial de las medidas estatales....................... 577
XII.6.1. ¿Hacia dónde va la jurisprudencia de la Corte?.. 596

Pág.
XIII. Los estados de excepción................................................................. 597
XIV. El poder de ordenación y regulación en el ámbito de la Ciudad
de Buenos Aires................................................................................ 599
OM
Capítulo XII
La Intervención Estatal a Favor

de los Particulares. El Servicio Público
I. Las distinciones entre el poder estatal de regulación y los servicios

estatales............................................................................................. 605
II. Las funciones estatales. Los servicios sociales y los servicios pú-
.C
blicos.................................................................................................. 609
III. El desarrollo histórico del concepto de servicio público. Los
elementos constitutivos. Su crisis. Su rescate: el reconocimiento
normativo.......................................................................................... 612
DD
IV. Los fundamentos del servicio público. Publicatio. Monopolio.
Public utilities. Servicios de interés general. Su relatividad.......... 621
V. El servicio público entre el contenido legal o esencial. Las bases
de su reconstrucción en términos dogmáticos.............................. 634
VI. El concepto de servicio público. Sus elementos más relevantes.. 637
LA
VI.1. La responsabilidad del Estado por la prestación del ser-

vicio....................................................................................... 641
VI.2. La prestación en condiciones de competitividad y excep-
cionalmente en situaciones de monopolio u oligopolio.. 643
VI.3. El carácter retributivo del servicio..................................... 648
FI
VI.4. La obligatoriedad de las prestaciones................................ 649

VI.5. El reconocimiento por parte del Legislador de los derechos
instrumentales y del servicio como público...................... 650
VII. El reconocimiento de las prerrogativas estatales en el marco del

servicio público................................................................................. 651

VIII. El régimen jurídico del servicio público......................................... 658
IX. Los caracteres del servicio público................................................. 661
X. La clasificación de los servicios públicos....................................... 664
XI. El órgano competente para crear, regular, explotar y extinguir el
servicio.............................................................................................. 668
XII. La gestión del servicio público........................................................ 671
XII.1. La gestión estatal y mixta.................................................... 672
XII.2. Las privatizaciones.............................................................. 679
XII.3. El proceso de reestatización. Un final anunciado............. 685

Pág.
XIII. Los marcos de regulación. El control de los servicios públicos
privatizados....................................................................................... 692
XIII.1. El marco de regulación........................................................ 693
XIII.2. Los entes reguladores.......................................................... 710
XIII.2.1. El concepto. Su creación. Estructura y organiza-
OM
ción......................................................................... 710
XIII.2.2. Los objetivos. El régimen jurídico. Los recursos. 718
XIII.2.3. Las competencias: las funciones legislativas, ju-
diciales y administrativas. El regreso del criterio
subjetivo................................................................. 719
XIII.2.4. El régimen sancionador........................................ 731
.C
XIII.2.5. La impugnación en sede administrativa de los
actos del ente. El agotamiento de las vías admi-
nistrativas............................................................... 734
XIII.2.6. El control político-institucional y judicial de los
DD
entes.......................................................................... 739
(A) La legitimación activa................................... 740
(B) El procedimiento de impugnación judicial. 745
(C) El alcance del control judicial...................... 754
XIV. Las concesiones de los servicios públicos...................................... 757
LA
XIV.1. Concepto. Régimen general................................................ 757

XIV.2. El régimen jurídico específico............................................ 765
XIV.3. Las tarifas públicas. Las tarifas sociales............................. 769
XIV.4. Los subsidios. Los fondos fiduciarios................................ 790
(1) Fondo Fiduciario para el Transporte Eléctrico Federal
FI
(FFTEF)......................................................................... 791
(2) Fondo Fiduciario para Subsidios de Consumos Resi-
denciales de Gas........................................................... 792
(3) Fondo Fiduciario para Subsidios de Consumos Resi-
denciales de Gas Licuado de Petróleo (GLP)............. 793

(4) Fondo Fiduciario de Energías Renovables................. 794

XIV.5. Los cargos específicos......................................................... 795
XIV.6. La renegociación de los contratos de privatización de
los servicios públicos. La intervención del Congreso. El
silencio del Congreso como convalidación de las rene-
gociaciones contractuales................................................... 797
XIV.6.1. La UNIREN............................................................. 802
XV. La situación del usuario. La protección de sus derechos.............. 808
XV.1. El régimen jurídico de protección legal. Los tratados in-
ternacionales, la Constitución y los marcos reguladores... 810

Pág.
XV.2.La Ley de Defensa del Usuario y Consumidor, Ley de
Defensa de la Competencia y Ley de Lealtad Comercial.
Su interpretación armónica................................................ 812
XV.3. El régimen de participación................................................ 827
XVI. Los servicios estatales en la Ciudad de Buenos Aires.................... 833
OM
Capítulo XIII
La Intervención Estatal a Favor

de los Particulares. La Actividad de Fomento
I. Las actividades de fomento. Su delimitación. La multiplicidad de
.C
técnicas y regímenes. La dificultad de su sistematización............ 841
II. Los conceptos básicos. El régimen jurídico básico. La distorsión
de la competencia............................................................................. 853
DD
III. El carácter del vínculo entre las partes........................................... 861
IV. La distribución de competencias en el ámbito de la actividad de
intervención estatal.......................................................................... 862
V. El vínculo entre los subsidios y los fondos fiduciarios.................. 863
VI. Breve mención de otros regímenes especiales.............................. 866
VI.1. Los subsidios a favor de las empresas prestatarias de
LA
servicios públicos y otros servicios.................................... 866

VI.1.1. Transporte Automotor de Pasajeros.................... 866
VI.1.2. Transporte aerocomercial..................................... 868
VI.1.3. Transporte ferrocarril de cargas y pasajeros....... 868
VI.1.4. Bancos y entidades financieras............................ 869
FI
VI.1.5. Concesionarios viales............................................ 870

VI.2. Los regímenes de promoción industrial............................ 870
VI.3. Otros subsidios.................................................................... 871

Capítulo XIV
Los Bienes del Dominio Estatal
I. El concepto. Los bienes del dominio privado................................ 873

II. La afectación y desafectación.......................................................... 879
III. Los caracteres y privilegios.............................................................. 882
IV. La relación entre el trámite de ejecución de sentencias condena-
torias contra el Estado y el carácter inembargable de los bienes
estatales. ¿Cómo resolver este conflicto?........................................ 886

Pág.
V. Los Poderes competentes para su regulación. Estado federal,
provincias y municipios................................................................... 888
VI. El uso de los bienes del dominio público....................................... 890
OM
Tomo III
Capítulo XV
.C
El Acto Administrativo y el Reglamento
I. Introducción..................................................................................... 1
II. El acto administrativo...................................................................... 2
DD
II.1. Concepto.............................................................................. 2
II.2. Los actos dictados por los otros poderes del Estado......... 14
II.3. Los actos jurisdiccionales del Poder Ejecutivo................. 17
II.4. Los actos dictados por otras personas públicas estatales
(entes descentralizados autárquicos)................................ 18
LA
II.5. Los actos dictados por las personas públicas no estata-

les.......................................................................................... 19
II.6. Los actos dictados por las empresas del Estado, sociedades
del Estado, sociedades de economía mixta, sociedades
anónimas con participación estatal mayoritaria y socie-
dades anónimas de propiedad del Estado......................... 24
FI
II.7. Los actos dictados por las personas privadas de propiedad

estatal.................................................................................... 29
II.8. Los actos dictados por las personas privadas en ejercicio
de funciones administrativas.............................................. 31

II.9. Los actos dictados por el Estado reglados parcialmente

por el Derecho Privado....................................................... 33
II.10. Los actos de gobierno, políticos e institucionales............. 34
II.11. Los meros pronunciamientos administrativos................. 35
II.12. Los actos administrativos y los contratos estatales........... 37
III. Los elementos del acto administrativo........................................... 38
III.1. ¿Puede reconstruirse el marco de los elementos del acto
administrativo apoyándose sólo en la competencia, el
objeto y la forma?................................................................. 41
III.2. Los elementos esenciales del acto..................................... 43
III.2.1. Competencia.......................................................... 44

Pág.
III.2.2.
Causa...................................................................... 51
III.2.3.
Objeto..................................................................... 53
III.2.4.
Procedimiento....................................................... 55
III.2.5.
Motivación............................................................. 58
III.2.6.
Finalidad................................................................ 69
OM
III.2.7.
Forma..................................................................... 71
III.2.8.
Los otros elementos del acto. La voluntad del
agente..................................................................... 73
III.3. Los elementos accesorios del acto..................................... 83
III.4. La notificación del acto....................................................... 86
IV. Los caracteres del acto administrativo........................................... 88
IV.1. La presunción de legitimidad............................................. 89
.C
IV.2. El carácter ejecutorio del acto............................................ 94
IV.3. El carácter no retroactivo.................................................... 109
V. Los modos de extinción del acto administrativo........................... 111
DD
V.1. La revocación del acto administrativo............................... 111
V.1.1. Los antecedentes judiciales.................................. 114
V.1.2. La revocación de actos ilegítimos (regulares e
irregulares) en la LPA............................................ 118
V.1.3. La revocación de los actos estatales por oportu-
nidad, mérito o conveniencia............................... 130
LA
V.1.4. La indemnización por la revocación por razones

de oportunidad, mérito o conveniencia.............. 134
V.2. La caducidad del acto administrativo................................ 138
V.3. Las nulidades del acto administrativo............................... 139
VI. El régimen de nulidades de los actos administrativos................... 139
FI
VI.1. El régimen de las nulidades en el derecho civil................ 140

VI.2. El régimen de nulidades en el Derecho Público............... 147
VI.2.1. Los actos administrativos nulos de nulidad ab-
soluta y los actos anulables de nulidad relativa.. 147
VI.3. Los vicios del acto administrativo...................................... 159

VI.3.1. Vicios en el elemento competencia..................... 159

VI.3.2. Vicios en el elemento causa.................................. 163
VI.3.3. Vicios en el elemento objeto................................. 170
VI.3.4. Vicios en el elemento procedimiento.................. 176
VI.3.5. Vicios en el elemento motivación........................ 182
VI.3.6. Vicios en el elemento finalidad............................ 200
VI.3.7. Vicios en el elemento forma................................. 202
VI.3.8. Vicios en la voluntad............................................. 203
VI.3.9. ¿Puede reconducirse la teoría de los actos ad-
ministrativos y, en particular, su régimen de

Pág.
nulidades, al concepto de violación del orden
jurídico?.................................................................. 214
VI.3.10. El régimen jurídico de los actos nulos de nulidad
absoluta y actos anulables de nulidad relativa.... 215
VI.3.11. Los efectos de las nulidades.................................. 215
OM
VI.3.12. El saneamiento y conversión del acto adminis-
trativo...................................................................... 218
VI.3.13. El plazo de prescripción de las acciones.............. 220
VI.3.14. La indemnización al particular en los casos de
nulidades de las decisiones estatales................... 228
VI.3.15. El poder de las Provincias de regular sobre pres-
cripción de las acciones de nulidad..................... 229
.C
VI.4. Las nulidades manifiestas y no manifiestas...................... 231
VI.4.1. El régimen jurídico de las nulidades manifiestas
y no manifiestas..................................................... 233
VI.5. La distinción entre el Derecho Privado y Público............. 236
DD
VII. El hecho administrativo................................................................... 239
VIII. Las vías de hecho.............................................................................. 241
IX. El silencio y las omisiones estatales................................................ 244
X. El acto administrativo de alcance general...................................... 248
X.1. El concepto de acto administrativo de alcance general y
LA
su distinción con el acto de alcance particular................. 248

X.2. Las diferencias entre el acto de alcance general y el regla-
mento.................................................................................... 250
X.3. El procedimiento de elaboración de los reglamentos...... 252
X.4. El régimen jurídico de los reglamentos............................. 254
FI
X.4.1. La inderogabilidad singular de los reglamentos. 255

X.4.2. El régimen jurídico aplicable................................ 257
X.4.3. El régimen de impugnación.................................. 260
X.4.4. La legitimación para impugnar los reglamentos. 261
X.4.5. Los efectos de la revocación o declaración judicial

de nulidad de los reglamentos.............................. 261

XI. El régimen de las conductas estatales en el ámbito de la Ciudad
de Buenos Aires................................................................................ 265
Capítulo XVI
Las Situaciones Jurídicas Subjetivas
I. Introducción..................................................................................... 269
II. La legitimación. Los criterios clásicos. La doctrina. El Legislador.
La jurisprudencia.............................................................................. 271

Pág.
III. ¿Cuál es la relevancia del tema en debate?..................................... 282
IV. El derecho subjetivo como presupuesto del control judicial. Pre-
supuesto necesario pero insuficiente............................................. 286
V. La salida del modelo. Los efectos de las sentencias....................... 288
VI. La legitimación en el procedimiento administrativo.................... 292
OM
VII. La legitimación en el proceso judicial............................................ 293
VII.1. El criterio de los jueces sobre las situaciones jurídicas
subjetivas antes de 1994...................................................... 293
VII.2. La reforma constitucional de 1994 y su incidencia sobre
las situaciones jurídicas subjetivas.................................... 300
VII.3. El análisis de la jurisprudencia posterior a la reforma
.C
constitucional de 1994........................................................ 306
A) Los criterios restrictivos respecto de los afectados y
las asociaciones........................................................... 307
B) Los criterios amplios respecto de los afectados y las
DD
asociaciones................................................................ 327
C) Un precedente paradigmático: el caso “Halabi” ...... 362
D) La definición conceptual del derecho colectivo....... 367
E) La extensión del amparo respecto de las otras vías
procesales.................................................................... 368
LA
F) Conclusiones............................................................... 369
VII.4. El caso particular de los legisladores................................. 374
VII.5. El Defensor del Pueblo........................................................ 384
VII.6. Conclusión........................................................................... 404
VIII. El bloqueo de la legitimación amplia: el efecto relativo de las
FI
sentencias. El reconocimiento del efecto absoluto en los procesos

colectivos........................................................................................... 404
VIII.1. Introducción........................................................................ 404
VIII.2. Interpretación judicial sobre los efectos relativos............ 406
VIII.3. Interpretación judicial. El alcance absoluto de las senten-

cias en los procesos colectivos........................................... 408

VIII.4. El criterio legislativo............................................................ 418
VIII.5. Conclusiones........................................................................ 419
IX. Los derechos de incidencia colectiva............................................. 421
IX.1. Los derechos de incidencia colectiva. Su definición. Los
principios rectores. Los aspectos objetivo y subjetivo. Su
interdependencia................................................................ 421
IX.2. El aspecto objetivo............................................................... 427
IX.3. El aspecto subjetivo............................................................. 437
A) El sujeto afectado........................................................ 438

Pág.
B) Las asociaciones intermedias.................................... 443
C) El Defensor del Pueblo............................................... 448
IX.4. El nexo entre el objeto y el sujeto....................................... 449
IX.5. Las cuestiones procesales en el marco de los procesos
judiciales colectivos............................................................. 453
OM
X. Conclusiones..................................................................................... 453
XI. Las situaciones jurídicas subjetivas en el ámbito de la Ciudad de
Buenos Aires..................................................................................... 455
Capítulo XVII
El Procedimiento Administrativo
.C
I. El procedimiento administrativo. Introducción............................ 465
I.1. Concepto.............................................................................. 465
DD
I.2. El sentido del procedimiento administrativo.................... 468
I.3. El procedimiento y el proceso judicial............................... 471
I.4. El órgano competente para regular el procedimiento
administrativo...................................................................... 472
II. El procedimiento general. La ley 19.549 y el decreto reglamenta-
rio....................................................................................................... 474
LA
II.1. El ámbito de aplicación y el carácter federal..................... 474

II.2. El criterio subjetivo.............................................................. 475
II.3. La relación con los procedimientos especiales................. 477
II.4. La aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Co-
mercial.................................................................................. 477
FI
III. Los procedimientos especiales........................................................ 478

III.1. Los otros procedimientos y su inconmensurabilidad...... 478
III.2. Los procedimientos especiales y su modo de relación
con el procedimiento general. La aplicación supletoria.

El análisis de ciertos casos.................................................. 480

III.3. El procedimiento específico sobre acceso a la información
pública y su relación con el procedimiento general......... 488
IV. Los aspectos del procedimiento...................................................... 489
IV.1. Los principios....................................................................... 489
IV.1.1. La impulsión e instrucción de oficio (inciso a). La
caducidad del procedimiento. Los efectos sobre
los plazos. La suspensión del procedimiento. La
verdad jurídica objetiva........................................ 489
IV.1.2. La celeridad, economía, sencillez y eficacia (in-
ciso b)..................................................................... 497

Pág.
IV.1.3. El principio del informalismo a favor del par-
ticular (inciso c). Las formas no esenciales. El
plazo. Las formas. El lugar. Sus diferencias con
el proceso judicial.................................................. 501
IV.1.4. El debido proceso adjetivo (inciso f). El derecho a
OM
ser oído. El patrocinio letrado. El derecho a ofrecer,
producir y controlar las pruebas. El derecho a una
decisión fundada. La teoría de la subsanación.... 507
IV.1.5. ¿Es posible incorporar otros principios en el
marco del procedimiento administrativo?.......... 512
IV.2. El órgano competente. Los casos de sustitución.............. 515
IV.3. El expediente administrativo.............................................. 519
.C
IV.3.1. El expediente administrativo, su inicio y las reglas
básicas de tramitación.......................................... 519
IV.3.2. La presentación de escritos en el trámite admi-
nistrativo................................................................. 521
DD
IV.3.3. La firma y el domicilio........................................... 523
IV.4. Las partes............................................................................. 524
IV.4.1. Las partes: capacidad y legitimación................... 524
IV.4.2. La pluralidad de partes......................................... 529
IV.4.3. La representación de las partes............................ 530
LA
IV.5. Los plazos. Suspensión e interrupción.............................. 532

IV.6. La prueba............................................................................. 539
IV.6.1. La prueba documental.......................................... 545
IV.6.2. La prueba de informes.......................................... 545
IV.6.3. La prueba testimonial........................................... 547
FI
IV.6.4. La prueba pericial.................................................. 551

IV.6.5. La prueba confesional........................................... 552
IV.6.6. Los alegatos............................................................ 553
IV.7. La dirección del procedimiento......................................... 554
IV.8. Las vistas y notificaciones en el procedimiento adminis-

trativo.................................................................................... 556
IV.8.1. Las vistas del expediente....................................... 556
IV.8.2. Las notificaciones.................................................. 558
IV.9. Las medidas cautelares en el marco del procedimiento.. 566
IV.9.1. Las razones de interés público............................. 568
IV.9.2. Los perjuicios graves al interesado....................... 570
IV.9.3. Las nulidades absolutas........................................ 571
IV.9.4. Conclusión............................................................. 572
IV.10. La conclusión del procedimiento. Los modos normales y
anormales. El desistimiento, la renuncia y la caducidad. 573

Pág.
V. Los procedimientos de impugnación de las decisiones estatales. 576
V.1. Introducción. Los principios en conflicto. El marco cons-
titucional. Su armonización. El régimen vigente.............. 576
V.2. El principio general del agotamiento de las vías adminis-
trativas. El reclamo administrativo previo. El régimen ac-
OM
tual y sus inconsistencias. Las otras vías de impugnación
(recursos y reclamos). Las excepciones (hechos, vías de
hecho y silencio). Los plazos.............................................. 583
V.3. El reclamo administrativo previo. Las excepciones. Su
objeto: las pretensiones de impugnación de las omisiones
estatales. Sus diferencias con el silencio del artículo 10,
LPA........................................................................................ 594
.C
V.4. Las pretensiones de impugnación de actos administrati-
vos de alcance particular.................................................... 608
V.4.1. El régimen general de los recursos. El marco legal.
Las pruebas. Los sujetos. El objeto. Los funda-
DD
mentos. Los plazos. Interrupción y suspensión.
La resolución.......................................................... 609
V.4.2. El recurso de reconsideración.............................. 616
V.4.3. El recurso jerárquico............................................. 620
V.4.4. El recurso de alzada............................................... 627
V.4.5. El recurso de queja................................................ 630
LA
V.4.6. El recurso de revisión............................................ 631

V.4.7. Los recursos extemporáneos. La denuncia de
ilegitimidad............................................................ 634
V.4.8. La impugnación de los actos que son reiteración
de otros. La reiteración tras la intervención judi-
FI
cial........................................................................... 641
V.4.9. La impugnación de actos ilegítimos o vías de he-
cho junto con el reclamo por daños y perjuicios.
Diversidad de pretensiones.................................. 642
V.5. Las pretensiones de impugnación de los reglamentos. Las

impugnaciones directas e indirectas. El órgano competen-

te. Los plazos. Los efectos de la declaración de invalidez
de los reglamentos. La obligación estatal de indemnizar. 645
V.6. El agotamiento de las vías administrativas en el marco de
los entes descentralizados.................................................. 653
V.7. El agotamiento de las vías administrativas en los entes
autónomos........................................................................... 655
V.8. La impugnación de los actos administrativos en materia
contractual........................................................................... 657
V.9. Las excepciones al agotamiento de las vías administrati-
vas......................................................................................... 667

Pág.
V.9.1.
Las vías de hecho................................................... 668
V.9.2.
El silencio estatal................................................... 671
V.9.3.
El reclamo autónomo por daños y perjuicios
causados por actos administrativos legítimos.... 674
V.9.4. El reclamo autónomo por daños y perjuicios
OM
causados por hechos administrativos.................. 677
V.9.5. La repetición.......................................................... 679
V.9.6. Los actos de la Administración cuyo objeto está
regido por el Derecho Privado.............................. 680
V.9.7. Los actos dictados por los órganos superiores.... 681
V.9.8. La acción declarativa de certeza........................... 681
.C
V.9.9. La acción de amparo............................................. 682
V.10. ¿Cuáles son las válvulas de escape del sistema de impug-
nación de los actos estatales?............................................. 683
VI. Los procedimientos de participación............................................. 684
DD
VII. El régimen del procedimiento en la Ciudad de Buenos Aires...... 685
Tomo IV
LA
Capítulo XVIII
El Proceso Contencioso Administrativo

FI
I. El proceso contencioso administrativo........................................... 1

I.1. Concepto.............................................................................. 1
I.2. Los principios rectores del proceso.................................... 6
I.3. El mayor obstáculo al acceso judicial en el marco del

proceso contencioso. El carácter revisor del proceso....... 8

II. El régimen jurídico aplicable........................................................... 12
III. Las cuestiones específicas del proceso contencioso administra-
tivo.................................................................................................. 19
III.1. La legitimación . .................................................................. 19
III.2. La competencia contencioso administrativa.................... 19
III.3. La habilitación de la instancia............................................ 34
III.3.1. El trámite de admisibilidad de las acciones judi-
ciales contra el Estado .......................................... 36
III.3.2. El agotamiento de la vía administrativa............................. 48

Pág.
III.3.3. El plazo de caducidad........................................... 52
III.3.4. El cómputo del plazo de caducidad .................... 56
III.3.5. Los supuestos de suspensión e interrupción de
los plazos................................................................ 60
III.4. El plazo para oponer excepciones y contestar demanda... 63
OM
III.5. Las medidas cautelares....................................................... 66
III.5.1. El régimen jurídico de las medidas cautelares.... 69
III.5.2. Las medidas cautelares y su relación con el am-
paro y las rentas públicas ..................................... 79
III.5.3. Las medidas cautelares y el agotamiento de las
vías administrativas .............................................. 81
.C
III.5.4. La medida cautelar de suspensión de los actos
administrativos y su carácter innovador.............. 83
III.5.5. Las medidas cautelares y su coincidencia con la
pretensión principal ............................................. 84
DD
III.5.6. El carácter unilateral o bilateral de las medidas
cautelares............................................................... 85
III.5.7. Las contracautelas ................................................ 87
III.5.8. Las otras medidas cautelares. El embargo pre-
ventivo.................................................................... 88
III.5.9. Las medidas cautelares autónomas..................... 91
LA
III.5.10. Las medidas autosatisfactivas.............................. 93

III.5.11. Los recursos de apelación contra las medidas
cautelares y sus efectos......................................... 95
III.5.12. Las medidas cautelares y los estados de emer-
gencia . ................................................................... 97
FI
III.6. El trámite de ejecución de sentencias contra el Estado.... 100

III.6.1. La demandabilidad del Estado y el carácter de-
clarativo de las sentencias condenatorias de dar
sumas de dinero..................................................... 101

III.6.2. El carácter ejecutivo de las sentencias que con-

denan al Estado a dar sumas de dinero............... 104
III.6.3. Los mecanismos de restricción del carácter eje-
cutivo de las sentencias condenatorias............... 106
III.6.3.1. La suspensión de la ejecución de las
sentencias y el cumplimiento sujeto a
previsión presupuestaria y sin plazos . .. 107
III.6.3.2. La suspensión de ejecución de las sen-
tencias por plazo determinado . ........... 109
tencias cuyo cumplimiento está sujeto

Pág.
a previsión presupuestaria y plazos
máximos (consolidación y trámite or-
dinario) . ................................................. 110
III.6.3.4. El modelo de ejecución de sentencias
en el ámbito de previsión social............ 117
OM
tencias con previsión presupuestaria y
plazos máximos en los términos de las
leyes 23.982 y 24.624 .............................. 119
III.6.3.6. La suspensión de ejecución de sen-
tencias con previsión presupuestaria
y plazos máximos por consolidación.
.C
Subsistencia del régimen de las leyes
23.982 y 24.624 ....................................... 123
III.6.3.7. Un supuesto especial. La suspensión de
las sentencias en el marco de la crisis
DD
financiera del año 2001 y 2002 y la ley
de presupuesto 25.827 ........................... 125
III.7. Los efectos de las sentencias.............................................. 127
III.8. Otras cuestiones procesales ............................................... 127
III.8.1. La prueba............................................................... 127
III.8.2. La prejudicialidad.................................................. 131
LA
IV. Las acciones especiales ................................................................... 136

IV.1. La acción de amparo........................................................... 136
IV.2. La acción de amparo por mora........................................... 150
IV.3. La acción declarativa de certeza......................................... 155
IV.4. La acción de lesividad......................................................... 159
FI
IV.5. Los recursos directos........................................................... 160

IV.6. Las acciones en el marco de los procesos colectivos ....... 172
V. Los medios alternativos de resolución de conflictos..................... 175
V.1. El arbitraje............................................................................ 175

V.2. El arbitraje internacional.................................................... 177

V.3. La mediación . ..................................................................... 179
V.4. La conciliación..................................................................... 181
VI. El proceso contencioso administrativo en el ámbito de la Ciudad
de Buenos Aires ............................................................................... 182
VI.1. La competencia . ................................................................. 182
VI.2. La habilitación de la instancia............................................ 190
VI.2.1. El agotamiento de las vías administrativas.......... 190
VI.2.1.1. Pretensión de impugnación de los actos
estatales .................................................. 192

Pág.
VI.2.1.2. Pretensión de resarcimiento.................. 194
VI.2.1.3. Pretensión de cese de vías de hecho y
omisiones estatales................................ 195
VI.2.2. El plazo de caducidad........................................... 196
VI.2.3. El trámite de habilitación de la instancia............ 196
OM
VI.3. Las medidas cautelares....................................................... 198
VI.4. La ejecución de sentencias................................................. 202
Capítulo XIX
La Responsabilidad del Estado
.C
I. Introducción. Antecedentes y evolución sobre la responsabilidad
del Estado. Las líneas y desafíos básicos ........................................ 205
II. Breve explicación sobre el criterio de la Corte respecto de la res-
DD
ponsabilidad estatal ........................................................................ 221
III. Los presupuestos de la responsabilidad del Poder Ejecutivo....... 222
III.1. El fundamento de la responsabilidad estatal ................... 224
III. 2. El factor de imputación de las conductas dañosas........... 225
III.3. El daño o lesión resarcible.................................................. 226
LA
III.4. El nexo causal ...................................................................... 226

III.5. El factor de atribución de la responsabilidad ................... 226
IV. La responsabilidad del Poder Ejecutivo por las conductas de sus
agentes. La teoría del órgano........................................................... 228
IV.1. Las conductas ilícitas (actos, hechos y omisiones).......... 229
FI
IV.1.1. Fundamento........................................................... 230

IV.1.1.1. El fundamento en el marco de las accio-
nes............................................................ 232
IV.1.1.2. El fundamento en el marco de las omi-
siones....................................................... 232

IV.1.1.3. Las causales de justificación .................. 234

IV.1.1.4. El análisis de la jurisprudencia de la
Corte en el marco de los fundamentos
de la responsabilidad estatal por sus
acciones .................................................. 238
de la responsabilidad estatal por sus
omisiones ............................................... 239

Pág.
de la responsabilidad estatal. El caso
puntual de las omisiones en sus deberes
de seguridad vial..................................... 247
IV.1.1.7. Conclusiones........................................... 254
IV.1.2. El factor de imputación al Estado ........................ 255
OM
IV.1.2.1. El criterio del mandato............................ 256
IV.1.2.2. La teoría de la representación................ 259
IV.1.2.3. La relación entre el principal y el depen-
diente....................................................... 261
IV.1.2.4. La teoría del órgano ................................ 262
IV.1.2.5. El criterio de la Corte y su evolución
.C
sobre el factor de imputación en el
ámbito de la responsabilidad estatal. El
desarrollo de las distintas teorías.......... 263
IV.1.2.6. El criterio de la Corte sobre el límite en
la imputación de las conductas ............ 270
DD
IV.1.2.7. La teoría de la apariencia........................ 272
IV.1.3. El daño. Sus caracteres. La prueba. La lesión
resarcible................................................................ 274
IV.1.4. El nexo o relación de causalidad ......................... 280
IV.1.4.1. Las distintas teorías sobre la relación de
LA
causalidad............................................... 280
IV.1.4.2. El criterio del Legislador ........................ 286
IV.1.4.3. El criterio de la Corte sobre la relación
de causalidad.......................................... 288
IV.1.4.4. La ruptura de las relaciones de causali-
FI
dad .......................................................... 292

IV.1.4.5. El carácter exclusivo o concurrente de
las causales. El criterio judicial. La im-
precisión de los estándares a seguir en
la distribución de las responsabilidades.

El principio de solidaridad . .................. 295

IV.1.5. El factor de atribución subjetivo u objetivo......... 299
IV.1.5.1. Los distintos criterios ............................. 299
IV.1.5.2. El criterio originario de la Corte. Sus
objeciones. El cambio de rumbo (el caso
“Vadell”). Las inconsistencias jurídicas
del artículo 1112, CC . ............................ 302
IV.1.5.3. Las inconsistencias prácticas del criterio
objetivo. El replanteo y regreso sobre
la subjetividad. El factor de atribución
propuesto................................................ 311

Pág.
IV.1.5.4. El criterio más reciente de la Corte ....... 325
IV.1.5.5. La fractura del factor de atribución ....... 329
IV.1.5.6. Conclusiones........................................... 329
IV.2. Los actos y hechos estatales lícitos .................................... 330
IV.2.1. Fundamento .......................................................... 331
OM
IV.2.1.1. El criterio de la Corte sobre los funda-
mentos de la responsabilidad estatal
por sus actividades lícitas...................... 332
IV.2.1.2. El desarrollo de nuestro criterio............. 339
IV.2.2. Imputación al Estado. Daño ................................ 341
IV.2.3. La relación de causalidad..................................... 341
.C
IV.2.4. El factor de atribución .......................................... 342
IV.3. El acto normativo del Poder Ejecutivo —lícito e ilícito—. 346
IV.3.1. Fundamento........................................................... 346
DD
IV.3.2. Los otros presupuestos.......................................... 347
V. La responsabilidad del Estado por daños causados con las cosas
o por el vicio o riesgo de las cosas en su condición de propietario
o guardián......................................................................................... 347
V.1. Fundamento......................................................................... 348
V.1.1. El fundamento normativo..................................... 348
LA
V.1.2. El criterio judicial. La confusión entre los artícu-

los 1112 y 1113 CC. La responsabilidad del Estado
por el uso de los agentes policiales de las armas
reglamentarias. Nuestro criterio........................... 349
V.1.3. La responsabilidad del Estado por el uso de los
FI
bienes del dominio público.................................. 354

V.2. El factor de imputación....................................................... 357
V.3. El daño cierto y el nexo causal............................................ 357
V.4. El factor de atribución ........................................................ 358
VI. La responsabilidad del Estado por otros (relación principal/ de-

pendiente) ........................................................................................ 359

VI.1. El fundamento..................................................................... 360
VI.2. El factor de imputación ...................................................... 361
VI.3. El daño y el nexo causal...................................................... 361
VI.4. El factor de atribución......................................................... 361
VI.4.1. La responsabilidad del Estado central (principal)
por los entes descentralizados (dependientes)... 362
VI.4.2. La responsabilidad del Estado central (principal)
por las entidades descentralizadas con organiza-
ción societaria (dependientes)............................. 368

Pág.
VI.4.3. El caso de los concesionarios de los servicios
públicos.................................................................. 370
VI.4.4. La responsabilidad del Estado por los actos de
las personas públicas no estatales........................ 372
VII. Otras cuestiones relacionadas con la responsabilidad del Estado. 373
OM
VII.1. El agotamiento de la vía administrativa y el plazo de ca-
ducidad................................................................................. 373
VII.2. El alcance de la indemnización. El daño emergente y el
lucro cesante. Los otros rubros........................................... 376
VII.2.1. El criterio en el Derecho Civil .............................. 376
VII.2.2. El alcance en los casos de responsabilidad por
actividades ilícitas . ............................................... 377
.C
VII.2.3. El alcance en los casos de responsabilidad por
actividades lícitas . ................................................ 377
VII.2.3.1. El marco normativo. El criterio de la
Corte en el ámbito contractual............ 378
DD
VII.2.3.2. El postulado de la reparación plena
(daño emergente más lucro cesante) . 381
VII.2.3.3. El postulado de la reparación parcial
(daño emergente)................................. 382
VII.2.3.4. El criterio de la Corte en el ámbito no
contractual............................................ 384
LA
VII.2.3.5. El alcance del daño. Su extensión.

El lucro cesante. El daño moral. Las
chances................................................. 391
VII.3. El plazo de prescripción ..................................................... 399
VII.3.1. El plazo de prescripción de las acciones en el mar-
FI
co de las actividades lícitas e ilícitas. El criterio de

la Corte . ................................................................. 399
VII.3.2. El cómputo del plazo de prescripción................. 405
VII.4. La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en los asuntos de responsabilidad estatal... 408

VIII. Casos especiales de responsabilidad estatal.................................. 414

VIII.1. La responsabilidad contractual.......................................... 414
VIII.2. La responsabilidad extrapatrimonial................................. 414
VIII.3. La responsabilidad por actos legislativos ......................... 416
VIII.4. La responsabilidad por actividad judicial......................... 419
VIII.4.1. La responsabilidad in procedendo...................... 420
VIII.4.2. La responsabilidad in iudicando.......................... 431
VIII.5. Otros supuestos . ................................................................. 435
IX. La responsabilidad estatal en el ámbito de la Ciudad de Buenos
Aires .................................................................................................. 440

Pág.
Capítulo XX
Los Contratos Administrativos
I. El concepto de contrato administrativo. Cuestiones conexas...... 441

I.1. Introducción........................................................................ 441
OM
I.2. El concepto de contrato administrativo............................. 446
I.2.1. El criterio del régimen jurídico............................. 448
I.2.2. El criterio normativo............................................. 449
I.2.3. El criterio de la Corte............................................. 451
I.2.5. El criterio del Legislador....................................... 454
.C
I.3. El régimen jurídico de los contratos administrativos....... 459
I.3.1. Cuestiones previas................................................. 459
I.3.2. Las cláusulas exorbitantes.................................... 461
DD
I.3.3. Las cláusulas exorbitantes en el marco normativo
vigente.................................................................... 465
I.3.4. El derecho aplicable.............................................. 466
I.4. Los contratos privados del Estado...................................... 469
I.5. El contrato administrativo y los actos bilaterales.............. 473
LA
I.6. El nuevo perfil de los contratos administrativos............... 475

II. El régimen jurídico de los contratos en el derecho positivo actual 480
II.1. El régimen general y los regímenes especiales................. 480
II.2. Los regímenes jurídicos de excepción en las contratacio-
nes estatales......................................................................... 488
FI
II.3. Los contratos excluidos del Derecho Administrativo....... 489

III. Los principios en materia contractual............................................ 490
IV. Los elementos de los contratos....................................................... 494
IV.1. La competencia y capacidad en el ámbito contractual.... 497

IV.1.1. La competencia..................................................... 497

IV.1.2. La capacidad.......................................................... 499
IV.1.3. Los vicios de la competencia y capacidad........... 500
IV.2. El objeto de los contratos.................................................... 504
IV.2.1. Las facultades y deberes del Estado contratante.. 506
IV.2.2. Los derechos y deberes del contratista................ 508
IV.3. El procedimiento contractual............................................. 513
IV.3.1. Los principios del procedimiento contractual.... 514
IV.3.2. Los pasos en el procedimiento contractual......... 521
IV.3.2.1. La redacción de los pliegos.................... 522

Pág.
IV.3.2.2. La elección del procedimiento de selec-
ción.......................................................... 529
IV.3.2.2.1. Licitación o concurso público 532
IV.3.2.2.2. Licitación o concurso abre-
viado...................................... 537
OM
IV.3.2.2.3. Subasta pública.................... 539
IV.3.2.2.4. Contratación directa............ 540
IV.3.2.3. Las modalidades del procedimiento.... 544
IV.3.2.4. El llamado............................................... 547
IV.3.2.5. La presentación de las ofertas............... 547
IV.3.2.6. La apertura de las ofertas....................... 551
.C
IV.3.2.7. La preadjudicación................................. 553
IV.3.2.8. La adjudicación...................................... 554
IV.3.2.9. El perfeccionamiento del contrato........ 557
DD
IV.4. La causa y motivación de los contratos.............................. 558
IV. 5. La finalidad de los contratos............................................... 564
IV. 6. Las formas de los contratos................................................. 565
V. La ejecución de los contratos y sus efectos respecto de terceros.. 568
V.1. Las cláusulas exorbitantes en el trámite de ejecución de
los contratos. Criterios generales....................................... 568
LA
V.2. El carácter formal o sustancial de las cláusulas. Sus dife-

rencias con el derecho privado........................................... 572
V.2.1. La potestad de modificación unilateral del con-
trato......................................................................... 574
V.2.2. La potestad de revocación del contrato por razo-
FI
nes de interés público........................................... 575

V.2.3. Las potestades de dirigir el contrato y exigir su
ejecución más allá del cumplimiento de sus
obligaciones........................................................... 575
V.2.4. La potestad sancionadora..................................... 576

V.2.5. La potestad de rescindir el contrato por incum-

plimientos de la otra parte.................................... 577
V.2.6. Conclusiones.......................................................... 578
V.3. La interpretación de los contratos...................................... 579
V.4. El cumplimiento de las obligaciones................................. 583
V. 5. La dirección del contrato.................................................... 585
V.6. La excepción de incumplimiento contractual.................. 586
V.7. El régimen sancionador...................................................... 591
V.8. La modificación del contrato por razones ajenas a las
partes (revisión contractual)............................................... 593

Pág.
V.8.1. El hecho del príncipe............................................ 593
V.8.2. La teoría de la imprevisión.................................... 596
V.9. La modificación del contrato por el Estado contratante
(ius variandi)....................................................................... 603
V.9.1. La modificación del objeto................................... 605
OM
V.9.2. La modificación de los precios............................. 608
V.9.3. La prórroga del plazo contractual........................ 612
VI. La extinción de los contratos........................................................... 614
VI.1. La resolución contractual por caso fortuito o fuerza
mayor.................................................................................... 617
VI.1.1. El concepto y el régimen normativo.................... 617
.C
VI.1.2. El criterio de la Corte............................................. 620
VI.1.3. ¿Es posible que el Estado modifique o negocie
nuevamente el contrato con el particular con el
propósito de salvar la resolución del acuerdo?... 622
DD
VI.1.4. ¿Es posible encuadrar las situaciones de emer-
gencia en el marco del caso fortuito o fuerza
mayor?.................................................................... 623
VI.1.5. ¿Es posible resolver el contrato sin intervención
judicial?.................................................................. 623
VI.2. La resolución del contrato por actos del Estado no con-
LA
tratante (hecho del príncipe).............................................. 624

VI.3. La resolución del contrato por hechos imprevisbles........ 625
VI.4. La revocación por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia........................................................................ 625
VI.4.1. El alcance de la indemnización según el marco
FI
normativo vigente.................................................. 626

IV.4.2. El alcance de la indemnización según el criterio
de la Corte.............................................................. 627
VI.5. La revocación por razones de ilegitimidad........................ 631
VI.6. La rescisión por incumplimiento de las obligaciones del

contratista............................................................................. 636
VI.7. La rescisión del contrato por razones imputables al Es-
tado....................................................................................... 640
VI.8. El pacto comisorio en el derecho público......................... 643
VI.9. Las otras causales de extinción........................................... 647
VII. La impugnación de los contratos.................................................... 648
VIII. Los contratos típicos......................................................................... 655
VIII.1. Contrato de suministro....................................................... 655
VIII.1.1. Concepto y caracteres........................................... 656
VIII.1.2. El régimen jurídico................................................ 658

Pág.
VIII.1.2.1. El régimen de contrataciones de la
Administración Nacional.................... 658
VIII.1.2.2. Los supuestos excluidos..................... 661
VIII.1.2.3. Objeto y alcances................................. 662
VIII.1.3. El procedimiento de ejecución del contrato....... 663
OM
VIII.2. El contrato de consultoría................................................... 667
VIII.2.1. Concepto y caracteres........................................... 667
VIII.2.2. Régimen jurídico. El entramado de las leyes
22.460, el decreto delegado 1023/01 y el decreto
2345/08. Los contratos de consultoría con finan-
ciamiento internacional........................................ 670
.C
VIII.2.3. El objeto contractual y su alcance....................... 676
VIII.2.4. Los requisitos exigidos a las firmas consultoras
y consultores individuales................................... 677
VIII.2.5. El procedimiento de selección de los contratis-
DD
tas........................................................................ 679
VIII.2.6. Las condiciones de la contratación. La aplicación
del régimen del compre nacional........................ 682
VIII.2.7. El trámite de ejecución del contrato................... 683
VIII.2.8. Las responsabilidades de los consultores........... 686
LA
VIII.2.9. La rescisión del contrato...................................... 690

VIII.3. El contrato de empréstito público...................................... 695
VIII.4. Contrato de obra pública.................................................... 697
VIII.5. Contrato de concesión de obra pública............................. 697
VIII.6. Contrato de concesión de servicio público....................... 697
FI
VIII.7. Contrato de concesión de uso de bienes del dominio

público.................................................................................. 698
VIII.8. Contrato de empleo público............................................... 698
IX. Los contratos atípicos....................................................................... 698

X. El compre nacional........................................................................... 699

XI. Los contratos en períodos de emergencia...................................... 715
XII. La modificación, rescisión y renegociación de los contratos en
situaciones de emergencia.............................................................. 716
XIII. La participación en los procedimientos contractuales................. 719
XIV. La transparencia y eficiencia en las contrataciones del Estado.... 720
XV. El régimen contractual en el ámbito de la Ciudad de Buenos
Aires................................................................................................... 724

Pág.
Tomo V
Capítulo XXI
OM
I. El concepto básico de la obra pública............................................. 1
I.1. Los conceptos de obra y contrato de locación de obras... 1
I.2. El concepto de obra pública............................................... 3
I.2.1. Los conceptos teóricos.......................................... 5
I.2.2. La definición legal................................................. 7
.C
I.2.3. Las diferencias con el derecho privado............... 13
II. Las modalidades de ejecución de las obras................................... 15
DD
II.1. La ejecución de la obra pública por administración........ 16
II.2. La ejecución mediante el contrato de obra pública.......... 21
II.3. El contrato de concesión de obra pública......................... 21
II.4. El contrato de concesión de servicios públicos................ 23
II.5. Las obras ejecutadas por los concesionarios.................... 24
III. Los sistemas de financiamiento de las obras................................. 25
LA
III.1. El modelo clásico. El contrato de obra pública................. 29

III.2. El modelo alternativo: la concesión de obra pública........ 31
III.3. Los nuevos modelos de financiamiento............................ 34
III.4. El financiamiento público - privado.................................. 37
FI
III.4.1. Las asociaciones público-privadas en general.... 39

III.4.2. El marco del decreto 967/05................................. 40
III.4.3. Las sociedades mixtas........................................... 47
III.4.4. El modelo creado por el decreto de necesi-
dad 1299/00............................................................ 49

III.4.5. Las técnicas contractuales de financiamiento

mixto....................................................................... 59
III.4.5.1. El sistema denominado “Peaje a la som-
bra”.......................................................... 60
III.4.5.2. El sistema “llave en mano”..................... 61
III.4.5.3. La modalidad BOT o contratos COM.... 63
III.4.5.4. La modalidad BOO................................. 67
III.4.5.5. Los llamados contratos CREMA............ 67
III.4.5.6. El leasing.................................................. 69
III.5. El financiamiento privado puro......................................... 72

Pág.
III.5.1. El sistema de concesión........................................ 72
III.5.2. Project Finance....................................................... 73
yectos de infraestructura..................................................... 76
III.6.1. La emisión de títulos de deuda............................. 77
OM
III.6.2. La constitución de fideicomisos........................... 78
III.6.2.1. El fideicomiso público. Su aplicación en
el marco del financiamiento de infraes-
tructura.................................................... 80
III.7. El marco regulador del Banco Central sobre el financia-
miento del sector público no financiero............................ 90
III.8. La naturaleza tributaria de los cargos específicos. El ca-
.C
rácter de “contribuciones”.................................................. 92
III.9. Los fondos de inversión...................................................... 94
III.10. La constitución de garantías............................................... 94
DD
IV. El contrato de obra pública.............................................................. 95
IV.1. Los caracteres del contrato................................................. 97
V. Los contratos de obras públicas comprendidos en la ley 13.064.. 103
VI. Los contratos no alcanzados por la ley 13.064. La aplicación su-
pletoria de la LOP............................................................................. 106
VII. El bloque normativo de las obras públicas..................................... 115
LA
VII.1. La ley 13.064 y el decreto delegado 1023/01. El modo de

articulación.......................................................................... 115
VII.2. El marco constitucional...................................................... 129
VII.3. Los tratados internacionales y su inserción en el marco
jurídico de las obras públicas............................................. 130
FI
VII.4. Las otras leyes del derecho público.................................... 132

VII.5. El derecho privado............................................................... 133
VII.6. Las normas de rango inferior. Los decretos y resoluciones.
Los pliegos............................................................................ 135

VII.7. El criterio de integración del bloque jurídico.................... 140

VIII. Los elementos del contrato de obra pública.................................. 142
VIII.1. Los sujetos. Competencia estatal (comitente) y capacidad
del contratista (empresario)............................................... 143
VIII.1.1. Las partes. El comitente. El Estado central y los
entes descentralizados.......................................... 143
VIII.1.2. Los casos de los Poderes Legislativo y Judicial y
el Ministerio Público............................................. 145
VIII.1.3. El caso de las formas empresariales del Estado.. 147
VIII.1.4. El caso de los fideicomisos públicos como parte
o garante de los contratos de obras públicas....... 154

Pág.
VIII.1.5. La intervención de fideicomisos privados........... 160
VIII.1.6. El caso de los entes públicos no estatales............ 161
VIII.1.7. El comitente particular.......................................... 162
VIII.1.8. El empresario o locador........................................ 164
VIII.1.9. El Registro Nacional de Constructores de Obras
OM
Públicas.................................................................. 166
VIII.2. El objeto contractual........................................................... 171
VIII.2.1. El objeto material................................................... 171
VIII.2.1.1. El contrato de suministro.................... 172
VIII.2.1.2. El contrato de consultoría.................... 174
VIII.2.2. Las obligaciones contractuales............................. 176
.C
VIII.3. La causa y motivación......................................................... 179
VIII.3.1. El Sistema Nacional de Inversiones Públicas...... 180
VIII.3.2. La planificación o programación de las obras.... 186
DD
VIII.3.3. El crédito legal. Los aspectos técnicos, jurídicos
y económico-financieros. Consecuencias de su
falta de existencia previa al llamado a licitación. 187
VIII.3.4. El Pliego de bases y condiciones.......................... 194
VIII.3.5. El proyecto de la obra............................................ 195
VIII.4. La finalidad.......................................................................... 198
LA
VIII.5. El procedimiento................................................................. 199

VIII.6. Las formas............................................................................ 199
IX. Los sistemas de contratación........................................................... 203
IX.1. Su vinculación con el modo de determinación del precio
de las obras........................................................................... 203
FI
IX.2. El sistema de unidad de medida........................................ 206

IX.3. El sistema de ajuste alzado................................................. 210
IX.4. El sistema de coste y costas................................................. 215
IX.5. Los sistemas de excepción.................................................. 218

IX.6. Las relaciones entre el sistema de contratación y el marco

jurídico................................................................................. 218
obras..................................................................................... 223
IX.8. La responsabilidad por errores en la elección del sistema
de contratación.................................................................... 224
IX.9. El reparto de los riesgos según el sistema de contratación. 224
IX.10. Los regímenes de contratación en el derecho privado..... 226
X. El procedimiento de selección del contratista............................... 229
X.1. Los principios en el procedimiento de selección............. 229

Pág.
tación privada. Contratación directa................................. 233
X.3. La distinción entre la licitación y el concurso................... 238
en el marco de las contrataciones directas........................ 239
OM
blicas, privadas y contrataciones directas......................... 241
X.6. El llamado............................................................................ 242
nimiento de ofertas.............................................................. 247
oferentes y evaluación de las ofertas.................................. 253
.C
X. 9. La preadjudicación.............................................................. 255
X.10. La adjudicación................................................................... 257
DD
plimiento del contrato......................................................... 259
procedimiento de selección................................................ 265
X.13. El régimen del Compre Nacional en el marco del proce-
dimiento de selección......................................................... 278
X.14. El proceso de selección en los contratos financiados con
LA
organismos internacionales de crédito y demás normas

concordantes........................................................................ 281
X.15. El procedimiento de selección bajo el Régimen de Inicia-
tiva Privada........................................................................... 289
XI. La ejecución del contrato................................................................. 292
FI
XI.1. Las prerrogativas estatales en el desarrollo y cumplimiento

del contrato.......................................................................... 292
XI.1.1. Las ideas generales. Las cláusulas implícitas...... 292
XI.1.2. Las prerrogativas en el marco de la LOP.............. 294
XI.1.3. Las prerrogativas en el marco del decreto dele-

gado 1023/01.......................................................... 304

XI.2. El principio de equidad....................................................... 306
XI.3. La interpretación del contrato............................................ 308
XI.4. La ecuación económica financiera del contrato............... 311
XI.5. El cumplimiento de las obligaciones................................. 313
XI.5.1. Las obligaciones básicas del contratista.............. 313
XI.5.2. La constitución de la garantía de cumplimiento
del contrato. El fondo de reparo........................... 322
XI.6. La cesión del contrato y la subcontratación de los traba-
jos.......................................................................................... 328

Pág.
XI.7. La dirección del contrato. La representación técnica. Las
órdenes de servicio y los pedidos del contratista.............. 335
XI.8. El replanteo de las obras..................................................... 343
XI.9. El inicio de los trabajos........................................................ 345
XI.9.1. La realización de los trabajos en las condiciones
OM
y términos pactados.............................................. 345
XI.9.2. La entrega del terreno........................................... 346
XI.9.3. La provisión de los materiales.............................. 346
XI.9.4. Los trabajos no previstos....................................... 348
XI.10. El plazo................................................................................. 350
XI.10.1. Consideraciones generales................................... 351
.C
XI.10.2. El inicio de los trabajos. El retraso en el inicio de
las obras.................................................................. 353
XI.10.3. El incumplimiento de los plazos de ejecución de
las obras.................................................................. 356
DD
XI.10.4. La suspensión, prórroga y recorte de los plazos.
Sus limitaciones..................................................... 371
XI.10.5. Los gastos improductivos..................................... 376
XI.11. El precio................................................................................ 388
XI.11.1. Introducción.......................................................... 388
LA
XI.11.2. Las características generales................................. 388

XI.11.3. Los sistemas para determinar el precio a pagar
por la realización de las obras.............................. 389
XI.11.4. Los conceptos incluidos en el precio................... 390
XI.11.5. El pago del precio.................................................. 390
FI
XI.11.6. La inembargabilidad de los montos destinados

al pago de las obras................................................ 393
XI.11.7. El fondo de reparos................................................ 395
XI.11.8. La medición de las obras....................................... 396
XI.11.8.1. La impugnación de la medición.......... 398

XI.11.9. La certificación de las obras.................................. 399

XI.11.9.1. Los aspectos formales........................... 400
XI.11.9.2. El ejemplar negociable......................... 400
XI.11.9.3. Las características del certificado de
obra........................................................ 402
XI.11.9.4. Las clases de certificados..................... 406
XI.11.9.5. El certificado final o liquidación final
de cierre de cuentas............................. 407
XI.11.9.6. La impugnación de los certificados..... 409
XI.11.9.7. La transmisibilidad de los certificados 409

Pág.
XI.11.10. El pago del precio y su incumplimiento............. 411
XI.11.10.1. La tasa de interés y actualizaciones en
el caso de demoras en los pagos........ 415
XI.11.10.2. El carácter de deuda corriente de los
intereses por mora.............................. 420
OM
XI.11.10.3. La reserva por el pago de intereses.... 422
XI.11.11. El costo financiero................................................ 422
XI.12. El régimen de revisión de precios en las obras públicas.. 424
XI.12.1. Los antecedentes. Los decretos 131 y 1936/93.... 424
XI.12.2. La Ley de Emergencia Económica (ley 25.561)... 428
XI.12.3. Las bases del decreto de necesidad y urgencia
.C
1295/02 sobre el régimen de redeterminación de
los precios en los contratos de obras públicas.... 431
XI.12.3.1. Las causas del decreto.......................... 431
XI.12.3.2. Las principales diferencias entre el
DD
régimen creado por el decreto 1312/93
y el del decreto 1295/02....................... 433
XI.12.3.3. Las bases del régimen jurídico especí-
fico del decreto 1295/02....................... 435
XI.12.3.4. Las normas reglamentarias y comple-
mentarias.............................................. 439
LA
XI.12.3.5. La reforma del decreto 1295/02........... 443

XI.12.3.6. Los aspectos jurídicos más relevantes
del régimen de revisión de precios..... 444
XI.12.3.7. La redeterminación excepcional......... 452
XI.12.3.8. El procedimiento de revisión de los
FI
precios................................................... 453
XI.13. Los incumplimientos de las obligaciones del contratista
y el comitente....................................................................... 462
XI.14. La excepción de incumplimiento contractual.................. 464

XI.15. El régimen sancionador...................................................... 466

XI.16. La recepción de la obra. Provisoria y definitiva. Parcial
y total. La habilitación de la obra por la Administración. 469
XII. La responsabilidad de las partes..................................................... 476
XII.1. Los defectos en el proyecto, los materiales y la ejecución
de los trabajos...................................................................... 476
XII.2. La responsabilidad por los vicios y ruinas de las obras.... 488
XII.2.1. La responsabilidad por los vicios ocultos y apa-
rentes. La liberación por los vicios aparentes. El
plazo de denuncia y prescripción de las acciones
por los vicios ocultos............................................. 490

Pág.
XII.2.2. La responsabilidad por la ruina de las obras....... 497
XII.3. Las consecuencias por los vicios o defectos de las obras. 502
XIII. Los riesgos en la ejecución de los contratos................................... 503
XIII.1. El principio de riesgo y ventura (el riesgo empresario).
El principio del sacrificio compartido. La recomposición
OM
contractual en términos originarios................................... 503
riesgos..................................................................... 505
XIII.1.2. El criterio legislativo. El principio a aplicar. El
alcance del concepto de riesgo en el marco con-
tractual.................................................................... 509
.C
XIII.1.3. Las excepciones al principio del riesgo empre-
sario. La revisión de precios. Las situaciones de
emergencia............................................................. 515
XIII.1.4. El criterio judicial sobre el principio en materia
DD
de riesgos................................................................ 523
XIII.1.5. Conclusiones.......................................................... 527
XIII.2. La modificación del contrato por razones ajenas a las par-
tes (revisión contractual). La distribución de los riesgos
exógenos............................................................................... 529
XIII.2.1. El hecho del príncipe............................................ 529
LA
XIII.2.2. La teoría de la imprevisión.................................... 536

XIII.2.3. El caso fortuito o fuerza mayor............................. 558
XIII.2.4. Las dificultades materiales imprevistas............... 566
XIII.2.4. Las dificultades previsibles. La revisión de los
FI
precios.................................................................... 567
XIII.3. La modificación del contrato por el Estado contratante (ius
variandi). La potestad modificatoria. Discrecionalidad y
límites de su ejercicio.......................................................... 567
XIII.3.1. La modificación de las prestaciones.................... 576

XIII.3.2. La modificación de los precios............................. 580

XIII.3.3. La modificación del plazo. La prórroga del con-
trato......................................................................... 583
XIII.4. La modificación del contrato por errores e incumplimien-
tos de las obligaciones de las partes................................... 585
XIV. La extinción de los contratos........................................................... 589
XIV.1. Introducción........................................................................ 589
XIV. 2. La finalización por cumplimiento del contrato................ 591
mayor.................................................................................... 592

Pág.
XIV.4. La resolución del contrato por actos del Estado no con-
tratante (hecho del príncipe) o hechos naturales (impre-
visión)................................................................................... 603
conveniencia........................................................................ 604
OM
XIV.6. La revocación por razones de ilegitimidad........................ 610
XIV.7. La rescisión por incumplimiento de las obligaciones del
contratista............................................................................. 617
XIV.8. La rescisión del contrato por razones imputables al Esta-
do.......................................................................................... 626
XIV.9. El pacto comisorio............................................................... 632
XIV.10. Las otras causales de extinción del contrato..................... 633
.C
XV. La impugnación de los contratos.................................................... 634
XVI. Otros modos de resolución de los conflictos contractuales.......... 634
XVII. La obra pública en la Ciudad de Buenos Aires............................... 635
DD
Capítulo XXII

LA
I. Concepto. Las diferencias con los contratos de obras públicas y

concesión de servicios públicos...................................................... 639
II. El poder de ordenación y regulación del concesionario respecto
de los usuarios.................................................................................. 642
III. El régimen normativo aplicable...................................................... 645
IV. La relación entre los actores del modelo. Concedente, concesio-
FI
nario y usuario.................................................................................. 647

V. La estructura económico-financiera. El financiamiento. La remu-
neración del concesionario. El peaje. La contribución de mejoras. 654
V.1. La estructura económico financiera del contrato............. 654

V.2. Las técnicas de financiamiento previo.............................. 659

V.3. El modelo del peaje............................................................. 661
V.4. El modelo de contribución de mejoras.............................. 666
VI. Los procedimientos de contratación.............................................. 667
VII. Modalidades y plazo de concesión................................................. 668
Bibliografía general............................................................................. 671
uu

OM
.C
DD
LA
FI


OM
.C
SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 1RA QUINCENA DE FEBRERO DE 2011
EN LOS TALLERES GRAFICOS DE “LA LEY S.A.E. e I.” - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA
DD
LA
FI


OM
.C
DD
LA
FI


OM
.C
DD
LA
FI


OM
.C
DD
LA
FI


OM
.C
DD
LA
FI


OM
.C
DD
LA
FI


Balbin - Tratado de Derecho Administrativo Tomo 5

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Balbin - Tratado de Derecho Administrativo Tomo 5

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Balbin - Tratado de Derecho Administrativo Tomo 5

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

OM

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

ISBN 978-987-03-1920-7 (Tomo V)

© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2011

Todos los derechos reservados

o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio

All rights reserved

Tirada: 800 ejemplares

I.S.B.N. 978-987-03-1920-7 (Tomo V)

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

I. El concepto básico de la obra pública............................................. 1

I.2.4. Nuestro criterio...................................................... 14

II.4. El contrato de concesión de servicios públicos................ 23

III.2. El modelo alternativo: la concesión de obra pública........ 31

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

V. Los contratos de obras públicas comprendidos en la ley 13.064.. 103

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

VIII.3. La causa y motivación......................................................... 179

VIII.3.4. El Pliego de bases y condiciones.......................... 194

VIII.6. Las formas............................................................................ 199

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

X.10. La adjudicación................................................................... 257

X.13. El régimen del Compre Nacional en el marco del proce-

X.15. El procedimiento de selección bajo el Régimen de Inicia-

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

las obras.................................................................. 353

XI.10.5. Los gastos improductivos..................................... 376

XI.11.3. Los sistemas para determinar el precio a pagar

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

1295/02 sobre el régimen de redeterminación de

y el del decreto 1295/02....................... 433

XI.12.3.5. La reforma del decreto 1295/02........... 443

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

XIII.1.3. Las excepciones al principio del riesgo empre-

XIII.1.5. Conclusiones.......................................................... 527

XIII.2.2. La teoría de la imprevisión.................................... 536

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

XV. La impugnación de los contratos.................................................... 634

El Contrato de Concesión de Obra Pública

I. Concepto. Las diferencias con los contratos de obras públicas y

concesión de servicios públicos...................................................... 639

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Indice general de la obra.................................................................... 715

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

El Contrato de Obra Pública

Sumario: I. El concepto básico de la obra pública.— II. Las mo-

obra pública en la Ciudad de Buenos Aires.

I. El concepto básico de la obra pública

I.1. Los conceptos de obra y contrato de locación de obras

El concepto de obra en términos jurídicos comprende los

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Es decir, las obras son —según el marco jurídico— bienes

Sin embargo, las obras no son simplemente los bienes (co-

El Código Civil distingue entre las locaciones de cosas,

(2) Ver artículos 2311 y 2312 del Código Civil.