LAS OBLIGACIONES

EN DEI<ECHO CIVIL COLOMBIANO

POR

CARLOS H. PAREJA
0eJec8d0 al primero Y al legWIdo Con¡raoa Nadoaa1ee de Eltudiantea
de MedeUID (1923), y BogotA (19Z4); a la VI Aumblea de !fatu-
diaDtea de Bo&ot4(1924); Y al PrImer Concr.-o JuddIal
N~ de Bstudiautea de Popeyin (1927). Abo¡ado
de la Uaivenidad NaclonaL en ejerticio.

SBGUNDA BDICION
AUMENTADA

EDITOf¿IAl DE CROMO~
~O<iOJA
CONSAGRO
ESTA OBRA A LA FACULTAD
NACIONAL DE DERECHO.
EN TESTIMONIO DE AFECl'O
FILIAL.
 PALABRAS A LOS ESTUDIANTES

Este libro fue escrito como tesis de ingreso al con-

curso abierto en 1925 por la Sociedad Jurídica de la
Universidad Nacional, y laureado por ésta. Su primera
edición, hecha por el Gobierno, a virtud de una insi-
nuación del entonces Rector de la facultad doctor Pe-
dro M. Carreño, apareció en 1926, y se agotó inmedia-
tamente. Numerosos ami~os, especialmente estudiantes.
cuya opinión es la que más me interesa, me han pedi-
do reeditarlo, y así lo hago sin pretensiones de ningu-
na especie.
Para el autor, que mejor que nadie conoce sus defi-
ciencias, es para· quien más asombroso resulta ver cuán
solicitado ha sido un trabajo que no tiene otro mérito
que su misma sencillez ni otra ventaja que la desventa-
ja de haber sido escrito para aprender, de donde re-
sulta que es apropiado para hacer comprensible a las
mentes estudiantiles un fen6meno jurídico tan profundo
y tan complejamente tratado por los expositores.
Quiero decir a los estudiantes, únicos lectores que
deseo, por qué escribí este libro; así me perdonarán
mejor lo mal que esté. fui, como estudiante de dere-
cho civil, menos bueno de lo que hubiera querido ser,
aunque nunca tan malo como me estim6 mi profesor,
que no me conocía, porque los profesores no conocen
a nadie. En el examen correspondiente se me aplialfOD
x PALABRAS A LOS ESTUDIANTES

las sanciones del caso. Se me había expuesto un pro-

blema relativo a las obligaciones, cuya explicación ja-
más oí de labios del profesor. Pensé entonces que el
único camino que me quedaba para satisfacer mi va-
nidad ofendida, era el de autoenseñarme lo que me
había costado el insuceso; y me dediqué con ardor a
esa tarea. Obra de aquel empeño es esta tesis. Ella es,
pues, el fruto de un fracaso ....
Por primera vez en Colombia se ha intentado estu-
diar con método, de un modo global, el fenómeno de
las obligaciones en nuestro derecho. Yo no reclamo esto
como un mérito; no vale la pena. Lo digo simplemen-
te como una excusa. En cuanto a esta segunda edición,
sale con los mismos errores conceptuales de la prirne-
ra, pero aumentada con algunas observaciones que ha
hecho el autor en la práctica profesional.
Creo buena la ocasión para decir a los estudiantes
algo que no deben ignorar respecto a la profesión y a
los profesionales. Y empiezo con

Nu.stros doctor ••

En el capítulo de conclusiones de este libro he tra-

tado ligeramente el problema de la reforma en el plan
de estudios de nuestra amadísima facultad. Quiero aña-
dir algunas observaciones. En la tesis que presenté en
1928 para obtener el grado que los fanfarrones llaman
de "doctor en derecho y ciencias políticas" y yo llamo
solamente de "abogado"-eso es 10 que soy o 10 que
quiero ser,-reclamé la atención de los señores dirigentes
de la facultad hacia el problema de los abogados sin
trabajo,. dije que la causa de ese problema está en la
facultad misma que, al no cumplir su propio reglamen-
to, descuida la preparación práctica de sus alumnos y
¡radúa "sin fórmulas de juicio" a cuantos hacemos ma-
 PALABRAS A LOS ESTUDIANTES XI

lamente los estudios y pagamos los derechos correspon-

dientes.
No se me oyó. Pero yo insisto: la Facultad está vio-
lando sus propios estatutos, porque en ellos existe una
disposición que establece que no se dará el grado de
doctor a quien no compruebe previamente haber hecho
la práctica profesional estatuída. Yo acuso al señor Rec-
tor actual y a todos los que ha tenido la Facultad des-
de que rige el reglamento en cuestión, de morosos en
el deber de cumplirlo. Los acuso, en suma, de autores
responsables del caso agudo de los abogados-porteros.
Si, antes de otorgar el diploma solicitado, la Facul-
tad impusiera a sus estudiantes la obligación de ejer-
cer "como estudiantes", al tenor de lo que consiente la
Ley 62 de 1928, reglamentaria de la profesión, estoy
seguro de que casi todos los que temen abrir su bufe-
te o fracasan al abrirlo, no correrían ese riesgo y ama-
rían cordialmente la posición soberana que la profesión
procura.
Los muchachos no tienen la culpa de salir imprepa-
rados para la práctica profesional; ellos satisfacen las
únicas condiciones que se les exigen, y a fe que lo
hacen bien en los exámenes. Pero los que conocemos
a fondo la técnica de esos exámenes, sabemos que tales
pruebas no prueban absolutamente nada: las monogra-
fías son, en 99 de cada 100 casos, copiadas o sugeri-
das; y los exámenes orales son deficientes en grado su-
perior. En cuanto a las tesis de grado, ellas en su gran mayo-
ría son vilmente copiadas. Yo he sabido de estudiantes que
se han graduado con tesis hechas por otros; 'y he vis-
to el caso de tesis verdaderamente criminales que han
sido admitidas, no sólo en nuestra Escuela sino en otras
de este país único.
Hay que hacer más severas-y sobre todo más am-
plias-esas pruebas, pero no exigiendo cada mes una
 XII PALABRAS A LOS ESTUDIANTES

monografía, lo que es inútil, sino haciendo de la prue.

ba única un proceso en que cada estudiante produzca
el máximun de su rendimiento.
formar abogados, no doctores, es la cuesti6n. formar
profesionales, nó emple6manos, es el asunto. formar ca-
racteres, no eunucos, es la mayor urgencia de la hora.

Nuestros Jueces

Yo sé que de los muchachos que hoy siguen su ca.

rrera en la Facultad, muchos van a ser mañana jueces,
como muchos de los que fueron mis compañeros de
estudios dictan sentencias en este instante. Pues bien:
sepan todos que hoy la administración de justicia en
Colombia es un desastre. Lo sabemos los abogados en
ejercicio, pero lo ignora el gran público.
y es un desastre, no porque sean deshonorables °
incompetentes los funcionarios; afortunadamente n6; si-
no porque están infidonados casi todos por el ambien-
te de burocracia, de molondrismo, de papeleo, elevado
a la categoría de canon constitucional por la inepta ad-
ministración ejecutiva que ha dirigido el menos imagi-
nativo de nuestros profesores de derecho público y eco-
nomía política.
La administración de justicia no es liberal, ni con-
servadora, ni socialista: es, solamente, mala por inefi.
caz. La justicia no está solamente en decir, en cada ca-
so, de parte de quién está el derecho: sino en decirlo
a tiempo. Y precisamente nuestros jueces, casi sin ex-
cepciones, han hecho del papeleo, de la rutina y de la
pereza fuerzas terribles para ascender, (pues aquí se as-
ciende de ese modo), para no trabajar, para neutralizar
la actividad de los abogados que los urgen, porque de
eso viven.
El Juez entre nosotros no es un hombre, es un fan-
 XIII

tasma; él no se pone en contacto con la vida para in-

terpretar humanamente la ley; él quiere dar garantías
al demandado demorando meses enteros sencillas pro-
videncias de necesidad inmediata; dice amparar la so-
ciedad negando una licencia judicial, o concediéndola,
pero siempre extemporáneamente; dice aplicar la ley
atropellando su espíritu; ¿ qué consigue con todo e\1o?
Dar lugar al deudor para que traspase sus bienes; al
marido para que se ingenie en engañarlo, a la clientela
para que haga mayores gastos Y al abogado para que
pierda el tiempo. --
El actual Presidente de la Sala de Casación en lo Cri-
minal de la Corte Suprema de Justicia, el joven magis-
trado doctor Parmenio Cárdenas, va a decir al Congre-
so, en un informe magistral, respaldado por la autoridad
del cargo que ocupa, todas las deficiencias e inconve-
nientes actuales de nuestra administración de justicia.
A los jóvenes nos toca secundario, no sólo con nues-
tro aplauso o con nuestro grito, sino también con nues-
tro ejemplo.
Os invito, jóvenes estudiantes de hoy, a que si ma-
ñana ocupáis puestos de jueces, humanicéis esa cosa
absurda, fósil y aburrida que es la justicia entre nos-
otros. Dadnos una interpretación viva, real, palpitante
de la ley. Dadnos la sensación positiva de que sois sa-
cerdotes y hombres al par, y no la pobre idea que nos
dan hoy nuestros jueces, de que son simplemente unos
empleados que el Estado remunera para demorar la so-
lución de cada pleito. Haced, por favor, que los abogados
tengamos por vuestras sentencias el cariño y el respetO
que infunden las estatuas desnudas de los parques, y
nO el asco que producen las mulas muertas atravesadas
en los caminos. Vosotros tenéis esa obligaci6n: cumplid·
la con valor y a conciencia..
 XIV
PALABRAS A LOS ESTUDIANTES

Nuestros abogados

El problema de algunos abogados no es menos tris-

te que el de nuestros jueces y nuestros doctores. Mu-
chos de vosotros, al salir graduados de la Facultad, traéis
la equivocada ilusión de que el abogado que triunfa es
el que adquiere dinero o posición rápidamente. Nó. Di-
sociad esos conceptos. El abogado que triunfa es el que
logra hacer de su profesión un instrumento eficaz a sí
I11Í8moy a los demás, aunque no consiga inmediata.
mente fortuna personal. Pensad ahora en qué cosa es
un instrumento eficaz; el utilitarismo es una teoría de-
masiado peligrosa para lanzarla sin una explicación. Yo
entiendo por eficaz lo que sirve a todos sin perjudicar
a nadie. Un abogado honrado es útil. Un abogado in-
teligente sirve. Un abogado deshonorable y hábil sirve
también. Pero un abogado inteligente y hábil y hono-
rable es lo que yo entiendo por un buen abogado: un
ser eficaz.
La Ley 62 de 1928 descartó en casi todas partes a
los tinterillos más peligrosos que eran los que mejores
entradas tenían; pero por una fatídica ley de compen-
, sación social, fueron a ocupar sus puestos ciertos abo-
'gados graduados que llevaban la moralidad prendida
con alfileres; eran abogados que no habían pecado por-
que el pecado lo tenían monopolizado los tinterillos,
pero que, al faltar éstos, por una ley física sabida, ocu-
paron sus lugares.
Esos abogados han resultado peores que los tinteri-
llos, porque éstos, al menos, ejercían su industria tras
de bastidores, sin patente; mientras que los otros, tie-
nen un cartón embustero que les respalda sus malas
acciones.
Hay, pues, algo peor que un tinterillo malo y es un
abogado sin escnípulos.
 PALABRAS A WS ESTUDIANTES xv

Contra éstos hay que luchar sin cansancio; hay qu e

conocerlos y exc1uírlos de todas las posiciones de con-
fianza; va en ello la defensa social.
Vosotros saldréis de la Facultad con las más altas
ideas sobre el ejercicio profesional; vuestros profesores
os dicen que los juicios se surten de esta o de la otra
manera y que las sentencias se dictan dentro de tales o
cuales términos. Pero no os han dicho toda la verdad:
no os han dicho que el trámite de un juicio puede ser
variado o retardado excesivamente por una contraparte
deshonorable y un juez moroso, y que las sentencias no
salen jamás dentro de los términos de ley.
Cuando os halléis ante el caso concreto, es posible
que sufráis una desilusión: ies una profesión sucia!
diréis.
Pero nó, no es sucia esta profesión; es la más be-
lla y la más lucrativa de todas las profesiones en Co-
lombia. Sucios son los abogados que la mercantilizan y
que vilmente la explotan ...

Trabajad, pues, con amor, sin otra aspiración que la

de servir, puesto que el único derecho que tiene el abo-
gado es el de cumplir con su deber. Así es como ha-
réis de vuestra profesión el instrumento eficaz con que
se labra 10 que vale más que una gran fortuna: una
gran posición. Os invito a grabar en acero sobre el!fri-
so de vuestra oficina profesional estas preciosas palabras
de un gran abogado de la Francia actual, el Maitre Vin-
cent de Moro-Giaferri:
11 La grande richesse de ¡'avocat c'est son independance".
LAS OBLIGACIONES EN DE~ECHO
CIVIL COLOMBIANO

IMPORTANCIA DE SU ESTUDIO

1. Para iniciar con método este ensayo queremos

delinear brevemente la importancia del estudio de
las obligaciones en el derecho civil actual.
Vivimos una época de extraordinaria actividad en
la que han alcanzado enorme desarrollo el comercio
y las industrias, campos estos los mejores para el
ejercicio de las más complicadas y sutiles manifes-
taciones de la voluntad humana; a ese progreso en
la vida práctica corresponde como es natural otro
semejante en las relaciones de los hombres, de tal
manera que puede afirmarse que no hay acto alguno
de la vida civil que no se traduzca a estas horas en
una relación de derecho, en un vínculo jurídico: en
una obligación.
«De esta materia de las obligaciones convencio-
nales -declara Demolombe- se podría decir que
es como el cimiento de las relaciones humanas en
la sociedad civil». Larombiere afirma por su parte
que «la ley general de las obligaciones y de los con-
tratos es la fundamental de la legislación civil. Ella
es la ley de todos, de todos los actos y de todos
los instantes. Las otras partes del derecho, vivifica-
das y fecundadas por ella, de ella se derivan o hacia
1
 LAS OBUGACIONES

ella convergen: es el punto de partida o el término.

En ella se resumen los elementos de sociabilidad
humana, los grandes principios que son los cimien-
tos de las sociedades. Nosotros encontramos allí, en
los contratos, la libertad moral del hombre; en las
obligaciones resultantes de la ley, la igualdad de los
deberes sociales; en la materia de los pactos, la pro-
piedad; en la transmisión de las obligaciones y de
los derechos, la herencia y la familia». (Téorie et pra-
tique des obligations, tome 1, préface). Por último, el
novísimo Planiol encierra las ideas anteriores en la
siguiente, más concisa y más exacta: «Todas las re-
laciones que existen entre los hombres, dice, por lo
menos todas aquellas que las leyes rigen, se reducen
a la idea de obligación: ninguna cuestión de orden
jurídico puede concebirse fuera de esta idea; en don-
de no hay obligación el derecho no tiene nada que
ver, el jurista debe callar; allí puede haber una cues-
tión de arte, de moral o de economía política: no
una cuestión de derecho".
Para no citar solamente extranjeros, veamos lo que
dice el doctor Pablo Gregorio Alfonso, profesor de
Derecho Civil en el Colegio del Rosario: ••Econó-
micamente será feliz el pueblo en que los particu-
lares sepan ser deudores, porque entonces los capi-
tales todos -se moverán al impulso de la confianza,
no quedará riqueza oculta ni estéril y cada individuo
no sólo podrá disponer de sus propias cosas sino
también de las ajenas mediante el crédito»,
2. Pero no es esto todo; no basta considerar la
 EN DERECHO CIVIL 3
importancia de esta materia en el terreno de la doc-
trina; creemos que el interés de los principios jurí-
dicos no debe avaluarse estimál1dolos aisladamente
en el campo metafísico o abstracto; las doctrinas del
derecho civil son más o menos importantes según
la índole del pueblo a que se aplican. Nuestra raza.J
la raza latina, digámoslo sin desdoro, se caracteriza
fundamentalmente, casi pudiéramos decir que fisio-
lógicamente, por su innato desvío al cumplimiento
de sus obligaciones: raza pasional, olvidosa, exage.
radamente lírica, carece de ese sentido práctico que
hace de la sajona, por ejemplo, un pueblo cumplidor
y estricto por excelencia.
Entre nosotros, pues, un trabajo sobre las obliga-
ciones ha de ser siquiera raro, desde luego que es
ésta, entre las ramas del Derecho, la que con menos
amor se mira.
3. Hay un termómetro que nos permite ver hasta
dónde es verdadera la observación que acabamos de
hacer sobre el desdén de nuestra raza hacia la prác-
tica y sus afectos a la lírica en las cuestiones de
derecho: constituyen ese termómetro las predileccio-
nes de la juventud que sale de las escuelas de ju-
risprudencia. El noventa por ciento de las tesis de
grado con que se doctoran nuestros colegas de to-
das las facultades, versa sobre temas que (si bien
de tánta nobleza e importancia como los de derecho
internacional público, de ciencias sociales o de po-
lítica) se prestan a disquisiciones de un lirismo cien-
tífico verdaderamente enternecedor. La fría materia
4 LAS OBLIGACIONES

del derecho civil y la más fría aún de investigar los

orígenes de ese derecho en la obra de los juriscon-
sultos romanos, se dejan para un número escasísimo
de estudiantes pacientes y abnegados.
4. Contra ese desdén o esa pereza por el estudio
de la materia queremos nosotros reaccionar en el
presente trabajo. Un amor sincero a esta difícil rama
de los estudios jurídicos nos inclina a atisbar, desde
las ventanas de nuestra ignorancia, el mundo de per-
fección y de maravilla que esconde la ciencia del
derecho civil.
5. Las palabras que dejamos expuestas tal vez al-
cancen a fijar de un modo nítido nuestro propósito
al comenzar el estudio de las obligaciones en el de-
recho civil colombiano: es este ensayo como un
paseo más o menos agradable por los numerosos
caminos que llevan al mundo aquel de que hemos
hablado. No nos proponemos comentar el Libro IV
del Código artículo por artículo, desentrañando la
sabiduría que encierra o reformando sus disposicio-
nes, nó: doctores tiene nuestra patria que podrán
realizarlo. Nuestro plan es más sencillo: estudiaremos
los principios consignados y esparcidos en el Códi-
go sobre la materia de las obligaciones, de un modo
doctrinal, abstracto, en lenguaje adecuado a la com-
prensión de los estudiantes, pero afirmando en los
propios artículos del Código, que citaremos o repro-
duciremos cuando sea oportuno, las observaciones
que hagamos. La doctrina de los expositores extran-
jeros es la principal base científica de esta labor.
 EN DERECHO CIVIL 5
Creemos que un estudio así, doctrinal, abstracto,
de las disposiciones de nuestro Código en el punto
de las relaciones obligatorias entre los hombres, no
se ha hecho aún en Colombia; desde ese punto de
vista nuestro trabajo puede considerarse relativamen-
te original y nuevo entre nosotros; y si bien com-
prendemos que a la escasez de nuestros conoci-
mientos resulta desproporcionado el propósito, pen-
samos por otra parte que este modesto ensayo podrá
estimular a alguno de nuestros profesores o compa-
ñeros a realizar la obra con más dilatado plan y más
autorizado dominio del asunto.
6. No terminaremos esta nota sin declarar que la
más segura guía cuyo concurso aprovecharemos en
este trabajo es el derecho romano, porque estamos
convencidos de la gran verdad que dice Oiorgi cuan-
do afirma que «quien desdeñe el estudio del derecho
romano en la interpretación de los códigos moder-
nos, especialmente en las obligaciones, deberá ante
todo demostrar que aquellos principios inmutables
de equidad natural sobre los cuales las respuestas
de Papiniano y de Paulo asentaron, más firmes que
sobre columnas de bronce, los fundamentos de las
obligaciones, han perdido vigor y cedido el campo
a nuevas normas de justicia inventadas por los có-
digos de nuestros tiempos». (Teoría de las obliga-
(:iones en el derecho civil moderno, tomo 1).
6 LAS OBUGACIONES

11

DIVERSAS ACEPCIONES DE LA PALABRA

OBLlGACION

7. La palabra obligación es de las que, en el len-

guaje corriente y hasta en el del derecho mismo, se
emplean en más diferentes sentidos.
La primera y más común de esas acepciones es
la que confunde la obligación con el deber, como
cuando se dice: «todo católico está obligado a co-
mulgar una vez al año por lo menos." En el pará-
grafo siguiente, al estudiar la obligación en filosofía,
definiremos con precisión el concepto del deber.
8. Muchas veces oímos decir: «tengo una obliga-
ción que descontaré en el banco"; aquí se toma el
título de determinada obligadón por ella misma, pues
bien se comprende que lo que podrá descontarse o
venderse será el pagaré. la letra o el bono en que esa
obligación conste; Baudry-Lacantinérie opina que to-
mado en ese sentido el término es propio; sin em-
bargo, a nuestro juicio, la expresión no es estricta-
mente jurídica. Sobre lo mismo dice la Corte Su-
prema de Justicia: «No hay que confundir el título
en que consta una obligación con la obligación mis-
ma, porque son cosas distintas," ete. (jurisprudencia,
tomo 1, número 2764).
9. El pueblo bajo, y aun algunos filósofos, I\e~an
 E!'I DERECHO C[VIL 7
más lejos, pues suelen confundir la obligación con
el derecho. Al pueblo le oímos con frecuencia decir:
«tenemos (a obligación de votar en las próximas
elecciones»; siendo el sufragio un derecho, esa ex-
presión resulta injustificable en Derecho Constitu-
cional, pero puede, a nuestro ver, ser explicada desde
un punto de vista sociológico y moral, atendiendo
a las condiciones peculiares de nuestra democracia.
En efecto, se considera que el pueblo adquiere una
gran responsabilidad dejando de votar, desde luego
que su ausencia de las urnas permite el triunfo de
la corriente menos democrática; se tiene, en suma,
la idea en todo sentido razonable, de que si bien el
sufragio es un derecho que, como tal, todo ciuda-
dano puede ejercitar o no, a voluntad, el abstenerse
de ejercerlo puede comprometer la suerte de la Re-
pública en un momento dado, de lo que se despren-
de fácilmente que, en ese determinado momento, el
derecho de votar se convierte en una obligación pa-
triótica.
t O. Otro significado se le da a la palabra obliga-
ción cuando se la usa como sinónima de gratitud o
recollocimiento, y así, cuando se nos hace un servi-
cio importante o tina atención valiosa, solemos ma-
nifestar a la persona que nos sirve o atiende que
"le quedamos obligados por ello.»
t 1. Por último, en la literatura y en la prensa la
palabra obligación tiene varios significados más, pe-
ro consideramos que carece de importancia en un
trabajo de la índol~ de éste el análisis de todos ellQ~
 8 LAS OBLIGACIONES

y por eso nos limitamos a citar los anteriores (t).

No es en són de crítica o reproche como lo hace-
mas; por el contrario, aparte de que en cada caso
hemos tratado de explicarnos el posible fundamento
lógico de tales expresiones, ellas están en su mayo-
ría autorizadas por el Diccionario de la Real Acade-
mia Española de la Lengua (2).
Lo que nos proponemos con esa ligera discrimi-
nación es sólo delimitar lo más posible el verdadero
alcance de la palabra obligación en derecho, a fin
de que al abordar firmemente su estudio en las pá-
ginas que siguen, quede convenientemente expedito
el campo que comprende este ensayo.
(1) El hombre fino,
De mundo. de educación
Es galante con las damas.
Y. siempre que su pudor
No ofenda. si las requiebra
Cumple con su obligación.
Bretón de los Herreros. Obras.
Yo las almas no violento.
Sólo el amor las obliga.
Tirso de Molina. ióídem
"Acerca de lo primero. yo digo que las obligaciones de la so-
ciedad. del gobierno y de los ciudadanos para con nuestros her-
manos de los lazaretos. son acaso las más premiosas. cte."

M. F. Suárez, Sueños. tomo n, página 43.

(2) OBLlGACION (del latín obliga/io. onis) f. Imposición o

exigencia moral que debe regir la voluntad libre. 2. Vínculo que
sujeta a hacer o abstenerse de hacer una cosa, establecido por
 EN DERECHO CIVIL 9

11\

EL DEBER Y LA OBLlGACION

12. Coviene que fijemos a la luz de la filosofía

la diferencia existente entre el deber propiamente
dicho y la obligación civil.
A priori diremos que todos los preceptos de la
moral pueden reducirse a tres: los que se refieren
al hombre para consigo mismo, los que regulan sus
relaciones con sus semejantes y los que 10 sujetan
a Dios, su Creador.
13. En general, son esos preceptos los que cons-
tituyen los llamados deberes morales, que a su vez
se dividen en deberes morales propiamente dichos
y en deberes jurídicos. «La ley moral -dice el doc-
tor Carreño- que dirige los actos del hombre hacia
el fin último, dirígelos también a la conservación
del orden social. En el primer caso, impera sobre

precepto. por voluntario otorgamiento o por derivación recta de

ciertos actos. a. Correspondencia que úno debe tener y manifestar
al hendido que ha recibido de otro. 4. Documento notarial o pri-
vado en que se reconoce una deuda o se promete su pago u otra
prl.',tación o entrega. 5. Título. comúnmente amortizable al por-
tador y con interés fijo, que representa una suma prestada o exi-
gible por otro concepto a la persona () entidad que la emitió.
6. Casa donde el obligado vende el género que está de su cargo.
7. Carga, miramiento, reserva o incumbencia inherentes al estado,
a la dignidad ° a la condición de una persona, etc. (Diccionario
de la Real Academia Española, 15.' edición, 1925),
 10 LAS OBLIGACIONES

el hombre como sér moral, y le impone deberes mo-

rales; en el segundo, sobre el hombre como sér sa-
cial, y le impone deberes jurídicos. Una acción 11Ones-
ta manifiesta el cumplimiento de un deber moral;
una acción justa, el cumplimiento de un d~ber jurí-
dico." (Filosofía del Derecho, página 49).
El mismo expositor dice que Taparelli sostiene
que son deberes jurídicos, no sólo los del hombre
par! con Dios y para con sus semejantes, sino tam-
bién los deberes para consigo mismo, por cuanto
«el hombre que reflexiona sobre sí mismo en cum-
plimiento de un deber moral, es un sér lógicamente
diverso de aquél sobre quien se reflexiona,» por lo
cual puede existir entre los dos la relación, el vínculo
que constituye propiamente el deber jurídico.
Carreño no comparte esta opinión de Taparelli, y
afirma que los deberes del hombre para consigo miS-
mo son simplemente deberes morales, de tal manera
que sólo son deberes jurídicos, según el doctor Ca-
rreño, los del hombre para con Dios y los del hom-
bre para con sus semejantes (1).
15. No estamos conformes con ese concepto, por-
que consideramos que en derecho estricto sólo hay

(1) Dice el doctor Carreño textualmente: "Como hablaremos

exclusivamente de los deberes jurídicos, reduciremos aquella divi·
sión, a pesar de ser tradicional, a los deberes del hombre para
con Dios y a los deberes del hombre para con sus semejantes.
No son deberes jurídicos los deberes del hombre para consigo
mismo porque no admiten coacción externa. como es obviQ."
(Qb4l citada. números 162, 163).
 EN DERECHO CIVIL 11

una categoría de deberes jurídicos, y es la de los

deberes del hombre para con sus semejantes, y que,
aun entre éstos, conviene hacer distinción entre los
deberes que impone la filantropía o la caridad y los
que impone la justicia, pues, sutilizando más aún,
nos parece que sólo estos últimos son realmente
deberes jurídicos. Pero antes de exponer el funda-
mento de esa opinión, veamos qué definición da el
doctor Carreño de los deberes jurídicos. Ampliando
la de Prisco, que para nada habla de la coacción
exterior, define así el doctor Carreño: "El deber ju-
rídico es una necesidad moral de hacer u omitir lo
que es exigible conforme al derecho aun por medio
de la coacción exterior.»
16. Sentada esta definición, diremos que descarta-
dos los deberes del hombre para consigo mismo,
como simples deberes morales que son, no logramos
comprender por qué han de ser jurídicos, y no sim-
plemente morales, los deberes del hombre para con
Dios, desde luego que su cumplimieno no es exigi-
ble por coacción exterior, por una parte; y por otra,
porque para que fueran deberes jurídicos, precisaría
que tuvieran derechos correlativos, y no vemos cuá-
les han de ser los derechos del hombre correlativos
de SllS deberes para con Dios.
17. A nuestro juicio, pues, entre los preceptos mo-
rales, sólo los que regulan las relaciones o la con-
ducta del hombre para con sus semejantes pueden
llamarse deberes jurídicos, pero, como dijimos antes,
entre éstos conviene distin~uir: los deb~res de ~QI1-
 12 LAS OBLIGACIONES

ciencia, de caridad o de filantropía, que cumple e~

hombre sin que nadie pueda impelerlo a cumplirlos
y que cumple respecto de personas indeterminadas,
deben excluírse de los deberes jurídicos y catalogar.
se en una clase especial de deberes morales; los
deberes jurídicos, en suma, quedan reducidos a aque-
llas necesidades morales de hacer o abstenerse de
hacer lo que es exigible conforme a derecho, y que
se nos puede hacer cumplir aun por medio de la
coacción del poder público. En este orden de ideas
llegamos a la conclusión de que las obligaciones
son deberes jurídicos, como la que tiene el deudor
de pagar la deuda, o la del padre de familia de ali-
mentar y educar al hijo que carece de bienes (ar-
tículo 260 del Código Civil), etc.
Resumiendo: toda obligación civil latu sensu es
un deber jurídico; pero no todo deber jurídico es
una obligación civil, porque las obligaciones natura-
les, aunque fueran deberes jurídicos, no son propia-
mente obligaciones civiles desde luego que el dere-
cho no las sanciona. De estas obligaciones hablare-
mos en el sitio correspondiente (número 151 y si-
guientes.
Sobre esta misma materia dice Oiorgi: "No todos
los deberes del hombre están protegidos por una
acción en provecho de quien puede exigir su cum-
plimiento. Ningún deber más sagrado que la limos-
na, y sin embargo, el pobre que muere de hambre
acudiría inútilmente a los tribunales para arrancar de
las manos del rico ~I óbolo que ~livi&ra su miseria,
 }:N DERECHO CIVIL 13
La limosna no es, por tanto, una obligación. Gene-
ralicemos; no son obligaciones los deberes morales
que no gozan de la prerrogativa de ir atolllpañados
de acción," (Obra citada, tomo 1, número 34).
 14 LAS OBLIGACIONES

IV

ORIGEN ES DE LA OBLIGACION CIVIL EN

DERECHO ROMANO

18. Todo parece indicar que la obligación surglo

en la jurisprudencia romana como un medio, digá-
moslo así, de legalizar la venganza. En el primitivo
derecho se reconocía, aunque muy rudimentariamente
y como una consecuencia de las costumbres de
aquel pueblo guerrero y fuerte, ligeramente tocado
de barbarismo, que todo hombre, lesionado en al-
guna forma por otro, tenía el derecho de ser repa-
rado por su ofensor en proporción al daño recibido.
Ese principio, que es el mismo que rige hoy en las
legislaciones más avanzadas, dio origen a las obli-
gaciones delictuales, únicas que existieron en aquella
primitiva edad romana, y de éstas surgieron inme-
diatamente las contractuales, como un progreso del
derecho. La célebre ley del Talión, la del «ojo por
ojo y diente por diente,» ¿ no tiene un origen seme-
jante?
19. Pero no todos los delitos daban origen a la
obligación de reparar; los romanos sólo reconocían
esa facultad a la rapiña, al robo o sea el hurto, a
la injuria, al daño, al dolo y al fraude, siendo con
este último especialmente severos por aquello de que
fraus omnia corrumpit: el fraude todo lo corrompe.
Esas primitivas fuentes de obligaciones están co-
 EN DERECHO CIVIL 15
rroboradas por Gayo en un célebre pasaje de sus
Instituciones que dice: obligationes quarum summa
divisio in dllas spedes diducitur: omnis enim obli-
gatio ve! ex contradu nascitur ve! ex delido. (3, 88).
20. Más tarde, cuando los jurisconsultos admitie-
ron la posihilidad de que las ohligaciones surgieran
de fuentes distintas del delito o del contrato, se creó
una tercera clase de obligaciones, agrupadas por
Gayo bajo el rótulo: variae causarum figurae,. no
obstante, muchas quedaron por fuera de esa clasifi-
cación, y Justiniano, que acopló y perfeccionó la obra
de sus antecesores, las incorporó después a la ju-
risprudencia romana.
21. Con el tiempo, la noción de obligación fue
ampliándose; el antiguo principio que restringía el
objeto de ella únicamente a la persona, parece que
llegó a modificarse, permitiendo a la obligación en-
señorearsc en un campo menos rudimentario y es-
trecho. Todo ello se deduce de las palabras de Paulo,
consignadas en el Digesto, que fijan el verdadero
campo aplicatorio de las obligaciones: Obligationem
substantia non in eo cOflsistit, llt aliquod corpus nos-
trum ve! aliquam servitutem nostram f"aciat, sed ut
alillm nobis obstringat dandllln aliqllid, ve! faden-
dU/ll, ve! praestandulll (Digesto, XLIV, 7 11I).
22. Ahora, situándonos en el campo de la naturaleza
humana, es indudable que las obligaciones tienen su
razón fundamental en el hecho de que siendo, como
son, limitadas las facultades del hombre, no puede
éste bastarse a sí mismo y busca la ayuda de los
16 LAS OBLIGACIONES

demás para satisfacer sus propias necesidades: basta

que dos hombres se encuentren y se relacionen para
que, inmediatamente, surja entre ellos algún vínculo
obligatorio. Sólo en el aislamiento total, situación
incompatible con el espíritu sociable del hombre,
puede concebirse un sér que carezca de obligaciones.
 tN l:lERECHO CIVIL 17

v
DEFINICIONES DE LA OBLlGACION

23. La más antigua y más perfecta de las defini-

ciones de obligación nos la dió justiniano en sus
Institutas: «Nihil aliud est obligatio qaod juris vin-
cufum quo llecessitate adstringilflur alicujus solvendae
reí semndum Ilostrae civitatis jura." Algunos expo-
sitores modernos, relacionando esta definiciÓn con
el concepto de Paulo, la han modificado de una ma-
nera más comprensiva y más exacta: «Obligatio est
juris l'illculum quo Ilecessitate adstrillltimar ad ali-
quid dandllfll, ve!laciendlllll, ve! pwestandulIl.» Pero,
¿ cu:il es el significado del verbo praestare en esta
definición, y qué papel desempeña allí, bastando,
como bastan, los verbos dare y lacere para encerrar
todo el concepto de la obligación? «Hay en la ley
romana -dice Larombiere, refiriéndose al Código
francés - la palabra praestandum, que no se encuen-
tra traducida en nuestro artículo. Praestare tenfa en
derecho romano acepciones muy diversas, cuyo sen-
tido no ha sido perfectamente precisado." (Obra ci-
tada, tomo " página 4). Bry es más preciso: «El
objeto de una obligación -dice- era lo que se de-
bía por el deudor (id quod debetur). Los juriscon-
sultos lo resumían en estos tres términos: dare,
transferir una propiedad o un derecho real; praestare,
entregar una cosa sin que hubiera traslación de un
2
18 LAS OI3UGACJO~ES

derecho real: lacere, cumplir un hecho; esta última

palabra comprendía también el non lacere, el hecho
negativo, la abstención. Se puede decir que toda
obligación es de hacer o no hacer» (Derecho Ro-
mano) .
24. A través del tiempo. el concepto de obligación
ha sido apreciado con discrepancias accidentales que
concuerdan en la esencia. Veámoslo en una rápida
y cronológica enumeración:
Don Alfonso el Sabio, parodiando a Justiniano,
definió la obligación diciendo: «La palabra obliga-
ción quiere tanto dezir como ligamento que es fecho
segunt ley et segunt natura etc. El que la face fin-
ca obligado por ella, de guisa que magiier non la
quiera cumplir, lo pueden apremiar por ella é fa-
cergela cumpir» (Ley 5.", partida v., título 12).
Pothier la llama «lazo de derecho que nos constriñe
hacia otro a darle alguna cosa o a hacer o a no
hacer alguna cosa.» (Oeavres, tomo 11).
Demolombe la define con mucha precisión: «víncu-
lo de derecho, por el cual una persona determinada
queda sujeta hacia otra persona determinada, a dar,
hacer o no hacer alguna cosa.» (Des contrats, to-
mo 1). La determinación de los sujetos activo y pa-
sivo de la obligación, que Demolombe hace en la
definición precedente, nos parece que establece muy
bien el verdadero alcance jurídico del vínculo obli-
gatorio, distinguiéndolo de los deberes morales cu-
yos sujetos no están determinados.
Aubry y Rau dicen que "una obligación es la
 EN DERECHO CIVIL 19
necesidad jurídica en virtud de la cual una persona
es constreñida hacia otra a dar, a hacer o a no hacer
alguna cosa.'> (Droit Civil Francais, tomo IV).
El Código Civil de Guatemala, reputado por los
(xp()sitore~, extranjeros como uno de los más per-
fectos de la América, dice en su artículo 1395: «Obli-
g-ación es una necesidad jurídica de dar, o hacer o
no hacer alguna cosa."
El Civil portugués (1867), tal vez saliéndose de
la Órbita de una obra de su clase, sienta cn sus
primeros artículos alg'unas reglas generales de dere-
cho entre las cuales están las siguientes:
«Artículo 1.u Unicamente el hombre es susceptible
de dC'echos y obligaciones. En csto consiste su ca-
pacidad jurídica (1 su pcrs0nalidacl.
«Artículo 2.° Enliéndese por dcrecho cn este sen-
tido la facultad moral de practicar o dejar de prac-
ticar ciertos hechos; y por obligación, la necesidad
moral de realizarlos o dejarlos de realizar.»
El Civil español (1889) no define propiamente la
obligación; se limita a expresar en SlI artículo 1088
que <toda obligación consiste en dar, hacer o no
hacer alguna cosa.» Esa noción está literalmente to-
mada, al decir de Manresa y Navarro, del artículo
1270 del Código Civil holandés (Comentarios de
¡\'\anrcsa y Navarro, tomo VIIf, página 9).
El Civil alemán dispone lo siguiente:
«Artículo 241. En virtud de la obligación tiene el
acreedor el derecho a exigir del deudor tina presta-
ción. Esta puede consistir también en no hacer.
20 LAS OBLIGACIONES

«Artículo 242. El deudor está obligado a efectuar

la prestación según 10 exigen la buena fe y la in-
tención común de las partes, determinada por los
usos y costumbres.»
El Código General de los Bienes, de Montenegro,
(1888), dice en la parte pertinente de su artículo 900:
«La palabra obligación significa el vínculo que
existe entre el deudor y el acreedor, y responde a
la palabra deuda empleada vulgarmente. L1ámase igual-
mente obligación aquello a que está obligado el deu-
dor así como a la necesidad que se le impone de
cumplirla o ejecutarla. No obstante, en lo que se re-
fiere al derecho del acreedor con respecto al deudor,
se designa por la ley, para evitar confusiones, con
la palabra crédito.» (Cita de Manresa y Navarro, obra
citada. página 14).
El Código Civil suizo, copia del alemán, dice que
«la obligación es un vínculo de derecho que constri-
ñe a una o varias personas, especialmente, a hacer
cierta prestación en provecho de otra u otras per-
sonas.» Comentando esta definición dice el expositor
suizo Rossel que «el hacer comprende también el
dare de la definición romana.» (Virgile RosseJ, Ma-
nuel de Droit Civil Suisse tomo 1Il).
25. Para completar esta ya larga pero necesaria
recopilación de conceptos sobre la noción jurídica
del fenómeno obligatorio, transcribiremos en seguida
los de los autores extranjeros más modernos y con-
cluiremos con los de algunos suramericanos.
Baudry-Lacantinérie, siguiendo de seguro a Pothier,
 EN DERECHO CIVIL 21
dice que «obligación es el vínculo jurídico en virtud
del cual una persona está obligada hacia otra a dar,
hacer o no hacer alg-una cosa."
Oiorgi, más moderno todavía que Baudry aunque
muy anterior quizá, la define: «vínculo jurídico entre
dos (l mÚs personas determinadas, en virtud del cual
una o varias de ellas (deudor o deudores) quedan
sujetas respecto de otra u otras (acreedor o acreedo-
res) a hacer o no hacer alguna cosa." Obsérvese
que este autor no habla de dar.
El señor Vera, comentador chileno del siglo pasa-
do, lo que anotamos para reprocharle su anticuarismo,
la define diciendo que es «un lazo de derecho, que
determina las personalidades de deudor y de acree-
dor, que impone a aquél el cumplimiento de lo pac-
tado y que concede a éste un derecho que, en unos
casos es¡:)Uramente personal, y que en otros llega a
producir un derecho real." (Comentarios al Código
Chileno, tomo v).
Planiol, célebre profesor de derecho Civil de la
Universidad de París y el más nuevo, sin duda, de
los expositores actuales, dice: «La obligación es una
relación Jurídica entre dos personas, en virtud de la
cual una de ellas, llamada acreedor, tiene el derecho
de exigir un cierto hecho de la otra, llamada deu-
dor.~ (Droit Civil, tomo 1).
Henri Capitant, sucesor de Planiol en la misma
cátedra, dice qu~~«los derechos relativos se analizan
en una relación de obligación entre dos individuos,
O vínculo existente entre un acreedor y un deudor,
22 L>\S OnUGACJONES

en virtud del cual este último está obligado, sea a

dar, o hacer alguna cosa, o sea abstenerse de un
acto determinado que él tendría la facultad de realizar
si no fuera deudor.»
Por último, nuestro Profesor doctor Bravo, más
concisamente y de acuerdo con el concepto tradi-
cional de los romanos, la llama «vínculo de derecho
mediante el cual una persona determinada queda
obligada a pagar, a otra también determinada, una
cosa.» El verbo pagar 10 emplea aquí el doctor Bra-
vo, no en el sentido restringido en que lo usa nues-
tro Código y es corriente en el derecho moderno,
sino en el de «medio general de extinguir obliga-
ciones· en que lo usaron los romanos (solvendae
solutioJ.
Nuestro Código no define la obligación.
26. De los autores y códigos que hemos citado,
algunos, como el ilustre sabio de las Partidas, com-
prenden en la definición de obligación tanto las ci-
viles como las naturales (segunt ley et segunt natu-
ra); otros, como el Código de Guatemala, el de Por-
tugal y el de Montenegro, guiándose por un criterio
espiritualista que no está en nuestro ánimo criticar,
la llaman «necesidad» simplemente, unos; «necesidad
jurídica,» otros, y «necesidad moral» los demás; la
mayoría de los Códigos y expositores se conforman
en el fondo con la declaración clásica del derecho
romano, al lIamarla «vínculo jurídico» y, por último,
Planiol, apartándose de todos sus antecesores, la
llama «relación jurídica.»
 E:'>i DERECHO CIVIL 23
27. Es de notar también que Oiorgi reduce el ob-
jeto de la obligación "a hacer o no hacer alguna
cosa"; a primera vista, podría parecer que tal defi-
niciÓn excluye las obligaciones de dar, pero no es
así: el ilustre autor italiano sigue en ese concepto
la idea romana quc antes vimos (número 23), según
la cual toda obligación puede reducirse a hacer o
no hacer; ~iguiendo ese mismo espíritu, se podría
reducir aun más la definición de Oiorgi, diciendo
que la obli~;ación es una relación de derecho me·
diante la cual llna persona determinada queda sujeta
haci;¡ otra también determinada a hacer algo. Tal
definición sería completa, como lo es la de Oiorgi,
del cual nos separamos para seguir a Planiol al Ila-
marla relación y no vínculo, porque, en suma, toda
obligación, CJmo lo reconoció el derecho romano,
es de haar. "Se puede decir, opina Rry, que toda
obligación e~ de hacer; ¿acaso transferir una propie-
dad al acreedor no era ejecutar un hecho?» La ex-
presión una persona que usamos en esa definición
la tomamos en el sentido de parte en la cual se pue-
den comprender una o varias personas naturales o
jurídicas.
28. Siguiendo el análisis somero quc venimos ha-
ciendo de las definiciones, diremos que la del co-
mCT'.tador chileno señor Vera no nos satisface por
parecemos, de un Jado, impropia, al llamar a la obli-
gación lazo de derecho « que determina las persona-
lidades de deudor y de acreedor,» pues realmente
no es la obligación la que determina esas persona-
24 LAS OBLIGACIONES

Iidades j y de otro lado, inexacta, por cuanto no siem-

pre la obligación tiene por objeto «el cumplimiento
de lo pactado,» como dice el señor Vera, pues en
las obligaciones delictuales, por ejemplo, no se exige
el cumplimiento de pacto alguno, sino una repara-
ción que precisamente por no haberse pactado se
distingue de la que imponen las obligaciones con-
vencionales.
29. En lo que se refiere a la definición que da
nuestro profesor doctor Bravo, ya quisimos explicar-
nos en qué sentido toma él el término pagar allí
empleado; desde aquel punto de vista y entendiendo
las cosas así, la noción es exacta, pero se nos ocurre
preguntar: ¿es propio emplear en el lenguaje jurídi-
co moderno una expresión que es exacta en el an-
tiguo derecho pero que no lo es en el derecho ac-
tual? El acto de pagar, mejor aún, el pago o solución,
como nuestro Código lo llama, no es hoy, como fue
en Roma, el único medio de extinguir las obliga-
ciones; hoyes «uno de los medios» de extinguir,
no todas, sino una determinada clase de obligacio-
nes, las convencionales. Si de algún defecto, pues,
adoleciera esta definición, sería del de no compren-
der todo lo definido.
 EN DERECHO CIVIL 25

VI

LA OBLIGACION y EL PATRIMONIO

30. El artículo 653 del Código Civil colombiano

dice que los bienes consisten en cosas corporales
o ¡ncorporales y que éstas, a su vez, se traducen
en meros derechos; el 664 divide tales derechos en
reales y personales; a estos últimos se les llama tam-
bién derechos sujetivos, y pueden defínirse diciendo
que son facultades morales que la ley reconoce en
favor de ciertas personas Y de cuyo ejercicio resulta
un bien para el actor.
Esas facultades se ejercitan en contra de otras
personas determinadas, las que, por eso mismo, se
hallan respecto de las primeras en una situación des-
ventajos:l de sujeción o dependencia. Y así como a
aquellas ventajas se las ha distinguido con el nom-
bre genérico de derechos, a estas desventajas se las
llama genéricamente I{)bligaciones. A todo derecho
debe corresponder necesariamente una obligación.
De 10 que se deduce que el orden social no puede
mantenerse en equilibrio mientras todos y cada uno
de los derechos de que gocen los miembros de la
sociedad no estén debidamente correspondidos por
sendas obligaciones a cargo de otros miembros del
conglomerado social.
31. Pues bien: el conjunto de todos los derecho~
-reales y personales- y de todas las obligaciones,
26 LAS OnUGAClONE5

de que goza o a que está sujeto un individuo, cons-

tituye el patrimonio de ese individuo. Ese patrimonio,
en la parte que está formada por derechos, se \lama
comúnmente activo y constituye los créditos del in-
dividuo poseedor, y en la parte formada por obliga-
ciones se llama pasivo y constituye las deudas del
mismo individuo; y aun en el caso de que las deu-
das sean más cuantiosas que los créditos, el patri-
monio existe.
Tal es, brevemente expuesta, la situación en que
se hallan las obligaciones con respecto al patrimo-
nio individual. Esos conceptos, que hemos expre-
sado sin seguir a ningún autor determinado, según
nuestro entender posiblemente errado, hacen parte
de la herencia romana en esta materia, herencia que,
hasta Planiol, venía conservándose incólume.
32. Planiol, en el punto de los derechos patrimo-
niales, ha sentado teorías nuevas que nos parecen
de una sutilidad y exactitud maravillosas, y queremos
resumirlas aquí, para formarnos una idea más mo-
derna de la cuestión que tratamos.
Comienza este autor negando que el derecho real
sea «el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona" (definición del artículo 665 de
nuestro Código), y dice que todo derecho -\Iáme-
sele real o personal- tiene un sujeto activo, un su-
jeto pasivo y un objeto. En el derecho real de pro-
piedad, por ejemplo, el sujeto activo es el propietario;
el sujeto pasivo, todo el man.do menos el propieta-
rio, y el objeto, la cosa sobre que recae el derecho.
 EN DERECHO CIVIL 27

Todo el mundo, como sujeto pasivo, tiene la obliga-

ción de respetar el uso que el sujeto activo haga
de la cosa. y en eso se diferencia el propietario
legítimo de una cosa determidada del ladrón que
usurpa esa misma cosa: el propietario, que está en
relación con la cosa de que es dueño, tiene el de-
recho de exigir a fodo el mundo la obligación de
respetársela; mientras que el ladrón, aun estando en
relación directa con la CClsa,carece de aquel derecho.
Planiol llama al derecho correlativo de la obliga-
ción, derecho de acreencia o derecho personal de
acrcencia, para diferenciarlo de muchos otros dere-
chos personales que no tienen un objeto apreciable
en dinero, como la patria potestad, la potestad ma-
rital, etc., y dice que el derecho real se diferencia
del. derecho de acreencia, --no en que el uno lo
tengamos sobre una cosa sin respecto a determi-
nada persona, Y en que el otro puede rec1amarse de
cierta persona, como lo establecen los artículos 665
y 6M de nuestro Código,·- sino en dos caracteres
específicos: en cuanto al número de sujetos pasivos
y en cuanto al objeto.
33. En Cllanto al número de sujetos pasivos, por-
que el derecho de acreencia no existe sino contm
una sola persona (o contra varias, pero determina-
das), mientras que el derecho real existe cOlltra todo
el mundo indeterminadamente.
En Cllanto al objeto, el derecho real considerado
como relación obligatoria universal, no impone a los
demás sino un hecho negativo, una abstención, la
28 LAS OBLIGACIONES

de no peljudicar, la de no perturbar al propietario

o sujeto activo en el uso de la cosa; mientras que
el derecho de acreencia permite exigir al deudor un
hecho positivo, una prestación. Por lo que respecta
a la obligación de no hacer, que también permite
exigir del deudor una abstención, se diferencia del
derecho real en que la abstención que este derecho
impone a fado el mundo no menoscaba ni afecta en
nada las facultades o derechos de los demás; mien-
tras que en la obligación de no hacer el deudor li-
mita su libertad, menoscabándola, pues se le impide
hacer lo que podría hacer si no fuera deudor. En
suma, el derecho real impone a todo el mundo una
abstención; la obligación de no hacer impone al
deudor, persona determinada, una prohibición. La di-
ferencia es clara.
 EN DERECHO CIVIL 29

VII

ELEMENTOS DE LA OBLlGACION CIVIL

34. En tres puntos están de acuerdo los autores

que han definido la obligación: 1.0 En que ella es
vínculo jurídico o relación de derecho; 2.° En que
ese vínculo ata o relaciona a dos o más personas
determinadas entre sí; y 3.° En que por medio de
ese vínculo una de las partes queda sujeta hacia la
otra a dar, hacer o 110 hacer alguna cosa.
Puede, pues, decirse de una manera general que
en la obligación civil entran tres clases de elemen-
tos todos esenciales: uno formal, el vínculo jurídico
o la relación de derecho; otro real, el objeto; y otro
personal, el sujeto, que es siempre doble, formado
por la parte deudora y la acreedora.
Examinaremos en seguida esos tres elementos, no
sin revisar siquiera sea ligeramente las opiniones de
algunos expositores sobre el asunto: Pothier con-
sidera como de la esencia de la obligación: 1.0 La
causa de donde ella nace; 2.° Los sujetos o perso-
nas que contratan; 3.0 El objeto. Es claro que Po-
thier sólo tiene presentes, para hacer esa clasifica-
ción, las obligaciones convencionales o contractuales.
Oiorgi estima que en la obligación entran cinco
elementos, cuatro intrínsecos o esenciales, y uno
extrínseco; los cuatro primeros son: el vínculo ju-
rídico, el sujeto activo, el sujeto pasivo y el objeto
30 LAS OBLIGACIONES

(un hecho, una prestación o un servicio); el extrín-

seco es la forma (documento etc.) en que la obli-
gación se hace constar.
Seguiremos, por parecernos tan sencilla como exac-
ta, la clasificación que arriba hicimos.
35. Vínculo jurfdico. Podríamos definirlo diciendo
que es una relación moral reconocida y sancionada por
el derecho; la palabra relación deja bien clara la idea
que forma el fundamento de toda obligación, idea
que no es otra que la de ligamento o sujeción de la
parte deudora o pasiva a la activa o acreedora.
Hemos calificado de moral esa relación porque,
en efecto, siendo la obligación un deber jurídico y
emanando, como tal, remotamente de la ley moral, el
vínculo que por medio de ella se establece tiene
necesariamente que ser, a más de jurídico, moral, ya
que si fuera inmoral no podría constituir una obli-
gación civil, puesto que el derecho no la reconocería.
Y, por último, dijimos que esa obligación moral
debe ser reconocida por el derecho y por él sancionada,
porque tratando, como tratamos, de la obligación
civil, si el vínculo que liga al deudor con el acree-
dor no fuera reconocido y sancionado por el dere-
cho, carecería de eficacia y .;¡econfundiría la obliga-
ción civil con la natural, en la cual el vínculo o
relación moral que la forma es o puede ser recono-
1I0cido por el derecho positivo, pero no sancionado
por él directamente.
36. Algunos expositores consideran más propia
la palabra relación que la palabra vínculo para de-
 EN DERECHO CIVIL 31
notar el ligamento moral que forma la obligación,
porque vínculo denota un nudo material, en tanto
que la otra da claramente la idea de dependencia
moral que es la que va envuelta en la noción de
obligación. Pero en todos los tiempos, desde Justi-
niano, hay expositores que defienden la propiedad y
precisión del vínculo, aduciendo la razón de que, si
bien en ellcng'uaje corriente ese término denota un
ligamen material. en la lengua del derecho se le ha
dado ei sentido de una relación jurídica, de manera
que el uso y la costumbre prevalecen, o deben pre-
valecer, no habiendo, por otra parte, necesidad for-
mal alguna de romper con el pasado en un asunto
sancionado por los siglos; algunos de estos expo'
sitores, como Lwrcnt y Oiorgi, parccen inclinarse a
defcnder la V,JZ vínculo por la misma razón por :a
que: los 'Jtros la condenan, es decir porque indkando
una liga « •. asi material," demuestra mejor el estado
en que el obligado se halla respecto de su acreedor.
«Y verdadcmmente -. dice Oiorgi-- la necesidad
en que se encucntra el deudor de someterse a la
sentencia condenatoria, a la ejecución sobre sus bie-
nes, y alguna vez sobre su persona, cuando no quie-
re cumplir la obligación, es un vínculo potente.»
(Obra citada, tomo 1, página 29). Y Laurent agre-
g';¡ que el vínculo es como una cadena de presidia-
rio que quita la libertad al deudor, porque «en tanto
que él está obligado, no es libre, ha abdicado de
su libertad." (Principes de Droii Civil, tomo 15, pá-
gina 417).
32 LAS OBLICACIONES

A nosotros nos parece mejor la palabra relación

que el término vínculo, por la razón que arriba di·
mos, es decir, porque para denotar el ligamento mo-
ral que la obligación crea, es más precisa y más
propia, desde luego que lleva en sí misma la idea
de sujeción, de ligadura y, mejor aún, la de inter-
dependencia moral entre el sujeto activo y el pasivo
de la obligación. Fue Planiol, como ya lo dijimos,
el primero que usó la palabra relación para definir
el fenómeno jurídico que estudiamos.
37. Nos resta aún, para redondear el estudio del
primer elemento esencial de la obligación civil, o
sea el vínculo de derecho, ver, breveme!1te, en qué
sentido se toma allí la palabra derecho. Aunque pu-
diéramos, parodiando a Oiorgi, discriminar los ele-
mentos que a su vez forman el derecho para apreciar
en su esencia el significado y valor de ese vocablo,
creemos que todo quedará bien claro diciendo, en
confirmación de ideas antes expuestas, que por dere-
cho se entiende allí el derecho positivo, más aún, el
derecho escrito, ya que sólo en ese derecho positivo
pueden constar el reconocimiento y la sanción for-
m;¡les de la fuerza obligatoria del vínculo, reconoci-
miento y sanción que son indispensables para que
exista verdadera obligación civil.
38. Sujetos de la obligación.-La idea de vínculo,
y mejor todavía la de relación, despiertan necesaria-
mente la de dos personas, cuando menos, a quienes
aquel vínculo liga o entre quienes esa relación se
establece. Esas dos personas o partes forman los
 EN DERECHO CML 33
sujetos de la obligación. Cada una de las partes
entre quienes la relación jurídica se establece puede
cOJlstar de una o de varias personas jurídicas o
naturales, como, refiriéndose especialmente a las obli-
gaciones contractuales, lo da a entender el Código
en su artículo 1495. Pero debiendo aplazar para más
tarde el estudio de las obligaciones solidarias lla-
madas mÚltiples en el derecho moderno, nos limita-
remos aquí a estudiar simplemente los sujetos de
la obligación en abstracto, es decir, como si de cada
lado del vínculo existiera únicamente una persona.
Bajo el nombre genérico de personas se com-
prenden, como ya dijimos, no sólo las naturales,
sino también las jurídicas o morales, pues aunque
éstas sean consideradas como incapaces por el Có-
digo (artículo 1504, inciso 3.°), esa incapacidad no
es absoluta, y sus actos pueden tener valor en cier-
tas circunstancias y bajo ciertos aspectos determi-
nados por las leyes.
Se llama sujeto activo de la obligación la persona
en quien radica la facultad de exigir el cumplimiento
de ella; y pasivo, la que está sujeta a cumplirla. Por
extensión, al sujeto activo se le llama también acree-
dor y al pasivo, deudor.
39. Algunos entienden de un modo inexacto la
función éel vínculo jurídico cuando dicen que "en
el concepto de obligación se distingue el aspecto
pasivo con que señala al obligado cuando se habla
del vinculum juris o vínculo de derecho- (1). A nues-
(1) El Salario, Tesis, 1926
3.
34 I.AS OBLIGACIONES

tro ver, en el concepto de obligación no se d stin-

gue simplemente el aspecto pasivo o sea el de deuda,
sino también el activo; y en el vínculo jurídico, mu-
cho menos; lo primero, porque el criterio que ve
en la obligación un solo aspecto del fenómeno ju-
rídico, es simplista; y lo segundo, porque, como lo
dieron a entender los romanos, en ]a noción de
obligación no sólo se comprende al deudor sino
también al acreedor. Y si eso puede decirse del tér-
mino obligatio (de ob ligare) en sí mismo, con cuán·
to mayor razón podrá afirmarse igual cosa del vin-
culum ¡uds que, aun lIamándole no más que vínculo,
hasta en el lenguaje corriente despierta instintivamente
la idea de dos seres o dos cosas entre los cuales
se establece o a los cuales liga o ata. Sería impo-
sible concebir un vínculo «entre» una sola persona;
hay que concebirlo forzosamente «uniendo» algo,
una cosa con otra, en lo materia]; una persona a
otra, en ]0 jurídico o moral.
Aún más: recuérdese que el vínculo tuvo su ori-
gen primitivo en el nexum (de nectere, que significa
anudar); y obligatio desciende, repetimos, de ob li-
gare, ligar, atar: etimologías todas que no permiten
concebir la obligación por un solo aspecto, sea el
pasivo o sea el activo, como no puede concebirse un
camino con sólo principio o con sólo fin: y el víncu-
lo es como un camino que lleva de una parte a otra.
Todavía más: a riesgo de hacemos pesados y só-
lo por considerar que la noción que discutimos es
esencial y un error en ella conduce a toda una se-
 EN DER¡;;Cr-rO CIVIL 35
rie de inexactitudes, añadiremos que la palabra reí
(reus) empleada por Justiniano designaba indistinta-
mente al acre~dor y al deudor y sólo en sentido
muy especial se aplicaba solamente al deudor. (Véan-
se L. 1, D, de duob. reis, LXV, 2; Gayo, 11I, ] 80;
•
Bry, ntJmero 458).
40. Objeto de !a obIÚ{ació/l. -El objeto de una obli-
gación -dice el derecho romano - era lo Que se
debía por el deudor, id quod debelur. Ese objeto
puede consistir, especialmente en lo que hace a las
obligaciones convencionales, que SOI1 las que de
preferencia estudiamos aquí, o en transferir !a pro-
piedad de un bien, o ea cumplir un hecho, o en
abstenerse de cumplirlo.
Como principio fundamental, dirc¡nos que el ob·
jetq de la oblipci6n, cualquiera que sea la cosa en
que consista, debe ser f[cito (artículo 1502, ordillal
3.") En el Código Civil francés no se exige que el
objeto sea lícito, sino que sea cierto.
41 Según nuestro Código, hay objeto ilícito: I. 0,
en todo lo que contraviene al der~cho pÚblico de
la NaciÓn (artículo 1519); 2.", en la enajcnación de
las cosas qu\~ IlQ est:ía en el com~rcio, de los de-
rechos o privilegios que no pueden tran'~ierirse a
otra pcrsolla, de la; cosas embargadas pD:' decreto
judicial, a mC,iO:; que el Juez lo autorke o el acree-
dor consienta ea ello; de especies cuya propiedad
se litiga, sin permiso del Juez que CO:loce en el
Iitigió (artículo 1521); y, por último, en todo con-
trato prohibido por las leyes (artículo 1523).
 LAS OBLIGACIONES

Dice, además, el artículo 1518:

«No sólo las cosas que existen pueden ser objeto
de una declaración de voluntad, sino las que se es-
pera que existan; pero es menester que las unas y
los otras sean comerciales y que estén determina-
•
das, a lo menos en cuanto a su género. La cantidad
puede ser incierta con tal que el acto o contrato
fije reglas o contenga datos que sirvan para deter-
minarla. Si el objeto es un hecho, es necesario que
sea física y moralmente posible. Es físicamente im-
posible el que es contrario a la naturaleza, y moralmen-
te imposible el prohibido por las leyes o contrario
a las buenas costumbres o al orden público.»
Otras prestaciones, sin ser calificadas de i1ícitas
por el Código, no pueden tampoco ser objeto de
la obligación. En efecto, el artículo 1520 establece
que «el derecho de suceder por causa de muerte a
una persona viva no puede ser objeto de una dona-
ción o contrato, aun cuando intervenga el consenti-
miento de la misma persona.»
42. Resumiendo: cuatr9 son los requisitos que es-
tablece nuestro Código para que una cosa pueda ser
objeto de obligación: a) que sea lícita; b) que sea
comercial (comerciable, sería más propio;) e) determi-
nada, y d) física y moralmente posible.
En derecho romano el objeto de las obligaciones
debía ser posible, lícito, determinado, ofrecer un in-
terés apreciable en dinero para el acreedor y resultar
de un hecho personal del deudor, esto tíltimo por
no ser válidas allá las estipulaciones por otro.
 EN DERECHO CIVIL 37
Nuestro Código establece distinción entre que la
cosa objeto de la obligación sea comercial o comer-
ciable y que sea posible, distinción que no se hacia
en dereoho romano, donde lo comercial o comercia-
ble del objeto de la obligación se comprendía dentro
de lo posible.
Examinaremos separadamente cada uno de los cua-
tro requisitos del objeto de las obligaciones:
43. al Licitud del objeto: este requisito emana del
origen filosófico de la misma obligación, o sea de
la ley moral, que no permitiría que ciertos hechos o
prestaciones inmorales o ilegales pudieran servir de
objeto al vínculo obligatorio; así, por ejemplo, el com-
promiso que, mediante remuneración o sin ella, ad-
quiera una persona con otra de hacer perder la ra-
zón, o corromper a un tercero para que se aproveche
de sus consecuencias el acreedor, no puede servir
de objeto a una obligación por ser contrario a la
moral y a las buenas costumbres. Y si el contrato
llega a celebrarse con un objeto semejante y aun co-
mienza a cumplirse por ambas partes, estará viciado
de nulidad absoluta por ¡licitud del objeto, nulidad
que habría que apreciarla desde el mismo día de su
celebración, de conformidad con el principio de de-
recho romano, reconocido también por el derecho
moderno, según el cual un acto nulo en su principio
no puede convalecer con el tiempo: quod ab initio
nullum es!, trado temporis convalesc(re non potest.
44. b) Comercíabilidad del objeto. Quiere esto decir
que no puede ser objeto de una obligación lo que
38 U.S OHl.TGACIONES

está fuéfa del libre tráfico d.: los hombres, como el

derecho a la vida, por ejemplo.
45. e) Determinación del objeto. "No puede haber
obligación allí donde no se deba una cosa que le
sirva de objeto» -dice Pothier- (Obra citada, tomo
11, página 61). No se trata aquí de que el objeto de
la obligación sea un cuerpo cierto; este requisito hay
que considerarlo según se trate de una obligación
de dar, de hacer o de no hacer.
El objeto debe ser determinado, a lo menos en
cuanto a su género, porque de no serio, en una oblj-
gación convencional no podría tener lugar el idem
placitum consensus sobre que debe fundarse el con-
trato.
46. d) Posibilidad física y moral. Los romanos de-
cían: impossibilium nulla est obligatio y este mismo
principio, que reconoce también nuestro Código, jus-
tifica plenamente el cuarto requisito del objeto de
las obligaciones. Sólo añadiremos, para evitar confu-
siones, que tal principio no se aplica a las obliga-
ciones de dar sino a las de hacer; aclaremos esto
con un ejemplo: Pedro se obliga con Juan a poner
a éste en posesión legítima del Capitolio Nacional,
que naturalmente no le pertenece a Pedro; este con-
trato será válido, porque aun cuando Pedro no pueda
cumplir su obligación, estaría sí obligado en subsi-
dio a resarcir a Juan del perjuicio causado; la obli-
gación, en suma, no se funda en ese caso en el hecho
de que a Pedro le pertenezca la cosa prometida, sino
en conseguir esa cosa, aunque en el momento de
 F:~;OF.RECIIO (¡VIL 39
pactar sea ajena, o en indemnizar en caso de in-
cumplimienÍl) (I).
En cambio, COillO dijimos, tal prinCIpIo se aplica
a las obligadcncs de hacer, y así lo deja ver el C6-
digo, cuando dice en su artículo 1518: «Si el objeto
(de la dcc!ua,jón de voluntad) es un htcllO es ne-
ccsario CJue sea física y moralmente posible,» ete.
Pam terminar, reproduciremos las siguientes pala-
de Oiorgi que aclaran el punto de que tratamos:
«fn el objeto, las obligaciones difieren de cual-
quier otro derecho. No una cosa, como en los de-
rechos patrimoniales de propiedad, sino una presta-
ción, tUl servicio, constituyen únicamente el objeto
de las obligaciones. O dicho de otro modo, un he-
cho positivo o negativo, que el deudor debe realizar
en :l!"Ovec110del <¡crredor; por ejemplo, custodiar, con-
si!';l1ar, tr~lJ1sportar una cosa, construír un edificio,
una nave o haLer una obra industrial, plantar o n6

(1) En derecho Irancés sucedería lo contrario, es decir, un con-

trato C0ffiO el que hemos puesto de ejemplo en este párrafo, se-
ría más que nulo. inexistente. porque en tanto que entre nos-
otros la vcnta de cosa ajena vale (artículo 1871 C. C.). en Fran-
cia la venta de cosa ajena no vale. Esta discrepancia depende
de que entre :.10S0tros el contrato de compraventa por sí solo
no transfiere d dominio, sino únicamente impone al vendedor la
obligación de procumr esa transferencia y. en caso de no hacer-
la. la de indemnizar los prrjuicios al comprador; mientras que
en d,!recho francés. la compraventa por sí sola transfiere el do-
minio de la cosa, de modo que el vendedor para venderla debe
previamente tenerla en su patrimonio. El contrato de compra-
venta. dicen ellos, da el dominio y nadie puede dar lo que no
tiene.
40 LAS OBLIGACIONES

un árbol, alzar o nó un muro.» No hay que olvidar,

para apreciar mejor las anteriores palabras de Oior-
gi, que en la definición de obligación que él da (nú-
mero 25) las reduce a hacer o no hacer.
Sólo nos resta, para dejar bien aclarado el objeto
de la obligación, decir que la palabra cosa con que
ese objeto se designa generalmente, se debe inter-
pretar como todo aquello que, en algún sentido, apro-
vecha al hombre.
 EN DERECHO CIVIL 41

VII'

1.CONDICIONES REQUERIDAS PARA OBLIGARSE

4i. El Título 2.° del Libro IV del Código (artícu-

los 1502 a 1526) se moteja «de los actos y declara-
ciones de voluntad»; debió decir ~<actos o declara-
ciones," puesto que son la misma cosa, o mejor
dicho, como una misma cosa los considera el Código.
Sin embargo, nos parece que para que el legislador
hubiera ~ido realmente exacto debió llamar a este Tí-
tulo: «De los requisitos para obligarse," puesto que,
en substancia, es de ellos de lo que el Código se
ocupa en dicho Título.
Pero bien sabido es, y profesores chilenos, colom-
bianos y franceses se han encargado de demostrarlo,
que todo el Libro IV adolece de graves defectos
de redacción y método, de tal manera que quien
quiera estudiar las obligaciones en sí mismas, inde-
pendientemente de sus fuentes, tiene que ir, como
110sotros iremos, saltando de un lugar a otro para
buscar en cada Título las disposiciones que forman
el cuerpo de doctrina reglamentario de las obliga-
ciones. Esta observación justifica el desorden apa-
rente que en el curso de este ensayo pudiera no-
tarse al compararlo con el orden que el Código sigue.
48. Nos toca estudiar qué requisitos se requieren
para que una persona se obligue. Antes de entrar
en el estudio de esos requisitos, anotaremos que las
 42 LAS OBLlCACIONES

que nuestro Código llama o deja entender que son

las condiciones necesarias para que una persona se
obligue, el Código francés las considera como condi-
ciones esenciales para la validez de las cOllvenciones,
con la circunstancia de que en ambos Códigos se
toma la palabra convención como sinónima de con-
trato, aunque tal confusión es impropia como lo
veremos después. Por lo demás, el sistema de nues-
tro Código, al estudiar esos requisitos como nece-
sarios para obligarse, así en general, y no para la
validez de las convenciones, nos parece mejor, más
filosófico y más jurídico.
El artículo 1502 establece que para Que una per-
sona se obligue por un acto o declaración de volun-
tad es necesario:
1.0 Que sea legalmente capaz;
2.° Que consienta en dicho acto o declaración y
su consentimiento 110 adolezca de vicio;
3.° Que recaiga sobre un objeto lícito; y
4." Que tenga una causa lícita.
49. Capacidad legal. En materia civil hay dos cla-
ses de capacidad: la natural y la leg<:1. La primera,
Que se refiere exclusivamente al hombre, no es tra-
tada en ningún sitio del Código, pero su noción es
clara. Todo el que es capaz naturalmente es civil-
mente capaz, salvo que la ley lo haya exce[>tuado.
La capacidad natural es, pues, más comprensiva Que
la legal. La primera sólo exige, para existir, que el
hombre conserve y use normalmente todas sus fa-
cultades: entendimiento, voluntad, cte.
 EN DERECHO CIVIL 43
La capacidad legal no se refiere sólo al hombre
como persona física, sino que se extiende a toda
clase de personas: es decir, a las físicas o naturales
ya las morales o jurídicas. De estas últimas se ocupa
el C6digo en el Título 36, Libro I. No es necesario
decir que capacidad legal y capacidad civil son la
misma cosa.
La capacidad legal de una persona, establece el
Código, consiste en poderse obligar por sí misma
y sin el mini~;terio o la autorización de otra. Toda
persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que
la ley declara incapaces. (Artículos 1502, inciso 2.°
y 1503).
El que !lna persona sea capaz es, por tanto, la
regla, lo normal; el que sea incapaz es la excepción,
y pan que esa excepción tenga lugar es necesario
que la ley éxpresamente 10 declare. Este principio
emana directamente del derecho romano, en donde
se es!ablecía que «una persona era incapaz cuando
la ley no reconocía su efecto ordinario al consenti-
miento de esa persona.»
Es preciso observar que nuestro Código, a dife-
rencia de la mayoría de íos de su clase, habla en
este artículo, no simplemente de la capacidad para
contratar, sino de la capacidad {Jara obligarse. Más
arriba hicimos una observación análoga relacionada
con el CÓdigo francés (número 48).
50. Tres clases de incapacidad establece el Códi-
go: lIna absoluta, que otros llaman general o radi-
cal; otra relativa, que otros llaman especial; y una
 44 LAS OBLIGACIONES

tercera que llamaremos particular para distinguirla

de las anteriores.
Quedan afectados con incapacidad absoluta los
dementes, los impúberes y sordomudos que no pue-
den darse a entender por escrito. La coma (,) que
el Código pone después de la palabra sordomudos,
nos parece no sólo inútil sino inconveniente, pues
adultera a nuestro juicio el pensamiento del legisla-
dor. En efedo, entendemos, como los expositores
nacionales lo han entendido, que la frase explicativa
o más aún, determinativa, «que no pueden darse a
entender por escrito,. se refiere únicamente y COA
exclusividad a los sordomudos, pero con la coma
que criticamos parece que se extendiera, y cierta-
mente se extiende tanto a los dementes como a los
impúberes. En la forma en que está redactado ese
inciso podría ser interpretado como que los demen-
tes y los impúberes (tanto como los sordomudos)
que puedan darse a entender por escrito, no son ab-
solutamente incapaces.
51. La incapacidad relativa afecta a los menores
adultos que no han obtenido habilitación de edad;
a los disipadores que se hallan bajo interdicción de
administrar lo suyo; a las mujeres casadas y a las
personas jurídicas. Las reglas generales de incapaci-
dad se estudian en el Libro I del Código, por lo
cual creemos no es indispensable ocuparnos de ellas
aquí.
En lo que respecta a la de las personas jurídicas
diremos que ella sólo se refiere a los actos que di-
 EN DERECHO CIVIL 45
chas personas ejecutaren «por sí mismas,» pero no a
los que, en su nombre, ejecuten sus representantes
legales, a quienes se aplican las reglas comunes. La
incapacidad especial que el Código Judicial establece
para las personas jurídicas en el sentido de que no
puedan ejercer poderes judiciales, no se funda en la
incapacidad relativa que regula el Código Civil, a lo
menos directamente, «sino en la consideración de las
dificultades que a cada paso se presentarían para las
notificaciones personales y para otros actos que re-
quieren la intervención de la persona natural, por
vía de seguridad y autenticidad de tales actos. De
ahí que la persona jurídica siempre debe estar re-
presentada por una persona natural en tratándose
de actuaciones sean judiciales o administrativas, para
los efectos antes indicados.» (Opinión del doctor
Bravo).
52. La incapacidad que hemos llamado particular
se dirige contra aquellas personas a quienes la ley
ha prohibido expresamente ejecutar ciertos actos.
Por ejemplo, la que afecta al tutor en el caso del
artículo 501 del Código Civil; la del artículo 1852,
que se refiere al contrato de venta entre cónyuges
no divorciados, y entre el padre y el hijo de familia;
aunque respecto a estos casos pudiera decirse que
lo que propiamente se establece allí no es la prohi-
bición a las personas nombradas de celebrar el con-
trato, sino la sanción de que si el contrato se cele-
bra es nulo. Hay diferencia. El artículo 1853 sí es-
tablece una prohibición, pero relativa, a los adminis-
46 LAS OBLIGACIONES

tradores de establecimientos públicos de vender parte

alguna de los bienes que administran. Es bueno te-
ner presente que en derecho francés hay diferencia,
según los expositores, entre que un acto sea nulo
(que allá se reputa lo mismo que inexistente) y que
sea anulable; entre nosotros, según parece, tal di-
ferencia no existe, y cuando se dice nulo se quiere
decir anulable, y viceversa, que no es lo mismo que
inexistente. Por ejemplo, el contrato celebrado por
un absolutamente incapaz es nulo de nulidad absolu-
ta, pero no es inexistente a nuestro juicio, desde lue-
go que, pasado un lapso de más de treinta años,
aquella nulidad no puede ser alegada. En Francia
tal contrato sería inexistente, es decir, no podría sa-
nearse jamás, puesto que se supone que nunca existió.
52 bis.-NOT A DE LA 2.& EDICION. Al revisar
esta segunda edición se nos ocurre, en relación con
la materia que tratamos, lo siguiente, que es fruto
de un estudio más profundo que hemos hecho pos-
teriormente de la cuestión.
Creemos que en nuestro derecho, como en el
francés, hay también contratos inexistentes, es de-
cir más que nulos; y tales son los celebrados por
los dementes, los impúberes y los sordomudos que
no pueden darse a entender por escrito; respecto a
estos contratos, su nulidad no se sanea ni siquie-
ra por un lapso de 30 años, a pesar de lo estable-
cido en el artículo 15 de la Ley 95 de 1890 (que
subrogó el 1742 del C. C.).
En efecto, en el artículo 1504 que establece la in-
 tN DEltECHO CIVIL 47
capacidad absoluta de los dementes, etc., en el in-
ciso 2.° se dice que "sus actos no producen ni aún
obligacioncs naturalcs", de donde deducimos nosotros
la afirmación qUé hicimos de que sus contratos son
realmente inexistentes, pues si ni siquiera producen
obligaciones naturales, es porque no existen como
actos civile:;.
Pero se dirá qué cómo se compagina entonces
esta o[1inión con la disposición del artículo 15 de
la Ley 95 de 1890 que dice en síntesis que la nu-
lidad absoluta se sanea por un lapso de más de 30
años. La cuestión es clara a nuestro modo de ver:
Lo que en realidad sucede no es que el contra-
to celebrado por el dcmcnte, el impúbcr o el sor-
domudo absolutamente incapaces se sanée por la
acción de liempo, pues esto es absurdo, desde lué-
go que si un contrato no existe menos puede sa-
nearsc; el fenómeno jurídico que se presenta cs otro:
un cambio de título de adquisición del dominio; cam-
bio que consiste en que si la cosa no puede adqui-
rirse por virtud del contrato inexistente, se adquie-
re por otro título, o sea por la prescripción extraor-
dinaria de 30 años. La ley, a este fenómeno, lo
llama "sanear" la nulidad, pero tal expresión es com-
pletamente impropia.
Pongamos un ejemplo: Juan es uno de los abso-
lutamente incapaces comprendidos en el artículo
1504 del C. c.; vende a Pedro una casa; el contra-
to es inexistente y si no han pasado 30 años su
nulidad puede alegarse en los términos del artículo
 48 LA~ OBLIGACIONES

15 de la Ley 95 de 1890. Pero si pasan 30 años

ya su nulidad no puede ser alegada, ¿por qué? Se-
gún la leyes porque esa nulidad se ha "saneado";
según nosotros pensamos, es por otra razón más
importante y menos imposible: es porque Pedro ha
adquirido la casa por prescripción extraordinaria,
que es un título distinto, independiente de] contra-
to celebrado con Juan.
Los artículos 1505, 1506 Y 1507 del Código, re-
gulan todo ]0 relativo a las estipulaciones por otro,
bajo el principio general de derecho de que )0 que
una persona ejecuta a nombre de otra, estando fa-
cuitada por ella o por la ley para representarla, pro-
duce respecto del representado iguales efectos que
si hubiera contratado él mismo.
Deliberadamente omitimos el estudio especial de
las incapacidades y de las estipulaciones por otro,
porque consideramos que las nociones generales ya
expuestas bastan para apreciar el alcance jurídico de
la primera condición requerida para obligarse.
53. Consentimiento. - Después de la capacidad
nuestro Código coloca el consentimiento entre las
condiciones requeridas para que una persona se obli-
gue por un acto o declaración de voluntad.
El Código francés no sigue ese mismo orden;
allá se considera en primer término el consentimien-
to, y en seguida de él ]a capacidad. Nuestro legis-
lador fue más lógieo, porque el consentimiento de-
pende en cierto modo de la capacidad; donde no
hay capacidad no puede haber, a los ojos de la ley,
 F:N DtRECHO CIVIL 49
consentimiento válido; pero otros sostienen precisa-
mente todo lo contrario, y afirman que la capacidad es
una parte del consentimiento o, mejor dicho, que el
elemento "capacidad> va comprendido dentro del con-
sentimiento. Tal cosa sucede en el Código Civil de
España, en donde sólo tres son los requisitos que
se exigen [Jara la validez de los contratos: consen-
timiento, objeto cierto y causa de la obligación. No
se menciona la capacidad de los contratantes, por-
que, como dijimos, se la considera incluída en el con·
sentimiento. (Art. 126]. del C. C. español).
Estudiemos ahora qué es consentimiento.
54. Los romanos entendían por consentimiento el
acuerdo de las partes en la proposición que una de
ellas hacía el la otra; ese concepto se deduce de la
definición de convención: acuerdo de varias volun-
tades para un mismo fin jurídico, duorJlm pluriumve
in ídem placitum consensus.
Oiorgi lo define diciendo que es «la manifestación
recíproca del acuerdo de dos o más personas con
el objeto de obligarse cada una a una prestación
respecto de la otra u otras, o bien, con el de obligar-
se una o sólo algunas para con la otra u otras que
aceptan sin asumir ninguna obligación correlativa.»
La definición romana nos parece más jurídica, más
clara y más concisa que la de Oiorgi. Por otra parte,
no estamos conformes con la opinión de este au-
torizado expositor, de que una de las partes pueda
aceptar el consentimiento de la otra "sin asumir nin-
¿
50 LA!; OBI,IGACIONES

guna obligación correlativa»; por el contrario, cree-

mos que la exactitud está expresada en el concepto
romano, según el cual, el consentimiento es el acuer-
de de las partes, es decir, de ambas, y no de una
de ellas solamente, sobre la proposición materia de
dicho acuerdo que las obliga.
55. De las condiciones requeridas para obligarse,
el consentimiento es, sin duda, la primera en impor-
tancia y la más esencial. No es sólo que la obliga-
ción no consentida quede viciada de nulidad; es que
ante la ley no existe ni ha existido jamás. V si bien
lo que se dice del consentimiento puede decirse de
la capacidad, del objeto y de la causa, nos parece
que girando el fenómeno jurídico de las obligacio-
nes sobre la autonomía de la voluntad humana, cuya
manifestación más auténtica es el consentimiento,
éste ocupa desde luégo el primer lugar. Desde ese
punto de vista se explica que algunos Códigos co-
loquen el consentimiento en primer término entre
las condiciones requeridas para la validez de (as con-
venciones y que declaren incluída en él la capaci-
dad.
Ni en el artículo 1502, que estudiamos, ni en nin-
gún otro, habla el Código de cómo debe expresarse
el consentimiento para que produzca efectos; se li-
mita la disposición a exigirlo simplemente. y el ar-
tículo 1504, que ya vimos, refiriéndose a la incapa-
cidad, dice que son absolutamente incapaces los im-
púberes, los dementes y los sordomudos que no pue-
den darse a entender por escrito.
 tN DERECHO CIVIL 51
Encontramos entre esas dos disposiciones una
estrecha relación. Vamos a estudiarlas.
56. Es muy natural que no sea válido en forma
alguna el consentimiento de los impúberes y demen-
tes, en quienes la incapacidad absoluta en que se
hallan, hace imposible el funcionamiento normal de
las facultades generadoras del consentimiento. Pero
la incapacidad absoluta de los sordomudos no tie-
ne el mismo fundamento orgánico: la ley no los ha
incapacitado porque carezcan de entendimiento nor-
mal ni porque ten¡:;an atrofiada o mal desarrollada
la voluntad; los incapac:ta únicamente «porque no
pueden darse a entender por escrito." Pero, ¿ es ésa
una razón suficiente? A nuestro juicio no lo es, co-
mo lo probaremos.
51. Puesto que el Codigo no determina los modos
de expresar el censentimiento, ese silencio de la ley
debe apreciarse con criterio extensivo y decir que
la ley admite que el consentimiento pueda manifes-
tarse por todos los medios ordinarios que en la vida
corriente sirven para expresar la voluntad. Un in-
dividuo puede exteriorizar normalmente su consen·
timiento por cuatro medios diferentes: o por medio
de la escritura o de viva voz, o por signos inequí-
vocos, o tácitamente, es decir, por el silencio corro-
borado por hechos que no dejen lugar a dudas.
Veámoslo en ejemplos:
1.0 Melquisedec propone a Aníbal la compra de
una cosa determinada, ofreciéndole por ella doce pe-
sos; Aníbal, por .escrito, manifiesta íl M~lquisedec
52 LAS OBLIGACIONES

que acepta su proposición y el precio. El contrato

queda firme. El consentimiento de Aníbal ha sido
válidamente expresado.
2.° Belisario hace a Rodrigo una proposición se-
mejante y éste accede a ella de viva voz. La valid~z
del consentimiento es insospechable.
3.° Antonio. que es sordomudo, se encuentra en
un parque con su amigo Fernando; éste tiene en
sus manos un libro que pertenece al primero y debe
devolverle. Pero al entregárselo le hace un signo que
el otro puede fácilmente traducir como encaminado
a pedirle le permita mantenerlo consigo todavía. An-
tonio no contesta, ni de viva voz porque no puede,
ni por escrito porque no sabe, pero toma el libro,
se lo entrega de nuevo a Fernando y se despide de
él, dejándoselo. Nos parece que ha quedado de ma-
nera clara expresado aquí el consentimiento: la sor-
domudez no ha sido un obstáculo. Ahora, como no
es imposible, y antes bien, en el estado de la en-
señanza de anormales se hace hoy muy fácil que
un sordomudo sepa leer y escribir, por este medio
podría el sordomudo expresar inequívocamenle su
consentimiento al acto o contrato. De todos modos,
la incapacidad absoluta que los afecta es excesiva;
la ley podría afectarlos con una incapacidad relati-
va, debidamente reglamentada.
4.° Pedro, a quien podemos considerar como sor-
domudo o como normal en este cuarto caso, se en-
cuentra en la calle con un amigo, que le hace ver,
por signos o por quejas, si aquél es sordomudo, o
 E!'i DERECHO CIVIL 53
de viva voz, si es normal, que está mal vestido, ham-
breado, etc., y que desea le facilite una suma; cinco
pesos, por ejemplo, presentándole en cambio un pa-
garé por suma igual. Pedro no responde, toma el
pagaré (o lo rechaza), pero saca de su portamone-
das y entrega al amigo la suma requerida. Ha habido
aquÍ o lIna donación o un préstamo, pero en todo
caso, las voluntades de ambos se han puesto de
acuerdo; y el acto nos parece válidamente jurídico.
En )0 que hace a los sordomudos, repetimos, se
nos hace anacrónica y excesivamente rigurosa la dis-
posición que los incapacita absolutamente para con-
tratar o, mejor aún, para obligarse, pues admitiendo,
corno hemos dicho, la posibilidad de que esos anor-
males puedan mejorar su condición por la enseñan-
za, el temor que pudiera presentarse al legislador se
desvanece en casi Iodos los casos.
58. Veamos ahora cuándo es válido el consenti-
miento y cuándo no lo es.
El consentimiento es válido cuando quien lo da
10 hace intencionada y conscientemente (es decir, sin
error), libremente (es decir, sin violencia) y delibera-
damente y sin sorpresa (es decir, sin dolo).
El consentimiento es viciado cuando quien 10 da
es víctima de error, violencia o dolo, o de las tres
cosas a la vez (artículo 1508).
El error, la fuerza (nosotros la llamamos violen-
cia) y el dolo son, pues, las únicas causas que re-
conoce el Código como capaces de viciar el consen-
timiento. Aunque el Código y la mayoría de los
54 LAS OBLlGACIO:'oiES

extranjeros hablan de vicios en el consentimiento,

debe entenderse que bajo esa denominación puede
comprenderse también su inexistencia, aunque haya
en ello impropiedad, como lo veremos luégo al ha-
blar de la fuerza.
Estudiaremos por separado cada uno de los tres
vicios del consentimiento.
 E;\ IlI::RF.CHO CIVIL 55

IX

ERROR

59. El error, según Savigny, es la falsa noci()n que

tenemos de una cosa, y según Doneau, consiste en
creer verdadero 10 que es falso y en creer falso lo
q ue e~ verdadero.
Tres especies de error reconoce el Código: error
de derecho (artículo 1509); error de hecho, que pue-
de recaer o sobre la especie del acto o contrato, o
sobre la identidad de la cosa específica, o sobre la
sustancia o calidad esencial del objeto (artículos 1510,
1511); y ermr acerca de la persona (artículo 1512).
60. J:.rror de derecho.--EI artículo 1509 establece
claramente que el error sobre un punto de derecho
no vicia el consentimiento. No es posible conce-
bir una di~posición más anacrónica, más infun-
dada, más injusta. En efecto, lo que el Código quie-
re decir es lo siguiente: Sepa la persona que con-
trata que antes de consentir debe saberse de memo-
ria, y tcnerlas presentes, todas, absolutamente todas,
las disposiciones legales que regulan la materia so-
bre que contrata, [lorque si se propone, por ejemplo,
celebrar llna venta y olvida uno saja siquiera de los
requisitos y mandatos que contienen los ciento y
tantos artícu 10~; del Título 23 del Libro IV del Có-
digo, a más de todos sus concordantes, su consen-
timiento, basado en la ignorancia o en.el olvido de
56 I.AS OBLIGACIONES

una sola de esas disposiciones, quedará firme, irre-

vocablemente firme, y nada le valdrá alegar que
no es abogado, que tiene mala memoria o que ja-
más ha pasado por sus manos un libro de legisla-
ción: el error sobre un punto de derecho deja válido
el consentimiento. ¿A quién no le parece demasiado
ilógica una disposición que tales fundamentos tiene?
Se justifica, dirán algunos, con lo dispuesto en el
artículo 9.° del Código, según el cual «la ignorancia
de las leyes no sirve de excusa." Pero, se nos ocu-
rre preguntar, ¿esa disposición de derecho público
es estrictamente aplicable a las modalidades de actos
que, por su naturaleza, quedan dentro de los límites
del derecho privado?
Está bien que para mantener la igualdad civil, pa.
ra asegurar el equilibrio social y para evitar que los
ciudadanos se sustraigan al alcance de las leyes con
perjuicio de la sociedad, se establezca la presunción
de que todos los individuos conocen todas las le-
yes que se han dictado desde mucho antes de esos
ciudadanos nacer, acaso; pero ¿se justifica la exten-
sión de esa presunción jurídica en el caso de un
error por ignorancia de tal o cual artículo del Códi-
go Civil en un contrato que dos campesinos cele-
bran bajo su acostumbrada buena fe?
La disposición repugna al sentido común y a la
la lógica y constituye, a nuestro ver, un rezago pol-
vaso de tradiciones condenadas hace mucho tiempo
a muerte.
61. Pero si no bastaran esos argumentos de lógi-
 EN DERECHO CIVIL 57
ea jurídica, expondremos algunos de autoridad. An-
tes diremos que de la mayoría de los Códigos mo-
dernos, 110 sólo se ha suprimido el artículo 1509
del nuéstro, sino que, en su lugar, se ha establecido
el principio antagónico. En el Código venezolano,
en el italiano, en el francés y en otros, se ha veri-
ficado esa necesaria reforma civil.
«La condición sujetiva --dice Baudry-Lacantiné-
rie-- conduce a asimilar el error de derecho al error
de hecho, como el error unilateral al error bilateral.
El consentimiento está, en efecto, viciado en la pri-
mera hipótesis tanto como en la segunda, y el artí-
culo 1109, general en sus términos, no hace distin-
ción alguna. Por lo demás, dos textos especiales, el
artículo 1356 para la confesión en materia judicial y
el artículo 2502, ordinal 2.0, para la transacciÓn, ex-
cluyen la influencia del error de derecho; es, pues,
regla general que el error de derecho vicia los actos
jurídicos. La máxima nema jas iglWrare censetur, que
no ha sido reproducida exactamente por ningún tex-
to de nuestro derecho moderno, no puede contra-
balancear los argumentos antes presentados.» (Droit
Civil, tomo 11, página 21, edición 1925).
Los señores Aubry y Rau añaden que «bajo las
condiciones precedentemente indicadas, el error de
derec!lo puede, por regla f{meral, dar lugar, como el
error de hecho, a la analación del contrato.» (Obra ci-
tada, página 298).
El insigne Larombiere trae en su obra magna las
siguientes palabras luminosas: «El elfor de derecho,
58 LAS OBLIGACIONES

como el error de hecho, vicia el consentimiento. El

Código Civil no distingue más de lo que la ra-
zón puede por sí misma distinguir. Es, por lo de-
más, un principio sentado por Papiniano el de que
el error de derecho no es un medio de perder, sino
de adquirir; principio sobre el que D'Aguesseau, en
una disertación especial, ha arrojado tánta luz, que
nad<\ podría ya oscurecerlo ... Se dice que todo el
mundo está obligado a conocer la ley: nemini jus
ignorare licet: presunción demasiado hinchada en
favor de la ciencia humana! Pura ficción, que por lo
demás nada tiene que ver aquí. Sí, úno está obliga-
do a conocer la ley, cuando se trata de leyes que
versan sobre un interés de orden público, sea que
prohiban o manden j de leyes que regulen las con-
diciones necesarias para la adquisición, la conserva-
ción, el ejercicio de un derecho, sea que se apliquen
al fondo o a la forma. Así, la ignorancia de la ley no
excusa ni una contravención ni un delito. Si yo dejo
que un derecho prescriba, si descuido la constatación
legal de un hecho o de un contrato, o las formali-
dades prescritas para el ejercicio de un derecho, en
vano ensayaré justificarme alegando mi ignorancia de
la ley. Es entonces cuando se me cierra la boca di-
ciéndome: nemini jU$ ignorar, !icet, os han enga-
ñado, habéis faltado a la ley, tanto peor para vos.
"Pero cuando se trata de un derecho que úno
enajena, de una obligación que úno se impone como
consecuencia de un error de derecho, no puede evi-
tarse que se releve del error a quien ha sido víctima
 EN DERECHO CIVIL 59
de él, a menos de cambiar, según las enérgicas ex-
presiones de D'Aguesseau, todas las obligaciones
sin causa en donaciones forzadas y convertir a to-
dos aquellos que se equivocan, en verdaderos donan-
tes. La ley tiene mucho de buena fe y de equidad.
Ella no da, a la ficción que nos supone legistas, más
valor del que reclaman el orden público y la utili-
dad general." (Obra citada, páginas 56 y 58).
Por último, Oiorgi dice con toda su gran autori-
dad: "Sería a veces una injusticia solemne negar
excusa a quien celebra por error un contrato, repro-
chándole, en resumen, que su error es un error de
derecho. ~Hay alguien, no ya sólo entre los campe-
sinos y las mujeres, sino entre los mismos juristas,
que lealmente se atreva a asegurar que tiene presen-
tes todas las leyes, todas las disposiciones particu-
lares o locales, y que no yerra nunca en materia de
derecho controvertido? y esto, no ya cuando por
razones dE' su cargo sea llamado a aplicarlaas, sino
en el momento en que, quizá de improviso y por
necesidad urgente, tiene que celebrar un contrato.»
(Obra citada, tomo IV, página 69).
62. En resumen, la disposición del artículo 1509
nos parece inaceptable desde varios puntos de vis-
ta; se recomienda una reforma en el mismo sentido
en que la han introducido otras legislaciones, que
es el de admitir que, por lo menos, el error de de-
recho vicia el consentimiento y produce la nulidad
del acto o contrato, cuando ese error ha sido la cau-
sa principal, determinante de dicho acto o contrato.
60 LAS OBLIGACIONES

Por otra parte, si no estamos equivocados, nos

parece que el artículo 1509 no armoniza perfecta-
mente con el 768, que dispone que el error en ma-
teria de derecho constituye una presunción de mala
fe que no admite prueba en contrario, porque no es
posible que este último artículo sea aplicable con
igual dosis de equidad en el caso de un contrato
en que una de las partes es víctima de la mala fe
de la otra, como en el caso en Que ambas partes
incurren, la una por ignorancia y la otra deliberada-
mente, en un error de derecho. No olvidamos que
el artículo 768 regula la materia de la posesión, pe-
ro el desorden crónico en que el Código coloca las
disposiciones sustantivas nos da derecho a esperar
que ese artículo sea también aplicable al punto que
discutimos, máxime cuando no hay en el libro IV
ninguna disposición que pueda reemplazar a aquélla
con ventaja.
62 bis.-NOT A DE LA 2.a EDlCION. Hemos en-
contrado también contradicción entre el artículo 1509
y el 1618 del Código Civil. El artículo 1618 da a
la intención de (os contratantes una fuerza jurídica
capaz de prevalecer sobre sus propias palabras li-
terales. Esta es una concepción perfectamente meta-
física, aunque a decir verdad toda la materia de las
obligaciones en nuestro Código está regida por un
criterio semejante. Evidentemente existe contradic-
ción entre ese artículo y el citado 1509 que no ad-
mite que el error de derecho pueda viciar el con-
sentimiento. En efecto, si el artículo 1618 estable-
 EN DERECHO CIVIL 61
ce que la intención, el querer intimo, claramente co-
nocido, prevalece sobre las palabras textuales del
contrato, no se explica úno por qué el legislador
no admite que el error de derecho pueda viciar el
consentimiento, desde luégo que hay que presumir
que el contratante que yerra en un punto de dere-
cho no quiso, no pudo querer equivocarse en per-
juicio propio. Es moralmente imposible que haya
quien, a sabiendas, se equivoque en perjuicio pro-
pio (De nuestro ensayo La obra de Duguit en de-
recho privado y administrativo publicado en la re-
vista Universidad, de 9 de febrero de 1929).
62 LAS OBLIGACIONES

ERROR DE HECHO

63. Este error vicia el consentimiento, entre otros

casos que veremos, cuando recae sobre la especie
del acto o contrato que se ejecuta o celebra, como
si una de las partes entendiese empréstito y la otra
donación. (Artículo 1510, inciso 1.0)
Pothier se refiere al mismo caso anterior y dice:
"No puede haber consentimiento cuando las partes
han errado sobre el objeto de su convención: non
videntur qui errant consentire. Esto es así, porque
si alguno entiende venderme una cosa y yo entien-
do recibirla a título de préstamo o en obsequio, no
hay, en ese caso, ni venta, ni préstamo, ni dona-
ción," puesto que no ha habido acuerdo de vo~un-
tades. Con la palabra objeto ha querido Pothier de-
signar la especie o clase de contrato, mejor aún la
naturaleza del acto, en lo cual hay indudablemente
una impropiedad o un error de imprenta.
En lo que hace a nuestro Código, él habla de la
especie del acto o contrato; tampoco nos parece pro-
pia esa expresión, que, además, carece de precisión
y claridad. Cuando el legislador dice que el error de
hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la
especie del acto o contrato, debió decir más bien
que lo vicia cuando recae "sobre la fuente de la
obligación," que es lo propio en ese caso.
 EN DERECHO C1VIT. 63
64. El error de hecho vicia también el consenti-
miento cuando recae sobre la identidad de la cosa
específica de que se trata, como si en el contrato de
venta el vendedor entendiese vender cierta cosa de-
terminad., y el comprador entendiese comprar otra.
(Artículo 1510, inciso 2."). El fundamento de esa dis-
posición lo hallamos en el principio antes expuesto
por Pothier, según el cual, 110 puede haber acuerdo
de voluntades y, por consiguiente, tampoco contra-
trato, cuando las partes han errado sobre la mate-
ria de la convención; tal vez es éste el caso al cual
es aplicable aquel principio.
Es preciso fijar bien el sentido que el Código
asigna aquí a la palabra identidad de la cosa espe-
cífica, para señalar nítidamente la diferencia que existe
entre él error 30bre la identidad de la cosa y el error
sobre la substancia o calidad esencial de la misma.
Recordemos los principios del derecho romano:
en derecho estricto, como 10 veremos luégo, los ro-
manos 110 admitían-en lo referente a la cosa mis-
ma- sino el error in corpore, es decir, el error sobre
la identidad de la cosa debida (nuestro Código la
llama específica); pero no admitían, como de dere-
cho estricto, el error in sabstaniia; éste quedó es-
tablecido, aunque no unánimemente, para los contra-
tos de buena fe. Por tanto, la noción del error in
(orpore de los romanos es idéntica a la de nuestro
error sobre la identidad de la cosa específica; y la
noción del error in substantia del derecho romano
corresponde exactamente a la nuéstra sobre el mis-
64 LAS OBLIGACIONES

mo asunto; así como en el derecho romano el error

in corpore era de derecho estricto, en derecho civil
colombiano el error sobre la identidad de la cosa
específica, debe apreciarse también estrictamente, es
decir, objetivamente; y así como en aquel derecho
el error in substantia era de buena fe, en nuestro
derecho ese mismo error debe apreciarse también te-
niendo en cuenta los dictados de la buena fe, es
decir, subjetivamellte. Los principios son idénticos:
las consecuencias deben también ser idénticas. Pero
al estudiar de manera especial el error in substantia
veremos otras modalidades de este vicio y obser-
varemos también que, en el fondo, el derecho mo-
derno ha innovado sobre el particular.
65. El tercer caso en que el error de hecho vicia
el consentimiento es cuando la substancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o con-
trato es diversa de lo que se cree, como si por al-
guna de las partes se supone que el objeto es una
barra de plata, y realmente es una masa de algún
otro metal semejante. (Artículo 1511, inciso 1.0).
El Códigu no debió decir aquí "el objeto so-
bre que versa el acto o contrato" sino "el objeto de
la obligación," que es de lo que se trata en este
Título, como lo hicimos notar al referimos a la
diferencia que existe entre nuestro Código y otros,
pues mientras éstos estudian aquí las condiciones
requeridas para la validez de las convenciones, el
nuéstro no estudia sino las que son necesarias para
que una persona se obligue.
 EN DERECHO CMI. 65
En la doctrina que sienta el artículo que comen-
tamos, el derecho moderno se ha divorciado ente-
ramente del romano, por lo menos dei derecho ro-
mano estricto. El origen de este divorcio está en
Pothier (obra citada, página 13). En efecto, "los ro-
manos no consideraban que el error destruía el con-
sentimiento sino en tres casos: cuando recaía, 1.0,
sobre la naturaleza de la convención (el uno quería
hacer una venta y el otro un mutllllm); 2.0, sobre la
identidad de la cosa debida, error in corpore; y 3. 0,

sobre la identidad física de la persona, cte. En prin-

cipio, fuera de estos tres casos, no se tenía en cuenta
el error. No importaba qm' recayera sobre las cuali-
dades esenciales de la cosa (substancia, ling-ote de
cobre que se creía ser de oro, por ejemplo)." (Bry,
obra citada, página 479).
Tal doctrina, a decir del mismo autor, la admitían
los romanos unánimemente en los contratos de de-
recho estricto, pero no en los de buena fe; y es
sabido que fueron los principios del derecho estric-
to los que formaron el cuerpo principal de la juris-
prudencia romana.
Sin embargo, el espiritualista Pothier, hallando
fundamento en la doctrina de la buena fe, desecha
el primer principio de los romanos y sienta el se-
gundo, que es el que ha pasado hasta nosotros,
emanado del derecho francés. Este rrincipio, por
lo demás, nos parece más de acuerdo con la jus-
ticia y con el espíritu de nuestra legislación.
"El error anula la convención-dice Pothier,-no
5
66 LAS OBLIGACIONES

solamente cuando recae sobre la cosa misma, sino

también cuando recae sobre la calidad de la cosa,
que los contratantes han tenido principalmente en
mira al contratar, y que hace la substancia de ésta.
Esto es así porque si queriendo comprar un par
de candelabros de plata, os compro un par de can-
delabros que me dais en venta, que yo tomo por
de plata, y no son sino de cobre plateado, aunque
no hayáis tenido ningún propósito de engañarme
si vos os haIlábais en el mismo error que yo, la
convención será nula, porque el error en que yo
he estado destruye mi consentimiento, pues siendo
la cosa que yo he querido comprar un par de can-
delabros de plata; y siendo la que vos me habéis
presentado un par de candelabros de cobre, no se
puede decir que sea ésta la cosa que yo he queri-
do comprar. Es esto 10 que en un caso parecido
decidieron Juliano y Ulpiano, si aes per auro veneat,
non valet". (Obra citada, páginas 13 y 14).
66. Planteado en esa forma el asunto, no presen-
ta dificultad, pero hay que ver qué sentido y qué
alcance jurídico tiene allí la expresión substancia o
calidad esencial.
Discuten los autores si ese primer término,--subs-
tancia-se limita únicamente a la calidad esencial
del objeto, como 10 dice el Código, o si llega has-
ta el fondo de lo que se entiende en filosofía por
substancia de una cosa. Por ejemplo, si en el caso
de que Pedro y Juan se pongan de acuerdo para
que el segundo compre al primero un anillo de oro,
 EN DERECHO CIVIL 67
puede admitirse como oro 11no de diez quilates, o
si ha de ser de diez y ocho, si nD se ha e:;pccifi-
cado; y, si se ha especificado, si los contratantes
han de atenerse a los términos del contrato, Pero
como conviene que exista un principio fijo que
regule la interpretación de esta clase de presta-
ciones, de lo que se trata es de buscar este prin-
cipio, de sentar esa regla uniforme y fija.
Tras largas discrepancias, los autores han llega-
do a admitir, como lo hace notar Oiorgi, "que es
enteramente sUbjetivo el criterio sobreentendido por
el legislador en (·1 significado de la palabra substan-
cia,. es decir, un criterio relativo al modo como se
consideraba el objeto de la convención por el con-
tratante que ha s ido engañado ". (Obra citada, tomo
IV, página 74).
Resumiendo: según el derecho moderno, ta pala-
bra substancia que emplea el artículo 15]] de Ilues-
tro Código debe interpretarse arbitrariamente por rI
contratante que se perjudicó con el error, y en tlt'-
fecto de éste, por el juez, pero este funcionario, en
uno y otm caso. tendrá presentes ciertas reglas g{'-
nerales de equidad, él más de las que las circunstan-
cias le sugieran; por ejemplo, el error debe ser cier-
to, y si >,e ofrece alguna duda sobre Sll existencia,
la convención es válida y subsiste a pe~ar del
error, porque se debe ;-tplir:¡r en ",tn ,:1S11 aquel
principio, según el cual in dubio noce! error erranti,
Si el error ha sido grosero, burdo, inexcusable, de
tal manera Que más bien denote locura o idiotez en
 68 LAS OBLIGACIONES

la víctima de él, no debe el Juez tenerlo en cuenta

para invalidar por tal concepto el sentimiento, pues
en tal caso la ley no viene en socorro del loco o
del idiota, y la convención es posible que fuera
nula por incapacidad de uno de los contratantes,
más bien que por vicio de error en el. consenti-
miento. El Juez apreciará si el error recae ciertamen-
te sobre un hecho principal y determinante de la
convención, de tal naturaleza ése hecho que de ha-
berlo conocido no se hubiera obligado la víctima,
pues si el caso no es ése y, pOi el contrario, se
ofrece alguna duda sobre aquella circunstancia, el
Juez no debe dar al error toda la importancia que
fuera dable en el caso previsto en el Código; allí
sería de nuevo aplicable el principio: in dubio Ilocd
error erran ti.
67. Nos resta aún hacer una distinción: entre el
error sobre la substancia y el error sobre la cali-
dad esencial de la cosa hay diferencias, a pesar de
que el Código parece considerar una palabra como
sinónima de la otra cuando dice "substancia o ca-
lidad esencial n. Pongamos un ejemplo para notar
mejor la discrepancia: si yo salgo a comprar tunjos
de oro del tiempo de los chibchas y en un alma-
cén de antigLiedades me p"esentan tunjos de 0;0
de los que yo necesito, pero que se comprueba
luégo no ser :l~l tiempo de los chibchas, si no de
época anterior o posterior, el contrato será nulo,
pues aunque la substancia es idéntica, pues ambos
objetos, el que va busco y el que hallé, son tun-
 EN DERECHO CIVIL 69
jos y son de oro, les falta a los hallados una cali-
dad esencial: la de ser del tiempo de los chibchas.
Concluye el artículo 1511 diciendo que el error
acerca de cualquiera otra calidad de ia cosa no vi-
cia el cunsentimiento de los qUé contratan, sino cuan-
do E''3'l calidad e" el principal motivo que ha lleva-
do a una de las partes a contra lar, y este motivo
ha sido conocido de la otra parte.
70 LAS OBLIGACIONES

XI

ERROR ACERCA DE LA PERSONA

68. Según Savigny, en los contratos intuitu per-

sonae, en consideración a la persona, sea en los
a título gratuito o en los de hacer, el error acerca
de la persona es esencial y hace anulable la obli-
gación.
Bry, que en sus estudios de la jurisprudencia ro-
mana parece fundarse única o preferentemente en
el derecho estricto, sostiene una tesis contraria: se-
gún él, el error sobre la identidad física de la per-
sona, que era el único al que en este punto da-
ban valor los romanos, era raro y no tenía lugar
sino en los contratos en que el consentimiento po-
dia prestarse por intermediario. La conclusión de
Bry no nos parece ni equitativa ni lógica. Es que
hay que tener en cuenta que bajo la expresión "iden-
tidad física" de la persona, comprendían los roma-
nos, no sólo la individualidad de la persona deter-
minada con quien se quería contratar, sino también
las cualidades morales de esa persona. Bry interpre-
ta la expresión "identidad física" con un criterio
de derecho estricto; a nosotros nos parece, con
Pothier, que hay que hacer una distinción: hay que
interpretar ese requisito según que se hubiera de
pactar intuitu personae, o nó. Si lo primero, es in-
dispensable tener presentes tanto las cualidades físi-
 EN DERECHO CIVIL 71
cas como las morales de la persona para apreciar
la validez del acto; si lo segundo, el consentimien-
to será válido aunque haya habido error acerca de
la persona, porque como dice nuestro Código: el
error aeerca de la persona con quien se tiene in-
tención de contratar no vicia el consentimiento, sal-
vo que la comideración de esta persona sea la cau-
sa principal del contrato. (Artículo 1512).
En r1 caso de error sobre la persona, como en
el erro" sobre la substancia o calidad esencial del
objeto, que ya estudiamos, los problemas que se
presenten deben ser resueltos con un criterio de
equidad, subjetivamente. En eso están de acuerdo
todos los expositores.
En decto, las cualidades morales de la persona
constituyen en muchos casos (precisamente en aque-
llos en que se pacta o se obliga úno intulta persa-
nae) 'a razón de ser del consentimiento: si Pedro
lega por testamento una suma de dinero a su so-
brino Julio, hijo de su hermana María, y por error
el legado se asigna a su sobrino Julio, hijo de sU
hermano Alejandro, como en este caso el fundamen-
to de la donación debe e:¡timarse intuitll personae,
el acto sed nulo. Pero si Pedro manifiesta Sll vo-
luntad de hacer la donaciÓn al primero de sus so-
brino'.; que concluya estudios profesionaies, aunque
]0 haga con la mira de favorecer a tlllO determinado
de ellos que está más próximo que los demás a
concluír dichos estudios, y por cualquiera circunstan-
cia los concluye, primero que éste, otro de los so-
 72 LAS OBLIGACIONES

brinos de Pedro, que están interesados en el bene-

ficio, será éste, y no el que Pedro hubiera querido,
el que tendrá derecho a la donación, porque se su-
pone que no se trata aquí de un acto intuitu per-
sonae.
Tal es lo que pasa si yo me acerco a un almacén
a comprar un corte de paño y el comerciante me lo
vende en menos de la mitad del precio, fundado en
el error de creerme otra persona, un amigo suyo a
quien tiene en grande estima, por ejemplo; aunque
luégo de efectuado el contrato se dé cuenta de que
yo no soy la persona que él pensar a, no podrá ale-
gar ese error para invalidar el negocio, porque en
esta operación se presume que él no ha tenido en
mira mi persona, sino el precio que yo habría de
entregarle.
Las cualidades personales del contratante se tie-
nen especialmente en cuenta en los contratos a ti-
tulo gratuito y también en los de mandato, socie-
dad, etc., que llevan envuelta la idea de confianza o
crédito en la persona con quien se acuerda el con-
sentimiento.
En los contratos a título oneroso, cuando consis-
ten en hacer una obra de arte o habilidad personal,
el error sobre la persona puede viciar el consenti-
miento.
Por el contrario, en aquellos contratos a título
oneroso que consisten en transferir la propiedad de
una cosa cualquiera, el error sobre la persona no
 EN DERECHO CML 73
tiene mayor influencia, salvo en los casos exceptua-
dos por la ley.
Hay que añadir que la nulidad de determinados
actos, nacida del vicio de error sobre la persona,
origina casi siempre la obligación de indemnizar al
tercero que sin culpa suya salió perjudicado. Así lo
prevé el Código cuando dispone que en el caso de
que la causa principal del contrato sea la conside-
ración de la persona con quien se intenta contratar,
y se comete un error sobre ella, aquélla con quien
erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe
haya incurrido por la nulidad del contrato. (Artícu-
lo 1512, inciso 2.°)
74 LAS OBLIGACIONES

XII

FUERZA

69. El legislador colombiano, traicionando su pro-

pio pensamiento, incurrió en impropiedad al llamar
fuerza a este segundo fenómeno, pues la fuerza no
es vicio del consentimiento: e] legislador se propu-
so, y lo comprobaremos en seguida, reglamentar la
violencia, que es cosa distinta de la fuerza.
Fuerza, en lenguaje jurídico, sería la coacción ma-
terial que se ejerciera sobre una persona para obli-
garla a proceder en una forma que su voluntad re-
chaza. fuerza y consentimiento son términos que se
excluyen; donde hay fuerza no puede haber consen-
timiento. Mal podría, pues, ser la fuerza un vicio
del consentimiento, cuando ni siquiera le permite
que nazca para viciar]o.
Violencia, en cambio, en el mismo lenguaje, es la
coacción moral que se ejerce sobre una persona y
la determina a consentir externamente en un acto
que internamente rechaza. La diferencia salta a la
vista: la violencia sí permite que el consentimiento
nazca, pero nace viciado. Es éste, y no el otro, el fe-
nómeno que el Código estudia, y basta leer los ar-
ticulas 1513, 1514 Y concordantes, para covencerse
de ello.
Para aclarar mejor esas ideas pondremos unos
ejemplos.
 EN DERECHO CIVIL 75
l." Alejandro hace a Miguel la proposición de que
éste le otorgue un documento para garantizar una
determinada suma de dinero que el último debe al
primero; Miguel no accede a ello o por con5iderar
injusta la solicitud, o porque ya dio una garantía
suficiente o porque no quiere hacerla; están los dos
solos en un sitio propicio, y Alejandro, que es oro
gánicamente más fuerte que el otro, se arroja sobre
él, lo sujeta, le pone en la mano un estilógrafo y
lo fuerza a estampar su nombre al pie del documen-
to que lleva preparado al efecto. Verificado el hecho,
Miguel protesta como al principio. ¿Ha habido con-
sentimiento a ese acto por parte de la víctima? Cla-
ro que nó, ha habido fuerza. Probado el hecho, el
acto se reputará inexistente.
2." Alejandro hace a Miguel una proposición se-
mejante a la anterior; éste, como en el caso prece-
dente, no accede; Alejandro entonces amenaza a su
deudor con matarlo allí mismo; Miguel, que teme
perder su vida, protesta de la amenaza, y dominado
por ese temor firma el documento. Aquí ha habido
violencia. Miguel dió su consentimiento, pero sólo
en lo externo para evitarse un grave mál inminente
y, por tanto, su consentimiento está viciado: el acto
no es inexistente, puesto que Miguel sí consintió
(eoacta vo/untas, voluntas est), pero es anulable, por-
que consintió contra su voluntad.
Los romanos, y de allí procede la impropiedad de
nuestro legislador, comprendían bajo el nombre ge-
oe
neral violencia tanto la (oacción física como la
 76 LAS OBLIGACIONES

moral, es decir, tanto la violencia propiamente dicha

como la fuerza (vis ac metus). Pero no obstante el
nombre, la doctrina los contradecía: para ellos la
violencia consistía en actos de coacción material o
moral encaminados a hacer impresión in hominem
constantissimul1l (sobre el hombre de alma mejor tem-
plada) y que le infundían un temor suficiente para
obligarlo a dar su consentimiento. Lo que en esa de-
finición se desarrolla es el concepto de violencia, de
coacción moral, a pesar del nombre que le daban,
y por eso se dice «para obligarlo a dar su consen-
timiento,» lo que no se comprendería en la noción
de fuerza, que excluye todo consentimiento.
70. Dispone nuestro Código que la fuerza no vi-
cia el consentimtento sino cuando es capaz de pro-
ducir una impresión fuerte en una persona de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condi-
ción. Se mira como una fuerza de este género todo
acto que infunde a una persona un justo temor de
verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mál irreparable y
grave. El temor reverencia!, esto es, el solo temor
de desagradar a las personas a quienes se debe su-
misión y respeto, no basta para viciar el consenti-
miento. (Artículo 1513).
Analicemos esa disposición.
En cambio del horninem constantissilñum de los
romanos, nuestro legislador, guiándose de seguro
por el Código francés que habla de persona razo-
nable, ha determinado como tipo para apreciar los
 EN DERECHO CIVIL 77
diversos efectos de la violencia, a una persona de
sano juicio. Hay que ver qué quiso decir el legis(a-
dor con la expresión de sano Juicio allí empleada.
Por persona de sano juicio no entendemos nosotros
simplemente a un sér normal; veámoslo en un ejem-
plo: Rodolfo, que pasa por ser una persona normal,
de buena inteligencia y con la prudencia suficiente
para proceder bien en la vida ordinaria, es constre-
iiido por Aquileo a dar su consentimiento a un con-
trato perjudicial para el primero. Rodolfo se niega
a consentir, y Aquileo lo amenaza con denunciarlo
a la policía como autor de un delito cualquiera. Ro-
dolfo, sobrecogido de terrer, aunque tiene íntima
cOl1vicción de ~u inocencif\, consiente en el acto que
se le propone. ¿ Podrá decirse que al proceder así
se ha revelado como persona de sano juicio? Nó,
porque si lo fuera, la amenaza de Aquilea de acu-
sarlo de un cielito de que el otro es inocente, no
le habría infundido temor alguno: la certeza de su
inocencia le habría conservado impasible. No bas-
ta, pues, ser persona de juicio, persona normal;
lo que a nuestro entender exige el legislador es que
se proceda como person:J. de sano juicio, es decir,
COIl sensatez, con prudenda, razonablemente y no
como un atolondrado o un necio.
71. Como no sería posible ni justo someter a to-
das las personas a Ull patrón único, se establece
que para apreciar ]a intensidad de la impresión cau-
sada por la violencia y sus posibles efectos en el
¡inimo de la víctima, se tengan en cuenta la edad,
78 LAS OBLIGACIONES

el sexo y la condición de la persona violentada. En

efecto, una amenaza o una coacciÓn cualquiera pro-
ducirán efectos distintos según que se ejerzan sobre
un joven de veinte años o un hombre de cuarenta
o un viejo de setenta, o sobre una mujer o una ni-
ña, y según el grado de cultura del violentado.
72. El temor que la violencia infunda ha de ser
justo, es decir, fundado, posible, razonable, pues si
es infundado, inverosímil o absurdo, una persona
sensata podría librarse de ese temor y no sería el
caso de que la ley la amparara, pues la ley no tien-
de en este caso al amparo de los inválidos, sino al
de los capaces puestos en condiciones independien-
tes de su voluntad.
Teniendo en cuenta el grado de intensidad a que
pueden llegar en el corazón de una persona sensata
los afectos familiares, el Código estima que no sólo
el justo temor que a ella misma le amenace ha de
ser motivo suficiente para impresionarla hasta el pun-
to de hacerla consentir contra su voluntad, sino que
el temor de ver en peligro a su consorte o a alguno
de sus ascendientes o descendientes, puede excusar
también el proceder bajo el efecto de la violencia.
Es muy fundada en derecho esa disposición, pero
nos parece imperfecta, por cuanto quita al Juez todo
arbitrio para apreciar en un momento dado y en ca-
da caso, qué efectos más o menos intensos o de-
terminantes ha podido producir en el violentado el
temor de peligrar él mismo o alguno de sus fami-
liares antes enumerados, y por cuanto parece que
 EN DERECHO CML 79
el Código ha querido restringir los posibles grandes
afectos de un sér al grupo que forman su consorte,
sus ascendientes y descendientes. Pero es sabido
que en muchas ocasiones los afectos grandes de
una persona tienen un campo de acción más exten-
so, y así no sería raro que el temor que una perso-
na sufriera de ver peligrar la vida de un pariente
más o menos lejano, pero unido a ella por lazos es-
trechísimos de cariño, y aún la de un amigo íntimo
o dilecto, pudiera ¡mpl esionar de tal modo a esa per-
sona, hasta permitir que la violencia produzca efecto
en su ánimo. La amistad es para el corazón del hom-
bre un abundoso semillero de pasiones nobles y
acendradas, y por la amistad, nos lo cuenta la his-
toria, I~Iamigo inmola gustosamente hasta su propia
vida.
En el caso de un padre, por ejemplo, no sería
sorprendente ni inhumano que el temor de ver en
peligro la vida de un hijo ingrato, que lo ha aban-
donado, vejado o herido, no produjera la impresión
suficiente para hacerla consentir por la violencia, y
que sí la produjera la amenaza lanzada contra la vi-
da o el honor de un sobrino fiel, abnegado y cari-
ñoso con él; la vida nos muestra diariamente repe-
tidos casos como éste, y la ley, para ser lÓgica, tiene
que estar de acuerdo con la vida.
73. Por otra parte, el CÓdigo no especifica, en lo
relativo a los ascendientes y descendientes, si se tra-
ta sólo de los legítimos o también de los natura-
les y si se ca-nprenden bajo esa denominación
 80 LAS OBUGACIONES

también los padres e hijos por adopción. El expo-

sitor francés Larombiere dice que esa disposición se
aplica igualmente en caso de paternidad y de filia-
ción naturales, pero respecto al caso de filiación y
paternidad adoptivas, resuelve la cuestión negativa-
mente.
74. En todo caso, la limitación del Código al cón-
yuge, los ascendientes y descendientes legítimos y
naturales, se puede prestar a innúmeras injusticias;
el Código ha establecido allí la presunción de que
sólo los afectos conyugales, paternales o filiales son
capaces de motivar el justo temor de que se habla,
pero es posible que esa presunción sea simplemente
legal; a lo menos, debería serio, a fin de que pu-
diera el Juez, en casos determinados y valorando las
circunstancias especiales que se presenten, apreciar
en justicia y equidad si una persona a quien se le
amenaza con causar un mál grande e inminente a
un sér querido distinto de los enumerados taxati-
vamente en el Código, fue o nó justamente impre-
sionada hasta el punto de hacerla consentir; o si,
por el contrario, aun tratándose de una amenaza con-
tra alguna de las personas enumeradas, ella no pro-
dujo el efecto que dentro de lo previsto debió pro-
ducir.
75. Siguiendo el análisis de la disposición, obser-
vamos que el Código hace otra limitación Que me-
rece estudiarse, pues dice Que para que la violencia
vicie el consentimiento en el caso contemplado, es
preciso que el justo temor provenga de la exposición
 EN DERECHO CIVIL 81
a un mál irreparable y grave. Es innegable que todo
mál que va acompañado de irreparabilidad es gra-
ve, gravísimo por eso mismo, y al revés, que puede
haber males gravísimos, reparables.
Pero, nos preguntamos, ¿ la exposición a un mál
irreparable y grave ha de ser el único motivo de
justo temor que lleve a una persona a consentir vio-
lentamente? Lo negamos: para un hombre sensato,
como el modelo del Código, su honor puede ser y
de ordinario es tan precioso como su vida y más
que ella misma; si así no fuera, ese hombre demos-
traría insensatez, y sin embargo, los males que pue-
den sobrevenir contra el honor, sobre todo si son
obra de la calumnia, son muy graves pero casi siem-
pre reparables.
La amenaza lanzada contra la fortuna honradamen-
te adquirida por una persona, aunque de cumplirse
haya de producir un mál grave pero indudablemente
reparable puede también llevar a esa persona al
grado de impresión que el Código contempla; no
obstante, en nuestro derecho no existe este causal.
Nos parece, pues, jurídicamente inconveniente la
limitación a los males irreparables y graves que ha-
ce el Código en ese artículo, y creemos, fundados
en las ideas antes expuestas, que tal limitación qui-
ta al artículo 1513 el 90 por 100 de su eficacia,
desde luégo que, del iilnumerable montón de males
a que puede verse expuesta una persona, tan sólo
uno, la muerte, que sólo acaece una vez, puede
considerarse positivamente irreparable y grave al
6
82 LAS OBUGACIONES

mismo tiempo. Eso, mirando las cosas con criterio

profano, porque si se las ve a la luz del dogma re-
ligioso, es muy cierto que la muerte ni es un mál"
como lo atestigua el martirologio cristiano, ni es
irreparable, conforme a la doctrina católica ... (l).
El Código francés habla de mál presente, lo cual
es también criticado por los comentadores, por cuan-
to lo que debe ser presente no es el mál sino el
temor de verse expuesto a él; es claro que el mál
puede ser presente, pero eso no obsta para que sea
futuro. En suma, ni mál presente, ni mál irrepara~
ble, pero ni siquiera mál presente o futuro e irre-
parable, satisfacen la doctrina en este punto: el mál
debe juzgarse inminente y grave, lo que tampoco
obsta para que sea presente, futuro e irreparable. In-
minente quiere decir indefectible, es decir, que ha
de sobrevenir tarde o temprano, pero con absoluta
certeza; a lo menos, ha de ser visto así por el vio-
lentado.
(1) Preparado ya este trabajo. discutíamos las anteriores
ideas con un distinguido campañero de estudios. quien nos hizo
notar el olvido en que incurrimos respecto a ciertos males
graves e irreparables que pueden sobrevenirle a una persona:
la deshonra de una hija. por ejemplo. Ciertamente. habíamos
olvidado este caso; no llbstante. eso nos da ocasión de obser-
var otra cosa: la deshonra de una hermana. de una sobrina,
de una esposa (tomando esta palabra en su significado jurídi-
co). ¿no podrían ser también motivos de amenaza suficiente-
mente fuertes para obrar sobre el ánimo de una persona con
la intensidad que el Código requiere? Eso prueba, pues, que la
restricción del Código es de todos modos inaceptable (Nota de
la primera edición).
 EN DERECHO CIVIL 83
76. Nada diremos del temor reverencial de que
habla el Código, puesto que allí se le contempla
aisladamente, y su apreciación, que corresponde al
Juez, no ofrece dificultad alguna; pero si un ascen-
diente, apoyado en el respeto que inspil'a a UilO de
sus descendientes, lo violenta además para arran-
carie el consentimiento, este caso entra de lleno en
los comunes de violencia.
77. La violencia puede ser ejercida, no sólo por
quien tiene interés directo en aprovecharse de ella,
sino también por tercera persona con el objeto de
obtener el consentimiento que se persigue. En este
caso la violencia vicia también el consentimiento (1).
78. Pero para que, de una manera general, pue-
da la violencia producir los efectos anotados, debe
reunir ciertas condiciones especiales que anotare-
mos lo más brevemente que nos sea posible:
1.a La violencia debe ser grave, es decir, que,
como antes dijimos, el temor que ella produzca sea
fundado en razón; una violencia que consista, por
ejemplo, en la amenaza de llevar al coactado a Mar-
te para estrellarlo de allá, no sólo no es grave, sino
que es necesaria, y su inverosimilitud excluye la
posibilidad de que haga temer a una persona de
sano juicio.
2." Debe la violencia ser injusta, pues si se basa
en una razón reconocida por el derecho podrá de-
(1) Más adelante (números 90 y siguientes), al estudiar uno
de los aspectos del dolo, ampliamos nuestra~ ideas sobre este
punto y criticamos esta disposición.
84 LAS OBLIGACIONES

cirse que hay coacción, pero no propiamente vio-

lencia. Por ejemplo, sí el arrendador, para impeler
al arrendatario a que le pague, lo amenaza con
echarlo a la calle indefectiblemente, y éste, atemori-
zado, paga, no ha habido allí violencia, pues la ame-
naza del arrendador estaba autorizada por la acción
ejecutiva a que tiene derecho en ese caso. Pero si,
aprovechándose del temor del deudor, le cobra más
de lo debido, éste podrá implorar la devolución del
exceso pagado.
3." Por último, la violencia debe ser determinante
del contrato, pues si apenas es incidental, no vicia-
rá el consentimiento.
 EN DERECHO CIVIL 85

XIII

DOLO

79. Labeón definió el dolo lIamándolo; Omnem

calliditatem, fa llaciam, machinationem, ad circumve-
niendum, fa llen du m , decipiendum alterum adlzibitam.
(De dolo malo, Libro IV, Título 11I).
Don Alfonso el Sabio dice de él: Dolus, en latín,
tanto quiere dezir en romance como engaño: é en-
gaño es enartamiento que fazen algunos ames los
unos a los otros, por palabras mentirosas, o encu-
biertas, é coloradas que dizen con intención de los
engañar, o de los decebir. E, a este engaño dizen
en latín dollls malas, que quiere tanto dezir, como
mal engaño. E como quier que los engaños se fa-
gan en muchas maneras, las principales dellas son
dos. La primera es quando lo fazen por palabras
mentirosas é arteras. La segunda es quando pre-
guntado algun ome sobre alguna cosa, él callase
engañosamente, non queriendo responder; o si res-
ponde, dize palabras encubiertas, de manera que
por ellas non se puede ome guardar del engaño".
(Partida 7.a, Ley 1.", Título xVI).
La definición primera corresponde a la noción de
dolo malo, en las dos formas en que el autor de
las Partidas lo concebía: sea con palabras, sea con
el silencio, cuando habiendo obligación de hablar,
no se habla. El dolo bueno lo define así don AI-
86 LAS OBLIGACIONES

fonso: "Los engaños que los omes fazen a buena

fe, é á buena intención, assí como prender los la-
drones o los robadores, é algunos otros, que fue-
sen malos, é dañosos al Rey, é a los otros de su
Señorío; o los que fuesen fechos contra los enemi-
gos conocidos o contra otros que non fuesen ene-
migos, en que se trabajassen de buscar mal enga-
ñosamente a algunos, é ellos por se guardar de su
engaño, engañan á aquellos que los quierenn en-
gañar". (Ibídem. Ley 2.").
La definición de Labeón, calificada de rancia por
Oiorgi, ha sido reemplazada con ventaja por la muy
conocida de Pothier, que define el dolo diciendo
que es "toda especie de artificio del cual se sirve
alguien para engañar a otro".
80. Nuestro Código, apartándose, con un induda-
ble mal gusto, de todas las definiciones anteriores,
dice en su artículo 63 que "el dolo consiste en la
intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro". Se ha criticado esa definición
porque no corresponde al verdadero concepto jurí-
dico de dolo, pues deja en el mundo de la con-
ciencia lo que debe bajar al mundo de la realidad.
Sinembargo, como definición gramatical nosotros la
consideramos perfecta, más perfecta aún que la de
la Real Academia Española, que dice: "Dolo. Enga-
ño, fraude, simulación, etc." Esta entidad distingue,
como en el derecho romano, dos clases de dolo:
uno bueno y otro malo; el primero es "aquella sa-
gaz precaución con que cada uno debe defender
 EN DERECHO CIVIL 87
su derecho"; el malo es "el que se dirige contra el
justo derecho de un tercero".
81. Los romanos entendían por dolo las manio-
bras fraudulentas empleadas para engañar a una
persona y para determinarla a dar su consentimien-
to a un acto jurídico. De ellos nos viene la prime-
ra división, que ya hemos mencionado, en dolo bue-
no y malo. El derecho moderno sólo admite el do-
lo malo, lIamándolo simplemente dolo.
82. La segunda división del dolo en positivo y
negativo la ha introducido el derecho moderno, y
no tiene en ~verdad ninguna importancia práctica.
L1ámasc dolo positivo el que tiene por fin hacer
creer a una persona Que es verdad lo que es falso,
y viceversa. En esto, el dolo se confunde con el
error. El negativo sería el que ejercitara una perso-
na con el fin de ocultar a otra las malas cualida-
des de una cosa, para inducirla a comprarla, por
ejemplo. En resumen, el primero consiste en la afir-
mación o negación, falsas, de un hecho; el segundo,
en la simulación de otro hecho.
83. El dolo se \lama principal cuando se encamina
a engañar a una persona para que haga algo que
de otro modo no efectuaría (dolas ¡fans causam
contractai); y se llama incidental cuando, después de
efectuado un acto libremente por una persona, se
encamina a causarle daños haciéndole más gravo-
sas las consecuencias del acto efectuado (dotus in-
cidens in contractllm).
84. Algunos expositores hacen otra división del
 88 LAS OBLIGACIONES

dolo en dolo de maniobras y dolo de cosas (dolas

re ipsa),. el primero es el dolo clásico, que hemos
estudiado en otro lugar de esta tesis; el otro con-
sic;tiría en vicios ocultos que tuviera la cosa objeto
de la obligación y en que el contratante que cono-
ciera esos vicios no los revelara al otro para evi.
tarle el perjuicio ~onsiguiente.
85. Algunos confunden el dolo con el fraude,
pero es una confusión insostenible, por cuanto dolo
y fraude son fenómenos sustancial mente distintos,
aunque en el uno pueda caber la idea del otro. El
dolo se ejercita por medio de maniobras o artificios
que la víctima nota, sólo que por la situaci ón es-
pecial en q.le se halla no alcanza a atisbar en ellos
la mala fe que los hace delictuosos. El fraude, por
el contrario, exige como condición esencial para ser
cometido y llamarse tál, la ignorancia de la víctima.
El dolo, en una palabra, recae directamente sobre
la persona y produce su efecto en ella, antes de
producir el perjuicio que se intenta causar en sus
actos o contratos; el fraude, al revés, ataca directa-
mente el patrimonio de una persono, sin que ésta
lo sepa. El dolo pudiera compararse con el hurto
en el mundo moral; el fraude se equipara al hurto
física y materialmente. El comerciante que vende a
su clientela una mercancía mala haciéndola pasar
por buena, comete dolo; pero si le vende una mer-
cancía mala y le cobra por ella al precio de una de
la mejor calidad, comete fraude; y si al introducir
en el saco de viaje del cliente la mercancía que le
 EN DERECHO CML 89
ha vendido, sustrae de él unas monedas que el
cliente tiene allí, se hace reo de hurto.
Otros autores quieren que se distinga entre el
dolo que afecta la celebración del contrato o acto
y el que interviene en la ejecución del mismo, pero
esta modalidad del dolo puede muy bien caber en
la división de principal e incidental de que antes
hablamos.
86. El dolo, por último, puede confundirse con la
simple mala fe: en ese defecto nos parece que in-
curre nuestro Código en la definición del artículo
63. Pero entre el dolo y la mala fe hay una dife-
rencia muy clara: la mala fe es la intención de ha-
cer daño a otro en su persona o en sus bienes;
como acto interno que es, sólo es sancionable en
el fuero de la conciencia; el dolo es la mala fe lle-
vada a la práctica, y como tál, sancionada por la
ley positiva. Pero si definimos la mala fe como una
intención y el dolo como esa intención practicada,
no hemos querido circunscribir la acción del dolo
únicamente a los casos en que las maniobras frau-
dulentas sean palpables y dejen huellas que permi-
tan probarlas en el hecho; el dolo puede también
ejercitarse, y de orainario se ejercita, verbalmente;
y así, si un comerciante vende a un cliente un per-
fume de mala clase y de marca desconocida, enva-
sado en un frasco de Coty u otra marca afamada,
comete dolo; y si engaña al mismo cliente hacién-
dole ver con palabras persuasivas, si es posible con
juramentos, que aquella marca que el cliente no co-
90 ¡,AS OBLIGACIONES

noce, es de las mejores del mundo, también come-

te dolo, aunque de tal dolo no quede prueba ma-
terial alguna por haber consistido en palabras so-
lamente. Más aún, se puede estimar como doloso
el silencio de una persona que, en un caso dado,
teniendo obligación de hablar, no habló.
87. Por tanto, el término maniobras que los ro-
manos emplearon, y algunos expositores usan to-
davía para definir el dolo, no es bien propio, por-
que restringe la noción de lo definido. La expre-
sión de Pothier, artificios, como que lleva en sí la
idea de habilidad y engaño, es más comprensiva y
más propia.
Aclarada de esa manera, la mejor que nos ha si-
do. posible, la noción de dolo, la estudiaremos so·
bre el Código.
Artículo 1515. El dolo no vicia el consentimien-
to sino cuando es obra de una de las partes, y
cuando además aparece claramente que sin él no
se hubiera contratado.
"En los demás casos el dolo da lugar solamente
a la acción de perjuicios contra la persona o per-
sonas que lo han fraguado, o que se han aprove-
chado de él; contra las primeras por el total valor
de los perjuicios, y contra las segundas hasta con-
currencia del provecho que han reportado del dolo".
En el primer inciso de ese artículo se plantean
dos problemas que resumen los requisitos esencia-
les del dolo:
 EN DERECHO CML 91
a) El dolo debe ser obra de una de las partes; y
b) Debe ser motivo determinante del contrato.
Estudiaremos esos dos requisitos en parágrafos
independientes.
 92 LAS OBLICACIONES

XIV

EL DOLO DEBE SER OBRA DE UNA DE LAS PARTES

88. Este es el principio general que puede illter-

pretarse así: el único dolo que vicia el consenti-
miento es el cometido por una de las partes con-
tratantes personalmente contra la otra. Pero ese
principio no es restringido, y admite dos extensio-
nes: J.3, el dolo cometido por un tercero, pero en
el cual la parte contratante es cómplice, vicia tam-
bién el consentimiento; y 2.", lo vicia también el
cometido por el mandante, tutor o representante le-
gal de la otra parte.
La primera extensión es generalmente admitida
por todos los expositores y consagrada en casi to-
das las legislaciones, aunque nuestro Código no lo
hace expresamente; la segunda extensión 110 es

unánimemente aceptada por los expositores y aun

algunos la refutan. El derecho romano las admitía.
Nuestro Código, repetimos, no las acepta de una
manera expresa, y antes, por el contrario, el senti-
do del artículo 1515 da a entender que el legisla-
dor quiso excluírlas.
Sinembargo, puede decirse que no es así: bajo la
expresión "una de las partes" pueden perfectamen-
te quedar comprendidas tant o la complicidad de
esa parte como la obra de sus mandantes, tutores
y representantes legales. Porque, ¿qué es lo que en
 EN DERECHO CML 93
estricto derecho debe entenderse por terceros? "Com-
prénclense bajo este nombre - dice Oíorgi -- única-
mente aquellos que no intervinieron, ni directa, ni
indiredamentt' en el contrato. Lo que por contra-
rosicíón significa quc son contratantes, no sólo
aquellos que estipulan personalmente, sino también
los que intervienen en el contrato por medio de
represel1tante~;: qtli mandat, ipsefecisse videtur" (Obra
citada, tomo IV, página 124).
89. En los tres casos anteriores, es decir, cuan-
do el dolo es cometido personalmente por la otra
parte, cuandu esa parte es participante como cóm-
plice del dolo o cuando éste es cometido por los
mandantes, tutores o representantes legales de la
parte contratante, el dolo vicia el consentimiento y
es causa de nulidad del acto o contrato. Pero aún
hay más: si la parte, autora del dolo, consta de dos
(1 más personas, y no todas ellas han participado
en el dolo, ¿deben todas ellas sufrir las consecuen-
cias de la obra de uno solo de sus miembros, o
sólo el que sea culpable quedará afectado, y para
los inocentes subsistirá el contrato? Varios comen-
tadores, entre ellos Dclvincourt y Zachariae, optan
por dejar el asunto al arbitrio del Juez; Demolom-
be opina que el contrato no debe rescindirse para
los inocentes y Oiorgi -de quien tomamos estas
citas--- se decide por la rescisión para culpables e
inocentes.
[n restlmen, el dolo proveniente de las causas
anteriores vicia siempre el consentimiento y produ-
94 LAS OBLIGACIONES

ce por consiguiente la nulidad del acto o contrato;

de donde se deduce que el cometido por un terce-
ro no vicia el consentimiento y deja, por lo tanto,
válido el contrato.
90. Pero aquí se presenta un fenómeno jurídico
curioso al comparar los efectos del dolo cometido
por terceros con los de la violencia emanada de
los mismos. En el caso de dolo, el contrato no se
anula, y la víctima sólo tiene derecho a las acciones
que le da el inciso 1." del artículo 1515; pero en
el caso de violencia ejercida por terceros, aunque la
parte contratante sea inocente directa e indirectamen-
te de la violencia, el contrato queda nulo, como si
la violencia hubiera sido ejercida por esa parte. Así
lo consagra clara y expresamente nuestro Código,
respecto a la violencia en el artículo 1514, que dice
que para que la fuerza vicie el consentimiento no
es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado
por ella, basta que se haya empleado la fuerza por
cualquiera otra persona con el objeto de obtener el
consentimiento; y respecto al dolo consagra el prin-
cipio antagónico en el artículo 1515 que estamos
estudiando.
Tal fenómeno emana directamente del derecho ro-
mano. En Roma se explicaba por tres razones: 1.",
porque allá se consideraba la violencia como un
delito de orden público, que afectaba gravemente a
la sociedad; 2.", porque ordinariamente los violenta-
dores eran individuos de la peor clase social o de
alma depravada o insolventes, contra los cuales, en
 EN DERECHO CIVIL 95
caso que no se rescindiera el acto o contrato, la
víctima no tenía una acción eficaz por aquella mis-
ma mala posición de sus victimarios, y 3.·, porque
el derecho reconocía como más merecedora de pro-
tección a la víctima de la violencia que a la del
dolo.
En lo que hace a este último, se decía que era
más fácil Sllstraerse a los efectos del dolo que a
los de la violencia; que el dolo 110 afectaba el or-
den público; que sería una injusticia que, en el caso
de dolo ejercido por terceros, la víctima principal
viniera a s¡:.r el co-contratante inocente, que nada
tenía que ver con el dolo; que de ordinario los reos
de dolo eran personas de alguna representación o
ascendencia personal, por cuanto si fueran, como
en el caso de violencia, individuos descastados, de
seguro no lograrían producir la fascinación que con-
duce al engaño doloso; y, por último, que como en
el dolo los culpables de él debían ser personas co-
nocidas o reconocibles, mientras que los culpables
de violencia eran de ordinario ladrones o gentes
sin nombre y sin Dios, era más fácil a la víctima
del dolo obtener el nombre de su victimario y ejer-
cer contra él la actio doli establecida por el dere-
cho pretoriano, que exigía que el nombre del reo
se insertase en la fórmula.
Pero no todos los expositores se conforman con
esas razones para admitir la diferencia esencial que
entre los eiectos del dolo y la violencia cometidos por
terceros establecen los códigos: algunos, como Bau-
96 LAS OBLIGACIONES

dry-lacantinérie, juzgan que esas razones son poco

decisivas y que siendo el fundamento de la nulidad
el vicio del consentimiento, así proceda este vicio
del dolo como de la violencia, la diferencia marca-
da por la ley no se conforma con ese fundamento,
de lo que se debe deducir que, en igualdad de cir-
cunstancias, la nulidad debería admitirse en ambos
casos.
Oiorgi se inclina en favor de las primeras razo-
nes y acepta como muy justificada, por motivos de
conveniencia pública, la diferencia que estudiamos.
laron~~:::rc, POi" el contrario, a quien de seguro
sigue Baudry-lacantinérie, da numerosas razones
que fundamentan su opinión adversa a las decisio-
nes del derecho romano en ese punto, y dice que
la ley cuando anula un contrato no lleva en mira
atacar al tercero, autor del dolo o de la violencia,
sino simplemente restituír al que ha sido víctima
del delito; si en el caso de dolo no se anula el
contrato cuando el delito lo comete un tercero, y
se da como razón para ello el que la buena fe debe
tenerse en cuenta para no perjudicar al inocente, la
misma razón de la buena fe debería avaluarse en el
ea-contratante inocente de la violencia, para tampo-
co anular el contrato, pues allí donde hay la mis-
ma necesidad debe haber el mismo remedio. Es evi-
dente que el quid de la cuestión estriba únicamen-
te en la invalidez del consentimiento, y esa razón
milita con idéntica fuerza en el caso de dolo prac-
ticado por terceros que en el caso de violencia de
 EN DERECHO CIVIL 97
igual origen, pues no es más fácil librarse de los la-
zos del dolo que de los lazos de la violencia.
91. Para nosotros tienen más fuerza de convic-
ción las razones de los que piden igual sanción
para el dolo que para la violencia de terceros en
los contratos, y nos separamos, por tanto, de la
doctrina que sienta nuestro Código. Fundamos esa
opinión, no solamente en los incontrovertibles ar-
gumentos de Larombicre y sus secuaces, sino en
algunos otros que nos prestan el medio ambiente
en que vivimos, y la peculiar idiosincrasia de nues-
tra raza.
I!< * *

92. Un estudio siquiera sea somero de la esta-

dística de los delitos de origen civil, revC'lará, no
sin sorpresa, que de cada cien casos de contratos
rescindidos o anulados por vicios del consentimie+
to, el mayor porcientaje corresponderá al dolo, y el
más pequeño a la violencia, para llamar a ese vicio
por el nombre que debe tener, ya que si lo llamá-
ramos fuerza y tratáramos de descubrirlo por las
características propias de la fuerza, no encontraría-
mos de éstos ni uno solo.
Yeso tiene hondas razones que nos da la socio-
logía y que se agravan y reafirman con los predo-
minios de la inteligencia y del ingenio sobre el
músculo brutal en los progresos de la civilización
moderna.
La sociología nos dice que nuestra raza, la raza
7
98 LAS OBLICACIONES

americana, es esencialmente adicta a recurrir, para

cometer sus delitos, más al ingenio y a la sagaci-
dad que a la violencia o a la fuerza bruta. Y es
porque en nuestras venas corre, en crecido porcien-
taie, sangre de indios americanos, fuertes y vence-
dores como todos ellos, pero astutos y ladinos
también.
93. El indio ama lo cabaHstico y lo que infunde
sorpresa en el ánimo; la historia nacional colombia-
na, y con más lujo de detalles los poetas e histo-
riadores de nuestras hermanas de raza, nos cuen-
tan doradas leyendas guerreras en que el ingenio
y la astucia del indio lograron realizar heroicos he-
chos de abnegación y de delito. Parodiando una
célebre frase, puede afirmarse, sin desdoro, que en
el indio hasta el delito es un signo de talento.
y si así fueron los progenitores, ¿qué mucho que
los nietos de sus abuelos hayan heredado de ellos,
junto con sus virtudes precIaras, el sagaz espíritu
de investigación y el astuto alarde de malicioso in-
genio? Es absurdo sostener que pueda una raza
heredar de sus antecesores solamente las virtudes
y Iibertarse de sus defectos.
94. Entre nosotros hay un dolo que es aplaudi-
do, y otro que es vituperado; el primero se ejerce
diariamente, como una profesión, entre los miem-
bros de una clase social que oscila entre la prime-
ra y la mediana, y tiene un resultado picaresco: "el
sablazo"; el segundo es patrimonio del pueblo bajo,
no menos rebuscador que el alto pueblo, y se con-
 EN DERECHO CML 99
funde muchas veces con la "ratería". Los dos tie-
nen un mismo origen y un mismo fin: el origen, la
sangre latina que incita a odiar el trabajo, conside-
rándolo como castigo divino y obligación natural e
irremediable de unos pocos cuadrúpedos; y como
fin, mostrar la inteligencia chispeante y maliciosa de
la raza
95. El dolo de la primera clase es alabado y san-
tificado: a sus profesionales se les dan nombres za-
lameros que agradan al oído; se les festejan sus
"hazañas"; se les invita a todas las fiestas para ame-
nizar la sobremesa con el cuento de los sablazos
célebres; se les saluda afectuosamente go]peándoles
al hombro, y todo eso ... sin perjuicio de que se les
deteste y vitupere mañana si un sablazo sin inge-
nio lleva algún día a nuestros héroes a la cárcel!
Muchas de nuestras más célebres causas crimina-
les, con especialidad las más recientes, han conta-
do para la consumación de los delitos que las han
originado con el concurso inevitable de esos tipos
de sociedad, profesionales del dolo, que viven de
nada y que, sinembargo, viven magníficamente. El
público los conoce de sobra.
96. El dolo que acompaña a la ratería es horri-
blemente despreciable en principio, pero tampoco
carece de interés para llenar largas columnas de
nuestros diarios: también tiene SllS héroes; los nom-
bres que se les dan a estos tipos uolosamente en-
diosados en la imaginación popular son menos be-
llos y armoniosos que los que llevan los profesio-
 100 LAS OBLIGACIONES

nales del dolo de la primera clase, pero revelan

siempre un fondo de simpatía, si no para sus "ha-
zañas", por lo menos para el modus operan di, para
la "técnica" de esas hazañas.
97. El fenómeno, como se ve, no es desconoci-
do entre nosotros; ni siquiera es raro; es, por el
contrario, tan familiar y tan frecuente, y ha alcan-
zado tan elevadas ejecutorias de profesión digna
de estima, que individuos que nadie sospechó ja-
más pudieran enrolarse en el ejército de sablistas y
rateros, han ingresado a él con las mismas preemi-
nencias de que gozaron antes en la sociedad. Ese
es el caso de algunos de nuestros púgiles criollos,
profesionales, más que del boxeo, del dolo debida-
mente organizado y hasta reglamentado por la ley;
la prensa se ha ocupado en más de una ocasión
de las "mangualas" COI1 que se estafa al público en
esos torneos de la fuerza bruta; tales "mangualas"
~on un aspecto característico del dolo que estudia-
mos. El mismo caso es el de algunos de nues-
tros populares "agentes de negocios", de los tan
tristemente célebres agentes de negocios que han
figurado y seguirán figurando sin mayor desdoro
para ellos en las crónicas de los grandes asaltos
cometidos por las igualmente grandes compañías
extranjeras o nacionales en contra de la inagotable
buena fe del Estado; los agentes de negocios de
que hablamos, lo ha dicho la prensa, recurren, por
toda clase de maniobras o artificios aparentemente
lícitos, a nuestros altos funcionarios administrativos:
 EN DERECHO CIVIL 101
los halagan, los seducen, los corrompen y los hunden ...
El dolo, pues, el dolo civil, lJámesele dolo tole-
rado o dolo bueno, es en el fondo el dolo clásico,
el dolo malo de los romanos: él ha adquirido entre
nos01ros auténtica carta de ciudadanía, legítima pa-
tente de corso.
98. La violencia, en cambio, y más aún, la fuer-
za, ha desaparecido casi por completo de los ana-
les de nuestra vida civil: en efecto, ya nada se con-
sigue en la política por la fuerza; allí, de ordinario,
se triunfa por artificios hábiles, por ingeniosos tri-
ques, en una palabra, por el dolo; ya nada se con-
sigue en el comercio por la fuerza: fracasaría misera-
blemente y sería objeto de terribles abominaciones
el mercader que pretendiera "forzar" a su clientela
a hacer negocios; allí, eso sí, se engaña vendiendo
mala por buena mercancía, un falso artículo por el
mejor artículo del orbe, envasando bajo el rótulo
de las grandes marcas los más inicuos fraudes a la
ciencia y a la industria; se triunfa allí, en suma, por
el anuncio deshonorable, por el balance ficticio que
muestra al público crédulo el resultado de negocios
imaginarios; por la publicación de los pingi.ies cuan-
to ilusorios dividendos que las sociedades anóni-
mas dicen repartir cada año entre sus socios; por
tántos y tántos medios que constituyen llanamente el
clásico delito de dolo.
99. Tal es el ambiente en que debemos situamos
para apreciar la diferencia que separa los efectos
del dolo de los.,·~ l~ vjQle~~a::ºpÓ@L\{:ÁUerza.
102 LAS OBLlCACIONES

y si eso es así, si el dolo es más frecuente y

más dañoso al orden social existente; si la mayoría
de nuestros pecados raciales se debe al dolo; si
los peores desastres qu~ han acaecido y acaecerán
a la República tienen en sus orígenes y en sus mo-
tivos determinantes, rastros del delito que estudia-
mos; si ese delito, lejos de desaparecer, va cada
(Ha adquiriendo mayor fuerza en las profesiones,
en las industrias y en la política; y si, por el con·
trario, la fuerza o violencia está hondamente des-
prestigiada, para decirlo con una paradoja, si es un
delito insaboro y vulgar, que, fuera de los bandi-
dos del Almorzadero, nadie "que se estime" co-
mete .... , debemos forzosamente concluir que in-
curre en una inexplicable falta de sindéresis el le-
gislador colombiano al sancionar más fuertemente
la violencia, un delito que casi no existe, y mirar
con indulgencia un mál social que es casi una epi-
demia, un terrible flagelo público que nos está de-
vorando y que en su ejercicio adquiere mayor efi-
cacia y más intensidad cada día. (1 ).
100. Hasta allí las que podríamos llamar razones
sociológicas, de ambiente. Pasaremos ahora en bre-
ve revista los fundamentos históricos y de orden
jurídico que nos llevan a disentir de la doctrina
que acoge el legislador colombiano en el artículo
1514 y primer inciso del 1515 del Código Civil.

( 1) El chantage, especie de dolo. fue yá reprimido por la ley 69

del~.
 EN DERECHO CIVIL 103
Dada la índole fuerte, guerrera y un mucho ar-
bitraria del pueblo romano, pueblo amigo, en la
primera época de su desarrollo, de hacerse justicia
por su propia mano, se justificó plenamente allá
que se reprimiera la violencia, así fuera moral como
física, con exagerada severidad, comoquiera que
era considerada como un delito de orden público.
El dolo, por el contrario, no tenía ese carácter, pues
aparte de ser poco frecuente, repugnaba al genio
severo y tocado de cristianismo de la patria de VI-
piano, de Gayo y de Modestino, la práctica de ma-
niobras que empañaran su decoro. Recuérdese que
en sus actos todos tenían como principios básicos
-aun en los de derecho estricto-aquéllos que
aparecen estampados como los tres pilares de la
grandeza de Roma: honeste vivere, neminem laedere,
jus suum cuique tribuere.
Dentro del temperamento semirreligioso de ese
derecho, el dolo es algo infamante (jraus omnia
corrampit), que por la misma bajeza de alma que
revela en quien lo urde o comete, lleva, en la ver-
gtienza que ocasiona, la sanción más fuerte. En la
penología romana se observa un fenómeno que ex-
plica ciertas anomalías del derecho primitivo: gran-
des delitos, delitos monstruosos que la ley natural
abomina y maldice-el parricidio, verbigracia,-Ios
dejaba sin sanción la ley positiva, porque se creía
que quien fuera capaz de cometerlos tenía el peor
y más merecido castigo en el remordimiento que
ellos habrían de causarle o en la ira de los dioses
104 LAS OBLIGACIONES

y aun se presumía que nadie sería capaz de ejecu-

tarlos.
El dolo probablemente era considerado por los
romanos en un plano semejante: no daban por im-
posible el que un ciudadano pudiera cometerlo, pe-
ro lo consideraban infamante, desdoroso, corruptor
y creían que el desprecio con que los demás ciu-
dadanos mirarían al reo de ese delito, completaba
suficientemente la sanción que la ley positiva esta-
blecía.
A la víctima del dolo se la amparaba debidamen-
te, pero no se la miraba con la protecci6n húme-
da de lástima que les infundía el ciudadano que lle-
gaba a ser víctima de un atentado violento para
hacerla atropellar lo que ellos consideraban más
sagrado: la autonomía de la voluntad.
Bajo esos principias se explica que consideraran
la violencia como Ull delito de orden público: en
efecto, la violencia escandalizaba él la sociedad de
manera torpe, y sus efectos trascendían y desmo-
ralizaban las costumbres; iba contra el fuero de la
conciencia; repugnaba a la igualdad civil y al res-
peto mutuo en que debían convivir los hijos de la
Loba y, por último, era ejercida, lo que la hacía
más abominable y desgraciante, por belitres y tru-
hanes, gentes fuéra de la ley, como los esclavos, o
despreciados por todos, como los expatriados y la-
drones.
101. Todo eso nos lleva a deducir, tal vez salién-
donas del estri cto criterio hist6rico, que en Roma,
 EN DERECHO CML 105
cuando se anulaba un contrato a causa del vicio
de violencia en el consentimiento, se ejercía esa
sanción, más que contra el autor del at::ntado, si
era el otro contratante, más que contra los terceros
violentadores, y más que por razones de orden so-
cial, por castigar la cobardía, el miedo de la vícti-
ma, que ellos hubieran querido que prefiriese la
muerte antes que dejarse violentar, para no arrojar
infamia sobre su nombre. Por eso a la acción para
el caso de violencia le daban un título en cierto
modo depresivo: quod metas causa, como si dijé-
semos: "Puesto que tú, Aulo Agt:rio, sentiste una
vez miedo, ejérce ahora la acción qIlod metus causa n.
¿ Qué calificativo podía ser más deshonroso que el
de cobarde para un virum constantissimun?
En cambio, aunque el dolo era considerado como
corruptor, no eran con él tan severos; ya expusi-
mos antes las razones de esa regla :de legisla-
ción.
En suma, en Roma sí se justificaron las disposi-
ciones que criticamos. Pero habiendo cambiado los
tiempos y las costumbres, ¿ no constituyen esas
disposiciones, por lo menos en el rigor que tienen,
un anacronismo enorme? ¿ Quién podría conside-
rarse inlamado o desgraciado ahora porque unos
ladrones lo ataquen en un camino para obligarlo a
consentir en un contrato injusto? Y si en todos
los campos del derecho civil el tiempo ha ejercido
su influencia modificadora, ¿ porqué ha de ser el de
las obligaciones el único que perdure anquilosado)
106 LAS OBUCACIONES

pétreo, entre las cadenas de granito de una tradi-

ción insostenible?
11 La materia de las obligaciones-dice Planiol-
sufre también el efecto de las diferencias de razas
y de ambiente, y eJla refleja, como el resto del de-
recho, aunque en menor intensidad, la diversidad de
ideas que reina entre las naciones". (Obra citada,
tomo 11,página 57).
102. En resumen, somos partidarios de que se
reformen los artículos 1514 y 1515 del Código Ci·
vil en el sentido, de que, siendo el fundamen-
to de la nulidad ~de los contratos en e~te caso
el vicio del consentimiento, así proceda este
vicio del dolo como de la violencia, en igual-
dad de circunstancias la nulidad debe admitirse
siempre, porque donde existe la misma razón debe
existir la misma disposición jurídica.
 EN DERECHO CIVIL 107

xv

EL DOLO DEBE APARECER CLARAMENTE COMO

DETERMINANTE DEL CONTRATO

103. Se tiene la tendencia a confundir el error,

cuando es determinante del contrato, con el dolo
en igualdad de circunstancias, y esa confusión se
explica porque indudablemente en el dolo que de-
termina el contrato va encerrado el error, sin el
cual el dolo no tendría eficacia. Pero es preciso
aclarar bien este punto, para no incurrir en la mis-
ma confusión.
En primer lugar, si hay error sobre la sustancia
y mejor aún, según la distinción que antes hicimos,
sobre la calidad esencial de la cosa, y ese error
es el que determina el contrato, pueden suceder
dos cosas: o el error lo sufren ambos contratantes,
involuntariamente, sin malicia; o el error lo sufre
sólo uno de los contratantes, motivado por la ma-
licia del otro; en el primer caso hay error de he-
cho sobre la sustancia o calidad esencial de la co-
sa j en el segundo, hay dolo. En una palabra, el
dolo se puede explicar, en casos como el preceden-
te, diciendo que es un error provocado por la ma-
licia de una de las partes. Es el dolo principal.
Definido así ese punto, pasaremos a la materia
especial de este parágrafo.
 108 LAS OBLIGACIONES

Dice el artícu lo 15 J 5:

"El dolo no vicia el consentimiento sino cuando

es obra de una de las partes y cuando además apa-
rece claramente que sin él no se hubiera contratado".
Lo subrayado constituye el tema de la cuestión
que vamos a estudiar.
El adverbio además, así como la conjunción u y ",
quieren decir que las dos condiciones que exige
el Código para que el dolo vicie el consentimiento,
son acumulativas, es decir, que no basta una de
ellas aisladamente para que el efecto se produzca:
así, si un contratante comete dolo contra otro, perono
aparece claramente que ese dolo determinó el con-
trato, éste es válido, pues no se alcanzó a viciar el
consentimento, según lo dispuesto por el legislador ;
y si, al contrario, en un contrato aparece claramen-
te que fue determinado por el dolo, pero no se
prueba que lo cometió una de las partes, el con-
trato es valido, porque tampoco se alcanzó a viciar
el consentimiento. Esa interpretación puede, en un
caso dado, resolverse en una verdadera iniquidad,
pero no a otra cosa conduce la inarmónica doctrina
del Código, que tan extensamente venimos reba-
tiendo.
Otro adverbio. ¿ Qué alcance tiene en el citado
artículo la locución claramente? ¿ Quiere decir que
el dolo puede presumirse cuando circunstancias pro-
tuberantes lo denuncian con claridad meridiana, °
quiere decir que sólo el dolo que aparece c1aramen-
 EN DERECHO CIVIL 100
te cometido vicia el consentimiento, y un dolo fun-
dado en indicios y presunciones, no sirve para
el caso? El asunto es discutible, pero a nosotros
nos parece, no sin temor a equivocamos, que el
adverbio claramente da al Juez una amplia libertad
para apreciar las circunstancias en que se presenta
el caso. En suma, que la mayor o menor evidencia
del dolo debe apreciarse como cuestión de hecho
y no derecho.
104. Para que el dolo vicie el consentimiento es
indispensable que él haya sido motivo determinan-
te del contrato.
Aquí surge, como cuestión importante, la necesi-
dad de saber cuándo el dolo es determinante del
contrato, y cuándo no lo es, sino que es incidental
o accesorio. Se presenta de nuevo la distinción
entre dolo principal y dolo incidente. Esa distinción
fue admitida por los romanos como lo demuestran
los apotegmas latinos que hemos transcrito. Pero
la verdad de ella es discutible frente a la realidad
de las cosas. Nos parece que esa distinción es un
poco ilusoria, o a lo menos, que las palabras con
que se designa no corresponden a la verdad de los
hechos, porque el dolo incidental puede en algu-
nos casos ser determinante del contrato, con lo
cual se destruye el funrlamento de la distinción.
Los que admiten la división cardinal entre dolo
determinante o principal y dolo no determinante o
incidente, como Larombiere y Oiorgi, dan al dolo
principal el efecto de viciar el consentimiento, y por
110 LAS OBLIGACIONES

consiguiente, de hacer anulable el contrato; y al do-

lo incidente, el de permitir a la víctima una recla-
mación por daños y perjuicios. El dolo principal, se-
gún ellos, es el que tiene con el acto o contrato
la relación de causa a efecto; el incidente sólo se
encamina a ser más gravosas las condiciones del
acto ya convenido.
105. Nosotros no quedamos bien convencidos con
esas razones, y creemos, con Baudry-Lacantinérie,
que el dolo incidente puede, tanto como el princi-
pal, en casos numerosos, determinar el contrato.
Pongamos unos ejemplos que aclaren la cuestión:
1.0 Me llego a una joyería a comprar un alfiler de
brillante, y el joyero me muestra uno de piedra
blanca, que con habilidad me hace creer es brillan-
te, cuyo valor dice ser de $ 300; yo lo compraré in-
mediatamente, pues me consta que en casi todas
las joyerías un alfiler de esa calidad vale $ 400. Hay
allí un dolo principal, determinante del contrato,
pues si yo supiera que el alfiler era falso, no lo
compraría Pero el joyero, al ver mi decisión por la
joya, arguye que no me lo vende por ser el único
que le queda y tenerlo encargado por otra per-
sona- todo lo cual es falso,- pero que podía pre-
ferirme si sobre el precio dicho le aumento $ 50, y
yo a pesar de eso lo compro¡ hay aquí un dolo in-
cidental, que agravó las condiciones del negocio
para mí.
r Solicito del joyero un alfiler de bríllante¡ me
ofrece él uno falso asegurándome que es legítimo;
 EN DERECHO CIVIL 111
cierro el negocio. Hay aquí un dolo principal, como
en el caso anterior. Pero al clavar yo el alfiler en
mi corbata, noto que la piedra no brilla todo lo
que debiera o que se ve medio quebrada, y trato
de rescindir la operación; el joyero me asegura que
no hay tal deficiencia, que todo depende de que el
polvo la ha empañado y que, desempolvándola,
quedará a mi satisfacción. Pero en realidad la pie-
dra e~tá manchada o rota; el joyero disimula el de-
fecto con algún específico, y yo me llevo la joya,
¿podría decirse que este segundo dolo, cometido
después de convenido el negocio, que no agrava
sus condiciones, es incidental simplemente? El con-
trato se determinó por el primer dolo, consistente
en hacerme creer que era legítima una joya falsa;
pero es cierto que si no interviene el segundo do-
lo, yo no la habría comprado, Juego este dolo, aun-
que cometido después de perfeccionado nuestro
consentimiento, es, en rigor, principal y tan deter-
minante como el primero.
La diferencia entre dolo principal y dolo inciden-
tal no existe, por tanto, de una manera constante.
Para obviar esa dificultad y aquella discrepancia,
Baudry propone establecer mejor un dolo princi-
pal y un dolo accidental; el primero sería el que
determinara el contrato; el segundo el que, sin ser
propiamente determinante, es de tal naturaleza que
si la víctima lo conociera no contrataría.
En suma, creemos que al Juez debe concedérse-
le alguna libertad de acción para apreciar a su ar-
 112 LAS OBLIGACIONES

bitrio las circunstancias y decidir en cada caso si

se trata de dolo principal, accidental o incidente.
106. Veamos ahora el fundamento de la disposi-
ción que comentamos. La razón es clara: el con-
sentimiento debe ser libre; y el consentimiento ba-
sado en un error provocado por la mala fe del in-
teresado en conseguirlo, no puede, a los ojos de
la ley, crear una obligación civil ni natural, porque
la ley que tal cosa tolerara se convertiría en un man-
dato inmoral, y sería el mejor medio de consumar
todas las iniquidades. Pero eso no quiere decir que
el consentimiento determinado por el dolo sea in-
existente, como en el caso de fuerza, nó; en un
contrato determinado por el dolo, como en uno
determinado por la violencia, hay consf'ntimiento,
pero ese consentimiento es imperfecto, viciado, y el
contrato, aunque no es inexistente, sí es anulable
en derecho.
 EN DERECHO CIVIL 113

XVI

CONSIDERACIONES FINALES

107. Prueba del dolo. El artículo 1516 establece: "El

dolo no se presume sino en los casos especialmente
previstos por la ley. En los demás debe probarse".
Aunque el dolo no se presume, sí podría pro-
barse por presunciones fundadas en testimonios
fehacientes; Baudry-Lacantinérie, refiriéndose a la dis-
posición francesa análoga a la nuéstra, dice que lo
que el legislador quiso decir es que el dolo no se
supone o no se sospecha. Lo cual no impide, como
dijimos, que se pruebe por presuncipnes.
En cuanto a quien deba probar/o, corresponde al
que lo alega.
t08. Resumen. --La obligación contraída y más es-
pecialmente el acto o contrato celebrados mediante
un consentimiento dado por error, violencia o dolo,
son válidos en principio, porque el consentimiento
existe, pero llevan en sí un vicio que, en )0 gene-
ral, hace anulable el acto, con las excepciones y li-
mitaciones establecidas por el Código y que hemos
estudiado en el lugar oportuno.
t09. Analizados los vicios del consentimiento, que-
remos dedicar un párrafo a refutar algunas opinio-
nes sobre el error en los contratos. En la tesis El
Salario, trabajo de grado presentado a la Facultad
Nacional de Derecho en 1926, se dice:
8
 114 LAS OBLIGACIONES

"Cométase un error en la estipulación de que

quiere hacerse emanar (la obligación) y el vínculo
de derecho ya no se formará, con gran perjuicio
para las finalidades del acuerdo voluntario de los
individuos que han llegado a un convenio determi-
nado y también para terceros que pueden ser induci-
dos a error en las apreciaciones, y que por lo mis-
mo quedan expuestos a un sinnúmero de peligros".
Dos principios inexactos se estampan allí: el uno,
el de que el vínculo de derecho no se formará en
las estipulaciones en que se cometa error; no de-
termina el autor a qué clase de error quiere referirse,
pero cualquiera que sea, su afirmación no tiene, a
nuestro juicio, fundamento en la doctrina: el error no
es jamás óbice para que el vínculo de derecho se
forme en las estipulaciones; el único efecto del error
es viciar el consentimiento, pero es sabido que con-
sentimiento viciado es cosa distinta de consentimien-
to inexistente: el primero permite la formación del
vínculo jurídico; el segundo, nó.
110. La otra inexactitud en que se incurre es la
de afirmar que "el vínculo de derecho no se forma-
rá con gran perjuicio ... también para terceros".
Nó, señor: el error en las estipulaciones no tiene,
de un modo absoluto, efecto contra terceros; en ge-
neral, las estipulaciones son leyes para los contra-
tantes, y sólo para éstos, y no afectan nuncan los
derechos de terceros, como lo dice el conocido
principio romano: res in/er alios acta aliis, neque
nocere neque prodesse potest.
 EN DERECHO CML 115
Pero especialmente, en materia de consentimi ento,
el error es indiferente contra terceros; aun en el ca-
so, rarísimo, de error acerca de la persona, la re-
gIa general es la de que ese error "no vicia el con-
sentimiento", y por consiguiente tampoco impide la
formación del vínculo. Sólo la fuerza (que no es
vicio del consentimiento) puede impedir la forma-
ción del vínculo, por cuanto impide también que
el consentimiento nazca.
116 LAS OBLICACIONES

XVII

OBJETO LICITO

111. Para que una persona se obligue por un ac-

to o declaración de voluntad es necesario, no sólo
que sea legalmente capaz y que consienta en dicho
acto o declaración y su consentimiento no adolez-
ca de vicios -requisitos que ya hemos estudiado,-
sino también que ese consentimiento recaiga sobre
un objeto lícito y tenga una causa lícita. Estudia-
remos ahora el objeto lícito y después la causa lí-
cita.
Ya vimos el objeto propio de la obligación en-
tre los elementos esenciales de ésta (números 40 y
siguientes)¡ por esa razón, en este parágrafo nos li-
mitaremos a analizar lo dispuesto en el artículo 1517,
que dice:
"Toda declaración de voluntad debe tener por ob-
jeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o
no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia
puede ser objeto de la declaración".
Nuestro Código sigue, pues, al pie de la letra la
teoría romana, que ya conocemos, según la cual to-
da obligación debe consistir en dar, o sea transfe-
rir la propiedad, o en hacer o en no hacer alguna
cosa.
Si Juan, por ejemplo, se obliga a transferir a Julio
la propiedad de su casa de Chapinero, median-
 EN DERECHO CIVIL 117
te un precio convenido; o si Julio, en pago de la
casa que recibe de Juan, transfiere a éste sus de-
rechos de hipoteca sobre la hacienda de Alejandro,
en ambos casos se ha constituido una obligación
de dar.
El derecho moderno no reconoce las obligaciones
de praestare, que admitían los romanos; las obliga-
ciones modernas de hacer han venido, en gran par-
te, a substituirlas. Si el joven escultor Banquez, por
ejemplo, se obliga conmigo a ornamentar una quin-
ta de mi propiedad: mediante una remuneraci6n
convenida, adquiere él una obligación de hacer y
yo una de dar ..
Las obligaciones de no hacer consisten, como
dijimos, no propiamente en imponer al deudor una
abstención, sino en imponerle una prohibición, aun-
que ambos conceptos puedan algunas veces con-
fundirse. Por ejemplo, si Luis, propietario de una
fábrica de cervezas, se obliga con Enrique, propie-
tario de otra fábrica, a no producir el artículo du-
rante seis meses, mediante una prima que Enrique
le reconoce sobre sus propias utilidades en el tiem-
po en que al primero le esté prohibido producir,
Luis contrae una obligación de no hacer.
118 LAS OBLIGACIONES

XVIII

CAUSA DE LA OBLIGACION

112. Como cuarto requisito para que una perso-

na se obligue, el artículo 1502 exige que el acto o
declaración de voluntad tenga una :causa lícita; el
artículo 1524 amplía ese requisito y exige, además,
que la causa sea real, disponiendo terminantemente
que sin una causa de tal naturaleza no puede ha-
ber obligación.
Estudiaremos el asunto bajo tres aspectos: teo-
rías sobre la causa; causa real y causa lícita.
113. Tan grandes son las dificultades que se ofre-
cen al estudio de este cuarto elemento de las obli-
gaciones, que los romanos, que en la materia se
superaron a sí mismos, no sentaron teoría alguna
notable sobre la causa; más aún, numerosos expo-
sitores de todos los tiempos pretenden demostrar que
los principios del derecho romano sobre la causa
de las obligaciones son errados. El error de los
romanos consistió, según esos expositores, en con-
fundir el motivo de los contratos con la causa de
las obligaciones. Lo que para ellos era considera-
do como la causa de la obligación (cur debetur)
no es sino el motivo del contrato que da oñgen a
esa misma obligación; entiéndase bien: el motivo
del contrato no la causa del contrato. Pero antes de
 EN DERECHO CIVIL 119
seguir adelante procuremos fijar con claridad qué es
motivo y qué es causa de una obligación.
Motivo de una obligación es la razón interna, el
imperativo de conciencia, el fundamento mediato,
el por qué psicológico, que determina a una perso-
na a contraer esa obligación.
Causa de una obligación es, al revés, la razón
externa, el imperativo de hecho, el fundamento in-
mediato, el por qué jurídico, que determina a una
persona a obligarse.
Veamos esas nociones aclaradas por un ejemplo:
me nombran juez en Cartagena, y llego a esa ciu-
dad a tomar posesión de mi cargo; pienso que me
convendría, en vez de vivir en una casa de huéspe-
des, arrendar una quinta en donde vivir indepen-
dientemente: arriendo esa quinta, adquiero el dere-
cho de gozarla y correlativamente contraigo la obli-
gación de pagar los cien pesos mensuales que me
cuesta el arrendamiento. Es este un contrato onero-
so. Veamos cuál es allí el motivo y cuál la causa
de mi obligación.
El motivo es la convicción íntima que adquie-
ro de que ha de ser mejor para mí vivir indepen-
dientemente; o bien la idea de que me saldría más
barato ése que el otro modo de vida; o bien, la
conservación de la salud; o bien, el capricho, algo
que me supongo y que nadie tiene por qué saber.
La causa es distinta: es la confianza que tengo
en que, pagando los cien pe50S I11cilsu;:¡les conve-
nidos, se me permitirá y garantizará el goce de una
120 LAS OBLIGACIONES

finca que no es mía, o la consideración del sacrifi-

cio que impongo a su dueño privándolo de gozar-
la él para cedérmela en cambio de lo que le pago.
Eso, en cuanto a mí que soy el arrendatario; en
cuanto a mi co-contratante, el motivo y la causa
son otros.
El motivo de la obligación que él contrae con-
migo puede ser la idea de que le conviene irse a
vivir a la ciudad por un tiempo para gestionar allá
ciertos asuntos; o el deseo que abriga de hacer
un paseo a Europa; o la indicación médica de
abandonar por un tiempo la vida del campo; en
suma, algo que él ha meditado, y lo cual yo ni na-
die podremos conocer.
La causa de su obligación es distinta; es la es-
peranza o la seguridad de que, cediéndome la casa
y garantizándome el goce de ella, le pagaré cien
pesos mensuales; o la consideración del sacrificio
que a mí me impone el obligarme yo a cederle una
parte del fruto de mi trabajo.
El motivo de esas obligaciones, sea lícito o ilí-
cito, justo o injusto, duradero o fugaz, para nada
influye en la validez del contrato; y así, si yo al
día siguiente de ocupar la casa, me arrepiento de
ellú, o si soy promovido a otro empleo en ciudad
distinta, etc., o si circunstancias aná logas obran
sobre el ánimo de mi arrendador, ninguna de ellas
influye sobre la existencia del contrato.
La causa de la obligación sí tiene influencia so-
bre su existencia o validez; y así, si al día siguien-
 EN DERECHO CML 121
te de ocupar la quinta, se incendia sin mi culpa, o
si una inundación la hace inhabitable, el contrato
será nulo por falta de causa o por falto de objeto.
114. En las donaciones, el motivo se confunde
con la causa, pero no siempre. Así, yo compro un
bille1e de la lotería de España y \lega un cable a
la prensa anunciando el número premiado; leo la
noticia y veo que mi número ha resultado favore-
cido. En acción de gracias, hago al Asilo de Huér-
fano~; una donación cuantiosa de mis bienes actua-
les, ~;acrificio que espero retribuírme cuando cóbre
el premio. Pero se comprueba luégo que la noticia
de la prensa estuvo errada. El número no corres-
ponc'ía a la lotería de España sino a la de Pana-
má. I-Ie sufrido un fiasco. ¿ Podré revocar la dona-
ción legalmente hecha? Nó, porque aunque el mo-
tivo de la donaci6n fue la idea de haber obtenido
el premio, la causa pudo ser otra: el deseo de dar
gracias a Dios con esa obra de caridad por el be-
neficio recibido, y mejor aún, el simple espíritu de
IiberéJidad que hice constar o nó en el documen-
to respectivo.
Por el contrario, si tú me haces un servIcIo y yo
te lo correspondo con una donación, el motivo y
la caJsa pueden aquí confudirse, aunque pudiera
decir:;e que allí el motivo es el espíritu de liberali-
dad, y la causa, la gratitud.
11:). El asunto, como se ve, es muy complejo y
ha sido intensamente discutido por los expositores.
Los romanos consideraban la cuestión según se
 122 LAS OBUGACIONES

tratara de contratos no solemnes o de contratos so-

lemnes; en los contratos sinalagmáticos, la obliga-
ción de una de las partes era causa de la obliga-
ción de la otra. En los contratos re, la obligación
del deudor tenía por causa la remisión que el acree-
dor le hacía de la cosa. En los innominados, la
prestación hecha por una de las partes servía de
causa a la obligación de la otra.
Cosa distinta sucedía en los contratos litteris y
en la stipulatio, cuya causa residía en una relación
anterior o posterior al contrato mismo. En esos
contratos, las formalidades lo eran todo: si las for-
malidades se habían observado fielmente, al contra-
to era válido aunque no tuviera causa o la causa
fuera errónea o i1ícita. Para esos casos, el pretor
creó las conditiones: sine causa, indebiti, ob turpem
vel injustam causam. (Véase Bry y Pétit, obras ci-
tadas ).
116. Entre los expositores se han formado dos
corrientes: una anticausalista y otra causalista.
La corriente anticausalista tiene su origen en 00-
mat, y ha sido propagada y defendida por Ernst, Lau-
rent Planiol y Oiorgi: sostienen elIos que la teoría que
el Código francés sienta sobre la causa es falsa y
es inútil; que no es jurídica; que es innecesario po-
ner un cuarto elemento de las obligaciones, cuan-
do ese elemento puede confundirse y de hecho se
confunde, según elIos, con el objeto; que la defec-
tuosa doctrina del Código proviene de que Po-
thier entendió mal las ideas de Domat, su antece-
 EN DERECHO CIVIL 123
sor, y se muestran partidarios de que se suprima
del Código el capítulo sobre la causa.
La teoría de la causa es falsa, 1.0, porque si se
trata de un contrato sinalagmático, en que hay obli-
gaciones mutuas, no puede lógicamente decirse que
la una sea la causa de la otra, porque para que pu-
diera hacerse esa afirmación sería necesario que una
obligación naciera primero que la otra, y siendo así
que nacen al par, si la una es causa, la otra será
efecto, y viceversa, con lo que se sentaría el absur-
do de que pudieran un efecto y su causa ser con-
temporáneos. Los anticausalistas explican ese fenó-
meno negando que una obligación sea causa de la
otra, y afirmando que la obligación de cada una de
las partes tiene por causa el compromiso contraído
por la otra, y que las dos obligaciones se sostie-
nen mutuamente y se sirven de fundamento la una
a la otra.
2: Si se trata de un contrato real, un préstamo,
por ejemplo, no puede lógicamente afirmarse que la
causa de la obligación del deudor sea la prestación
que ha recibido, pues ése no es sino el hecho ge-
nerador de la obligación, y a ese hecho sólo podría
lIamársele causa de la obligación tomando la pala-
bra causa en el sentido de fuente productiva de la
obligación, que es diferente del en que lo toman
los causalistas, que en este caso no hacen otra cosa
que jugar con el doble sentido de la palabra cau-
sa. Los anticausalistas explican esto diciendo que
esa obligación torna nacimiento por la remisión de
124 LAS OBLIGACIONES

la cosa. la prestación hecha forma la obligación, es

su fundamento.
r En los contratos gratuitos o liberalidades, los
anticausalistas ven la causa de la liberalidad en el
motivo que la ha inspirado, es decir, en la razón
dominante que ha determinado al autor de la do-
nación a consentirla. Mientras que los causalistas
quieren distinguir aquí una causa y un motivo dis-
tintos, y dken que la causa es la voluntad de dar¡
y el motivo, la razón que ha hecho nacer esa 'fO-
luntad.
J J 7. la teoría de la causa es, además, inútil-aña-
den los anticausalistas:-el interés que hay en sos-
tenerla, dicen, estriba en que el contrato es nulo
cuando no tiene causa o cuando ésta es falsa o i1í-
cita; pero en todas esas hipótesis se puede pasar
sin la noción de causa:
J.o Porque en lo que se refiere a la ausencia de
causa, los causalistas no pueden invocarla sino para
una sola clase de contratos: los sinalagmáticos; por-
que en materia de depósito o préstamo, por ejem-
plo, es claro que no hay depositario ni prestatario
mientras la cosa no le haya sido remitida: la au-
sencia de causa se confundiría allí con la ausencia
de contrato. En cuanto a las donaciones, la ausen-
cia de causa sería ausencia de motivo, pues quien
dona sin motivo es un loco, carece de razón. En
cuanto a los contratos sinalagmáticos, allí sí pue-
den los causalistas aplicar el caso de nulidad del
contrato por falta de causa, pero en la teoría anti-
 EN DERECHO CIVIL 125
causalista se llega al mismo resultado sin interve-
nir la noción de causa, por la misma naturaleza bi-
later,al del contrato que supone prestaciones recí-
procas, y porque en ellos las partes están en una
relación de dependencia mutua, distinta de la rela-
ción de causalidad.
2." En cuanto a la nulidad del contrato por cau-
sa i1ícita o inmoral, se puede conseguir el mismo
resultado prescindiendo de la noción de causa Si
se :;upone que dos personas se comprometen, la
una a ejecutar un crimen y la otra a darle dinero
en pago, el contrato es nulo. ¿Por qué? Dicen los
causalistas que es nulo, no por su objeto, que es
el dinero, sino porque su causa es ilícita. Replican
los anticausalistas que dar dinero para matar a otro
es tan ilícito como matar por propia mano y por lo
tanto, la obligación se anula pOI objeto Uicito, sin
necesidad de recurrir a la causa. Los anticausalis-
tas lerminan sosteniendo que en materia de obliga-
ciones con objeto ilícito, la moralidad del acto no
debe apreciarse en su causa, sino en la intención
del agente. Toda mención de la causa de las obli-
gaciones podría, pues, ser borrada del Código. (Véa-
se Planiol, tomo 11).
t t 8. La corriente causalísta, originada en el de-
recho romano, fue sostenida por Pothier, y de él
pasó al Código Civil, con algunas modificaciones:
entre sus postreros sostenedores están Larombiére,
Baudry-Lacantinérie y Capitant.
Empiezan estos expositores por sostener que 00-
126 LAS OBLIGACIONES

mat se inspiró en el derecho romano, y por negar-

le, en suma, el título de autor de la teoría de la
causa que sus fieles le dan.
Los partidarios de la teoría de la causa afirman
que toda convención debe tener una causa y que
la teoría que aboga por ella ni es falsa ni es inútil.
No es falsa: 1.0, porque en los contratos sinalag-
máticos "la causa que determina a cada parte a obli·
garse es la voluntad de obtener la ejecución de la
prestación que le es prometida a su turno". (Capitant,
Droit Civil, número 14). La causa de la obligación
del vendedor 110 es, pues, el precio pagado por el
comprador; y así se desvanece la objeción de que
la causa se confunde con el objeto. No se puede,
por tanto, decir, como lo hacen los anticausalistas,
que los causalistas sostengan que una obligación
es causa de la otra: la causa de la obligación del
vendedor, repiten, no es ni la obligación del com-
prador ni el objeto de esta obligación: es la volun-
tad de obtener la ejecución de la prestación del
comprador.
2.0 En los contratos reales, tampoco es falsa la
causa, y no es cierto que ella se confunda con el
contrato mismo, por la misma razón antes expuesta.
3.'> En las liberalidades tampoco es falsa: o la do-
nación es puramente graciosa y su causa es enton-
ces el animo donalldi, el deseo de gratificar a una
persona determinada, sin preocuparse de los moti-
vos; o la donación es hecha en vista de un fin de-
terminado, y en este caso "ella no lleva su fin en
 EN DERECHO CML 127
sí misma; ella se convierte en un acto complejo, en
el cual la intención de gratificar se encuentra ínti-
mamente unida a otro fin, del cual es imposible
separarla".
La teoría de la causa tampoco es inútil: sus se-
cuace5- lo prueban con hechos, con las doctrinas
que ha dictado y sigue dictando la jurisprudencia
sobre nulidad o duración de los contratos sinalag-
máticos, sobre resolución de ellos, atribución de los
riesgos, etc., ya se trate de ausencia o falta de cau-
sa, o de ilicitud o inmoralidad de la misma. (Véan-
se BaudlY y Capitant, obras citadas).
119. Las ideas de Pothier y las de sus seguido-
res influyeron indirectamente sobre nuestro legisla-
dor, pues SOI1 esas doctrinas las que informan el
espíritu de nuestra Jegislación civil en la materia
que estud iamos. Más claramente lo veremos en las
doctrinas que la Corte ha sentado sobre el punto
controvertido, doctrinas que son de mucha trascen-
dencia indudablemente. En la sentencia de casación
de 7 de octubre de 1897 se dice:
"Cuando en virtud de un fallo se rescinde por
uno de lo~; contratantes lo que constituye la causa
de la obli¡::;ación que contrajo, queda resuelto, por
sustracción de materia, el pacto general".
y en sentencia análoga de 13 del mismo mes y
año explic6:
"Por causa de la obligación se entiende el motivo
inmediato que induce a las partes a contratar, es
decir, que la causa de la obli gación para el vende-
128 LAS OBUCACIONES

dor es la adquisición del precio de la cosa ven di-

da, y para el comprador, la adquisición de dicha
cosa, por ser eso, respectivamente, los motivos in-
mediatos que los contratantes tuvieron para cele-
brar el contrato, sin que deban tenerse en cuenta los
motivos mediato s de la obligación de cada parte".
Como se ve, nuestro Supremo Tribunal de Jus-
ticia no sigue ni a los anticausalistas ni a sus con-
trarios: en las doctrinas que hemos copiado se per-
petúa la tradición romana auténtica.
No sigue a los anticausalistas, como es fácil com-
prenderlo, porque aquéllos juzgan que en la obli-
gación la causa se confunde con el objeto, y por
tanto, la causa sobra, es inútil; pero sí toma de
ellos la idea fundamental, especialmente en lo rela-
tivo a los contratos sinalagmáticos, y en particular
al contrato de venta, como puede comprobarse com-
parando ambas doctrinas.
No sigue a los causalistas, por cuanto se separa
de ellos en la noción de causa: la Corte sostiene
que "por causa de la obligación se entiende el mo-
tivo inmediato que induce a las partes a contratar,
es decir, que la causa de la obligación del vende-
dor es la adquisición del precio de la cosa", etc.;
mientras que los causalistas opinan, por el contra-
rio, que la causa de la obligación en los contratos
sinalagmáticos "es la voluntad de obtener la pres-
tación", y así, según ellos, "la causa de la obliga-
ción del vendedor no es el preciopagado por el com-
prador, sino la voluntad de obtenerlo".
 EN DERECHO CIVIL 129
120. No es posible tomar, entre doctrinas tan
opuestas e ideas tan fundamentadas, una decisió n
definitiva. Por lo que hace a las dos teorías france-
sas que extractamos arriba, nos parece, a la prime-
ra impresión, que todo se reduce, a un juego de
palabras sobre el doble sentido de la palabra cau-
sa; pero no dejamos de comprender la grande im-
portancia práctica que envuelve la cuestión que, por
lo que hace a la jurisprudencia nacional, se halla
todavía entre nosotros en una nebulosa de desco-
nocimiento. Planiol cita casos concretos en que la
teoría de la causa ha tenido en derecho francés con-
secuencias graves, como la de anular do naciones o
legados, cuyo motivo (teoría anticausalista) se ha to-
mado por caasa ílidta (teoría causalista).
121. Haciendo un resumen general y rápido de las
teorías e ideas expuestas, podemos decir: en la in-
terpretación de la noción de causa hay una gran
corriente tradicionista, que se inspira en el derecho
romano y otra corriente modernista inspirada en 00-
mat y Pothier, que, aunque fundada como todo el
derecho actual, en la jurisprudencia romana, ha mo-
dificado y hasta contrariado sus principios.
122. Debemos ahora diferenciar la causa de la obli-
gación de la causa del contrato, porque nuestro Có-
digo incurre a cada momento en confusiones so-
bre el asunto.
Los romanos no hacían distinción alguna entre la
de la obligación y la del contrato.
Pothier nada dice sobre el particular. En Larom-
9
130 T.AS OBLIGACIONES

biere no hemos hallado tampoco una diferenciación

precisa. Demante y Colmet de Santerre se limitan a
decir que no debe confundirse la causa determinan-
te de la obligación con la causa impulsiva del con-
trato; Aubry y Rau, fundados en esa opinión y en
la de Zachariae, son los primeros en dar una no-
ción clara del asunto: causa de la obligación -di·
cen ellos- es la consideración que mueve a una
parte a comprometerse; y causa del contrato, ~I mó-
vil que determina a esa parte a contratar.
Planiol distingue entre causa de la obligación y
motivo del contrato. Pone este ejemplo: el deposi-
tario es obligado a restituir, ¿por qué? porque él ha
recibido alguna cosa en depósito: ésa es la causa
de la obligación. Sin embargo, ¿por qué ha consen-
tido él en recibir el depósito? Ese es otro asunto:
por hacer un servicio o por ganar un salario; éste
es el motivo del contrato.
123. Precisada en esa forma la cuestión, estudia-
remos la noción de causa e:1 nuestro derecho.
El Código define la causa de la obligación di·
ciendo que es el motivo que induce al acto o con-
trato (artículo 1524, inciso 2.°) Conocidas las no-
ciones que hemos transcrito sobre la causa y la
distinción entre ella y el motivo, sea que se trate
de la obligación, sea que se trate del contrato, se
comprenderá fácilmente que la idea del Código es
confusa. En nuestro concepto, lo que el legislador
define allí e3 el motivo, no la causa de la obliga-
ción. Tanto es así, que la Corte Suprema, en la
 EN DERECHO CML 131
doctrina que antes copiamos, modifica esa defini-
ción del Código, o mejor aún, la reemplaza por una
verdadera definición: "por causa de la obligación-di-
ce la Corte- se entiende el motivo inmediato que
induce a las partes a contratar"; el adjetivo ;,une-
diato aplicado al motivo da la verdadera nociÓn de
causa; a nuestro entender, y si la Corte no confun-
diera allí la obligación con el contrato, su defini-
ción sería perfecta.
El Código exige que la causa de la obligación
sea real y lícita; tratemos de ver qué quiere decir
el Código al hablar de causa real.
La mayoría de las legislaciones distinguen tres
modalidades en la causa: así, las obligaciones pue-
den rescindirse por falta de causa,. por causa falsa
o simulada, o por causa ilícita.
Nuestro Código no acoge esas diferencias y se
atiene a dos solamente: la causa debe ser real y lí-
cita. De manera que una obligación con causa
irreal-es decir, simulada, falsa, ficticia-o con cau-
sa inmoral, no puede existir.
124. Causa real. Establecido que para que una
persona se obligue es necesario que su consenti-
miento recaiga sobre una causa que debe ser lícita
simplemente, según el artículo 1502, Y real y lícita,
según el 1524; veamos esa primera modalidad:
Por causa real debe entenderse, a nuestro juicio,
el motivo inmediato y fundado en la verdad de
las wsas que induce a una persona a obligarse.
Hay que distinguir, pues, la causa real del motivo
132 LAS OBLIGACIONES

real. Sin causa real una obligación no puede exis-

tir. El motivo real no tiene efecto alguno sobre el
acto o contrato. Por ejemplo: a mi oficina se llega
un individuo a exigirme el pago del arrendamien~
to de una casa Que actualmente ocupa mi familia
en un pueblo del Tolima; y en efecto, me mues"
tra una carta - autorización de mi familia en que
me reafirma el hecho. Yo me obligo a pagar
esa suma y firmo una letra con treinta días de pla-
zo. Pero inmediatamente recibo una nueva carta
en que se me avisa que la casa se incendió el mis-
mo día de haberla ocupado. La obligación firmada
por mí es inexistente por falta de causa.
Pero si movido por la idea de que el clima de
Ibagué es el que mejor conviene a mi salud, arrien-
do una casa allá, y luégo veo que es todo lo con-
trario, que el clima me perjudica notablemente; co-
mo el error sufrido recae sólo sobre el motivo del
contrato, ese motivo es falso o irreal, pero el con-
trato es válido.
y si creyéndome deudor de Pedro por cien pe-
sos, le firmo a éste una obligación, y se comprue-
ba luégo que realmente no soy deudor de Pedro,
aquella obligación es inexistente por falsa causa.
En suma, ni sin causa, ni con causa falsa o irreal
puede existir una obligación.
125. Causa lícita. La causa, además, debe ser líci-
ta, y por causa ilícita entiende el Código la prohi-
bida por la ley o contraria a las buenas costumbres
o al orden público (artículo 1524, inciso 2.°). Ejem-
 EN DERECHO CIVIL 133
plo de causa prohibida por la ley sería la de la
obligación que contrajera un tutor de enajenar a
otra persona un bién raíz del pupilo, sin la autori·
zación judicial que exige el artículo 483.
Causa contraria a las buenas costumbres o in-
moral sería la de la obligación que un individuo
cop..trajera de pagar una suma determinada a una
mujer con quien mantiene ralaciones i1ícitas para
que no eduque o eduque en doctrinas corruptoras
a los hijos de un marido anterior.
Y, por último, causa contraria al orden público,
la de la ohligación que contrajera un funcionario
de policía de ohtener, mediante una remuneración,
que un juicio criminal que se sigue a un individuo,
se interrumpa para evitar al delincuente el castigo
del caso.
El Código, después de establecer que no puede
haber obligación sin causa real y lícita, añade:
" pero no es necesario expresarla". No quiere esto
decir que en el caso de que la justicia tenga nece-
sidad de averiguar la causa de una obligación, pue-
dan las partes abstenerse de expresarla sin incurrir
en las sanciones legales; sino que no es indispensa-
ble que en el documento en que conste la obliga-
ción, conste también la causa de ella. Así, por ejem-
plo, si yo debo a Pedro cien pesos que me dio lí-
citamente en préstamo, puedo firmarle a éste una
obligación a plazo, en la cual sólo exprese que
" debo a Pedro la suma de cien pesos que le pa-
garé tal día ", sin expresar allí mismo la causa de
134 LAS OBLIGACIONES

esa obligación, es decir, el préstamo que me hizo;

pero si la justicia me exige una declaración sobre
el particular, estoy obligado a darla y a probar su
licitud.
Por último, añade el Código que la pura liberali-
dad o beneficencia es causa suficiente. Esta dispo-
sición justifica las donaciones y demás contratos a
título gratuito.
Para terminar, diremos que en el artículo 1525
establece el Código que no podrá repetirse lo que
se haya dado o pagado por un objeto o causa i1í-
cita a sabiendas. La disposición es justa y es con-
secuencia de anteriores . doctrinas sentadas por el
Código: en ella se encierra una sanción de orden
moral, que el legislador creyó conveniente estable-
cer para evitar la ejecución de actos con causas
i1ícitas.
En concepto de Oiorgi, lo diremos como sínte-
sis de todo lo escrito sobre la causa, la teoría de
la causa contractual es inútil, y si suprimieran del
Código Civil todos los artículos que la consagran,
"la teoría de los contratos no padecerá nada ".
 EN DERECHO CIVIL 135

XIX

FLIENTES DE LAS OBLIGACIONES

126. Conocemos ya las Jiversas acepciones de la

palabra obligaciÓn; hemos visto la distancia que se-
para el deber jurídico especialmente llamado obliga-
tia de los deberes simplemente morales; escrutamos
los orígenes de las obligaciones en derecho roma-
nó, su definición y el lugar que ocupan en relación
con el patrimonio de cada persona; detenidamente
analizamos los elementos dc la obligaciÓn civil y
uno por uno los requisitos necesarios para que
una persona se obligue por aclos o declaraciones
de voluntad; hemos llegado a un punto en que no
podemos seguir avanzando sin saber a ciencia cier-
ta de dónde nacen las obligaciones, cuál es su ori-
gen jurídico o legal y cuáles las variedades de ese
origen.
Del resumen que acabamos de hacer del plan se-
guido en este ensayo, puede cokgirse f,icilmente,
examinando siquiera sea por encima el CÓdigo, que
nos hemos apartado totalmente del ordcn seguido
por éste, para guiamos por el que nos ]1<1reciÓmás
lógico y mctodizado. Porque es indudable que el
libro IV del CÓdigo se resiente de gran desorden
en la distribuciÓn de lac; m;¡teri<l<:de que trata, ob-
servación que ha sido hecha muy atinadamente por
136 LAS OBLIGACIONES

nuestro Profesor doctor Bravo, en las siguientes

palabras que queremos reproducir íntegramente:
"El Código, si bien se ciñó en parte a ese sis-
tema (el de estudiar las obligaciones en orden a
sus fuentes, desarrollo y extinción), no lo siguió en
rigor, según puede comprobarse examinando el Li-
bro IV: así, el Título 1.0 contiene varias definiciones
y la enumeración de las fuentes de las obligaciones;
el 2.° trata de los actos o declaraciones de volun-
tad, materia que se relaciona con todo el derecho
civil y que, por lo mismo, no es especial de las
obligaciones; del 3: al 11 estudia el legislador las
obligaciones en abstracto, estableciendo subdivisío-
nes y las reglas que rigen cada clase de ellas; en
el 12 trata del efecto de las mismas; luégo en el
13, interrumpiendo el orden lógico, se ocupa de la
interpretación de los contratos, para estudiar en se-
guida, del 14 al 24, los distintos modos de extin-
guirse las obligaciones; el 21 está consagrado a la
prueba de las obligaciones, y los siguientes, del 22
al 32, a las varias especies de contratos, establecién-
dose en cada título las reglas peculiares de cada
uno de ellos; en los Títulos 33 y 34 se estudian
las otras fuentes de las obligaciones (cuasicontra-
tos, cuasidelitos o culpas civiles), y en los tres Tí-
tulos siguientes, 35 a 37, vuelve a la materia de los
contratos y estudia los que pueden llamarse acce-
sorios, fianza, prenda, hipoteca; los Títulos 38 y 39
definen dos contratos c~peciales, la anticresis y la
transacción; el 40 trata de la prelación de créditos;
 EN DERECHO CIVIL 137
el 41 de la prescripción, y los Títulos 42 y 43 es-
tudian lo relativo al notariato y al registro, materia
la primera que no es del Código Civil, por lo cual
no ha debido incluírse en él; por último, el 44 con-
tiene dos disposiciones relativas a la observancia
del CÓdigo, las cuales son más bien de legislación
genera: y pudieran figurar en el apéndice
"El resumen que precede demuestra que el legis-
lador no siguió un sistema uniforme y que varias
veces alteró el orden lógico de las materias en lu-
gar de agrupar metódicamente las que tratan de
asuntos semejantes". (Conferencias, 1925).
127. Hecha esa transcripción necesaria, entramos
de lleno al estudio de las fuentes de las obligacio-
nes: comenzaremos diciendo que, en principio, toda
obligación tiene su fuente mediata en la ley; la ley
es un mandato, conforme a razón, hecho conocer
por el que tiene el cuidado de la comunidad- se-
gún el perfecto hablar del doctor Angélico- y en-
caminado al bién general.
No hay pues en el mundo del derecho ninguna
relación o acto humano que directa o indirectamen-
te no emane de la ley. Las relaciones jurídicas que
la vida de sociedad establece entre los hombres,
para servirse mutuamente los unos a los otros, no
pueden quedar por fuéra de aquella norma suprema.
Ninguna legislación ha omitido la ley como fuen-
te primera de las obligaciones. Veamos cuáles eran
esas fuentes en el derecho romano.
Conocida ya nuestra opinión sobre el origen so-
138 LAS OBLIGACIONES

cial de las obligaciones en el pueblo romano (nú-

mero 18 y siguientes), concretaremos ahora nuestro
estudio a las fuentes jurídicas de aquéllas. Pero
veamos, primero, su diyisión.
Bry hace una división de las obligaciones según
su origen, seglín ]a legis]ación que las reconocía o
sancionaba, según sus efectos y según las fuentes
que las hacían nacer.
Las Institutas de Justiniano -dice Pétit- dividen
las obligaciones segú~]a autoridad que les ha san-
cionado y segÚn sus fuentes. (Obra citada, núme-
ro 265).
La división sentada por Bry parece redundante,
por cuanto, aparte de que considera como equiva-
lentes las obligaciones de derecho de gentes y las
naturales, hace emanar de distintas fuentes las mis-
mas obligaciones. Por eso diremos, recopilando los
conceptos de varios expositores, incluso Bry, que
en derecho romano las obligaciones podían ser: ci-
viles o provistas de acción, y naturales o despro-
vistas de ella; honorarias o sancionables por el de-
recho honorario, y pretorianas o sancionadas por
el pretor. Entre las naturales quedan comprendidas
las de derecho de gentes. Tal era la división gene-
ral de las obligaciones en derecho romano, división
que hemos creído conveniente exponer en princi-
pio para deducir de ella las fuentes que las hacían
nacer.
Parece indudable que fue el delito la fuente pri-
mera y primitiva de las obligaciones en derecho ro·
 EN DERECHO CIVIL 139

mano; luégo surgió el contrato, como una necesi-

dad reconocida por la ley e impuesta por el ade-
lanto del derecho en Roma; las que no nacían ni
del delito ni del contrato, emanaban ex varice cau-
samm R[[flrm, al decir de Gayo, que antes copia-
mos; fue más tarde cuando los emperadores admi-
tieron como fuentes de obligaciones otros hechos,
y así pudo concretarse -en una fórmula definitiva,
y de tal exactitud, que ha pasado intacta hasta nos-
otros- que las obligaciones podían nacer ex-con-
tractfl, ex-delido, qllasi ex-contractfl, quasi ex-delic-
to. Y aunque no mencionan ellos la ley, tal circuns-
tancia no quita perfección a aquella fórmula, pues
lo que emana del contrato y del delito o de sus de-
rivaciones, por ende emana de la ley, causa prime-
ra de todas las cansas jurídicas. Además, posterior-
mente fueron conocidas las obligaciones ex-Iege.
Nuestro Código no se aparta de esos sabios
principios: en su artículo 1494, primero del Libro IV.
establece que "las obligaciones nacen, ya del con-
curso real de las voluntades de dos o más perso-
nas, como en los contratos o convenciones; ya de
un hecho voluntario de la persona que se obliga,
como en la aceptación de una herencia o legado, y
en todos los cuasi contratos; ya a consecuencia de
un hecho que ha inferido injuria o daño a otra per-
sona, como en los delitos; ya por disposición de la
ley, como entre los padres y los hijos de familia".
Se pueden hacer algunas observaciones a esa dis-
posición; sea la primera, que habría sido más lógi-
 140 LAS OBLIGACIONES

co colocar la ley en primer término entre las fuen-

tes de las obligaciones, no porque sea la más abun-
dante y frecuente, sino por ser la más general, y
la que las comprende a todas; y en segundo lugar,
parece que el legislador hubiera querido suprimir
los cuasidelitos como fuentes de obligaciones, pues-
to que, en tanto que al referirse a los contratos
menciona los cuasi contratos, al hacer referencia a
los hechos que infieren injuria o daño a otra per-
sona, sólo dijo "como en los delitos", debiendo de-
cir "como en los delitos y cuasidelitos". Sin embar-
go, la Ley 57 de 1887, en su artículo 34 subsanó
esa omisión, incluyendo expresamente los cuaside-
Iitos entre las fuentes de obligaciones.
Revisaremos ahora, en abstracto, como correspon-
de a la índole de este trabajo, una por una las
fuentes de las obligaciones, y comenzaremos por
la ley, porque no concebimos cómo se podrían es-
tudiar, antes de la fuente principal, las derivadas ( 1 ).
>1<
••• >1<

128. Primera fuente: la ley. Puede sentarse un

principio general en materia de fuentes de las obli·
gaciones j la mayoría de ellas se forman mediante

( 1) En derecho civil inglés se establece que las obligaciones na-

cen: 1.0, de un contrato; 2.° de un delito; 3.°, de la violación de
un contrato; 4.°, de un juicio fallado en favor de una persona, y
que ordena a otra hacer o no hacer alguna cosa; 5.°, de un cuasi-
contrato, y 6.°. de un acto jurídico distinto de un contrato, como
un matrimonio o la creación de un trust.
 EN DERECHO CIVIL 141
convención o contrato, y se las llama obligaciones
convencionales o contractuales; las restantes se for-
man sin que medie acuerdo previo de voluntades:
son las legales, delictuales, cuasicontractuales y cua-
sidelictuale~; o más brevemente aún, entre las últi-
mas, unas emanan de manera inmediata de la ley;
las otras, de un hecho humano, lícito o ilícito, que
il11pon,~al agente la obligación de reparar las con-
secuencias de su acto.
La doctrina que domina toda la materia de las
obligaciones legales es la de que ellas se forman
o, mejor aún, se imponen independientemente de la
voluntad humana. Los alimentos que se deben por
ley a ciertas personas (artículo 411) Y demás dis-
posiciones del artículo 1226, como porción conyu-
gal, legítimas, cuarta de mejoras en la sucesión de
descendientes legítimos; las servidumbres legales
(artículo 897 y siguientes); las que se desprenden
de las relaciones entre padres e hijos legítimos (ar-
tículo 250 y siguientes), y muchísimas otras de
que trata especialmente el Libro 1, son obligaciones
legales, que nacen y se cumplen independientemente
de la voluntad de los sujetos de ellas.
En materia de obligaciones legales ningún código
es tan abundante como el Código Penal.
El fundamento racional de las obligaciones lega-
les se halla principalmente en la ley natural y en
motivos de orden público que deben necesariamen-
te prevalecer sobre las razones de conveniencia pri-
vada que de ordinario fundamentan todas las demás
142 LAS OBLICACIONES

obligaciones civiles. Rigen, además, la materia de

las obligaciones legales algunos principios de equi-
dad, que no puede el legislador jesatcnder, aunque
el derecho positivo no los consagre expresamente:
tales son, por ejemplo, el de que nadie debe enri-
quecerse a costa ajena, el de que todos los ciuda-
danos están obligados a contribuír, para los
gastos del Estado en proporción a sus propios re-
cursos, y muchísimos otros que se hallan gravados
en la conciencia humana. Esas obligaciones son,
repetimos, ineludibles y no pueden ser modificadas
por la voluntad de los deudoresy acreedores juntos.
129. Aunque no encaje bien en este lugar, nos
referimos aquí a la nueva teoría que el derecho ci-
vil alemán ha sentado, teoría llamad •• de la volun-
tad unilateral, según la cual, por una declaración
unilateral de voluntad-y sin que la otra parte acep-
te o se obligue a su vez-puede una persona obli-
garse. Esa teoría, que trata de regular principalmen-
te la materia de las ofertas comerciales, como en el
caso en que un comerciante anuncia una mercancía
en determinadas condiciones, lo que constituye para
él una obligación en virtud de la teoría citada, no
es aceptada unánimemente en el derecho moderno,
ni ha tenido, en la misma Alemania, el éxito que
sería de desearse. (Véase Planiol, otra citada, nú-
mero 831).
**.•.
130. Segunda fuente: el contrato. La segunda y
más abundante fuente de las obligaciones es el con-
 EN DERECHO CIVIL 143
trato: el contrato es la espina dorsal de la vida ci-
vil, el sine qua non de las relaciones humanas. Sin
él la sociedad carecería de sentido y sería como
un hospital de paralíticos.
De allí la enorme trascendencia de esta fuente de
las obligaciones y la necesidad de estudiarla, aun-
que breve e incidentalmente, en conciencia, fijando
bien las ideas fundamentales y su alcance jurídico,
pues una defectuosa apreciación del espíritu de los
contratos es semillero fecundo de errores y de plei-
tos. No podrá jamás entender el derecho civil y
tal vez ninguna otra división del derecho, quien
ignore los principios que rigen la materia de las
obligaciones en general y, en especial, la de los
contratos que las generan. En la profesión, sobre
todo, ,=1abogado debe mantener vivo el recuerdo
de esos principios.
Los romanos tuvieron ideas precisas y luminosas
sobre los contratos: tal vez en ninguna otra rama
del derecho nos dejaron una herencia más rica.
En Roma, donde no se anduvo, como se anda
en nuestros días, .a saltos, el contrato surgió tras
breves pero ordenadas progresiones en el desarro-
llo de las relaciones civiles.
Creada la obligación primitivamente como un me-
dio de legalizar la venganza, surgió una segunda
fuente de obligaciones; el pactum, sabiamente de-
finido por Ulpiano: dllorum pluriumve in ídem pla-
citum consensus, consentimiento de dos personas o
varias sobre un mismo objeto. El pacto (del latín
144 LAS OBLIGACIOMES

pasdsd, ponerse de acuerdo) se llamó también

conventio (del latín cum venire), 'pero en la prime-
ra época del derecho ni el pacto ni la convención
tuvieron eficacia jurídica; el derecho los reconocía,
pero no los sancionaba. Y por eso decía Ulpiano:
" Nuda pactio obllgationem non parit" (Depactis).
Vino luégo una tercera faz en ese desarrollo: los
jurisconsultos sentaron el principio de que, aunque
la conventio no podía crear obligaciones sancionables
por el derecho positivo, verificado el acuerdo bajo
ciertas condiciones, sí podía producir efectos jurí~
dicos, tales como crear, modificar o extinguir un
derecho personal, y fue a aquélla clase especial de
convenciones a la que se reconoció primeramente
la fuerza necesaria para obligar ante el derecho ci-
vil. De esas convenciones, especialmente de las des-
tinadas a crear derechos personales, surgió, especí-
ficamente, el contrato. (V. Bry y Petit, obras citadas).
La convención es pues el género; el contrato, una
especie de convención. En otras palabras, todo con-
trato es una convención, pero no toda convención
es un contrato.
o 131. Esas ideas madres, acogidas primero por Do-
mat y tomadas de éste por Pothier, pasaron al Có-
digo de Napole6n y de éste al nuestro. "Un con-
trato, dice Pothier, es una especie de convención.
Para saber lo que es un contrato, es pues preciso
saber antes lo que es una convención". (Obra ci-
tada ).
Nuestro Código define el contrato diciendo:
 EN DERECHO CM!. 145
"Artículo 1495. Contrato o convención es un
acto por el cual una parte se obliga para con otra
a dar, hacer o no hacer alguna cosa".
Pothier lo define: "U na convención por la cual
las dos partes recíprocamente, o solamente una de
ellas, prometen y se obligan mutuamente o la una
hacia la otra a darle alguna cosa, o a hacer, o a no
hacer a)guna cosa". (Ibídem).
En el derecho moderno los autores han ensaya-
do perfeccionar esas primitivas concepciones del
contrato, dando otras definiciones que se pretende
son más jurídicas. Veamos algunas:
Aubry y Rau definen la convención diciendo que
es el acuerdo de varias personas sobre un objeto
de interés jurídico, y Planiol completa ese concep-
to añadiendo que el contrato es una especie par-
ticular de convención, cuyo carácter propio es ser
productivo de obligaciones.
Hay que tener en cuenta que en derecho franc~s
convención e::; sinÓnimo de contrato: ambos S~);l
obligatorios ante el derecho civil. En nuestro ¡Jere
cho no pasa lo mismo.
Larombiere se conforma en esencia con la defi-
nición clásica de Pothier y Domat, pero distingue
la convención del contrato diciendo que "para con-
tratar es preciso convenir animo contrahelldae obli-
gationis, con la firme intención de obligarse, sin
esta intención no hay contrato, y la convención no
sólo es anulable, sino que se reputa inexistente".
(Obra citada, número 3).
10
146 LAS OBLIGACIONES

Giorgi hace una distinción análoga y define el

contrato: un convenio jurídicamente eficaz para crear
la obligación civil.
En resumen, por encima de pequeñas substitu-
ciones verbales, perdura aún en esta materia el
principio romano antes expuesto.
Esa circunstancia nos exime de analizar la defini-
ción que nuesto Código da del contrato, pues la
enumeración que hemos hecho deja al descubierto
cualquier defecto de que adolezca esa definición.
Sin embargo, merece observarse que el legislador
colombiano confunde o equipara en ella la conven-
ción con el contrato y expresa imperfectamente el
carácter recíproco del vínculo contractual. Nosotros
lo definiríamos ~diciendo que el contrato es una
convención civil sancionada por el derecho.
Los expositores extranjeros, y aún algunos na-
cionales, aplican las disposiciones que en nuestro
Código se consignan en el artículo 1502-requisi-
tos necesarios para obligarse,-especialmente a los
contratos; en aquellos expositores tal extensión se
explica porque los Códigos extranjeros exigen esos
requisitos para la validez de las convenciones, en
tanto que el nuéstro es más exacto, como mucho
antes hicimos notar, y los exige para que una per-
sona se obligue por un acto o declaraci6n de volun-
tad. No sabemos con cuánta propiedad se proceda
al restringir esos requisitos a los contratos, pero
es más lógico estudiarlos en la forma en que lo
 EN DERECHO CIVIL 147
insmua nuestro legislador, como requisitos genera-
les de las obligaciones.
132. División de los contratos. Los romanos di-
vidían los contratos de diversos modos, que enu-
meraremos brevemente: hacían una primera división
según la manera como se formaban, sobre lo cual
dijo Gayo: Aut .... re contrahitu, obliga tia, aut lit-
{eris, aut consensu (11I, 89).
Eran reales el mutuo, el depósito, el comodato y
la prenda; exigían, como su nombre lo indica, a
más del consentimiento, la tradición de la cosa;
el mutuo, que emanó del neXllm, era unilateral y de
derecho estricto; los restantes eran de buena fe y
sinalagmáticos imperfectos; el primero se hacía efec-
tivo por medio de la condictio,. los demás tenían
acciones especiales.
Los verbis eran la stíp llla tia, la dictio dotis, el
;usjurandum liberti. Todos eran unilaterales y de dere-
cho estricto; el origen del nombre de los contratos
verbis emanaba de que se formaban por medio de
palabras (verba), acompañadas de ciertas solem-
nidades sin las cuales no se formaba el vínculo ju-
rídico.
El contrato litteris, tuvo su origen en la costum-
bre romana de anotar en el codex los créditos y
las deudas que adquirían o contraían los pater fa-
milias .. de allí emanó la llamada ,zomina transcrip-
tilia, que existió hasta Justirriano, bajo cuyo imperio
se reemplazó por los chirographa y los syngraphae,
que denotaban las obligaciones que constaban por
148 LAS OBLIGACIONES

escrito. Por analogía y por tradición se acostumbra

todavía llamar quirografarias a las obligaciones que
constan por escrito.
Consensuales eran la venta, el arrendamiento, la
sociedad y el mandato, y se llamaban así porque
para perfeccionarse no necesitaban, ni tradición de
la cosa, ni palabras solemnes, ni escritos; el solo
consentimiento los dejaba perfectos. Los tres pri-
meros eran bilaterales perfectos; el último, impcI:fec-
to; todos eran de buena fe.
133. Tal era la primera división romana de los
contratos.
La segunda división se refería al derecho estric-
to y a la buena fe; contratos de derecho estricto
eran los que se regían por el primitivo y riguroso
derecho civil; de buena fe, los que se solucionaban
mediante ciertas fórmulas de equidad.
La tercera división comprendía: los unilaterales,
que eran siempre de derecho estricto, y 10'5 silla-
lagmáticos o bilaterales, que eran siempre de bue-
na fe, y se subdividían en perfectos, según que des-
de el principio produjeran obligaciones, e imperfec-
tos, cuando el principio sólo una de las partes se
obligaba y accidentalmente se obligaba después la
otra.
134. En derecho francés, la división de los con-
tratos es más reducida; se les divide solamente
en sinatagmálicos y unilaterales, gratuitos y onero-
sos, conlTIutativos y aleatorio s, nominados e inno-
minados. No se habla expresamente de los reales,
 EN DERECHO CIVIL 149
solemnes y consensuale:., ni de los principales y
accesorios, los cuales quedan comprendidos tácita-
mente en las denominaciones generales anotadas.
135. El derecho italiano sigue en todo al francés
en lo que se refiere a la división de los contratos;
pero tanto en el uno como en el otro derecho los
expositores notan el vado de los contratos omiti-
dos; en eso no siguió el Código Napoleón a Pot-
hier, quien sí acoge la prim;tiva división romana,
con ligeras discrepancias.
'.36. Nuestro Código hace una división muy com-
pleta de los contratos, siguiendo las huellas del
derecho romano. Según los artículos 1496 y siguien-
tes, lo:; contratos son: unilaterales y bilaterales;
gratuitos y onerosos; conmutativos y aleatorios;
principales y accesorios; reales, solemnes y consen-
suales. Haremos breves observaciones sobre cada
una de esas clases de contratos.
137. Unilaterales. Según el Código, son aquellos
en que una parte se obliga para con otra que no
contrae obligación alguna; en derecho romano se
añadía, adel)1ás, que eran los que "no hacían nacer
sino una acción". Aunque el derecho positivo mo-
derno no reconozca la antigua divisiÓn de los con-
tratos sinalagmáticos en perfectos e imperfectos, mu-
chos expositores, no obstante, se inclinan a admi-
tirla considerándola muy acorde con los dictados
de la equidad y con las necesidades sociales. Por
lo que hace a nosotros, él Código no reconoce ex-
presamente aquella división; pero es indudable que
150 LAS OBLIGACIONES

contratos como el mandato, por ejemplo (artículo

2142 y siguiente), no pueden c1asificarse sin impro-
piedad entre los simplemente unilaterales, como tam-
poco podrían enrolarse entre los bilaterales perfec-
tos; ese contrato y otros que de ordinario se inclu-
yen entre los unilaterales, nos dan con todaexacti-
tud el tipo del contrato sinalagmático imperfecto de
los romanos. Entre los que se acostumbra catalo-
gar en la fila de los simplemente unilaterales están
la donación y la fianza, pero, en rigor jurídico, la
unilateralidad de esos contratos es sólo aparente,
pues en lo que hace a las donaciones, casos como
el del artículo 1462, en que se impone al donatario
un gravamen pecuniario, dan motivos para conside-
rar ese contrato como sinalagmático o bilateral, sí
no perfecto, a lo menos imperfecto; y la fianza mis-
ma, en el caso del artículo 2367, en que el fiador
puede estipular con el fiado una remuneración pe-
cuniaria por el servido que le presta, es un contra-
to bilateral.
138. Bilaterales-Se llaman así los contratos en
que las partes contratantes se obligan recíprocamen-
te. Surge aquí de nuevo la necesidad de la distin-
ción de que acabamos de hablar. En los Códigos
en donde a los contratos bilaterales se les llama
sinalagmátícos, se critica esta locución, de origen
griego, por expresar imperfectamente la idea de
obligaciones recíprocas, de ambos lados, idea que
sí es notoria y clara en el término bilateral (bis,
dos, latus, lados). La distinción en contratos sina-
 EN DERECHO CIVIL 151
lagmáticos perfectos e imperfectos tiene m ucha im-
portancia, por la razón primordial de que el Códi-
go hace depender de los contratos perfectamente
bilaterales graves consecuencias, como la del artí-
culo 1546, que dice que en esa clase de contratos
va envuelta la condición resolutoria, en caso de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
139. Gratuitos y onerosos, conmutativos y aleato-
rios-A::;rupamos estas cuatro clases de contratos,
porque existen entre ellos muy estrechas relaciones.
Gratuitos son aquéllos en que una de las partes
recibe ella sola la utilidad y la otra sufre el grava-
men; onerosos son los que reportan utilidad a am-
bas partes, gravándose también éstas mutuamente.
De un modo general puede decirse que todo con-
trato bilateral es oneroso; en cambio, entre los uni-
laterales hay onerosos y gratuitos.
El motivo del contrato gratuito es siempre el es-
píritu de liberalidad, el animo donandi, por lo cual
se les llama también de beneficencia. Por el con-
trario, el espíritu que anima los contratos onerosos
es el de lucro, y por eso debieran llamarse lucrati-
vos; no obstante, este término se aplica generalmen-
te, aun en nuestro derecho, a los gratuitos, por vir-
tud de una transposición lógica facilmente compren-
sible. Es interesante la distinción entre contratos
gratuitos y onerosos, porque muchas responsabili-
dades se cargan con mayor o menor rigor según
que se trate de los unos o de los otros.
Los conmutativos, que a nuestro juicio no tienen
152 LAS OBLIGACIONES

suficiente razón jurídica para existir, existiendo los

onerosos, son una modernización de la permuta tra-
dicional. Contratos conmutativos son aquellos con-
tratos bilaterales en los que lo que una parte da o
hace, se mira como equivalente de lo que debe dar
o hacer la otra parte.
Los aleatorios se distinguen de los anteriores en
que el equivalente que se promete dar o hacer no
es seguro, sino contingente y probable, hasta el pun-
to de que, como dice el Código, lo mismo puede
traducirse en ganancia que en pérdida. El contrato
conmutativo y el oneroso se confunden casi siem-
pre ;- el aleatorio puede confundirse con el gratuito,
cuando el alea resulta tan desventajosa para la par-
te que la sufre que el otro contratante recibe el
beneficio sin gravamen alguno. El contrato de se-
guros, la apuesta, el juego ete., son contratos alea-
torios.
140.Principales y accesorios- Los primeros son los
que pueden subsistir independientemente; los últimos,
aquéllos cuya existencia está supeditada a la de una
obligación principal. Ejemplos de contratos princi-
pales son la venta, el arrendamiento, y, en general,
casi todos los bilaterales; ejemplos de contratos
accesorios son la fianza, la hipoteca, etc.
141. Reales, solemnes, consensuales-Los primeros
son aquéllos en que el consentimiento de las par-
tes sobre el objeto materia del contrato no basta
a perfeccionarlos, y necesitan para ello la tradición
de la cosa, como sucede en los contratos de prés-
 EN DERECHO CIVIL 153
tamo y depósito; los consensuales, por el contrario
se perfeccionan con el solo consentimien to, como
la sociedad, el arrendamiento y especialmente la
venta. En su gran mayoría los contratos son con-
sensuales; el primitivo principio romano que estatuía
que el solo consentimiento no creaba obligaciones,
se fue modificando cada vez más. En nuestro de-
recho casi todos los contratos son consensuales,
con 'excepción de los reales, que acabamos de ver;
y de los solemnes, que son aquéllos que no pro-
ducen efectos civiles sino mediante el lleno de cier-
tas formalidades previamente establecidas por la ley;
el caso más típico en materia de contratos solem-
nes, en nuestro Código, es el matrimonio.
141 bis. El profesor de Derecho Penal doctor
Rafael Escallón, niega que el malrimonio sea un con-
trato, diciendo:
"El matrimonio, base de las relaciones de fami-
lia, no es un contrato: es una institución sui gene-
ris,. considerándolo como contrato se le rebaja.
Además, no es contrato porque para que lo fuera,
debería poder deshacerse por medios análogos o
como se hace, de acuerdo con el conocido princi-
pio de derecho romano; tendríamos enlonces que
si dos personas se casa n por su libre consenti-
miento, deberían poder anular el vínculo que los
liga por un acto análogo de su voluntad. El divor-
cio no implica disolución del vínculo por voluntad
de las partes: él depende de caus as externas ajenas
a los cónyuges. Eso es asi y es conveniente que
 154 LAS OBLIGACIONES

así sea. El matrimonio, pues, podría definirse: la

unión permanente de los sexos para la propagación
de la especie.
Por nuestra parte, agregamos las siguientes razo-
nes para demostrar que la institución no cabe den-
tro de los límites propios del fenómeno jurídico
llamado contrato.
t.o En cuanto a los sujetos, porque el matrimo-
nio no puede verificarse válidamente sino entre un
solo hombre y una sola mujer, que pueden carecer
de la capacidad legal para contratar, todo lo cual
se aparta del principio civil que regula los contratos.
2.° En cuanto al vínculo, por (as razones expues-
tas por el doctor E~;cal1ón.
3.° En cuanto al objeto, porque en el matrimonio"
es la persona humana misma el objeto del matri-
monio, lo cual sería objeto ilícito si se tratara de
un verdadero contrato; y
4.° En cuanto a la causa, porque la del matrimo-
nio es, en lo general, la pasión, lIamésele amor, lu-
. juria, avaricia etc., casos todos en que el consenti-
miento no es fisiológicamente libre, sobre todo cuan-
do se celebra entre seres menores de edad incapaces
de reflexionar muchas veces.
Nuestro legislador, de haber querido hacer del
matrimonio un verdadero contrato, lo habría incluí-
-do en el Libro IV, y no en el 1, que trata precisa-
mente de las instituciones que tienen por objeto la
persona humana, como la tutela, la curatela, etc. En
cambio, sí comprendió en el Libro IV un contrato
 EN DERECHO CIVIL 155
que emana delJmatrimonio, que es accesorio de éste,
el de las "capitulaciones matrimoniales", el cual sí
es, en verdad, un contrato jurídicamente hablando.
A nuestro juicio, con el criterio de los que sostienen
que el matrimonio es un contrato, podría sostent>r-
se mejor que lo son la tutela y la curatela.
Discutimos este asunto con criterio exclusivamen-
te jurídico, pues por lo que hace al aspecto canónico
del matrimonio, creemos, como católicos que somos,
que es una institución divina. Nada le quitamo~ por
ese lado al neg-arle el carácter de contrato simple-
mente civil, pues decir que es una instituciÓn divina
es ennoblecerlo, c1ignificarlo mucho más.
142. Por Último, el Códig-o disting-ue en los con-
tratos las cosas que son de su esencia, sin las cua-
les el contrato no produce efecto alg-uno o dege-
nera en un contrato difcrente; las que son de su
naturaleza, como las que sin ser de la esencia del
contrato, se entiendcn pertenecerle; y por último,
las que son a cdden ta les, es decir, que no le perte-
necen ni natural ni esencialmente y sólo se le ag-re-
gan de un modo accesorio.
Esta distinción, emanada de Pothier, ha sido cali-
ficada de inútil, por algunos expositores. Pothier
llama cosas esenciales del contrato de venta, por
ejemplo, la cosa vendida y el precio: cualquiéra de
las dos que falte hace imposible el contrato; de la
naturaleza de ese mismo contrato llama él la garan-
tía que el vendedor promete al comprador de ase-
gurarle la posesión pacífica de la cosa, garantía que
 156 LAS OBLIGACIONES

si se excluye expresamente del contrato, su falta

no constituye obstáculo a la vida y validez del con-
trato; por último, cosa accidental al mismo contra-
to, sería el término acordado para el pago de la
cosa vendida.
143. Tercerafuente: el cuasicolltrato. Al estudiar
los orígenes de las obligaciones en Roma, mencio-
namos aquéllas que nacían por diversas causas, ex
variae causarum figurae. Observaron los juriscon-
sultos que fuéra de las primitivas fuentes de obli-
gaciones-delitos y contratos-había hechos que,
sin ser i1ícitos, imponían a sus agentes ciertas obli-
gaciones; y otros que, aunque no se les considera-
ba como delitos, creaban entre el actor y la vícti-
ma la obligación de reparar el daño causado. Por
eso dijeron que además de las obligaciones delic-
tuales y contractuales, podía haber otras que nacie-
ran como de un contrato (quasi ex contradu) o co-
mo de un delito (quasi ex deUdo), El derecho mo-
derno ha substituído la locución quasi ex contradu,
por el término cuasicontrato, que expresa bien la
misma idea.
Aunque desde el derecho romano los cuasicon-
tratos tenían gran semejanza con los contratos co-
mo fuentes de obligaciones, se les distinguía muy
fácilmente: bastaba que el hecho creador de la obli-
gación no se hubiera pactado previamente entre las
partes; y fuera lícito, para que se pudiera afirmar
que aquella obligación había nacido quasi ex con-
tractu, pues si el hecho era lícito y convenido pre-
 EN DEkECHO CML 157
viamente, la obligación era contractual. Muchas
otras obligaciones que en derecho romano se agru-
paron bajo el nombre de cuasicontractuales, las ha
reunido el derecho moderno bajo el rótulo de obli-
gaciones legales.
Jusliniano dio cabida en esta tercera fuente de
obligaciones a la gestión de negocios, la aceptación
de una herencia, la tutela, la curatela, el pago de
lo no debido y la indivisión. Bry añade que era
también causa de obligaciones cuasicontractuales
"tode, apropiación sin causa"; no obstante, obser-
vamo; que esta causal puede quedar comprendida
en la de pago de lo no debido.
Nu·~stro Código, inspirado en los principios ro-
manos, reconoce también a los cuasicontratos co-
mo fuentes de obligaciones. El artículo 34 de la
Ley :>7 de t 887 expone claramente la cuestión:
"Las obligacioncs que se contraen sin conven-
ción, naccn, o de la ley, o del hecho vol untario de
las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
l. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye
un cuasicontrato ", etc. V añarle: "Hay tres princi-
pales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago
de lo no debido y la comunidad".
14·l, Crrarta fumte: el delito. Va hemos hablado
del cielito corno fuente de obligaciones en Roma.
Los romanos hacían una división general entre los
delitos pÚblicos y los delitos privados; entre nos-
otros no existe tal división, pero sí conviene dis-
tinguir los delitos o culpas civiles, como los llama
158 LAS OBLIGACIOriES

el Código Civil, y los delitos criminales, que san-

ciona especialmente el Código Penal.
Los delitos civiles son ciertas acciones ilícitas
que causan daño a otro y que imponen al actor la
obligación civil de reparar el perjuicio causado.
En derecho penal el delito se define: la malicio-
sa y voluntaria violación de la ley por la cual se
incurre en alguna pena. (Artículo 1.0
De una manera general, diremos que los delitos
o culpas civiles 5ólo originan una obligación a car-
go del que los comeie: la de reparar el daño cau-
sado a la víctima, no sólo el consistente en las pér-
didas sufridas por ella sino también el que se des-
prende del impedimento en que se la coloca y que
no le permite sacar de sus actividades ordinarias
el provecho corriente: lo primero representa el da-
ño emergente, lo segundo, ellncro cesante.
144 bis. Perjuicios morales. Nuestra Suprema Cor-
te de Justicia estableció una novedad en nuestro de-
recho civil, respecto a perjuicios. Nos referimos al
fallo que mandó pagar una indemnización a favor
de un individuo por perjuicios morales. Antes de
esa sentencia, no se había contemplado el caso de
que se decretara indemnización por perjuicios oca-
sionados en la personalidad moral de un individuo
por un acto civil; por eso hemos dicho que ese fa-
llo estableció una novedad entre nosotros; novedad
que, a nuestro juicio, reclama un aplauso sincero.
La tesis de la Corte es la siguiente:
"Al disponer el artículo 2356 del Código Civil
 EN DERECHO CML 159
que 'por regla general todo daño que pueda impu-
tarse a malicia o negligencia de otra persona, debe
ser reparado por ésta' ... extiende la reparación no
sólo al daño pecuniario por menoscaho de la ha-
cienda, sino también al causado por ofensa en la
honra o dignidad personal y al que le cause mo-
lestia o dolor por obra de malicia o negligencia del
agente. Todo derecho lesionado requiere una repa-
ración, necesaria para conservar la armonía social".
Uurisprudenda, tomo 3.", nlÍmero 2934. Sentencias
de casación, de fecha 21 de Julio de 1922 y 24 de
agosto de 1924).
Se trataba en ese caso de que un municipio, obli-
gado por medio de un contrato a alhergar en una
de lélS hóvedas de su propiedad en el cemente-
rio público, el cadáver de una persona, extrajo an-
tes de llegar el término del contrato los res tos de
esa persona y los arrojó a la fosa común, con lo
cual infligió a sus deudos el dolor de no tener aquel
sitio venerado en donde rezar por el alma de la
muerta.
145. Quinta jimlte: d ClIasidelito. Una distinción
y una semejanza análogas a las que existen entre
el contrato y el cuasicontrato, las hay tamhién entre
el delito y el cuasidelito. El delito se diferencia del
cuasidelito en que este último se comete sin inten-
ción de dañar. Al primero lo reputa el Código como
hecho ilícito; al segundo lo llama hecho culpable.
146. El cuasidelito, como el delito, pueden con-
sistir en la omisión o en la ejecución de un hecho.
100 LAS OBLtCACIONl:S

xx

DIVISION DE LAS OBLIGACIONES

147. Al iniciar el estudio de las fuentes de las obli-

gaciones, hicimos un breve resumen de la división
de ellas en derecho romano. En este parágrafo nos
extenderemos un poco más sobre el asunto, con-
cretándonos a la división de las obligaciones des-
de el punto de vista del derecho que las recono-
cía y sancionaba.
En principio, los romanos sólo reconocían una
clase de obligaciones: las civiles. El pretor recono-
ció luégo todas aquellas convenciones que, siendo
lícitas, merecían ser respetadas por el magistrado;
pero como el derecho civil no daba acciones para
hacerlas efectivas, el edicto del pretor no tuvo la
suficiente fuerza para dar a estas obligaciones la
misma eficacia de las civiles. Movieron al pretor a
ese reconocimiento algunas consideraciones de equi-
dad, que mandaban garantizar ciertos actos dignos
de amparo en el hecho, aunque la ley los ignorara.
Las obligaciones a que hemos venido refiriéndo-
nos pasaron a la jurisprudencia con el nombre de
obligaciones naturales. El vínculo que las formaba
no era, como el de las civiles, de derecho quirita-
rio, sino de derecho natural, o mejor aún, de equi-
dad. Sin embargo, había obligaciones sancionadas
 EN DERECHO CML 161
por el derecho civil a las que se les daba también
el nombre de naturales: eran las del derecho de
gentes, llamadas así porque accedían de modo es-
pecial a los peregrinos, aunque también podían ser
contraídas por los ciudadanos en sus negocios con
los no ciudadanos o peregrinos.
Así, pues, al l.IillcullJ./TljllriS de las obligaciones
civiles correspondía el villculllln {Equitatis de las
naturales. Pero si bien es cierto que estas últimas
carecían de acciones para hacerlas exigibles, no ca-
recían de efectos. Y entre éstos el primero era la
solutio retentio, creada por el pretor, fundada en el
principio de que lo que se pagaba voluntariamente
para cancelar una obligación natural quedaba váli-
damente pagado y no podía exigirse su repetición.
Ese principio, cOllsagrado por Paulo y Pomponio, se
expresaba diciendo: Nataralis obliJ!atio mallet, et
ideo solululIl repeti non potest.
Otras modalidades de las obligaciones naturales
con~;istíal1 en que podían novarse, y garantizarse
por fianza o hipoteca, así fueran estas cauciones
otorgadas por el deudor mismo o por terceros.
148. Tal e3, a grandes trazos, la doctrina romana
en lo que se refiere a la división de las obligacio-
nes desdo: el punto de vista del derecho que las re-
conocía y sancionaba .
.Pothier, más espiritualista que los rom:mos, esta-
bleció una división muy detallada aunque menos
jurídica: según él, las obligaciones son perfectas e
imperfectas: éstas son las que la filosofía reconoce
11
162 LAS OBUf:ACIONES

con el nombre de deberes morales, como el deber

de dar limosna, el de agradecer los beneficios que
se nos hacen, etc. Las perfectas se subdividen en
propiamente perfectas o civiles, e impropiamente per-
fectas o naturales.
Las imperfectas o morales son sancionables ante
el supremo tribunal de Dios. Para las obligaciones
perfectas, en sus dos clases, Pothier crea dos fue-
ros: uno exterior y otro interno. Las obligaciones
propiamente perfectas o civiles son reconocidas por
el derecho positivo y las sancionan los tribunales
de la justicia humana en el fuero exterior; las im-
propiamente perfedas o naturales, aunque recono-
cidas por el derecho positivo, no las sancionan los
tribunales corrienks, sino el que cada hombre lle-
va en sí mismo: el tribunal de la conciencia, en el
fuero internú.
La influencia de Pothier se hizo sentir en los au-
tores del Código de Napoleón a donde pasó su
doctrina con ligeras modificaciones, y de donde la
tomó nuestro legislador para redactar el Título 3."
del Libro IV del Código, que trata de las obligacio-
nes civiles y de las meramente naturales.
Las estudiaremos separadamente.
149. Obligaciones civiles.-Son aquéllas, define el
Código, que dan derecho para exigir su cumplimien-
to (artículo 1527). Se nos' ocurre preguntar: ¿el ver-
bo exigir, corresponde al concepto de obligación
civil y está empleado con propiedad en esa defini-
ción? Si se juzga por el sentido que el vulgo da
 EN DERECHO CIVIL 163
de ordinario a la palabra exif!ir, talvez no exprese
ella precisamente el concepto de eficacia jurídica
que va eñvuelto en la noción de obligación civil;
en efecto, en el lenguaje indocto, en el habla co-
rriente, exigir significa "reclamar", y puede llegar a
ser empleado en el sentido de "pretender". Según
eso, la definición del Código sería deficiente, pues-
to que una obligación que sólo da derecho para re-
clamar o pretender alguna cosa, es una obligación
ilusoria a la que no puede corresponder sino un
derecho igualmente ilusorio.
Pero es otro el caso: el verbo exigir (del latín ex,
afuera, y agere, echar) significa cobrar, percibir (Dic-
cionario de la Real Academia Española, 1925), y en
ese sentido sí corresponde a la noción de eficacia
que caracteriza el derecho correlativo de la obliga-
ciÓn civil.
No obstante, aunque en el lenguaje académico
tal verbo esté bien empleado, la vaguedad que des-
pierta hace que no satisfaga a primera vista: los
romanos no lo emplearon, y dijeron, con más fuer-
za de expresión, que obligación civil era la que es-
taba provista de acción, que significa "ejercicio de
una potencia, efecto de hacer", (Diccionario de la
Real Academia Española). Otros expositores la de-
finen: la que tiene eficacia directa sancionada por
el derecho.
Si los romanos no emplearon la locución que co-
mentamos, ¿cuál es su origen jurídico posterior? El
primero que la empleó fue Pothier, quien definió la
164 LAS OBLIGACIONES

obligación civil diciendo que es un vínculo de de-

recho que da a aquél con quien ha sido contraído
el derecho de exigir en justicia lo que forma el ob-
jeto de ella (ce qai y est contena, dice Pothier). Es
muy posible, pues, que nuestro Código la acogie-
ra del derecho francés. En todo caso habría sido
preferible copiar la definición romana.
150. Conocido ya el concepto de obligación ci-
vil, debemos hacer una distinción, que es muy im-
portante: la de que no es lo mismo, a nuestro en-
tender, obligación civil que obligación meramente
civil, como tampoco será lo mismo obligación natu-
ral que obligación meramente natural. En efecto, la
ley positiva, como emanación de la ley natural, de-
be inspirarse en la equidad y en la ética. Si la ley
positiva sanciona una obligación, y esa obligación
no contradice los dictados de la equidad, esa obli-
gación es civil (lata sensa) j pero si la obligación
que la ley positiva sanciona es inmoral, repugna a
la conciencia, y contradice los principios de dere-
cho natural, esa obligación es meramente civil. En
una palabra, para que una obligación pueda llamar-
se propiamente obligación civil, no basta que ella
sea reconocida y sancionada por el derecho positi-
vo, es preciso además que ella se conforme con la
ley natural, porque aunque repugna que la ley po-
sitiva sancione obligaciones inmorales, ello no es
imposible tratándose de una obra humana, falible y
susceptible de error.
Matatis matandis. los deberes morales son obli-
 EN DERECHO CIVIL 165
gaciones también; pero como no todos ellos son
reconocidos por el derecho positivo, y muchos se
quedan en el fuero de la conciencia, debe admitir-
se que a éstos se les llame obligaciones meramen-
te naturales, para distinguirlos de aquellos deberes
morales que el derecho positivo reconoce, aunque
no sanciona, y que por eso mismo deben llamarse
obligaciones naturales. La limosna, por ejemplo, se-
ría una obligación meramente natural; pero la obli-
gación contraída por un menor de pagar una deu-
da, es una obligación natural.
151. Obligaciones naturales. La distinción anterior
nos sirve de base para criticar el mote del Título
3.° del Código, y el primer inciso del artículo 1527,
que estudiamos. ¿Por qué dice el Código que las
obligaciones se dividen en civiles, y "meramente"
naturales? Si hace esa calificación fundado en una
c~istinción análoga a la que antes hicimos, peca, por
cuanto no son obligaciones meramente naturales,
sino las naturales, las que allí se estudian; y si no
tuvo en cuenta tal distinción, entonces no se justi-
fica el empleo del adverbio "meramente", que ter-
giversa el pensamiento del legislador, pues da a
entender que lo que se propone estudiar son las
obligaciones de conciencia, es decir, los deberes
simplemente morales.
El mismo legislador corrobora tácitamente esos
conceptos, desde luégo que en seguida, en el jnci-
so 3.° del mismo artículo 1527, al definir las obli-
gaciones que estudiamos, suprime el adverbio me-
166 LAS OBLIGACIONES

ramente, y dice que "obligaciones naturales son las

que no confieren derecho para exigir su cumpli-
miento, pero que cumplidas autorizan para retener
lo que se ha dado o pagado en razón de ellas".
La primera definición, que sepamos, de obligación
natural la dio Vinio así: UNaturce el cequitatis vin-
culum, qua ita adstringimur el aliquid dandum vel
jaciendum et nulla eo nomine sit actio jure civili".
Pothier dice que "se llama obligación natural la
que, en el fuero del honor y de la conciencia, obli-
ga a aquél que la ha contraído al cumplimiento de
lo que hace el objeto de ella ". (Obra citada, nú-
mero 173 ).
Planiol la define diciendo que" es una obliga-
ción reconocida por la ley, pero solamente en el
caso en que el deudor consiente en ejecutarla ".
Tomo 11, número 337).
El espíritu de nuestro Código no nos permite
conformamos con ninguna de esas dos definicio-
nes; con la primera, por demasiado espiritualista;
con la segunda, porque siendo, según Planiol, una
obligación reconocida por la ley solamente en el
caso en que el deudor consiente en ejecutarla, re-
sulta de allí que tal obligación constituye un fenó-
meno ilusorio, que por lo mismo no existe propia-
mente. Es indudable que nuestra legislación sí re-
conoce-aunque no les otorgue acción para exigir
su cumplin:tiento-Ias obligaciones naturales; de
manera que, a la luz de nuestra legislación, la defi-
nición de Planiol no es exacta, porque reconocien-
 EN DERECHO CIVIL 167
do el Código la posibilidad de que existan las
obligaciones naturales, no importa que el deudor
de una de ellas no consienta en ejecutarla: la obli-
gación existe, puede hasta ser publicada, pero no
puede cobrarse.
1!52. Conocida ya la teoría romana sobre tales
obligaciones y su noción en el derecho moderno,
veremos rápidamente el problema que los exposi-
lores han planteado sobre el mismo asunto. Muchos
de ellos sostienen que el título que estudia las obli-
gaciones naturales es inÚtil y debe ser suprimido de
la legislación civil. El CÓdigo de Napoleón no estudia
las obligaciones naturales; tampoco lo hace la ma-
yoría de los Códigos modernos; en aquél y en éstos
tan sólo se mencionan esas obligaciones incidental-
mente al hablar del pago de !o indebido. Sólo tres
Códigos en :el mundo, el argentino, el colombiano y
el chileno (y cualquier otro que de éste sc derive ),
dedican un título especial a las obligaciones natu-
rales.
Tres cuestiones discuten los autores: 1.", si hay
razÓn para que el Código reconozca las obligacio-
nes naturales o si debe prescindir de ellas, introdu-
ciendo en cambio reformas que garanticen la sollltio
rete/dio cn los casos en que la equidad lo aconse-
je; 2.\ si es o nó preferible, en ese último caso,
que se deje al arbitrio de los jueces apreciar si el
pago que se intenta repetir fue hecho como una
liheralidad o en cumplimiento de ulla obligación na-
tural; y 3." si, en caso de conservar a las obliga-
168 LAS OBLIGACIONES

ciones naturales los efectos que hoy se les recono-

cen, no bastaría restringir esos efectos a la solutio
retentio, elimin:tndo los otros: novación, fianza, etc.
153. Revisaremos separadamente esas tres cues-
tiones, por considerarlas de especial interés para nos-
otros, ya que es nuestro Código uno de los pocos
que tratan especialmente de las obligaciones natura-
les y les reconocen la totalidad de sus efectos ju-
rídicos.
Primera cuestión. Los impugnadores de la teoría
de las obligaciones naturales, entre los que se des-
taca principalmente Oiorgi, se fundan en que, con-
fundiéndose esas obligaciones con los deberes mo-
rales, y no teniendo ellas en la práctica otro efecto
que la solutio retentio, bastaría dictar disposiciones
rotundas y eficaces sobre repetición de lo indebido,
y el oficio de esas obligaciones quedaría suplido,
pudiéndose elimiJ1;lrlas sin perjuicio para la legisla-
ción civil. Arguyen, además, que las razones que tu-
vieron los romanos para dictar y desarrollar la fic-
ción jurídica de las obligaciones naturales, no tienen
ya fundamento ni razón de ser en el derecho mo-
derno, desde luégo que lo que se propusieron ellos
con esa ficción fue atenuar los rigores del derecho
civil, cosa que no es el caso de considerar actual-
mente.
Los que defienden las obligacianes naturales, ad-
miten que ellas sí pueden producir los efectos que
el Código l1uéstro les reconoce y dicen que no se
les puede confundir con los simples deberes mora-
 EN DERECHO CIVIL 169
les u obligaciones de conciencia, desde luégo que
sus efectos en lo relativo a repetición de lo paga-
do no son los mismos: "aquel que cumple una
prestación en ejecución de un deber moral-dicen
ellos-por ejemplo. el rico que da limosnas, hace
una dOllaf'Íóll,. por el entraría, el que cumple una
prestación e.1 ,~jecuci6n de una obligación natural,
hace un PW[o)l, Pero la dificultad, añaden los otros,
no est:í en eso, sino en que no es fácil distinguir
la~ obligacianes naturales de los deberes morales.
Sl~S[{(nda cuestión. Una corriente intermedia, surgi-
da y triunfante en Francia, cree que es preferible no
hablar de obligaciones naturales, dando a los jue-
CI~S poder soberano para apreciar según las circun~-
tancias, y dictaminar si es el caso de aplicar la so-
latio retentio, o no lo es, según que se trate de
un pago o de una donación. Y se fundan estos ex-
positores precisamen te en la dificultad que existe
para disting-uir los deberes morales u obligaciones
de conciencia, de las obligaciones naturales.
T('rcera Clll'sti611. Los que niegan la razón de ser
de las obligaciones naturales se inclinan a admitir
como válido el efecto de éstas sobre no repetición
de lo pagado en razón de ellas, pero niegan que
deban producir los demás efectos relativos a la no-
vación, fianza, cte., de que trata nuestro artículo
1529.
Para desconocer esos efectos arguyen que no
siendo la obligación natural propiamente una obli-
gación jurídica sino de conciencia, su acción debe
170 LAS OBLIGACIONES

quedar fuéra del campo del derecho. Porque si se

coloca uno "en, el campo jurídico-dice Oiorgi-se
impone argumentar así: la novación exige una obli-
gación principal; la hipoteca, la fianza, exigen una
obligación principal; pero la obligación natural no
es una obligación; luégo no puede ser susceptible
de novación, ni de hipoteca, ni de fianza". Y si se
coloca uno "fuéra del campo jurídico-añade,-en-
tonces no se hable de novación ni de hipoteca ni
de fianza, porque siendo éstas precisamente institu-
ciones jurídicas, sólo pueden coexistir con obliga-
ciones reconocidas por el derecho civil". (Obra ci-
tada, tomo 1, página 57).
Y refiriéndose el mismo autor al pago y a los
efectos de las obligaciones naturales en relación con
ese pago, dice: "Puesto que queréis que el pago
irrevocable sea el único distintivo de la obligación
natural, aceptad la consecuencia de que tal obliga-
cion de pago, según nosotros, tenga existencia ju-
rídica. Pero el pago extingue y no crea la obliga-
ción. ¿ Qué sér jurídico tan extraño es el vuestro
que adquiere vida al convertirse en cadáver?" (lbí-
dem, página 37).
154. En lo que hace al derecho colombiano, no
encontramos en la jurisprudencia de la Corte, de .
1886 a esta parte, doctrina alguna sobre las dispo-
siciones del título 3.° del Código lo que tácitamen-
te revela o que esas disposiciones son inaplicables
o que son inútiles.
Como ejemplos de obligaciones naturales cita el
 EN DERECHO CIVIL 171
Código: 1.°, las contraídas por personas legalmente
incapaces, de una manera general; 2.°, las obligacio-
nes civiles prescritas j 3.°; las que proceden de ac-
tos a que faltan las solemnidades exigidas por la
ley para que sean civilmente eficaces, y 4.°, las que
por falta de prueba no han sido reconocidas en
juicio.
Estipula, por último que la solutio retentio sólo
será válida en los casos en que el pago se hiciere
voluntariamente por persona legalmente capaz.
Ha sido motivo de controversia lo relativo al sig-
nificado de la palabra voluntariamente en ese artí-
culo: algunos la interpretan como conscientemente,
dando a este término el sentido de que el que pa-
ga lo hace sabiendo que no hay ninguna obligación
civil que se lo imponga; otros creen que debe to-
marse en el sentido de espontáneamente, es decir,
que el que paga lo hace sin influencias dolosas o
violentas; por último, la mayoria se conforma con
dar al término empleado por el Código el signifi-
cado lato que él tiene en el lenguaje filosófico.
 172 LAS OBLIGACIONES

XXI

MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES

155. Por modalidad de una obligación entende-

mos nosotros, en un sentido general, toda circuns-
tancia que afecte su existencia o retarde su ejecu-
ción. La obligación que no está afectada en forma
alguna se dice que es pura y simple. Las modali-
dades que pueden afectar la existencia o el cumpli-
miento de una obligación son principalmente el tér-
mino y ]a condición.
El término puede ser suspensivo y extintivo ..
En Roma el término, de ordinario, favorecía al
deudor; por lo menos los textos no dicen nada
expreso sobre si e] término podía favorecer tam-
bién al acreedor. Esa misma doctrina la ha seguido
nuestro Código, en donde el plazo se establece en
favor del deudor, salvo un caso especial que la ley
determina.
Pero tendencias modernísimas del derecho quie-
ren reaccionar contra aquel principio romano; dos
códigos en el mundo, que sepamos, el español y
el uruguayo, sientan el principio de que el plazo
beneficia tanto al deudor como al acreedor.
En derecho francés el término suspensivo puede
ser de dos modos: o convencional, es decir, acor-
dado por las partes, o legal, es decir, concedido
 EN DERECHO CIVIL 173
por la ley y declarado por el juez en nombre de
ella en casos de controversia. A este último se le
llama también "término de gracia ".
En cuanto a la condición, la definían los romanos
diciendo que era un acontecimiento incierto, del cual
dependía la existencia o la extinción de la obliga-
ción.
Para ellos la condición era suspensiva o resolu-
toria. Los requisitos que debían reunir las condi-
ciones eran: que fueran posibles, pues si eran im-
posibles la obligación se anulaba, salvo que se tra-
tara de una imposibilidad negativa; lícitas, cuando
el hecho en que consistían era posible y moral; y
si consistían en un hecho posible pero inmoral,
eran ilícitas; por último, eran potestativas, casuales
y mixtas.
Pothier hace una división de las obligaciones des-
de el punto de vista de las modalidades que estu-
diamos, siguiendo el espíritu del derecho romano.
Según este autor, las obligaciones son puras y sim-
ples o condicionales; las primeras son las que no
están afe.::tadas por condición alguna; las segundas
las que sí lo están. En un sentido más estricto, di-
ce él, las puras y simples son las contraídas sin
ninguna de las modalidades o modificaciones si-
guientes: condición, término, modalidad facultativa,
alternabilidad y solidaridad.
Nuestro Código dedica el título 4.° a la reglamen-
tación de las obligaciones condicionales y modales,
pero de estas últimas no habla allí; en el último
 174 LAS OBLICACIONES

artículo de este título, el 1550, establece, por una

inexplicable irregularidad, que las disposiciones dic-
tadas en el título 4.° del Libro 3.° sobre asignacio-
nes condicionales y modales, se apliquen también
a las obligaciones de la misma clase.
Conocidos ya esos principios generales, estudia-
remos de manera especial cada una de las modalida-
des de que hemos tratado.

156. Condición. Por condición entiende el Códi-

. go un acontecimiento futuro que puede suceder o
nó, del cual depende la obligación. Los romanos,
como vimos, hacían consistir la condición en un
acontecimiento incierto simplemente. Para ellos lo
esencial en la condición era que el acontecimiento
de que dependiera fuera incierto, y no exigían que
fuera futuro. Otros c6digos han seguido en eso a
los romanos; pero el nuéstro se ha separado de
ellos, siguiendo al francés, que a su vez copió de
Pothier.
La diferencia que en el particular existe es im-
portante, por cuanto un hecho cumplido antes de
contratar o en el momento mismo del contrato, si
era ignorado por los contratantes, daba el carácter
de condicional a la obligación en Roma, mientras
que entre nosotros un acontecimiento de esta clase
no constituye condición, y la obligación es pura y
simple desde que se ha contraído, aunque los con-
tratantes hubieran tenido en mira contratar condi-
cionalmente. (Artículo 1129).
 EN DERECHO CML 175
Después de establecer que la condición es positi-
va o negativa y que la primera consiste en que
una cosa acontezca y la 3egunda en que no acon-
tezca, enumera el Código los requisitos de las con-
diciones: si se trata de una condición positiva, de-
be ser física y moralmente posible; debe, además,
expresarse con toda claridad, so pena de reputarla
imposible; toda condición imposible hace pura y
simple la obligación. Los autores citan como ejem-
plo de condición físicamente imposible la de tocar
t~1 cielo con la mano: si digito coelum attigero,. los
romanos llamaban a ésta una condición material-
mente imposible; y la moralmente imposible de que
habla nuestro Código, la llamaban jurídicamente im-
posible; por ejemplo, vender una cosa sagrada que,
por lo mismo, estaba fuera del comercio: si rem
sacra m Titius vendiderit.
La licitud o ilicitud de la condición, que nuestro
Código comprende en la posibilidad moral, se es-
tablecí~ en Roma como requisito separado, y no anu-
laba la obligación, corno lo hacían las condiciones im-
posibles, sino en el caso de que la condición impri-
miera al contrato UI1 carácter de inmoralidad evidente.
Según el artículo 1534, las condiciones pueden
ser potestativas, casuales o mixtas. Pero son nulas
las obligaciones contraídas bajo una condición po-
testativa dependiente de la sola voluntad del deu-
dor, salvo que consista en un hecho voluntario de
cualquiera de las partes, pues en tal caso sí valdrá.
(Artículo t 535).
176 LAS OBLIGACIONES

Por último, la condición es suspensiva o resolu-

toria. La primera, dice el Código, suspende la ad-
quisición de un derecho; la segunda, lo extingue
(artículo 1536). Debemos hacer una oD:;ervacíón al
efecto que el Código asigna a la condición sllspen-
siva. Los romanos estudiaban esa condición bajo
tres aspectos: pendente conditione, existente condi-
tione y deficiente condifione.
En el caso de condición pendiente, la obligación
no nacía sino al cumplirse la condición; en eso se
diferenciaba la obligación bajo condición suspensi-
va pendiente de la a plazo o de la pura y simple;
la oblígd~jón pura y simple es cobrable apen as se
contrae; la a plazo nace inmediatamente se perfec-
ciona el contrato, pero no es exigible sino a la lle-
gada del plazo; mientras que en la condición pen-
diente, la obligación no nace sino al cumplirse la
condición. No hay, pues, propiamente, aquí un de-
recho, como dice nuestro Código, ni se ha suspen-
dido su adquisición, porque mal puede decirse que
se suspende la adquisición de lo que ni siquiera
ha nacido: en el caso de obligación bajo condición
suspensiva pendiente, sólo existe la expectativa:
nihil adhuc debetur, sed sfJes est debitum iri, y las me-
ras expectativas no constituyen derecho. (Artículo
17, Ley 153 de 1887).
En el caso de condición existente, que no lo con-
templa expresamente nuestro legislador, los roma-
nos establecían ciertas reglas encaminadas a garan-
tizar los derechos que emanan de obligaciones con-
 EN DERECHO CIVIL 177
traídas, por ejemplo, por un hijo de familia, que era
emancipado antes de que la condición se .:urnplie-
ra, o por un esclavo, libertado en iguales circuns-
tancias: en estos casos la obligación se cumplía, pe-
ro 110 en favor del hijo o del esclavo que habían
contratado aliclli jllris y eran ya slIi juris sino en fa-
vor del padre o del patrón, porque en Roma se da-
ba un efecto retroactivo a esa condición, en virtud
de la presunción de derecho de que los contratan-
tes habían querido favorecer con el contrato a la
persona de quien dependían al tiempo de la cele-
br ae i¡) 11.
La condición deficiente es la misma condición fa-
llida que regula nuestro Código en su artículo 1537.
En el caso de condición fallida, es decir, cu;¡ndo
circllnstancias especiales permiten presumir quc ella
ya no podrá cumplirse, la obligación se torna pura
y simple. Por ejemplo, recibo de Ignacio mil pesos
con la condición de enseñarl0 a pintar, y en caso
de no hacerla dentro de cierto plazo, me obligo a
devolverle la suma recibida; si un accidente impre-
visto me hace perder la vista el mismo día del con-
trato o antes de quc la condición se cumpla, ésta
se reputará fallida, porque se habrá hecho ya im-
positle Sl' cumplimiento, y mi obligación condicio-
nal de rt'stituír quedará de hecho convertida en pu-
ra y simple. Esto en el supuesto de que un ciego
no pueda enseñar la pintura; los modernos métodos
de enseñanza por correo, quiza dejen mal parado
el ejemplo anterior.
1:.'
178 LAS OBLIGACIONES

157. Entramos ahora al estudio de la condición

reso/utoria.
Dice el artículo 1546:
"En los contratos bilaterales va envuelta la con-
dición resolutoria en caso de no cumplirse por uno
de los contratantes 10 pactado. Pero en tal caso
podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la
resolución o el cumplimiento del contrato con in-
demnización de perjuicios".
Esa disposición se completa con la del artículo
1609, que dice:
"En los contratos bilaterales ninguno de los con-
tratantes está en mora dejando de cumplir 10 pac-
tado, mientras el otro no 10 cumpla por su parte,
o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos".
La acción de resolución a que se refiere el artícu-
lo 1546, copiado antes, se conoce con el nombre
de condición reso/utoria tdeita; a ella se opone la
condición reso/utoria expresa, a que se refiere el ar-
tículo 1548, que es la que los contratantes estipu-
lan y hacen constar expresamente por escrito en
el contrato. Entre una y otra hay notables dife-
rencias en cuanto a sus efectos: la condición reso-
lutoria tácita no produce efectos de pleno derecho,
y se necesita, para que los produzca, que medie
una declaración judicial; por el contrario, la condi-
ción resolutoria expresa produce sus efectos ipso
jure y sin intervención judicial alguna; basta para
ello que se haya cumplido la condición. Según el
 EN DERECHO CML 1179
artículo 1546 copiado antes, la condición resoluto-
ria tácita beneficia a aquél de los contratantes que
sí cumplió lo pactado, mientras que la condición
resolutoria expresa no beneficia particularmente a
ninguno de los contratantes, pues el contrato no
se resuelve a petición de parte, sino ipso jure. Por
último, el inciso 2.· del mismo artículo 1546 reco-
noce al contratante perjudicado, en el caso de con-
dición resolutoria tácita, el derecho de reclamar una
indemnización de perjuicios; no pasa lo mismo con
la condición resolutoria expresa, en donde no exis-
te tal derecho para ninguna de las partes, fuéra del
caso de cláusula penal de que adelante hablaremos.
158. Existe la tendencia a confundir la condición
resolutoria con el pacto comisario de que trata el
artículo 1935. Entre la una y el otro hay también
marcadas diferencias. La siguiente doctrina de la
Corte, expone, de manera insuperable. la diferencia
de que hablamos:
"La condición resolutoria tácita y el pacto comi-
sario expreso se diferencian por varios aspectos: la
primera es una regla general, el segundo es una
excepción; aquélla nace de la ley sin necesidad de
estipulación (artículos 1546 y 1930 del Código Ci-
vil); éste nace de un pacto expreso (artículos 1935
y 1937 ibidem). La condición resolutoria tácita pres-
cribe según las reglas generales de derecho; el pac-
to prescribe en cuatro años o en el plazo fijado en
él si es menor de cuatro años (artículo 1938 del
Código Civil); en el pacto comisario expreso pue-
180 LAS OBLlGACJONgS

de el deudor pagar hasta las veinticuatro horas si-

guientes a la notificación de la demanda, lo cual
no sucede cuando se ejercita la aéción de resolu-
ción por la condición tácita. (Casación, julio, 1916,
tomo /1).
159. Pero la diferenciación Que hace la Corte,
aunque es exactísima, no es iutegral sino parcia]:
se refiere solamente a la que existe entre la condi-
ción resolutoria tácita y el pado comisorio expre-
so. Nosotros, en este trabajo, debemos llegar más
a 10 elemental de las cuestiones. Por eso queremos
tratar de establecer una diferenciación más rudi-
mentaria sobre el mismo asunto: entendemos que
en materia de condición resolutoria, las obligacio-
nes pueden ser afectadas por ella, en lo general,
de dos maneras: o tácitamente o expresamente,
es decir, o en virtud de lo consignado en el ar-
tícu]o 1546, o en virtud de lo dispuesto en el
1548: en e] primer caso se trata sencillamente de
una condición resolutoria tácita; en el segundo, de
una condición resolutoria expresa. ¿Y Qué diferen-
cia va de la condición resolutoria tácita o expresa
al pacto comisario tácito o expreso? Muy sencilla:
la que existe entre el género y la y especie, entre ]0
abstracto y lo concreto. Porque la condición reso-
lutoria va envuelta, como claramente lo dice el Có-
digo, en todos los contratos bilaterales; no pasa 10
mismo con el pacto comisario tácito o expreso;
esos pactos, comprenbidos por el derecho romano
bajo el nombre general de pactos resolutorios, fue-
 EN DERECHO CIVIL 181
ron establecidos en Roma para el contrato de ven-
ta únicamente; la misma doctrina ha pasado sin mo-
dificaciones a nuestro derecho, en donde los pac-
tos comisarios no se incluyen en la teoría general
de las obligaciones, como la condición, el término,
la ~,olidaridad, de., sino que se tratan en un capí-
tulo que forma parte del título relativo a la com-
praventa. (Título 23, Capítulo 10).
En ese concepto, nos parece que se incurre en
impropiedad cuando en un contrato de arrendamien-
to, por ejemplo, los contratantes dicen estipular "un
pacto comisorio": se trata allí de una condición re-
solutoria, pero no de pacto comisario, por cuanto
la primera es, como dijimos, aplicable en general e
indistintamente a todos los contratos bilaterales, in-
cluso el de venta, mientras que el segundo sólo
puede aplicarse con propiedad al contrato de ven-
ta y no más que a él, con exclusión de los demás.
160. Ahora, siguiendo ese mismo espíritu, que
pudiéramos llamar didáctico al revés, porque nos
impulsa, no a exponer para enseñar, sino a elemen-
talizar las cuestiones para entenderlas mejor, acla-
raremos todavía más nuestras ideas en lo que se
refiere él las condiciones resoJutorias, diciendo que
las expresiones condición resolutoria tácita y con-
dición resolutoria expresa no deben interpretarse li-
teralmente, porque no corresponden siempre a la
realidad de las cosas; en efecto, el silencio de las
partes en un contrato puede, en determinadas cir-
e unstancias, hacer las veces de condición resoluto-
182 LAS OBLICACIONES

ria expresa; y por el contrario) la condicióu resolu·

toria expresa puede producir sus efectos sin que se
le haya hecho constar expresamente en el contrato.
Por ejemplo, el artículo 1.195, que se refiere a las
donaciones revocables, establece que "si el otorga-
miento de una donación se hiciere con las solem-
nidades de las entrevivos, y el donante en el ins-
trumento se reservare la facultad de revocarla, será
necesario, para que subsista después de la muerte
del donante, que éste la haya confirmado expresa-
mente en un acto testamentario"; en ese caso, el
silencio del testador hace las veces de una condi-
ción resolutoria expresa.
A la inversa, en un contrato de compraventa, la
estipulación a que se refiere el artículo 1.935 (pac-
to comisorio), puede no ser expresada, y sin em-
bargo, producir los efectos de una acción de reso-
lución si las partes no manifiestan lo contrario. Aquí
tenemos una condición resolutoria tácita haciendo
las veces de pacto comisorio expreso. Pero ya que
le damos este nombre, es bueno advertir) que la
locución "condición resolutoria no es nada propia
para ser aplicada en los casos en que queremos re-
ferimos al pacto comisario lata sensa, pues) como
antes dijimos, todo pacto comisario expreso o tá-
cito es una condición resolutoria ídem, pero no to-
da condición resolutoria es pacto comisorio.
161. Nos resta todavía despejar algo más el cam-
po en que actúan estas modalidades de las obliga-
ciones.
 EN DERECHO CML 183
Dijimos que, en principio, la condición resoluto-
ría expresa (y por ende, el pacto comisario expre-
so), producen sus efectos ipso jure, sin necesidad
de declaración judicial; y que, por el contrario, la
condición resolutoria tácita (y por ende, el pacto
comisorio tácito), necesitan esa declaración para
producir sus efectos. Pero hay una excepción prin-
cipal a esas disposiciones: si los contratantes esti-
pulan que la condición resolutoria o el pacto comi-
sorio, según el caso, producirán sus efectos ipso
facto, a la llegada de la condición, esa estipulación
valdrá. Pero cabe aquí una subexcepción, que es ]a
fijada en el artículo 1937, que dice que "si se esti-
pula que por no pagarse el precio al tiempo con-
venido, se resuelva ipso facto el contrato de venta,
el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro
horas subsiguientes a la notificación judicial de la
demanda ".
162. Los autores, en el deseo de evitarse confu-
siones entre ]a condición resolutoria expresa (que
no necesita intervención judicial para producir sus
ef~ctos) y la tácita (que si necesita esa interven-
ción) quieren que se llame a la primera, por an-
tonomasia, diremos, condición resolutoria simplemen-
te; :y a la segunda, acción de resolución, distinción que
nos parece tan exacta como jurídica (Planiol, tomo
11, númelo 1303).
163. Sentados esos principios, en cuya exposición
hemos debido incurrir en muchas redundancias, es-
184 LAS OBLIGACIONES

tudiaremos el caso especial que plantea el artículo

1548.
Se refiere este artículo a una obligación de dar,
en primer término, y de dar un inmueble, en segun-
do. Por obligación de dar se entiende la que una
persona contrae hacia otra de transferirle un dere-
cho real, ordinariamente el de propiedad, sobre una
cosa.
Si se trata de un inmueble, como en el caso que
estudiamos, es aplicable la disposición del artículo
1857, inciso 2. que dice: "La venta de los bienes
0
,

raíces y servidumbres y la de una sucesión heredi-

taria, no se reputan 'perfectas ante la ley, mientras
no se ha otorgado escritura pública".
y el artículo 749 añade que "si la ley exige so-
lemnioades espedales para la enajenación, no se
transfiere el dominio sin ellas".
Pero el caso que contemplamos es otro: la venta
del inmueble que se debe bajo condición la supon-
dremos (en la hipótesis del artículo 1548) hecha de
conformidad con todas las disposiciones legales que
rigen la materia. De modo que pueden presentarse
dos casos.
164. Luis vende a Enrique su casa de Cartagena,
por diez mil pesos, de contado; Enrique paga
el precio, pero al mismo tiempo convienen un pac-
to de retroventa, en virtud del cl1:1.1Luis se reser-
va la facultad de recobrar Sll casa, dentro de un
plazo de cuatro años (1), reembolsando a Enrique
( 1) Máximun, según el artículo 1943.
 EN DERECHO CIVIL 185
los diez mil pesos que éste ha pagado, más los
intereses. (Véase artículo 1939). Si en í" escritura
pública en que Luis transfiere a Enrique la propie-
dad de la casa vendida, no se hace constar la exis-
tencia del pacto de retroventa acordado, Enrique
Duede hacer con la casa lo que quiera: enajenarla,
hipotecaria, gravarla con una servidumbre, etc. Luis
en ningún tiempo tendrá acción de resolución con-
tra terceros de buena o mala fe, por efecto del pac-
to referido, porque, como lo dice claramente el ar-
tículo 1548, "no podrá resolverse la enajenación o
gravamen sino cuando la condición constaba en el
título respectivo inscrito y otorgado por escritura
pública" (1), Y de nada le valdría alegar que el
pacto convenido se hizo constar en un instrumen-
lo privado, aun cuando (;st~ hubiere sido reconoci-
do por Enrique y tuviera el valor de escritura pú-
blica, no sólo respecto de éste, sino también de
aquéllos a quienes él hubiera transferido sus dere-
chos, al tenor del artículo 1761; ni que son en ese
caso aplicables la:; reglas generales de interpretación
de los contratos, porque, aparte de que para las
condiciones rige el principio general de que deben
cumplirse literalmente (artículo 1541), los términos

: 1) El eminente profesor doctor González Valcncia critica la re-

daxión de este artículo diciend(, que es impropio que se diga ••inS-4
crito y otorgado" por escritura pública, pues lo que quiso decir el
le¡,'lsladur es que el título se ctorguc por escritura pública y que
además se inscriba en el registm,
 186 LAS OBLICACIONES

precisos del artículo 1548 no dan lugar a la acción

de resolución -en el caso contemplado.
El problema, pues, no surge en el ejemplo pro-
puesto antes.
165. Pero modifiquemos ese ejemplo. En la escri-
tura pública sí constaba el pacto de retroventa con-
venido; Enrique vende la casa a un tercero, que la
compra sin reparar, o reparando, en la condición
que consta en la escritura. ¿ Es aquí aplicable el
artículo 1548? Sin lugar a dudas creemos que sí
lo es, que el contrato es resoluble y que Luis pue-
de reivindicar su casa dentro del plazo estipulado,
pagando el precio con los intereses devengados.
166. Pero tal vez se nos podrá observar que nos
hemos salido del caso contemplado en el artículo
1.548, por cuanto éste se refiere a un inmueble que
se debe, y en el que pusimos por ejemplo, el in-
mueble no se debe, porque el precio se pagó. Ten-
dremos, pues, que resolver esa dificultad.
El comentador señor Anzola, en un caso seme-
jante, sostiene que se entiende deberse un inmue-
ble cuando no se ha pagado, en lo cual está en lo
cierto; pero si una casa se vende por mil pesos,
por ejemplo, bajo la condición de un pacto de re-
troventa por cuatro años, da a entender el citado
comentador Que la casa dejaría de deberse por el
comprador una vez que cubriera los mil pesos, en
- lo cual no estamos de acuerdo, porque por pago
se entiende, a nuestro ver, lo Que entendían los ro-
manos: la solutio, la líberatio, es decir, el hecho de
 EN DERECHO CML 187
romper el deudor la cadena que lo ata al acreedor.
En el ejemplo propuesto, la entrega de los mil pe-
sos no constituye por sí sola el pago, sino una
parte del pago y la liberatio, no la alcanzará el com-
prador del inmueble sino pagando el resto de su
obligación, es decir, cumpliendo el pacto de retro-
venta convenido; una vez transcurridos los cuatro
años reservados por el vendedor para recobrar la
casa, si no la recobra, entonces sí podrá decirse
que el comprador queda libre del vendedor. y el
asunto se ve más claro si se piensa en que la obli-
gación es, como dice Ricci, una limitación de la li-
bertad humana, y por tanto, un deudor atado a su
acreedor por una deuda de dinero más el compro-
misv de un pacto de retroventa, si cubre el dine-
ro, no por eso su libertad quedará sin limitacio-
nes, pues el pacto consabido le pesará todavía im-
pidiéndole obrar con entera soltura.
A este respecto el Tribunal de Cartagena ha sen-
tado la siguiente doctrina:
"Una venta con pacto de retroventa no es una
venta simple, porque el pacto es una verdadera con-
dición resolutoria, que cumplida pone las cosas en
el estado que antes tenían, como si tal venta no
hubiera tenido lugar", etc. Uurisprudencia, Osario,
número 1639).
161. Resumiendo: el ejemplo que antes pusimos
sí resuelve, a nuestro juicio, el caso del artículo
1548 y permite decir que el Código no ampara los
derechos de terceros poseedores, aunque prometan
188 LAS OBLIGACIONES

probar la buena fe con que han procedido, por

cuanto la constancia que de la condición haya en
el título del inmueble vendido, no da lugar a error
ni a engaño. Es o~)ortuna también la siguiente doc-
trina de la Corte:
"Decretada la resolución de un contrato de ven-
ta entre los que lo celebraron, los efectos de aqué-
lla se extienden, para resolverlas, a las enajenacio-
nes que el comprador haya hecho a terceros cuan-
do se cumplen las condiciones que apunta el ar-
tículo 1548 del Código Civil. Esto es, tal resolu-
ción engendra la de los contratos subsiguientes y
produce acción resolutoria contra terceros posee-
dores". (Casación, marzo 1911, tomo 1).
168. Por lo que lIace a los demás efectos de la
condición resolutoria, la Corte ha sentado doctrinas
muy numerosas e importantes, de las cuales vamos
a hacer un ligero resumen para completar el estu-
dio de la cuestión:
"En las ventas sometidas a condición resolutoria
expresa, una vez cumplida ésta, la resolución efec-
tuada de pleno derecho, extingue el dominio revo-
cable que tenía el comprador, y la cosa queda nue-
vamente en el patrimonio del vendedor", etc.
"La condición resolutoria tácita, si bien produce
efectos contra terceros, cuando se halla en un títu-
lo inscrito el hecho que la constituye, y ella es, por
otra parte, consecuencia de preceptos legales, tal
efecto no se produce ipso jure, porque eso sería
 EN t>ERtCHO CIVIL 189
contrario a la naturaleza juridica de tales condicio-
nes", etc.
"Cumplida la condición resolutoria tácita a que
estaba sometida una compraventa, no retorna ípso
jure el dominio de la cosa vendida al vendedor.
Este dominio no retorna sino en virtud de la sen-
tencia firme que declare la resolución del contrato.
"La condición resolutoria oculta, es decir, cuando
ella no consta expresa ni tácitamente en título ins-
crito y otorgado por escritura pública, no puede
obligar a terceros; la ignorancia invencible a nadie
obliga, ete"
"La disposición del artículo t 937 del CÓdigo Ci-
vil es espccial al pacto comisario, y no puede apli-
carse al caso de que se demande la resolución del
contrato p.)r el cumplimiento de la condición reso-
lutoria tácita, de que tratan los artículos 1546 y 1930
del mismo Código".

169. Oblíf!'adom's a plazo. La índole de este tra-

bajo 110 nos permite extendemos demasiado en el
estudio especial de las modalidades de las obliga-
ciones.
Hablamos ya del término de una manera gene-
ral. Nuestro Código dedica el Título 5.° del Libro
IV a estudiar esta clase de obligacioncs. El artículo
1551 define el plazo diciendo que "es la época que
se fija para el cumplimiento de la obligación". Co-
mo la condición, aunque nO con idénticos efectos,
el término ruede ,>er exrreso o tácito.
190 LAS OBLIGACIONES

En el derecho tradicional, el plazo, como lo hici-

mos notar, favorecía al deudor; nuestro Código pa-
rece inspirarse en un principio análogo, pero en el
artículo 1554 hace una salvedad que evita la ma-
yoría de los inconvenientes de aquella doctrina.
"EI..deudor -dice el artículo citado- puede renun-
ciar el plazo, a menos que el testador haya dispues-
to o las partes estipulado lo contrario, o que la an-
ticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio
que por medio del plazo se propuso manifiestamen-
te evitar".
170. Obligaciones alternativas, facultativas y de
género. Entre estas tres clases de obligaciones hay
una relación notable, que se acentúa de modo par-
ticular entre las dos primeras.
Definiciones: obligación alternativa es aquélla en
que se debe una cosa u otra, formando ambas el
objeto de la obligación, que puede ser cancelada
con cualquiera de las dos; la elección es del deu-
dor, a menos de cláusula en contrario; obligación
facultativa es aquélla es que se debe una sola co-
sa determinada, pero siendo de voluntad del deu-
dor pagar con ésa o con otra cosa Que se deter-
mina también y que viene a desempeñar el papel de
objeto accesorio de la obligación; la obligación de
género es aquélla en que se debe una cosa genéri-
ca que, por lo mismo, no es cierta ni determinada.
Las dos primeras se rigen, en materia de respon-
sabilidad, por el principio de derecho que dice que
la pérdida del cuerpo cierto, que forma el objeto
 EN DERECHO CML 191
de la obligación, liberta al deudor, interitu rei cer-
t{1! debitor liberator; las de género, por el contra-
rio, se gobiernan por el principio opuesto, que di-
ce que si el objeto de la obligación es una cosa
genérica y por lo mismo indeterminada, su pérdi-
da deja subsistente la obligación del deudor, lo que
los romanos expresaban sucintamente diciendo que
los géneros no perecen, genera lZon pereU/zt.
171. Obligaciones solidarias y divisibles t indivi-
sibles.-Hay también relación entre estas clases de
obligaciones, y de allí que hayamos de estudiarlas
al par y brevemente.
La materia de la solidaridad ha sido una de las
más detenidamente discutidas por los expositores,
y sobre ellas nos dejaron los romanos principios de
inconmovible firmeza. Nos limitaremos, pues, a ex-
poner las reglas generales en que se inspira nues-
tro Código sin entrar en detalles.
Al hablar del sujeto de las obligaciones, nos li-
mitamos a decir que la obligación ordinaria debe
tener un sujeto activo, que es la persona que pue-
de exigir su cumplimiento, y un sujeto pasivo, que
es la persona que está obligada a cumplirJa. Tal es
la que se llama una obligación simple. En ella se
contiene de una manera sencilla la idea filosófica
en que se funda este fenómeno jurídico.
172. Por contraposición a las obligaciones sim-
ples, en que el vínculo se mantiene como indiviso
entre el acreador y el deudor, se acostumbra llamar
192 LAS OBLIGACIONES

obligaciones múltiples a aquéllas en que los suje-

tos activo y pasivo, o uno de ellos solamente cons-
tan de más de una persona.
Los romanos distinguieron dos clases de obliga-
ciones múltiples: las mancomunadas y las solidarias.
Pero dentro de la complejidad de las obligaciones
múltip]es, hay que hacer distinciones: lo ordinario,
en Roma, era que en una obligación en que hubie-
ra un acreedor de varios deudores o un deudor de
varios acreedores, la acreencia se dividía entre los
acreedores entre sí proporcionalmente a] derecho de
cada uno, y lo mismo se hacía con la deuda. Eso
era lo que ellos llamaban una obligación eo-real.
173. Como una excepción a ese principio gene-
ral, se pr.rmitió a las partes estipularan que los acree-
dores y deudores podían exigir el todo y obligar-
se por el todo, respectivamente, en vez de por una
cuota. Así nació la obligación in solidum.
En esa doble materia, nuestro Código, Que sigue
el espíritu de los romanos, ha deslindado la man-
comunidad de la solidaridad en el artículo 1568,
que dice: "En general, cuando se ha contraído por
muchas personas o para con muchas ]a obligación
de una cosa divisible, cada uno de los deudores,
en el primer caso, es obligado solamente a su par-
te o cuota en la deuda, y cada uno de los acree-
dores, en el segundo, tiene sólo derecho para de-
mandar su parte o cuota en el crédito"; esa es la
mancomunidad o correalidad. Y agrega: "Pero en
 EN DERECHO CML 193
.virtud de la convención (1), del testamento o de
la ley puede exigirse a cada uno de los deudores
o por cada uno de los acreedores el total de la
deuda"; ésta es la solidaridad. De allí mismo se
deduce lo que el Código no necesitaba declarar:
que la mam:omunidad es la regla general; la soli-
daridad, la excepción, y que, por consiguiente, no
puede ésta presumirse, sino que necesita ser expre-
samente establecida por el hombre o la ley.
La solidaridad, no obstante, es más comprensiva,
más amplia que la mancomunidad, por lo cual no
creemos, o mejor dicho no entendemos que una
y otra expresión tengan, como lo sostiene un ex-
positor colombiano, una misma significación y una
misma fuerza jurídica: cuando se nos dice que una
obligación es solidaria no se necesita, es claro, de-
cir que en cierto modo es también mancomunada,
porque quien puede exigir el todo puede exigir
tambien la parte, y quien se obliga al todo con ma-
yor razón se obligará a una parte de ese todo; pe-
ro no es exacto aplicar la viceversa, porque cuan-
do el objeto de la obligación es divisible, la man-
comunidad gobierna el contrato si no se estipula
la solidaridad; por lo que no es lo mismo para
un deudor serio mancomunada que solidariamente:
si las expresiones tuvieran el mismo valor le seria y

indiferente.
( 1) La palabra conflención se "emplea en ese articulo impropia-
mente, pues ha debido decirse contrato: la convención no obliga
civilmente; el contrato si.
1'.¡
194 LAS OBLIGACIONES

En suma, por fuerza de los principios, creemos

que nuestro derecho reconoce tres clases de obli-
gaciones multiples: las mancomunadas, en las que
cada deudor o cada acreedor responde por su cuo-
ta o puede exigir su parte, respectivamente; las so-
lidarias, en que cada deudor responde por el todo,
y cada acreedor puede exigir también el todo; y
las mixtas de mancomún e in solidum, en las que,
si bien cada deudor no se obliga principalmente
sino por su cuota y cada acreedor no puede exi-
gir sino :su parte, accidentalmente puede hacerse
efectiva entre ellos la solidaridad. Por ejemplo, Juan,
Luis y Diego contraen con Antonio, Manuel y Do-
mingo una obligación en virtud de la cual los pri-
meros se obligan hacia los segundos por tres mil
pesos de mancomún e in solidum, es decir, que
cada uno de los deudores no pagará a cada uno
de los acreedores sino mil pesos, salvo que falte
alguno de los deudores o alguno de los acreedo-
res, pues entonces los deudores restantes o los
acreedores restantes pagarán o exigirán el todo de
la obligación. Esta obligación no es simplemente
mancomunada, por cuanto si falta alguno de los
sujetos, la obligación se recarga hacia los otros; y
no es simplemente solidaria, por cuanto en princi-
pio, siendo solventes todos los deudores o pudien-
do exigir su cumplimiento todos los acreedores,
cada deudor no pagará sino su cuota, y cada acree-
dor no exigirá sino su parte también. La solidari-
dad, en ese caso, es un accidente, pero de todos
 EN DERECHO CIVIL 195
modos la obligación es más bien mixta que man-
comunada o que solidaria simplemente. (1)
174 Con la mancomunidad o la solidaridad de una
obligación se relaciona la di visibilidad o indivisibi-
lidad de la misma. Conviene hacer notar que entre
las modalidades de las obligaciones, las unas recaen
sobre el objeto, corno la alternabilidad, la facultati-
vidad, la condición genérica, la divisibilidad y la in-
divisilidad; otras, sobre el sujeto, como la manco-
munidad, la solidaridad y la cláusula penal; y por
último, corno modalidades univcrsales pudieran nom-
brarse el término y la condición.
En cuanto a la divisibilidad e indivisibilidad de
las obligaciones, puede sentarse este trilema: toda
obligación mancomunada es divisible; ninguna obli-
gación indivisible es mancomunada; la obligación
solidaria puede "er divisible o indivisible, indistin-
tamente.
Lo que da el carácter de divisible o indivisible a
una obligación es, C0l110 dijimos, el objeto: "la
obligación es divisiblc o indivisible según tenga o
no tenga por objeto una cosa susceptible de divi-
sión, sea física, sea intelectual o sea de cuota ",
dice el artículo 1581.
175. Cláusula penal-La cláusula penal no es, a
11l1':Stro entender, y hablando propiamente, una mo-

(1) Nola de la 2." edición.- -Escrito este trabajo durante nuestra

época de estudiantes, hace unos 4 años, contiene, por eso, muchas
impropiedades, que hoy no corre!~mos para que el trabajo no pier-
da su carÚcter.
196 LAS OBLIGACIONES

dalidad de las obligaciones; no lo es como no lo

es la fianza. Como ésta y como la hipoteca, ete.,
la cláusula penal es, a nuestro juicio una obliga-
ción accesoria; esa idea se deduce claramente del
artículo 1592 del Código. Así pues, si incluímos
esa cláusula entre las modalidades de las obliga-
ciones es más bien para no desmenuzar demasia-
do los temas de este estudio.
Como todas las obligaciones accesorias, la cláu-
sula penal no subsiste si se anula la obligación
principal (artículo 1593); en las promesas y esti-
pulaciones por otro la cláusula penal puede hacer-
se efectiva en ciertos casos, independientemente de
la primera obligación. (Ibídem).
Tales son los principios que, de una manera ge-
neral, regulan en nuestro Código las obligaciones
que pudiéramos llamar penales, que no deben ni
pueden confundirse con las delictuales propiamen-
te dichas, pues aquéllas emanan de un contrato y
éstas de un hecho del hombre ejecutado con in-
tención de dañar.
En el derecho romano no existió la cláusula pe-
nal con los efectos generales que le ha dado el de-
recho moderno; la stipulatio poma! era en Roma
una convención que las partes hacían para estipu-
lar previamente los daños y perjuicios provenien-
tes del no cumplimiento de una obligación princi-
pal; no obstante, podía existir la stipulatio pcence,
sin determinación previa de su valor; en ese caso
el magistrado apreciaba arbitrariamente los daños
 EN DERECHO CIVIL 197
y perJUICIOS,y fijaba el monto de la pena, que en
Roma tuvo siempre por objeto una suma de dine-
ro. Existía en las estipulaciones y promesas por otro
y, más bien que una obligación simplemente acce-
soria, era una obligación condicional.
En el derecho moderno, la cláusula penal no es
simplemente pecuniaria, aunque es claro que debe
consistir en una cosa apreciable en dinero; la pe-
na puede consistir, según nuestro Código, en dar
o hacer algo. Igual extensión se da a la cláusula
penal en el derecho francés. (Artículo 1226 del Có-
digo Civil francés).
La cláusula penal no puede presumirse; es ne-
cesario que conste expresamente, aunque no se de-
termine; al revés, habrá lugar a exigir la pena-di-
ce el artículo 1599-en todos los casos en que se
hubiere estipulado, ete.
No obstante, los efectos de la cláusula penal no
se producen--eomo los de la condición resoluto-
ria expresa-de pleno derecho; es indispensable
que el juez declare por sentencia que el deudor
ha incurrido en la pena (1).
t 16. Por último, el artículo t 601, trasplantado del
Código chileno, establece que "cuando por el pac-
to principal una de las partes se obligó a pagar
una cantidad determinada, como equivalente a lo

(1) En la práctica profesional hemos enoontrado casos en que

los efectos de la pena se causan ipso facto, por el hecho de que el
deudor no cumpla el oontrato. si así se ha prescrito. La regla, pues,
tiene excepáones.
198 LAS OJlLTí.ACJONES

que por la otra debe prestarse, y la pena consiste

asimismo en el pago de una cantidad determinada,
podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo
que exceda al duplo de la primera, incluyéndose
ésta en él ", ete.
Tal disposición que, según sabemos, no existe
en el Código a Napoleón, es ininteligible e inaplica-
ble en la forma en que esté escrita; ¿ qué quiso
disponer el legislador al decir que "se rebaje de
la segunda todo lo que exceda al duplo de la pri-
mera, incluyéndose ésta en él?" Pongamos un ejem-
plo: Luis se obliga a hacer un retrato a Roberto,
quien promete pagar por el trabajo la suma de
$ 500; acuerdan una cláusula penal de $ '1,200. No
cumple Luis el contrato, y Roberto pide, como in-
demnización de perjuicios, el pago de la pena, o
sea, el de los $ 1,200. Luis solicitará que se reba-
je de esa suma todo lo que exceda al duplo de la
cantidad que constituyó la obligación principal; co-
mo ésta sólo alcanza a $ 500, y el duplo de ella
a $ 1,000, Luis obtendrá una rebaja de $ 200 en
la pena. Hasta allí es claro el asunto; pero, ¿ qué
alcance y aplicación tiene la frase incluyéndose ésta
en él, que el legislador estampa allí? Eso es lo
que no se puede entender ni explicar. Tal frase,
que en Chile ha dado Jugar a innumerables con-
flictos, y a un cúmulo de interpretaciones, debería
suprimirse, porque es innecesaria. Por lo demás, el
legislador pudo limitarse a decir simplemente; la
pena no podrá nunca exceder del duplo de lo que
 EN DERECHO CIV1L 199
valga la obligación. Ahora, si lo que el legislador
se propuso decir es que del duplo de la cantidad
que se estipuló como valor de la cosa, debe reba-
jarse el excedente que la pena tenga sobre ese du-
plo, y que en éste debe incluírse la cantidad que
que se estipuló como valor de la cosa, entonces
no dijo nada el legislador en esta disposición, pues
le habría bastado decir sencillamente: ••la pena no
podni nunca exceder del precio mismo de la cosa ".
200 LAS OBLIGACIONES

XXII

DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES

177. El Título 12 del Libro IV va encabezado por

el mote que ponemos a este parágrafo, y ello es
una demostración más de que el legislador colom-
biano confundió las ideas de obligación y de con-
trato, por cuanto en el título en referencia se mez-
clan las disposiciones relativas al efecto de las obli-
gaciones con las que regulan el efecto de los con-
tratos. Esta confusión nos viene, no de Pothier, en
quien se inspiraron los autores del Código de Napo-
león, sino del mismo Código francés, que en tal
materia no siguió a Pothier; allí se confunde, como
lo observa Planiol, el efecto de las obligaciones con
el efecto de las convenciones. Pothier, en cambio,
dedica capítulos separados a estudiar, en uno, el
efecto de las obligaciones, y en otro, el de los con-
tratos. (Tomo 11, números 85 y siguientes, y nú-
meros 141 y siguientes).
Nosotros nos limitaremos, pues, a estudiar el efec-
to de las obligaciones, y para lograrlo, iremos en-
tresacando las disposiciones pertinentes consigna-
das en el título mencionado.
Es necesario, insistimos, para comprender la dis-
tancia que va de la obligación al contrato, la rela-
ción en que están y la necesidad de estudiar sepa-
 EN DERECHO CIVlL 201

radamente sus efectos, no olvidar que el contrato

es tan sólo una de las cinco fuentes de obligacio-
nes, y que, por lo mismo, aunque éstas son efec-
tos del contrato, no son el contrato. Así, en tanto
que el efecto primero de las obligaciones es produ-
cir el derecho de exigir su cumplimiento, el efecto
primero de los contratos es crear obligaciones; es
sabido que el contrato puede también modificarlas
o extinguirlas, pero más comúnmente las crea.
El artículo 1602 debería encabezar el título que
estudiara el efecto de los contratos, porque es espe-
cial a éstos, y todos los demás artrculos, hasta el
1605, pudieran formar parte de ese supuesto tUulo.
Pero el artículo 1603, que establece la buena fe que
debe haber en los contratos puede extenderse a las
obligaciones y decirse que toda obligación debe
cumplirse de buena fe.
Dijimos qU(~el primer efecto de las obligaciones
es, de un modo general, el de hacer nacer el dere-
cho que permita exigir su cumplimiento. Pero la
obligación tiene, además, otros dos efectos que es
preciso mencionar: si falla el primer efecto, es de-
cir, si el sujeto pasivo de la obligación no la cum-
ple, el acreedor o sujeto activo tiene derecho a ser
indemnizado por el perjuicio recibido, y, por último,
si se trata de una obligación de dar, el acreedor
tiene el derecho de exigir al deudor que conserve
la cosa hasta entregársela.
En suma, lO,s,ef~ct~s d~, I~_s_,~,~.~~~fionesdeben
202 I.AS OBLIGACIONES

apreciarse según la naturaleza de ellas, es decir, se-

gún sean de dar, de hacer o de no hacer.
178. Obligaciones de dar.-En principio, el efecto
primordial de todas estas obligaciones es, como el
nombre de ellas lo indica, el de transferir la pro-
piedad de la cosa que les sirve de objeto. Si este
objeto consiste en una especie o clJerpo cierto, la
obligación de dar comprende, además de la de en-
tregar la cosa, la de conservarla hasta que esa en-
trega se verifique.
El Código, en su artículo 1605, establece como
principal efecto de la obligación de dar el de en-
tregar la cosa; nosotros nos separamos de ese con-
cepto, por las razones siguientes: es claro que la
entrega de la cosa es un efecto importante, pero
no es exclusivo de las obligaciones de dar, también
lo es de las de hacer; y aunque bien es verdad
que en esto, una y otra clase de obligaciones pue-
den confundirse, eso no sucede siempre; en cam-
bio, la transmisión de la propiedad sí es un efecto
exclusivo de las obligaciones de dar, efecto que,
por lo demás, se confunde con su objeto mismo.
Por ejemplo, el vendedor de un bién raíz no cum-
ple su obligación sino transfiriendo al comprador
el título en que conste su derecho de propiedad a
la cosa, y la cosa m·sma, y no bastaría que entre-
gara la cosa como Sl se tratase de un arrendamien-
to; en cambio, si una casa editorial encarga a un
escritor una obra, el escritor hace el libro y lo en-
trega a la casa, pero puede no transferirle la pro-
 EN DERECHO CIVIL 203
piedad literaria, sin que por esto deje de cumplir
su obligación, que es de hacer y no de dar.
En suma, el primer efecto de la obligación de
dar es la tradición del dominio de la cosa, no sim-
plemente la entrega material de ésta, y aunque el
Código, en varias partes, habla indistintamente de
tradiciÓn o entrega, como sinónimos, esa confusión
es indebida, pues no son la misma cosa: la entre-
ga es uno de los medios de hacer la tradición, pe-
ro para que en derecho haya tradición se necesita,
además de la entrega, "la facultad e intención de
transferir el dominio" y "la capacidad e intención
de adquirirlo". (Artículo 740).
Como en la obligación de transferir el dominio
de la cosa se comprende la de entregarIa, y en és-
ta, a su vez, la de conservarIa hasta que la entre-
ga se verifique, el Código, en sus artículos 1606 y
siguientes, regula lo relativo a estas cuestiones.
179. Obligaciones de hacer.-Estas obligaciones
tienen como efecto principal hacer algo, siempre Que
no sea transferir la propiedad de una cosa, Que,
como dijimos, es exclusivo de las obligaciones de
dar. Así, la obligación del arrendador es una obli-
gación de hacer.
En este mismo renglón cnfila el Código, como
obligaciones de hacer, las que se refieren a la pro-
mesa de celebrar un contrato. (Artículo 89, Ley 153
de 1887).
180. Obligaciones de no lzacer.--Por último, dire-
mos que el principal efecto de estas obligaciones
204 LAS OBUGACIONES

consiste en la prohibición que se impone al deu-

dor, y que éste acepta, de ejecutar un hecho que
podría ejecutar si no fuera deudor. Esta circunstan-
cia, la de que el deudor pueda hacer la cosa, pero
no deba hacerla, es el carácter esencial de las obli-
gaciones de no hacer. En eso se ve palpablemente
la limitación de la libertad del hombre, en que toda
obligación se traduce. Hemos dicho arriba que la
obligación de no hacer consiste en una prohibición,
y no dijimos en una abstención, por las razones
antes expuestas. (Número 111).
Por lo demás, la obligación de no hacer se re-
suelve en la de indemnizar los perjuicios que aca-
rree al acreedor la contravención del deudor a la
prohibición que se ha impuesto. (Artículo 1612 y
siguientes).
Para terminar, diremos que las obligaciones pro-
ducen sus efectos entre las partes que las han con-
traído; rige en esta materia el principio de derecho
romano que dice: res inter alios acta aliis neque
nocere neqae prodesse potest.
 EN DERECHO CIVIL 205

XXIII

EXTINCJON DE LAS OBLIGACIONES

181. La obligación, como todo fenómeno jurídi-

co, nace, produce sus efectos y muere. Las dos pri-
meras manifestaciones de este proceso las dejamos
ya estudiadas.
En Roma el tiempo era indiferente a la existen-
cia de las obligaciones, es decir, no se reconocía
a la prescripción el efecto de extinguirlas. El dere-
cho moderno es el que ha introducido la prescrip-
ción como un medio de extinguir obligaciones.
En las palabras so/atío, liberatío (pago, liberación),
indicaban los romanos, de modo insuperable y grá-
fico, el acto de extinguir una obligación: en efecto,
la obligación es un vínculo, una cadena que ata el
deudor al acreedor, y quita a aquél una parte con-
siderable de su libertad; el deudor se halla como
preso, y el acto de desligarse de su cadena, el acto
de conseguir la libertad, no podría expresarse me-
jor con una palabra distinta del término liberación.
Toda la materia de la extinción de las obligacio-
nes se rigió, en la primera época del derecho ro-
mano, por el principio de que el vínculo jurídico
debía disolverse de un modo análogo a como se
formaba, pero en sentido contrario; Ulpiano decía:
Nihil tam natllltlle est quam ea genere quidque dis-
206 !..AS OBLIGACIONES

solvere quo colligatum est, O, más propiamente: qllae

jure contrahufztur contrario jure perellnt.
Pero a medida que fue progresando el derecho,
el pretor introdujo nuevos modos de extinguir las
obligaciones, modos que, si bien no eran tan ab-
solutos y radicales como los del derecho civil, pro-
ducían efectos por vía de excepción; y así se con-
sagraron los modos del derecho civil, que extin-
guían el vínculo de pleno derecho, ipso jure, y los
modos del derecho pretoriano, que lo extinguían
por vía de excepción, ope exceptionis,. pero no es
bien propio decir que los modos exceptionis ope
" extinguían" las obligaciones, pues realmente tan
sólo las paralizaban, y si más tarde la excepción
se anulaba, la obligación, que permanecía sólo pa-
ralizada, revivía nuevamente.
Los modos de extinción ipso jure eran el pago,
la novación, la aceptilación, el disentimiento mutuo,
la pérdida de la cosa debida, la confusión y la ca-
pitis dem in utio.
Los modos exceptionis ope eran el pacto de remi-
sión, la Litis contestatio (que a veces producía efec-
tos ipso jure), el juramento, la compensación y
otros.
182. Nuestro CÓdigo reconoce todos los modos
del derecho romano, excepto la LUis contestalio, y
a ellos añade la prescripción. Y en su artículo 1625
dice: "Toda obligación puede extinguirse por una
convención en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, con-
 EN DERECHO CML 207
sientan en darla por nula. Las obligaciones se ex-
tinguen además en todo o en parte: 1.0, por la so-
lución o pago efectivo; 2.°, por la novación; 3.°,
por la transacción; 4.°, por la remisión; 5.", por la
compensación; 6.°, por la confusión; 7.°, por la pér-
dida de la co~,a que se debe; 8.°, por la declara-
ciÓn de nulidad o por la rescisión; 9.°, por el even-
to de la condición resolutoria; 10.°, por la pres-
cripción ".
Es de observar que el legislador en esa enume-
ración no incluye expresamente el término extinti-
vo que, como su nombre lo indica, puede ser tam-
bién un modo de extinguir las obligaciones. En
efecto, el artículo 1138, que se refiere a las asigna-
ciones testamentrarias a día y que, según el artí·
culo 1555, es aplicable a las obligaciones conven-
ciona]es, coloca e] término entre los medios de ex-
tinguir el derecho, y por ende también las obliga-
ciÓn. Por otra parte, si el Código cita la condición
resolutoria, debería citar también el término extinti-
vo entre los modos de extinguir las obligaciones.
Sin embargo, hemos dicho que el Código no lo
menciona expresamente, porque creemos que táci-
tamente sí]o menciona al hablar de "la dec1é:~ración
de nulidad o ]a rescisión ".
Las anteriores consideraciones se refieren natu-
ralmente a las obligaciones convencionales que,
por tener su fuente remota en la voluntad humana,
pueden extinguirse por actos de la misma voluntad
que las creó. En lo que hace a las obligaciones le-
208 LAS OBIJCACIONES

gales, ellas perduran por encima de la voluntad hu-

mana, ya que en su existencia y ejecución está in-
teresado el orden público.
Por lo demás, la enumeración que hace nuestro
Código en el artículo citado antes, es de las más
completas que pudieran desearse i otros Códigos
hay, como el francés, que excluyen de entre los
modos de extinción de las obligaciones algunos
tan importantes como el mutuo disentimiento, el
término extintivo, etc., aunque en el hecho los ad-
mita.
 EN DERECHO CIVIL

XXIV

DE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES

183. Conforme al orden seguido por nuestro Có-

digo, este capítulo da fin a nuestro ensayo. No
obstante, pensamos que lógicamente él debió con-
c1uír al terminar el estudio de los medios de extin-
guir las obligaciones, porque es más natural estu-
diar primero la prueba y luégo la muerte de un fe-
nómeno, que no ésta en primer término que aqué-
lla. Sin embargo, la cu('stión es de detalle, y deja-
remos las cosas como están.
Los romanos, por lo que sabemos, no sentaron
ninguna teoría especial sobre la prueba de las obli-
gaciones. El derecho moderno sí la ha sentado.
pc,thier, en su obra fundamental, nos habla ya,
de una manera particular, de la prueba de las obli-
gaciones, dividiéndola en dos especies: la literal y
la testimonial. Añade, además, la confesión, ciertas
presunciones y el juramento.
184. Como la materia de la prueba ha sufrido
esenciales innovaciones con el decurso de los tiem-
pos, nosotros la estudiaremos a la luz del derecho
moderno y de conformidad con el espíritu de nues-
tro Código.
Aunque los romanos no estatuyesen una teoría
especial de la prueba, las costumbres de aquel pue-
blo la impusieron: la prueba en esta materia de las
14
" 210 LAS OBUGACIONES

obligaciones no es, en suma, sino una manera de

resguardarse úno de la desconfianza que le inspi-
ran los demás porque es un hecho indudable que
ninguna legislación puede impedir a nadie que ne-
gocie o que se obligue sin preconstituír prueba al-
guna de su negocio o de su obligación; cada cual
es perfectamente libre (libertad que puede llegar
hasta la candidez) para fiarse de los demás en el
grado que le plazca; y no se nos arguya que nues-
tro Código, por ejemplo, exige documentos de tal
o cual naturaleza para que pUedan celebrarse de-
terminados actos o contratos; lo que exige el CÓ-·
digo no es que las personas actúen de tal modo
que dejen siempre una prueba de sus actos, nó;
las exigencias del Código se dirigen en realidad a
establecer la forma de ciertos actos, a fin de que
haya uniformidad en la manera de asentar las ope-
raciones de la vida civil o para salvaguardiar la bue-
na fe de ciertas personas necesitadas de ese am-
paro y evitar trastornos en la vida privada que
puedan reflejar sobre la vida pública, en cuyo or-
den todos estamos interesados. A nadie, en suma,
le es prohibido que dé a préstamo todo su dinero
por pequeñas cantidades sin exigir de sus deudo-
res constancia alguna; pero tratándose de donacio-
nes o préstamos de cierta cuantía, como el orden
público y la moral están interesados en evitar ca-
tástrofes o perturbaciones en las familias y en la
sociedad, la ley entonces sí interviene y, sin impe-
dir que tales actos se lleven a efecto, regula [afor-
 EN DERECHO CIVIL 211
ma de ellos y hace mediar, en su celebración, a
ciertos funcionarios que en su oficio no cumplen
otra comisión que la de velar porque todas las
acciones humanas se guíen, en lo posible, por la
equidad y por la buena f~
185. El espíritu de la legislación romana se ha
transformado, pues: en las primeras épocas de su
vida, no podían concebir los romanos que ciertas
operaciones se efectuaran a base de equidad; el de-
recho se caracteriza en esas épocas por su inflexi-
bilidad y su rudeza; la permuta, el do ut des (que
nuestro pueblo llama muy típicamente el dando y
dando), eran los contratos favoritos, los que más
fácilmente se prestaban a las transacciones en un
pueblo que no tenía idea del Clédito personal; pero
el derecho fue progresando y con él desarrollándo-
se la idea de obligación; al do ut des siguió el do
ul {arias, que denota un poco de confianza en la
honradez ajena. Los hombres ya consideraban po-
sibles las operaciones basadas en la palabra, en el
compromiso de los demás; así nacieron los contra-
tos verbis. Sin embargo, todavía en ese tiempo la
palabra no bastaba para garantizar la seguridad de
los intereses comprometidos en las transacciones:
se exigió además del vínculo moral que se ence-
rraba en la palabra prometedora, algo tangible, real:
un nexum (nudo) que atara al obligado con su acree-
dor. Eso constituyó en Roma la forma de las obli-
gaciones.
186. El derecho moderno se orienta por rumbos
212 LAS OBLIGACIONES

diversos: en tanto que los antiguos reducían el cré-

dito personal a un segundo plano, o lo ignoraban,
y exigían para la validez de sus convenciones cons-
tancias tangibles, reales, de su celebracidn, en la
sociedad moderna el crédito constituye la materia
prima de todas las operaciones; así el comercio ac-
túa y progresa mediante el cheque, que es la ex-
presión más tangible del crédito; y aunque la for-
ma no se haya menospreciado ni pueda echarse a
un lado jamás en las relaciones civiles de los hom-
bres entre sí, es indudable que ella ocupa un se-
gundo plano en lo que hace a la celebración y efi·
cacia de los actos humanos en nuestros días.
De esa manera queremos explicamos el origen
sociológico de la forma de los actos en el derecho
antiguo, y por consiguiente de la prueba de los
mismos.
187. Nuestro Código, sin lugar a dudas, confun-
de la forma con ]a prueba de las obligaciones. "Las
pruebas -dice el artículo 1757, incisa 2.°- consiste
en instrumentos públicos o privados, testigos, pre-
sunciones" confesión de parte, juramento d.iferido e
inspección personal del juez".
La forma y la prueba van estrechamente relacio-
nadas, pero es indudable que no son la misma co-
sa; un instrumento público o privado puede ser la
forma exigida por la ley para la validez de un acto;
y sin embargo, tal instrumento no constituye siem-
pre ante la ley la prueba del mismo acto. En rea-
lidad, según el artículo 2590 "los notarios no res-
 EN DF.RECHO CJVIL 213
ponden sino de la parte formal, y no de la subs-
tancial, de los actos y contratos que autorizan". La
parte formal de que habla esa disposición se refie-
re, como su nombre lo indica, a la forma del acto
o contrato; la prueba del mismo va comprendida
en la parte substancial de que habla el mismo ar-
tículo. Tal es, en esencia, la distinción existente en-
tre la forma y la prueba de las obligaciones.
188. Veamos ahora, más especialmente, qué es la
prueba en derecho civil.
Pothier no definió la prueba. Domat dijo que es
"todo lo que persuade al espíritu de una verdad";
en el campo jurídico, Planiol la define diciendo que
"prueba son los diversos procedimientos emplea-
dos para convencer al Juez". Esa definición de Pla-
niol, que es admirable, quedaría completa a nuestro
juicio, adicionándola así: "Pruebas son los diversos
procedimientos legales empleados para convencer al
Juez", porque es innegable que, enumerando la ley
los medios de que deben valerse las personas
para probar lo que pretenden, un procedimiento
que no se halle comprendido entre los expresa-
mente enumerados por la ley, no constituye un le-
gítimo medio de prueba; puede suceder, por ejem-
plo, que el juez se halle particularmente convenci-
do de la verdad de un hecho, pero si esa convic-
ción, que la ha adquirido como persona particular,
no la adquiere como juez, porque no se desprende
de los documentos que las partes han presentado,
la sentencia no podrá dar por probado el hecho
214 LAS OBLIGACIONES

controvertido, sin salirse de los límites de la estric-

ta justicia.
El primer inciso del artículo 1757, ya citado, con-
sagra un principio general de derecho según el cual,
al que afirma un hecho ]e corresponde probar la
exactitud de lo que afirma; en ese principio descan-
sa la tranquilidad social. Dice así el inciso men-
cionado:
"Incumbe probar las obligaciones o su extinción
al que alega aquéllas o ésta".
Pothier, de donde a través del Código de Napoleón
tomó nuestro legislador ese principio, decía más
explícitamente: "el que se pretende acreedor de al-
guien está obligado a probar el hecho o la con-
vención que ha producido su acreencia, cuando ella
es impugnada; por e] contrario, cuando la obliga-
ción está probada, el deudor que pretende haberse
libertado de ella, está obligado a probar el pago".
Pothier toma aquí la palabra "pago", en el sentido
amplio de solutio, es decir, como medio general de
extinguir toda clase de obligaciones.
189. En ]0 que hace a los medios de prueba,
nuestro Código es más amplio que el francés, y
que la mayoría de los Códigos mundiales; éstos,
en lo general, reconocen los cinco medios de prue-
ba que el nuéstro consagra en primer término; pero
el colombiano admite uno más, muy importante: la
inspección personal del juez. ¿Podrá ese medio de
prueba incluírse entre los testimoniales y depende-
rá de allí el silencio de las demás legislaciones so-
 EN DERECHO CIVIL 215
bre él? Creemos que nÓ, pero consideramos que la
inspección personal del Juez, aisladamente, no pres-
ta todas las garantías de un suficiente medio de
prueba. No obstante, debemos reconocer que esa
observación es apriorística; la ley de procedimiento
civil regulará eficazmente la probanza por el medio
él que nos referimos, y eliminará todo temor res-
pecto a su conveniencia o su eficacia.
Valor probatorio de la inspección ocular.-La ins-
pecciÓn personal del juez, a que se refiere el artículo
1770 del Código Civil, es la misma prueba llamada
más propiamente en el Código Judicial inspección
ocular. En nuestra práctica profesional hemos tenido
ocasiÓn de discutir el punto de si esta prueba es
objetiva o subjetiva, es decir: si ella vale por su con-
tenido, cualquiera que sea el funcionario que la prac-
tique y el tiempo en que lo haga, o si vale única-
mente por razón de practicarla el juez mismo que
se aprovecha de ella en la sentencia. Nosotros, sin
hallar ningún expositor que nos respalde de una
manera expresa, hemos sostenido en un juicio que
se halla al estudio de la Corte, en casación, que la
prueba de inspección ocular o personal del juez, es
de carácter meramente subjetivo y no vale sino cuan-
do la practica el juez que dicta la sentencia o cuan-
do, practicada por otro juez en tiempo anterior, se
reproduce o ratifica en el juicio actual. Las razones
que tuvimos para sostener esta tesis son las si-
guientes:
«Errores de derecho.--Alego también los siguien-
216 LAS OBLIGACIONES

tes .errores de derecho en la apreciación de las prue-

bas:
Primero: valor probatorio de la inspección ocular.
Consiste en haber dado el Tribunal a la prueba de
inspección ocular que figura a los folios 11 v. y si-
guientes del cuaderno 1.0 mérito de plena prueba, no
teniéndolo, por no reunir las condiciones requeridas
para que lo prestase, al tenor de los artículos 541,
545, 706, 727, 733 del Código Judicial y 1757 Y
1770 del Código Civil, que con tal error se violaron.
Dijo el Tribunal en su fallo lo siguiente:
"La inspección ocular, a juicio de] Tribunal, pue-
de ser practicada fuéra de juicio, y al no disponer
la ley que sea reproducida en e] término de prueba,
implica que debe asignárse]e todo el valor probato-
rio que la ley le señala. Por otra parte, como lo
afirma ]a parte demandante, ]a inspección ocular, re-
sultado de actuaciones de autoridades, debe estimar-
se como documento auténtico sobre el cual hay que
tener en cuenta ]0 dispuesto en el artículo 706 del
Código Judicial. No cabe aquí la reproducción echa-
da de menos, la cual debe entenderse para los ca-
sos en que ]a ley, de modo especial, así lo exige."
Fue ésta la única prueba que para apreciar la exis-
tencia del daño y su cuantía tuvo en cuenta el Tri-
bunal, pues las testimoniales presentadas por los
actores quedaron in validadas por las de la misma
clase que en mayor número presentó la parte de-
mandada, a juicio del Tribunal, de modo que es la
 EN DERECHO CIVIL 217
Untca que debe ser impugnada "en casación. Al res-
pecto tiene el Tribunal los siguientes pasajes:
"Como prueba del daño han presentado los de-
mandantes, una documentación en la que se contie-
ne una inspección ocular levantada antes del juicio
y de la que se desprende que en la fecha de la re-
soluciÓn del Concejo, existía un tabacal en plena
producción; que la plantación en concepto de los
peritos estaba en inminente peligro de perderse por
la faIta de regadío, y que en la época de la pérdida
tenía la plantación determinado valor." Y añade en
seguida:
"Otras pruebas ha aducido la parte demandante
para establecer el daño, entre ellas varios testimo-
nios que afirman que la pérdida sobrevino como con-
secuencia obligada de la falta de regadío. En contra
de estos elementos probatorios, alega la parte de-
mandada que no habiéndose reproducido la inspec-
ción ocular dentro del juicio ordinario, esa prueba
carece de valor. Se argumentó en refuerzo de lo di-
cho, que en ninguna parte decía la ley que debía
admitirse prueba en esa forma, y antes bien, que pa-
ra los testimonios se requería la reproducción. Sobre
los testigos se manifiesta que, lo dicho al respecto,
está infirmado por el de otros testigos que los con-
tradicen. "
y añade más adelante:
"Establecido en las consideraciones anteriores que
hubo perjuicio imputable al Municipio, es del caso
estudiar las probanzas que se han aducido para es-
218 LAS OBUGACIONES

tablecer el valor. En ese camino los demandantes

se acogen a la inspección ocular que presentaron
junto con la demanda."
No es exacta la afirmación del Tribunal de que
"otras pruebas ha ad ucido la parte demandante para
establecer el daño, entre ellas varios testimonios" ete.
pues fuéra de los testimonios y la inspección ocu-
lar, no existen en el expediente otras pruebas del
daño. Pero aunque existiesen, invalidada la inspección
ocular a la cual se acogieron exclusivamente los ac-
tores para fijar el valor del daño, se seguiría forzo-
zosamente la nulidad de la sentencia y la absolución
del Municipio, que es a lo que se encaminan mis
razonamientos.
Concreto, pues, que una inspección ocular prac-
ticada fuéra de juicio, por juez distinto del de la
causa y muchos años antes del fallo, no tiene mé-
rito probatorio dentro del juicio si no se ratifica o
reproduce por el juez mismo que ha de sentenciar.
El error del Tribunal estuvo en reconocerle ese mé-
rito, considerándola como documento auténtico que
no necesitaba reproducirse, para lo cual se fundó
en el artículo 706 del Código Judicial que sostengo
fue violado por no ser aplicable a la prueba de ins-
pección ocular.
Comenzaré reproduciendo los siguientes concep-
tos del señor Fiscal del Tribunal en su alegato de
conclusión:
"¿El hecho de autorizar la ley -dice el Fiscal-
la práctica de una inspección ocular fuéra de juicio,
 EN DERECHO CIVIL 219
le dará, sin ninguna otra formalidad, valor en juicio
a esa inspección? El artículo 41 de la Ley 105 de
1890 autoriza al demandante para interrogar en po-
siciones a la persona a quien va a demandar; pero
como dicho artículo no le da valor en juicio a la
confesión que pueda resultar de tal prueba practi-
cada fuéra de juicio, ha sido necesaria, para que ten-
ga mérito probatorio, la disposición del artículo 34
de la Ley 169 de 1896 que dice: "La confesión que
se haga al absolver posiciones fuéra de juicio, ante
juez competente, tiene la fuerza de confesión judi-
cial."
"El citado artículo 734 que autoriza la inspección
extrajuicio, no dice que dicha inspección, así practi-
ticada, tenga valor en juicio, por lo cual subsisten
en todo Sll vigor las disposiciones de los artículos
507, 546 Y 957 del Código Judicial, según los cua-
les las pruebas deben practicarse en el término pro-
batorio del juicio, cuando en él haya dicho término."
Concluyó el señor fiscal pidiendo se aplicara por
analogía, por no existir para la inspección ocular
ley expresa, lo dicho en el artículo 615 del Código
Judicial respecto a los testimonios extrajudiciales.
Ese procedimient,) estaba autorizado por el artículo
8 de la Ley 153 de 1887.
Acojo esas apreciaciones y las amplío con las si-
guientes:
Sabido es que en concepto de los más autoriza-
dos expositores, las pruebas se dividen en tres ca-
tegorías: la primera comprende las llamadas de ex-
220 LAS OBLIGACIONES

periencia personal, que son la inspección ocular o

personal del juez que conoce de la causa, y la pe-
ricial; la segunda comprende las testimoniales y abar-
ca la confesión, el juramento decisorio, la prueba
de testigos propiamente dicha y las preconstituídas
(documentos privados y públicos y libros mercanti-
les); por último, la tercera categoría de pruebas son las
presunciones (Lessona, Bonnier, Ricci, Concha, Cada.
vid, Martínez Silva, etc. "Pruebas en materia civil).
Concha llama esas categorías con otros nombres, di.
ciendo que son: Evidencia interna o externa, deduc-
ción e inducción, que tn la práctica son la misma
cosa.
Nuestro derecho sigue el mismo criterio. El Có-
digo Civil, al estudiar las pruebas de las obligacio-
nes, dice en su artículo 1757:
"Las pruebas consisten en instrumentos públicos
o privados, testigos, presunciones, confesión de par-
te, juramenfo deferido e inspección PERSONAL del
juez" y en el 1770 añade: "Sobre el juramento de-
ferido por el juez o por una de las partes a la otra
y sobre la inspección PERSONAL del juez, se estará
a lo dispuesto en el Código Judicial."
y ese Código enseña lo siguiente:
El artículo 541 enumera las pruebas legales y di-
ce: "Las pruebas legales son las siguientes: '" 6.&
inspección ocular del juez de la causa"; el 727 de-
fine esa prueba así: "La inspección ocular es el exa-
men que de la
COsa litigiosa hace el juez por sí mis-
mo o por medío de peritos, para juzgar con más
 EN DERECHO CIVIL 221
acierto"; el 81 de la Ley 105 de 1890 añade que "la
inspección ocular se debe hacer a solicitud de parte
o de oficio, por el juez o Tribunal que conozca del
asunto" aclarando en seguida que "si la inspección
ocular se decretare de oficio por el juez o Tribunal
del conocimiento ... concurrirán los Magistrados que
hayan de dictar la sentencia",
El 733 dice que "acerca de los hechos que ha-
yan pasado en presencia del juez, del Secretario y
de los testigos, hace plena prueba la diligencia de
la inspección, como que la constituye lo que está
a la vista del mismo juez en el expediente de que
conoce" .
Todas estas disposiciones se dirigen a revelar que
la prueba de inspección ocular no es una prueba
objetiva que pueda ser practicada en cualquier tiem-
po y por cualquier funcionario para presentarla con
éxito ante otro funcionario en otro tiempo, no; tal
prueba es esencialmente subjetiva, que requiere que
la practique personalmente el juez de la causa por
sí mismo, es decir, ocularmente, con sus propios ojos
y no con ojos ajenos, dentro del término probatorio
de cada juicio; y no se arguya que eso está contra-
dicho por el artículo 734, que autoriza su práctica
extrajuicio, pues tal disposición lo que se propone
es aprovechar oportunamente las ventajas de cual-
quier situación de hecho que podría pasar si no se
hiciese su verificación inmediatamente, como se ha-
ce con testigos que han de ausentarse o se tema
que fallezcan, pero en todos estos casos la repro-
222 LAS OBLIGACIONES

ducción de la prueba dentro del término probatorio

y por el Juez del conocimiento se impone, para que
tenga mérito v~rdadero.
Esto es de la esencia misma de la prueba, pues
lo que con ella se busca es llevar al espíritu del
juzgador -no de las partes- la convicción personal
necesaria para juzgar .con más acierto. De allí que
esta prueba no pueda jamás ser practicada por jue-
ces comisionados sin desvirtuar su esencia, como
sí pueden serIo las otras pruebas.
Obsérvese por otra parte que todas las disposi-
ciones del Código relativas a esta prueba hablan de
las partes, la causa, la cosa litigiosa, el juez del co-
nocimiento, el expediente de que conoce, los que hayan
de dictar la sentencia, etc. etc., todo lo cual presu-
pone la existencia de un juicio sin el cual no po-
dría hablarse de partes, ni de causa, ni de litigio, ni
de sentencia. Cuando se habla de partes se presu-
me el juicio (artículo 260 del Código Judicial). y no
se trata de una inadvertencia del legislador, pues ya
se ve que en el artículo 734 al referirse a la inspec-
ción extrajuicio, no se habla de parte, sino de "el
que la pidió".
La confusión del Tribunal dependió de seguro de
que confundió la prueba especial de inspección ocu-
lar del Juez de la causa, con la prueba pericial, que
es cosa enteramente distinta y que sí presta mérito
practicándola extrajuicio, porque ésa no es ya una
prueba subjetiva, sino meramente objetiva. El hecho
de que la inspección ocular pueda procticarse por
 EN DERECHO CIVIL 223
medio de peritos, no le quita el carácter de prueba
subjetiva respecto a\ juez de la causa, pues siempre
debe asistir éste a la inspección (artículos 727 y 731).
En el caso de nuestro pleito, podría asignársele
algún valor subjetivo a la inspección así practicada,
si 5e hubiera dado el caso de que lo hubiera sido por
el juez mismo a quien tocó posteriormente el conoci-
miento del litigio; pero ni eso es posible alegar
en esta emerg:encia, pues la tal prueba fue practi-
cada dos años antes del litigio, cinco años antes de
la sentencia de primera instancia y diez años antes
de la de segunda instancia, por un Juez distinto del
de la causa. ¿ Cómo esperar acierto en el juicio de
un juez que no vio por sí mismo la situación de \a
cosa litigiosa? Así se explica la discrepancia exis-
tente entre las dos citadas sentencias, precisamente
en lo relativo a la manera de apreciar los daños que
se dice fueron ocasionados.
Naturalmente, para poder sostener la tesis que sos-
tuvo con ánimo de favorecer a los demandantes, no
podía menos de errar el Tribunal en la disposición
legal escogida como fundamento de esa tesis, como
en efecto erró al aplicarle a la inspección ocular prac·
ticada fuéra de juicio la disposición del artículo 706
del Código judicial, considerando aquella prueba co-
mo documento auténtico (!) que, como tal, hace fe
por sí solo.
Nadie sería capaz de negar que la inspección ocu-
lar es un acto, un examen, una diligencia, etc., todo
lo que se quiera, menos una escritura pública ni
224 LAS OBLIGACIONES

ninguno de los otros documentos llamados especí-

ficamente auténticos de que trata el Código Judicial
(artículos 677, 678 Y siguientes). Siendo, como es,
una diligencia, la disposición aplicable debió ser el
artículo 507 del mismo libro, según el cual "toda
providencia o diligencia judicial deberá cumplirse en
el término designado."
Pero veamos brevemente cómo erró el Tribunal
al aplicar a la inspección ocular el artículo 706 an-
tes citado. Este artículo es el primero del Capítu-
lo IX del Título de las Pruebas, y ese capítulo no
contiene ::;ino "D.·.:iposiciolles comUlles a los dos ca-
pítulos anteriores"; luego no puede referirse sino a
éstos, y dichos dos capítulos anteriores son preci-
samente los relativos a instrumentos públicos o au-
ténticos y documentos privados. La inspección ocu-
lar viene después, en el Capítulo X (décimo). Mal
pudo, pues, el legislador dictar el artículo 706 para
aplicarlo a una prueba que aún no existía en su
mente."
Posteriormente a ese alegato nuéstro tuvimos la
satisfacción de ver en los Anales de la Facultad Na-
cional de Derecho una opinión del doctor Enrique A.
Becerra, en su obra sobre pruebas, que en lo esen-
cial concuerda con la nuéstra.
(Nota de la 2."' edición).

190. El Código, en concordancia con los ex po-

sito res, establece, en primer término, que la prueba
puede ser escrita o testimonial. A la primera se la
 EN DERECHO CML 225
llama más comúnmente literal. Consisten, como lo
dice el Código, en instrumentos públicos o priva-
dos. Talvez habría sido más consecuente el legisla-
dor, si en vez de decir instrumentos públicos o pri-
vados, hubiera dicho simplemente: las pruebas con-
sisten en "escritos", ete. En efecto, la palabra "es-
critos", es más amplia que la expresión usada por el
Código, y por eso mismo conviene más a lo dis-
puesto por éste en los restantes artículos del Títu-
lo que estudiamos, en los cuales reconoce cierto
valor probatorio, a más de los instrumentos públi-
cos y privados de que habla al principio, a los asien-
tos, registros, papeles, cartas, ete., en las condicio-
nes allí mismo establecidas.
191. Define luégo el Código: "Instrumento públi-
co o auténtico es el autorizado con las solemnida-
les legales por el competente funcionario".
La palabra "auténtico" que emplea el legislador
en esa definición no nos parece necesaria, porque
los instrumentos privados deben ser también au-
ténticos para que tengan valor probatorio, y, ade-
más, un instrumento puede ser público conforme a
la ley aunque adolezca de ciertos defectos que vi-
cien su autenticidad, y puede ser auténtico, como
dijimos de los instrumentos privados, y no ser pú-
blico. Llamar por autonomasia, pudiéramos decir,
auténtico exclusivamente al instrumento público, es
circunscribir demasiado el concepto de autenticidad
y usar una terminología que el mismo Código se
encarga de desusar apenas empleada en la defini-
16
226 LAS OBLl(:ACIONES

Clan, desde Juégo que en ninguna otra disposici6n

llama auténtico al intrumento público, limitándose a
distinguirlo siempre con esa última expresi6n. Por
"auténtico" entiende la Real Academia Española todo
lo que hace fe, y como en materia de prueba no
s610 el instrumento pÚblico hace fe, sino que hay
otros medios que también la hacen, se ve más cla-
ro que el adjetivo sobra, es inútil, es redundante.
Por eso mismo, y porque el C6digo no vuelve a
usarlo en parte alguna, el asunto carece de impor-
tancia práctica, pero podría prestarse a confusiones
en el ejercicio de la profesión.
192. Aunque parezca innecesaria la distinción,
marcaremos la diferencia que va de instrumento pú-
blico propiamente dicho a escritura pública; el pri-
mero es el que está solemne y legalmente autori-
zado por un funcionario competente; la escritura
pública es una especie de instrumento público, que
se otorga ante un funcionario especial, el notario,
o su suplente, e incorporado en el protocolo res-
pectivo; según eso, puede decirse que toda escri-
tura pública es instrumento públic?, pero que no
todo instrumento público es escritura pública.
193. Para ser metódico, el Código debió defi-
nir también qué es instrumento privado. No lo ha-
ce. Se limita a decir que ese instrumento tiene el
valor de escritura pública respecto de los que apa-
recen o se reputan haberlo suscrito y sus suceso-
res, en ciertos casos y con los requisitos legales
prefijados. (Artículo 1761).
 EN DERECHO CJVIL 227
La noción de instrumento privado se deduce fá-
dlmente de la de instrumento público, que ya co-
nocemos; si para que la ley reconozca como pú-
blico un instrumento e~ necesario que él haya sido
autorizado por el funcionario competente con las
solemnidades legales, instrumento privado será todo
aq'lél que emane de particulares sin solemnidad
formal alguna.
194. Estudiemos ahora el valor probatorio de am-
bos instrumentos: el público -dice el articulo 1759-
hace plena fe, y por consiguiente constituye plena
prueba, contra los autores de las declaraciones en
¿I contenidas, y también contra sus sucesores, así
sean éstos a título universal o singular.
El instrumento privado por su parte, fuéra de los
casos en que la ley le asigna el valor de escritura
pÚblica, casos en los cuales su valor probatorio es
igual al de los instrumentos pÚblicos, hace fe en
cuanto estuviere firmado por las partes, y contra
éstas, pero sólo en aquéllos en que parezca clara-
mente manifestado, y con tal de quien quiera apro-
vecharse de ese medio de prueba, lo acepte tanto
en lo que le favorezca como en lo que le perjudi-
que. (Artículo 1763).
195. El Código, como se observa. habla de "ple-
na fe» en lo que se refiere al instrumento público;
y simplemente de «fe» respecto al instrumento pri-
vado, pero en ninguna parte establece la diferencia
que existe entre esas dos expresiones. Nos parece
que la cuestión puede aclararse así: puesto que un
 228 LAS OBLIGACIONES

instrumento privado, reconocido o mandado tener

por reconocido por la parte a quien se opone, en
los casos y con los requisitos prevenidos por la
ley. hace "plena fe» desde luego que tiene el va-
lor de escritura pública, ese mismo instrumento no
reconocido en forma alguna, será apenas un prin-
cipio de prueba, que auxiliado por otros medios,
podrá constituír un elemento suficiente para llevar
la convicción al juez. En una palabra, el término
"fe" que el Código emplea tiene el mismo alcan-
ce de la expresión "prueba", y "plena fe", se en-
tenderá como si se dijera "plena prueba". Si no
fuéramos a pecar de sutiles, anadiríamos en reali.
dad de verdad que"fe" y "plena fe" tienen el mismo
alcance filosófico, pues nadie puede tener fe a me-
dias: o una cosa merece fe, y entonces se cree en
ella plenamente; o no la merece, y sucede lo con-
trario: en derecho civil la duda no es jurídica.
196. El artículo 91 de la ley 153 de 1887 dispo-
ne que "deberán constar por escrito los actos o
contratos que contienen la entrega o promesa de
una cosa que valga más de quinientos pesos"; y
el artículo 1767 del Código establece que "no se
admitirá prueba de testigos respecto de una obliga-
ción que haya debido consignarse por escrito".
La prueba testimonial, de la cual nada hemos
dicho hasta ahora, es, pues, suficiente en todos los
casos en que la ley no la excluye.
El cuarto medio de prueba 10 constituyen las
presunciones. El Código las divide en legales y ju-
 EN DERECHO CIVIL 229
diciales. Pero es preciso determinar qué amplitud
asigna el Código a la expresión "presunciones le-
gales" de que allí se habla, pues según el artícu.
lo 66, presunción legal es aquélla cuyos motivos
son determinados por la ley; sin embargo, una pre-
sunción de derecl10 también es legal en ese senti.
do, puesto que sus motivos son determinados es-
pecialmente por la ley; de ordinario, a las presun-
ciones legales se las llama simplemente legales, para
distinguirlas de las de derecho, que también son le-
gales. En suma, parece que bajo la expresión "le-
gales" que emplea el Código se comprenden todas
las presunciones, tanto las simplemente legales co-
mo las de derecho.
Las judiciales se regulan y determinan en el Có-
digo de la materia. (Articulos 578 y siguientes del
CÓdigo Judicial).
En cuanto a la inspección personal del juez, que
constituye el sexto y último medio de prueba enu·
merado por el Código, éste encomienda su regla-
mentación al CÓdigo Judicial.
197. Es que, realmente, casi todo lo referente a
la prueba de las obligaciones es materia que de-
biera estudiarse y reglamentarse en el Código de
procedimiento, dejando a la ley sustantiva única-
mente el estudio de la forma de las obligaciones y
aquellos principios cardinales que hayan de s~rvir
de doctrinas fundamentales de la cuestión.
230 LAS OBLIGACIONES

CONCLUSIONES
I. El Plan del Código
198. Dos series de conclusiones se nos ocurren
para cerrar este trabajo: la una de orden jurídico;
de orden universitario la otra. Las veremos en se-
guida.
En el curso de este ensayo hemos anotado, en
los lugares respectivos, las observaciones que el
estudio nos ha ido sugiriendo en relación con la
manera como se trata la materia de las obligacio-
nes en el Código Civil colombiano; hemos hecho
notar la confusión existente en la mente legislado-
ra entre los conceptos de obligación y de contra-
to; hicimos ver que la enumeración de las fuentes
de las obligaciones está hecha en nuestro Código
con la mayor exactitud, y de un modo tan comple-
to como en la más perfecta de las legislaciones
mundiales; apuntamos que la división de los con-
tratos no deja vacío alguno: que el Título 11, es-
pecialmente dedicado por el legislador a establ~-
cer los requisitos del vínculo obligatorio, contiene
disposiciones muy sabias, aunque en lo relativo al
efecto del error de derecho sobre el consentimien-
to, nos apartamos del concepto del Código; res-
pecto a la fuerza dijimos que es impropio que así
la llame el legislador, desde luego que la fuerza no
es vicio del consentimiento, por una parte, y por
 EN DERECHO CIVIL 231
la otra, que las restantes disposiciones del Códi-
go sobre el mismo asunto dejan ver que no ha
sido el ánimo del legislador estudiar la fuerza o
coacción fisica, sino la coacción moral o violencia,
única que sí puede llamarse vicio del consenti-
miento; nos permitimos llacer notar el anacronis-
mo que consagra el Código al sancionar más ri-
gUíOsamente la violencia que el dolo cometidos por
terceros en los contratos, siendo así que éste úl-
timo es de más frecuencia en las sociedades ac-
tuales, y que la primera se halla casi por entero
proscrita de la culpología moderna, y abogamos
allí por una rerorma de la legislación civil; apun-
tamos la idea errónea que el Código y la Corte
Suprema tienen de [a noción de causa de las obli-
gaciones, debido al espíritu tradicional que nos
mantiene todavía, en algunas cosas, atados al de·
recho romano; obscrvamo~, siguiendo a algunos ex-
posítores extranjeros, especialmente a Giorgl, la
inutilidad del Titulo 3.0 del Código, referente a las
obligaciones naturales, y. por último, terminamos
estudiando someramcntc la doctrina del Código so·
bre las modalidades, efectos, extinción y pruebe
de las obligaciones.
De todo ello sacamos la conclusión de que er
la parte que se relaciona con las obligaciones d
viles, el Código colombiano es uno de los más aro
mónicos, y, por lo mismo, de los más perfectos de
mundo; armónico, decimos, a pesar del d~sorde[
con que la materia está tratada, por el espíritu dI
 232 LAS OBLIGACIONES

concordancia que inspira todos los cuerpos de doc-

trina; perfecto, porque el genio de Andrés Bello
supo, en lo más sustancial de ese trabajo, colo-
carse en un justo medio, separándose, en cuanto
se lo permitió la época, tanto del exagerado indi-
vidualismo del derecho romano, como del excesivo
espiritualismo de Pothier.
Podemos, pues, los colombianos enorgullecernos
de poseer un cuerpo de doctrinas civiles que ga-
rantiza de modo pleno, dentro de la equidad na-
tural y habida cuenta de la imperfección de toda
obra terrena, lo que hay de más noble en la per-
sonalidad humana: la autonomía de la voluntad.
Dos Códigos tan sólo nos parecen dif!nos de com-
pararse al nuéstra, aunque en ciertos aspectos les
sean superiores: el Código Civil alemán moderno,
y el novisimo Código Civil del Uruguay.
199. No obstante, se impone la necesidad de ha-
cer al Código una discreta e inteligente revisión,
no para reemplazar por otras, alocadamente, sus
doctrinas sabias, sino para mode rnizar un poco su
lenguaje, desbrozarlo de anacronismos, y quitarle
ciertas incongruencias que, como resultado de nues-
tras últimas transformaciones políticas aparecen rle
cuando en cuando en el conjunto y oscurecen la
doctrina. Sin precipitaciones peligrosas, se podría
también, en esta materia de las obligaciones, en-
sayar el establecimiento de algunas doctrinas nue-
vas, haciendo más fácil el creciente desarrollo de
las relaciones obligatorias, a fin de que la tradi-
 EN DERECHO CIVIL 233
ción y el viejismo no entraben ni perturben el fe-
liz renacimiento que la paz y el comercio han traí.
do, en hora buena, para la República.

11. La Reforma Universitaria

200. En el orden universitario, las conclusiones
que hemos de anotar son sugeridas, en su mayor
parte, por Planiol.
El pensllm de nuestra Facultad adolece, como el
de la de París, de un grave error de método, al
imponer el estudio de las obligaciones en el or-
den y al tiempo que no le corresponden; las obli-
gaciones, por constituír el concepto más simple del
derecho, debieran estudiarse al comenzar la carre-
ra, y no al segundo y tercer años de iniciada. Pe-
ro sobre el particular las palabras de Planiol son
insuperables:
"Si se quiere organizar para el derecho civil un
método dc enseñanza apropiada a este género de
estudios -dice- se debería colocar a la cabeza de
ellos la teoría general de las obligaciones: después
de que cl estudiante supiera lo que es un acree-
dor y un deudor, y cómo se puede llegar a ser el
uno o el otro, y cesar de serJo, podría en seguida
comprcnder, al primer golpe y sin esfuerzu, teorías
e ideas que él no asimila ahora sino de manera
imperfecta y penosa.
"La experiencia es fácil de hacer: examínense
todas las materias que en el Código de Napoleón
234 LAS OBLIGACIONES

preceden a las obligaciones, tales como el estado

civil, el matrimonio, la tutela, etc. A cada página,
a cada línea, desde que se intente comentarlas, se
encuentran las palabras validez, nulidad, obliga-
ción, capacidad, acreencia, prueba, autenticidad, con-
dición, término, etc., es decir, una cantidad de no-
ciones generales que pertenecen a la teoría de las
obligaciones; se ve uno, pues, obligado, para estu-
diar esas materias, a comenzar la de las obligacio-
nes. Esto es todavía más evidente si se pasa a las
sucesiones y donaciones, en donde se trata del
conjunto de Lls derechos patrimoniales, que están,
más estrechamente todavía, dominéldos por nocio-
nes dependientes de la teoría de las obligaciones.
"Es pues en la parte del Códígo consagrada a
las obligaciones, en donde se encuentran los tex-
tos que tienen el valor de principios generales de
derecho, los cuales es preciso poseer para compren-
der los otros. Por el contrario, los textos que per-
tenecen a los otros títulos del Código, sobre el ma-
trimonio, sobre la tutela, sobre las sucesiones, etc.,
no tienen más valor que el de decisiones particula-
res, y no pueden ser extendidos a otras materias.
"En fin, las reglas fundamentales de las obliga-
ciones constituyen de modo tan exacto, reglas pri-
mordiales del derecho, que ellas pueden ser com-
prendidas sin el concurso de ninguna otra noción
jurídica; son accesibles hasta para los que ignoran
toda otra cosa. Ninguna otra materia del derecho
presenta ese mismo carácter". (Tomo Il, Préface).
 EN DERECHO CML 235
201. Pero estudiando íntimamente el caso de
nuestra Facultad, nosotros podemos avanzar un
poco más; no sólo nos parece indispensabl e efec-
tuar una reforma del pellsum en la materia de las
obligaciones particularmente, sino que en todo el
estudio de la vasta ciencia del derecho, conviene
adelantar esa reforma: pensamos que convendrla
establecer el estudio del derecho en cinco cursos o
años, pero no añadiendo uno más al fin de los ac-
tuales, sino, por el contrario, estableciendo uno
preliminar en que se estudiaran, por analogía a lo
que se hace en Medicina con las ciencias natura-
les, las ciencias básicas del derecho: filosofía, his-
toria de la jurisprudencia, legislación, etc., y se
diera a los estudiantes nociones generalísimas de
la ciencia jurídica, haciéndoles <:onocer, desde el
comienzo de la carrera, las diferencias existentes
entre unas y otras ramas de la ciencia jurídica, y
su importancia, encarrilándolos, pOI decirlo así, por
el amplio mundo del derecho, al cual, según los
sistemas actuáles, se ingresa azoradamente, sin te-
ner la menor idea previa de lo que se va a estu-
diar; y si, como pasa en el curso de derecho civil,
el estudiante no es lo suficientemente precavido
para hacerse a multitud de nociones indispensables
al entendimiento de esa ciencia, resulta que el pri-
mer año de estudíos viene a hacer las veces de un
año de iniciación, el mismo que necesidades peda-
gógicas impollen se establezca.
De ese modo, creando el año preliminar que es-
 236 I.AS OBLIGACIONES

bozamos, quedaría en el cuerpo de la profesión un

espacio para colocar otras materias que hacen fal-
ta en ella, como medicina legal, estadística, ética
profesional, materia ésta última de extraordinaria
importancia.

202. Nota de la 2.8 edición.-En el año de 1927

se estableció en el pensum de la Facultad una re-
forma que desde el principio nos pareció sin fun-
damento, y así lo manifestamos entonces; se intro-
dujeron algunos cursos inútiles, como los de Dere-
cho Romano 3.'\ y otros, si no inútiles, prematuros
en nuestra Escuela, por falta de profesores compe-
tentes, como el de Sociología; pero lo malo no fue
eso, sino que se distribuyó el pénsum de cinco
años en forma arbitraria, sin estudiar sus necesida-
des. La mejor prueba de que esa medida fue des-
acertada existe en el hecho de que prácticamente
hoy no está vigente tal reforma: la Facultad ya ha
ahorrado suprimiendo los cursos de Derecho Ro-
mano 3." y Sociología.
Nosotros pensamos en que la reforma más con-
veniente es la que propuso la Junta de estudiantes
recientemente instalada (mayo de 1930), comple-
tada con la esbozada en este libro, en el sentido
de crear un año preliminar para iniciar a los estu-
diantes en el plan de la carrera. El curso de Dere-
cho Romano 3.° debe ser definitivamente descarta-
do.
Queremos aprovechar la ocasión que nos presen-
 EN DERECHO CIVIL 237
ta este libro para insistir también en los puntos de
vista Que expusimos en la introducción de nuestra
tesis de grado, en agosto de 1928. Estudiamos allí
la tragedia de los jóvenes Que salen de la Facultad
con un diploma pero sin preparación ninguna para
la práctica profesional; dijimos que la Facultad tie-
ne el deber moral -pue:'lto Que certifica Que son
idóneos- de preparar mejor a sus graduados, a
efecto de evitarse vergi.ienzas posteriores.
y añadimos lo siguiente:
"Para remediar en gran parte esos males, la Fa-
cultad debiera ejercer sobre sus alumnos un control
más riguroso antes de otorgarles el diploma de doc-
tores o de abogados: sólo así, estando segura, has-
ta donde mayormente sea posible, de la solidez de
la preparación del aspirante, puede la facultad "tes-
tificar y garantizar" su idoneidad. Del modo como
ha venido haciéndose resulta sumamente peligroso.
El procedimiento es bien sencillo: todo individuo
Que aspire a recibirse de abogado en la facultad
deberá acompañar, con la correspondiente solicitud,
la prueba sumaria de que ha ejercido la profesión
por cierto tiempo o servido un puesto judicial O de
cualquiera otra índole relacionado con su profesión,
por otro espacio de tiempo determinado oportuna-
mente por el reglamento de la Escuela; si lo pri-
mero, indicará en dónde se hallan los expedientes o
las constancias de sus actuaciones; si lo segundo,
si ha desempeñado un empleo, indique en dónde,
por cuánto tiempo y en qué categoría, y ponga a
238 LAS OBLIGACIONES

disposición del Consejo las comprobaciones ne-

cesarias; y por último, como consecuencia de la
verdad de sus afirmaciones, presénte, como trabajo
de tesis, un estudio práctico, una actuación exclu-
sivamente suya en que revele, si nó grandes dotes
de jurisconsulto o de abogado, a lo menos la pro-
babilidad de que es capaz de imitar a los buenos.
Esas comprobaciones deberán verificarse secreta-
mente por el Consejo directivo y el dictamen que
sobre ellas se dicte debe ser igualmente secreto; si
el análisis de la idoneidad intelectual y moral del
aspirante le es desfavorable, el Consejo aplazará
por algún tiempo o rechazará definitivamente la so-
licitud de colación de grado presentada; si resul-
ta favorable, el grado puede serie concedido: con
eso, estimo que existen todas las probabilidades de
predecir con acierto que aquel individuo, que ha
ejercido la profesión, y lo ha hecho dignamente,
con relativa competencia, es merecedor de que la
Facultad le otorgue un certificado de idoneidad pa-
ra seguirla ejerciendo. La institución de] presidente
de tesis debe ser suprimida en este sistema. La
comprobación secreta de las aptitudes del aspirante
la hará un profesor cualquiera de la Facultad, co-
misionado expresamente por el Consejo.
Con ese procedimiento, el ochenta por ciento de
nuestros doctore:> no lo serían, pero tampoco esta-
rían las porterías de los ministerios agobiadas por
dadores fracasados, en espera de miserables canon-
gías; ]a Facultad no podría publicar, como lo hizo
 EN DERECHO CIVIL 239
hace un año, un número tan crecido de abogados
graduados en ella, pero la sociedad tendría la se-
guridad de que todo individuo a quien la facultad
recomendase como idóneo, lo era realmente.
Se argiiirá que, con semejantes restricciones, quie-'
nes quedaran excluidos del derecho de grado, irían
a explotar la profesión sin ese re.quisito; pues bien,
señores del Consejo, es preferible que los tinteri-
llos no tengan refrendacione5 oficiales, a que ex-
ploten la profesión amparados por el biombo de
un cartón que es una estafa al público!" (1).

(1) En el Reglamento de la Facultad existe la siguiente dispo-

cisión que nunca se ha cumplido, no obstante Que parece haber
sido establecida para que se cumpliera: "Artículo 54. Simultánea-
mente con los curso-~ eJe tercer año, los alumnos deberán practicar
en los Jtugados y Tribunales en lo criminal; simultáneamente con
los cursos de cuarto aiio, deberán practicar en los Juzgados y Tri-
bunales en lo civil, o en la oficina de un abogado graduado, Toca
al Consejo Directivo de la Facultad determinar cómo deben ha-
cerse estos estudios prácticos. sin los cuales no puede concederse el
titulo de doctor".
 LECTURAS Y SUGERENCIAS

Alfonso (P. O.)-Conjerencias de Derecho Civil,

Libro IV.
Anzola (Nicasio)-Comentarios al Código Civil
Colombiana.
Aubry et Rau--Droit Civil Francais, Tome IV,
Des obligations.
Baudry-Lacantinérie-Droit Civil, 1925.
Bonnier. Pruebas.
Bravo (Carlos)-Conferencias de Derecho Civil,
1925.
Colin y Capitant ---Droit Civil Francais.
Cureño (P. M.)--Filosoj'ía del Derecho, tomo l.
Concha O. V.:l- Tratado de las pruebas.
Demolombe-Des Contrats.
Dominici (A.)-Comentarios al Códi2'o Civil Ve-
nezolano.
Don Alfonso el Sabio-Las Siete Partidas.
Duguit (León).-Opera omnia.
Gíorgi (1.) -- Teoría de las obligaciones.
lhering.- Obras.
jurisprudencia de la Corte-Garavito, 3 tomos.
1886-1921-1929.
J.Bry--Derecho Romano.
Larombiere- Téorie el pratique des obligations.
Laurent-Droit Civil Francais.
Lessona (C.)--Pruebas.
Osorio-jurisprudencia del Tribunal de Cartage-
na, 1925.
Planiol-Droit Civil Francllis, edición 1923.
Petit (E.)-Droit Romain.
Pothier-Oeuvres, Tome 11, Des obligations (edi-
ción Bugnet).
Stammler (R.)-Oénesis del derecho.
 INDICE

P~.
Importancia del estudio de las obligaciones . 1
Diversas acepciones el,· la palabra obliKaciÓn .. 6
El deber y la ubligación en tilusofia .... 9
(lr¡~enes Ot· la obhl(ación civil en derecho romano 14
Uefinidoncs. de la obligación 11
La (luligaciÚn y el pat.rimonio . 25
ELE~ENT05 DE I.A ODLJGAt:IO:-.lCIVIL 29
Vínculo jurídico .. 30
Sujetos de la ooligaciÓn 32
Objeto de la obligaciÓn 35
CONOICIONli:'j Rl<:QtjERIDA$ PAH/\ l>BLIGAHSR 41
Capacidad legal 42
C'..onsentimiento 48
V ICioS DEL CC)NSE:o..lTIMU;NTO : error en ~:enera1. 55
Error d( d.erecho . 55
Error de hecho .... 62
Error acerca de la persona. 70
FlJen~a . 74
Dolu 85
El dolo debe ser ohra e1e una de las partes ... 92
El dolo debe aparCCt'f claramentc et.:mo determinante del con~
trato . 107
Consideraciones tina les ;obre el dolo: prueba 113
Rt~sumen de los vicios del consentimicI\lo 113
Objeto licitu de la obliw,ci6n 116
Caus<.1 de la ohJi 4aciÚn 118
Fl~E~ rlts DE LAS ORLlG"UONE3. 115
Primera fuente: la ky . 140
S.,gunda fuente: el contratu . 142
Tercera fuent.e: el cnasicontrato 156
Cuarta fuente: d delito 157
Quinta fuente: el cua~idclito 159
DIVlSION DE LAS OaLlG."-CIOSES 160
Obli~aciones civilL's. 162
Obligacioll(,$ naturah:s. 165
MODALlOADE'3 UE LAS OBLIGACIONES. 172
Condicíón ... 174
Términu; ooligacíon(-B a plaw .. 189
Ohhgadonc;; alternativas. facultativas y de g(mero 190
Ohlip;acioHCs.~o\idarias. di\"isible~ e Wdlvisible::3 191
sula penal 195
DEL Et·E.CTO DE LAS OBLIGACIONES 200
Oblil(aciones de dar . 202
Obligaciones de hacer. 203
Obli¡¡aciones de no hacer 204
ExtinciÓn de las obligaciones . 205
De la prueba de las obligaciones 209
Conclusiones ., 230
EL DI}\. fREINTA DE JCNIO DE MIL
NOVECIENTOS THEINTA SE ACABO
DE l:VIPRIMIR EN LA CASA EDI-
TORIAL DE CROMOS LA SE-
GUNDA EDICION DEL
LIBRO T I TUL A O O
"LAS OBLIGACIO-
NES EN DE-
HECHO
CIVIL"