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Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 3500-2022-TCE-S3

Sumilla: “Al definir el requerimiento, el área usuaria no incluye


exigencias desproporcionadas al objeto de la contratación,
irrazonables e innecesarias referidas a la calificación de los
potenciales postores que limiten o impidan la concurrencia
de los mismos u orienten la contratación hacia uno de ellos,
siendo parte del requerimiento los requisitos de calificación
que se consignan”.

Lima, 13 de octubre de 2022.

VISTO en sesión del 13 de octubre de 2022, de la Tercera Sala del Tribunal de


Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 7046/2022.TCE, sobre el recurso de
apelación interpuesto por el Consorcio Tunquimayo, conformado por las empresas
Constructora Pawer S.R.L. y Tunquimayo Mining E.I.R.L., contra la descalificación de su
oferta y el otorgamiento de la buena pro del Procedimiento de Contratación Pública
Especial para la Reconstrucción con Cambios N° 001-2022 MDSJT/CS-1 – Primera
Convocatoria; y atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES:

1. El 25 de agosto de 2022, la Municipalidad Distrital de San Juan de Tarucani, en lo


sucesivo la Entidad, convocó el Procedimiento de Contratación Pública Especial
para la Reconstrucción con Cambios N° 001-2022 MDSJT/CS-1 – Primera
Convocatoria, para la contratación de la ejecución de la obra: "Reconstrucción del
camino vecinal 38.6 km San Juan de Tarucani – Huayllacucho del distrito de San
Juan de Tarucani – provincia y región Arequipa", con un valor referencial
ascendente a S/ 23 118 342.75 (veintitrés millones ciento dieciocho mil trescientos
cuarenta y dos con 75/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección.

El procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto


Único Ordenado de la Ley Nº 305561, aprobado por el Decreto Supremo
N° 094-2018-PCM, en lo sucesivo el TUO de la Ley Nº 30556, así como del Decreto
Supremo Nº 071-2018-PCM, que aprobó el Reglamento del Procedimiento de
Contratación Pública Especial para la Reconstrucción con Cambios, modificado por
los Decretos Supremos N° 148-2019-PCM, N° 155-2019-PCM, N° 084-2020-PCM y
N° 108-2020-PCM, en adelante el Reglamento para la Reconstrucción.

1 “Ley que aprueba disposiciones de carácter extraordinario para las intervenciones del Gobierno Nacional
frente a desastres y que dispone la creación de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios”.
Firmado digitalmente por HERRERA Firmado digitalmente por INGA
GUERRA Jorge Luis FAU HUAMAN Hector Marin FAU
20419026809 soft 20419026809 soft Firmado digitalmente por CHAVEZ
Motivo: Soy el autor del documento Motivo: Soy el autor del documento SUELDO Olga Evelyn FAU
Fecha: 13.10.2022 19:05:42 -05:00 Fecha: 13.10.2022 19:11:00 -05:00 20419026809 hard
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 13.10.2022 19:29:12 -05:00
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Asimismo, supletoriamente son aplicables el Texto Único Ordenado de la Ley de


Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 082-2019-EF, en
adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo
N° 344-2018-EF, modificado por los Decretos Supremos Nº 377-2019-EF, Nº 168-
2020-EF, N° 250-2020-EF y N° 162-2021-EF, en adelante el Reglamento.

De acuerdo al cronograma previsto, el 15 de setiembre de 2022, se llevó a cabo la


presentación de ofertas, y el 19 del mismo mes y año, el comité de selección
otorgó la buena pro del procedimiento de selección al Consorcio Vial Cancharani
I, conformado por las empresas Gómez Ingenieros Contratistas S.A.C. y Servicios
de Construcción y Vías AMM S.A.C., en adelante el Consorcio Adjudicatario, por
el monto de S/ 20 806 508.49 (veinte millones ochocientos seis mil quinientos
ocho con 49/100 soles), obteniéndose los siguientes resultados2:

EVALUACIÓN
DOCUMENTOS Puntaje
POSTOR PARA LA Evaluación Evaluación total y RESULTADOS
ADMISIBILIDAD técnica económica orden de
prelación

100
Consorcio Vial 20 806 508.49
Admitido 100 puntos puntos Adjudicatario
Cancharani I (100 puntos)
(1er. lugar)

Descalificado
(No alcanzó el puntaje
Consorcio mínimo requerido
Admitido - - Descalificado
Tunquimayo para acceder a la
evaluación
económica)

Descalificado
(No alcanzó el puntaje
Consorcio San mínimo requerido
Admitido - - Descalificado
Juan para acceder a la
evaluación
económica)

2. Mediante Escrito N° 1, presentado el 26 de setiembre de 2022 ante la Mesa de


Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, y
subsanado el 28 del mismo mes y año, el Consorcio Tunquimayo, conformado por
las empresas Constructora Pawer S.R.L. y Tunquimayo Mining E.I.R.L., en lo
sucesivo el Consorcio Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la
descalificación de su oferta y el otorgamiento de la buena pro al Consorcio

2 Información extraída del “Acta de ofertas, admisibilidad, evaluación de ofertas y otorgamiento de la buena
pro” de fecha 19 de setiembre de 2022.

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Adjudicatario, solicitando como pretensiones que se deje sin efecto la


descalificación de su oferta, se declare su validez, se revoque la buena pro
otorgada al Consorcio Adjudicatario y, en su lugar, esta le sea adjudicada a su
favor. Para dichos efectos, ofreció los siguientes fundamentos:

Respecto a la pretensión referida a que se deje sin efecto la descalificación de su


oferta:

 Indica que el comité de selección descalificó su oferta por no acreditar


suficiente experiencia en obras similares; ya que siete de los contratos que
presentó fueron descartados, al no ser considerados similares al objeto de
convocatoria y, en uno de los casos, adicionalmente, por no consignar
documentos idóneos que demuestren la conformidad respectiva.

 Sobre el particular, explica que el referido colegiado descartó la experiencia


correspondiente al Contrato de servicios N° 117-2018-MTC/20.2 (declarado
en el numeral 1 de su Anexo N° 10, respectivamente), sin haber motivación
aparente.

Al respecto, alude que, entre los folios 189 al 224 de su oferta obra el
subcontrato suscrito por su integrante Tunquimayo Mining E.I.R.L. con la
empresa Alvac S.A. Sucursal del Perú, respecto del cual se emitió la
conformidad respectiva y diversas facturas, por la suma total de
S/ 9 737 198.38; advierte, sin embartgo, que el comité de selección no valoró
dichos documentos y que, por ello, habría descartado su experiencia.

En esa línea, alude que dicho colegiado afectó su derecho al debido


procedimiento, por no motivar su decisión en este extremo, y porque, pese
a consignar de forma ordenada los documentos pertinentes para acreditar
su experiencia, no los ha valorado, aun cuando las bases no contemplan
restricción alguna respecto a las subcontrataciones y/o contrataciones
efectuadas entre privados.

 Por su parte, indica que el comité de selección no consideró el monto


facturado por el Contrato de pavimentación de concreto asfáltico en
caliente (declarado en el numeral 2 del Anexo N° 10 de su oferta), porque
supuestamente no encaja dentro de la definición de obras similares y por no
presentar el acta de recepción de obra y/o resolución de liquidación.

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Al respecto, indica que las bases integradas permiten presentar, además de


contratos y constancias de prestación, cualquier otra documentación de la
cual se desprenda fehacientemente que la obra fue concluida y el monto
total que implicó su ejecución; y que, teniendo en cuenta dicha disposición
consignó en su propuesta diversas facturas y la constancia de prestación del
servicio.

Indica además que tal experiencia guarda similitud con el proyecto a


ejecutarse, pues contiene una partida de concreto asfáltico, habiéndose
definido como obra similar a la construcción, ejecución, mejoramiento,
rehabilitación, reconstrucción de obras, mantenimiento periódico de
infraestructura vial a nivel afirmado y/o conservación vial.

 Por otro lado, indica que el comité descartó las experiencias descritas en los
numerales 7, 8, 9 10 y 11 de su Anexo N° 10, bajo el sustento que
corresponden a servicios de ejecución de mantenimiento rutinario y no a
obras.

Sobre ello, manifiesta que, según la Opinión N° 030-2019/DTN, emitida por


la Dirección Técnico Normativa del OSCE, el listado contemplado en la
definición de obras prevista en el Anexo de Definiciones del Reglamento no
tiene carácter taxativo, por consiguiente, existen actividades que pueden ser
consideradas obras, a pesar de no estar comprendidas en dicho listado.

Describe que, en los casos observados, la denominación mantenimiento


periódico de infraestructura vial a nivel afirmado y/o conservación vial
guarda correspondencia con los contratos remitidos para acreditar la
experiencia en la especialidad.

Añade que, en la etapa de formulación de observaciones se acogió la


observación N° 26, referente a que se consideren obras similares los
contratos de servicios y que, bajo ese entender, deben ser admitidos.

Respecto a la pretensión referida a que se desestime la oferta del Consorcio


Adjudicatario:

Sobre el contrato de consorcio:

 Por otro lado, advierte que el contrato de consorcio presentado por el


Consorcio Adjudicatario no contiene la declaración prevista en el segundo

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párrafo del literal b), correspondiente al Anexo N° 6 de las bases integradas,


referida a que su representante común no debe encontrarse impedido,
inhabilitado ni suspendido para contratar con el Estado.

Sobre la experiencia en obras similares:

 Asimismo, manifiesta que, bajo el criterio que el comité de selección tuvo


como referencia al momento de evaluar su oferta, tampoco se debería tener
por similar la contratación presentada por el Consorcio Adjudicatario; ya que
su denominación y objeto [Rehabilitación y mejoramiento de carreteras en
zonas fronterizas no municipalizadas, Tramo 1: San Felipe (PR 0+00 - PR16 +
00KM) – San Antonio, La Guadalupe (PR+013 – PR23 + 08KM) – Cucui,
departamento del Guainia – sitio fronterizo con Brasil, Tramo 2: Pacoa (PR
+06 – PR56 + 12KM) – Molo Franco, departamentos del Vaupes – sitio
fronterizo con Brasil] no guarda correspondencia con la definición de obras
similares prevista en las bases integradas; en tanto que en estas se exige que
el servicio sea a nivel de afirmado y/o conservación vial, es decir, pavimento,
mientras que la obra aludida se habría dado en carreteras en zonas
fronterizas no municipalizadas.

 Para reforzar su cuestionamiento, agrega que, dentro de los documentos


presentados, no se advierten similitudes entre las partidas ejecutadas con el
proyecto que se pretende alcanzar; es más, cuestiona la validez del
documento denominado carta aclaratoria de partidas, que corre en el folio
84, en tanto, no se encuentra suscrita por ninguna autoridad y/u órgano de
administración de la Fundación Brazos Fuertes de Colombia – FUNDAFUERT.

Sobre la línea de crédito:

 Por último, sostiene que la línea de crédito presentada por el Consorcio


Adjudicatario no reúne las condiciones establecidas en el artículo 37 del
Reglamento para la Reconstrucción, el cual exige que sea emitida de acuerdo
al porcentaje de participación de cada uno de sus integrantes; sin embargo,
el referido documento, figura expedido por la Cooperativa de Ahorro y
Crédito Cristo Rey Ltda. Negritos a favor del Consorcio Adjudicatario, a
solicitud de Gómez Ingenieros Contratistas S.A.C.

 Detalla que la vigésimo cuarta disposición final y complementaria de la Ley


General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la

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Superintendencia de Banca y Seguros establece que las Cooperativas de


Ahorro y Crédito pueden otorgar créditos únicamente a sus socios, siendo
su único socio en el presente caso la empresa Gómez Ingenieros contratistas
S.A.C. y no el otro consorciado.

 En vista de ello, considera que la línea de crédito en mención es nula de


pleno derecho, por contravenir las normas de la materia para el
otorgamiento de créditos.

3. Con decreto del 29 de setiembre de 2022, debidamente notificado en el SEACE en


la misma fecha, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el
marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de
que cumpla, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el Informe Técnico
Legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de
controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles.

Asimismo, se dispuso notificar el recurso interpuesto a los postores distintos del


Consorcio Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución que emita
este Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su publicación
en el SEACE, y remitir a la Oficina de Administración y Finanzas el original de la
garantía presentada por el Impugnante para su verificación y custodia.

Finalmente, se programó audiencia pública para el 5 de octubre de 2022, y se


dispuso remitir el expediente a la Tercera Sala del Tribunal, para que evalúe la
información y documentación que obra en el expediente, resuelva y notifique a
través del SEACE, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles contados a partir
del día siguiente de su presentación o subsanación.

4. A través del escrito s/n, presentado el 4 de octubre de 2022 ante el Tribunal, el


Consorcio Adjudicatario se apersonó al procedimiento, designando a su
representante para la audiencia.

5. En la misma fecha, el citado postor presentó ante el Tribunal su Escrito N° 1, en el


que absolvió el recurso de apelación, solicitando que declare infundado el recurso
de apelación y se confirme la buena pro a su favor; para lo cual, ofreció los
siguientes argumentos:

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Respecto a la pretensión referida a que se deje sin efecto la descalificación de la


oferta del Consorcio Impugnante:

 Respecto al Contrato de servicios N° 117-2018-MTC/20.2 (experiencia 1),


manifiesta que le correspondía a dicho consorcio probar que su contrato era
de obra y no de servicios, para lo cual debía incluir en su oferta el acta de
recepción de obra y/o resolución de liquidación respectivos.

 Añade que, de la revisión de la constancia de conformidad y del contrato


primigenio suscrito con la entidad contratante, que incluyó el Consorcio
Impugnante en su oferta, se desprende que, efectivamente, se trataría de
un servicio y no de una obra.

 Por otro lado, alega que las facturas se contemplan en las bases integradas
como parte de los documentos requeridos para sustentar la experiencia.

 Culmina señalando que solo corresponde valorar los documentos


presentados como parte de la oferta, siendo dicha etapa la oportunidad en
que el postor recurrente debió demostrar la similitud de sus experiencias
con el objeto de convocatoria.

Respecto a la pretensión referida a que se desestime la oferta de su consorcio:

Sobre el contrato de consorcio:

 Alega que el Anexo N° 6 de las bases integradas solicita puntualmente la


identificación de los integrantes del consorcio y la designación del
representante común del consorcio.

 Así, describe que el párrafo al que alude el Consorcio Impugnante es


meramente enunciativo, esto es, que las bases integradas no requieren que
se adjunte algún medio probatorio o una declaración jurada que demuestre
que su representante no está impedido para contratar con el Estado.

Sobre la experiencia en obras similares:

 Sostiene que ha presentado en su oferta todos los documentos necesarios


que acreditan que su experiencia es similar a la que solicitan las bases
integradas.

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Sobre la línea de crédito:

 Invoca la aplicación de la Resolución N° 2380-2019-TCE-S3, en cuyos


fundamentos se señala que la carta de línea de crédito no tiene por finalidad
demostrar que el postor cumplirá con sus obligaciones contractuales, sino
sustentar en la etapa de evaluación de ofertas que tiene solvencia
económica suficiente para llevar cabo la ejecución de la obra.

 En ese contexto, describe que la carta de línea de crédito que presentó su


contraparte se emitió a nombre de ambos de sus integrantes, por lo que
cumple con la finalidad descrita.

 Por ello, considera que es indistinto que el documento sea presentado por
uno o todos en nombre del propio consorcio.

6. Por medio del Oficio N° 003-2022-MDSJT&GM, presentado el 4 de octubre de 2022


ante el Tribunal, la Entidad remitió el Informe N° 002-2022-MDSJT/ASESOR/MERA
del 3 de octubre de 2022, emitido por el asesor legal Martín Edgar Ruiz Anda, en
el que se pronunció únicamente sobre los fundamentos del recurso de apelación
dirigidos a que se deje sin efecto la descalificación de la oferta del Consorcio
Impugnante, en el siguiente sentido:

 Respecto al Contrato de servicios N° 117-2018-MTC/20.2 (experiencia 1),


recalca que se trata de una subcontratación, respecto de la cual no se ha
demostrado que se haya cumplido con el plazo de ejecución de 90 días
calendario del contrato de obra primigenio; ya que en la conformidad de
servicios que consignó el Consorcio Impugnante, no se menciona en qué
plazo ejecutó la prestación de servicios.

 Por otro lado, con relación al Contrato de pavimentación de concreto


asfáltico en caliente (experiencia 2), manifiesta que en la segunda cláusula
del contrato se desprende que la prestación contratada es de servicios, lo
cual, a su criterio, demuestra que no es similar a lo que se requiere.

Lo mismo indica respecto a las demás experiencias descartadas.

 Concluye en que consideran únicamente las experiencias válidas, el


Consorcio Impugnante acreditaría el monto de S/ 5 019 836.28, el cual es

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menor al valor mínimo exigido en las bases integradas (S/ 13 271 005.65).

 Añade que la oferta económica del Consorcio Impugnante equivale al 100%


del valor referencial, mientras que la del Consorcio Adjudicatario es igual al
90% del valor referencial.

7. Con decretos del 4 de octubre de 2022, la Entidad tuvo por apersonado al


Consorcio Adjudicatario y por absuelto el recurso de apelación, así como por
presentada la información requerida a la Entidad.

8. Por medio del Escrito N° 3, presentado el 5 de octubre de 2022 ante el Tribunal, el


Consorcio Adjudicatario ofreció alegatos adicionales, los cuales redundan en los
argumentos recogidos en su Escrito N° 1.

9. El 5 de octubre de 2022, se llevó a cabo la audiencia pública programada, en la que


participaron los representantes de las partes y de la Entidad.

10. En esa misma fecha, se efectuó a través de decreto el traslado a las partes y la
Entidad de posibles vicios en la absolución de consultas y observaciones
administrativas e integración de bases, relativos a defectos en la definición de
obras similares, para lo cual se les otorgó el plazo de cinco (5) hábiles con el fin de
que se pronuncien al respecto.

11. Con Escrito N° 3, presentado el 5 de octubre de 2022 ante el Tribunal, el Consorcio


Impugnante señaló lo siguiente:

 Manifiesta que las bases integradas no exigen la presentación conjunta de


actas de recepción, resoluciones de liquidación y constancias de prestación,
sino que puede incluirse en las propuestas cualquiera de dichos
documentos, junto al contrato de obra respectivo.

 Considera que si se parte de dicho criterio erróneo, el comité de selección


debe descalificar también la propuesta del Consorcio Adjudicatario, el cual
solo presentó como parte de su experiencia un contrato y acta de
liquidación.

 Por otro lado, confirma que los contratos obrantes entre los folios 310 al 384
de su oferta corresponden a servicios; sin embargo, recalca que su ejecución
involucró el mantenimiento periódico y rutinario de carreteras, caminos

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vecinales, esto es, infraestructuras viales, de lo cual se desprende que


guarda similitud con lo solicitado.

Añade que, según el glosario del Ministerio de Transportes y


Comunicaciones, los servicios pueden ser obras.

 Agrega que, en la etapa de consultas y observaciones, se acogió la


observación N° 26, determinando como obras similares a los trabajos de
mantenimiento con las mismas características de una ejecución de
infraestructuras viales, y que, según afirma, los contratos que corren en los
folios 310 al 384 de su oferta corresponden al mantenimiento de
infraestructuras viales, por lo cual, debió admitirse dicha experiencia.

Incide, a su vez, en que si se confirma el criterio errado del comité, debe


rechazarse la contratación del Consorcio Adjudicatario, porque la obra que
presentó no fue ejecutada a nivel de afirmado y/o conservación vial.

 Por otro lado, con relación a la línea de crédito presentada por el Consorcio
Adjudicatario, sostiene que no ha cuestionado que dicho postor cuente o no
con fondos, sino que dicho documento no se haya emitido conforme a las
reglas que establece la normativa de la materia.

12. Mediante decretos del 6 de octubre de 2022, se dejó a consideración lo expuesto


por el Consorcio Impugnante y el Consorcio Adjudicatario en sus Escritos N° 3.

13. A través del Escrito N° 1, presentado el 10 de octubre de 2022 ante el Tribunal, la


Entidad absolvió el traslado de posibles vicios de nulidad, en el siguiente sentido:

 Alega que los dos postores que son parte en el presente recurso han
expresado que las bases integradas son claras respecto a lo solicitado como
experiencia en obras similares, habiéndose exigido que cada una de ellas
contenga como mínimo más de dos partidas de las que se iban a ejecutar en
la obra convocada.

 En esa línea, considera que no se ha contravenido ningún principio rector de


las contrataciones del Estado.

 Agrega que al exigir las bases integradas que cada experiencia deba contener
“las partidas” del expediente técnico no quiere decir que deban contener

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todas las partidas del presupuesto, sino que debe haber coincidencia en más
de dos de ellas.

 Recalca que en la presente contratación no hay indicios de actos corrupción


y que si ese fuera el caso, se habría otorgado la buena pro al postor que
tuviera la oferta económica superior, lo cual no ha sucedido.

 A mayor abundamiento, sostiene que la presunta nulidad, en el peor de los


escenarios, debía ser sancionada por norma expresa; sin embargo, dicho
error no ha sido advertido por las partes ni el OSCE en su Informe de Acción
de Supervisión, recaído en el Oficio N° D001551-2022-OSCE-SPRI del 5 de
setiembre de 2022, en el que analizó aspectos puramente formales.

 Invoca la aplicación del principio de trascendencia de la nulidad, previsto en


el artículo 174 del Código Procesal Civil, según el cual no hay nulidad sin
agravio; pues, admitir lo contrario, según sostiene, sería incentivar las
argucias legales y la mala fe procesal.

14. Por medio del Escrito N° 4, presentado el 10 de octubre de 2022 ante el Tribunal,
el Consorcio Adjudicatario se pronunció sobre los posibles vicios de nulidad, bajo
los siguientes términos:

 Sostiene que no es su deber pronunciarse sobre el presunto vicio de nulidad,


porque no es su obligación interpretar la normativa especial de
Contrataciones del Estado, sino el de la Entidad.

 Considera, entonces, que no es competente para absolver lo advertido en el


decreto del 5 de octubre de 2022, ni mucho menos lo es el Consorcio
Impugnante, al no haber cuestionado dicho error en su recurso de apelación
sino, por el contrario, reconoció la claridad de las bases integradas.

 Sin perjuicio de ello, alega que, para su representada, las bases integradas
son muy claras, tal es así que la acreditación de la experiencia similar en
obras no le ha representado mayor problema, pues entendió que lo que se
requería era un solo contrato que contenga al menos dos de las partidas que
conforman el presupuesto.

15. Con Escrito N° 4, presentado el 12 de octubre de 2022 ante el Tribunal, el


Consorcio Impugnante absolvió el traslado de nulidad en el siguiente sentido:

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 Indica que no existe requerimiento irrazonable y/o desproporcionado,


cuando se solicitó que cada experiencia debe tener por lo menos las partidas
a ejecutarse en el expediente técnico aprobado, pues dicha exigencia guarda
correspondencia con la terminología general establecida en las bases
estándar del procedimiento.

 Al respecto, alude que las bases integradas no exigen en ningún extremo que
la experiencia debe contener la totalidad de las partidas.

 Además, expresa que el comité de selección, al momento de evaluar las


propuestas, no enfocó en la exigencia referente a las partidas y/o
componentes similares al proyecto, sino a determinar si los contratos
llevaban la denominación de las actividades consideradas como obras
similares.

 En esa línea, estima que no hay transgresión al principio de transparencia,


sino que lo único cuestionable es que no se haya validado su experiencia a
la luz de la definición de obras similares.

 Argumenta que, si bien el Tribunal se encuentra habilitado para declarar la


nulidad del procedimiento de selección en el caso de advertir vicios y/o
contravención a la normativa de contrataciones del Estado, dicha
transgresión debe ser expresa, precisa y clara; lo cual considera no sucede
en el presente caso, ya que la supuesta afectación surgió a raíz de que el
representante de la Entidad en la audiencia indicó que razonablemente los
postores tenían que cumplir con las exigencias de las partidas y los
componentes, situación de hecho contraria a lo recogido en las bases
integradas, las cuales exigían únicamente que los postores debían sustentar,
al menos, la ejecución de las partidas del expediente técnico.

 Culmina precisando que no se afectó el principio de libre concurrencia, sino,


por el contrario, existió una parcialización a favor del Consorcio
Adjudicatario, al inobservar los requisitos exigidos para la línea de crédito.

II. FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el


Consorcio Tunquimayo, conformado por las empresas Constructora Pawer S.R.L. y

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Tunquimayo Mining E.I.R.L. contra la descalificación de su oferta y el otorgamiento


de la buena pro del procedimiento de selección.

A. PROCEDENCIA DEL RECURSO:

2. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por el Decreto
Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, establece que, en virtud
de la facultad de contradicción administrativa, frente a un acto administrativo que
supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su
contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso
correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de
apelación.

De acuerdo al numeral 8.2 del artículo 8 del TUO de la Ley Nº 30556, las
discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en el
procedimiento de selección especial, solamente pueden dar lugar a la
interposición del recurso de apelación.

3. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en
sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter
formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la )y
procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se
evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y
validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la procedencia
inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre
determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidos en
la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutor.

En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es


pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123
del Reglamento, aplicables de manera supletoria, puesto que ni el TUO de la Ley
N° 30556 ni el Reglamento para la Reconstrucción contienen disposición alguna al
respecto; ello a fin de determinar si el presente recurso es procedente o por el
contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales.

a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para


resolverlo.

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Resolución Nº 3500-2022-TCE-S3

De acuerdo al literal c) del numeral 8.2 del artículo 8 del TUO de la Ley Nº 30556,
el recurso de apelación respecto de un Procedimiento de Contratación Pública
Especial es conocido y resuelto por el Tribunal, en los siguientes supuestos:

 Cuando es convocado por una entidad del Gobierno Regional o Local y su


valor referencial o el valor referencial del ítem impugnado es igual o supera
las seiscientas (600) UIT.
 Cuando es convocado por una entidad del Gobierno Nacional y su valor
referencial o el valor del ítem impugnado es igual o supera las dos mil
cuatrocientas (2400) UIT3.
 Cuando ha sido interpuesto contra la declaración de nulidad y cancelación
del procedimiento de selección.

En este sentido, en vista de que en el caso de autos, el procedimiento de selección


ha sido convocado por la Municipalidad Distrital de San Juan de Tarucani (entidad
del Gobierno Local) y su valor referencial asciende a S/ 23 118 342.75 (veintitrés
millones ciento dieciocho mil trescientos cuarenta y dos con 75/100 soles) –
monto superior a seiscientos (600) UIT–, este Colegiado resulta competente para
avocarse a su conocimiento.

b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.

El artículo 47 del Reglamento para la Reconstrucción ha establecido taxativamente


los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales
relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias
de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos
de selección, iii) los documentos del procedimiento de selección y/o su
integración, iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y
v) las contrataciones directas.

En el caso concreto, el Consorcio Impugnante ha interpuesto recurso de apelación


contra la descalificación de su oferta y el otorgamiento de la buena pro; por
consiguiente, se advierte que el acto objeto de recurso no se encuentra
comprendido en la relación de actos inimpugnables.

3 Mediante Decreto Supremo N° 398-2021-EF, se aprobó el valor de la Unidad Impositiva Tributaria para el año
2022, el cual asciende a S/ 4600.00, siendo el monto de 600 UIT igual a S/ 2 760 000.00 y el monto de 2400
UIT, a S/ 11 040 000.00.

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c) Sea interpuesto fuera del plazo.

El artículo 46 del Reglamento para la Reconstrucción ha establecido que la


apelación contra los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la
suscripción del contrato, debe interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes a la notificación del otorgamiento de la buena pro.

Si la Entidad o el Tribunal, según sea el caso, advierte que el recurso de apelación


no contiene alguno de los requisitos de admisibilidad y que esta omisión no fue
advertida en el momento de la presentación del recurso, la autoridad competente
para resolver en la Entidad o el Tribunal, concede un plazo máximo de dos (2) días
hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de las observaciones para
la subsanación respectiva.

Por otro lado, el numeral 41.3 del artículo 41 del Reglamento para la
Reconstrucción dispone que el otorgamiento de la buena pro se publica y se
entiende notificado a través del SEACE el mismo día de su realización, bajo
responsabilidad del comité de selección u órgano encargado de las contrataciones,
según corresponda.

En aplicación a lo dispuesto en las disposiciones acotadas, se observa que el


otorgamiento de la buena pro fue notificado en el SEACE el 19 de setiembre de
2022, por lo cual el plazo para interponer recurso vencía el 26 del mismo mes y
año.

Al respecto, del expediente fluye que el Consorcio Impugnante interpuso su


recurso de apelación el 26 de setiembre de 2022, y lo subsanó el 28 del mismo
mes y año, con lo cual se concluye que cumplió con los plazos descritos en el
artículo 46 del Reglamento para la Reconstrucción.

d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante.

De la revisión del recurso de apelación, se aprecia que este aparece suscrito por el
señor Wilder Arias López, representante común del Consorcio Impugnante.

e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de


selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley.

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No se advierten elementos que evidencien que alguno de los integrantes del


Consorcio Impugnante se encuentra inmerso en causal de impedimento.

f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, tampoco se aprecian


elementos que evidencien que alguno de los integrantes del Consorcio
Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para


impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

De conformidad con lo dispuesto en el literal g) del numeral 123.1 del artículo 123
del Reglamento, constituye una causal de improcedencia del recurso de apelación,
la falta de legitimidad procesal del impugnante, entendida como aquella condición
que lo habilita a formular cuestionamientos respecto de un acto del cual ha
participado y que, considera, le causa agravio.

Asimismo, en el último párrafo del mencionado artículo, se señala que el recurso


de apelación será declarado improcedente por falta de interés para obrar, cuando
el impugnante cuestiona la adjudicación de la buena pro, sin cuestionar la no
admisión o descalificación de su oferta.

De manera concordante, el artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias


que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de
selección, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación,
a través del cual se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del
procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato.

En ese sentido, el Consorcio Impugnante, en su condición de postor, cuenta con


interés para obrar y legitimidad procesal para impugnar la desclaificación de su
oferta; no obstante, en cuanto al interés para obrar respecto de la impugnación
del otorgamiento de la buena pro, está sujeta a que revierta su condición de
descalificado, de conformidad con el numeral 123.2 del artículo 123 del
Reglamento.

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h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.

En el caso concreto, la oferta del Consorcio Impugnante fue descalificado en la


etapa de evaluación técnica.

i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del
mismo.

El Consorcio Impugnante ha solicitado que se revoque la descalificación de su


propuesta, así como el acto de otorgamiento de la buena pro favorable al
Consorcio Adjudicatario.

En ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación,


se aprecia que estos se encuentran orientados a sustentar sus pretensiones, no
incurriéndose, por lo tanto, en la presente causal de improcedencia.

4. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la


concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo
123 del Reglamento, por lo que corresponde efectuar el análisis de los asuntos de
fondo propuestos.

B. PRETENSIONES:

De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Consorcio Impugnante


solicitó a este Tribunal, lo siguiente:

● Se deje sin efecto la descalificación de su oferta y se la declare válida.


● Se revoque la buena pro otorgada al Consorcio Adjudicatario.
● Se le otorgue la buena pro del procedimiento de selección.

Por su parte, el Consorcio Adjudicatario solicitó al Tribunal:

● Se declare infundado el recurso de apelación.


● Se confirme la buena pro del procedimiento de selección a su favor.

C. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:

5. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el


petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de

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fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente
recurso.

En ese sentido, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del


numeral 126.1 del artículo 126 y el mismo literal del artículo 127 del Reglamento,
que establece que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo
expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el
escrito de absolución de traslado del recurso de apelación, presentados dentro del
plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos
adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento.

Cabe señalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar
el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los
intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su
derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación;
pues lo contrario, es decir, acoger cuestionamientos distintos a los presentados en
el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una
situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con
que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una
nueva defensa.

Al respecto, es preciso señalar que, de acuerdo a lo establecido en el numeral 8.2


del artículo 8 del TUO de la Ley Nº 30556, a través de la ficha del SEACE, el Tribunal
notifica el recurso de apelación y sus anexos, la admisión del recurso al postor o
postores que pudieran verse afectados con su resolución, los que se tendrán por
notificados el mismo día de su publicación, otorgándoles un plazo máximo de tres
(3) días hábiles para que absuelvan el traslado del recurso.

En ese contexto, teniendo en cuenta que aquellos fueron notificados de manera


electrónica por el Tribunal el 29 de setiembre de 2022, mediante publicación en el
SEACE, debían absolver el traslado del recurso de apelación hasta el 4 de octubre
del mismo año.

Precisamente, el 4 de octubre de 2022, el Consorcio Adjudicatario absolvió el


referido recurso, aduciendo únicamente argumentos de defensa frente a lo
expuesto en el recurso de apelación, sin efectuar cuestionamientos a la oferta
adicionales del Consorcio Impugnante.

6. En atención a lo expuesto, los puntos controvertidos a esclarecer consisten en:

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(i) Determinar si corresponde dejar sin efecto la descalificación de la oferta


del Consorcio Impugnante y, en consecuencia, revocar la buena pro
otorgada al Consorcio Adjudicatario.

(ii) Determinar si corresponde otorgar la buena pro del procedimiento de


selección al Consorcio Impugnante.

D. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:

7. Con el propósito de esclarecer la presente controversia, es relevante destacar que


el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de
la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran
bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un
escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales
proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

8. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento


administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador
ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la
Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para
controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las
normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no
regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas
complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y
eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.

9. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este
Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el
presente procedimiento de impugnación.

Primer punto controvertido: Determinar si corresponde dejar sin efecto la


descalificación de la oferta del Consorcio Impugnante y, en consecuencia, revocar la
buena pro otorgada al Consorcio Adjudicatario.

10. En vista de que el Consorcio Impugnante ha cuestionado la descalificación de su


oferta, conviene remitirnos al “Acta de ofertas, admisibilidad, evaluación de
ofertas y otorgamiento de la buena pro” de fecha 19 de setiembre de 2022, en la
que el comité sustentó su decisión, siendo su tenor el siguiente:

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Nótese que el comité de selección declaró no válidas siete de las contrataciones


presentadas por el Consorcio Impugnante, por considerarlas no similares al objeto
de contratación y por no haber presentado documentos idóneos para acreditar la
conformidad respectiva en el caso del Contrato de pavimentación de concreto
asfáltico en caliente.

11. Ante ello, el Consorcio Impugnante explica que el referido colegiado descartó la
experiencia correspondiente al Contrato de servicios N° 117-2018-MTC/20.2
(declarado en el numeral 1 de su Anexo N° 10, respectivamente), sin haber
motivación aparente.

Al respecto, alude que, entre los folios 189 al 224 de su oferta obra el subcontrato
suscrito por su integrante Tunquimayo Mining E.I.R.L. con la empresa Alvac S.A.
Sucursal del Perú, respecto del cual se emitió la conformidad respectiva y diversas
facturas, por la suma total de S/ 9 737 198.38; advierte, sin embargo, que el comité
de selección no valoró dichos documentos y que, por ello, habría descartado su
experiencia.

En esa línea, alude que dicho colegiado afectó su derecho al debido


procedimiento, por no motivar su decisión en este extremo, y porque, pese a
consignar de forma ordenada los documentos pertinentes para acreditar su
experiencia, no los ha valorado, aun cuando las bases no contemplan restricción
alguna respecto a las subcontrataciones y/o contrataciones efectuadas entre
privados.

Por su parte, respecto al Contrato de pavimentación de concreto asfáltico en


caliente (declarado en el numeral 2 del Anexo N° 10 de su oferta), indica que las
bases integradas permiten presentar, además de contratos y constancias de
prestación, cualquier otra documentación de la cual se desprenda
fehacientemente que la obra fue concluida y el monto total que implicó su
ejecución; y que, teniendo en cuenta dicha disposición consignó en su propuesta
diversas facturas y la constancia de prestación del servicio.

Manifiesta, además, que tal experiencia guarda similitud con el proyecto a


ejecutarse, pues contiene una partida de concreto asfáltico, habiéndose definido
como obra similar a la construcción, ejecución, mejoramiento, rehabilitación,
reconstrucción de obras, mantenimiento periódico de infraestructura vial a nivel
afirmado y/o conservación vial.

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Por otro lado, cuestiona la descalificación de las experiencias descritas en los


numerales 7, 8, 9 10 y 11 de su Anexo N° 10, que fueron descartadas bajo el
sustento que corresponden a servicios de ejecución de mantenimiento rutinario y
no a obras.

Sostiene que, según la Opinión N° 030-2019/DTN, emitida por la Dirección Técnico


Normativa del OSCE, el listado contemplado en la definición de obras prevista en
el Anexo de Definiciones del Reglamento no tiene carácter taxativo, por
consiguiente, existen actividades que pueden ser consideradas obras, a pesar de
no estar comprendidas en dicho listado.

Describe que, en los casos observados, la denominación mantenimiento periódico


de infraestructura vial a nivel afirmado y/o conservación vial guarda
correspondencia con los contratos remitidos para acreditar la experiencia en la
especialidad.

Añade que, en la etapa de formulación de observaciones se acogió la observación


N° 26, referente a que se consideren obras similares los contratos de servicios y
que, bajo ese entender, deben ser admitidos.

12. Por su parte, el Consorcio Adjudicatario estima que la decisión del comité de
selección de descalificar la propuesta del Consorcio Impugnante es correcta.

Así, aduce que su contraparte tenía la obligación de probar que su Contrato de


servicios N° 117-2018-MTC/20.2 era uno de obra y no de servicios, para lo cual,
según afirma, debió adjuntar el acta de recepción de obra y/o resolución de
liquidación; ya que, las facturas no se encuentran contempladas en las bases
integradas para demostrar experiencia. Bajo la misma línea, agrega que de la
lectura del contrato primigenio suscrito por la empresa Alvac S.A. Sucursal del Perú
con la entidad contratante, se desprende que, efectivamente, se trataría de un
servicio y no de una obra.

Culmina señalando que solo corresponde valorar los documentos presentados


como parte de la oferta, siendo dicha etapa la oportunidad en que el postor
recurrente debió acreditar las condiciones exigidas en las bases.

13. A su turno, la Entidad presentó el Informe N° 002-2022-MDSJT/ASESOR/MERA del


3 de octubre de 2022, emitido por el asesor legal Martín Edgar Ruiz Anda, en el
que estima correcta la decisión adoptada por el comité de selección.

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En primer lugar, refirió que el Contrato de servicios N° 117-2018-MTC/20.2


corresponde a una subcontratación, respecto de la cual no se ha demostrado que
se haya cumplido con el plazo de ejecución de 90 días calendario; ya que en la
conformidad de servicios que se consignó, no se menciona en qué plazo ejecutó la
prestación de servicios.

Por otro lado, en relación con el contrato de pavimentación de concreto asfáltico


en caliente, manifestó que, de la segunda cláusula del contrato, se desprende que
la prestación contratada es de servicios, lo cual, a su parecer, demuestra que no
es similar a lo que se requiere, argumentos que replica para las demás experiencias
descartadas.

Concluye, por tanto, que el monto facturado por las experiencias válidas que
acredita el Consorcio Impugnante es de S/ 5 019 836.28, siendo la suma mínima
exigida en las bases S/ 13 271 005.65.

14. Respecto a lo mencionado, en primer lugar, es preciso tener en cuenta que el


Procedimiento de Contratación Pública Especial para la Reconstrucción con
Cambios, como la contratación objeto del recurso, se rige, en principio, por el TUO
de la Ley Nº 30556, así como por su Reglamento.

Precisamente, el artículo 30 del Reglamento para la Reconstrucción prevé que el


procedimiento de selección de dicha contratación tiene las siguientes etapas:
a) convocatoria y publicación de bases, b) registro de participantes, c) formulación
de consultas y observaciones administrativas, d) formulación de consultas y
observaciones administrativas, d) absolución de consultas y observaciones
administrativas e integración de bases, e) presentación, y f) admisibilidad,
evaluación de ofertas y otorgamiento de la buena pro.

En cuanto a la etapa de evaluación, el artículo 40 del Reglamento para la


Reconstrucción establece que esta es integral y se realiza en dos (2) etapas. La
primera es la técnica y la segunda es la económica.

Especifica, además que, en el caso de bienes, servicios y obras, la experiencia del


postor y el precio son los únicos factores de evaluación, estableciendo las bases
estándar la forma de acreditación, metodología y el puntaje que se asignará a cada
factor.

Asimismo, el referido artículo precisa que las ofertas técnicas y económicas se


evalúan asignándoles puntajes de acuerdo a los criterios y metodología que se

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establezcan en las bases estándar del procedimiento de selección, así como a la


documentación que se haya presentado para acreditarlos.

En atención a ello, las bases estándar aplicables al procedimiento descrito 4


contemplan que la evaluación técnica tiene como único factor de evaluación a la
experiencia del postor en obras similares, asignándose hasta 100 puntos como
máximo por la acreditación de cierto valor facturado; asimismo, prevén que las
propuestas técnicas que no alcancen el puntaje mínimo de sesenta (60) puntos
son descalificadas en esta etapa y no acceden a la evaluación económica.

15. Habiendo dejado en claro las reglas del procedimiento de contratación, se aprecia
que la descalificación de la oferta del Consorcio Impugnante se dio en la etapa de
evaluación técnica, por no alcanzar el puntaje mínimo para acceder a la evaluación
económica; debido a que el comité de selección descartó o no consideró para el
cómputo del valor facturado siete de las experiencias presentadas por el citado
postor como parte de su oferta.

Asimismo, de lo expuesto por las partes, se desprende que la controversia gira en


torno a si las siete contrataciones señaladas son o no similares a la obra
convocada; para ello, es necesario acudir a las bases integradas, a efectos de
conocer la definición de obras similares que se contempló y que debían tener en
cuenta los postores al momento de formular sus ofertas.

16. Atendiendo a ello, se aprecia que en el literal A del capítulo IV de la sección


específica de las bases integradas se establecieron las siguientes condiciones para
la asignación de puntaje en el factor de evaluación “Experiencia en obras
similares”:

4
Bases estándar del Procedimiento de Contratación Pública Especial para la Reconstrucción con Cambios para
la contratación de ejecución de obras, aprobadas mediante Resolución Directoral Nº 056 -2018-RCC/DE,
modificadas por las Resoluciones Directorales N° 068-2018-RCC/DE, N° 084-2018-RCC/DE, N° 007-2019-
RCC/DE, N° 081-2019-RCC/DE N° 055-2020-ARCC/DE, y N° 00064-2020-ARCC/DE.

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* Extraído de las páginas 58 y 59 de las bases integradas

Nótese que las bases integradas establecieron hasta tres rangos de asignación de
puntaje, siendo el mínimo, que le otorgaba al postor suficiente puntaje para
acceder a la evaluación económica (60 puntos), el que exigía acreditar entre 0.6 a
0.8 del valor referencial (S/ 13 871 005.65 a S/ 18 494 674.20).

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Evidentemente, se exigió que dicha experiencia sea en la ejecución de obras


similares al objeto de contratación; para ello, en el segundo párrafo se consignó la
definición de obra similar, considerando dentro de ella a: la construcción,
ejecución, mejoramiento, rehabilitación, reconstrucción de obras, mantenimiento
periódico de infraestructura vial a nivel de afirmado y/o conservación vial,
incluyéndose obras de mantenimiento con las mismas características. De igual
manera, en dicho párrafo se hizo la precisión de que cada experiencia que se
presentara debía tener al menos las partidas a ejecutarse en el expediente técnico
aprobado.

Sobre el particular, de la revisión del presupuesto publicado junto a las bases


integradas, se observa que la obra objeto de convocatoria tiene las siguientes
partidas: 01. Obras preliminares, 02. Explanaciones, 03. Afirmados, 04. Obras de
arte y drenaje, 05. Transportes, 06. Señalización, 07. Varios, 08. Plan de manejo
ambiental, 09. Programa de manejo de residuos sólidos y líquidos, 10. Programa
de cierre, abandono y restauración, 11. Puente Río Cazador y 12. Batería de
alcantarillas, los cuales están compuestos además por sub partidas.

Ahora bien, tal como se encuentra redactado el segundo párrafo del literal
acotado no queda claro cuántas de las partidas a ejecutarse en el expediente
técnico aprobado debía contener cada experiencia presentada por los postores ni
cuáles de ellas serían obligatorias.

En dicho contexto, cabe recordar que el literal c) del artículo 2 de la Ley consagra
el principio de transparencia, el cual obliga a las Entidades a proporcionar
información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación
sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia
y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato,
objetividad e imparcialidad. En ese sentido, la falta de claridad en los documentos
del procedimiento es contrario a dicho principio.

17. Por otro lado, las bases estándar aplicables a la presente contratación no
contemplan la posibilidad de agregar en la definición de las obras similares la
acreditación de componentes o partidas, según se observa:

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Es más, es preciso recalcar que la mayoría de documentos con los que, de acuerdo
a las bases estándar, se debe demostrar la experiencia, usualmente no contienen
la descripción de partidas de una obra (como los contratos, actas de recepción de
obras, resoluciones de liquidación, constancias de prestación).

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En ese entendido, se colige que la Entidad ha incorporado en las bases integradas


una nueva exigencia acreditativa, esto es, presentar documentos donde se
consigne el detalle de los componentes o partidas, a pesar de que las bases
estándar no lo permiten.

18. En vista de ello, mediante decreto del 5 de octubre de 2022, se efectuó el traslado
a las partes y la Entidad de estos posibles defectos en las bases, a fin de que estas
se pronuncien si dicha situación configuraría un vicio que acarree la declaración
de nulidad del procedimiento de selección.

19. Al respecto, la Entidad refirió que tanto el Consorcio Impugnante como el


Consorcio Adjudicatario expresaron que las bases integradas son claras respecto
a lo solicitado como experiencia en obras similares, sosteniendo que lo pedía
acreditarse era que cada experiencia contenga como mínimo más de dos partidas
del expediente técnico.

En esa línea, considera que no se ha contravenido ningún principio rector de las


contrataciones del Estado.

Agrega que al exigir las bases integradas que cada experiencia deba contener “las
partidas” del expediente técnico no quiere decir que deban contener todas las
partidas del presupuesto, sino que debe haber coincidencia en más de dos de ellas.

Recalca que, en la presente contratación, no hay indicios de actos corrupción y


que si ese fuera el caso, se habría otorgado la buena pro al postor que tuviera la
oferta económica superior, lo cual no ha sucedido.

A mayor abundamiento, sostiene que la presunta nulidad, en el peor de los


escenarios, debía ser sancionada por norma expresa; sin embargo, dicho error no
ha sido advertido por las partes ni el OSCE en su Informe de Acción de Supervisión,
recaído en el Oficio N° D001551-2022-OSCE-SPRI del 5 de setiembre de 2022, en
el que analizó aspectos puramente formales.

20. Por su parte, el Consorcio Adjudicatario considera que las bases son muy claras,
ya que la acreditación de la experiencia no le ha representado mayor problema,
habiendo entendido que lo que se requería era que cada experiencia contenga al
menos dos de las partidas que conforman el presupuesto.

21. En el mismo sentido, el Consorcio Impugnante indicó que la exigencia referida a


que las bases integradas solicitaron que cada experiencia debía contener por lo

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menos las partidas a ejecutarse en el expediente técnico aprobado, guardando


esta correspondencia con la terminología general establecida en las bases
estándar del procedimiento.

Recalca que las bases integradas no exigen en ningún extremo que cada
experiencia contenga la totalidad de las partidas a ejecutarse.

Además, expresa que el comité de selección, al momento de evaluar las


propuestas, no se enfocó en la exigencia referente a las partidas y/o componentes
similares al proyecto, sino a determinar si los contratos llevaban la denominación
de las actividades consideradas como obras similares.
En esa línea, estima que no hay transgresión al principio de transparencia, sino
que lo único cuestionable es que no se haya validado su experiencia a la luz de la
definición de obras similares.

Argumenta que, si bien el Tribunal se encuentra habilitado para declarar la nulidad


del procedimiento de selección en el caso de advertir vicios y/o contravención a la
normativa de contrataciones del Estado, dicha transgresión debe ser expresa,
precisa y clara; lo cual considera no sucede en el presente caso, ya que la supuesta
afectación surgió a raíz de que el representante de la Entidad en la audiencia indicó
que razonablemente los postores tenían que cumplir con las exigencias de las
partidas y los componentes, situación de hecho contraria a lo recogido en las bases
integradas, las cuales exigían únicamente que los postores debían sustentar, al
menos, la ejecución de las partidas del expediente técnico.

22. Sobre el particular, pese a que tanto la Entidad como el Consorcio Adjudicatario
han señalado que las bases integradas eran sumamente claras, ambos han tenido
una interpretación distinta de las mismas; ya que, por un lado, la Entidad ha
señalado que cada experiencia debe tener más de dos partidas de las que
corresponden a la ejecución de la presente obra (es decir, como mínimo tres
partidas), mientras que el Consorcio Adjudicatario cree que las bases exigen que
los postores sustenten que cada una de sus experiencias cuentan con al menos
dos de las partidas a ejecutarse en la obra objeto de convocatoria, según se
observa:

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 Escrito N° 1, presentado por la Entidad el 10 de octubre de 2022:

 Escrito N° 4, presentado por el Consorcio Adjudicatario el 10 de octubre de


2022:

A ello debe sumarse lo expuesto por el representante de la Entidad en la audiencia


pública llevada a cabo el 5 de octubre de 2022, el cual consultado sobre las
partidas que debían acreditarse, señaló que eran las que “razonablemente”

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determinen la similitud de la experiencia con la obra convocada, sin indicar un


número mínimo a acreditarse –como sí ha precisado en su escrito posterior
presentado el 10 de octubre de 2022–, ni tampoco las partidas que consideraba
importantes acreditar para sustentar la similitud.

Las interpretaciones distintas evidencian que las bases integradas, al menos para
quienes respondieron la consulta sobre las partidas que era necesario acreditar,
no resultan claras.

23. Ahora bien, remitiéndonos al texto literal de las bases integradas, se aprecia que
el segundo párrafo del literal A, correspondiente al capítulo IV de su sección
específicas, establece que cada experiencia debe tener por lo menos las partidas
a ejecutarse en el expediente técnico aprobado.

Se aprecia, entonces, que las bases se refieren de forma general a dichos


componentes, sin precisar que solo es necesario acreditar una cantidad mínima
de partidas, como sugieren la Entidad y el Consorcio Adjudicatario, o señalar
excepciones o salvedades; por ello, bajo la forma en la que se encuentra redactado
dicho párrafo, se desprende que cada experiencia presentada por los postores
debía contener todas las partidas a ejecutarse en el expediente técnico aprobado.

En ese contexto, es pertinente resaltar que la normativa de contrataciones del


Estado no ha establecido que las obras similares deban ser exactamente iguales a
las que son objeto de contratación, sino únicamente que la obra propuesta tenga
las características de aquella que se pretende realizar.

A mayor abundamiento, tal como se ha precisado en el acápite anterior, el


numeral 29.3 del referido artículo 29 del Reglamento exige que, al definir el
requerimiento, el área usuaria no incluye exigencias desproporcionadas al objeto
de la contratación, irrazonables e innecesarias referidas a la calificación de los
potenciales postores que limiten o impidan la concurrencia de los mismos u
orienten la contratación hacia uno de ellos, siendo parte del requerimiento los
requisitos de calificación que se consignan.

En el caso concreto, el exigir acreditar en cada experiencia todas las partidas de la


obra convocada no es sino pedir que las contrataciones que presenten los
postores sean iguales, lo cual restringe notablemente la posibilidad de que se
acrediten experiencias similares, al ser el requerimiento tan específico; ello resulta
restrictivo para la participación de potenciales proveedores, más aún cuando el

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monto facturado que debía acreditarse para la asignación de 60 puntaje mínimo


requerido para acceder a la evaluación económica es elevado (S/ 13 871 005.65).

24. En relación con ello, cabe precisar que, en las bases iniciales, se consideró un texto
diferente para la definición de obras similares, habiéndose requerido la
acreditación de ciertas partidas, según se observa:

* Extraído de la página 58 de las bases

Sin embargo, según se advierte de la absolución a las observaciones N.º 3, 11, 13,
14, 15, 18, 22, 26, 39, 40 y 42 en el Pliego de absolución de consultas y
observaciones, diversos participantes solicitaron que se amplíe la definición de
obras similares, lo cual fue acogido parcialmente por el comité de selección; ya
que se agregó a las actividades descritas en el segundo párrafo como obras
similares al servicio de transitabilidad , y, en lugar de las seis partidas señaladas en
las bases primigenias, se estableció que cada experiencia tenga las partidas a
ejecutarse en el expediente técnico aprobado.

Al respecto, al acoger dichas observaciones, el comité aseveró que la modificación


en las bases permitiría uniformizar y promover la mayor participación de postores.
Se entiende, por tanto, que la intención del referido colegiado era hacer menos
restrictivo el texto inicial, permitiendo que cada experiencia presentada por los

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postores contenga cualquiera de las partidas de la obra a ejecutar; sin embargo,


el texto redactado en el análisis del pliego y su integración en las bases no evoca
dicha intención, sino más bien tiene un tenor más restrictivo.

No es casualidad que solo hayan habido tres postores pese a que se registraron
veinte participantes, y que además dos de dichos postores hayan sido
descalificados por no alcanzar el monto mínimo requerido para alcanzar el puntaje
suficiente a fin de acceder a la evaluación económica, al haberse descartado la
mayoría de las contrataciones que presentaron, por no considerarlas similares al
objeto de convocatoria. Se verifica, entonces, que es precisamente la deficiencia
en la definición de obras similares lo que posiblemente ha generado dicha
situación.

Tal como se indicó en el fundamento 17, el apartamiento a las bases estándar


implica, a su vez, la contravención al literal c) del numeral 8.1 del artículo 8 del
TUO de la Ley N.º 30556, que ordena observar las disposiciones recogidas en las
bases estándar aprobadas por la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios.

25. Cabe considerar que si bien la Entidad ha invocado la aplicación del principio de
trascendencia de la nulidad, previsto en el artículo 174 del Código Procesal Civil,
solicitando que no se declare la nulidad por no existir agravio a ninguno de los
postores, debe tenerse en cuenta que dicho principio rige en un proceso civil, ante
un vicio en el proceso que corrompe su sustancia e impide cumplir con el fin para
el que fue establecido en la ley, mientras que el vicio bajo análisis se da en el marco
de un procedimiento administrativo especial (procedimiento de selección), que se
conduce bajo otras directrices.

Asimismo, el principio aludido se encuentra enmarcado dentro de la lógica del


derecho civil, donde predomina el interés privado y que, por tanto, se entiende
que el artículo 174 del Código Procesal Civil exija que quien formula la nulidad
deba acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado; en cambio, la
contratación administrativa persigue como objetivo servir de instrumento para
alcanzar el fin público.

Por dicha razón es que, aun cuando el Consorcio Impugnante y el Consorcio


Adjudicatario señalen que entendieron lo que las bases integradas consideran
como experiencia similar, no es posible soslayar que la falta de claridad en ellas y
la exigencia referida a acreditar todos los componentes de la obra objeto de
convocatoria afecta el normal desarrollo del procedimiento de selección, al
restringir la participación de más proveedores y, por tanto, ampliar la posibilidad

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de lograr una contratación más eficiente; por lo cual, no resulta procedente su


conservación.

26. En el mismo sentido, el Consorcio Impugnante ha alegado que el comité de


selección, al momento de evaluar las experiencias, no se centró en verificar la
acreditación de componentes, sino que los contratos presentados llevaban la
denominación de las actividades consideradas como obras similares.

El hecho que las observaciones del comité de selección a las experiencias


presentadas por los dos postores descalificados se hayan centrado en la
denominación de las obras, no implica que su análisis se haya avocado únicamente
a ello.

Inclusive, si como indica el Consorcio Impugnante, el comité no hubiera analizado


la coincidencia de las partidas de las experiencias presentadas con la obra a
ejecutarse, dicho accionar sería contrario a lo previsto en las bases integradas e
implicaría que se apartó de las propias reglas que estableció la Entidad para la
evaluación.

Precisamente, dicha aseveración va en tono con lo expuesto por el representante


de la Entidad en la audiencia pública, en la que indicó que el comité de selección
evaluaría la presentación de partidas que “razonablemente” demuestren que una
experiencia es similar al objeto de convocatoria, dado que otorga una potestad
arbitraria a dicho colegiado para determinar, en atención a su propio criterio –esto
es, sin atender a parámetros objetivos que deben ser señalados en las base
integradas–, qué experiencias pueden ser consideradas similares o no.

En este punto, es preciso recalcar que las bases integradas son las reglas definitivas
del procedimiento de selección, a la cual atienden los proveedores para
determinar si presentar propuestas en el procedimiento de selección; por lo cual,
su contenido debe ser claro y transparente, y no debe contener exigencias
irrazonables e innecesarias que limiten o impidan la concurrencia de los mismos.

Por ello, aun cuando el comité de selección no ha observado la falta de


acreditación de partidas por parte de algunos de los postores, ello no implica que
dicha exigencia no afectó el desarrollo del procedimiento de selección; ya que, al
no ser clara y exigir acreditar más de lo que las bases estándar permiten, implicó
que las reglas a cumplir se vieran mucho más restrictivas.

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Además, el Consorcio Impugnante se contradice en su posición, ya que resta


importancia a la acreditación de las partidas que exigen las bases integradas, pero,
como parte de su recurso de apelación, alega que no se advierten similitudes entre
las partidas ejecutadas en la obra consignada por el Consorcio Adjudicatario en su
propuesta con el proyecto que se pretende alcanzar, es más, cuestiona la validez
del documento denominado carta aclaratoria de partidas, en tanto, no se
encuentra suscrita por ninguna autoridad y/u órgano de administración de la
Fundación Brazos Fuertes de Colombia – FUNDAFUERT.

En ese sentido, se evidencia que el Consorcio Impugnante pretende que se


conserve la exigencia analizada, al indicar que ni ha sido objeto de análisis, pero,
por otro lado, pretende que se descalifique la oferta de su contraparte bajo esa
misma regla. Tal contradicción evidencia que el referido postor, al igual que el
Consorcio Adjudicatario desea que el Tribunal no declare nulo lo actuado; sin
embargo, del análisis desarrollado, se ha podido evidenciar que el vicio ha
afectado la participación de más postores en el procedimiento de selección.

27. Igualmente, el hecho que los postores, en la etapa de consultas y observaciones,


ni el OSCE en su Informe de Acción de Supervisión, recaído en el Oficio N°
D001551-2022-OSCE-SPRI del 5 de setiembre de 2022, hayan advertido la
existencia del vicio, implica que deba convalidarse dicho defecto, como sugiere la
Entidad; más aún cuando se aprecia que hubo otros proveedores que sí solicitaron
que se amplíe la definición de obras similares por considerar que el texto inicial de
las bases iniciales resultaban restrictivas.

28. Frente a un escenario como el descrito, la normativa prevé la posibilidad de


corregir actos contrarios a sus disposiciones. Al respecto, la nulidad constituye una
figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades una herramienta
lícita que permita sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad
que pudiera dificultar la contratación, de modo que se logre un procedimiento
transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de contrataciones.
Por lo expuesto, como se ha expresado previamente, el numeral 44.1 del artículo
44 de la Ley, establece que en los casos que conozca el Tribunal declarará nulos
los actos administrativos emitidos por las Entidades, cuando contravengan normas
legales, debiéndose expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se
retrotraerá el procedimiento.

En el presente caso, se ha determinado que el vicio concerniente a la definición de


obras similares para el factor de evaluación “Experiencia en obras similares”,
determinada en la absolución de consultas y observaciones de las bases,

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contraviene el numeral 29.3 del Reglamento, las bases estándar aplicables, el


literal c) del numeral 8.1 del artículo 8 del Texto Único Ordenado de la Ley N.º
30556, así como los principios de transparencia, de competencia y libertad de
concurrencia de proveedores, el cual, como se ha desarrollado en el análisis
respectivo, no resulta conservable.

29. Por lo expuesto, este Colegiado concluye que, de conformidad con lo establecido
en el artículo 44 de la Ley, concordante con lo dispuesto en el literal e) del numeral
128.1 del artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar, de oficio, la nulidad
del procedimiento de selección, retrotrayéndose el mismo a la etapa de la
absolución de consultas y observaciones, a efectos de que se corrija la definición
de obras similares en la parte referida exigir la acreditación de partidas a
ejecutarse en el expediente técnico aprobado, conforme a los fundamentos
precedentes.

La nulidad declarada, evidentemente, deja sin efecto el otorgamiento de la buena


pro del procedimiento de selección al Consorcio Adjudicatario.

30. Adicionalmente, en atención a lo dispuesto por el numeral 11.3 del artículo 11 del
Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, aprobado por el Decreto Supremo N.º 004-2019-JUS (TUO de la LPAG),
este Colegiado considera que debe ponerse en conocimiento del Titular de la
Entidad la presente Resolución, a fin de que conozca el vicio advertido y realicen
las acciones que correspondan conforme a sus atribuciones, así como para que
exhorte al comité de selección y a las áreas que intervengan en la elaboración de
los documentos que recogen las bases, que actúen de conformidad con lo
establecido en la normativa en contrataciones públicas, a fin de evitar futuras
nulidades que, en el supuesto de presentarse, no coadyuvarían a la satisfacción
oportuna de los intereses del Estado.

31. Por último, en atención a lo dispuesto en el literal b) del numeral 132.2 del artículo
132 del Reglamento, y toda vez que este Tribunal declarará la nulidad de oficio del
procedimiento de selección sin pronunciamiento sobre el petitorio del Consorcio
Impugnante, corresponde disponer la devolución de la garantía otorgada por
aquel, para la interposición de su recurso de apelación.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Jorge
Luis Herrera Guerra y la intervención de los Vocales Héctor Marín Inga Huamán y Olga
Evelyn Chávez Sueldo, quien reemplaza a la Vocal Paola Saavedra Alburqueque según el
Rol de Turnos de Vocales de Sala vigente, atendiendo a la conformación de la Tercera

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Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº


056-2021-OSCE/PRE del 9 de abril de 2021, en ejercicio de las facultades conferidas en
el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del
Estado, vigente a partir del 14 de marzo de 2019, y los artículos 20 y 21 del Reglamento
de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF
del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate
correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar de oficio la nulidad del Procedimiento de Contratación Pública Especial


para la Reconstrucción con Cambios N° 001-2022 MDSJT/CS-1 – Primera
Convocatoria, retrotrayéndose el mismo a la etapa de la absolución de consultas
y observaciones administrativas e integración de bases, conforme a la
fundamentación.

2. Devolver la garantía presentada por el Consorcio Tunquimayo, conformado por las


empresas Constructora Pawer S.R.L. y Tunquimayo Mining E.I.R.L., para la
interposición de su recurso de apelación.

3. Comunicar la presente resolución al Titular de la Entidad, conforme a lo señalado


en el fundamento 30.

4. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

Firmado digitalmente por INGA


HUAMAN Hector Marin FAU
20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 13.10.2022 19:10:44 -05:00

PRESIDENTE

Firmado digitalmente por CHAVEZ


Firmado digitalmente por HERRERA SUELDO Olga Evelyn FAU
GUERRA Jorge Luis FAU 20419026809 hard
20419026809 soft Motivo: Soy el autor del documento
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 13.10.2022 19:44:50 -05:00
Fecha: 13.10.2022 19:06:06 -05:00

VOCAL VOCAL

ss.
Inga Huamán.
Herrera Guerra.
Chávez Sueldo.

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VOTO SINGULAR DE LA VOCAL OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO

La vocal que suscribe el presente voto, disiente, respetuosamente, de los fundamentos


17 y 24, por los siguientes motivos:

1. En el fundamento 17 de la resolución, se indicó que las bases estándar aplicables


a la presente contratación no contemplan la posibilidad de agregar en la definición
de las obras similares la acreditación de componentes o partidas, sosteniendo
además que los documentos con los que se debe demostrar la experiencia,
usualmente no contienen la descripción de partidas de una obra.

Por ello, se determinó que la Entidad habría incorporado en las bases integradas
una nueva exigencia acreditativa (partidas), a pesar de que las bases estándar no
lo permiten, implicando dicho apartamiento la contravención al literal c) del
numeral 8.1 del artículo 8 del TUO de la Ley N.º 30556, que ordena observar los
documentos estándar aprobados por la Autoridad para la Reconstrucción con
Cambios.

2. Al respecto, la suscrita no comparte dicho criterio, puesto que las bases estándar
aludidas, así como la normativa aplicable, no prohíben la incorporación de partidas
mínimas para considerar una experiencia como similar, toda vez que las bases solo
indican que deberá establecerse aquello que se considera como experiencia
similar. Ello en la medida que, incluir partidas mínimas a acreditar en determinada
experiencia puede tener relación con la definición de obra similar que establezca
la Entidad en las bases y de ese modo generar una mayor competencia al contarse
con ofertas que puedan cumplir con lo solicitado, siempre con criterios de
razonabilidad.

3. No obstante, la inclusión de partidas mínimas para acreditar una experiencia


tampoco puede constituir una limitación a la concurrencia de los postores ni a la
mayor competencia, ni debe resultar tan específica de modo tal que solo un único
postor pueda acreditar dicha experiencia, pues ello podría contravenir la
transparencia, objetividad e imparcialidad que debe regir el procedimiento de
selección.

4. En ese sentido, la suscrita comparte que el argumento respecto a que la definición


de obras similares establecida en las bases integradas contiene un vicio debido a
que la redacción permite entender que los postores estaban obligados a sustentar
para cada una de sus experiencias que estas contengan todas las partidas

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contenidas en el expediente técnico de la obra convocada, lo cual, evidentemente,


resulta excesivo, pues solo se permitiría acreditar experiencia referida a obras
idénticas a la convocada y que todas tengan exactamente las mismas partidas del
expediente técnico, lo cual reduciría las posibilidades de participación de diversos
postores, aspecto que contraviene los principios de transparencia, de
competencia y libertad de concurrencia.

5. Sin embargo, por los fundamentos antes expuestos, si bien se ha incurrido en vicio
de nulidad, la suscrita no considera que haya existido un apartamiento del
contenido de las bases estándar aprobadas por la Autoridad para la
Reconstrucción con Cambios, ni tampoco se haya transgredido el literal c) del
numeral 8.1 del artículo 8 del TUO de la Ley N.º 30556.

Firmado digitalmente por CHAVEZ


SUELDO Olga Evelyn FAU
20419026809 hard
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 13.10.2022 19:29:26 -05:00

VOCAL

ss.
Chávez Sueldo.

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