Resolución #3500-2022-TCE-S3 PDF
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Resolución Nº 3500-2022-TCE-S3
I. ANTECEDENTES:
1 “Ley que aprueba disposiciones de carácter extraordinario para las intervenciones del Gobierno Nacional
frente a desastres y que dispone la creación de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios”.
Firmado digitalmente por HERRERA Firmado digitalmente por INGA
GUERRA Jorge Luis FAU HUAMAN Hector Marin FAU
20419026809 soft 20419026809 soft Firmado digitalmente por CHAVEZ
Motivo: Soy el autor del documento Motivo: Soy el autor del documento SUELDO Olga Evelyn FAU
Fecha: 13.10.2022 19:05:42 -05:00 Fecha: 13.10.2022 19:11:00 -05:00 20419026809 hard
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 13.10.2022 19:29:12 -05:00
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EVALUACIÓN
DOCUMENTOS Puntaje
POSTOR PARA LA Evaluación Evaluación total y RESULTADOS
ADMISIBILIDAD técnica económica orden de
prelación
100
Consorcio Vial 20 806 508.49
Admitido 100 puntos puntos Adjudicatario
Cancharani I (100 puntos)
(1er. lugar)
Descalificado
(No alcanzó el puntaje
Consorcio mínimo requerido
Admitido - - Descalificado
Tunquimayo para acceder a la
evaluación
económica)
Descalificado
(No alcanzó el puntaje
Consorcio San mínimo requerido
Admitido - - Descalificado
Juan para acceder a la
evaluación
económica)
2 Información extraída del “Acta de ofertas, admisibilidad, evaluación de ofertas y otorgamiento de la buena
pro” de fecha 19 de setiembre de 2022.
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Al respecto, alude que, entre los folios 189 al 224 de su oferta obra el
subcontrato suscrito por su integrante Tunquimayo Mining E.I.R.L. con la
empresa Alvac S.A. Sucursal del Perú, respecto del cual se emitió la
conformidad respectiva y diversas facturas, por la suma total de
S/ 9 737 198.38; advierte, sin embartgo, que el comité de selección no valoró
dichos documentos y que, por ello, habría descartado su experiencia.
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Por otro lado, indica que el comité descartó las experiencias descritas en los
numerales 7, 8, 9 10 y 11 de su Anexo N° 10, bajo el sustento que
corresponden a servicios de ejecución de mantenimiento rutinario y no a
obras.
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Por otro lado, alega que las facturas se contemplan en las bases integradas
como parte de los documentos requeridos para sustentar la experiencia.
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Por ello, considera que es indistinto que el documento sea presentado por
uno o todos en nombre del propio consorcio.
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menor al valor mínimo exigido en las bases integradas (S/ 13 271 005.65).
10. En esa misma fecha, se efectuó a través de decreto el traslado a las partes y la
Entidad de posibles vicios en la absolución de consultas y observaciones
administrativas e integración de bases, relativos a defectos en la definición de
obras similares, para lo cual se les otorgó el plazo de cinco (5) hábiles con el fin de
que se pronuncien al respecto.
Por otro lado, confirma que los contratos obrantes entre los folios 310 al 384
de su oferta corresponden a servicios; sin embargo, recalca que su ejecución
involucró el mantenimiento periódico y rutinario de carreteras, caminos
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Por otro lado, con relación a la línea de crédito presentada por el Consorcio
Adjudicatario, sostiene que no ha cuestionado que dicho postor cuente o no
con fondos, sino que dicho documento no se haya emitido conforme a las
reglas que establece la normativa de la materia.
Alega que los dos postores que son parte en el presente recurso han
expresado que las bases integradas son claras respecto a lo solicitado como
experiencia en obras similares, habiéndose exigido que cada una de ellas
contenga como mínimo más de dos partidas de las que se iban a ejecutar en
la obra convocada.
Agrega que al exigir las bases integradas que cada experiencia deba contener
“las partidas” del expediente técnico no quiere decir que deban contener
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todas las partidas del presupuesto, sino que debe haber coincidencia en más
de dos de ellas.
14. Por medio del Escrito N° 4, presentado el 10 de octubre de 2022 ante el Tribunal,
el Consorcio Adjudicatario se pronunció sobre los posibles vicios de nulidad, bajo
los siguientes términos:
Sin perjuicio de ello, alega que, para su representada, las bases integradas
son muy claras, tal es así que la acreditación de la experiencia similar en
obras no le ha representado mayor problema, pues entendió que lo que se
requería era un solo contrato que contenga al menos dos de las partidas que
conforman el presupuesto.
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Al respecto, alude que las bases integradas no exigen en ningún extremo que
la experiencia debe contener la totalidad de las partidas.
II. FUNDAMENTACIÓN:
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2. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por el Decreto
Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, establece que, en virtud
de la facultad de contradicción administrativa, frente a un acto administrativo que
supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su
contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso
correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de
apelación.
De acuerdo al numeral 8.2 del artículo 8 del TUO de la Ley Nº 30556, las
discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en el
procedimiento de selección especial, solamente pueden dar lugar a la
interposición del recurso de apelación.
3. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en
sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter
formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la )y
procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se
evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y
validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la procedencia
inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre
determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidos en
la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutor.
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De acuerdo al literal c) del numeral 8.2 del artículo 8 del TUO de la Ley Nº 30556,
el recurso de apelación respecto de un Procedimiento de Contratación Pública
Especial es conocido y resuelto por el Tribunal, en los siguientes supuestos:
3 Mediante Decreto Supremo N° 398-2021-EF, se aprobó el valor de la Unidad Impositiva Tributaria para el año
2022, el cual asciende a S/ 4600.00, siendo el monto de 600 UIT igual a S/ 2 760 000.00 y el monto de 2400
UIT, a S/ 11 040 000.00.
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Por otro lado, el numeral 41.3 del artículo 41 del Reglamento para la
Reconstrucción dispone que el otorgamiento de la buena pro se publica y se
entiende notificado a través del SEACE el mismo día de su realización, bajo
responsabilidad del comité de selección u órgano encargado de las contrataciones,
según corresponda.
De la revisión del recurso de apelación, se aprecia que este aparece suscrito por el
señor Wilder Arias López, representante común del Consorcio Impugnante.
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De conformidad con lo dispuesto en el literal g) del numeral 123.1 del artículo 123
del Reglamento, constituye una causal de improcedencia del recurso de apelación,
la falta de legitimidad procesal del impugnante, entendida como aquella condición
que lo habilita a formular cuestionamientos respecto de un acto del cual ha
participado y que, considera, le causa agravio.
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i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del
mismo.
B. PRETENSIONES:
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fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente
recurso.
Cabe señalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar
el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los
intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su
derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación;
pues lo contrario, es decir, acoger cuestionamientos distintos a los presentados en
el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una
situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con
que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una
nueva defensa.
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9. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este
Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el
presente procedimiento de impugnación.
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11. Ante ello, el Consorcio Impugnante explica que el referido colegiado descartó la
experiencia correspondiente al Contrato de servicios N° 117-2018-MTC/20.2
(declarado en el numeral 1 de su Anexo N° 10, respectivamente), sin haber
motivación aparente.
Al respecto, alude que, entre los folios 189 al 224 de su oferta obra el subcontrato
suscrito por su integrante Tunquimayo Mining E.I.R.L. con la empresa Alvac S.A.
Sucursal del Perú, respecto del cual se emitió la conformidad respectiva y diversas
facturas, por la suma total de S/ 9 737 198.38; advierte, sin embargo, que el comité
de selección no valoró dichos documentos y que, por ello, habría descartado su
experiencia.
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12. Por su parte, el Consorcio Adjudicatario estima que la decisión del comité de
selección de descalificar la propuesta del Consorcio Impugnante es correcta.
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Concluye, por tanto, que el monto facturado por las experiencias válidas que
acredita el Consorcio Impugnante es de S/ 5 019 836.28, siendo la suma mínima
exigida en las bases S/ 13 271 005.65.
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15. Habiendo dejado en claro las reglas del procedimiento de contratación, se aprecia
que la descalificación de la oferta del Consorcio Impugnante se dio en la etapa de
evaluación técnica, por no alcanzar el puntaje mínimo para acceder a la evaluación
económica; debido a que el comité de selección descartó o no consideró para el
cómputo del valor facturado siete de las experiencias presentadas por el citado
postor como parte de su oferta.
4
Bases estándar del Procedimiento de Contratación Pública Especial para la Reconstrucción con Cambios para
la contratación de ejecución de obras, aprobadas mediante Resolución Directoral Nº 056 -2018-RCC/DE,
modificadas por las Resoluciones Directorales N° 068-2018-RCC/DE, N° 084-2018-RCC/DE, N° 007-2019-
RCC/DE, N° 081-2019-RCC/DE N° 055-2020-ARCC/DE, y N° 00064-2020-ARCC/DE.
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Nótese que las bases integradas establecieron hasta tres rangos de asignación de
puntaje, siendo el mínimo, que le otorgaba al postor suficiente puntaje para
acceder a la evaluación económica (60 puntos), el que exigía acreditar entre 0.6 a
0.8 del valor referencial (S/ 13 871 005.65 a S/ 18 494 674.20).
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Ahora bien, tal como se encuentra redactado el segundo párrafo del literal
acotado no queda claro cuántas de las partidas a ejecutarse en el expediente
técnico aprobado debía contener cada experiencia presentada por los postores ni
cuáles de ellas serían obligatorias.
En dicho contexto, cabe recordar que el literal c) del artículo 2 de la Ley consagra
el principio de transparencia, el cual obliga a las Entidades a proporcionar
información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación
sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia
y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato,
objetividad e imparcialidad. En ese sentido, la falta de claridad en los documentos
del procedimiento es contrario a dicho principio.
17. Por otro lado, las bases estándar aplicables a la presente contratación no
contemplan la posibilidad de agregar en la definición de las obras similares la
acreditación de componentes o partidas, según se observa:
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Es más, es preciso recalcar que la mayoría de documentos con los que, de acuerdo
a las bases estándar, se debe demostrar la experiencia, usualmente no contienen
la descripción de partidas de una obra (como los contratos, actas de recepción de
obras, resoluciones de liquidación, constancias de prestación).
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18. En vista de ello, mediante decreto del 5 de octubre de 2022, se efectuó el traslado
a las partes y la Entidad de estos posibles defectos en las bases, a fin de que estas
se pronuncien si dicha situación configuraría un vicio que acarree la declaración
de nulidad del procedimiento de selección.
Agrega que al exigir las bases integradas que cada experiencia deba contener “las
partidas” del expediente técnico no quiere decir que deban contener todas las
partidas del presupuesto, sino que debe haber coincidencia en más de dos de ellas.
20. Por su parte, el Consorcio Adjudicatario considera que las bases son muy claras,
ya que la acreditación de la experiencia no le ha representado mayor problema,
habiendo entendido que lo que se requería era que cada experiencia contenga al
menos dos de las partidas que conforman el presupuesto.
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Recalca que las bases integradas no exigen en ningún extremo que cada
experiencia contenga la totalidad de las partidas a ejecutarse.
22. Sobre el particular, pese a que tanto la Entidad como el Consorcio Adjudicatario
han señalado que las bases integradas eran sumamente claras, ambos han tenido
una interpretación distinta de las mismas; ya que, por un lado, la Entidad ha
señalado que cada experiencia debe tener más de dos partidas de las que
corresponden a la ejecución de la presente obra (es decir, como mínimo tres
partidas), mientras que el Consorcio Adjudicatario cree que las bases exigen que
los postores sustenten que cada una de sus experiencias cuentan con al menos
dos de las partidas a ejecutarse en la obra objeto de convocatoria, según se
observa:
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Las interpretaciones distintas evidencian que las bases integradas, al menos para
quienes respondieron la consulta sobre las partidas que era necesario acreditar,
no resultan claras.
23. Ahora bien, remitiéndonos al texto literal de las bases integradas, se aprecia que
el segundo párrafo del literal A, correspondiente al capítulo IV de su sección
específicas, establece que cada experiencia debe tener por lo menos las partidas
a ejecutarse en el expediente técnico aprobado.
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24. En relación con ello, cabe precisar que, en las bases iniciales, se consideró un texto
diferente para la definición de obras similares, habiéndose requerido la
acreditación de ciertas partidas, según se observa:
Sin embargo, según se advierte de la absolución a las observaciones N.º 3, 11, 13,
14, 15, 18, 22, 26, 39, 40 y 42 en el Pliego de absolución de consultas y
observaciones, diversos participantes solicitaron que se amplíe la definición de
obras similares, lo cual fue acogido parcialmente por el comité de selección; ya
que se agregó a las actividades descritas en el segundo párrafo como obras
similares al servicio de transitabilidad , y, en lugar de las seis partidas señaladas en
las bases primigenias, se estableció que cada experiencia tenga las partidas a
ejecutarse en el expediente técnico aprobado.
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No es casualidad que solo hayan habido tres postores pese a que se registraron
veinte participantes, y que además dos de dichos postores hayan sido
descalificados por no alcanzar el monto mínimo requerido para alcanzar el puntaje
suficiente a fin de acceder a la evaluación económica, al haberse descartado la
mayoría de las contrataciones que presentaron, por no considerarlas similares al
objeto de convocatoria. Se verifica, entonces, que es precisamente la deficiencia
en la definición de obras similares lo que posiblemente ha generado dicha
situación.
25. Cabe considerar que si bien la Entidad ha invocado la aplicación del principio de
trascendencia de la nulidad, previsto en el artículo 174 del Código Procesal Civil,
solicitando que no se declare la nulidad por no existir agravio a ninguno de los
postores, debe tenerse en cuenta que dicho principio rige en un proceso civil, ante
un vicio en el proceso que corrompe su sustancia e impide cumplir con el fin para
el que fue establecido en la ley, mientras que el vicio bajo análisis se da en el marco
de un procedimiento administrativo especial (procedimiento de selección), que se
conduce bajo otras directrices.
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En este punto, es preciso recalcar que las bases integradas son las reglas definitivas
del procedimiento de selección, a la cual atienden los proveedores para
determinar si presentar propuestas en el procedimiento de selección; por lo cual,
su contenido debe ser claro y transparente, y no debe contener exigencias
irrazonables e innecesarias que limiten o impidan la concurrencia de los mismos.
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29. Por lo expuesto, este Colegiado concluye que, de conformidad con lo establecido
en el artículo 44 de la Ley, concordante con lo dispuesto en el literal e) del numeral
128.1 del artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar, de oficio, la nulidad
del procedimiento de selección, retrotrayéndose el mismo a la etapa de la
absolución de consultas y observaciones, a efectos de que se corrija la definición
de obras similares en la parte referida exigir la acreditación de partidas a
ejecutarse en el expediente técnico aprobado, conforme a los fundamentos
precedentes.
30. Adicionalmente, en atención a lo dispuesto por el numeral 11.3 del artículo 11 del
Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, aprobado por el Decreto Supremo N.º 004-2019-JUS (TUO de la LPAG),
este Colegiado considera que debe ponerse en conocimiento del Titular de la
Entidad la presente Resolución, a fin de que conozca el vicio advertido y realicen
las acciones que correspondan conforme a sus atribuciones, así como para que
exhorte al comité de selección y a las áreas que intervengan en la elaboración de
los documentos que recogen las bases, que actúen de conformidad con lo
establecido en la normativa en contrataciones públicas, a fin de evitar futuras
nulidades que, en el supuesto de presentarse, no coadyuvarían a la satisfacción
oportuna de los intereses del Estado.
31. Por último, en atención a lo dispuesto en el literal b) del numeral 132.2 del artículo
132 del Reglamento, y toda vez que este Tribunal declarará la nulidad de oficio del
procedimiento de selección sin pronunciamiento sobre el petitorio del Consorcio
Impugnante, corresponde disponer la devolución de la garantía otorgada por
aquel, para la interposición de su recurso de apelación.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Jorge
Luis Herrera Guerra y la intervención de los Vocales Héctor Marín Inga Huamán y Olga
Evelyn Chávez Sueldo, quien reemplaza a la Vocal Paola Saavedra Alburqueque según el
Rol de Turnos de Vocales de Sala vigente, atendiendo a la conformación de la Tercera
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LA SALA RESUELVE:
PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
ss.
Inga Huamán.
Herrera Guerra.
Chávez Sueldo.
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Por ello, se determinó que la Entidad habría incorporado en las bases integradas
una nueva exigencia acreditativa (partidas), a pesar de que las bases estándar no
lo permiten, implicando dicho apartamiento la contravención al literal c) del
numeral 8.1 del artículo 8 del TUO de la Ley N.º 30556, que ordena observar los
documentos estándar aprobados por la Autoridad para la Reconstrucción con
Cambios.
2. Al respecto, la suscrita no comparte dicho criterio, puesto que las bases estándar
aludidas, así como la normativa aplicable, no prohíben la incorporación de partidas
mínimas para considerar una experiencia como similar, toda vez que las bases solo
indican que deberá establecerse aquello que se considera como experiencia
similar. Ello en la medida que, incluir partidas mínimas a acreditar en determinada
experiencia puede tener relación con la definición de obra similar que establezca
la Entidad en las bases y de ese modo generar una mayor competencia al contarse
con ofertas que puedan cumplir con lo solicitado, siempre con criterios de
razonabilidad.
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5. Sin embargo, por los fundamentos antes expuestos, si bien se ha incurrido en vicio
de nulidad, la suscrita no considera que haya existido un apartamiento del
contenido de las bases estándar aprobadas por la Autoridad para la
Reconstrucción con Cambios, ni tampoco se haya transgredido el literal c) del
numeral 8.1 del artículo 8 del TUO de la Ley N.º 30556.
VOCAL
ss.
Chávez Sueldo.
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