Grez - Reproche Subjetivo U Objetivo

V.
TERCER PRESUPUESTO
DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
El reproche subjetivo u objetivo al infractor

(factor de imputación)
289. La responsabilidad, en general, supone siempre un repro-

che subjetivo u objetivo al infractor. Algunos autores incluyen, se-
paradamente, el denominado deber de garantía (responsabilidad
por el hecho ajeno o por el hecho de las cosas), lo cual, a juicio
nuestro, no corresponde más que a la extensión de la responsabi-
lidad por culpa o en razón del riesgo creado. La antijuridicidad de
la conducta da paso al deber de reparar, y encuentra aquí su senti-
do y justificación. Por consiguiente, la antijuridicidad en la respon-
sabilidad contractual se satisface con la censura subjetiva u objetiva
de la conducta infraccional. De aquí que no consideramos que la
antijuridicidad sea un elemento de la responsabilidad contractual,
como sucede en la responsabilidad extracontractual. En este caso
ella está implícitamente contenida en el factor de imputación: el
juicio de reproche. En otros términos, la antijuridicidad en la res-
ponsabilidad contractual queda absorbida por el factor de atribu-
ción, ya que de éste se deriva la oposición de la conducta con el
ordenamiento jurídico, puesto que no puede ser conforme a de-
recho comportarse de mala fe, negligentemente o contravenir nor-
mas que obligan a reparar en función del riesgo.
290. Ahora bien, el juicio de reproche puede estar referido a

la actitud interior del sujeto responsable (lo cual implica una cali-
ficación del fuero íntimo del dañador, a fin de descubrir cuál fue
su actitud ante el deber de conducta infringido) o, bien, ser el
resultado de la confrontación de la conducta con un resultado ob-
jetivo del cual surge directamente la responsabilidad, cualquiera
que sea la posición interior del infractor. En el primer caso, habla-
mos de culpa y dolo (responsabilidad subjetiva), en el segundo, de
riesgo (responsabilidad objetiva).
141
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
291. Tratándose de la responsabilidad contractual, la censura

es, por lo general, subjetiva, sólo excepcionalmente objetiva. Por
otra parte, nadie puede negar que tras esta cuestión subyace un
problema moral. Parece justo imponer el deber de reparar a quien
se ha comportado mal o incurrido en un error de conducta, en el
entendido de que ha desplegado un comportamiento censurable.
Desde esta perspectiva, la indemnización de perjuicios se nos pre-
senta como una sanción respecto de un obrar reprochable. Pero
la sociedad moderna conduce, como se analizará enseguida, a otra
realidad.
A. NOCION DE CULPA NO INTENCIONAL

(CONTRACTUAL)
292. La doctrina jurídica distingue la culpa intencional y la cul-

pa no intencional. En la responsabilidad contractual, la primera se
llama dolosa, y en la responsabilidad extracontractual, delictual. No
es ésta la noción de culpa que nos interesa. Para nosotros la culpa
supone la producción de un daño que conscientemente no se ha
querido causar. Por lo tanto, esta culpa se denomina cuasidelictual
en el campo de la responsabilidad extracontractual y no dolosa en
el campo de la responsabilidad contractual. La noción que procu-
ramos describir está referida a esta última categoría (la culpa no
dolosa).
293. La culpa no dolosa en el ámbito contractual se nos pre-

senta asociada a imprudencia, descuido o negligencia. Ella consis-
te, entonces, en comportarse sin la prudencia, cuidado y atención
que debe ponerse al desarrollar la conducta comprometida. En
otros términos, obra con culpa quien no se comporta con el cui-
dado, la diligencia y la prudencia que la ley le impone en cada caso.
Como se dijo y se describió en lo precedente, cada obligación se
encuentra descrita en la ley (deber de conducta típica), señalán-
dose qué grado de diligencia y cuidado se impone al obligado. Así
las cosas, la culpa consiste en comportarse sin la diligencia que la
ley impone al deudor de una obligación contractual. En otras pa-
labras, la culpa implica faltar al deber de cuidado que trae consigo
la constitución de la obligación. Quien incumple una obligación
con culpa, sin tener la intención de dañar a nadie, deja de com-
portarse en la forma y con la atención que la ley le exige.
142
TERCER PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. EL REPROCHE...
294. La definición de la culpa ha sido un tema tradicionalmente

discutido, especialmente en el derecho francés. Así, por ejemplo,
Ripert sostenía que no sólo no había una definición de culpa, sino
que “ni siquiera cabe intentar dar una definición de culpa”. Ma-
zeaud y Tunc, por su parte, tratando el mismo tema, sostienen que
“Planiol, el más ardoroso defensor de la idea de culpa, ha afirma-
do que ‘la palabra culpa es proteo; representa una noción de for-
mas múltiples’. No cabe señalar mejor el porqué de la dificultad
que según lo hizo nuestro amigo y colega Légal, en el umbral de
su hermoso estudio sobre La négligence et l’imprudence comme source
de responsabilité civile: ‘La palabra culpa es una de esas expresiones
que nada tienen propiamente de jurídicas, que se toman del len-
guaje de todos los días y que apelan a la imaginación, a la intui-
ción, mucho más que a la razón. Tales términos despiertan en el
espíritu ideas complejas y vagas, de las que por eso mismo es muy
difícil darse cuenta exacta; y, por ese motivo, cabe llamarlas pala-
bras de evocación, por oposición a las palabras de precisión, que de-
signan instituciones cuyos rasgos característicos están determinados:
tutela, usufructo, hipoteca, por ejemplo’”.59 Los mismos autores,
luego de un exhaustivo análisis en que examinan las definiciones
que conducen a la negación de la culpa, o que confunden la cul-
pa y el vínculo de causalidad, o la culpa y el perjuicio; y aquellas
definiciones que carecen de precisión, pasando por las propuestas
por Demogue (“de acuerdo con la jurisprudencia, parecen indis-
pensables dos requisitos: el uno objetivo y el otro subjetivo; un aten-
tado contra el derecho y el hecho de haber advertido o podido
advertir que se atentaba contra derecho ajeno”), por Planiol (“la
culpa es una falta contra una obligación preexistente”), por Lévy
(“la culpa es la legítima confianza engañada”), proponen una de-
finición unitaria, útil tanto para el campo de la responsabilidad con-
tractual como extracontractual, en los siguientes términos: “La culpa
cuasidelictual es un error de conducta tal, que no lo habría cometido una
persona cuidadosa situada en las mismas circunstancias ‘externas’ que el
autor del daño. Es una definición que conviene no sólo al caso en
que el autor de la culpa estuviere sujeto a la obligación general de
prudencia y diligencia (agreguemos nosotros que se refiere, por
cierto, a la responsabilidad extracontractual), sino también cuan-
59
Henri y Léon Mazeaud y André Tunc. Tratado Teórico y Práctico de la Respon-
sabilidad Civil. Tomo I. Volumen II. Pág. 37.
143
do la ley haga que recaiga sobre él una obligación determinada;

porque una ‘persona cuidadosa’ cumple evidentemente con las
obligaciones precisas que la ley pone a su cargo, salvo circunstan-
cias de fuerza mayor”.60
295. Conviene preguntarse en qué consiste el “error de con-

ducta”. Se trata de una conducta que vulnera aquella debida con-
forme al derecho, sea porque se ha incumplido la obligación
general de prudencia o diligencia de que trata el artículo 2329 del
Código Civil (responsabilidad extracontractual), sea porque se ha
incumplido una obligación contractual. La única conducta social-
mente aceptable es aquella que se ajusta al cumplimiento de las
obligaciones que pesan sobre el sujeto que vive en comunidad, ha-
ciendo posible la “coexistencia de las libertades”, como Kant definía
el derecho. Dicho de otro modo, todo sujeto que vive en sociedad
debe comportarse de “manera social” y ello sólo ocurre cuando se
respetan los deberes que impone el derecho. Es correcto sostener,
entonces, que la culpa supone un “error de conducta”, lo cual equi-
vale a decir “incumplimiento de una obligación”. De aquí que este
incumplimiento dé lugar a la responsabilidad extracontractual o a
la responsabilidad contractual, dependiendo de la obligación in-
fringida.
296. La definición que examinamos pone acento, además, en

que el error tiene una medida, puesto que en éste no habría incu-
rrido una persona cuidadosa, lo cual implica remitirse al grado de
diligencia que en materia contractual se impone al deudor (culpa
grave, leve y levísima) o a los estándares generalmente aceptados
en la sociedad en el campo de la responsabilidad extracontractual.
En consecuencia, debe tenerse como cuidadosa a la persona que
emplea la diligencia debida, la que, insistimos, no es la misma en
el campo de la responsabilidad contractual y en la responsabilidad
extracontractual. De lo anterior se sigue que una misma conducta
puede ser culposa tratándose de un contrato y no culposa tratán-
dose de otro. Ello porque en el ámbito de responsabilidad contrac-
tual la diligencia impuesta al deudor es diferente, según se
desprende de lo previsto en el artículo 1547 del Código Civil.
60
Henri y Léon Mazeaud y André Tunc. Obra citada. Tomo I. Volumen II.
Pág. 85.
144
297. Finalmente, la definición que nos ocupa alude a que la

persona cuidadosa que no habría incurrido en el error de conduc-
ta debe estar situada en las mismas circunstancias “externas” que el au-
tor del daño. Este elemento nos remite, esta vez, a la apreciación in
abstracto de la culpa, ya que, como se explicó con antelación, para
medir si concurre la culpa es necesario comparar al sujeto infrac-
tor de la obligación con un modelo abstracto.
298. En síntesis, la conducta culposa se aparta de la conducta

jurídicamente debida, constituyendo, por lo mismo, un error en
el cual no habría incurrido un persona cuidadosa, entendiendo
como tal aquel modelo abstracto que emplea, en las mismas circuns-
tancias en que se encuentra el deudor, la diligencia y el cuidado que
la ley le impone en cada caso. Lo medular de esta concepción ra-
dica en el hecho de que la culpa es un error de conducta, lo cual
excluye la culpa intencional (dolo), que se configura al incumplir-
se una obligación (no ejecutar la prestación asumida), y sobre la
base de un modelo abstracto que da la medida de la conducta que
se exige.
299. Enneccerus, Kipp y Wolff, al tratar este tema, comienzan

recordando que la antigua doctrina sobre la culpa, influida por la
ideología naturalista del siglo XIX, definía la culpa como un esta-
do psicológico, “dolo y negligencia constituían la culpa, cuya nota
esencial se veía en una determinada relación síquica del agente con
el resultado causado. Sin embargo, no tardó en reconocerse que
esta relación psíquica que se supone presente en ambas clases de
culpa no puede ser la culpa misma. El concepto psicológico de cul-
pa se reveló ya inutilizable por el simple hecho de que en la negli-
gencia inconsciente aquella relación psíquica está totalmente
ausente y lo que en ella se da es sólo una valorización del ordena-
miento jurídico. La culpa tampoco podía ser el contenido de la vo-
luntad y la conciencia que constituye el dolo”.61 Más adelante, se
procura una definición de la culpa en los siguientes términos: “La
doctrina y la jurisprudencia reciente del derecho penal han aban-
donado con razón la concepción psicológica de la culpa y han de-
finido –hasta aquí unánimemente– la esencia de la culpa como un juicio
Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martin Wolff. Obra citada. Volumen

61
Segundo. Segunda Parte. Págs. 900 y siguientes.
145
de valor que el ordenamiento jurídico emite acerca del agente (concepción

normativa de la culpa). Con el juicio reprobatorio se recrimina al
agente que no se ha conducido conforme a derecho, sino que ha
preferido obrar contra derecho, a pesar de que hubiera podido conducirse
lícitamente y pronunciarse a favor del derecho. La culpa presupone, pues,
un acto contrario a derecho, que es achacado personalmente al
agente, porque descansa sobre una motivación de éste conculca-
dora del deber. Culpa es, por tanto, la condición de un acto antijurídico
que da pie a un reproche personal” .62 No cabe duda que la posición de
estos autores aporta un juicio importante para definir la culpa: ella
encierra un juicio de valor a partir de los deberes que el ordena-
miento jurídico impone al sujeto pasivo de una obligación. De aquí
la legitimidad de calificar el incumplimiento como un “error de
conducta”.
300. Un autor argentino, Jorge Joaquín Llambías, al referirse

a los elementos de la culpa, expresa: “La culpa es un tipo de impu-
tabilidad que se caracteriza por dos elementos, ambos de contenido
negativo: a) En primer lugar, aparece en la actividad del agente una
omisión de diligencia apropiada, he ahí la razón del reproche que se
formula. b) En segundo lugar, se tipifica esta conducta por la au-
sencia de la mala fe o mala voluntad. En nuestro caso el deudor no se
ha propuesto incumplir la obligación y si ha llegado a ello no ha
mediado malicia de su parte. Es justo, pues, que esto se compute a
su favor para merecerle un tratamiento más benigno o menos des-
favorable que si hubiese obrado a designio el incumplimiento de
la obligación. Es de advertir que el primer elemento de la culpa es el
que da lugar a la responsabilidad del deudor, el segundo elemento
permite ubicar esa responsabilidad en un grado relativamente be-
nigno. El primer elemento de la culpa funciona contra el deudor,
y el segundo elemento, habida cuenta del primero, a su favor. El
primero origina la responsabilidad del deudor, el segundo la limi-
ta a una cuantía definida”.63 Conviene recordar que el Código Ci-
vil argentino define la culpa en los siguientes términos: “La culpa
del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de
aquella diligencia que exigiere la naturaleza de la obligación, y que corres-
62
Ibídem. Pág. 902.
63
Jorge Joaquín Llambías. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Tomo I. Edi-
torial Perrot. Buenos Aires. 1983. Págs. 188 y 189.
146
pondiese a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar” (ar-
tículo 512).
301. De los conceptos que anteceden podemos, por nuestra

parte, conceptualizar la culpa sobre las siguientes bases: a) el com-
portamiento social de una persona conlleva el acatamiento de los
deberes impuestos por el sistema jurídico, lo cual se traduce en el
cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre ella, así se trate
del deber general de no causar daño a otra persona (responsabili-
dad extracontractual), o de dar cumplimiento a las obligaciones
asumidas (responsabilidad contractual); b) el ordenamiento jurí-
dico consagra un determinado grado de diligencia y cuidado que
se exige al deudor respecto de cada obligación (obligación como
deber de conducta típica); c) el incumplimiento culposo de una
obligación importa la inejecución de la prestación convenida en
razón de no haberse empleado la actividad y diligencia debidas, sin
que mediara la intención de perjudicar o causar daño al sujeto ac-
tivo de la relación; d) la culpa supone la comparación entre el hi-
potético comportamiento de un modelo abstracto y la conducta que
se quiere juzgar; y e) la culpa constituye un reproche o censura que
el ordenamiento jurídico formula a quien no ejecuta la conducta
debida (imputabilidad). Por consiguiente, la culpa puede definirse di-
ciendo que es un reproche jurídico que se funda en un error de conducta,
que consiste en no ejecutar la actividad que hipotéticamente habría des-
plegado un modelo de persona cuidadosa (entendiendo como tal a aque-
lla que se comporta como es debido), y que tiene por objeto imputar al
infractor las consecuencias de sus actos.
Creemos nosotros que el deudor de una obligación sólo incu-
rre en culpa cuando no se comporta con la diligencia, el cuidado
y la atención que le impone la respectiva obligación, independien-
te de la circunstancia de lograr el objeto propuesto (prestación).
De aquí que la obligación sea siempre un “deber de conducta” que
se proyecta en función de una “prestación” (resultado), pero que
no se halla subordinado a ella. Por consiguiente, cumple el que se
comporta como corresponde (sin incurrir en culpa grave, leve o
levísima, atendiendo a los diversos tipos de obligaciones), indepen-
dientemente de que con aquella conducta se alcance la prestación
convenida.
302. Finalmente, sobre este punto, digamos que la culpa es un

factor subjetivo de imputación, porque se funda en una actitud in-
147
terna del sujeto que, conociendo los deberes que ha asumido para
con otra persona, los infringe por descuido, tedio, negligencia, etc.
No hay en él malicia, sino desidia e indiferencia por la suerte que
corra su acreedor.
B. NOCION DE CULPA INTENCIONAL (DOLO)
303. Abordaremos, ahora, la noción de la llamada culpa inten-

cional o dolo. Este factor de imputación, también de carácter subje-
tivo, plantea varios problemas. Desde luego, existe una definición
genérica del dolo en el inciso final del artículo 44 del Código Civil:
“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro”. Como es sabido, este daño puede ocurrir a pro-
pósito de la celebración de una convención (vicio del consentimien-
to), o del cumplimiento de una obligación contractual (factor de
agravamiento de la responsabilidad) o de la comisión de un delito
civil (responsabilidad delictual). Pero el dolo es el mismo y, tal como
dice la norma, es una intención positiva, esto es, un designio cons-
ciente de causar daño o perjuicio a la persona o la propiedad de otro.
304. Es difícil, aun cuando no imposible, concebir esta actitud

maligna de parte de un sujeto que obra, según la definición, con
el propósito manifiesto de causar daño y valiéndose para ello de la
celebración de un contrato, del cumplimiento de una obligación
o de la ejecución de un hecho. Lo más probable y usual es que la
intención indicada sea consecuencia de un provecho correlativo
que se procura alcanzar a pesar de que con ello se acarree un per-
juicio a otra persona. Sostener que el dolo implica causar un daño
por el solo afán psicológico de provocarlo no parece posible, al
menos en el plano de la racionalidad. En otros términos, una con-
ducta dolosa sólo puede explicarse razonablemente en función de
la consecución de un beneficio que se logra a cambio de un daño
indebido que se causa a otro sujeto. Por otra parte, es difícil pro-
bar la intencionalidad de una conducta, puesto que ello implica
indagar el fuero interno del autor del dolo para establecer sus de-
seos y propósitos más íntimos. Cabe preguntarse, entonces, cuál es
el alcance preciso del inciso final del artículo 44 del Código Civil.
305. La primera cuestión que surge dice relación con la pre-

visibilidad del daño cuando está ausente la intención de causar-
148
lo. Más precisamente se trata de determinar qué responsabilidad

asiste a quien, advirtiendo que su acción u omisión causará inevi-
tablemente un daño cierto, lo acepta, pero sin el propósito de que
éste se produzca. Nos hallamos ante el denominado dolo mediato
o directo. ¿Está este tipo de dolo incluido en la definición transcri-
ta? A primera vista, atendiendo a los términos de la definición le-
gal, pareciera que, ausente la intención positiva de causar daño, esta
figura queda excluida del dolo. A nuestro juicio, sin embargo, esta
figura queda comprendida en los términos del artículo 44 del
Código Civil, por las siguientes razones: a) Si una persona tiene
perfecta conciencia que su acción u omisión producirá un daño
cierto, inevitable y real, al aceptar este resultado admite, parale-
lamente, que el daño se produzca. De aquí que hayamos escrito,
en otro trabajo nuestro, que “la previsibilidad absorbe la intenciona-
lidad, ya que ella está subsumida en la aceptación del daño que, a cien-
cia y conciencia, aunque no se desea, se sabe que ocurrirá y se admite este
resultado” ; b) Si un sujeto, como integrante o partícipe de una re-
lación jurídica, tiene conciencia de que se producirá un daño
como consecuencia de su acción u omisión, y está en situación
de atajarlo cumpliendo los deberes que le impone el ordenamien-
to jurídico, al no hacerlo se integra a la cadena causal inten-
cionalmente, esto es, de manera cierta, efectiva y verdadera,
cualesquiera que sean sus deseos más íntimos; c) La intención de
que trata el artículo 44 del Código Civil no consiste en el “deseo”
de que una determinada situación se produzca, sino en la con-
formidad consciente del sujeto con un resultado que sobreviene
como consecuencia de un acto u omisión propios; d) La inten-
ción, en este caso, consiste en la aceptación de un resultado cier-
to, producto de una actividad positiva o negativa que despliega
una persona voluntariamente; e) Por último, cabe preguntarse
¿qué diferencia existe entre desear un resultado y aceptarlo a sa-
biendas que éste es una consecuencia necesaria e inevitable de la
actividad propia?
306. El obrar doloso se nos representa, entonces, como el re-

sultado de una conducta propia que se autodetermina, a concien-
cia de que ella es ilegítima y que provocará un daño injusto a otra
persona. Los componentes del dolo, por lo mismo, son tres: a) la
conducta autodeterminada; b) la conciencia de la ilicitud de la mis-
ma; y c) la convicción de que ella provocará inevitablemente un
daño injusto.
149
307. Cuando nos referimos a la una conducta autodetermina-

da, lo hacemos sobre la base de un designio previo, cuyo objetivo
es lograr un beneficio indebido que no podría obtenerse si el suje-
to se comportara conforme a derecho, dando cumplimiento a las
obligaciones asumidas. Así, por ejemplo, si el sujeto no está objeti-
vamente en situación de cumplir una obligación (porque carece
de los medios para pagar), por sobre su designio se instala un su-
puesto que neutraliza el designio anterior.
Analicemos un caso. Si el deudor, disponiendo de los medios
para pagar una deuda de dinero, prefiere invertir estos fondos en
un negocio en la convicción de que con ello obtendrá un prove-
cho superior a los perjuicios que para él pueden derivarse del in-
cumplimiento de la obligación, obra dolosamente. A la inversa, si
carece de los medios para pagar, aun cuando hubiere preferido in-
vertirlos en un negocio más lucrativo en caso de contar con ellos,
no hay dolo, porque el impedimento se sobrepone al designio.
308. La ilicitud de la conducta importa una transgresión al pro-

yecto que pesa sobre todas las personas de comportarse como en
derecho corresponde. ¿Qué significa comportarse “como en dere-
cho corresponde”? Cumplir con los deberes que el ordenamiento
jurídico impone, sean ellos de carácter general (como no causar
daño a nadie, obrar de buena fe, proteger a los incapaces, etc.) o
de carácter específico (como el cumplimiento de las obligaciones
que se hayan contraído). Se trata de una exigencia objetiva que re-
sulta de comparar la conducta ejecutada con los mandatos que el
ordenamiento contiene sobre la forma en que debemos proceder.
309. Finalmente, la convicción de la ocurrencia del daño im-

plica, como se dijo, la capacidad del sujeto para deducir razona-
blemente que de su conducta se seguirá un daño real, que aun
cuando no se desee, se acepta como inevitable.
310. De lo dicho se desprende, entonces, que el llamado dolo

mediato o directo se halla incluido en la definición de dolo con-
templada en el Código Civil. Tratándose del dolo en el cumplimien-
to de las obligaciones, creemos que deben agregarse las exigencias
mencionadas, porque no puede considerarse doloso al deudor que
carece de los medios para satisfacer la obligación (así ello sea con-
secuencia de su negligencia o falta de cuidado), o incumple sin pro-
curarse con ello y para sí un beneficio indebido que resulta de
150
colocarse al margen de la juridicidad, o no tiene conciencia del

daño que se generará para el acreedor.
311. La segunda cuestión que se suscita dice relación con el

llamado dolo eventual. Esta cuestión, en el ámbito de la responsa-
bilidad contractual, es más compleja. En materia de responsabili-
dad extracontractual, nos inclinamos por incorporar este tipo de
dolo, instando, de esta manera, por una fórmula más exigente y
moralizadora de las relaciones sociales. En todo caso, anticipemos
que la cuestión no tiene una significación muy especial si se consi-
dera que la responsabilidad por la comisión de un delito civil es la
misma que tratándose de un cuasidelito civil. Por lo tanto, se trata
de un problema más doctrinario que práctico. En el campo de la
responsabilidad contractual, las cosas cambian radicalmente, ya que
el incumplimiento doloso conlleva una reparación más extensa (el
contratante incumplidor responde de los daños directos previstos
e imprevistos, lo cual no sucede cuando se incumple con culpa).
De aquí que, en el orden práctico, distinguir entre el incumplimien-
to culpable y el incumplimiento doloso tenga consecuencias muy
importantes.
312. El dolo eventual se caracteriza porque el sujeto se repre-

senta el resultado de la acción u omisión voluntaria, pero sólo como
posible, no como inevitable y cierto. Dicho de otro modo, el resul-
tado dañoso se considera entre los efectos probables, pero no cier-
tos, de la conducta (incumplimiento). La diferencia con el dolo
mediato es clara. Mientras en el dolo mediato el autor prevé las
consecuencias ciertas y necesarias de su acción, en el dolo even-
tual, aun representándoselas, las estima meramente posibles, pero
no inevitables. La incerteza del daño, por lo mismo, constituye una
barrera moralmente menos enérgica para la ejecución de la con-
ducta. Sin embargo, nos inclinamos por la tesis según la cual en
materia contractual el dolo eventual queda comprendido en la fi-
gura descrita en el artículo 44 inciso final del Código Civil. Lo an-
terior porque el agente que provoca el daño está en situación de
interrumpir la cadena causal que, por el solo hecho de considerar
probable el daño, conoce y domina. En el dolo eventual, como es
natural, deberán concurrir los mismos requisitos indicados en lo
precedente para el dolo mediato, salvo la certeza de la ocurrencia
del daño, que se sustituirá, en esta hipótesis, por la probabilidad
del mismo.
151
313. Para reafirmar nuestro punto de vista transcribiremos un

caso hipotético incluido en otro trabajo nuestro sobre la misma ma-
teria.64 “Una persona encarga a otra la adquisición de un paquete
accionario que será rematado en la Bolsa de Comercio (contrato de
mandato regulado en los artículos 2116 y siguientes del Código Ci-
vil). En cumplimiento de sus obligaciones, el mandante proporcio-
na al mandatario los medios necesarios para que adquiera dichas
acciones. Este último resuelve no ejecutar el encargo, porque esti-
ma que el alza de precio de las acciones es improbable, que los pre-
cios en la bolsa están de baja y que la sociedad a que se refiere el
negocio no goza de una situación expectante en el mercado. Por
estas razones incumple el mandato. A los pocos días las acciones ex-
perimentan un alza espectacular, que duplica el precio. ¿De qué res-
ponde el mandatario? ¿Su incumplimiento ha sido doloso o
culpable? A juicio nuestro, estamos en presencia típicamente de un
dolo eventual, ya que el autor del daño –que incumple el encargo–
se representa la posibilidad de que las acciones suban de precio, pero
la califica como remota, poco probable, tomando sobre sí el riesgo
que ello representa. Aquí no hay negligencia, ni descuido, ni desi-
dia. Por el contrario, hay cuidado, estudio, análisis de la situación y,
lo que es más importante, un incumplimiento consciente cuyas con-
secuencias se asumen. ¿De qué perjuicios responde el mandatario?
Desde luego, deberá indemnizar el mayor precio de las acciones.
Pero, además, en el supuesto de que antes de pagar la indemniza-
ción (diferencia de precio) se dictara una ley que da a los accionis-
tas de la empresa un beneficio tributario, deberá también compensar
dicho beneficio y, aun, si durante el período que media entre la fe-
cha en que debieron adquirirse las acciones y el cierre de los regis-
tros de la sociedad –sin que se haya pagado la diferencia de precio–
las acciones devengaron dividendos, también deberán pagarse al
mandante dichos dividendos (frutos civiles). Pero nada deberá pa-
gar el mandatario si las acciones, lejos de subir, bajaron de precio
(en lugar de daño hay beneficio y el dolo es jurídicamente intras-
cendente), salvo que las partes hayan estipulado una cláusula penal
en los términos establecidos en el artículo 1542 del Código Civil. Es
éste el único caso en el cual el dolo, aunque no cause daño o, in-
cluso, cause beneficio, compromete la responsabilidad del autor”.
64
Pablo Rodríguez Grez. La Obligación como Deber de Conducta Típica (“La teo-
ría de la imprevisión”). Facultad de Derecho Universidad de Chile. 1992. Pág. 38.
152
314. Como puede apreciarse, en este caso no existe por parte

del mandatario la certidumbre del daño, sino sólo una noción de
probabilidad, sin embargo de lo cual acepta el resultado y renun-
cia a interrumpir la cadena causal, lo cual depende de su sola vo-
luntad. ¿Hay una intención positiva de inferir daño al momento
en que se adopta la decisión de no realizar la inversión, asumir el
riesgo consiguiente y obtener un lucro indebido para sí? Nosotros
estimamos que hay intención positiva de inferir daño, porque en
la decisión adoptada (no realizar el encargo) va implícita la posi-
bilidad de causarlo, posibilidad que se acepta como probable aun
cuando no cierta. En otros términos la “intención positiva” cubre
no sólo los resultados o efectos ciertos, sino también aquellos pro-
bables, porque todos ellos dependen causalmente del infractor. Más
claro aún, creemos que abriga una “intención positiva” todo aquel
que representándose el resultado de su acción como meramente
probable y pudiendo interrumpir voluntariamente la cadena cau-
sal, persiste en la actividad dañosa.
315. Es probable que esta posición choque con el voluntaris-

mo literal de nuestros jueces, que insisten en aplicar la ley atenién-
dose a las palabras de que se vale el legislador, sin considerar,
muchas veces, su intención y espíritu y los fines y propósitos que
animan el establecimiento de la norma. Creemos nosotros que una
reflexión más profunda sobre estas instituciones permite ir moder-
nizando el mandato legal, a través de una interpretación creativa y
socialmente más avanzada.
316. Particularmente interesante nos resulta lo manifestado a

propósito de esta materia por Doménico Barbero, profesor de De-
recho Civil en Milán: “El ‘dolo’ consiste en la preordinación del
hecho al evento dañoso. Pero es discutible, al menos en materia
civil, si se necesita propiamente volición del daño o basta la concien-
cia de que al hecho seguirá el daño; es decir, si se necesita el ani-
mus o basta la scientia nocendi. La cuestión aquí se entrecruza con
el problema de la llamada ‘culpa con previsión’: problema de lími-
tes, se ha dicho, entre la culpa y el dolo. Para resolver el cual es
necesario haber tratado antes acerca de la ‘culpa’ en sí y haber es-
tablecido su diferencia con el ‘dolo’”. Luego, bajo el epígrafe “II.
LA CULPA. La ‘culpa’ excluye la preordinación del hecho al evento
dañoso, pero contiene, sin embargo, la volición del hecho, cuyos
efectos dañosos son imputables a la voluntad (en cuanto sean pre-
153
visibles) a causa de la negligencia, incuria o imprudencia, imperi-

cia o inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes y disciplinas
(art. 43, Cód. Pen.). Caracteres, por tanto, de la culpa son la vo-
luntariedad del hecho y la previsibilidad del evento. Y entonces, para
atenernos a la cuestión indicada hacia el final del apartado ante-
rior, nos parece que la volición del hecho con la previsión del even-
to, o en otros términos, con la ciencia de que ocurrirá el daño, si el
hecho no está justificado por la necesidad de defensa (art. 2045),
implica sustancialmente, en la volición de su causa, la volición del
evento, y así confina con el dolo. En efecto, me pregunto qué es
lo que falta para integrar el dolo, si uno, sin necesidad, lanza deli-
beradamente un ladrillo entre la muchedumbre, protestando que
no quiere irrogar daño a nadie: o es un loco o es un delincuente.
Para estar en el ámbito de la ‘culpa’ se necesita excluir la previsión
y retener solamente la previsibilidad; de lo contrario la volición del
hecho o es lícita, si está justificada, o si no, nos parece dolosa”.65
317. Otro autor, el argentino Llambías, al analizar el concepto

de dolo en el incumplimiento de las obligaciones, expresa que él
“consiste en la deliberada inejecución de la obligación. Cuando el
deudor puede cumplir, pero no quiere hacerlo, incurre en dolo
en el cumplimiento de la obligación, v. gr., si el propietario de un
departamento compromete la venta del inmueble a favor de una
persona y luego lo enajena espontáneamente a otra persona: ha-
bría allí un incumplimiento doloso de la obligación de dar una cosa
cierta con el fin de transmitir el dominio de ella. No basta para
configurar el dolo obligacional la mera conciencia del deudor de
no cumplir la obligación. Se requiere que el deudor tenga la posi-
bilidad de cumplir y no quiera hacerlo, cualquiera que sea el mo-
tivo que lo lleve a obrar de esa manera”. Agrega este autor que “No
se requiere intención de dañar. Salvat exige para que quede confi-
gurado el dolo del deudor que éste haya obrado con la intención
de perjudicar al acreedor. Pero la ley no contiene esa exigencia y
no hay razón que obligue a suponerla. Con el criterio de Salvat se
trata con excesiva benignidad al deudor que incumple la obliga-
ción deliberadamente, pero sin el propósito específico de dañar los
derechos del acreedor”.66 Rescatamos de este autor dos cuestiones
65
Doménico Barbero. Sistema del Derecho Privado. Tomo IV. Contratos. Edicio-
nes Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1967. Págs. 701 y siguientes.
66
Jorge Llambías. Obra citada. Tomo I. Págs. 181 y 182.
154
importantes: sólo incumple dolosamente el deudor que pudiendo

cumplir no lo hace, y el dolo se caracteriza por constituir una ma-
nifestación deliberada de voluntad. Justo es reconocer, sin embar-
go, que el Código Civil argentino no contiene una definición de
dolo semejante a la del inciso final del artículo 44 del Código Civil
chileno.
318. Quizás sean Enneccerus, Kipp y Wolff quienes con mayor

penetración analizan los planteamientos antes expuestos. En el de-
recho alemán, el dolo no se encuentra definido, asumiendo esta
explicación la doctrina. Para los autores citados “el dolo es el querer
un determinado hecho con conocimiento de todas las circunstancias del mis-
mo. Por consiguiente, el concepto dolo exige tres cosas: 1) El dolo
debe referirse a un hecho determinado, por ejemplo, la lesión de una
persona o el menoscabo de una cosa. 2) El hecho lleva consigo un
resultado exterior, por ejemplo, la lesión corporal o el daño de una
cosa. También este resultado debe ser querido. Pero esto sólo en
cuanto al mismo resultado contrario a derecho, por ejemplo, en
cuanto a la afirmación de un hecho contrario a la verdad, que pone
en peligro el crédito… El daño que por ello se produce (indepen-
dientemente de su cuantía) no es menester que sea querido. Sólo
por excepción se exige una intención dirigida a producir el daño
mismo. 3) Ahora bien, sólo se quiere un resultado contrario a dere-
cho cuando el autor sabe que concurren las características (de hecho o
de derecho) a que el ordenamiento jurídico condiciona la prohi-
bición de ese acto”. A la hora de tratar la segunda exigencia, estos
autores dicen: “Se discute mucho si el resultado (contrario a dere-
cho) tiene que ser querido. Según la llamada teoría de la representa-
ción, es suficiente que haya sido previsto, esto es, que el agente haya
tenido conciencia de la relación causal de su acto. Por el contra-
rio, según la llamada teoría de la voluntad, es indispensable querer
el resultado. Para resolver esta cuestión, que es muy importante
para deslindar el dolo, es menester considerar por separado los di-
versos casos. a) Es indudable que el dolo abarca el resultado que
el agente se ha representado como seguro y ha deseado. Antes bien,
es indudable que el dolo abarca también aquellas consecuencias a
que no se tendía, acaso incluso muy poco deseadas, que el autor
considera indisolublemente unidas con el resultado apetecido. Si uno
quiere matar a A, pero sabe que no puede hacerlo sino mediante
un acto por el que también resultará la muerte de B, y lo ejecuta,
aunque con gran pesar por lo que afecta a B, tiene indudable con-
155
ciencia de que su acto causará la muerte de B. Pero ha querido tam-

bién esta circunstancia, ya que se ha representado el conjunto de
las consecuencias de su acto (muerte de A y de B) como un todo
inseparable, habiéndose resuelto a producir esta consecuencia to-
tal, porque no podía producir por sí solo el único resultado que
deseaba (la muerte de A). b) El caso de a) constituye el dolus direc-
tus. La solución es más difícil cuando el autor es consciente de que
su acto, en lugar del resultado (contrario a derecho) directamen-
te deseado, o conjuntamente con éste, de un modo no seguro pero
posible, producirá acaso otro resultado también contrario a derecho:
por ejemplo, el agente sabe que el tiro dirigido al corzo puede al-
canzar al vaquero que se encuentra en la misma dirección, o que
el incendio de la casa posiblemente tendrá por consecuencia la
muerte de las personas que en ella duermen. En tal caso, según la
teoría de la voluntad, hay que distinguir: si el agente deseaba ese
posible resultado, es indudable que también lo ha querido. Lo mis-
mo ocurre cuando le era indiferente o desagradable que el resulta-
do se produjese o no, pues entonces se ha representado el resultado
total incierto, cualquiera que fuese, y su voluntad se ha dirigido a
determinar el resultado como quiera que fuese. En estos casos se
habla de dolus eventualis. Pero ahora bien, si ha obrado con la es-
peranza, para él decisiva, de que aquel resultado posible, para él
desagradable, no se produciría, o si ha intentado incluso evitarlo,
por ejemplo, haciendo ruido para despertar a los moradores de la
casa en llamas, no hay dolo con relación a este resultado posible,
sino sólo la llamada negligencia consciente (luxuria). Esta distinción
se ajusta perfectamente a la realidad, pues la culpabilidad moral
en los primeros casos es mucho más grave que en el último. La teo-
ría de la representación, al no remontarse a la voluntad, hace im-
posible separar estos casos, pues la representación del autor sobre
el nexo causal de su acto es exactamente la misma que en los tres
casos, ya que en todos ellos es consciente de que su acto posible-
mente producirá la consecuencia. Por tanto, es preferible la teoría
de la voluntad, toda vez que sólo ella hace posible decidir estos ca-
sos de un modo conforme a la realidad”.67
319. Es efectivo, como se señaló, que la teoría de la voluntad

hace posible distinguir diversos grados de responsabilidad moral,
Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martin Wolff. Obra citada. Tomo I.

67
Segunda Parte. Págs. 883 y siguientes.
156
pero la responsabilidad social, que es la que de preferencia intere-

sa al derecho, se satisface más plenamente con la teoría de la re-
presentación, que imputa un comportamiento doloso no sólo al que
intencionalmente busca un resultado contrario a derecho, sino al
que, sin abrigar esta intención, se representa un resultado como
cierto o, aun, como posible, y lo asume voluntariamente. La con-
ciencia del resultado antijurídico deriva del conocimiento de la ca-
dena causal y del hecho de estar en condiciones de interrumpirla,
de suerte que, en definitiva, el resultado producido estará subordi-
nado a la decisión del agente. Como es explicable, se ha puesto
acento en la representación de las consecuencias del acto, pero, en cierta
medida, se ha desdeñado el control que el agente tiene sobre la cadena cau-
sal y su capacidad para interrumpirla. Si se unen estos factores (repre-
sentación y control sobre la cadena causal) resulta obvio y justo imputar
el resultado a todo aquel que, sin desearlo positiva y directamente,
se lo representa y no interrumpe la cadena causal pudiendo ha-
cerlo. Sobre estas bases debe construirse la noción de dolo en la
legislación chilena.
320. Para concluir este párrafo digamos que entre la respon-

sabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual adverti-
mos una diferencia esencial: la primera supone el incumplimiento
de una obligación nacida del contrato, siendo de destacar que este
tipo de obligaciones puede ser infinito en su número y en su con-
tenido, puesto que son creadas libremente por los imperados ajus-
tándose a un marco legal preestablecido, en virtud del principio
de la autonomía privada; la segunda supone el incumplimiento de
un deber general de carácter social que se expresa en la obligación
de no causar daño a nadie en la vida de relación. En ambas clases
de responsabilidad los factores de imputación (o atribución) no
operan ni se comportan de la misma manera. Tal como se explicó
en lo precedente, en las obligaciones contractuales la ley establece
en cada caso de qué grado de culpa responde el obligado, aten-
diendo a la estipulación de las partes o a la naturaleza del contra-
to (artículo 1547 del Código Civil). Tratándose de la obligación
general de no dañar a nadie en la vida social, el grado de culpa de
que se responde es el mismo, aun cuando deba aplicarse in concre-
to sin desconocer las características personales de cada individuo
(artículo 2329 del Código Civil). En la responsabilidad extracon-
tractual los efectos de la culpa y del dolo son los mismos, de modo
que la distinción entre los diversos factores de imputación no tie-
157
ne una consecuencia práctica específica. En la responsabilidad con-

tractual el dolo obligacional, como se le denomina, trae consigo un
agravamiento de la responsabilidad al extenderse el deber de re-
parar a los daños previstos al tiempo de celebrarse el contrato o
que pudieron preverse y a los daños imprevistos. Ahora bien, en la
concepción del dolo extracontractual influye poderosamente el
deber social de no perjudicar a nadie, razón por la cual la inclu-
sión en dicho concepto del dolo mediato o directo y del dolo even-
tual resulta justificada a esta necesidad superior (la paz social). Pero
no aparece tan claro tratándose del dolo contractual, aun cuando,
en esta hipótesis, la circunstancia de que el contratante incumpli-
dor sea el gestor de la obligación infringida impone a éste, con
mayor rigor, el deber de reparar cuando se ha representado el per-
juicio que provocará, aun cuando ello no sea más que una proba-
bilidad, no una certeza. De aquí que la correcta interpretación de
este instituto nos lleve a sostener que en la definición de dolo civil
cabe tanto el dolo mediato como el dolo eventual. Volveremos so-
bre esta materia más adelante al analizar otros elementos de la res-
ponsabilidad contractual.
C. NOCION DE RIESGO
(COMO FACTOR DE IMPUTACION)
321. La vida moderna, especialmente a partir de la revolución

industrial, demostró que la responsabilidad no podía quedar redu-
cida sólo a los factores subjetivos de imputación (culpa y dolo). Mu-
chas actividades productivas fueron creando situaciones de peligro
que multiplicaban la probabilidad de que las personas sufrieran da-
ños. En otras palabras, se produjo una alteración en la estructura
del medio en que la comunidad se desenvolvía, mejorando las
condiciones de vida (movilización, suministro de electricidad,
agua potable, producción en serie, etc.), pero aumentando consi-
derablemente los peligros de sufrir daños y perjuicios. El incremento
del riesgo hizo necesaria una revisión de la legislación en materia
de responsabilidad. Nace así la llamada responsabilidad objetiva,
basada en la asunción del riesgo como factor de imputación.
322. Como es obvio, el riesgo está asociado a determinadas ac-

tividades (industriales, aéreas, biológicas, energéticas, etc.), creán-
dose sectores de peligro en que no es difícil enfrentar accidentes y
158
sufrir daños. Creemos nosotros que los creadores de riesgo incu-

rren, por así decirlo, en una nueva forma de culpa, que no consis-
te en comportarse negligente o descuidadamente, sino en generar,
a ciencia y conciencia, condiciones que objetivamente favorecen la
producción de accidentes y daños. En otros términos, para aumen-
tar las ganancias y utilidades que provienen de actividades produc-
tivas, se incrementa el peligro de exponer a los trabajadores y al
público en general a sufrir daños. El mejoramiento de las condi-
ciones de producción va unido, correlativamente, al aumento de
las contingencias que hacen posible que se desencadenen daños
que en otro escenario no se habrían producido. Como lo analiza-
remos más adelante, esta situación podría explicarse a la luz de la
relación causal, ya que la responsabilidad surge de una etapa más
remota que aquella aceptada hasta hoy, la cual enlaza el daño con
el hecho que lo genera. En nuestra opinión, tratándose de la lla-
mada responsabilidad objetiva, la causa se busca en una fase ante-
rior al hecho que directa e inmediatamente provoca el daño.
323. ¿Cómo reacciona el derecho frente a la creación del ries-

go? Superpone el peligro creado a la acción dañosa y transfiere la
responsabilidad al autor del riesgo. De esta manera surge la respon-
sabilidad objetiva, que se impone al sujeto que generó el peligro,
independiente de su actitud subjetiva. No interesa, entonces, si ha
habido dolo o culpa, el único fundamento de la responsabilidad
es la situación generada que predispone a las personas a sufrir un
daño no querido. Decíamos en lo precedente que la revolución in-
dustrial multiplicó los riesgos a que estaban expuestos los trabaja-
dores. Este solo hecho abrió camino a la responsabilidad objetiva, al
hacer que los patrones y empresarios pasaran a responder en ra-
zón del riesgo creado, cualquiera que fuera su diligencia y cuida-
do y su intención íntima. Posteriormente, actividades tales como
el transporte aéreo se consideraron riesgosas en sí mismas, impo-
niendo al transportador la obligación de reparar los daños en caso
de accidentes, con independencia de la actitud subjetiva del em-
presario. Los códigos decimonónicos no ignoraron la responsabi-
lidad objetiva, pero la limitaron a casos excepcionales. Así, por
ejemplo, el Código de Bello, en el artículo 2327, dispone que “El
daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad
para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al
que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no
será oído”. El mismo principio, la creación del riesgo, se aplica
159
posteriormente a toda actividad considerada peligrosa, constituyén-

dose en otra vertiente de la responsabilidad, más allá del juicio de
reproche subjetivo al autor del daño. De esta manera se extiende
la responsabilidad objetiva en la vida moderna.
324. Nos interesa analizar cuatro casos, contenidos en leyes

modernas, que privilegian la responsabilidad objetiva por sobre la
responsabilidad subjetiva.
a) La Ley Nº 19.613, de 8 de junio de 1999, reemplazó el ar-
tículo 99 bis de la Ley General de Servicios Eléctricos (Decreto con
Fuerza de Ley Nº 1, de 1982). Esta disposición establece que el Mi-
nisterio de Economía, Fomento y Reconstrucción puede dictar un
decreto de racionamiento eléctrico, “en caso de producirse o pro-
yectarse fundadamente un déficit de generación en un sistema eléc-
trico, a consecuencia de fallas prolongadas de centrales eléctricas
o de situaciones de sequía”. En tal caso se impone a las empresas
generadoras de energía eléctrica la obligación de pagar a sus clien-
tes distribuidores o finales sometidos al sistema de regulación de
precio, “cada kilowatt-hora de déficit que los haya afectado, deter-
minado sobre la base de sus consumos normales, un valor igual a
la diferencia entre el costo de racionamiento y el precio básico de
la energía”. La ley determina cada una de estas variables (“consu-
mo normal”, “costo de racionamiento”, “precio básico de la ener-
gía”). El inciso 4º de esta disposición prescribe: “Para los efectos
de este artículo, las situaciones de sequía o de fallas de centrales
eléctricas que originen un déficit de generación eléctrica que de-
termina la dictación de un decreto de racionamiento, en ningún
caso podrán ser calificadas como fuerza mayor o caso fortuito”. Fá-
cil resulta comprender que tanto la sequía como las fallas en las
centrales eléctricas pueden ser causa de hechos imprevistos, ajenos
al generador e imposibles de resistir, sin embargo de lo cual los da-
ños que de ellas provienen son asumidos por este último, por dis-
posición expresa de la ley. Respecto de la sequía se ha discutido
cuándo ella puede ser considerada imprevista, ya que existen cálcu-
los y cuadros que detallan el comportamiento de esta variable a tra-
vés del tiempo, siendo previsible sólo en algunos casos excepcio-
nales, un pronóstico relativamente certero. Con todo, la ley no
contiene distinción alguna e impone responsabilidad al generador
cualquiera que sea el comportamiento de los índices pluviométri-
cos históricos. Se trata, entonces, de un caso de responsabilidad ob-
160
jetiva en que para reclamar la reparación ordenada y fijada en la

ley, sólo es necesario probar la falta de suministro, independiente-
mente de la posición subjetiva del generador y de las circunstan-
cias que hayan determinado el incumplimiento. Más aún, en este
caso es la misma ley la que fija la reparación, mediante un sistema
también objetivo consagrado en la misma disposición (artículo 99
bis de la Ley Eléctrica).
b) Otro caso de responsabilidad objetiva está consignado en la
Ley Nº 19.496, que establece normas sobre la protección de los de-
rechos del consumidor. Citaremos dos normas que, aun cuando
pueda discutirse, consagran este tipo de responsabilidad. El artículo
20, inciso primero, prescribe: “En los casos que a continuación se
señalan, sin perjuicio de la indemnización por los daños ocasiona-
dos, el consumidor podrá optar entre la reparación gratuita del
bien o, previa restitución, su reposición o la devolución de la can-
tidad pagada… c) Cuando cualquier producto, por deficiencias de
fabricación, elaboración, materiales, partes, piezas, elementos, sus-
tancias, ingredientes, estructura, calidad o condiciones sanitarias,
en su caso, no sea enteramente apto para el uso o consumo al que
está destinado o al que el proveedor hubiese señalado en su publi-
cidad”. Nótese que en este caso quien expende el producto no pue-
de exonerarse de responsabilidad aduciendo que ha empleado la
diligencia y el cuidado debidos, o que ha intervenido la acción de
un tercero, o que no estaba en condiciones de detectar la mala ca-
lidad del producto. El consumidor sólo deberá acreditar la deficien-
cia indicada para ejercer los derechos que otorga la ley. Otra
disposición interesante está contenida en el artículo 47 de la mis-
ma ley, ubicado a propósito de los productos potencialmente peli-
grosos para la salud o la integridad física de los consumidores o
para la seguridad de sus bienes. Dicha norma dice: “Declarada ju-
dicialmente o determinada por la autoridad competente de acuer-
do a las normas especiales a que se refiere el artículo 44, la
peligrosidad de un producto o servicio, o su toxicidad en niveles
considerados como nocivos para la salud o la seguridad de las per-
sonas, los daños o perjuicios que de su consumo provengan serán
de cargo, solidariamente, del productor, importador y primer dis-
tribuidor o del prestador del servicio, en su caso”. O sea, basta la
declaración de peligrosidad del producto o servicio y este solo he-
cho determina la procedencia de la reparación de los perjuicios.
Puede resultar inductivo a error lo consignado en el inciso segun-
161
do del mismo artículo cuando agrega: “Con todo, se eximirá de la

responsabilidad contemplada en el inciso anterior quien provea los
bienes o preste los servicios cumpliendo con las medidas de pre-
vención legal o reglamentariamente establecidas y los demás cui-
dados y diligencias que exija la naturaleza de aquéllos”. Podría
pensarse, entonces, que el fundamento de la responsabilidad resi-
de en el hecho de no dar cumplimiento culpablemente a las me-
didas de prevención contenidas en la ley y los reglamentos. A
nuestro juicio, la norma del artículo 47 es un caso típico de respon-
sabilidad objetiva, basada en el riesgo creado, el cual compromete
no sólo al productor, sino también al importador y distribuidor del
producto y al prestador del servicio peligroso, todo ello sin perjui-
cio de excusar la responsabilidad cuando se han seguido, respecto
de este tipo de productos o servicios, las medidas y resguardos or-
denados en la ley y los reglamentos.
c) El caso más frecuente y citado de responsabilidad objetiva está
representado por el Código Aeronáutico. Citemos a este respecto
el artículo 146 de dicho texto legal, conforme al cual el transpor-
tador aéreo sólo puede liberarse de pagar indemnización en caso
de muerte o lesiones causadas a los pasajeros durante su perma-
nencia a bordo de la aeronave o durante la operación de embar-
que o desembarque, en tres casos: cuando el daño producido se
debe al estado de salud del pasajero (el daño proviene de las con-
diciones de salud del pasajero); cuando la víctima del daño es
quien lo causó o contribuyó a causarlo; y cuando es consecuencia
de un delito del que no sea autor un tripulante o dependiente del
transportador o explotador. Conviene recordar que la responsa-
bilidad está cuantitativamente limitada en la ley, fijándose el monto
máximo de que se responde. Con todo, esta responsabilidad obje-
tiva deja paso a la responsabilidad subjetiva si el afectado “proba-
re dolo o culpa del transportador, del explotador o de sus
dependientes, cuando éstos actuaren durante el ejercicio de sus
funciones” (artículo 172 del Código Aeronáutico). Este cuerpo le-
gal establece también responsabilidad objetiva en caso de daños que
“se causen a personas o cosas que se encuentren en la superficie,
por el solo hecho de que emanen de la acción de una aeronave en vuelo, o
cuanto de ella caiga o se desprenda” (artículo 155 del citado Código).
El monto de estas indemnizaciones se encuentra limitado en la ley,
atendiendo al peso de la aeronave y rige a su respecto lo previsto
en el artículo 172 en el evento de que la víctima del daño pruebe
162
dolo o culpa del transportador, del explotador o de sus dependien-

tes, en cuyo caso la indemnización no tiene límites. Estas y otras
disposiciones permiten sostener que la legislación aérea está fun-
dada en los principios de la responsabilidad objetiva, con una inte-
resante particularidad, que consiste en la facultad del afectado para
traspasarse –por así decirlo– a la responsabilidad subjetiva, caso en
el cual recae sobre él el peso de la prueba del factor subjetivo de
imputación.
d) Finalmente, citemos la Ley Nº 18.302, sobre Seguridad Nu-
clear. El artículo 49 de este estatuto dispone que “La responsabi-
lidad civil por daños nucleares será objetiva y estará limitada en
la forma que establece esta ley”. Esta normativa define a las per-
sonas responsables (artículos 50 a 55), los casos de exenciones de
responsabilidad (artículos 56 a 59) y los límites de responsabili-
dad (artículos 60 y 61).
Como puede apreciarse, las leyes modernas recurren con fre-
cuencia a la responsabilidad objetiva en defensa del consumidor,
desamparado frente a los productores de bienes altamente sofisti-
cados o que surgen de procesos especializados a los cuales el hom-
bre medio no tiene acceso ni conocimientos; de las personas
expuestas a riesgos creados por la explotación de actividades peli-
grosas; o de industrias que implican la asunción de riesgos impor-
tantes.
325. Los autores no discrepan en cuanto a la naturaleza de la

responsabilidad objetiva. Enneccerus, Kipp y Wolff, partiendo de la
base que los daños indemnizables proceden de “una conducta con-
traria a derecho y culposa del agente”, agregan que “El progreso
de la moderna vida económica y la creciente complicación del trá-
fico ha traído consigo la aparición de muchos riesgos especiales que
amenazan a todos los individuos, sin que éstos dispongan de pro-
tección suficiente. Sólo una pequeña parte de los actuales daños
causados por accidente es debida a una conducta antijurídica y cul-
pable de otra persona. Las más de las veces se trata de accidentes
del trabajo o del tráfico, explicables por riesgos especiales y propios
de determinadas industrias o actividades que de suyo son perfecta-
mente lícitas. Tales daños, cuando son inevitables, es decir, conse-
cuencia de aquellas actividades permitidas aunque peligrosas, que
no pueden ser eliminadas por más que se observe la debida dili-
gencia (por ejemplo, canteras, minas, industrias químicas, tráfico
163
de carreteras, ferroviario y aéreo), no pueden incluirse en la cate-

goría de antijuridicidad; son el riesgo permitido de una actividad
permitida. Por consiguiente, el traspaso del daño debe hacerse so-
bre otros principios de imputación que los de la antijuridicidad cul-
posa. Estos casos sitúan al legislador ante la necesidad de liberarse
de los principios de la responsabilidad delictual y crear criterios de
afectación completamente nuevos, basados todos ellos en la idea
de que aquel que ocasiona un riesgo para la vida social, por desarrollar
una actividad conforme a derecho pero que implica peligros típicos, debe res-
ponder también de estos peligros (principio de responsabilidad por ries-
go). En especial nadie debe explotar una industria a riesgo de otro,
pues su responsabilidad por riesgo es sólo una parte del coste de
explotación industrial”.68 Como puede apreciarse, los autores cita-
dos insisten en calificar el riesgo como un nuevo principio de im-
putación, ajeno a la antijuridicidad culposa. No se quiere reparar
en el hecho de que la creación del riesgo es una licencia que el
derecho da a quienes organizan actividades peligrosas, pero en el
supuesto de que precisamente por ello se hacen responsables de
los daños que se produzcan. Estamos, entonces, frente a un nuevo
tipo de culpa, no vinculado a la negligencia, sino a la creación de
un peligro que, en caso de actualizarse y desencadenar un daño,
hace al sujeto civilmente responsable. La actividad de la cual pro-
viene está jurídicamente autorizada (lo propio ocurre por lo gene-
ral en los casos de responsabilidad subjetiva), pero el daño es
antijurídico, en razón de derivarse causalmente, aun cuando en for-
ma más remota, del peligro creado.
326. Una posición semejante plantea Alterini en Argentina,

cuando dice: “Un destacado fenómeno del Derecho contemporáneo
es el retorno a formas primitivas de imputación de responsabilidad,
prescindentes de la exigencia de la culpabilidad en el sujeto para
atribuirle las consecuencias de los hechos de que es autor material.
Se trata de la teoría del riesgo creado, cuyo paradigma de imputa-
ción estriba en atribuirle el daño a todo el que introduce el elemento
virtual de producirlo”. Creemos nosotros que es errado describir esta
teoría como un “retorno a formas primitivas de imputación de res-
ponsabilidad”, porque es evidente que ella nace frente a un desa-

68
Segunda Parte. Pág. 928.
164
rrollo industrial y tecnológico que enriqueciendo a los empresarios

aumenta considerablemente la posibilidad de dañar a las demás per-
sonas. Acto seguido el autor citado afirma: “Esta teoría prescinde de
la subjetividad del agente, y centra el problema de la reparación y
sus límites en torno a la causalidad material, investigando tan sólo
cuál hecho fue, materialmente, causa del efecto, para atribuírselo
sin más. Le basta la producción del resultado dañoso, no exige la
configuración de un acto ilícito a través de la sucesión de sus ele-
mentos tradicionales –que arrancan de la ilicitud objetiva del obrar
y se continúan con la culpabilidad del agente–, y se contenta con la
transgresión objetiva que importa la lesión de un derecho subjetivo
ajeno”. En esta parte, Alterini se desentiende del hecho que los ca-
sos de responsabilidad objetiva están expresamente tipificados en la
ley, puesto que se trata de actividades de suyo peligrosas que impo-
nen a quien las realiza la obligación de reparar los perjuicios que
de ellas se derivan. Por lo mismo, el agente que causa el daño asu-
me una responsabilidad específica que conoce previamente y que
conlleva la ejecución de los actos descritos en la ley. Sigue nuestro
autor: “La adopción de dicha teoría –que cuenta con adeptos en nú-
mero elevado– pone en quiebra el sistema jurídico de responsabili-
dad, que se sustenta en la idea de culpabilidad en cuanto ésta deriva
de la voluntariedad del acto”. No nos parece que lo anterior ocurra
si se tiene en consideración que la responsabilidad objetiva enrique-
ce la teoría de la responsabilidad al adaptarla a las nuevas exigen-
cias que nacen del desarrollo de la ciencia y de la técnica. Prosigue
Alterini afirmando: “En pureza terminológica no puede decirse ‘res-
ponsable’ a quien se imputa el deber de reparar prescindiendo de
la culpabilidad; porque estrictamente la responsabilidad presupone
la voluntariedad, y pretender armarla con esa base semeja a un hom-
bre sin cabeza, un automóvil sin motor, o un silogismo sin premisa,
en el decir de Esmein. Se trata de supuestos en los cuales tan sólo
se imputa normativamente a un sujeto la obligación de reparar”.69
Nuestro desacuerdo es evidente. La imputación en razón del ries-
go, reiteramos, constituye una nueva especie de culpa, que se carac-
teriza porque el sujeto asume la ejecución de una conducta que el
legislador estima peligrosa. Si bien no hay negligencia y falta de cui-
dado, sí hay aprovechamiento de una permisión legal que le impo-
69
Atilio Aníbal Alterini. Responsabilidad Civil. Editorial Abeledo-Perrot. Bue-
nos Aires. 1987. Págs. 106 y siguientes.
165
ne, en cambio, el deber de reparar los perjuicios que se causen. El

sujeto responsable conoce los presupuestos de esta responsabilidad
y es libre, por consiguiente, para decidir si asume o no asume las
consecuencias de sus actos, todas ellas perfecta y previamente defi-
nidas. De aquí que no sea menor recordar que sólo cabe la responsa-
bilidad objetiva en aquellos casos preconfigurados en la ley, lo cual
constituye una garantía que despeja la idea de que este tipo de res-
ponsabilidad “pone en quiebra el sistema jurídico de responsabili-
dad”, como equivocadamente, a nuestro juicio, afirma Alterini. No
puede, tampoco, preterirse el hecho de que esta responsabilidad ha
neutralizado los inconvenientes que el desarrollo científico y tecno-
lógico acarrean para la mayoría de las personas, expuestas, como
nunca, a experimentar daños injustos. En otros términos, hay un área
reservada para la responsabilidad objetiva, que delimita los principios
tradicionales de la responsabilidad subjetiva, en razón de la necesi-
dad de encarar con realismo la transformación del ámbito en que
se desenvuelve la actividad productiva en sentido lato. Este es el al-
cance último de la responsabilidad basada en el riesgo.
327. Los hermanos Mazeaud y Tunc, en un análisis muy lúci-

do sobre la teoría del riesgo, describen las razones que sustentan
quienes pretenden abolir la culpa como elemento constitutivo de
la responsabilidad civil y, particularmente, el “criterio del acto anor-
mal y criterio del provecho”. Veamos cómo se configuran ambos
criterios: “En lugar de establecer una diferenciación entre el he-
cho culposo y el hecho no culposo, algunos autores distinguen en-
tre el acto anormal y el acto normal, por ser el primero el único
susceptible de comprometer la responsabilidad de su autor. Con
ello, como ha hecho observar con precisión DEMOGUE, uno ‘se
acerca mucho a las ideas de DURKHEIM, que pone como ideal el
acto normal; es decir, aquel que, para un tipo social dado y consi-
derado en una fase determinada de su desarrollo, se produce en
el promedio de las sociedades de esa clase y la fase correspondien-
te de su evolución’. En el ámbito jurídico, la tesis ha sido defendi-
da principalmente por RIPERT. La descubrió al estudiar un capítulo
particular de la responsabilidad: el de la responsabilidad entre ve-
cinos. Son muchísimos los que estiman que el propietario de un
fundo es responsable del daño que cause a sus vecinos, sin que haya
de averiguar si ha incurrido en culpa o no, desde el instante en
que su actividad es anormal. RIPERT creyó entonces que podía ex-
tender esa fórmula a todos los supuestos de responsabilidad: ‘El
166
acto comprendido en los límites legales compromete no obstante

la responsabilidad de su autor, que, por aprovechar los beneficios
del derecho, debe soportar los riesgos del mismo. Pero el titular
del derecho no puede ser considerado como el autor responsable
del acto más que si no ha obrado según las condiciones normales
de su época y de su ambiente… La irresponsabilidad está creada,
no por el ejercicio del derecho, sino por el hecho de que se obra
en las condiciones normales de su época y de su ambiente…’”.70
Más adelante, los autores citados explican el criterio del provecho,
en los siguientes términos: “…la mayoría de los que, por rechazar
la culpa, sienten la imposibilidad de admitir que todo hecho da-
ñoso obliga a su autor a repararlo, se pliegan a otra distinción. En-
tre los hechos dañosos, comprometen la responsabilidad de su
autor aquellos que son para él una fuente de provecho. Ubi emolu-
mentum, ibi onus (Donde el beneficio, allí la carga); es la teoría de-
nominada del ‘riesgo provecho’”. Luego examinan el contenido de
la expresión provecho, para concluir: “Por eso, se da al término
‘provecho’ un sentido más restringido. El que ‘aprovecha’ es el que
‘especula económicamente’; el que, al crear para los otros un ries-
go, crea para él mismo una fuente de riqueza: tal el que instala un
equipo industrial”.71 No resulta difícil descubrir los inconvenientes
de ambos criterios, si se considera que tanto la “normalidad” como
el “provecho” son conceptos muy relativos, casi imposible de apre-
hender con un mínimo de objetividad y que no pueden concitar
un acuerdo general.
328. Los comentarios anteriores nos llevan a adherir a lo que

se ha llamado “teorías mixtas”, que hacen un lugar a la culpa y al
riesgo como fundamento de la responsabilidad. Pero tampoco exis-
te un criterio unificado entre los autores. Hay diferencias impor-
tantes, a la hora de deslindar el campo de la culpa y del riesgo,
entre Josserand, Demogue, Bettrenieux, Savatier y Esmein. Para
nosotros, sin embargo, la cuestión es fácil, la delimitación entre la
responsabilidad fundada en la culpa y la responsabilidad fundada
en el riesgo está dada en la ley, puesto que la regla general está
representada por la culpa y la excepción por el riesgo. Lo anterior
70
Págs. 8 y 9.
71
Pág. 10.
167
se traduce en el hecho de que no hay responsabilidad objetiva entre

nosotros sin una norma expresa que así lo disponga. En esta parte, En-
neccerus, Kipp y Wolff apuntan correctamente: “Con toda razón
el C.C. ha prescindido de incorporar a la ley el principio general
de que todo el mundo debe responder por una conducta que, sien-
do de suyo legítima, implica peligro para los demás, pues los lími-
tes entre instalaciones e industrias peligrosas y no peligrosas son
extraordinariamente dudosos y fluidos; hasta ahora no se ha en-
contrado una fórmula utilizable para la dificilísima tarea de deli-
mitar los riesgos en los que el principio del riesgo justifica un
traspaso del daño, y qué daños deben aceptarse en la vida social.
Por falta de una cláusula general que abarque todos los casos
permitiendo tenerlos todos a la vista, está también por resolver
el problema de cómo pueden diferenciarse adecuadamente las con-
secuencias jurídicas en los distintos tipos de casos. El derecho vi-
gente muestra que semejante diferenciación es necesaria. Así, por
ejemplo, cuando la responsabilidad es delimitada distintamente se-
gún la causa. En cuanto a su extensión, la responsabilidad está tam-
bién en estrecha relación con la medida de los peligros causados
por el empresario. Por todo ello parece justificado el diferenciar
las cantidades máximas de indemnización para los distintos supues-
tos de hecho, como se ha hecho ya en el derecho vigente por la
peligrosidad causada por la conducción de un automóvil, por la
peligrosidad de la explotación de un ferrocarril y como está pre-
visto hacer por los riesgos causados por instalaciones atómicas. Por
ahora, al menos, el mejor medio de obtener un progreso seguro y
aplicable será el desarrollo de una legislación especial y progresi-
va, en el sentido de la ley de responsabilidad civil y disposiciones
análogas. Hasta ahora, el principio de responsabilidad por riesgo
ha sido reconocido por la ley, o plenamente o con restricciones más
o menos importantes, en los siguientes casos” (se citan al empresa-
rio de ferrocarriles; el titular de una instalación de energía, para
la conducción y suministro de electricidad y gas; el empresario de
una mina, cantera o fábrica; el tenedor de un vehículo a motor; el
tenedor de un avión; el armador y, en la navegación interior, el pro-
pietario de un buque; y el empresario de una industria que impli-
que un peligro general).72 Como puede apreciarse, la situación en

72
Segunda Parte. Pág. 929.
168
la legislación alemana es en todo semejante a la que existe en Chi-

le, ya que los casos de responsabilidad objetiva deben hallarse con-
templados en la ley, perdurando en materia de responsabilidad,
como regla general, la responsabilidad subjetiva.
329. De cuanto llevamos dicho se infiere que entre los facto-

res de imputación debe considerarse el riesgo, como base de la res-
ponsabilidad objetiva, lo cual determina que está obligado a
indemnizar el autor material del daño (o quien responde por él),
desplazándose la determinación de la responsabilidad exclusiva-
mente a la relación causal. Pero este factor de imputación es apli-
cable sólo en aquellos casos autorizados por el legislador, siendo
éste el único llamado a medir el riesgo y los efectos que se siguen
del mismo. Desde un punto de vista, la responsabilidad objetiva ali-
via el peso que soporta la víctima (obligada sólo a probar el daño
sufrido y el hecho que lo provoca) y, desde otro punto de vista, se
hace soportar al autor del daño las consecuencias de sus actos en
consideración al provecho hipotético que representa para él la crea-
ción del riesgo.
330. Para concluir este capítulo cabe preguntarse ¿por qué

creemos nosotros que el riesgo representa una expresión moderna
de la culpa y qué implica ello? Desde luego, en la culpa hay negli-
gencia, descuido, falta de atención; en el dolo hay intención (sea
que se quiera un resultado, o se represente como cierto y se acep-
te, o se represente como posible y pudiendo evitarse se deja que
se produzca). ¿Qué hay en la creación del riesgo? A nuestro juicio,
un aprovechamiento consciente de circunstancias útiles para el
agente y peligrosas para los terceros vinculados a ella. Por lo tan-
to, si bien puede el agente no ser indiferente al daño, incluso tra-
tar de evitarlo, lo acepta hipotéticamente como consecuencia de
las condiciones que prevalecen en la actividad que desarrolla. Por
otra parte, el conocimiento de las normas que informan la respon-
sabilidad objetiva (normas especiales que regulan este tipo de acti-
vidades), coloca al autor del daño en una situación especial, ya que
controla el escenario en el cual actúa, de suerte que asume cons-
cientemente la posibilidad de causar un daño a cambio de un pro-
vecho legítimo que la ley le reconoce, pero haciéndolo responsable
de los perjuicios que puedan producirse. La posición subjetiva del
dañador no es la misma en la responsabilidad subjetiva por culpa
y en la responsabilidad objetiva. En la primera no hay conciencia
169
ni representación ni aceptación remota del daño; en la segunda

hay conciencia, representación y aceptación de un daño improba-
ble pero posible. Por consiguiente, quien responde objetivamente
ha desplegado una actividad jurídicamente peligrosa, que si bien
no es ilegítima y está expresamente autorizada, impone, como con-
trapartida, el deber de reparar los perjuicios que puedan seguirse
de esta actividad. Es indudable, entonces, que la responsabilidad ob-
jetiva es el tributo que debe pagar el sistema jurídico por la reali-
zación de actividades peligrosas, pero necesarias para el desarrollo
y el progreso de la humanidad. De aquí nuestro planteamiento en
orden a que, atendiendo a la posición subjetiva del dañador, el ries-
go es una nueva forma de culpa, más tenue que esta última, pero con un
denominador común: la conciencia y probabilidad (aun cuando remo-
ta) del daño. De lo dicho se sigue que si bien en la culpa hay un
reproche subjetivo, en la creación del riesgo hay, a lo menos, un
atisbo de ese reproche, aun cuando no un error de conducta.
331. Cada día son más numerosas las disposiciones legales que
consagran casos de responsabilidad objetiva. El contrato de trans-
porte aéreo, el contrato de suministro eléctrico, la ley del consu-
midor, etc., están inspirados en estos nuevos principios, como una
forma de amparar a la parte más débil en la relación contractual y
facilitarle la reparación de los daños que puedan experimentar.
D. PRUEBA DEL FACTOR DE IMPUTACION
332. La prueba del factor de imputación interesa sobremanera

para los efectos prácticos. No son iguales las normas que informan la
prueba de la culpa no intencional, de la culpa intencional (dolo) y
del riesgo. Analizaremos separadamente cada una de estas materias.
a. LA CULPA NO INTENCIONAL
333. La prueba de la culpa no intencional está regida, funda-

mentalmente, por lo previsto en el artículo 1547 del Código Civil.
Como se ha señalado, al constituirse el contrato se describe la pres-
tación, vale decir, el proyecto que se pretende alcanzar, a través del
conjunto de derechos y obligaciones que nacen del mismo. El ob-
jeto de la prestación es aquella cosa que, como dice el artículo 1438
170
del Código Civil, se trata de dar, hacer o no hacer de acuerdo al

vínculo contractual. Por lo tanto, el cumplimiento de la obligación
tiene por objeto el ejecutar la prestación acordada. En consecuen-
cia, si se da, se hace o no se hace lo debido de la manera que fue
convenido, no cabe tratar de la prueba de la culpa, porque ella es
un presupuesto de la responsabilidad y ésta sustituye la prestación.
La prueba de la culpa se plantea en el evento de que el deudor no
ejecute la prestación (en cuanto proyecto) de la manera estipula-
da, ya que sólo en este evento deberá reemplazarse la prestación ori-
ginal por una prestación equivalente (indemnización de perjuicios).
En otros términos, la responsabilidad abre paso a la reparación que
constituye un cumplimiento equivalente o de reemplazo, llamado
a sustituir a la prestación original.
334. Ahora bien, por el solo hecho de no ejecutarse la presta-

ción originalmente acordada, se presume que el incumplimiento es cul-
pable, esto es, que el deudor ha incurrido en un error de conducta
que le es imputable. El artículo 1547 antes invocado dice: “La prue-
ba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplear-
lo”. Por lo tanto, del hecho de no ejecutarse la prestación se sigue
que el deudor ha incurrido en culpa y, por ende, es responsable.
La ley, en consecuencia, invierte el peso de la prueba, ya que el
artículo 1698 del Código Civil señala que “incumbe probar las obli-
gaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”.
335. Frente a la inejecución de la prestación el deudor está obli-

gado a probar que ha empleado la diligencia y cuidado debidos,
no que ha dado, que ha hecho o no ha hecho aquello a que se obligó.
Por consiguiente, atendida la circunstancia de que la culpa se apre-
cia in abstracto, como se explicó detalladamente en lo precedente,
deberá probar que, habiéndose comportado según el modelo de hom-
bre negligente y de poca prudencia (culpa grave), o de buen padre de fa-
milia (culpa leve), o de hombre juicioso (culpa levísima), según el
grado de culpa de que responda, y no obstante haberse empleado
la diligencia y cuidado debidos, no habría podido ejecutar la pres-
tación. Más claro, el deudor deberá acreditar que la conducta que
se comprometió a ejecutar y ejecutó no fue suficiente para lograr
el objeto de la prestación, el cual quedó fuera de su alcance. Como
puede apreciarse, en el evento de que con la diligencia y cuidado
debidos no pueda ejecutarse la prestación, ha habido un error de con-
tratación, porque las partes se han remitido a una conducta que no
171
calza con el objeto querido. Al hablar de error nos referimos a un

falso concepto de la verdad, en el cual de buena fe y conjuntamente
han incurrido las partes, como se analizará más adelante. Se trata,
entonces, de un error compartido que redundará en perjuicio del
acreedor, el cual calculó erradamente que con la diligencia impues-
ta al deudor era posible alcanzar la ejecución de la prestación. Las
disposiciones legales en juego nos parecen claras. Tradicionalmente,
se ha entendido esta materia de manera errada, ya que se ha creí-
do que frente a la inejecución de la obligación sólo cabe probar
una imposibilidad absoluta por parte del deudor (caso fortuito),
en circunstancias de que aquella imposibilidad es relativa, puesto
que está referida a un cierto grado de diligencia y cuidado. Esto,
como se explicará en las páginas siguientes, ha confundido las co-
sas, dando lugar a una interpretación también errada del sentido
y alcance del llamado caso fortuito o fuerza mayor. Ahora bien, es
posible también que el deudor induzca al acreedor a creer que la
diligencia que le imponen las obligaciones es suficiente para eje-
cutar la prestación. Tal sucederá, por ejemplo, cuando exalta sus
méritos si se trata de una obligación de hacer que supone una ap-
titud personal, o la cuantía de sus bienes cuando se compromete
el derecho de prenda general (artículo 2565 del Código Civil), o
el dominio de una especie cuando se trata de una obligación de
dar (transferir el dominio de la misma), etc. En tal caso hay una
actuación dolosa del deudor que le impide alegar que ha empleado
la diligencia debida, porque nadie puede valerse de su propio dolo,
sin perjuicio de demandar la nulidad del contrato por vicio del con-
sentimiento (que esta vez recaerá, precisamente, en la inducción
al error de que es víctima el acreedor respecto de la situación del
deudor en lo que dice relación con la posibilidad de cumplir des-
plegando la conducta convenida). Finalmente, puede el acreedor
inducir a error al deudor haciéndolo contratar, no obstante la cer-
teza de que el cumplimiento, con la diligencia estipulada o esta-
blecida en la ley, no será posible. Esta situación suele ir unida a la
constitución de una garantía, que se procura hacer valer como con-
secuencia del incumplimiento de la obligación. Esto es, justamen-
te, lo sucedido con una empresa financiera que ponía a disposición
de personas modestas elevados créditos con garantía hipotecaria,
con cabal conocimiento de que sus deudores no podrían cumplir,
obteniendo, de esta manera, la ejecución de la garantía y, casi siem-
pre, haciendo uso del derecho consagrado en el artículo 499 del
Código de Procedimiento Civil (que permite al acreedor cuando
172
no hay postores en la subasta adjudicarse el bien embargado en

los dos tercios del avalúo). También en este caso existe una actua-
ción dolosa del acreedor, que le impide ejecutar al deudor por la mis-
ma razón antes anotada (“nadie puede valerse de su propio dolo”),
sin perjuicio de que se demanda la nulidad de la obligación por
dolo del acreedor.
336. Para determinar si el deudor ha incurrido en culpa (por-

que no ha desarrollado la conducta debida) deben distinguirse las
obligaciones de dar, hacer y no hacer. Si se trata de una obligación
de dar y del texto de la obligación se infiere que quien asumió el
deber de transferir el dominio era dueño del objeto debido al mo-
mento de celebrarse el contrato, para acreditar un incumplimien-
to no culpable será necesario probar un hecho sobreviniente,
imprevisto e independiente de la voluntad del deudor, que haga
imposible desplegar la conducta debida (transferir el dominio). El
ejemplo clásico sería la expropiación de bien por acto de autori-
dad. Pero muy diversa será la situación si en el contrato se estipula
que el deudor no es el dueño de la cosa que se obliga a transferir
y que ella deberá ser adquirida por éste en un plazo determinado,
puesto que en tal evento, para su adquisición, sólo deberá emplear
la diligencia que corresponde al tenor de la obligación. Tratándo-
se de una obligación de hacer y de no hacer, deberá apreciarse el
incumplimiento a la luz de los mismos principios. Si el hecho de-
bido (positivo o negativo) depende sólo de la voluntad del deudor,
éste podrá exonerarse de responsabilidad acreditando, como se
dijo, un hecho sobreviniente, imprevisto e independiente de su vo-
luntad, que le impida ejecutar la prestación a pesar de desplegar
la conducta debida. Un ejemplo aclarará lo dicho. Si un pintor se
compromete a ejecutar un cuadro, pero una dolencia reumática
le provoca grandes dolores al realizar este ejercicio, será necesa-
rio, para establecer su responsabilidad, determinar si la enferme-
dad existía al tiempo del contrato, si era presumible su ocurrencia,
y si la diligencia asumida era mínima, media o suma. En el supues-
to de que la enfermedad (recuérdense las dolencia de Renoir) fue-
re sobreveniente, imprevista y el pintor respondiere de culpa grave,
no cabe duda que el incumplimiento no le será imputable. En
suma, cada caso tiene aristas y rasgos propios, correspondiendo al
juez fijar la responsabilidad sobre la base de los parámetros antes
consignados. Lo que nos interesa es demostrar que lo planteado
no conduce a un relajamiento de la obligación, ni podría servir de
173
pretexto, como muchos piensan, para que personas inescrupulo-

sas se valgan de estas ideas para eludir el cumplimiento de sus obli-
gaciones.73
337. No faltará quien sostenga que es la ley, generalmente, la

que determina el grado de culpa de que responde el deudor, sea
por medio de la fórmula genérica establecida en el artículo 1547
del Código Civil o de una disposición legal expresa en casos ex-
cepcionales. Sin embargo, esta argumentación tiene una importante
contrapartida en lo señalado en el inciso final del mismo artículo
1547, el cual agrega, luego de lo que hemos llamado fórmula ge-
nérica para consagrar el grado de culpa de que responde al deu-
dor en los diversos contratos, “Todo lo cual, sin embargo, se entiende
sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulacio-
nes expresas de las partes”. De lo dicho se desprende que los contra-
tantes están siempre habilitados por la ley para fijar el grado de
culpa de que responde el deudor, pudiendo, incluso, creemos no-
sotros, fijar padrones más exigentes que aquellos que informan la
culpa levísima, pero no menos exigentes que aquellos que infor-
man la culpa grave, ya que respecto de esta última está compro-
metido el orden público. Así se desprende de lo previsto en el inciso
segundo, última parte, del artículo 44 del Código Civil, que dice,
refiriéndose a la culpa grave, “esta culpa en materia civil equivale
al dolo”, y del artículo 1465, última parte, que agrega que “la con-
donación del dolo futuro no vale”, porque adolece de objeto ilíci-
to. De lo dicho se sigue que es la voluntad de las partes contratantes
la que, en definitiva, fija el grado de culpa de que responde el deu-
dor, sea por medio de una estipulación expresa, sea porque en su
silencio se someten a una norma supletoria o supletiva de su vo-
luntad.
338. La prueba de haberse empleado la diligencia y el cuida-

do debidos, como puede observarse, no es fácil, ya que el deudor
deberá acreditar que ha desplegado todo el esfuerzo que le impo-
ne el grado de culpa de que responde, y que las condiciones obje-
tivas bajo las cuales contrató hacían posible ejecutar la prestación,
73
Así nos hizo ver, equivocadamente a nuestro juicio, el profesor Francisco
Merino S., recientemente fallecido, a quien la posibilidad de ampliar los recursos
de los deudores inescrupulosos le provocaba un justificado rechazo. Disipar esta
duda resulta, por lo tanto, fundamental.
174
sin perjuicio de lo dicho a propósito del error de contratación, o de la esti-

pulación dolosa del deudor o del acreedor. Para ello podrá valerse de
todos los medios de prueba que consagra la ley, sin restricción al-
guna. La prueba, decimos, versará sobre tres aspectos: la diligen-
cia empleada, el contenido de la prestación, y las condiciones
objetivas bajo las cuales se celebró el contrato. Los dos primeros
aspectos no requieren de mayores explicaciones, no así el tercero.
En efecto, si el obligado alega estipulación dolosa del acreedor, de-
berá acreditar que éste, a ciencia y conciencia, lo indujo a asumir
un deber que era imposible desplegar (caso analizado del acree-
dor que induce a contratar para aprovecharse de la ejecución de
la garantía).74 A la inversa, si es el acreedor quien alega estipula-
ción dolosa del deudor, deberá éste acreditar que el obligado lo in-
dujo a considerar que con la conducta estipulada era posible dar
cumplimiento a la prestación. Finalmente, si hubo error de contrata-
ción, el acreedor deberá estarse a lo dispuesto en la ley y el deudor
se exonerará probando que ha empleado la conducta debida, aun
cuando no se haya alcanzado la prestación.
b. LA CULPA INTENCIONAL (DOLO)
339. La culpa intencional, vale decir, el dolo debe ser proba-

do y no se presume sino en aquellos casos excepcionales estableci-
dos expresamente en la ley. Existe a propósito de esta materia un
mandato explícito del artículo 1459 del Código Civil, que dice: “El
dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por
la ley. En los demás debe probarse”. En verdad la presunción de
dolo es muy excepcional, ya que se trata, ni más ni menos, de dar
por establecida la mala fe, como consecuencia de antecedentes de
tal gravedad que inducen a suponer que uno de los contratantes
actúa con el ánimo de dañar al otro. Desde luego, el dolo suscepti-
74
Este caso ha sido muy comentado en los tribunales nacionales a propósito
de una empresa financiera (Eurolatina) que presumiblemente ofrecía créditos hi-
potecarios a modestos propietarios de inmuebles con el fin de ejecutar, posterior-
mente, la garantía y hacerse de los inmuebles hipotecados en conformidad al
artículo 499 del Código de Procedimiento Civil. Lamentablemente la defensa ju-
dicial de esta situación se encauzó por la vía criminal. Se trata, creemos nosotros,
de un caso típico de estipulación dolosa del acreedor que impedía la ejecución for-
zada de la obligación (“nadie puede valerse de su propio dolo para obtener un
provecho”) y, eventualmente, la nulidad de la obligación.
175
ble de presumirse es el dolo directo o mediato, no el dolo even-

tual. Analicemos algunos casos de presunción de dolo.
El artículo 706 del Código Civil, ubicado en el Título “DE LA
POSESION”, en sus incisos 3º y 4º señala: “Un justo error en mate-
ria de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia
de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite
prueba en contrario” (presunción de derecho). Se ha discutido so-
bre el alcance este artículo. ¿Tiene él aplicación general o sólo li-
mitada a la materia posesoria? Quienes sostienen una aplicación
general citan en su apoyo lo previsto en el artículo 8º del Código
Civil, que, regulando la promulgación de la ley, estatuye que “na-
die podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entra-
do en vigencia”. Es obvio que si está vedado alegar ignorancia de
la ley, quien contraviene este mandato ha de tener una sanción y
ella consiste, precisamente, en que se presume de derecho que ha
obrado dolosamente. Quienes sostienen una posición contraria alu-
den a la importancia que el autor del Código atribuyó a la posesión,
atento a su espíritu de reglamentar adecuadamente la propiedad
raíz especialmente. De allí la severidad con que trató el error de
derecho en lo concerniente a la posesión, muchas veces antesala
de la propiedad. Este último parece ser el sentido de la disposición
invocada, en especial si se considera el encabezamiento del artícu-
lo, que dice: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo
otro vicio”. Como puede apreciarse, la presunción contenida en el
inciso final del mismo artículo está en estrecha relación con el de-
recho de dominio.
Un caso interesante de presunción de dolo, atendida la mane-
ra en que se halla construido, está contenido en las normas sobre
“Prestaciones mutuas” (Párrafo 4º del Título XII del Código Civil).
La ley no dice en términos formales que se consagra una presun-
ción, pero ella se infiere del tenor de algunas disposiciones, parti-
cularmente de los artículos 907 incisos 3º, y 909 inciso 1º y 4º. Como
es sabido, las prestaciones que se deben las partes de un juicio rei-
vindicatorio, en que el poseedor es obligado a restituir la cosa a su
dueño, están basadas en la buena o mala fe. (Las mismas normas se
aplican en caso de que se “rescinda” –más bien se resuelva– una
donación con carga, según el artículo 1426 del Código Civil.) De
las normas que contiene este párrafo, especialmente de los artícu-
los citados, se desprende que una vez contestada la demanda de
reivindicación, se presume la mala fe del poseedor vencido. No exis-
176
te tampoco recurso o excepción susceptible de alegarse para de-

mostrar que, no obstante haberse contestado la demanda, el po-
seedor (que pudo haber actuado representado por un mandatario
que no le dio cuenta de la notificación de la demanda) no estaba
de mala fe. Por consiguiente, se trata de una presunción de derecho.
Finalmente, examinemos el caso del artículo 2510 del Código
Civil. Quien alega prescripción extraordinaria no requiere de títu-
lo alguno y se presume de derecho la buena fe, sin embargo de la
falta de un título adquisitivo de dominio. Agrega el Nº 3 de la cita-
da disposición: “Pero la existencia de un título de mera tenencia
hará presumir la mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos
de concurrir estas dos circunstancias: 1º. Que el que se pretende
dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reco-
nocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la pres-
cripción; 2º. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído
sin violencia o clandestinidad ni interrupción por el mismo espa-
cio de tiempo”. Se trata, entonces, de una presunción simplemente
legal susceptible de destruirse probando las dos circunstancias des-
critas en la ley.
340. La prueba del dolo admite todos los medios probatorios

contemplados en la ley, pero serán, sin duda, las presunciones ju-
diciales las más empleadas para estos fines. Es muy difícil acreditar
directamente la intención de una persona, ello sólo puede lograr-
se si de un conjunto de hechos se desprende que el contratante
ha obrado de mala fe, en el sentido que hemos dado al dolo direc-
to o mediato. De allí que, salvo las escasas normas que consagran
presunciones de dolo, esta prueba resulte una carga demasiado pe-
sada para el que alega un incumplimiento doloso. La prueba del
dolo eventual, por ejemplo, obligará a acreditar que el deudor pre-
vió como posible el daño que causaría con su conducta y aceptó
este resultado.
c. EL RIESGO
341. Finalmente, la prueba del riesgo como factor de imputa-

ción plantea algunos problemas de interés. Comencemos por se-
ñalar que en el día de hoy este tipo de responsabilidad presenta
dos facetas distintas: o se trata de situaciones expresamente descri-
tas (tipificadas) en la ley; o bien el riesgo, en determinadas activi-
177
dades, se constituye como factor objetivo de imputación. Por lo mis-

mo, en ciertos casos (la mayoría) no corresponde acreditar el “ries-
go”, cuestión que califica el legislador al dar vida a la norma que
impone la responsabilidad objetiva. Sin embargo, en casos especia-
les, debe acreditarse la “peligrosidad”, porque la norma legal alu-
de a este factor de imputación genéricamente (no referido a una
situación determinada). Tal ocurre, por ejemplo, con el artículo
47 de la Ley Nº 19.496, sobre protección de los derechos del con-
sumidor. En este supuesto es necesario acreditar la “peligrosidad
de un producto o servicio, o su toxicidad en niveles considerados
como nocivos para la salud o seguridad de las personas”. En con-
secuencia, en este momento, la responsabilidad objetiva tiene dos
vertientes diversas: por una parte, se establece en casos típicos (ex-
presamente descritos por el legislador), y genéricamente como fac-
tor de imputación (la responsabilidad surge como consecuencia de
acreditarse que el daño proviene de una situación de peligrosidad).
Creemos que este tratamiento abre camino a que en el futuro en
muchas otras áreas del quehacer social se incluya el riesgo como
factor de imputación, ampliando el campo de la responsabilidad
basada en la creación de situaciones de peligro. En tal hipótesis
cabe preguntarse ¿seguirá la responsabilidad fundada en el riesgo
siendo objetiva o deberá considerarse como otro cauce de la res-
ponsabilidad subjetiva? Nosotros nos inclinamos francamente por
la segunda de estas posibilidades. Ello porque la responsabilidad
no surgirá directamente, por el solo hecho de desplegar la activi-
dad calificada de peligrosa por el legislador, sino como consecuen-
cia de acreditarse que se ha ejecutado una actividad peligrosa que
es la causa, aunque no inmediata, del daño sufrido por la víctima.
El problema que planteamos estará directamente determinado por
la relación de causalidad, ya que no bastará con acreditar la exis-
tencia del daño y la situación de peligro en que éste se generó. Será
necesario, además, probar la relación de causalidad entre la peli-
grosidad y el daño sufrido. En otros términos, o la responsabilidad
surge del hecho de que el daño proviene de una conducta peli-
grosa calificada por el legislador, caso en el cual sólo basta con acre-
ditar el daño (responsabilidad objetiva) o la responsabilidad surge
del hecho de haber ejecutado una actividad peligrosa debidamen-
te probada, existiendo relación causal entre la conducta desplega-
da y el daño (responsabilidad subjetiva). De aquí nuestra
proposición en orden a que el riesgo, en el futuro, se nos aparece
como una nueva especie de culpa moderna, a la cual llegamos re-
178
trocediendo en la cadena causal (teoría de la relación causal dife-

rida). No es vano agregar que la responsabilidad objetiva deviene
en responsabilidad subjetiva como consecuencia de transformar el
riesgo en una nueva forma de culpa.
342. Planteadas así las cosas, fuerza reconocer que el riesgo es

una especie nueva de culpa. Esta afirmación se basa en el hecho de
que desarrollar una actividad peligrosa compromete la responsa-
bilidad, aun cuando ella esté expresamente autorizada en la ley,
puesto que quien la realiza acepta y asume el deber de reparar los
daños que de ella provienen. La cuestión, entonces, está vinculada
a la relación causal, ya que el daño no surge directa e inmediata-
mente sólo del hecho ejecutado (como ocurre en la responsabili-
dad objetiva), sino de un hecho más remoto: la creación del riesgo
o la participación en una actividad peligrosa debidamente acredi-
tada. De más está insistir en la importancia que atribuimos a esta
materia.
343. Si se admite que el riesgo representa una nueva manifes-

tación de la culpa, cabe observar que éste (el riesgo) sólo opera
en los campos expresamente definidos en la ley. Tal ocurre, por
ejemplo, como se dijo, con la Ley Nº 19.496, cuyos artículos 1º y 2º
fijan precisamente el ámbito de su competencia. Lo anterior tiene
importancia porque la generación de situaciones de riesgos no au-
torizadas en la ley pueden crear otro tipo de responsabilidad, como
sucede, por vía de ejemplo, con el artículo 4º de la Ley Nº 18.302
(Ley de Seguridad Nuclear), que dispone que “Para el emplaza-
miento, construcción, puesta en servicio, operación, cierre y des-
mantelamiento, en su caso, de las instalaciones, plantas, centros,
laboratorios, establecimientos y equipos nucleares se necesitará au-
torización de la Comisión (Comisión Chilena de Energía Nuclear), con
las formalidades y en las condiciones que se determinan en esta ley y en sus
reglamentos”. La infracción de esta disposición hace incurrir al au-
tor en sanciones penales, administrativas y civiles.
344. En síntesis, cuando se invoca la responsabilidad objetiva la

prueba se reduce a acreditar el hecho del cual emana el deber de
reparar y los daños producidos, siendo admisibles todos los medios
probatorios autorizados en la ley; cuando se invoca el riesgo como
factor de imputación, en los casos expresamente previstos en la ley,
la prueba comprende la peligrosidad de la actividad de la cual se
179
desprende la responsabilidad, los daños y la relación causal que vin-

cula la conducta y el resultado dañoso, siendo admisibles, igualmen-
te, todos los medios de prueba.
345. Hasta este momento la responsabilidad objetiva sólo se ha

considerado como derivada de un texto legal excepcional que eli-
mina el factor de atribución, imponiendo el deber de reparar el
daño al que lo provoca. Nuestro planteamiento, como queda ex-
puesto, va mucho más lejos. Creemos nosotros que es posible con-
siderar otra fase. Se trata de ligar, a la responsabilidad del autor
del daño material, la responsabilidad del creador del riesgo, por-
que no siempre se trata de una misma persona. De esta manera,
se amplía el campo de la responsabilidad, dando a la víctima la po-
sibilidad de perseguir tanto al que se aprovecha de un escenario
riesgoso como al que lo genera.
E. CAUSAS EXTRAÑAS A LA RELACION

OBLIGACIONAL QUE ELIMINAN LOS EFECTOS
DEL FACTOR DE IMPUTACION
1. EL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR
1.1. Concepto, requisitos y alcance
346. El estudio de este tercer presupuesto de la responsabilidad

contractual nos remite a las causas “extrañas” a la relación obliga-
cional que eliminan los efectos del factor de imputación o atribu-
ción. En primer lugar, cabe analizar, a propósito de esta materia, el
caso fortuito o fuerza mayor, causal de exoneración de la responsabili-
dad civil que excluye, como se dijo, la intervención de un factor de
imputación. Este instituto se encuentra definido en el inciso final del
artículo 45 del Código Civil, que dice “Se llama fuerza mayor o caso
fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio,
un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario público, etc.”. Desde luego, nuestra le-
gislación hace sinónimos caso fortuito y fuerza mayor, sin embargo de
lo cual la doctrina reserva el primero para los hechos de la naturale-
za y el segundo para los actos de la autoridad. Esta distinción, entre
nosotros, carece de importancia. Asimismo, la definición legal colo-
ca cuatro ejemplos clásicos (un naufragio, un terremoto, el apresa-
180
miento de enemigos y los actos de autoridad), ninguno de los cua-

les aparece directamente vinculado a la obligación contractual. Em-
pero, los efectos de los hechos indicados pueden ser determinantes
en el cumplimiento de una obligación contractual.
347. Comencemos por señalar que el caso fortuito o fuerza ma-

yor se configura sobre la base de cinco elementos: es un hecho, es
sobreviniente, independiente de la voluntad de las partes, imprevisto, e
irresistible. Decimos que es un hecho, porque él siempre implica una
transformación del escenario en que se ha contraído la obligación.
Se trata entonces de un hecho positivo, que implica una alteración
que rompe el marco fáctico en el cual se contrató. La continuidad
de una situación fáctica no puede ser nunca constitutiva de caso
fortuito o fuerza mayor, aun cuando las partes hayan contratado
sobre la base de que aquella situación debe cambiar. Intimamente
relacionado con lo anterior está el carácter sobreviniente del caso
fortuito o fuerza mayor, puesto que él aparece sorpresiva e inespe-
radamente, alterando la situación de los contratantes. Este institu-
to supone, por lo tanto, que la obligación existe, nació a la vida
del derecho y conforma un deber de conducta para las partes. Se
trata, además, de un hecho independiente de la voluntad de las par-
tes, esto es, ajeno a la actividad de éstas y que se ha desencadenado
independientemente de la intención y conducta de los contratan-
tes. La imprevisibilidad implica que las partes no se representaron
su ocurrencia ni imaginaron su producción al momento de con-
tratar. La obligación tiene un fundamento último: la intención de
los contratantes. Así se desprende de los artículos 1560 y siguien-
tes del Código Civil, relativos a la interpretación de los contratos.
La disposición referida señala que “Conocida claramente la inten-
ción de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de
las palabras”. Esto revela que los límites de la obligación están da-
dos por la dirección de su voluntad (intención), debiendo ella es-
tablecerse a través de las reglas interpretativas antes citadas. Nótese
que todas las normas que integran el Título XIII del Libro IV del
Código Civil apuntan en la misma dirección, esto es, extraer la in-
tención de los contratantes, descubierta la cual, quedan delimitados
los contornos de las obligaciones convenidas. Es posible que uno
o ambos contratantes hayan pensado en la posibilidad de que ocu-
rriera, durante la relación obligacional, un hecho constitutivo de
caso fortuito o fuerza mayor, pero si éste no se manifestó de manera
alguna al perfeccionarse el contrato, aquella reticencia, si existió,
181
carece de toda significación e importancia. Finalmente, el caso for-

tuito o fuerza mayor, o sea, el hecho en que consiste, no es posible re-
sistir. ¿En qué consiste la irresistibilidad ? ¿Se trata, acaso, de una
imposibilidad física (un terremoto, un naufragio, el apresamiento
de enemigos) o de la imposibilidad jurídica de desarrollar la con-
ducta impuesta por la obligación? El problema es más arduo si se
atiende al hecho o a los efectos del hecho irresistible. Es aquí, a
nuestro juicio, en donde se halla la llave para la correcta compren-
sión de esta institución, generalmente mal entendida.
348. La distinción que proponemos es fundamental. El hecho

mismo en que consiste el caso fortuito o fuerza mayor es irresistible,
pero sus efectos pueden ser atajados en algunos casos. Lo que el
artículo 45 del Código Civil estima irresistible es el hecho, no los
efectos que este hecho genera en la obligación contractual. Por lo
mismo, la definición legal es correcta, ya que alude a un hecho que,
atendidas sus características, no puede evitarse, como un naufra-
gio, un incendio, un terremoto, pero esta definición en parte al-
guna se refiere a los efectos del hecho irresistible. La doctrina,
lamentablemente, ha confundido ambas cosas (la imposibilidad de
resistir el hecho y la imposibilidad de resistir sus efectos), en cir-
cunstancias de que la ley dice, precisamente, lo contrario. ¿Cuán-
do una obligación se extingue por caso fortuito o fuerza mayor? En la
enumeración contenida en el artículo 1567 del Código Civil, el caso
fortuito o fuerza mayor sólo está referido a la extinción de obligacio-
nes de especie o cuerpo cierto (el género no perece), o pérdida de
la cosa que se debe, lo cual corresponde a la imposibilidad en la ejecu-
ción (“a lo imposible nadie está obligado” o, como decían los ro-
manos, “impossibilium nulla obligatio”). El artículo 1670 del mismo
Código entiende que la obligación, en general, se extingue, no
cuando ocurre el caso fortuito o fuerza mayor, sino “cuando el cuer-
po cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja
de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si exis-
te”, salvas, empero, dice la ley, “las excepciones de los artículos si-
guientes”. En dichas normas se reglamentan los casos en que el
deudor toma sobre sí o la ley le impone los efectos del caso fortuito
o fuerza mayor. En consecuencia, el caso fortuito o fuerza mayor no ex-
tingue la obligación por su sola ocurrencia, ello sucede cuando el
hecho en que consiste hace perecer la cosa debida, sea porque se
destruye, deja de estar en el comercio o desaparece y se ignora si
existe. Por lo tanto, puede ocurrir un hecho imprevisible, sobrevi-
182
niente, independiente de la voluntad de las partes e irresistible y

no afectar de modo alguno la obligación. En plena concordancia
con el artículo 1670 se encuentra el artículo 1558, ambos del
Código Civil. Este último, en el inciso 2º, dispone que “La mora
producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indem-
nización de perjuicios”. De ello se sigue que si el caso fortuito impi-
de el cumplimiento de la obligación no cabe responsabilidad para
el deudor, así se trate de obligaciones de especie o cuerpo cierto o
de obligaciones de género. En verdad, concurriendo un caso for-
tuito que impide el cumplimiento de la obligación, no existe mora,
presupuesto ineludible de la indemnización reparatoria, la cual,
como se ha dicho, constituye un estatuto jurídico especial, en el
cual debe hallarse el deudor responsable y que se caracteriza por
ser un retardo culpablemente en el cumplimiento de la obligación,
habiendo mediado requerimiento del acreedor o requerimiento
implícito de la ley.
349. En el entendido que el caso fortuito o fuerza mayor es irre-

sistible en cuanto hecho, pero no respecto de sus efectos, es nece-
sario clasificar la imposibilidad que él produce en absoluta y relativa.
En el primer caso (imposibilidad absoluta), no cabe duda que la
obligación se extingue por un impedimento físico o jurídico que
el deudor no puede despejar. En otros términos, es imposible eje-
cutar la prestación, porque un hecho externo a la obligación, aje-
no a la voluntad del deudor, imprevisto e irresistible, ha mediado
entre la constitución de la obligación y su cumplimiento. En el se-
gundo caso (imposibilidad relativa), los efectos del caso fortuito o
fuerza mayor pueden atajarse, no obstante la inevitabilidad de su ocu-
rrencia. Surge entonces el problema de saber cuándo el deudor es
responsable o, más precisamente, cuándo está obligado a atajar los
efectos del caso fortuito. Un ejemplo aclarará esta cuestión. Si se
produce un naufragio (hecho irresistible), es posible, por lo gene-
ral, salvar algunas especies de este siniestro. ¿En qué caso el deu-
dor está obligado a salvar la especie debida? Indudablemente,
atendiendo al grado de diligencia y cuidado que le impone la obli-
gación. Frente a los efectos del caso fortuito o fuerza mayor, el deu-
dor debe emplear la diligencia y el cuidado que corresponde y a
que se ha obligado para con su acreedor. Así las cosas, si responde
de culpa grave, la diligencia que le impone la ley será menor; si
responde de culpa leve, deberá emplear en el salvamento de la es-
pecie la diligencia del “buen padre de familia”; y si responde de
183
culpa levísima, una diligencia esmerada. Esto es, por lo demás, lo

que dice expresamente la ley en el artículo 2178 del Código Civil
al regular el contrato de comodato. Recordemos que en este con-
trato el deudor responde de culpa levísima en atención de que es
él quien reporta el beneficio. El texto de esta disposición despeja
todas las dudas posibles: “El comodatario es obligado a emplear el ma-
yor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa
levísima. Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de
la naturaleza o del uso legítimo de la cosa; y si este deterioro es tal que
la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el
comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propie-
dad al comodatario. Pero no es responsable de caso fortuito, si no es,
1º Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su res-
titución, a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por
el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la
mora; 2º Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque
levísima; 3º Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa
prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya; 4º Cuando ex-
presamente se ha hecho responsable de casos fortuitos”. Si se examina
esta disposición, se llegará a varias conclusiones. Desde luego, el
legislador, en el Nº 1º alude al “deterioro o pérdida por el caso for-
tuito”, de lo cual se sigue que puede éste no producir el deterioro
o la pérdida de la cosa debida. Si el caso fortuito determinara siem-
pre la imposibilidad absoluta en la ejecución, esta oración conten-
dría un pleonasmo impropio de la lógica rigurosa del autor del
Código. Es indudable, por otra parte, que el sustantivo “accidente”
que se emplea en el Nº 3º está referido a un caso fortuito o fuerza
mayor, ya que el inciso segundo reglamenta la responsabilidad que
puede derivarse, precisamente, de la ocurrencia del caso fortuito.
Ahora bien, en tal supuesto, la ley exige al comodatario, enfrenta-
do a la posibilidad de salvar una cosa propia o la cosa dada en co-
modato, preferir esta última. Es incuestionable, por consiguiente,
que el caso fortuito o fuerza mayor permite atajar, en ciertos casos, sus
efectos y que ello dependerá del deber de cuidado y diligencia que
corresponde emplear al deudor. Aclara aún más el sentido de este
artículo lo que se señala en el artículo siguiente (2179) cuando dice:
“Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el comodato
fuere en pro de ambas partes, no se extenderá la responsabilidad del co-
modatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta
la culpa lata”. De ello se infiere que en estas hipótesis, frente a la
alternativa de salvar del caso fortuito una cosa propia o la cosa dada
184
en comodato, el deudor podrá optar por la primera, ya que las re-

glas del artículo 2178 están fundadas, como lo señala el inciso 1º
del mismo, sobre la base de que el comodatario responde de la cul-
pa levísima.
350. De lo expuesto se desprende que la doctrina clásica so-

bre esta materia ha confundido la “irresistibilidad” del caso fortui-
to (imposibilidad del deudor de evitar su ocurrencia) con la
“imposibilidad” de ejecutar la prestación convenida. Asimismo, se
ha confundido la “imposibilidad absoluta” con la “imposibilidad re-
lativa”, desconociéndose que los efectos del caso fortuito pueden y
deben atajarse en algunos casos, lo que dependerá de la diligencia
y cuidado de que responda el deudor. Por lo mismo, considerar el
caso fortuito como generador de una imposibilidad absoluta de eje-
cutar la prestación, no sólo importa ignorar el mandato legal, sino
asimilar la situación de todos los deudores, cualquiera sea el gra-
do de diligencia que les imponga la ley o de la culpa de que res-
pondan. Paralelamente, con ello se transforma la obligación en una
conducta destinada a obtener una prestación sin atender a la dili-
gencia que el contrato o la ley imponen al deudor. No existe en la
ley civil ninguna norma o principio que consagre la interpretación
que se ha dado tradicionalmente al caso fortuito. Pero sí existen dis-
posiciones que demuestran que los efectos del caso fortuito pue-
den atajarse, dependiendo del grado de culpa de que responde el
deudor. Es erróneo, a juicio nuestro, confundir los requisitos del
caso fortuito con los requisitos que deben concurrir para que la obli-
gación se extinga en virtud de él (que la obligación esté pendien-
te, que se haga inexigible la prestación atendido el grado de culpa
de que responde el deudor, y que el caso fortuito no sea de su car-
go). Puede, en consecuencia, concurrir un caso fortuito y no por ello
extinguirse la obligación si el deudor, habida consideración del gra-
do de culpa de que responde, está obligado a atajar sus efectos. De
la misma manera, puede suceder que producido el caso fortuito el
deudor no esté obligado a atajar sus efectos, no obstante la posibi-
lidad fáctica de hacerlo, en atención a que este deber no cae en la
órbita de la obligación.75
75
Esta materia ha sido latamente examinada en el libro La Obligación como
Deber de Conducta Típica (La Teoría de la Imprevisión), antes citado. Particularmente
se dedican a ello los capítulos primero y tercero.
185
351. Algunos autores tratan esta materia, aun cuando en for-

ma tangencial. Diez-Picazo y Gullón, al analizar la liberación del
deudor como consecuencia de la “imposibilidad sobrevenida de la
prestación”, dicen que “Hay una estrecha conexión entre la impo-
sibilidad sobrevenida y la diligencia exigible al deudor para dar
cumplimiento. Cierto es que una destrucción de la cosa que se deba
entregar por el rayo, por ejemplo, extingue la obligación de entre-
garla, pero la liberación del deudor no se efectúa si no ha tomado
las precauciones usuales para evitar aquel fenómeno. Incurrirá en-
tonces en culpa por no haber realizado el deber de esfuerzo que
le es exigible, desde el nacimiento de la obligación, para vencer
los obstáculos que se detecten, en juicio de previsibilidad, como
impeditivos del cumplimiento de la obligación”.76 No hay duda que
nuestro planteamiento parece plenamente recogido en esta cita,
en la cual se alude, además, al deber de cuidado que afecta al deu-
dor desde el nacimiento de la obligación, y que le impone, aten-
diendo a la diligencia debida, adoptar las medidas de resguardo
que procedan para evitar la ocurrencia del caso fortuito. Un autor
colombiano –Javier Tamayo Jaramillo– especialmente importante
para nosotros atendida la similitud de ambas legislaciones civiles,
aborda este tema con particular claridad. Partiendo de la distinción
entre obligaciones de medio (obligaciones de contenido mínimo que
consisten en realizar una conducta) y obligaciones de resultado (obli-
gaciones de contenido máximo que consisten en la obtención de
un resultado buscado por el acreedor), formula interesantes obser-
vaciones. Dejemos desde ya sentada nuestra posición en el sentido
de que todas las obligaciones son de medio –como intentaremos
demostrarlo más adelante–, lo cual no excluye que, atendida la au-
tonomía privada, se dé mayor o menor énfasis a la conducta que
se impone al deudor para la ejecución de la prestación (resulta-
do). Hecha esta salvedad, el autor citado expresa: “En primer lu-
gar encontramos algunos contratos en los que el deudor sólo tiene
la obligación de emplear un determinado grado de diligencia y cui-
dado en la conservación de la cosa que se debe, si bien el legisla-
dor en el artículo 1730 del Código Civil presume que cuando la
cosa debida perece, lo fue por culpa del deudor. Esta obligación
de diligencia y cuidado se deduce de lo dispuesto en el artícu-
lo 1604 del Código Civil, que gradúa las culpas, según vimos, en
76
Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón. Obra citada. Volumen I. Pág. 540.
186
relación con algunos casos, entre los cuales encontramos varias hi-
pótesis de la pérdida de la cosa que se debe”. Por nuestra parte,
digamos que, con mayor o menor rigor, dependiendo de la natu-
raleza del contrato y de lo estipulado por las partes, toda obliga-
ción impone al deudor una conducta, no un resultado (la “prestación”
no es más que una referencia proyectiva), aun cuando en algunos
casos la posibilidad de exonerarse de responsabilidad alegando ha-
ber desplegado el cuidado y la diligencia debidos sea prácticamen-
te remota (tal sucederá, por ejemplo, cuando una persona se obliga
a pagar una suma de dinero, ya que en este caso siempre existirá
la posibilidad de obtener los recursos si, como se dijo en lo que
precede, al momento de contratar ha debido tenerse la certeza de
contar con los medios de pago). El autor citado sigue diciendo:
“Pero en tales casos el deudor está autorizado a exonerarse de la
presunción de culpa que pesa en su contra demostrando que obró
con diligencia y cuidado. Es lo que establece el legislador, por ejem-
plo, cuando al referirse a la obligación del arrendatario de resti-
tuir la cosa arrendada al final del arrendamiento, en el inciso 4º
del artículo 2005 del Código Civil establece que ‘En cuanto a los
daños y pérdidas sobrevenidos durante su goce, deberá probar que
no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, de-
pendientes o subarrendadores, y a falta de prueba, será responsa-
ble’. Es ésta una clásica obligación de medio, pues el deudor, si bien
se compromete a conservar la cosa, de todas maneras tal compro-
miso no es irrefragable y absoluto, ya que pereciendo la cosa, cesa
su responsabilidad si prueba diligencia y cuidado, lo que demues-
tra que realmente su obligación no era la de necesariamente con-
servar la cosa, sino la de poner toda la diligencia y cuidado posible
para que ella no pereciera, y no habiendo perecido, allí sí, entre-
garla al acreedor. Cosa distinta sería si la cosa pereciera para el deu-
dor o si este sólo se exonerase probando una causa extraña, porque
entonces, como veremos más adelante, su obligación de conservar
la cosa sería de resultado. Como puede verse, una cosa es obligar-
se a poner diligencia y cuidado para que la cosa no perezca (obli-
gación de medio) y otra muy diferente es obligarse a que no perezca
(obligación de resultado)”. Acto seguido, Tamayo Jaramillo expre-
sa: “No obstante, algunos autores colombianos (cita a Ricardo Uri-
be Holguín) y chilenos (cita a Arturo Alessandri Rodríguez), pese
a que defienden a capa y espada la graduación de la culpa y la po-
sibilidad de que el deudor pruebe diligencia y cuidado para exo-
nerarse en caso de pérdida de la cosa que se debe, terminan, sin
187
embargo, exigiendo que el deudor pruebe una causa extraña para

que pueda liberarse de la responsabilidad por pérdida de la cosa
debida. Si esta situación fuera válida, tendríamos que también en
estos casos la obligación del deudor sería de resultado, pues, se-
gún se ha dicho, cuando se exige causa extraña, la obligación vio-
lada es de resultado”.77 Como puede observarse, el autor citado
concuerda con nuestro planteamiento, al menos en lo relativo a
las llamadas “obligaciones de medio”, que, como señalamos, a jui-
cio nuestro, sólo existen en razón de una cuestión de onus proban-
di. Lo concreto es que toda obligación impone una conducta,
perfectamente tipificada en la ley, y que la prestación no es más que
una proyección o programa que puede adolecer de un error de
contratación o de dolo del deudor o del acreedor, como se expli-
có precedentemente.
352. En síntesis, el caso fortuito en cuanto hecho es irresisti-

ble, y puede hacer imposible la ejecución de la obligación en la me-
dida que el deudor no esté en situación fáctica y jurídica de atajar
sus efectos. Decimos fáctica, ya que existen situaciones en que el
caso fortuito, por su naturaleza, impide toda posibilidad de salvamen-
to o cumplimiento de la obligación (el pintor que pierde en un
accidente sus manos, o la destrucción por hecho de la naturaleza
de la especie o cuerpo cierto debido). Decimos jurídica, porque la
actitud del deudor frente al caso fortuito dependerá del grado de
culpa de que responde, lo cual conlleva una determinación preci-
sa de la diligencia y cuidado que debe desplegar. Como conclusión
agreguemos, aún, que tratándose de una obligación de especie o
cuerpo cierto, el caso fortuito extingue total o parcialmente la obli-
gación en los supuestos contemplados en el artículo 1670 del Có-
digo Civil (sea porque la cosa se destruye, deja de estar en el
comercio, desaparece y se ignora si existe). Tratándose de obliga-
ciones de género, opera el artículo 1558 inciso 2º del mismo Códi-
go, conforme al cual “la mora producida por fuerza mayor o caso
fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios” (insistimos en
que en verdad no hay mora), y, por lo mismo, no hay responsabili-
dad para el deudor. Esta disposición abre la posibilidad de que si
el impedimento que genera el caso fortuito es temporal, esta causa
77
Javier Tamayo Jaramillo. De la Responsabilidad Civil. Tomo I. Editorial Temis.
Año 1999. Págs. 369 y siguientes.
188
extraña, como la llama la doctrina, sólo justifique un retardo en el

cumplimiento y no la extinción de la obligación.
1.2. Situaciones en las cuales el deudor responde

del caso fortuito
353. Existen situaciones en las cuales el deudor responde del

caso fortuito o, dicho de otro modo, sobre él recaen los efectos del
caso fortuito. Tal ocurre en las siguientes hipótesis:
i. Cuando el acreedor toma sobre sí los efectos del caso fortuito
En esta materia predomina el principio de la autonomía privada,
consignado en el artículo 1547 del Código Civil. El inciso 2º de di-
cha norma expresa que “El deudor no es responsable del caso for-
tuito…”, y el inciso final agrega: “Todo lo cual, sin embargo, se
entiende sin perjuicio… de las estipulaciones expresas de las partes”.
Por su lado, el artículo 1673 señala que “Si el deudor se ha consti-
tuido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular,
se observará lo pactado”. En consecuencia, puede el deudor, median-
te pacto expreso, asumir los efectos del caso fortuito, caso en el cual
el deudor, cualquiera que sea el grado de culpa de que responda,
no podrá exonerarse de responsabilidad alegando esta “causa extra-
ña”. Se trata de una situación excepcional que requiere pacto ex-
preso y que debe interpretarse restrictivamente. No existe
impedimento en imponer al deudor los efectos de cualquier caso for-
tuito, lo cual, por cierto, agravará considerablemente su obligación.
ii. Cuando el caso fortuito sobreviene hallándose el deudor en mora
El artículo 1547 del Código Civil, antes citado, prescribe que
“El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya
constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no
hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor)”. De esta disposición se infieren varias cosas. En primer
lugar, ella está limitada a las obligaciones de especie o cuerpo cier-
to, puesto que, como se dijo, el género no perece ni está expuesto
a sufrir deterioros, salvo que se trate de un género limitado y que
el caso fortuito o fuerza mayor afecte a todo el género. En esta hipó-
tesis, la obligación ha de considerarse de especie o cuerpo cierto.
En segundo lugar, no se trata de una sanción por la mora, como
podría parecer a primera vista, sino de una cuestión de equidad,
189
ya que si el deudor no hubiere retardado culpablemente el cum-

plimiento de la obligación, la cosa no habría perecido ni sufrido
daño. En tercer lugar, esta materia está reglada más detalladamen-
te en el artículo 1672 del Código Civil, según el cual: “Si el cuerpo
cierto perece… durante la mora del deudor, la obligación del deu-
dor subsiste, pero varía de objeto: el deudor es obligado al precio
de la cosa y a indemnizar al acreedor”. Nótese que en este evento
opera una subrogación real (cambia el objeto de la obligación) y
la obligación de especie o cuerpo cierto se transforma en obliga-
ción de género (dinero). El mismo artículo agrega: “Sin embargo,
si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece
por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente en dicho cuer-
po en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los
perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber suce-
dido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa
y los perjuicios de la mora”. Como es fácil constatar, se trata de una
norma construida sobre la base de una muy refinada equidad. En
efecto, si la cosa hubiera perecido por caso fortuito que igualmen-
te hubiera ocurrido estando la cosa en poder del acreedor, no se
ha causado a éste un daño cierto (por ejemplo, se debe un animal
de raza que perece por efecto de una epidemia que también ha-
bría afectado al animal así estuviere en manos del acreedor), no
obstante ello no exonera al deudor de responder por el retardo
en la entrega y compensar cualquier provecho que hubiere podi-
do obtener el acreedor estando en poder de lo debido. En el su-
puesto de que el caso fortuito no hubiere afectado a la cosa estando
ella en poder del acreedor, el deudor es responsable del precio de
la cosa y de los perjuicios de la mora (si la epidemia que afectó al
animal no le habría alcanzado en las dependencias del acreedor).
En esta hipótesis, la causa inmediata de la destrucción de la cosa
debida es el caso fortuito, y más remotamente la mora, pero en tér-
minos que la destrucción no habría ocurrido sin la mora. La mora
determina la ocurrencia del caso fortuito. Obsérvese que en este ar-
tículo se adopta la política de retroceder en la relación causal, ya
que la mora, por sí sola, no es la causa de la destrucción, pero ella
determina la ocurrencia del caso fortuito. No existe inconveniente
en aplicar los mismos principios a las obligaciones de hacer, ya que
la norma impone al impedido asumir en idénticos términos el de-
ber de indemnizar.
190
iii. Cuando la ley impone al deudor el caso fortuito

Existen leyes, antes analizadas, en que se imponen al deudor
los efectos del caso fortuito. Tal ocurre con la Ley de Servicios Eléc-
tricos, el Código Aeronáutico, la Ley sobre Protección de los Dere-
chos del Consumidor, la Ley sobre Seguridad Nuclear, etc. Por regla
general, estas leyes tienden a amparar y proteger al acreedor en
situaciones de claro menoscabo. Así sucede, por ejemplo, en los
contratos de transporte aéreo o de material nuclear, con los pro-
ductos que conllevan riesgos específicos, con la generación y dis-
tribución de energía eléctrica.
La ley puede imponer el caso fortuito al deudor de dos maneras
diversas: imperativamente, en términos que no cabe estipular una
exención de responsabilidad por esta causa (se considera que exis-
ten en este caso razones de conveniencia social e interés público
en ello), o supletoriamente, esto es, en el silencio de las partes, que-
dando éstas autorizadas para estipular lo contrario. En otras pala-
bras, puede el legislador disponer, en algunos contratos, que el
deudor responde a todo evento del caso fortuito o bien imponerlo
si las partes nada estipulan sobre el particular.
iv. Especies hurtadas y robadas
El artículo 1677 del Código Civil contempla un caso muy espe-
cial relativo a las cosas que han sido sustraídas, sea por la comisión
de un delito de hurto o de robo. Se trata, sin duda, de ampliar la
sanción que debe sufrir el delincuente que incurre en este tipo de
ilícitos. La norma citada dice: “Al que ha hurtado o robado un cuer-
po cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por
caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido la destruc-
ción o pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor”. Es curio-
so observar que, en la hipótesis descrita en esta disposición, el
acreedor resultará favorecido, ya que el cuerpo cierto habría pere-
cido para él en caso de no haber mediado el delito. Se trata de una
figura semejante a las penas punitivas, por lo general ajenas a nues-
tra legislación.
Los casos de responsabilidad objetiva conllevan, como es natu-
ral, en la mayor parte de los supuestos, la imposición del caso for-
tuito al deudor, pero existen excepciones a este principio. Así, por
ejemplo, en el transporte aéreo, el transportador puede liberarse
de la obligación de indemnizar “si el daño es consecuencia de un
delito del que no sea autor un tripulante o dependiente del trans-
portador o explotador”.
191
Hasta aquí los casos en que el deudor responde de la fuerza

mayor.
354. Existe un quinto caso que, a pesar de estar contemplado

en la ley, estimamos que no conforma una excepción a la regla
general de que el caso fortuito permite al deudor exonerarse de res-
ponsabilidad. Se trata de la situación contemplada en el artícu-
lo 1547 del Código Civil y reiterada en otras disposiciones, como
ocurre en el artículo 2178 Nº 2º, antes transcrito, en que se seña-
la que trata del caso fortuito que haya sobrevenido por culpa del
deudor. En esta hipótesis, no estaríamos frente a un caso fortuito,
puesto que el hecho que lo constituye no es imprevisto, sino provo-
cado por quien lo alega y, en ciertos casos, no sólo previsto, sino
querido y proyectado. Coincidimos plenamente, en esta parte, con
Tamayo Jaramillo, quien advierte el mismo error en el Código Ci-
vil colombiano, inspirado en el Código Civil chileno: “En la con-
fusión sobre la compatibilidad entre fuerza mayor o caso fortuito
(causa extraña) y la culpa del deudor también ha incurrido An-
drés Bello, pues a través del Código encontramos múltiples ejem-
plos en los cuales se refiere a la fuerza mayor o caso fortuito im-
putables a culpa del deudor, siendo que, según vimos, ambos
conceptos son excluyentes”. Más adelante agrega: “No obstante,
desde el punto de vista de la lógica jurídica, el señor Bello barruntó
su contradicción y, a pesar de la confusión en que incurrió, de to-
das maneras en varios de los artículos del Código muestra cómo
cualquier evento que sea imputable a culpa del deudor compro-
mete su responsabilidad, aunque aparentemente tal circunstancia
constituya un caso fortuito, con lo que, pese a la equivocación de
términos usados, el insigne maestro consagra el criterio de que cul-
pa y caso fortuito son incompatibles, en el cual coincidimos”. Con-
cluye estas observaciones, más adelante, señalando: “Obsérvese,
pues, que para don Andrés Bello, desde el punto de vista de la
terminología utilizada, los casos fortuitos pueden ser imputables
a culpa del deudor. Pero en el fondo, y esto es lo importante, para
nuestro codificador, cada vez que ese ‘caso fortuito’ sea imputa-
ble a culpa del deudor, éste no se exonera de su responsabilidad.
En sana lógica jurídica, lo que ocurre, pura y simplemente, es que
en los casos contemplados por el Código Civil, no es que haya fuer-
za mayor o caso fortuito imputable a culpa del deudor, sino que
la fuerza mayor o caso fortuito no existen, puesto que en ellos
hubo culpa, así sea levísima, del deudor, y por tanto no se reúnen
192
las características de exterioridad e irresistibilidad propias de la ins-

titución”.78 Compartimos los comentarios del autor citado y, en de-
fensa del redactor del Código Civil chileno, sólo cabe agregar que
el error que se señala no tiene trascendencia práctica de ninguna
especie.
En el fondo de esta cuestión subyace otro problema. Al pare-
cer Andrés Bello entendió siempre que debía hacer una distinción
entre el hecho constitutivo de caso fortuito, irresistible e imprevis-
to, y sus efectos. Al disponer que no exoneraba de responsabili-
dad el caso fortuito que sobrevenía por culpa del deudor, clausuró
los efectos de un hecho externo que tenía caracteres de caso for-
tuito. En esta perspectiva coincide plenamente con nuestro planea-
miento sobre la materia.
1.3. Prueba del caso fortuito o fuerza mayor
355. La prueba de este instituto ofrece algunas particularida-

des. Desde luego, la prueba debe recaer en la ocurrencia del he-
cho que lo constituye (un incendio, un naufragio, un accidente
carretero, etc.) y en los efectos que este hecho tiene en el cumpli-
miento de la obligación (atendida la diligencia y cuidado que ésta
impone al deudor). No se trata de acreditar sólo el hecho material
representativo de caso fortuito, además debe probarse cómo aquel
hecho impide total o parcialmente el cumplimiento de la obliga-
ción. Por ejemplo, si se afirma que la especie o cuerpo cierto adeu-
dado fue destruida en un incendio, deberá acreditarse la ocurrencia
del siniestro y la circunstancia de que la especie no pudo ser salva-
da con la diligencia y cuidados debidos. Asimismo, si se trata de
una obligación de género (pagar una suma de dinero o entregar
una tonelada de un grano determinado), deberá acreditarse que,
al momento de hacerse exigible la obligación, la cantidad del gé-
nero que el deudor había destinado a este efecto se destruyó (físi-
ca o jurídicamente), lo cual permitirá, al menos, exonerarse de
responsabilidad por el retardo. Sin embargo, la ocurrencia del ac-
cidente puede presumirse si se tratare de un hecho de pública no-
toriedad. Nuestra legislación es muy pobre en este aspecto, ya que
esta presunción, cuyo sentido práctico resulta manifiesto, sólo se
78
Javier Tamayo Jaramillo. Obra citada. Tomo I. Págs. 296 y 297.
193
infiere de lo previsto en el artículo 89 del Código de Procedimien-

to Civil. Cabe señalar, en todo caso, que la interlocutoria de prue-
ba debe establecer los hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos (artículo 318 del Código de Procedimiento Civil) y
que, ciertamente, los hechos de pública notoriedad, como una
inundación, un terremoto u otro fenómeno natural, difícilmente
serán objeto de controversia.
356. El profesor Fernando Fueyo, al referirse a los puntos que

debe comprender la prueba del caso fortuito, dice que “La prueba
del deudor que alega el caso fortuito comprenderá: a) Efectividad
del suceso al cual se atribuye esa calidad; b) Relación de causa a efecto
entre el suceso y el resultado: nexo de causalidad; c) Concurren-
cia de los requisitos que caracterizan el suceso como caso fortuito;
ch) La diligencia o cuidado que ha debido emplear el deudor, espe-
cialmente el de especie o cuerpo cierto. ‘La prueba de la diligen-
cia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega’, como dice el inciso 3º del artícu-
lo 1547. Y no solamente en este tipo de obligaciones, las de dar.
También en las de hacer, como prestar un servicio, resultando un
pasajero dañado por un choque de tranvías, o accidentado en un
tren” (se cita jurisprudencia).79 A nuestro juicio, sin embargo, los
dos presupuestos señalados (el hecho y su consecuencia) subsumen
los puntos indicados por el autor citado, sin perjuicio de destacar
que ellos apuntan en la misma dirección.
357. Tratándose de obligaciones de especie o cuerpo cierto, el ar-

tículo 1671 del Código Civil dice que “siempre que la cosa perece
en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa
suya”. Por consiguiente, de la destrucción o desaparición de la cosa
será presuntivamente responsable el deudor en cuyo poder se ha-
llaba la cosa debida. Se trata, por cierto, de una presunción sim-
plemente legal que exige la concurrencia de dos requisitos: que la
cosa haya perecido, y que ella se encontrara en poder del deudor.
¿Qué significa que la cosa se encuentre en poder del deudor? A
nuestro juicio, que ella haya debido estar bajo su cuidado y tenen-
cia o de sus dependientes o de las personas por las cuales él res-
79
Fernando Fueyo Laneri. Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones. Edi-
torial Jurídica de Chile. Año 1991. Segunda Edición corregida y aumentada.
Págs. 401 y 402.
194
ponde. Si, con autorización o consentimiento expreso o tácito del

acreedor, la cosa debida estaba en manos de un tercero, esta pre-
sunción no tiene aplicación.
358. Ahora bien, el artículo 1547 del Código Civil, inciso 3º,
última parte, dice que “la prueba del caso fortuito (incumbe) al
que lo alega”. Por su parte, el artículo 1674, tratándose de obliga-
ciones de especie o cuerpo cierto, agrega que “El deudor es obligado
a probar el caso fortuito que alega. Si estando en mora pretende
que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder del
acreedor, será también obligado a probarlo”.
359. En consecuencia, el caso fortuito o fuerza mayor debe pro-

barse por quien lo alega. La presunción de que trata el artícu-
lo 1671 del Código Civil, al reglamentarse las obligaciones de
especie o cuerpo cierto, opera de la misma manera en las obliga-
ciones de género en virtud de lo previsto en el artículo 1547, inci-
so 3º, del Código Civil.
La ley no restringe los medios probatorios que pueden emplear-
se en la prueba del caso fortuito o fuerza mayor, razón por la cual to-
dos ellos son idóneos para estos efectos.
1.4. Efectos limitados del caso fortuito o fuerza mayor
360. El caso fortuito o fuerza mayor puede extinguir total o par-

cialmente la obligación y exonerar al deudor de responsabilidad
por el incumplimiento y el retardo de la obligación o solamente
por el incumplimiento o por el retardo.
1.4.1. Si el caso fortuito destruye la especie debida estando pen-
diente la obligación, ésta se extingue y no cabe responsabilidad al-
guna al deudor.
1.4.2. Si la cosa debida perece durante la mora del deudor por
un caso fortuito que igualmente habría sobrevenido estando la es-
pecie debida en poder del acreedor, sólo se deben los perjuicios
por la mora (retardo de la obligación), así lo indica el artículo 1672
del Código Civil.
1.4.3. Si el caso fortuito se produce estando pendiente la obli-
gación, pero sólo afecta a una parte de lo debido, la obligación sub-
sistirá, debiéndose la especie en el estado en que se halle. El
195
artículo 1590 del Código Civil, relativo al pago, consagra el princi-

pio general de que el acreedor debe recibir la especie o cuerpo
cierto “en el estado en que se halle”. Si éste ha sufrido deterioros
o menoscabos provenientes de un caso fortuito, la obligación sub-
siste y la especie se deberá en el estado en que se encuentre.
1.4.4. Si estando en mora el deudor, la especie debida sufre da-
ños y menoscabos, que habría igualmente experimentado la cosa
en poder del acreedor, éste tiene derecho a reclamar indemniza-
ción por la mora, siempre que pruebe que ha sufrido perjuicios
por el retardo (como si la cosa dejara de prestar la utilidad que
ofrecía antes de sobrevenir el caso fortuito).
1.4.5. Si el caso fortuito sólo impide la entrega oportuna de la
especie debida, el deudor no debe indemnización alguna por la
mora, pero estará obligado a entregarla tan pronto cesen los efec-
tos del impedimento.
Como puede comprobarse, es posible que se den varias hipó-
tesis, todas ellas reguladas en la ley.
2. EL HECHO DE UN TERCERO
361. El hecho de un tercero constituye otra causa “extraña” que

elimina la imputabilidad del obligado, exonerándolo de responsa-
bilidad. En nuestra legislación, esta causa se asimila al caso fortuito
o fuerza mayor, así se desprende de lo previsto en el artículo 1677
del Código Civil, según el cual “Aunque por haber perecido la cosa
se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que
se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra
aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa”. Por su par-
te, el artículo 1590 del mismo Código, en su inciso 3º, dispone, a
propósito de las obligaciones de especie o cuerpo cierto, que “Si
el deterioro (de la cosa) ha sobrevenido antes de constituirse el
deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra per-
sona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en
el estado en que se encuentre; pero el acreedor podrá exigir que
se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero, autor
del daño”. De estas disposiciones se sigue que la obligación se ex-
tingue cuando sobreviene imprevistamente la acción de un terce-
ro que destruye la cosa debida. Puede ocurrir también que un
tercero culpablemente cree obstáculos para el cumplimiento de una
196
obligación de género y que éstos –los obstáculos– sean de tal en-

vergadura que el deudor no esté obligado a superarlos con la dili-
gencia y cuidado que le impone la ley. En tal caso, tiene aplicación
la misma norma y deberá el deudor, si así lo exige el acreedor, ce-
der los derechos que le correspondan en contra del tercero. Dos
principios concurren en esta solución: el enriquecimiento sin cau-
sa, y el bocardo jurídico según el cual “donde existe la misma ra-
zón debe existir la misma disposición”.
362. Para que el hecho del tercero extinga la obligación del deu-
dor deben cumplirse los siguientes requisitos:
i. El tercero debe ser persona independiente del deudor. Esto
implica que no puede tratarse de un dependiente del deudor o de
una persona que se halla bajo su cuidado y por la cual éste respon-
de civilmente. El artículo 1679 del Código Civil dice que “En el he-
cho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las
personas por quienes fuere responsable”. En este caso se encon-
trarán, entonces, las personas enumeradas en los artículos 2320,
2321 y 2322 del Código Civil.
ii. El deudor no puede haberse valido del tercero para dar cum-
plimiento a la obligación, cualquiera que sea el acuerdo que exista
entre ellos. Si el deudor encomienda a otra persona que cumpla
la obligación o que coopere con él para su cumplimiento, será ple-
namente responsable ante el acreedor de los hechos y culpa del
tercero y la obligación cambiará de objeto debiendo pagarse la in-
demnización respectiva. En tal caso tiene aplicación el artículo 1672
del Código Civil, “la obligación subsiste, pero varía de objeto; el
deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acree-
dor”, pudiendo, por cierto, perseguir la responsabilidad del terce-
ro con el cual contrató de acuerdo a las normas generales. “Cuando
el deudor ejecuta su obligación recurriendo a los servicios de otro,
el que ejecuta la obligación toma el lugar del deudor o está por
cuenta del deudor y no es una tercera persona cuya acción pueda
constituir una causa extraña”.80
iii. La acción del tercero debe ser sobreviniente, imprevista y
generar un obstáculo de tal entidad para el cumplimiento de la
obligación que el deudor no esté obligado a atajarla. Los autores
80
Christian Larroumet. Obra citada. Tomo II. Pág. 175.
197
se inclinan por sostener que el hecho del tercero debe reunir los
mismos presupuestos que el hecho fortuito o fuerza mayor. De
aquí que no interese establecer si el hecho del tercero es o no
culpable. “Cuando el hecho del tercero cumple las condiciones
de la fuerza mayor, tal hecho produce, como la fuerza mayor, la
exoneración total de la responsabilidad del deudor. Por ello, es
preciso que el hecho del tercero sea exterior a la actividad del
deudor, lo que equivale a exigir, en otra forma, que estamos en
presencia de una persona extraña al deudor. En efecto, el hecho
del supuesto tercero no es exterior a la actividad del deudor, si
se trata de una persona a la cual éste acudió para la ejecución de
la obligación. Es preciso también que el hecho del tercero haya
sido imprevisible para el deudor. Es preciso, finalmente, que el
hecho del tercero haya sido irresistible, en el sentido que haya
impedido totalmente ejecutar su obligación. Cuando se cumplen
las tres condiciones de la fuerza mayor, el hecho del tercero tie-
ne que ser, por las mismas razones referentes a la fuerza mayor,
la causa exclusiva del daño. En estas condiciones, no es necesa-
rio exigir culpa al tercero. Un simple hecho no culpable basta para
producir una exoneración total de responsabilidad en virtud de
que el hecho del tercero, cuando cumple las condiciones de la
fuerza mayor, demuestra que la inejecución de la obligación no
es imputable al deudor”.81 En otros términos, la acción del terce-
ro debe ser sobreviniente, esto es, presentarse una vez que la obli-
gación ha nacido a la vida del derecho y no consistir en un hecho
coetáneo a su perfeccionamiento; debe ser imprevisible para los
contratantes, lo cual implica que los contratantes no tuvieron po-
sibilidad ninguna de representárselo al momento de contraerse
la obligación; y debe generar un obstáculo o impedimento que
el deudor no está obligado a despejar con la diligencia y cuidado
que le impone la obligación.
Concurriendo estos requisitos, el hecho del tercero elimina la
imputabilidad, desplazando la responsabilidad al tercero, sea en el
ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, aten-
diendo a si existe vinculación entre el tercero y el deudor.
81
Christian Larroumet. Obra citada. Tomo II. Pág. 176.
198
2.1. El hecho de un tercero como exoneración total o parcial

del deber de cumplimiento
363. El hecho de un tercero puede exonerar totalmente de res-

ponsabilidad al deudor. Ello ocurrirá cuando la prestación se haga
imposible (en el sentido de que el deudor no está obligado a atajar
sus efectos), sea como consecuencia de la pérdida de la cosa debida
si ella es una especie o cuerpo cierto, o porque el deudor está priva-
do de la aptitud para ejecutar lo debido (obligaciones de hacer que
suponen una aptitud o condición especial del deudor, como pintar
un cuadro, ejecutar una intervención quirúrgica, componer una par-
titura, etc.). Pero el hecho del tercero puede sólo limitar la respon-
sabilidad, lo cual ocurrirá en el evento de que éste sólo retarde el
cumplimiento de la obligación, o la imposibilidad de ejecutar la pres-
tación (en el sentido indicado) se refiera a una parte de la misma.
En estos casos, la exoneración de responsabilidad estará limitada por
los efectos del factor que limita la imputabilidad. No hay en esta ma-
teria sino la aplicación de las reglas generales ya analizadas a propó-
sito del caso fortuito o fuerza mayor.
2.2. Prueba del hecho del tercero
364. Finalmente, incumbe la prueba del hecho del tercero a

quien lo alega para eximirse o limitar la responsabilidad. Se aplica
a este respecto el artículo 1698 del Código Civil, puesto que no exis-
te norma especial sobre este particular y la asimilación al caso for-
tuito refuerza esta interpretación. Al efecto, podrán invocarse todos
los medios de prueba que la ley franquea.
3. HECHO Y CULPA DEL ACREEDOR
365. Finalmente, elimina el efecto del factor de atribución

(imputabilidad) el hecho o culpa del acreedor. Nuestro plantea-
miento sobre esta materia difiere de la doctrina en general. Comen-
cemos por señalar que el acreedor puede poner obstáculos o
tropiezos al deudor para que cumpla la obligación, el problema
consiste en establecer cuándo el deudor está obligado a despejar
esos obstáculos y cuándo está exento de responsabilidad como con-
secuencia de ello.
199
366. Lo anterior nos induce a resolver una cuestión previa. ¿De

qué grado de culpa responde el acreedor en relación a la genera-
ción de escollos o tropiezos impuestos al deudor para el cumpli-
miento de la obligación? ¿Cualquier obstáculo impuesto por el
acreedor es suficiente para exonerar al deudor de responsabilidad?
En relación con la primera cuestión, nosotros creemos que el
acreedor sólo exonera de responsabilidad al deudor si genera un
impedimento que este último no está obligado a despejar y ello ocu-
rre si sobrepasa el grado de diligencia y cuidado de que responde.
En otras palabras, respecto de la actividad de su deudor, el acree-
dor está obligado a guardar una cierta diligencia y cuidado, y si ella
es sobrepasada, el deudor queda eximido de responsabilidad.
3.1. Culpa del acreedor
367. Así como el deudor responde de un cierto grado de cul-

pa (lo cual implica imponerle un determinado nivel de diligencia
y cuidado), también el acreedor responde ante el deudor de un
grado de diligencia de cuidado, el cual, como es lógico, estará re-
ferido a la generación de dificultades, escollos y obstrucciones en
el cumplimiento de la obligación.
368. Para resolver este problema debe partirse del grado de cul-
pa de que responde el deudor. Ello porque, a juicio nuestro, toda
obligación es una relación definida y tipificada en la ley, la cual,
por lo tanto, describe la conducta de quienes intervienen en ella,
fijando la diligencia y cuidado que debe emplearse al ejecutarse la
conducta debida. Esta última (la conducta debida) no sólo está re-
ferida al deudor, también al acreedor, que debe observar un deter-
minado comportamiento en armonía con el que cabe al deudor.
De aquí que sea propio hablar del grado de culpa de que respon-
de el acreedor, de lo cual se extraerá el nivel de diligencia y cuida-
do que es dable exigirle.
Si el deudor responde de culpa grave en el cumplimiento de la
obligación, el acreedor responderá de culpa levísima. Ello porque
el deudor sólo estará obligado, por su parte, a sortear aquellos im-
pedimentos que las personas negligentes y de poca prudencia en-
frentan en sus propios negocios. En este contexto, es bien obvio
que el deudor estará excusado de cumplir ante un escollo que le
fuerce a emplear un cuidado que vaya más allá de lo que una per-
200
sona descuidada y negligente pone en el cumplimiento de sus obli-

gaciones. Así, por ejemplo, si en el contrato de depósito (recordar
que el depositario responde de culpa grave, salvo estipulación en
contrario, conforme el artículo 2222 del Código Civil), el deposi-
tante crea cualquier obstáculo que dificulta la entrega de la cosa y
que una persona de poca prudencia y negligente no despejaría, el
depositario quedará exonerado de responsabilidad.
Si el deudor responde de culpa leve, el acreedor responderá
también de culpa leve. Tal sucede en el contrato de compraventa.
Si el comprador crea un obstáculo que dificulta la entrega de la
cosa, el vendedor quedará exento de responsabilidad si el escollo
no puede despejarse con una diligencia y cuidado ordinario. Es esto
lo que se desprende del artículo 1827 del Código Civil, el cual tra-
ta del comprador “que se constituye en mora de recibir” y la mora,
como es sabido, es el retardo culpable de la obligación. De suerte
que el comprador no se constituirá en mora de recibir, si por he-
cho o culpa del vendedor se genera un obstáculo que él no está
obligado a despejar con la diligencia y cuidado que una persona
pone ordinariamente en sus negocios.
Finalmente, si el deudor responde de culpa levísima, el acree-
dor responderá de culpa grave. En otros términos, el acreedor po-
drá crear a su deudor todos aquellos obstáculos que sea posible
despejar con una diligencia extrema, aquella esmerada diligencia
que las personas juiciosas emplean en la gestión de sus negocios
importantes. Tal sucederá en el contrato de comodato si el como-
dante pone tropiezos y dificultades para la restitución.
369. Así las cosas, la obligación se nos representa como una co-
rrelación, que describe tanto el deber de conducta que correspon-
de al sujeto activo como al sujeto pasivo, todo ello debidamente
definido (tipificado) en la ley. Otra interpretación conduce al ab-
surdo de desligar al acreedor de todo deber, como si pudiera man-
tenérsele excluido del esquema obligacional.
3.2. Mora del acreedor
370. Lo anterior está estrechamente ligado a la llamada mora

del acreedor, denominada también mora accipiendi. Ella supone, de
acuerdo a lo anterior, el retardo en el cumplimiento de la obliga-
ción como consecuencia de los actos del acreedor o por oposición
201
del acreedor. Fernando Fueyo dice a este respecto: “La he definido

como el retraso del cumplimiento motivado por la falta de coope-
ración indispensable del acreedor, o bien su negativa a la acepta-
ción de la prestación que le ofrece el deudor”.82
371. La mora accipiendi no está reglamentada en nuestro Có-

digo Civil, pero se refieren a ella varias disposiciones, a saber:
El artículo 1548 del Código Civil, referido a las obligaciones de
especie o cuerpo cierto, que dice “La obligación de dar contiene
la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, con-
tiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar
los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de re-
cibir”. La ley, como puede observarse, alude genéricamente a la
“mora de recibir”, sin otro elemento de juicio.
El artículo 1680 del Código Civil, a propósito de la pérdida de
la cosa que se debe, como modo de extinguir las obligaciones, se-
ñala que “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después
que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en
recibirla, no hace responsable al deudor sino de culpa grave o
dolo”. De esta norma se desprende que el deudor se descarga de
la diligencia y cuidado debidos, como consecuencia de que el acree-
dor se ha resistido a recibir la cosa después que ella le fue ofreci-
da. En tal caso sólo responde de dolo o culpa grave, cualquiera que
sea la diligencia que le impone el contrato.
Finalmente, el artículo 1827 del Código Civil, antes citado, ubi-
cado en el título de la compraventa, dispone que “Si el comprador
se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de
los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el
vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar
la cosa, y sólo será ya responsable de dolo o culpa grave”.
372. A partir de estas disposiciones, como lo reclama Fernan-

do Fueyo, es posible elaborar una teoría general sobre la mora del
acreedor, ya que los principios en que se sustentan los artículos
transcritos parecen ser los mismos: i) En efecto, en todos ellos se
habla de “mora” o “retardo” por parte del acreedor. Ello implica,
como se señaló precedentemente, remitirse a un “estado jurídico”
especial que se configura por un retraso culpable en el cumplimien-
82
Fernando Fueyo Laneri. Obra citada. Pág. 441.
202
to de un deber jurídico. Recuérdense el artículo 1552 del Código

Civil, que consagra el principio de que “mora purga la mora”, y el
artículo 1558 del mismo Código, según el cual “la mora producida
por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de
perjuicios” (ya se explicó que en verdad en este caso no hay mora).
ii) Tanto en el artículo 1680 como en el artículo 1827, precitados,
se descarga al deudor de la diligencia que le corresponde, pero se
mantiene la responsabilidad por dolo o culpa grave. iii) Finalmen-
te, queda patente el derecho del deudor de reclamar los perjuicios,
como lo recalca el artículo 1827.
373. El tratamiento mencionado permite sostener que la “mora

del acreedor” supone, necesariamente, el incumplimiento culpa-
ble del deber que asiste a éste de no enervar u obstruir la ejecu-
ción de la conducta debida por el deudor. Por lo mismo, debe
establecerse, previamente, de qué culpa responde el acreedor, ya
que no todo escollo que oponga al cumplimiento, por mínimo que
sea, lo constituye en mora.
En consecuencia, la mora del acreedor exige la concurrencia
de los siguientes requisitos:
1. Disposición del deudor para cumplir la obligación pendiente;
2. Impedimento emanado del acreedor que retarda u obstru-
ye la ejecución de la prestación; y
3. Culpa del acreedor.
Para que exista “mora del acreedor” deberá el deudor mani-
festar por hechos positivos su disposición de cumplir, vale decir, eje-
cutar la prestación convenida en el contrato. Si el deudor mantiene
una actitud pasiva y no expresa de alguna manera objetiva su vo-
luntad de cumplir, el acreedor no puede ser constituido en mora.
Esta voluntad deberá manifestarse a partir del momento en que la
obligación se ha hecho exigible. Así se desprende de la aplicación
al acreedor de lo previsto en el artículo 1552 del Código Civil.
De la misma manera, es necesario que el acreedor haya creado
un obstáculo que dificulte al deudor la ejecución de la prestación,
sea porque la retarda o porque la hace imposible. Se trata de un
hecho imputable al acreedor que éste o quienes dependen de él
han generado voluntariamente.
Por último, es necesario la culpa del acreedor, esto es, la falta
del cuidado y diligencia que éste debe observar a fin de no obs-
truir la actividad del deudor interesado en ejecutar la prestación.
203
Sería absurdo pensar que cualquier dificultad que el acreedor opon-

ga al deudor constituye al primero en mora. Insistamos en que el
acreedor puede legítimamente oponer dificultades al deudor (esto
será, sin duda, lo más frecuente), siempre que ellas deban ser re-
movidas por éste atendiendo al grado de diligencia y cuidado que
debe poner en el cumplimiento de la obligación. Aquí juega una
perfecta correlación entre la diligencia del deudor y la diligencia del
acreedor, como se demostró en el párrafo anterior. A mayor diligen-
cia del deudor, menor diligencia del acreedor; a menor diligencia
del deudor, mayor diligencia del acreedor. Ambas culpas están so-
metidas al mismo régimen y deben ser apreciadas in abstracto.
374. Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes:

1. Hace al acreedor responsable de todos los perjuicios que se
causen al deudor y que sean consecuencia directa y necesaria del
incumplimiento o del retardo en el cumplimiento.
2. Descarga al deudor de la diligencia y cuidado debido, que-
dando exclusivamente responsable de culpa grave y dolo:
3. Exonera al deudor de responsabilidad por la mora (si, por
ejemplo, la obligación se ha hecho exigible por el cumplimiento
del plazo estipulado, se aplicará el artículo 1552 del Código Civil,
según el cual la mora purga la mora).
375. Nuestro planteamiento no es compartido por los autores.

Fernando Fueyo, al referirse a los requisitos de la mora del acree-
dor, señala los siguientes: 1. “Que al deudor sea lícito ejecutar la
prestación y, además, pueda hacerla”. 2. “Que el ofrecimiento sea
efectivo y conforme a la prestación en todo”. 3. “Falta de acepta-
ción del acreedor, o la omisión de la cooperación indispensable
para consumar el cumplimiento”.83 Para Larroumet, “la acción del
acreedor constituye para el deudor un caso de fuerza mayor”, su-
puesto en el cual se produce una exoneración total de responsabi-
lidad. “Cuando la culpa de la víctima no es imprevisible ni
irresistible para el deudor, ella no podrá ocasionar una exonera-
ción total de la responsabilidad civil de éste. Esto no quiere decir
que el deudor esté obligado a la reparación íntegra del daño. En
efecto, si la víctima incurrió en una culpa que parcialmente fue el
83
Fernando Fueyo Laneri. Obra citada. Págs. 445 y 446.
204
origen de su daño, es ilógico e inequitativo obligar al deudor a la

reparación total”.84 Diez-Picazo y Gullón, por su parte, dicen: “Aun-
que falta en el Código Civil una disciplina general de la figura (la
mora del acreedor), no se encuentra ausente de él. La doctrina,
inspirándose en los principios generales del derecho de obligacio-
nes, puntualiza que los requisitos necesarios para que el fenóme-
no se produzcan son: 1º. El deudor puede objetivamente cumplir
la obligación y ejecutar la prestación puesta a su cargo, lo que su-
pone que existe la obligación exigible y vencida y que el deudor
ha realizado cuanto estaba en su mano para que el resultado (la
prestación) pudiera ser alcanzado. 2º. La prestación que el deudor
está dispuesto a cumplir es la programada en la obligación y no
otra. 3º. Debe existir un ofrecimiento de pago hecho por el deu-
dor como oferta real de la prestación o como pura comunicación.
La mora credendi no exige, sin embargo, ninguna especial intima-
ción o interpelación, como la mora del deudor, además de aquel
ofrecimiento. 4º. La credendi tampoco exige ninguna especial cul-
pabilidad del acreedor moroso, sino simplemente la negativa sin
razón a recibir”. Luego los mismos autores analizan las consecuen-
cias más importantes de la mora del acreedor: “1º. Se compensa la
mora del deudor si estuviere incurso en ella y se excluye para lo
sucesivo. 2º. Se modifica el sistema normal del riesgo por la pérdi-
da de la cosa o por la imposibilidad sobrevenida fortuita, que pasa
a cargo del acreedor. 3º. El deudor de la prestación de dar puede
quedar liberado de la obligación mediante la consignación”.85
376. Como puede apreciarse, las diferencias con nuestra posi-

ción son bien radicales. Los autores citados parecen influidos por
la regulación legal del “pago por consignación”, que procede con-
tra la voluntad del acreedor (artículos 1598 y siguientes del Códi-
go Civil) y que, si bien encierra un caso de “mora accipiendi”, se
reglamenta en la ley civil desde una perspectiva procedimental, no
sustantiva. De allí, creemos nosotros, surgen algunos de los requi-
sitos generalizados en los comentarios citados. Lo que interesa para
que se configure la “mora del acreedor” es que el deudor esté en
disposición de cumplir, ello significa que, al hacerse exigible la obli-
gación, se encuentre en situación de cumplir y quiera hacerlo. Si
84
Christina Larroumet. Obra citada. Tomo II. Págs. 179 y 180.
85
Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón. Obra citada. Volumen I. Págs. 551 y 552.
205
así no fuere, la “mora del acreedor” carece de toda significación,

porque ella constituye un excepción que hace valer el deudor y que,
atendido el carácter de tal, deberá acreditar por los medios de prue-
ba que le franquea la ley. Es precisamente por ello que la “mora
del acreedor” debe fundarse en un obstáculo que el acreedor pone
al deudor y que impide que este último pueda ejecutar la presta-
ción. Es aquí en donde surge la diferencia fundamental con los au-
tores citados, ya que ellos no consideran la culpa del acreedor ni
la culpa del deudor para configurar la “mora del acreedor”. A nues-
tro juicio, ambas culpas juegan un papel determinante. Desde lue-
go, es el acreedor quien genera un escollo o dificultad que obstruye
la intención de cumplimiento por parte del deudor, lo cual impor-
ta incurrir en dolo (si se procede con la intención positiva de evi-
tar el cumplimiento) o incurrir en culpa (si se procede sin la
diligencia o cuidado debido). A su vez, frente a este escollo gene-
rado por el acreedor culpable o dolosamente, el deudor puede ha-
llarse obligado a despejarlo, atendiendo a la diligencia y cuidado
de que responde. Por consiguiente, la “mora del acreedor” exige
la concurrencia de un factor de imputación, lo que queda de ma-
nifiesto si atiende a que ella –la mora del acreedor– genera respon-
sabilidad. No es correcto, entonces, sostener que no se atiende a
la culpa del acreedor. Un ejemplo clarificará lo que señalamos. Para
cumplir una obligación es necesaria, generalmente, una serie de
gestiones de muy diverso carácter (administrativo, bancario, trans-
porte, desplazamiento, actos, material, etc.), muchas de las cuales
puede facilitar o entorpecer el acreedor (a quien no se encontró
oportunamente, o no proporcionó la correcta ubicación de su do-
micilio, o no suscribió los documentos y guías necesarios, etc.).
¿Con qué criterio se excusa o se condena al deudor? ¿Cuándo el
acreedor pone un obstáculo que el deudor no esté obligado a des-
pejar? Con el criterio sustentado por la doctrina, esta materia que-
da entregada al arbitrio del juzgador.
377. La interpretación de los autores, a nuestro juicio, incurre

en un error manifiesto, ya que la obligación pierde la simetría y
coherencia que la caracteriza. Ello porque se desdeña la idea cen-
tral, en orden a que la obligación es un deber de conducta típica
que supone siempre el establecimiento de un determinado grado
de diligencia y cuidado que debe desplegar tanto el deudor como
el acreedor. De allí que sea posible asignar a uno u otro, según el
caso, responsabilidad, esto es, el deber de reparar los perjuicios que
206
se causan cuando no se desarrolla el comportamiento debido. Es a

propósito de esta materia en donde la teoría de las obligaciones
acusa su mayor falencia.
3.3. El hecho o culpa del acreedor como exoneración total

o parcial de responsabilidad
378. De la misma manera que en el hecho del tercero, el hecho

o culpa del acreedor puede exonerar al deudor total o parcialmen-
te de responsabilidad. Lo exonerará totalmente si la obligación no
se cumplió en razón de un obstáculo creado por el acreedor que el
deudor no estaba obligado a despejar con la diligencia y cuidado que
le correspondía emplear para ello. La exención será parcial si el obs-
táculo sólo retrasó el cumplimiento o afectó exclusivamente a una
parte de la prestación. Las reglas son las mismas que las antes ex-
puestas a propósito del hecho del tercero.
3.4. Prueba del hecho o culpa del acreedor
379. Por último, la prueba del hecho o culpa del acreedor co-
rresponderá, conforme a las normas generales, a quien lo alega para
eximirse total o parcialmente de responsabilidad, pudiendo hacer
uso de todos los medios de prueba que franquea la ley. No hay so-
bre esta materia norma especial que altere los principios sobre onus
probandi.
F. FALSO DILEMA ENTRE LAS OBLIGACIONES DE MEDIO

Y LAS OBLIGACIONES DE RESULTADO
380. Concluiremos este capítulo con un análisis sobre lo que

estimamos un falso dilema entre las obligaciones de medio y las
obligaciones de resultado.
Comencemos por decir que esta clasificación supone la existen-
cia de dos tipos diversos de obligaciones: unas que se contraen en
función de un resultado y otras que se contraen sólo en función
de un compromiso de diligencia y cuidado. Las primeras han sido
conceptualizadas, citando a Philippe Le Tourneau, en los siguien-
tes términos: “En ciertos contratos el deudor sólo se obliga a po-
207
ner al servicio del acreedor los medios de los cuales dispone: de

hacer toda diligencia para ejecutar el contrato. Se le llama a veces
obligación de prudencia y diligencia. El contenido de la obligación
de medios no es exactamente un hecho; es el esfuerzo del hom-
bre, un esfuerzo constante, perseverante, tendente a la adopción
de una actitud frente a sus propias cualidades para aproximarse a
una finalidad deseada. Si el deudor no se compromete a alcanzar
una meta determinada, se compromete por lo menos a tratar de
alcanzarla. Si un evento de fuerza mayor impide al deudor alcan-
zar la finalidad prevista, habría ejecutado su obligación, puesto que
por hipótesis su obligación es de comportamiento”.86 El mismo au-
tor conceptualiza las obligaciones de resultado en los siguientes tér-
minos: “En algunos contratos el deudor se compromete a procurar
al acreedor un resultado determinado y preciso. La obligación de
resultado a veces es denominada obligación determinada. El deu-
dor de una obligación de resultado es condenado a indemnizar, si
el hecho prometido no se produce. El contenido de la obligación
parece ser el resultado mismo. Una carga de esta naturaleza supo-
ne evidentemente que el deudor pone en movimiento todos los
medios para obtener el resultado, pero éstos por sí solos no se to-
man en consideración”.87 La distinción enunciada, a juicio nues-
tro, siendo útil en la perspectiva del onus probandi, no tiene asidero
alguno en la legislación y, lo que nos parece más grave, desvirtúa
la esencia misma de toda obligación, confundiendo sus elementos
esenciales. Para llegar a esta conclusión, resumidamente, dejaremos
sentadas las siguientes premisas:
381. a. El derecho regula conducta humana. Esto significa que

toda norma jurídica está referida al comportamiento de los suje-
tos de derecho, sea en relación a las cosas, a los hechos de la natu-
raleza o a los demás sujetos.
b. La obligación, por lo mismo, impone un deber de conducta,
el cual se encuentra debidamente descrito (tipificado) en la norma
jurídica. Quien se obliga, como quiera que lo haga, se comprome-
te a comportarse de una determinada manera, a desplegar una con-
86
Philippe Le Tourneau. Citado por Javier Tamayo Jaramillo. Obra citada.
Tomo I. Pág. 290.
87
Philippe Le Tourneau. Citado por Javier Tamayo Jaramillo. Obra citada.
Tomo I. Pág. 292.
208
ducta perfectamente acotada por el derecho, pudiendo incurrir en

responsabilidad si no procede de esa manera. De aquí que toda
obligación lleve unida, como la sombra al cuerpo, el grado de dili-
gencia y cuidado que se le impone al sujeto, sea por estipulación
expresa de las partes, tratándose de las obligaciones contractuales,
o por disposición de la ley en los demás casos.
c. Toda obligación se contrae sobre la base de un proyecto o
programa conductual (la prestación), que puede expresarse de di-
versas maneras, sea haciendo referencia a un resultado (dar, hacer
o no hacer algo) o, lo que es lo mismo, comprometiéndose a des-
plegar una cierta diligencia, actividad o esfuerzo en función de un
objetivo. Pero siempre se proyecta, así sea implícita o explícitamen-
te, un objetivo, que algunos llaman resultado. Toda obligación liga
al deudor a un resultado, pero no como fin necesario e ineludi-
ble, sino como proyección de una conducta. Así, cuando el aboga-
do que se obliga a defender un juicio, o el cirujano a practicar una
intervención quirúrgica, o el libretista a escribir un guión cinema-
tográfico, lo que el acreedor y el deudor persiguen es tener éxito
(ganar el juicio, sanar al paciente, obtener un buen guión), aun
cuando este resultado quede sujeto a tantas contingencias que para
expresar el proyecto se acuda a la diligencia y el cuidado debidos
más que a la descripción del resultado querido. Lo propio sucede
en una obligación de dar, aun cuando, para precisar el proyecto
(prestación), se recurra a la descripción del resultado proyectado.
En el fondo se trata de una diferencia semántica, que se magnifica
por la forma en que se expresa y se describe la prestación proyec-
tada. En otros términos, la obligación gira en torno a un eje cen-
tral que se denomina prestación, la cual describe el objetivo que
se procura alcanzar con la conducta que ambas partes se compro-
meten a desplegar. Si las partes contratantes no señalan, ni expre-
sa ni tácitamente, en qué consiste la prestación, no existe la
obligación, porque la conducta comprometida está descrita en fun-
ción de aquélla.
d. La obligación gira sobre un mismo eje: la prestación (aque-
llo que se trata de dar, hacer o no hacer en virtud del contrato).
Al describirse la prestación puede ponerse más énfasis en el resul-
tado que se procura alcanzar, o en los medios con que cuenta el
deudor para lograrlo. Pero esta descripción no altera la naturaleza
de la obligación, que sigue siendo un deber de conducta típica en
función de un proyecto mutuamente compartido por los contra-
209
tantes. La clasificación en obligaciones de medio y obligaciones de

resultado no tiene otro fundamento que el mayor o menor énfasis
que las partes han puesto en la diligencia que debe emplear el deu-
dor en toda clase de obligaciones. La descripción de la prestación
no está sujeta a fórmulas sacramentales. Por lo mismo, las partes
pueden especificar la meta o el resultado que se empeñan en al-
canzar o bien poner énfasis en la diligencia que debe emplearse
para lograrlo. Sin embargo, siempre, necesariamente, debe estar
presente el proyecto (representado por la prestación), elemento
que bien puede trasuntar el destino de la diligencia que se impo-
ne al deudor. De más está señalar que la diligencia que los contra-
tantes describen tiene un objeto preciso, que puede expresarse en
el contrato o desprenderse de la materia a que se aplicará la dili-
gencia y cuidado debidos. Así, cuando se contrata a un médico para
realizar una intervención quirúrgica, es bien obvio que lo que se
pretende y se “proyecta” es sanar al paciente intervenido. En esta
hipótesis nadie podría sostener que la diligencia y cuidado que el
médico se compromete a emplear no tiene destino ni finalidad al-
guna, y que se agota por el solo hecho de cumplir.
e. No existe ninguna obligación de resultado, en el sentido de
que éste deba alcanzarse siempre, en todo caso, inexorablemente
y bajo todo supuesto. Ello porque si bien el deudor puede asumir
el máximo de diligencia posible, asumir, asimismo, todo caso for-
tuito o hecho de un tercero, no puede, sin embargo, hacerse res-
ponsable del dolo o culpa grave del acreedor en el evento de que
éste obstruya el cumplimiento de la obligación, puesto que ello im-
plicaría condonar el dolo futuro y, por lo tanto, dicha estipulación
adolecería de objeto ilícito (artículo 1465 del Código Civil). Esto
demuestra que no hay manera de generar una obligación que con-
duzca siempre y necesariamente a un resultado.
f. Si la prestación consiste en hacer el máximo esfuerzo (den-
tro de los parámetros fijados, atendiendo al nivel de culpa de que
se responde), ello deberá estar siempre referido a un proyecto (ga-
nar un juicio, sanar a un paciente, escribir un buen guión), aun
cuando éste se deduzca del contexto general del contrato. No tie-
ne sentido afirmar que el deudor cumple haciendo su mejor es-
fuerzo, si esto no está vinculado a un fin o a un objeto preciso. La
prestación, entonces, como quiera que se exprese o se describa,
apunta a un objeto que se proyecta como el fin que las partes pro-
curan alcanzar. La diligencia y cuidado es un medio, en tanto la
210
prestación es un fin. En el supuesto que las partes expresen el me-

dio (describan la diligencia que debe emplearse), para que la obli-
gación exista deberá, a lo menos, deducirse el fin que se pretende
lograr. Afirmar que hay obligaciones de medio es, entonces, un con-
trasentido que despoja a la obligación de su elemento medular.
g. Toda obligación, cualquiera que ella sea, establece con cier-
ta precisión un determinado nivel de diligencia y cuidado y un me-
canismo para medir si aquel se ha alcanzado, lo cual ocurre como
quiera que se describa la prestación. No hay obligación cuyo cum-
plimiento se mida, exclusivamente, en función de la prestación des-
crita en el contrato. Por lo mismo, no hay obligaciones de resultado,
todas ellas son de medio. Más claro, nadie puede obligarse a un
resultado, sólo a un proyecto susceptible de alcanzarse con una de-
terminada actividad y diligencia. Cumple la obligación aquel que
aplica esta diligencia y actividad, así se logre o no se logre ejecutar
la “prestación”, porque la obligación es en su esencia compromiso
de conducta, no de resultado.
h. El papel que corresponde a la prestación en la relación con-
tractual es bien preciso. En tanto proyecto o finalidad que se pro-
cura alcanzar con la diligencia y cuidado debidos (comprometidos),
sirve para medir provisional o presuntivamente si la conducta que
debió desarrollarse efectivamente se desplegó de la manera que
correspondía (porque estaba estipulado o porque la ley así lo or-
denaba). Si la prestación (objeto último de la obligación) se logró,
no cabe entrar a analizar si el deudor empleó el cuidado y diligen-
cia debidos. Si la prestación no se logró, será el deudor quien de-
berá probar que ha empleado el cuidado y la diligencia debidos,
presumiéndose, entre tanto, su culpa. En caso alguno, como se ex-
plicó, es posible convenir que la inejecución de la prestación de-
termine, por sí sola, la concurrencia de responsabilidad, ya que en
tanto ello implique condonar el dolo o la culpa grave del acree-
dor, dicha estipulación sería absolutamente nula, por adolecer de
objeto ilícito.
i. No hay en nuestra ley ninguna disposición que haga referen-
cia a las obligaciones de resultado al margen de lo que hemos seña-
lado en torno a la prestación. No obstante, la interpretación ha
llevado a formular este distingo, fundamentalmente, para efectos pro-
batorios. Se sostiene a este respecto que cuando las partes han des-
crito la diligencia y cuidado comprometidos, soslayando el objeto que
se quiere lograr, quien alega el incumplimiento debe probar que se
211
ha faltado a dicha diligencia y cuidado. A la inversa, cuando las par-

tes han descrito la prestación aludiendo al objetivo y finalidad per-
seguidos, la culpa se presume y será el deudor, como lo ordena el
artículo 1547 inciso 3º del Código Civil, quien deberá probar que
ha empleado la diligencia y cuidado a que estaba obligado. Lo que
sucede en este caso es relativamente claro. Cuando las partes al con-
tratar ponen énfasis en la diligencia y cuidado que se impone al deu-
dor, sin una referencia precisa a la finalidad última que se procura
alcanzar, se confunde el fin con el medio y se da la falsa imagen de
que la prestación (el fin) consiste en la diligencia y cuidado que se
imponen al deudor (el medio). De allí que, por el solo hecho de
que se haya ejecutado la conducta, se entienda presuntivamente cum-
plida la obligación, trasladando al acreedor el peso de la prueba. A
nuestro juicio, ello no es correcto. Si se encarga a un médico una
operación o un tratamiento y éste no tiene éxito, debería presumir-
se su culpa, debiendo el deudor probar que ha empleado la diligen-
cia y cuidado debidos. Lo propio debería proceder respecto de los
abogados, los guionistas, y demás actividades similares.
j. Todo lo anterior, con algunas prevenciones, es aplicable a los
casos de responsabilidad objetiva. La responsabilidad fundada en
el riesgo, a juicio nuestro, no es más que una nueva y más sutil con-
cepción de la culpa. Ello porque existen áreas que, en razón de la
peligrosidad creada, imponen al sujeto un mayor grado de cuida-
do y diligencia, a tal extremo que cualquier daño que se produzca
es imputado al riesgo y, por lo mismo, hace responsable a quien lo
ha creado. Nótese que en estos casos el responsable es el autor del
riesgo o quien se aprovecha del mismo, y ello importa, por sí solo,
incurrir en una nueva especie de culpa que justifica la reparación
a quien es víctima del daño que proviene de él. El esquema clásico
de la responsabilidad subjetiva ya no es excluyente, lo cual no im-
pide reconocer las directrices generales de la responsabilidad en
tanto regla general. Así, entonces, si el sujeto afectado prueba que
no ha creado el peligro descrito en la ley ni se ha aprovechado de
él, quedará exonerado de responsabilidad objetiva, sin perjuicio de
que en muchos casos, como se explicó en lo precedente, es dable
probar en el campo de la responsabilidad objetiva que el daño no
proviene causalmente del riesgo, sino del caso fortuito o fuerza
mayor (artículo 146 del Código Aeronáutico).
k. En síntesis, como quiera que se analice este problema, se
llegará siempre a la conclusión de que toda obligación, en cuan-
212
to deber de conducta típica, está referida a un determinado gra-

do de diligencia y cuidado, el cual se determina atendiendo a la
culpa de que se responde (tanto por el deudor como por el acree-
dor). Por consiguiente, en todas ellas, como quiera que se expre-
se o describa la prestación, el deudor y, en su caso el acreedor,
podrán exonerarse de responsabilidad probando que han emplea-
do la diligencia y cuidado debidos. Lo anterior puede resultar di-
fícil en determinadas obligaciones, pero ello no significa que el
deudor quede privado del derecho de eximirse de responsabili-
dad, probando ya sea una causa extraña que elimina el factor de
imputación, o el haber desplegado la conducta debida, aun cuan-
do la prestación no se haya alcanzado. Sostener la existencia de
obligaciones de resultado y privar con ello al deudor de su dere-
cho de eximirse de responsabilidad probando no haber incurri-
do en culpa, representa, a nuestro juicio, negar la estructura
misma de la obligación y darle a ésta un contenido y connotación
de los cuales carece.
382. Curiosamente, entre nosotros no se ha suscitado un de-

bate acerca de la existencia de las llamadas obligaciones de medio,
aun cuando ellas hayan sido reconocidas sólo para efectos proba-
torios (invirtiendo el peso de la prueba y haciéndolo caer en el
acreedor, no obstante no haberse ejecutado la prestación). En otros
países, como Colombia, por ejemplo, este debate se ha planteado,
siendo de destacar la opinión de Guillermo Ospina Fernández,
quien ha manifestado, luego de un análisis de la materia: “En suma,
a nuestro modo de ver, cualquiera que sea la naturaleza de la obli-
gación, el deudor puede exonerarse de responsabilidad demostran-
do que el incumplimiento no le es moralmente imputable por una
de las dos vías que le ofrece el art. 1604 del C.C. (Código Civil co-
lombiano): la prueba de la diligencia debida o el hecho extraño
impidiente. La solución propuesta por Demogue para las obliga-
ciones de resultado, o sea la de que la frustración de este haga siem-
pre responsable al deudor, requeriría entonces una estipulación
expresa, conforme a la cual dicho deudor respondiera de toda cul-
pa, estipulación que es válida y que conduce a erigir el caso fortui-
to en única causa de exoneración”.88
88
Guillermo Ospina Fernández. Régimen General de las Obligaciones. Nº 169,
transcrito por Javier Tamayo Jaramillo en obra citada. Tomo I. Págs. 358 y 359.
213
383. Como puede observarse, respecto de las mal llamadas obli-

gaciones de medio y obligaciones de resultado existen, al menos,
dos alcances. Las obligaciones de resultado no admitirían eximir-
se de responsabilidad probando que se ha empleado la diligencia
y cuidado debidos, razón por la cual el deudor sólo podría alegar
una causa extraña para lograrlo. Por su parte, en las obligaciones
de medio se invertiría el peso de la prueba, debiendo el acreedor
probar que el deudor no ha empleado la diligencia y cuidado de-
bidos. Lo que hemos llamado el primer alcance resulta inadmisi-
ble, puesto que borra de una plumada el juicio de reproche que
inspira nuestra legislación en materia de responsabilidad (necesi-
dad de concurrencia de un factor de imputación). El segundo al-
cance es una cuestión meramente práctica, destinada a aliviar al
deudor de la prueba de haberse comportado como correspondía
(con la diligencia y cuidado debidos), y haciendo recaer la prueba
en el acreedor. Probablemente esta aclaración despeje muchas du-
das. Podemos aceptar, para los efectos del onus probandi, la existen-
cia de las obligaciones de medio, pero no podemos aceptar, bajo
pretexto alguno, las obligaciones de resultado, en cuanto eliminan
la necesidad de concurrencia de un factor de imputación en la res-
ponsabilidad.
214

Grez - Reproche Subjetivo U Objetivo

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Grez - Reproche Subjetivo U Objetivo

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Grez - Reproche Subjetivo U Objetivo

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

V.

El reproche subjetivo u objetivo al infractor

289. La responsabilidad, en general, supone siempre un repro-

290. Ahora bien, el juicio de reproche puede estar referido a

291. Tratándose de la responsabilidad contractual, la censura

A. NOCION DE CULPA NO INTENCIONAL

292. La doctrina jurídica distingue la culpa intencional y la cul-

293. La culpa no dolosa en el ámbito contractual se nos pre-

294. La definición de la culpa ha sido un tema tradicionalmente

do la ley haga que recaiga sobre él una obligación determinada;

295. Conviene preguntarse en qué consiste el “error de con-

296. La definición que examinamos pone acento, además, en

297. Finalmente, la definición que nos ocupa alude a que la

298. En síntesis, la conducta culposa se aparta de la conducta

299. Enneccerus, Kipp y Wolff, al tratar este tema, comienzan

Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martin Wolff. Obra citada. Volumen

Segundo. Segunda Parte. Págs. 900 y siguientes.

de valor que el ordenamiento jurídico emite acerca del agente (concepción

300. Un autor argentino, Jorge Joaquín Llambías, al referirse

301. De los conceptos que anteceden podemos, por nuestra

302. Finalmente, sobre este punto, digamos que la culpa es un

B. NOCION DE CULPA INTENCIONAL (DOLO)

303. Abordaremos, ahora, la noción de la llamada culpa inten-

304. Es difícil, aun cuando no imposible, concebir esta actitud

305. La primera cuestión que surge dice relación con la pre-

lo. Más precisamente se trata de determinar qué responsabilidad

306. El obrar doloso se nos representa, entonces, como el re-

307. Cuando nos referimos a la una conducta autodetermina-

308. La ilicitud de la conducta importa una transgresión al pro-

309. Finalmente, la convicción de la ocurrencia del daño im-

310. De lo dicho se desprende, entonces, que el llamado dolo

colocarse al margen de la juridicidad, o no tiene conciencia del

311. La segunda cuestión que se suscita dice relación con el

312. El dolo eventual se caracteriza porque el sujeto se repre-

313. Para reafirmar nuestro punto de vista transcribiremos un

314. Como puede apreciarse, en este caso no existe por parte

315. Es probable que esta posición choque con el voluntaris-

316. Particularmente interesante nos resulta lo manifestado a

visibles) a causa de la negligencia, incuria o imprudencia, imperi-

317. Otro autor, el argentino Llambías, al analizar el concepto

importantes: sólo incumple dolosamente el deudor que pudiendo

318. Quizás sean Enneccerus, Kipp y Wolff quienes con mayor

ciencia de que su acto causará la muerte de B. Pero ha querido tam-

319. Es efectivo, como se señaló, que la teoría de la voluntad

Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martin Wolff. Obra citada. Tomo I.

Segunda Parte. Págs. 883 y siguientes.

pero la responsabilidad social, que es la que de preferencia intere-

320. Para concluir este párrafo digamos que entre la respon-

ne una consecuencia práctica específica. En la responsabilidad con-

321. La vida moderna, especialmente a partir de la revolución

322. Como es obvio, el riesgo está asociado a determinadas ac-

sufrir daños. Creemos nosotros que los creadores de riesgo incu-

323. ¿Cómo reacciona el derecho frente a la creación del ries-

posteriormente a toda actividad considerada peligrosa, constituyén-

324. Nos interesa analizar cuatro casos, contenidos en leyes

jetiva en que para reclamar la reparación ordenada y fijada en la

do del mismo artículo cuando agrega: “Con todo, se eximirá de la

dolo o culpa del transportador, del explotador o de sus dependien-

325. Los autores no discrepan en cuanto a la naturaleza de la