TEMA 1: EL DERECHO CIVIL

1. DERECHO CIVIL COMO DERECHO PRIVADO: CONCEPTO Y CONTENIDO

A) EL CONCEPTO DE DERECHO CIVIL. CONCEPCIONES HISTÓRICA Y

APRIORÍSTICA
No existe una definición del Derecho Civil que resulte satisfactoria para toda la doctrina:
- Planteamiento historicista: concepto de derecho civil inherente a la evolución
histórica.
- Planteamiento racionalista o apriorístico: concepto de derecho civil en base a los
principios del derecho natural.
- Planteamiento mixto: mezcla los dos anteriores al ser el Derecho Civil más que un
mero Código.

B) CONTENIDO DE DERECHO CIVIL

Una forma de acercarse al concepto es a través de las situaciones típicas que han ido
configurando el contenido del Derecho Civil a lo largo de la historia y que tradicionalmente han
sido las siguientes:
•1) La persona como sujeto de derechos sin tener en cuenta cualquier otro atributo o
característica ya que no todo derecho de la persona es derecho civil. P. ej. si
consideramos a la persona como empresario estaríamos en el ámbito del D Mercantil.
•2) La familia, en cuanto grupo humano básico necesitado de una regulación que
encuadre los derechos y deberes recíprocos entre sus miembros y de estos con el resto
de la comunidad.
•3) El patrimonio, referido al conjunto de bienes derechos y obligaciones de cualquier
persona con capacidad para adquirir y transmitir bienes.
A partir de estas consideraciones podemos definir Derecho Civil como el Derecho privado,
común y general integrado por un conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto la
regulación de la persona en sí misma considerada y sus relaciones jurídicas básicas en el
orden patrimonial y familiar.
b.1) El DERECHO CIVIL COMO DERECHO PRIVADO FRENTE A DERECHO PUBLICO
Ya desde Ulpiano se consagra la división entre derecho privado y derecho público. Es esta una
distinción puramente doctrinal o científica (no existe ningún texto normativo que la recoja) y
sin embargo esta confrontación de lo privado con lo público resulta muy útil para profundizar
en el concepto deteniéndonos en los elementos diferenciadores de ambas categorías que
podemos estructurar del siguiente modo:
1) En función del carácter de las normas que lo regulan. Las normas jurídicas públicas
son de ius cogens (de obligado cumplimiento) o imperativas en la medida en la que su
contenido se impone a los destinatarios que no pueden sustraerse a su aplicación (es
inevitable e ineludible). Las normas jurídicas privadas son, en su mayoría, de ius
dispositivo, por tanto las partes pueden sustituir lo previsto en las normas. (ej_:
modificar un contrato)
2) Por la posición que adoptan los sujetos en las relaciones jurídicas públicas o en las
privadas. En las relaciones privadas los sujetos que en ellas intervienen están en el
mismo plano de igualdad, en las públicas intervienen el Estado o alguno de los entes
que configuran la organización política de un país y lo hacen desde una posición de
superioridad que se basa en el imperium o situación de poder que tienen estos
 órganos. Esto determina una situación de desigualdad ya que la ley les concede unas
prerrogativas de las que carecen los particulares.
3) Por el interés objeto de tutela. Las normas de Derecho Público persiguen la
satisfacción de intereses generales que afectan a una colectividad más o menos
extensa. Frente a ellas las normas de derecho privado buscan la ordenación de
intereses concretos y determinados de los sujetos que intervienen en la relación
jurídica.
4) Los plazos de prescripción de las acciones que suelen ser más amplios en el ejercicio
de los derechos privados que en los públicos .
Dentro del Derecho Público se integra: el Derecho Constitucional, el Derecho
Administrativo, el Derecho Internacional Público, el Derecho Fiscal, el Derecho
Penal y el Derecho Procesal.
Dentro del Derecho Privado se incluyen el Derecho Civil, el Derecho Mercantil,
el Derecho Laboral y el Derecho Internacional Privado.
b.2) EL DERECHO CIVIL COMO DERECHO COMÚN FRENTE A DERECHO ESPECIAL
El Derecho Civil es derecho común por cuanto que está destinado a regular la realidad jurídica
y social en todas sus facetas, por contraposición al derecho especial que está constituido por
normas que regulan materias o relaciones determinadas (Derecho Mercantil, Derecho del
Trabajo, etc).
En nuestro ordenamiento jurídico se considera el Código Civil como derecho común y como tal
se configura como DERECHO SUPLETORIO, es decir, en los casos en los que en las leyes
especiales exista vacío normativo se aplicará lo dispuesto en el Código Civil.
b.3) EL DERECHO CIVIL COMO DERECHO GENERAL FRENTE AL DERECHO PARTICULAR
El Derecho Civil es derecho general porque se aplica en todo el territorio español. Frente a él el
derecho particular es el que solo se aplica en determinadas zonas territoriales, regionales o
comarcales (ej. Derechos forales).

2 . EL CODIGO CIVIL ESPAÑOL Y LA LEGISLACIÓN COMPLEMENTARIA

A) LA CODIFICACIÓN GENERAL.
•Un momento fundamental en la evolución del derecho civil es la CODIFICACIÓN
•¿Qué entendemos por codificación? Codificar equivale a ordenar en forma articulada y
sistemática todas las normas jurídicas que deben regular una determinada materia.
•Hasta que se produce la codificación los codex o códices eran conjuntos de folios en forma de
libros cosidos por el lomo que tenían por objeto recopilar conjuntos muy heterogéneos de
cuestiones y máximas jurídicas sin criterio determinado. Algunas veces esta recopilación se
encontraba ordenada de forma cronológica, otras veces conforme a la fuente de la que
procedían (territorial u orgánicamente) finalmente, en casos nada extraños, el criterio
ordenador brillaba por su ausencia y la reunión de materiales se realizaba de forma anárquica.
•El periodo de la Codificación comienza con el Código Civil francés de 1804 y se cierra a
comienzos del Siglo XX con el Código Civil alemán de 1900. El Derecho pasa a ser feudo
exclusivo de los diferentes Estados interesados en lograr la uniformidad jurídica.
•El proceso de codificación pretendió ordenar sistemáticamente el conjunto de disposiciones
jurídicas que afectaban al derecho de la persona, a la familia y al derecho patrimonial, a esas
instituciones clásicas que como hemos dicho constituían tradicionalmente el derecho civil.
•Principios sobre los que se construye la codificación: Simplicidad, Claridad, Uniformidad,
Certeza, Estabilidad y Permanencia de las normas jurídicas.
Evidentemente la codificación supuso un importante paso por cuanto que introdujo seguridad
jurídica dado que unificó todas las leyes que podían existir sobre la misma materia y las ordenó
de forma que resultaba mucho más sencilla la tarea del conocimiento y la aplicación del
derecho. No obstante la codificación trajo consigo algún inconveniente que vino dado
fundamentalmente por el hecho de que las exigencias de la realidad son más amplias que las
previsiones del legislador de ahí que las normas codificadas corren el riesgo de quedar
superadas rápidamente por las exigencias sociales y obligan a una permanente labor de
actualización.

TENDENCIA ACTUAL

Para muchos autores nos encontramos en una época de post codificación o de descodificación
de derechos que viene dada por:
1) La nueva ordenación política-administrativa del Estado Español en el que existen una
pluralidad de órganos legislativos con competencias similares que determinan la existencia de
una pluralidad de normas jurídicas sobre la misma materia.
2) Integración de España en la Unión Europea lo que tiene como consecuencia una pérdida de
soberanía nacional en favor de entidades u organismos de composición plurinacional que
imponen normas y principios idénticos a todos los estados miembros.
3) Frecuentes cambios en las necesidades sociales que hacen que en poco tiempo la utilidad de
una norma desparezca y deba ser sustituida por otras.
CONSECUENCIA: Se renuncia a la codificación en favor de las leyes especiales

B) LA CODIFICACIÓN CIVIL EN ESPAÑA

En España, el proceso de codificación resultó más problemática por la tensión existente entre
el Derecho Común y los Derechos Forales. El verdadero punto de partida de la codificación civil
en España viene representado por el Proyecto de Código Civil de 1851, denominado también
proyecto isabelino. Este Código nació como uno de los primeros trabajos de la Comisión
General de Códigos.
La dos principales características de este Código fueron las siguientes:

• Afrancesamiento.- Seguía muy de cerca los patrones del Código Civil francés.
• Obviaba los derechos forales (de ahí buena parte de su fracaso).
El proyecto de 1851 no llegó a cuajar y su fracaso trajo consigo la necesidad de afrontar la
modernización de la legislación civil de modo fragmentario por lo que en las décadas
siguientes se fueron desgranando leyes especiales muy importantes que en pluralidad debían
de haber sido incorporadas al Código Civil:

• Ley del matrimonio Civil

• Ley del Registro Civil
• Ley de Propiedad Intelectual
• Ley Hipotecaria

En 1880 el entonces Ministro de Justicia, Alvarez Bugallal, instó a la Comisión de Códigos para
que en el plazo de un año redactara o elaborara un nuevo Código Civil sobre la base del Código
de 1851, si bien intentando un consenso con los territorios forales.
La fórmula que se buscó fue la de elaborar una Ley de Bases en la que se contuvieran los
principios fundamentales a desarrollar en el Código Civil. Esa Ley de Bases se sometería a la
aprobación de las Cámaras legislativas y una vez aprobada se entregaría a organismos técnicos
para su desarrollo.
También en este caso el proyecto fracasó y hubo que esperar hasta 1885, siendo ministro
Silvela, para que se aprobara esta Ley de Bases que, tras la consiguiente y lenta tramitación
parlamentaria fue aprobada en 1888.
Siguiendo la Ley de Bases se redactó el texto articulado del Código Civil publicado en La Gaceta
(actual BOE).

. EL CODIGO CIVIL ESPAÑOL (CC)

Estructura: Libros/Títulos/Capítulos/Secciones/Artículos (en concreto 1975 artículos)
Título Preliminar: De las normas jurídicas, su aplicación y de su eficacia. Consta de 5
Capítulos.
Libro I : De las Personas. Consta de 12 Títulos.
Libro II: De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones. Consta de 8
Títulos.
Libro III : De los diferentes modos de adquirir la propiedad. Consta de 3 Títulos.
Libro IV: Sobre las Obligaciones y contratos. Consta de 18 Títulos.

Disposición final derogatoria (art. 1976)

Disposiciones transitorias (13)
Disposiciones adicionales (4)
LEYES MODIFICATIVAS: normativa dentro del Código Civil que modifica artículos, títulos etc.
LEYES COMPLEMENTARIAS: es aquella normativa que perteneciendo al derecho civil, se
encuentra fuera del Código Civil, y en consecuencia, que lo complementa. Leyes especiales.
Legislación civil no codificada. La Ley Hipotecaria de 1946 y su Reglamento etc.

3. LOS DERECHOS CIVILES FORALES O AUTONÓMICOS

Durante los siglos XVIII y XIX, existían en España una diversidad de regulaciones civiles, como
las de Aragón, Navarra, Cataluña, Mallorca y las “Provincias Vascongadas”, con reglas propias
en materia civil, fundamentalmente referido a la familia y las herencias, lo cual chocaba con las
ideas de la Codificación.
Estos denominados Derechos Forales, constituyeron el impedimento clave de la aprobación de
los Proyectos de Código Civil anteriores al aprobado en 1889, y una vez aprobado éste,
tampoco se dio una solución que aportase un punto de encuentro, dando lugar a la
denominada cuestión foral , es decir, una vez aprobado el Código, éste se aplica a la mayor
parte del territorio nacional, mientras que en los territorios forales (provincias Vascongadas,
Navarra, Aragón, Cataluña, Mallorca, y a partir de 1880, también Galicia), rigen disposiciones
de naturaleza civil propias, aunque de distinto alcance, extensión y significado.
Como se ha indicado uno de los problemas que dificultaron la actividad codificadora venía
impuesto por la existencia dentro del territorio nacional de derechos forales, actualmente
llamados derechos civiles especiales. Estos derechos forales se caracterizaban:
(i) por referirse a materias muy concretas, casi siempre relacionadas con la propiedad
de la tierra y su vinculación familiar
(ii) por carecer de medios de producción propios. Los Decretos de Nueva Planta
suprimieron los órganos de producción legislativa de los antiguos reinos que aún los
conservaban como Aragón, Cataluña o Valencia. La consecuencia inmediata fue el
 anquilosamiento de las normas forales que solo se conservaban mediante transmisión
oral, siendo su fuente creadora principal la costumbre.
En los años 40 del siglo XX la tensión entre derecho civil común y derechos civiles forales se
intentó superar mediante el recurso a un nuevo sistema de integración de ambos. A tales
efectos en el año 1946 se celebró un congreso Nacional de Derecho Civil en Zaragoza el que se
obtuvo un relativo consenso respecto de los siguientes puntos fundamentales:
-Llevar a cabo una compilación de las instituciones forales o territoriales, teniendo en
cuenta no sólo su actual vigencia, sino el restablecimiento de las no decaídas por el
desuso.
-Tratar de determinar el substratum común de los diversos derechos hispánicos con
vistas a la elaboración de un Código Civil General.
Aunque la elaboración de ese Código Civil General no llegó a culminarse si se desarrolló la
labor de compilación, dando lugar, por orden cronológico, a la:
- Compilación de Derecho civil foral de Vizcaya y Álava (Ley 30 de julio de 1959). Su
peculiaridad es que resulto prácticamente aplicable sólo en el campo y no en las
ciudades, y las instituciones que contemplaban era el régimen de la comunidad de
bienes en el matrimonio y la libertad de testar, con el fin de potenciar el principio de la
concentración patrimonial.
-Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña (Ley de 21 de julio de 1960). Rige
en toda Cataluña, si bien también contiene disposiciones de marcado carácter local, y
regula materia de familia (destacando la importancia del régimen de separación de
bienes en el matrimonio), de sucesiones; con régimen propio de heredamiento y
fideicomiso, de derechos reales, y de las obligaciones y contratos y de la prescripción.
-Compilación del Derecho Civil Especial de Baleares (Ley 19 de abril de 1961), con
bastantes semejanzas con la catalana, y cuyas normas sólo eran aplicables a las Islas de
Mallorca y Menorca, y en menor medida a Ibiza y Formentera.
-Compilación del Derecho Civil especial de Galicia (Ley de 2 de diciembre de 1963), que
originariamente sólo tenía ciertas normas consuetudinarias de sustrato agrario, pero
nunca había tenido normas escritas diferenciadoras del derecho común. Publicada su
Compilación, se centra fundamentalmente en el estatuto agrario de la tierra.
- Compilación del Derecho civil de Aragón (Ley de 8 de abril de 1967). Se centra en la
regulación de las peculiaridades familiares y sucesorias, pudiendo destacar la
comunidad conyugal de bienes y ganancias y la viudedad foral, en búsqueda de la
protección del cónyuge viudo.
- Compilación del Derecho civil foral de Navarra (ley de 1 de marzo de 1973). Es la más
extensa de las anteriores, aunque muchos de sus contenidos se trataban de una
repetición con algún detalle de muchos artículos del propio Código Civil.

¿Cómo afectó la Constitución Española (CE) a la cuestión foral? La nueva ordenación política
introducida en la Constitución de 1978 va a incidir de forma notable en la configuración del
Derecho Civil Foral. Para empezar el Estado Español se ordena en un sistema de Comunidades
Autónomas a los que se reconoce competencia legislativa en determinadas materias, pero
establece una regla general en su artículo 149,1.8 CE “El Estado tiene competencia exclusiva en
la legislación civil”… Y añade una coletilla “sin perjuicio de la conservación, modificación y
desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos Civiles forales o especiales allí
donde existan”

Esta coletilla, ha dado lugar a varias interpretaciones:

 • A partir de la promulgación de la CE todas las Comunidades Autónomas pueden
desarrollar indefinidamente el derecho civil que se aplique en su territorio, pudiendo
legislar sobre esta materia.

• Para otros, sólo las Comunidades Autónomas (CCAA) que tenían derechos forales en
el momento de aprobarse la CE.

Una reciente Sentencia del Tribunal Constitucional parece orientarse hacia esta última posición
que parece las más correcta.

Sin perjuicio de que la postura del TC parece clara lo cierto es que:

• Cada vez con más frecuencia las Comunidades Autónomas (CCAA) legislan sobre materias
civiles sin límites.

• Raro es el Estatuto de Autonomía que no proclama su competencia para legislar sobre

Derecho Civil, aunque históricamente hubiera carecido de normas jurídicas de tal naturaleza.

Desde la Constitución Española, las compilaciones forales han ido evolucionando, plasmándose
fundamentalmente en leyes autonómicas sobre el Derecho civil propio de cada territorio foral.
Actualmente, se encuentran en vigor las siguientes disposiciones normativas que modifican el
texto de las compilaciones de derecho foral o regulan sus aspectos más sobresalientes:

- País Vasco: Ley 5/2015, de 25 de junio de Derecho Civil Vasco.

- Galicia: Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia.
- Cataluña: Ley 29/2002, de 30 de diciembre, Primera Ley del Código Civil de Cataluña.
- Aragón: Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo del Gobierno de Aragón, por el
que se aprueba el Código del Derecho Foral de Aragón.
- Navarra: Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del
Derecho Civil Foral de Navarra.
- Islas Baleares: Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se
aprueba el Texto refundido de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares.
Ley 7/2017, de 3 de agosto, por la que se modifica la Compilación de derecho civil de
las Illes
Balears.
- Otros casos: Ley de los contratos de la Comunidad Valenciana (Ley 3/2013, de 26 de
julio).

TEMA 2. LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL

2.1. LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL. CONCEPTO Y CLASES

CONCEPTO
Según dispone el artículo (art.) 1.1 Código civil (CC), “las fuentes del ordenamiento
jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Al
hablar de fuentes del derecho, se hace referencia al modo de producción de las
normas jurídicas en un doble sentido: como fuente en sentido formal, en cuanto a los
modos o formas de manifestación del derecho a través de la ley o a través de la
costumbre y, en segundo lugar, como fuente en sentido material, al reconocer la
capacidad normativa que tienen las instituciones o grupos sociales (Cortes Generales,
el Gobierno, etc…).
Según dispone el art. 149.1.8 de la Constitución Española (CE), la determinación de las
fuentes del derecho es una competencia exclusiva del Estado, independientemente de
la obligación de respetar el derecho foral. Es la CE, como norma jurídica superior del
ordenamiento jurídico la que define el sistema de fuentes del derecho, y el resto del
ordenamiento jurídico ha de adecuarse a la Constitución y a los principios y valores
constitucionales, en cuyo art. 1, se identifican los de libertad, justicia, igualdad y
pluralismo político, como valores superiores del ordenamiento jurídico.

CLASES
1. LA LEY
Norma jurídica escrita emanada de los órganos del Estado con competencia
legislativa y aprobada conforme a procedimiento establecido. Es la fuente de
derecho elaborada por las Cortes Generales conforme al procedimiento
legislativo regulado en sus Reglamentos Parlamentarios y que jerárquicamente
sólo está sometida a la Constitución. En el Derecho, la palabra Ley se utiliza en
muy diferentes sentidos, comprendiendo en general todas las normas dictadas
por los poderes públicos- ley material-, y asimismo, aquellas disposiciones
reservadas en exclusiva al poder legislativo- ley formal-. La CE consagra una
jerarquía normativa entre los diversos tipos de disposiciones a las que
genéricamente se las denomina leyes, y que son las siguientes:
-1.1. La Constitución Española (CE):
Es la norma jerárquica superior. Consta de las siguientes partes:
(Preámbulo, 169 artículos,4 Disposiciones Adicionales (DA), 9
Disposiciones Transitorias (DT),1 Disposición Derogatoria (DD),1
Disposición Final (DF).
La Constitución tiene gran incidencia en la determinación de las
fuentes del derecho ya que es la que concreta que la principal de las
fuentes es la Ley. Además determina con exactitud a través de qué
procedimiento puede aprobarse una ley y prevé una organización
territorial en virtud de la cual puedan constituirse Comunidades
Autónomas (CCAA) con órganos legislativos propios.

-1.2. Las leyes orgánicas y las leyes ordinarias:

Las leyes orgánicas emanan directamente del poder legislativo (Cortes
Generales), y la primera diferencia fundamental entre ambas reside en
que las orgánicas requieren ser aprobadas, modificadas o derogadas,
por mayoría absoluta del Congreso no del Senado (art. 81.2 CE),
mientras que las leyes ordinarias sólo requieren para ello, la mayoría
simple de votos en la sesión respectiva – Senado y Congreso-. La
segunda diferencia fundamental es la distribución de las materias, la
ley orgánica tiene asignadas materias que la ley ordinaria no puede
regular y que son las siguientes (art. 81 CE):
- El desarrollo de los derechos fundamental y de las libertades
públicas del título I, Capítulo II, sección I (arts. 15 a 29 CE).
 - La aprobación de los Estatutos de Autonomía de las
comunidades Autónomas (CCAA).
- El régimen electoral general.
- Y las demás previstas en la CE. Por ejemplo (P. ej.) y entre
otras; las bases de la organización militar (art. 8.2 CE), el
Defensor del Pueblo (art. 54 CE), la celebración de ciertos
tratados internacionales (art. 93 CE), el poder judicial en
general (art. 122 CE), el Tribunal de Cuentas (art. 136.3 CE).
- Además, todas estas materias no pueden ser objeto de
delegación legislativa, pero sí de iniciativa popular (art. 82.2 y
87.3 CE).
la ley ordinaria no puede regular materias reservadas a la ley orgánica
por el contrario la ley orgánica si puede entrar a regular materias no
reservadas a ella, en cuyo caso esa parte que se regula se denomina
“materia conexa” es decir, la regulación que realiza una ley orgánica
sobre materias que no tiene reservadas y que por tanto no tiene
obligación alguna de regular, y ello se hace a veces por cuestiones de
economía legislativa. Para ello es necesario que la ley orgánica por lo
general en una disposición adicional al final del articulado deberá
indicar cuáles de sus artículos son materia conexa y por tanto pueden
ser modificados sin problema por leyes posteriores.

-1.3. Las leyes autonómicas:

En virtud del art. 153.a) CE, las CCAA pueden dictar leyes formales
para su respectivo territorio y en el ámbito de sus competencias, según
sus Estatutos de Autonomía, que pueden someterse al control del
Tribunal Constitucional

-1.4. Normas con rango de ley: El Decreto-legislativo y el Decreto Ley.

El Decreto-legislativo: Es una fuente del Derecho con fuerza de ley (es
decir, sometida solo a la Constitución y con capacidad para derogar
leyes anteriores a él) que dicta el Gobierno previa delegación de poder
legislativo por parte de las Cortes Generales.
Esta delegación de las Cortes Generales al Gobierno que permite el art.
82 CE exige que se otorgue: mediante ley y de forma expresa, se
realice a favor del Gobierno nunca a favor de alguno de sus miembros,
para una materia concreta, no puede versar sobre materias reservadas
a la ley orgánica (tampoco para la aprobación de los presupuestos
generales del Estado) y está sujeto a un plazo y a término (una vez
dictado el decreto legislativo la delegación legislativa desaparece. La
finalidad es la formación de un texto articulado, que se otorgará
mediante una Ley de Bases, o en la refundición de varios textos legales
preexistentes, que se otorgará mediante ley ordinaria. No obstante, la
disposición normativa que finalmente se dicte por el Gobierno recibirá
el nombre de Decreto-legislativo.
El Decreto-Ley: Regulado en el art. 86 CE. Es una fuente del derecho
con fuerza de ley que dicta el Gobierno, pero en este caso, el poder
ejecutivo no recibe ninguna delegación por las Cortes Generales, sino
 que la misma es permitida por la Constitución, para casos de
extraordinaria y urgente necesidad que no puedan afrontarse por el
procedimiento legislativo ordinario por su lentitud. Tiene carácter de
disposición legislativa provisional, con lo que debe de ser sometido al
control del Congreso de los Diputados antes de los 30 días desde su
promulgación, es decir, antes de que transcurran los 30 días el
Congreso de los Diputados se debe convalidar el decreto ley. Una vez
convalidado pasa a tener una vigencia definitiva, se convierte en una
fuente elaborada conjuntamente por el Gobierno y el Congreso de los
Diputados y su convalidación no sana los defectos que pueda tener ni
tampoco cambia su naturaleza jurídica.

-1.5. Normas sin rango de ley: Los Reglamentos

Los reglamentos son fuentes de derecho elaboradas por el Gobierno o
las Administración pública sin fuerza de ley o rango infralegal. Están
sujetos a la Constitución y a las fuentes con fuerza de ley. Ocupan la
posición más baja del ordenamiento jurídico español.
Son normas jurídicas dictadas por escrito, para la ejecución, desarrollo
o complemento de leyes preexistentes, por la Administración. El
reglamento da cobertura a una serie de normas jurídicas con distinto
nombre.
por lo tanto, la sumisión del reglamento a la Ley es absoluta, en
palabras de García de Enterría, “el reglamento es una norma
secundaria, subalterna, inferior y complementaria a la ley”. Esta
potestad reglamentaria de la Administración Pública se prevé en el art.
97 CE, siendo objeto propio del Derecho Administrativo. Y al no tener
rango de Ley, están sujetas al orden jerárquico que dispone el art. 23
de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, por el que los
reglamentos deberán ajustarse al siguiente orden: el primer lugar se
encuentran las disposiciones aprobadas por Real Decreto del
presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros, y en segundo
lugar, las disposiciones aprobadas por orden Ministerial. Así mismo,
serán nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo
establecido en un reglamento. Esta jerarquía se debe, de un lado, a la
constitucionalidad de las leyes y de otro lado, a la legalidad de los
reglamentos.

2. LA COSTUMBRE
Es la segunda de las fuentes del derecho, tras la Ley y se diferencia en que la
costumbre no procede de la organización política de la sociedad, sino que procede de
la propia sociedad no organizada, mediante la observancia reiterada de una conducta
que acaba imponiéndose preceptivamente. De aquí que la costumbre se caracteriza
por la existencia de: un elemento material: la reiteración de un comportamiento, y un
elemento espiritual: la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta de
observancia preceptiva. Elemento, éste último que distingue esta figura jurídica de los
meros usos sociales. La costumbre se trata de una fuente del derecho de carácter
subsidiario, es decir, sólo tienen vigencia cuando no hay ley aplicable al caso, No
obstante, en Navarra, la regla es a la inversa, siempre que no vaya en contra de la
moral y del orden público, como también exige nuestro artículo 1.3 CC. Además, a
diferencia de lo que ocurre con la Ley y con los Principios generales del Derecho, aquí
se excluye la vigencia de la regla iura novit curia (principio por el cual el juez ha de ser
conocedor de las leyes que se alegan), por lo que, quien pretenda la aplicación de una
costumbre en un juicio, ha de alegarla y probar su existencia y vigencia. No obstante,
el art. 281.2 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establece que la prueba de la costumbre
no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus
normas no afectasen al orden público. De otro lado, se encuentran los usos
normativos, señalados en el art. 1.3 CC, que nos dice que hay determinados usos que
se equiparan a la costumbre, pudiendo ser invocados como tal.

3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Estos se aplicarán sólo en defecto de ley o costumbre aplicable al caso. La finalidad se
encuentra en el apartado 7 del art. 1 CC, que obliga a los Jueces y Tribunales a resolver
en todo caso los asuntos de que conozcan, y ante la posible ausencia de ley o de
costumbre, deben de acudir a la aplicación de los principios generales del derecho,
evitando de esta forma que un Juez pueda fallar como personalmente entienda. Los
principios generales del derecho se integran, de un lado, por los principios del derecho
natural: convicciones ético-sociales imperantes en la comunidad, y de otro; por los
principios lógico-sistemáticos, es decir lógicos-positivos. Buena parte de los primeros
se encuentran recogidos en la CE, y los segundos son criterios generales que se
infieren de disposiciones concretas, p. ej. el principio contrario al enriquecimiento
injusto.

4. LA JURISPRUDENCIA
Se identifica con los criterios sentados por los Jueces y Tribunales en su tarea de
interpretación y aplicación del derecho objetivo en los litigios. Aunque en sentido
estricto, la Jurisprudencia coincide por la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Y
éstos obviamente se encuentran sometidos a la Ley. Por lo tanto, desde el punto de
vista formal, la jurisprudencia no puede ser considerada como fuente del derecho, y en
este sentido, el apartado 6, del art. 1 CC, matiza lo siguiente: “la jurisprudencia
complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los
principios generales del derecho”. Siguiendo a Lasarte, la jurisprudencia puede
considerarse en términos materiales, no formales, fuente del derecho, pues en la
práctica, algunos criterios jurisprudenciales que se separan o superan lo expresamente
previsto en las normas jurídicas, son realmente el verdadero derecho vivido en nuestra
sociedad. Por lo tanto, aunque la primacía de la ley es innegable, la jurisprudencia
tiene una función trascendental.

Y puesto que sólo es Jurisprudencia la emanada del TS, es preciso citar el recurso de
casación ante éste, que responde a una función unificadora de la correcta
interpretación de las normas jurídicas por parte del conjunto de Jueces y tribunales del
país. Con lo que la finalidad esencial del recurso de casación es salvaguardar el derecho
objetivo de erróneas interpretaciones para evitar la desigualdad en la aplicación de la
ley. En derecho civil, se entiende por jurisprudencia, exclusivamente la doctrina que de
modo reiterado establezca la Sala 1ª del Tribunal Supremo. En el caso de que se trate
de normas de derecho foral, esta competencia unificadora corresponderá al Tribunal
Superior de Justicia respectivo. No obstante, todo esto, la denominada jurisprudencia
menor, es decir la que emana de los órganos inferiores como las Audiencias
provinciales también tiene su importancia, respecto de aquellas materias que por
determinados criterios no pueden acceder al TS.

4. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO. EL DERECHO COMUNITARIO

ORIGINARIO Y EL DERECHO COMUNITARIO DERIVADO
Dado que existen mandatos o normas jurídicas de la Unión Europea que tienen
vigencia inmediata en los países miembros, es preciso abordar de forma esquemática
el ordenamiento jurídico comunitario, citando previamente sus instituciones, como
presupuestos de su sistema jurídico, que son:
-La Comisión Europea: (equivale al gobierno) órgano colegiado integrado por
28 comisarios (uno por cada estado miembro) y nombrados por sus
respectivos gobiernos, aunque ejercen sus funciones con independencia de
éstos y en interés primordial comunitario.
-El Consejo de la Unión Europea: Es el principal órgano decisorio de la Unión
Europea (UE), con funciones normativas, en cuanto a decisiones en políticas
comunitarias, y poder ejecutivo sobre las mismas, además de armonizar los
intereses nacionales con el interés comunitario. Está compuesto por los
ministros de los Estados Miembros, que varían según las distintas sesiones.
-El Parlamento Europeo: Ostenta la representación de los ciudadanos
europeos formado por los parlamentarios elegidos por los distintos Estados
Miembros, por un periodo de cinco años, y en número proporcional a su
población. El parlamento europeo, no tiene atribuida una competencia
legislativa similar a la de sus homónimos nacionales, sino que son de control,
en relación con la Comisión y con el Consejo, consultiva, con relación a otras
instituciones de la UE, y presupuestaria, entre otras.
-El tribunal de Justicia de la Unión Europea: Garantiza el respeto del derecho
en la interpretación y aplicación de los Tratados. Se compone de un Juez por
cada estado Miembro. De otro lado, está el Abogado General con la función de
presentar conclusiones motivadas sobre los asuntos sometidos al tribunal.
-El Consejo Europeo: Institución vigente desde 2009, integrada por los jefes de
Estado y de Gobierno de los Estados Miembros (EEMM), y el presidente de la
Comisión, asistidos por los correspondientes Ministros de Asuntos Exteriores,
con funciones decisorias al máximo nivel sobre materias de ámbito
comunitario, y de estricta cooperación política entre los EEMM.
Tras esta enumeración, cabe desarrollar brevemente los rasgos característicos del
ordenamiento jurídico comunitario y que son, según Lasarte, los siguientes:
-La estrecha relación entre el ordenamiento jurídico comunitario y los
diferentes ordenamientos jurídicos nacionales, por cuanto que el primero se
integra en los segundos.
-La dotación de la UE de instituciones propias.
-La atribución de competencias soberanas, con la consiguiente limitación de
competencias de los EEMM.
-La creación de un sistema de creación del Derecho propio.
-La primacía del ordenamiento jurídico comunitario sobre los nacionales.
 Dentro de este derecho, podemos distinguir un derecho comunitario originario o
primario y otro derivado. El derecho comunitario originario o primario está formado
por los Tratados constitutivos de la Unión Europea, se encuentran en la cima de la
jerarquía del ordenamiento jurídico comunitario, porque constituyen el fundamento y
los límites del resto de fuentes del derecho comunitario y son los siguientes:
-Tratado de la Unión Europea.
-Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
-Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica.
-Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
El derecho comunitario derivado, hace referencia a los actos normativos adoptados
por las instituciones comunitarias, para la consecución de los objetivos contenidos en
los Tratados, y desarrollan dichas disposiciones. Los actos típicos son los siguientes:
-El Reglamento: que tiene un alcance general a todos los EEMM y es vinculante
u obligatorio en todos sus términos y es de aplicación directa no necesita
transposición mediante normas internas para que sea efectivo.
-La Directiva: que tiene un alcance general a todos los EEMM, es vinculante
sólo en sus fines, obliga en los fines que se exige que cumplan los Estados,
pero éstos deben decidir los medios para lograrlos y es de aplicación indirecta,
es decir, necesita de una transposición mediante normas internas para
hacerlas efectivas.
-La Decisión: tiene carácter individual, es decir, puede dirigirse solo a un
Estado, vinculante en todos sus términos, es de aplicabilidad directa.
-Los Dictámenes y las Recomendaciones: No son vinculantes. Los primeros
expresan una opinión sobre una cuestión determinada y las segundas suelen
ser invitaciones a los EEMM, a adoptar una conducta determinada.

2.2 LA NORMA JURÍDICA. CONCEPTO Y CLASES

CONCEPTO
Siguiendo a Lasarte, son denominadas normas jurídicas, el conjunto de reglas que
tratan de dar solución a los diversos conflictos sociales, caracterizándose por la
coercibilidad, es decir, que su falta de observancia o respeto puede originar su
imposición por la fuerza. Por lo tanto, su estructura precisa dos elementos
fundamentales: una realidad social a regular y un mandato o precepto referido a dicha
realidad. Elementos que son identificados por la doctrina como supuesto de hecho y
consecuencia jurídica.
El supuesto de hecho comprende las diversas situaciones fácticas a que están dirigidas
las normas, puede ser un acto humano (p. ej robar, el matrimonio), o hechos naturales
(hundimiento de una casa, cambio del cauce de un río), así como cualquier otra
situación o circunstancia social que aconseje ser regulada. Por su parte, la
consecuencia jurídica ha de referirse al campo del deber ser, ej se es persona
(consecuencia jurídica) por haber nacido (hecho).

CLASES
En cuanto a los tipos de normas, hay que diferenciar previamente entre norma jurídica
y disposición normativa, la norma jurídica es el precepto regulador de la conducta de
los ciudadanos, de carácter obligatorio y coercible, inspirado en un criterio de justicia,
(p. ej. art. 29 CC) y la segunda es lo que sirve de vehículo a través del cual hacemos
 cumplir la primera, es decir, es el cuerpo normativo en su conjunto o completo (p.ej.
Código Civil). ambos conceptos no son asimilables o coincidentes; pues existen normas
jurídicas que no tienen que estar escritas para serlo, p. ej. la costumbre es una norma
consuetudinaria. De otro lado, las disposiciones normativas escritas no son todas ellas
portadoras de una norma jurídica, sino que requieren la combinación de varias normas
para delimitar el mandato jurídico.
-Según el tipo de Disposición: Disposiciones completas e incompletas. Las
primeras son portadoras de una norma jurídica propiamente dicha, y las
segundas requieren ser combinadas para tener el carácter de norma con otras
del mismo carácter, o con disposiciones completas a las que están referidas.
Éstas a su vez pueden ser: Disposiciones para aclarar o desarrollar conceptos o
ideas fijadas en otras normas jurídicas, disposiciones de remisión o reenvío y
las que se limitan a concretar la aplicación y eficacia en determinados casos de
una verdadera norma.
-Según su colectivo: Normas de derecho común y de derecho especial, que
sirven para evitar lagunas en el derecho y reiteraciones innecesarias, teniendo
en cuenta la generalidad de las normas y la especialización de determinadas
ramas del derecho. De esta forma, se denomina derecho común al sector
normativo que constituye el tronco común del derecho y que regula las
relaciones entre personas sin ulteriores calificativos (derecho civil), cuya
generalidad cumple una función supletoria del denominado Derecho especial,
que regula alguna cuestión o materia concreta donde la persona no viene
considerada en sí mismo, sino como integrante de ciertos colectivos sometidos
a un régimen jurídico propio.
-Según su destinatario: Normas de derecho general y de derecho particular.
Las de derecho general son aplicables a todo el territorio nacional, y las de
derecho particular a límites territoriales más reducidos.
-Según su mandato: Las normas pueden ser imperativas o dispositivas. Las
imperativas, también denominadas de ius cogens, se caracterizan porque el
mandato normativo no permite modificación alguna por los particulares (art.
1261 CC), y las segundas, son mandatos normativos reguladores de supuestos
de hecho que pueden ser sustituidos por las personas interesadas debido a la
autonomía privada, es decir, son de derecho supletorio (ej: cambiar una
cláusula ) casi todas del derecho civil son imperativas.

2.3. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
A pesar del mandato contenido en el art. 9.3 CE, las normas no siempre resultan lo
suficientemente claras y sencillas, con lo cual, el principal problema a la hora de su
aplicación se encuentra identificar cuáles resultan aplicables a un determinado caso
concreto. Consecuencia de ello, surgen además otros dos problemas: el de la
averiguación del sentido y alcance de los preceptos aplicables, y el de la adaptación del
mandato contenido en las normas aplicables a las circunstancias concretas del caso
planteado.
se denomina institución jurídica al conjunto de normas atinentes a una situación social
típica y que la regulan con sentido de coherencia y totalidad (p. ej. institución del
matrimonio).A su vez, de las instituciones se elaboran conceptos y subconceptos
utilizados para la búsqueda de las normas reguladoras de una determinada situación.
En la búsqueda de la norma aplicable, se debe decidir en qué categoría de instituciones
o conceptos se debe integrar la situación planteada. Labor que se conoce como
calificación. Con frecuencia esta labor no suele revestir complejidad, porque el mismo
nombre jurídico de las instituciones coincide con el nombre que se le da a la situación
planteada en la vida cotidiana (p. ej. matrimonio, compraventa).
Pero en otras ocasiones, no se encuentra una situación concreta perfectamente
adecuada que recoja la regulación de la situación que se plantea, cuando es así, se
deben de buscar soluciones sobre la base de las instituciones jurídicas existentes. De
esta forma, a una determinada situación nueva se le aplicarán las normas que regulen
la institución más parecida y compatible con esa nueva situación, lo que recibe el
nombre de analogía. O también, cuando a pesar de estar regulada una situación, dicha
regulación ha quedado anticuada, o se dan circunstancias atípicas, por lo que se hace
necesaria una tarea de adaptación, lo que se denomina interpretación.
En la aplicación de la norma jurídica al caso concreto, tiene relevancia el Principio Iura
Novit Curia( se permite a los jueces usar leyes y normas diferentes que las convocadas
por los litigantes, siempre respetando el hecho y causa de pedir). Se impone a los
Jueces y Tribunales dictar Sentencia aplicando el ordenamiento jurídico de
conformidad con el sistema de fuentes establecido.
Por otro lado, dado que las reglas jurídicas son posteriores a los supuestos socialmente
problemáticos, otra realidad son los vacíos o agujeros normativos, lo que la doctrina
jurídica ha calificado lagunas del derecho. Por su parte Lasarte, distingue entre lagunas
de la ley y lagunas del derecho. Lagunas de ley hace referencia a los supuestos de
hecho que no ha sido objeto de contemplación por las normas legales en sentido
amplio. De aquí que los apartados 3 y 4 del art. 1 CC, establezca que “en defecto de la
ley aplicable”, el sistema de fuentes prevé la aplicación de la costumbre y los principios
generales del derecho, para salvaguardar la laguna normativa existente. En las lagunas
de derecho también denominado lagunas del ordenamiento jurídico, comporta la
imposibilidad de resolución del conflicto planteado, es decir, existen “lagunas de la
ley”, pero no “lagunas del derecho”.

LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Concepto: Se entiende por interpretación de la norma jurídica, la tarea de averiguar el
sentido de las palabras que integran dicha norma con la finalidad de aplicarla al caso
planteado. La interpretación tiene por objetivo hallar el criterio de ordenación de
conductas que se contenga en la norma, para hacerlo efectivo en el caso concreto
planteado. Por este motivo, las técnicas de interpretación jurídica se han desarrollado
con sus propias reglas y sus propios instrumentos, y constituyen las pautas mínimas de
la argumentación jurídica. Teniendo siempre presente la regla in claris non fit
interpretatio (en lo que está claro no hace falta interpretación).

Criterios interpretativos: 1º.- Art. 3 CC: El apartado primero de este artículo recoge los
criterios, que pueden clasificarse en los siguientes: “Las normas se interpretarán según
el sentido propio de sus palabras (criterio literal o gramatical), en relación con el
contexto (criterio sistemático), los antecedentes históricos y legislativos (criterio
histórico), y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (criterio
sociológico), atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad (criterio lógico o
teleológico) de aquellas.” Dichos criterios no tienen un orden jerárquico, por lo que la
interpretación de cualquier norma jurídica requiere la combinación de diversos
criterios, aunque pueda que el uso de sólo uno de ellos, pueda resultar determinante.

La interpretación literal de las palabras de la norma: Ha de hacerse sobre el conjunto

de la misma y no aisladamente considerada

La interpretación sistemática: Junto a las palabras, se debe atender a la ubicación

sistemática de la norma interpretada, por cuanto las mismas suelen estar integradas
en el seno de un conjunto de disposiciones con coherencia interna. Lo que el apartado
1 del art. 3 CC, se refiere a “en relación con el contexto”.

La interpretación histórica: Dado que las normas nacen en un contexto histórico

determinado y persiguiendo fines muy específicos, el art. 3.1 CC exige que el intérprete
valores también “los antecedentes históricos y legislativos” de dicha norma.

La interpretación sociológica: Se identifica con el texto del artículo que se refiere a “la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”. Viene a ser el contrapeso del
elemento histórico, es decir, no basta con saber por qué y para qué se dictó la norma
en concreto, sino también si las nuevas circunstancias son lo suficientemente sensibles
como para que la aplicación pueda producir un resultado indeseable.

La interpretación teleológica: Al sentido de la norma que es resultado de la aplicación

de este conjunto de elementos de interpretación, se la denomina ratio legis. Que es a
lo que alude el art. 3.1 CC, cuando dice: “atendiendo fundamentalmente al espíritu y
finalidad de aquellas”. Es decir, se impone la necesidad de efectuar una interpretación
teleológica, que atienda tanto a los fines generales que persigue la norma como a los
fines concretos que se consigue mediante su aplicación al caso planteado. Por ello,
cuando mediante una interpretación determinada de una norma se consigue un
resultado contradictorio con el que la norma pretende con carácter general, tal
interpretación ha de ser rechazada.

2º.-Otras clases de interpretación:

Interpretación declarativa e interpretación correctora: La declarativa acontece cuando
las palabras de la norma se adaptan con exactitud al resultado de la interpretación. Por
el contrario, en la correctora, la interpretación produce el resultado que deba
considerarse incluido en la norma supuestos diferentes de los que su tenor literal
parece indicar. Si es en más, se llama extensiva y si es en menos, restrictiva.

La interpretación auténtica: Reglas incorporadas por el propio legislador a la norma

que debe ser interpretada

La interpretación judicial: La efectuada por los Tribunales de Justicia y de enorme

trascendencia, como hemos de ver con el estudio de la Jurisprudencia.

La interpretación doctrinal: La efectuada por los estudiosos desde un punto de vista

teórico.
 3º.- La interpretación y la CE: Por encima de lo hasta ahora estudiado, se encuentran
los criterios superiores que deben presidir la interpretación de todo ordenamiento,
tradicionalmente sobre la base de los principios generales del derecho. Actualmente,
la interpretación debe estar en consonancia con la CE.

2.4. EFICACIA, INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

LA INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS
1.- LA ANALOGÍA:
Concepto: Se define analogía como el instrumento del ordenamiento jurídico
para superar las lagunas de la ley, y consiste en aplicar al supuesto carente de
regulación la solución que el ordenamiento sí da para otro supuesto similar o
análogo. Y se recoge en el art. 4.1 CC. El requisito para la aplicación de una
norma por analogía es la existencia de identidad de razón, es decir, que el
criterio que inspira a la norma que resuelve un caso concreto, sea adecuado y
apto para solucionar el caso carente de regulación. Y las excepciones a la
aplicación analógica de las normas se encuentran en el apartado 2 del art. 4
CC, cuando dice: “las leyes penales, las excepcionales y de ámbito temporal no
se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos
expresamente en ellas.”
Clases: Podemos distinguir dos clases de analogía; la analogía legis: a
situaciones similares, se aplica similar solución. Y la analogía iuris; cuando no
existe una norma legal que regule un supuesto similar al carente de regulación
y debe darse entrada a los principios generales del derecho, concretamente, a
los sistemáticos. Es decir, consiste en hallar una regla o principio general de
carácter lógico o sistemático y aplicarlo en defecto de regulación legal.

2.- LA JURISPRUDENCIA Y SU FUNCIÓN COMPLEMENTADORA:

Como ya hemos visto, el propio CC asigna a la Jurisprudencia la función de
complementar el ordenamiento jurídico, y ello, por cuanto en la aplicación de
las normas preexistentes se requiere una labor de adaptación del mandato
general contenido en la norma a las circunstancias del caso concreto, y de otra
parte, porque normalmente las normas son tan generales que el Juzgador
tiene cierta liberad para establecer la solución concreta al caso (p.ej. los
términos “buen padre de familia”). Por lo tanto, aunque formalmente la
Jurisprudencia ni sea fuente del derecho, establece un cuerpo de criterios de
solución de conflictos que tienen evidente trascendencia normativa en sentido
material.

3.- LA EQUIDAD: Esta posibilidad excepcional viene contemplada en el art. 3.2 CC: “La
equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de
los Tribunales solo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley
expresamente lo permita”. Consiste por tanto, en resolver un conflicto sobre la base
de la concepción o intuición de lo justo y lo bueno que pueda tener el Juzgador. Su uso
es más habitual en el ámbito del arbitraje, en el cual el árbitro falla según su leal saber
y entender. También se refiere el art. 3.2 CC, a la equidad en la aplicación de las
normas, en este sentido, la equidad se utiliza como un mecanismo de aplicación del
derecho, para adaptar la generalidad y el rigor de las normas a las circunstancias del
caso concreto.

LA EFICACIA DE LAS NORMAS

las normas jurídicas tienen una función de ordenación social, por lo tanto deben de ser
eficaces, aplicadas y observadas por sus destinatarios, desde este punto de vista, el
sentido de las normas se mide precisamente por su capacidad para desempeñar
adecuadamente esa función ordenadora. Con la finalidad de hacer real esta eficacia de
las normas jurídicas, es necesario articular una serie de presupuestos: por un lado, la
existencia de un deber general de cumplimiento de las normas jurídicas, que se
denomina eficacia obligatoria y por otro lado, la predisposición de un conjunto de
sanciones aplicables a los transgresores de ese deber general, que se denomina
eficacia sancionadora.

El deber general de cumplimiento de las normas: Los destinatarios de las normas

jurídicas son los sujetos integrados en la Comunidad para la que se dictan tales
normas. Aunque si bien con carácter general las normas vinculan y deben ser
respetadas por todos, existen ciertas normas que están dirigidas a una categoría o
grupo de sujetos.

La ignorancia de la Ley: Con el fin de no dejar al capricho de un sujeto la aplicabilidad

de la norma cuando el mismo la ignora, nuestro ordenamiento prevé, en primer lugar,
la obligación de dar publicidad a las normas y en segundo lugar, se establece como
regla de efectividad del ordenamiento y deber de cumplimento de las normas, sea
conocido o ignorado su contenido.

La exclusión voluntaria de la ley aplicable: Cabe un exclusión a lo dicho anteriormente,

según dispone el art. 6.2 CC: “La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a
los derecho en ella reconocidos sólo serán válidos cuando no contraríen el interés o
del orden público ni perjudiquen a terceros”. En este caso, cabe recordar las normas
de derecho dispositivo, frente a las de derecho imperativo, pues es respecto de las
primeras donde cabe la posibilidad de exclusión, es decir, sobre el conjunto de reglas
de la llamada autonomía de la voluntad (p. ej. Art. 1755 CC; no se deben intereses
salvo pacto expreso en contrario).

La violación de las normas y su sanción: Las normas pueden ser infringidas de diversas
formas.

Actos contrarios a las normas imperativas: Al art. 6.3 CC contempla que: “Los actos
contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho,
salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.”.

Actos en fraude de ley: caracterizados en el art. 6.4 CC: “Los actos realizados al amparo
del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento
jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la
debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”. Surgen cuando se
oculta la realización de un comportamiento que persigue infringir el ordenamiento,
 bajo la apariencia de que las normas se cumplen adecuadamente. (p. ej. celebración de
matrimonio con el único fin de obtener la nacionalidad, o la compraventa de un bien
ficticia, para encubrir una verdadera donación)

La consecuencia de infringir las normas: Es la correspondiente sanción. En este sentido,

también existen diversas modalidades de sanción. De carácter punitivo: Se dan
mayormente en el derecho penal, aunque también existen en el ámbito del derecho
privado (p. ej. cláusula penal en los contratos). Las sanciones resarcitorias o
reparadoras: Que persiguen eliminar las secuelas dañosas de un acto ilícito (p. ej. art.
1101 CC, reparación del daño causado incumplimiento contractual). Las sanciones
neutralizantes: que pretenden impedir que el autor del acto ilícito consiga le resultado
que pretendía al cometerlo, y aquí nos remitimos al contenido del art. 6.3 CC. Y
volvemos sobre el mismo para ver la sanción general de nulidad. La nulidad de pleno
derecho es una categoría específica de la ineficacia de los actos jurídicos e implica que
el propósito perseguido por el autor del acto es eliminado, como si nunca se hubiere
producido (p.ej. la realización de un contrato sin los elementos esenciales que
establecen las normas).

2.5. LA VIGENCIA TEMPORAL DE LAS NORMAS. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS

LEYES.
El art. 9.3 CE establece la garantía de la publicidad de las normas. Por lo que toda norma
escrita debe ser publicada para que su mandato resulte cognoscible a los ciudadanos. Tras la
CE de 1978, las disposiciones estatales se publican en el Boletín Oficial del Estado (BOE), y las
autonómicas en el correspondiente Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de que se trate.
Además, la publicación de una disposición normativa facilita la determinación de la fecha de
entrada en vigor de la misma. Así, una vez publicada, puede entrar en vigor de forma
inmediata, el 1 de enero del año siguiente, etc…, y si no dice otra cosa, a los veinte días de su
publicación (art. 2.1 CC). Si la fecha de publicación no coincide con la de la entrada en vigor, se
denomina vacatio legis, e identifica el periodo temporal durante el cual la vigencia de la ley
publicada se encuentra en suspenso.
Existen supuestos en los que la propia ley se autoestablece un periodo de vigencia
determinado (p. ej. las leyes generales de presupuestos), son las que se denominan leyes
temporales, o de ámbito temporal.
También es posible que se apruebe una nueva ley que contradiga o derogue lo dispuesto en
otra.
Por lo tanto, derogar significa dejar sin efecto una ley preexistente, por publicarse una nueva
disposición que regula los mismos supuestos. La derogación puede ser total, o parcial. La total
deja totalmente privada de efecto la ley anterior, y la parcial , la deroga parcialmente,
quedando vigente el resto de la ley. Y puede efectuarse de forma expresa o tácita: en el caso
de la expresa, la ley identifica explícitamente las leyes que quedan derogadas, o bien establece
que cualquier disposición que se oponga a la nueva regulación queda derogada. En el supuesto
de la tacita , no se indica expresamente, pero por imperativo del citado art. 2.2 CC, lo que la
ley nueva regula, no puede estar regulado también en otra ley anterior.
El principio de irretroactividad de las leyes: significa que las leyes regulan las situaciones
jurídicas producidas con posterioridad a su publicación, y no aquellas nacidas con anterioridad
a la misma. La problemática que a veces se establece por el cambio legislativo y el tránsito de
una ley a otra, se soluciona con las disposiciones transitorias de la nueva Ley, pero como las
mismas no pueden contemplar toda la casuística que pueda darse, el ordenamiento jurídico
contiene la regla máxima de la irretroactividad de la ley (art. 2.3 CC), que refuerza el art. 9.3
CE. Principio que se conecta con la seguridad jurídica, en el sentido de que los actos realizados
bajo un determinado régimen normativo no deben verse enjuiciados con la ley nueva.
No obstante, cabe una posible retroactividad, respetando los límites de la CE cuando el
legislador lo considere, que permite graduaciones y matizaciones: se denomina retroactividad
de segundo grado o fuerte, cuando la ley nueva es de aplicación a los efectos de un acto
acaecido con anterioridad a su publicación, y se denomina retroactividad de grado mínimo o
débil, cuando la nueva ley se aplica a los efectos producidos con posterioridad a su entrada en
vigor, pero a causa de un hecho anterior a la misma. En definitiva, a situaciones favorables al
ciudadano (p. ej. Ley 8/1998, familia numerosa 3 hijos)

TEMA 3. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y SUS LÍMITES

3.1 EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y SUS LÍMITES. EL ABUSO DEL DERECHO Y LA BUENA FE
El poder de actuación que confiere la titularidad de un derecho subjetivo, mediante su
ejercicio, debe servir para satisfacer los intereses del titular. Ejercitar un derecho es hacer uso
del poder que comporta, y si bien no es preceptivo que los derechos se ejerciten, dicha
potestad viene marcada por unos límites temporales, así mismo, si el titular no puede
ejercitarlos personalmente, puede hacerlo por persona interpuesta que le represente. Esta
facultad del titular se encuentra circunscrita o limitada al abanico de posibilidades que
satisfaga su interés, sin detrimento de los derechos de los demás ciudadanos, en caso
contrario, en el que se produzca una extralimitación en el ejercicio de sus derechos, el
ordenamiento cuenta con mecanismos restauradores del ejercicio razonable de los derechos,
denominados límites de los derechos, y que se clasifican en extrínsecos, intrínsecos y
temporales.
-Los límites extrínsecos: son aquellos que vienen dados por un factor externo al
ejercicio del derecho propiamente dicho. Y los supuestos más típicos son la colisión de
derechos y las situaciones de cotitularidad. La colisión de derechos se produce cuando
determinados derechos, ostentados por diferente titular, tienen un mismo objeto o
contenido, y por lo tanto, su ejercicio simultáneo resulta total o parcialmente
imposible, por dicha concurrencia (derecho de informar de los periodistas con el
derecho a la intimidad de las personas). Para solucionar dicha colisión se acude a la
jerarquización, así por ejemplo, entre intereses generales y el carácter privado, priman
los generales, y entre derechos fundamentales y otros derecho, priman los
fundamentales. Luego están las situaciones de cotitularidad habitualmente sobre las
cosas, y se considera un subtipo de la colisión de derechos.

-Los límites intrínsecos: establecidos en el art. 7 CC, y exige que los derechos subjetivos
sean ejercitados conforme a su propia función y significado, es decir, en contra de un
ejercicio desordenado o contrario a los parámetros de conducta socialmente
asumidos. Tales límites se concretan en la buena fe y el abuso del derecho, y se trata
de principios generales del derecho.
a) La buena fe: el art. 7.1 CC dispone que: Los derechos deberán ejercitarse
conforme a las exigencias de la buena fe”. Es decir, conforme con el modelo de
conducta que socialmente es considerado honesto y adecuado. Se trata de un
 concepto jurídico indeterminado (p. ej. Art. 1258 CC, obligación de los
contratos), con lo que su aplicación debe de adaptarse a la realidad según la
casuística. Dentro de este apartado, cabe mencionar la doctrina de los actos
propios, que es consecuencia del principio de la buena fe, e implica el rechazo
del ejercicio de un derecho cuando resulta incompatible con la conducta
anteriormente observada por su titular respecto del mismo derecho.
b) El abuso del derecho: también se trata de un concepto jurídico
indeterminado que requiere la consideración de la casuística, de hechos, en
ocasiones es compleja la distinción entre buena fe y abuso del derecho. De
creación jurisprudencial, resulta trascendente la Sentencia del Tribunal
Supremo: “La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del
mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o
por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites
normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la
correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o
administrativas que impidan las persistencia en el abuso”. Por lo tanto, han de
darse dos presupuestos para considerar la existencia de abuso de derecho:
acción u omisión de carácter abusivo y la consecuencia dañosa para un
tercero. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial limita un uso indiscriminado
de la prohibición del abuso de derecho; en primer lugar, por tratarse de un
recurso técnico, y cuyas circunstancias de aplicación han de ser acreditadas, en
segundo lugar, que sólo se aplique cuando no hay norma aplicable al supuesto
debatido, es decir, que el interés dañado no goce de una protección
determinada, y en tercer lugar, la aplicación de este principio debe ser
solicitado por quién lo estime aplicable.

3.2. LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA Y LA REPRESENTACIÓN LEGAL.

La representación consiste en actuar en el tráfico jurídico una persona (representante) en
nombre y por cuenta de otra (representado), y puede ser una representación voluntaria:
cuando la decisión de ser representado parte del propio interesado, y confiere a otro
autorización para actuar en su esfera personal, o también puede ser una representación legal:
por lo que la representación se produce por mandato de la ley, por la que una persona tiene
encomendada la gestión de los intereses de un incapaz o de una persona, que sin ser incapaz,
no puede o no debe desplegar la actividad que requiere sus asuntos. La diferencia
fundamental entre ambos tipos radica, por lo tanto, en que, en la voluntaria, la voluntad del
representante depende de la voluntad del representado, que es quien establece los detalles de
la actuación por la que se le representa, mientras que en la representación legal, el
representante goza de su propia autonomía, sustituyendo plenamente en su actividad jurídica
a la persona representada, pues no depende de la voluntad de ésta. En ambos casos, el
resultado de la gestión o actuación del representante recae directamente en la esfera jurídico-
personal del representado. En definitiva cabe enumerar los siguientes presupuestos de la
representación:
- La actuación en nombre ajeno: con la necesidad de que el representante se
presente ante los terceros como persona que actúa en nombre de otra.
- La actuación por cuenta ajena: la actuación del representante debe encontrarse
presidida por la idea de defensa de los intereses del representado. Aquí cabe
hablar del ámbito de la representación, que es muy amplio, por comprender
 todo el campo de la autonomía de la voluntad, salvo los derechos
personalísimos. Y en el caso de conflicto de interés, el representante deberá de
atender al beneficio del representado sobre el suyo propio. En este sentido, el ejemplo
más representativo es el denominado autocontrato, que comprende aquellos casos en
los que una persona actúa en nombre de otro de un lado, y en su propio nombre de
otro, es decir, la misma persona es simultáneamente representante y parte del
mismo contrato en su nombre (vendedor y comprador, arrendatario y
arrendado, etc…). En estos casos, el CC prevé algunos supuestos de
prohibición de celebración de actos jurídicos por conflicto de interés. La consecuencia
del incumplimiento es la anulabilidad o nulidad de pleno derecho del acto celebrado.
- Existencia de apoderamiento: facultad al representante para actuar en nombre
del representado. El apoderamiento delimita y concreta las facultades, pues se
trata de un acto unilateral del representado (p. ej. Poder notarial a favor de un
amigo para que intervenga en una subasta y adquiera un mercedes rosa), que
sin embargo debe de conocer el representante, puesto que el desarrollo del
poder requerirá un contrato de mandato, en virtud del cual, el segundo queda
obligado respecto del primero (art. 1709 CC). Lo que no significa que mandato
y poder sean lo mismo, pues el mandato puede carecer de representación (art.
1717 CC), pero la representación es una modalidad de mandato.

- Clases de poder:
Especial: cuando se otorga el poder para un asunto concreto.
General: cuando se otorga para múltiples asuntos, o todos con carácter general.
Solidario: el otorgado a varias personas para un mismo asunto, tal que cada una
puedan celebrar individual y separadamente el negocio en cuestión.
Mancomunado: se designa a varias personas para que todas participen por igual.
Revocable: fruto de la autonomía privada que supone el propio otorgamiento del
poder.
Irrevocable: excepcional.
Por otro lado, cabe el caso de que una persona actúe en nombre de otra, sin contar con poder;
porque no le ha sido otorgado o porque ha sido revocado, o bien se extralimite en las
atribuciones que le habían sido conferidas por tal poder. En estos casos, el negocio o contrato
celebrado entre el representante y el tercero no producen efectos, y se considera ineficaz por
nulos (art. 1259.2 CC: “el contrato celebrado a nombre de otro por quién no tenga su
autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo
nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante.”. Es decir, cabe la
posibilidad de que, a pesar de la actuación sin poder, el contrato o negocio jurídico surta
efectos, si el representado asume la actuación y se vincula con el tercero mediante una
declaración de voluntad denominada ratificación, que viene a suponer un apoderamiento a
posteriori con eficacia retroactiva. En el caso contrario, en el que no se ratifique el
representado, el tercero afectado podrá actuar frente al que se dice representante (falsus
procurator) (vía penal, delito de estafa), o bien a reclamar el resarcimiento de los daños y
perjuicios irrogados.

3.3 LOS LÍMITES TEMPORALES EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS: EL CÓMPUTO DEL TIEMPO
El titular de un derecho tiene la posibilidad de ejercitar los poderes que su derecho le confiere,
bien en un momento concreto –denominado término-, bien a lo largo de un periodo de tiempo
–plazo-, que puede haber quedado determinado o no en la relación jurídica de que se trate.
Estos límites temporales máximos del ejercicio de los derechos vienen impuestos por las
exigencias de la buena fe y de la seguridad en el tráfico jurídico, por lo que la finalización de los
plazos establecidos sin el ejercicio del derecho, acarrea la pérdida para el titular de la
posibilidad de poner en acción tal derecho. La regla sobre el cómputo del tiempo para
determinar el momento en el que nacen, se modifican o extinguen los derechos, viene
contenida en el art. 5 CC: “Siempre que no es establezca otra cosa, en los plazos señalados por
días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá
empezar en el día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o años se computarán
de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera equivalente al inicial del
cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes. 2. En el cómputo civil de los
plazos no se excluyen los días inhábiles.” .Esta regla es de carácter supletorio, no se aplica en
caso de existir otra determinación distinta, es de carácter general, que se ve contradicha en
algunos otros artículos, los días inhábiles se computan como si no lo fueran. Y cabe decir que
en otros ámbitos, como por ejemplo, el procesal o el administrativo, los particulares se
encuentran vinculados por las disposiciones que se recojan en esos ámbitos sobre los plazos.

3.4 LA EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS POR EL TRANSCURSO DEL TIEMPO. LA PRESCRIPCIÓN. LA

CADUCIDAD
a) La prescripción:
Es un instituto jurídico por el cual el transcurso del tiempo produce el efecto de consolidar las
situaciones de hecho, y permite por consiguiente la extinción de los derechos y las acciones o
la adquisición de las cosas ajenas.
Tipos de prescripción: el transcurso del tiempo lleva consigo la pérdida o la decadencia del
ejercicio de los derechos para su titular se habla de prescripción extintiva (porque extingue los
derechos), y al contrario, cuando el transcurso del tiempo, junto con una situación de
apariencia jurídica, provoca el nacimiento o la consolidación del derecho a favor de una
persona, se habla de prescripción adquisitiva o usucapión. Dentro de éstas últimas cabe
diferenciar que, mientras que la prescripción incide sobre todo tipo de derechos subjetivos, la
usucapión sólo incide sobre los derechos patrimoniales, imitándose al ámbito de la propiedad
y de algunos otros derechos reales.

Los presupuestos o requisitos para que proceda la prescripción:

- La existencia de un derecho susceptible de prescripción. El Art. 1930.2 CC, es la regla
general, y se refiere a los derecho subjetivos patrimoniales, por cuanto los
extrapatrimoniales, han de considerarse imprescriptibles (p. ej. El derecho al ejercicio
de la patria potestad sobre los hijos).
- Que el titular del derecho permanezca inactivo, sin ejercitarlo.
- Que transcurra el plazo señalado por la ley para el ejercicio del derecho.
- Que producido un acto extemporáneo del ejercicio del derecho, el sujeto perjudicado
alegue la prescripción (es decir, no puede apreciarse por los Tribunales de oficio) y no
renuncie a ella (p. ej. el. art. 1935 CC: prescripción adquisitiva).
Cómputo del plazo de prescripción: se regula en el art. 1969 CC; el cómputo del plazo
establecido en cada caso se inicia desde el momento en que el derecho pudo haberse
ejercitado, salvo disposición en contrario. Así, existen algunas especialidades contenidas en los
arts. 1970 a 1972 CC, como la prescripción de las acciones del pago de rentas, de las
determinadas por sentencia judicial o de rendición de cuentas. La expresión “desde el día en
que pudieron ejercitarse”, ha de entenderse, desde el día en que el titular del derecho tuvo
conocimiento de que podía ejercer tal derecho (p. ej. Reclamación daños negligencia médica).

Interrupción del plazo de prescripción: Mientras no venza (o se cumpla por entero) el titular
del derecho puede ejercitar su derecho, aunque con anterioridad haya permanecido inactivo.
Así pues, se produce ante cualquier acto del ejercicio del derecho dentro del plazo, por el cual,
el plazo de prescripción previsto deja de correr, entendiéndose que comienza de nuevo. El art.
1973 CC, dispone las modalidades de interrupción del plazo de prescripción, que vemos a
continuación:
- El ejercicio judicial de la acción: cuando el transcurso del tiempo acarrea la pérdida o
decadencia del ejercicio de los derechos para su titular. La Jurisprudencia del TS,
reconoce validez para interrumpir el plazo de prescripción a los siguientes actos
procesales: presentación de conciliación previa, existencia de procedimiento penal
relativo a hechos que generen responsabilidad civil, y la presentación de la demanda,
principalmente.
- El ejercicio extrajudicial; del que si bien la norma no requiere formalidad, en la
práctica es muy aconsejable efectuarlo de forma tal que pueda acreditarse.
- El reconocimiento del derecho por el sujeto pasivo: cualquier acto de reconocimiento
de la deuda por el deudor.

Principales plazos de prescripción: la determinación del plazo de prescripción de cada

categoría de derechos subjetivos debe realizarse caso por caso, sin embargo, el CC establece
una serie de plazos generales de prescripción que conviene conocer:
*los derechos reales sobre bienes inmuebles prescriben el plazo a los 30 años (art.
1963 CC), salvo la acción hipotecaria, que es de 20 años (art. 1964 CC).
* Los derechos reales sobre bienes muebles prescriben a los 6 años (art. 1962 CC).
* Las acciones personales sin plazo especial, prescriben a los cinco años (art. 1964.2
CC), reforma LEC de 5 de octubre de 2015- Importante, en acciones reclamación
responsabilidad contractual.
* El derecho a cobrar prestaciones periódicas en plazos inferiores a un año, prescriben
a los 5 años (art. 1966 CC, p. ej. Pensiones alimenticias, arriendos, etc..)
* El derecho a cobrar servicios profesionales y algunos otros derecho concretos,
prescribe a los 3 años (art. 1967 CC).
* Y la acción para recobrar o retener la posesión, así como las acciones para exigir
responsabilidad civil extracontractual, prescriben por el transcurso de 1 año (art. 1968
CC).

b) La caducidad: es la extinción de un derecho por su falta de ejercicio durante un plazo

temporal prefijado que no es susceptible de ser interrumpido. Son ejemplos de la misma, el
plazo del año de la acción de impugnación de paternidad (art. 136 CC), los plazos procesales,
entre otros. Además de no poder ser susceptible de interrupción, la caducidad también se
diferencia de la prescripción, en que puede ser declarada judicialmente de oficio, sin que haya
sido alegada.
TEMA 4. LA PERSONA
4.1. LA PERSONA. CONCEPTO Y CLASES
Siguiendo a Lasarte, el derecho solo existe en cuanto interesa a los seres humanos encontrar
pautas de resolución de sus conflictos y, en este sentido, la persona socialmente considerada
representa la causa última y remota de la construcción del ordenamiento jurídico. Así, cuando
el Derecho se refiere al conjunto de los seres humanos, utiliza la denominación de personas
físicas o personas naturales, para diferenciarlas de otros posibles sujetos de derechos y
obligaciones como ciertas entidades, agrupaciones o colectivos (asociaciones y fundaciones),
que se denominan personas jurídicas.Las personas físicas o naturales son previas al derecho, y
las jurídicas existirán solo en cuanto sean admitidas y reguladas por el derecho.

4.2. LA PERSONA FÍSICA. ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.

La adquisición de personalidad por los seres humanos y la consolidación de la capacidad
jurídica tiene lugar por el nacimiento. Y se regula en los artículos 29 y 30 CC. En el caso de
partos múltiples, se considerará primogénito al primero de los nacidos (art. 31 CC). Aquí cabe
hacer mención al nasciturus; el concebido y no nacido, tendrá únicamente los derechos que le
favorezcan, que vienen protegidos en el citado art. 29 CC.
De otro lado, el art. 32 CC, regula la extinción de la personalidad civil por la muerte de las
personas.
Cabe mencionar la conmoriencia (cuando mueren al mismo tiempo), pues la determinación del
momento exacto de la muerte es importante cuando fallecen simultáneamente dos personas
que tuvieren recíprocamente derecho a heredar, con lo cual, según la regla contenida en el art.
33, se presumirá la muerte al mismo tiempo y no tendrá lugar la transmisión de derechos de
uno a otro.

4.3. LA CAPACIDAD JURÍDICA Y LA CAPACIDAD DE OBRAR

Hay dos tipos de capacidad:
- Capacidad jurídica: significa tener la aptitud o idoneidad necesarias para ser titular de
derecho y/o obligaciones.
- Capacidad de obrar: Implica la posibilidad, aptitud o idoneidad de una persona
(natural o jurídica) para ejercitar o poner en práctica los derechos u obligaciones que le
sean imputables o referibles.
la capacidad jurídica no admite graduaciones, se tiene o no se tiene, la capacidad de obrar sí
que las admite, en atención al tipo de acto que se pretenda realizar por el sujeto de derecho
(p. ej. a un menor de edad se le permite hacer testamento a los 14 años- art. 663.1 CC, sin
embargo, para poder adoptar se requiere tener más de 25 años- art. 175 CC).

4.4. LA PERSONA JURÍDICA

a) Concepto de personas jurídicas
La actual realidad cotidiana acredita la existencia de una serie de organizaciones
suprainidividuales que ocupan un lugar preeminente en la sociedad, en el tráfico
jurídicoeconómico, respecto de las personas naturales, por lo que son igualmente
consideradas sujetos de derechos y gozan de capacidad de obrar y de personalidad jurídica
para ejercer la actividad para la cual se constituyeron.

b) Clases de personas jurídicas

Nuestro CC, regula el régimen de las personas jurídicas en sus artículos 35 a 39, ambos
incluidos. El apartado 1º, del art. 35 CC enumera tres tipos fundamentales de personas
jurídicas de interés público reconocidas por la Ley, es decir, que los fines perseguidos han de
ser de interés general, como presupuesto para su admisibilidad y son: Las corporaciones, Las
asociaciones y Las fundaciones.
El párrafo 2º del art. 35 CC, reconoce como personas jurídicas a las asociaciones de interés
particular, lo que realmente es un subtipo de la figura de la asociación, que denominaremos
sociedades; y que pueden ser civiles, mercantiles o industriales, y que tienen por objeto
conseguir un beneficio o una ganancia y repartirla entre sus socios, y precisamente porque la
idea de lucro es ajena a las asociaciones, las sociedades son calificadas como de interés
particular.

c) Régimen básico de las personas jurídicas

-Sobre la personalidad jurídica y la capacidad de obrar de las personas jurídicas:
el art. 35.2 CC, concede personalidad jurídica desde el mismo instante en que, con
arreglo a derecho, quedan válidamente constituidas, y reenvía las reglas de adquisición
de la personalidad jurídica a la regulación concreta de cada tipo de persona jurídica.

-Sobre el domicilio de las personas jurídicas:

al igual que las personas naturales, las personas jurídicas han de establecer un
determinado domicilio, el cual queda fijado en el momento de la constitución de la
persona jurídica, el art. 41 CC establece que: “cuando ni la ley que las haya creado o
reconocido, ni los estatutos o las reglas de fundación fijaren el domicilio de las
personas jurídicas, se entenderán que lo tienen en el lugar en el que se halle
establecida su representación legal, o donde ejerzan las principales funciones de su
instituto”. Esta norma es de carácter subsidiario y de escasa aplicación por cuanto que
las disposiciones específicas sobre la constitución de los diversos tipos de personas
jurídicas exigen la determinación de un domicilio para la válida constitución de la
persona jurídica.

-Sobre la nacionalidad de las personas jurídicas:

Es necesario conocer cuál es el ordenamiento jurídico aplicable a las personas, para
ello es necesario conocer su domicilio, si lo tienen reconocido en España tienen
nacionalidad española. Destacamos el art. 9.11 CC. Conocer el domicilio es importante
por ser el criterio de atribución de la nacionalidad.

d) Corporaciones.
Son personas jurídicas públicas, básicamente son asociaciones, con la diferencia de que su
capacidad civil se regulará por las leyes que las hayan creado o reconocido (art. 37 CC).
Este artículo demuestra que la agrupación de personas con un fin común puede tener su
origen o fundamentos en actos de muy diversa naturaleza; bien, por la libre iniciativa de sus
propios componentes personales, o bien por el dictado de la Ley e incardinadas dentro de las
Administraciones públicas, p. ej. las Universidades, los Colegios profesionales etc.
Las corporaciones son personas jurídico-públicas que deben su nacimiento al propio impulso
de la Administración pública y diferentes organismos políticos.

e) Las asociaciones.
- Concepto: Asociación puede ser definida como un conjunto de personas unidas
voluntariamente para la consecución de un fin de interés general y no lucrativo, que
responde a la existencia de un derecho subjetivo público: el derecho de asociación es
constitucionalmente reconocido en el art. 22 CE.
-Régimen jurídico: Con anterioridad a la CE, las asociaciones se regían por una Ley de
Asociaciones de 24 de diciembre de 1964, y como entraba en contradicción con los
principios constitucionales en la materia, en el año 2002, se aprueba la LO 1/2002, de
22 de marzo, reguladora del derecho de asociación (BOE de 26 de marzo de 2002), con
un carácter de régimen jurídico mínimo y común, y cuyo desarrollo reglamentario se
ha llevado a cabo por el RD 1497/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el
Reglamento del Registro Nacional de Asociaciones, y sus relaciones con restantes
registros (autonómicos).
-La constitución de la asociación: el presupuesto fundamental del nacimiento de una
asociación viene representado por la unión o agrupación de un número plural de
personas, que se asocian entre sí para conseguir un fin que por separado, devendría
imposible o inoportuno. Y si bien la CE no precisa un número mínimo de asociados
para ello, la LO 1/2002 establece en su art. 5.1, el requisito para su constitución del
acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas. Así mismo,
este mismo artículo, junto a su art. 3, se desprende que tanto las personas físicas,
como las personas jurídicas pueden constituir y formar parte de asociaciones, sean
éstas últimas públicas o privadas siempre que tengan capacidad de obrar. Según la LO
1/2002, exceptúa en la letra b) del citado art. 3, nos dice que los menores no
emancipados podrán ser partícipes de la asociación con correspondiente permiso del
tutor legal.

El primer paso para constituir una asociación será otorgar un acta fundacional,
documento suscrito por los socios fundadores que deja constancia de la voluntad
común y concorde de los asistentes de constituir una asociación. Este acta no exige
formalidad para su validez, puede ser otorgada en documento público (ante notario) o
en documento privado. El art. 6.1 de la LO 1/2002 regula el contenido mínimo del acta
fundacional: “a) El nombre y apellidos de los promotores de la asociación si son
personas físicas, la denominación o razón social si son personas jurídicas y, en ambos
casos, la nacionalidad y el domicilio. b) La voluntad de los promotores de constituir una
asociación, los pactos que en su caso, hubiesen establecido y la denominación de ésta.
c) Los Estatutos aprobados que regirán el funcionamiento de la asociación, cuyo
contenido se ajustará a las prescripciones del artículo siguiente. d) Lugar y fecha del
otorgamiento del acta, y firma de los promotores, o de sus representantes, en el caso
de personas jurídicas. e) La designación de los integrantes de los órganos provisionales
de gobierno”.

Por lo tanto, en ese mismo momento, han de aprobarse los Estatutos, en cuanto reglas
de autorregulación de la asociación, que han de comprender los extremos requeridos
por el funcionamiento de una organización (denominación, fines etc.) por lo que son
de gran importancia práctica, pues la ley establece un contenido estatutario mínimo,
que puede verse completado, y en este sentido, el art. 7.1 Ley 1/2002, lo determina en
los siguientes aspectos:
a) La denominación de la asociación, que no podrá ser idéntica ni tan parecida
que pueda generar confusión a la de otras asociaciones ya registradas, o con
 denominaciones tradicionalmente reservadas a corporaciones jurídicas
públicas (colegios profesionales, universidad, etc.)
b) El domicilio y ámbito territorial de sus actividades.
c) La duración, cuando no se constituye por tiempo ilimitado.
d) Los fines, que habrán de ser lícitos y determinados, así como las actividades
previstas para su constitución. Tales fines han de ser explicados con detalle
suficiente, y en cuanto a la licitud, la CE se limita a declarar la ilegalidad de las
asociaciones que persigan fines o medios tipificados como delitos, y las
secretas y de carácter paramilitar (art. 22, y 22.5 CE).
e) Los requisitos y modalidades de admisión y baja, sanción y separación de los
asociados, y en su caso, clases de éstos. Podrán incluir también las
consecuencias del impago de las cuotas por parte de los asociados.
f) Los derechos y obligaciones de los asociados.
g) Los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación.
h) Los órganos directivos y representación, su composición, reglas y
procedimientos para la elección de sus miembros, atribuciones, duración,
ceses, formas de deliberar, adoptar y ejecutar los acuerdos, quorum, etc…
i) Régimen de administración, contabilidad y documentación, y fecha de cierre
del ejercicio asociativo.
j) El patrimonio inicial y los recursos económicos de los que podrá hacer uso.
k) Causas de disolución y destino del patrimonio, que no podrá desvirtuar el
carácter no lucrativo de la entidad.
Asimismo, si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), viene afirmando que la
personalidad jurídica de la asociación nace desde el acto constitutivo de sus
promotores, sin necesidad de inscripción en un registro para ello, el art. 22.3 CE,
establece dicha obligación de inscripción en un registro a efectos de publicidad,
mandato reiterado en el art. 10.1 de la Ley 1/2002, y esta necesidad de publicidad se
da a los efectos de la responsabilidad frente a terceros, pues el art. 15 de la Ley
1/2002, dispone que las asociaciones inscritas responden de sus obligaciones con
todos sus bienes presentes y futuros, así como que los asociados no responden
personalmente de las deudas de la asociación, es decir, la inscripción supone la
separación entre el patrimonio de la asociación y el patrimonio de los asociados.
La inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones (RNA) es la que determina la
responsabilidad por deudas frente a terceros, independizando la personalidad jurídica
de la asociación de la de cada uno de sus miembros.

-Respecto a la condición de los socios: el Tribunal Constitucional (TC), ha

delimitado el contenido esencial del derecho de asociación desde dos
perspectivas: la positiva; en cuya virtud las personas tienen derecho a
asociarse libremente o a incorporarse a asociaciones preexistentes, y la
negativa; por la que nadie puede ser obligado a asociarse cuando no lo desee.
Y así, lo recoge el art. 19 Ley 1/2002.En este sentido, la condición de socio
tiene carácter personalísimo y es intransmisible, tal y como también establece
el art. 20 Ley 1/2002. Puede hablarse de dos tipos de socios, los fundadores,
que adquieren la cualidad de socio desde el momento constitutivo por haber
participado en el mismo, y los ordinarios, que se adhieren en un momento
posterior, previo cumplimiento de los requisitos estatutariamente fijados, que
si bien son de determinación libre, han de excluir el abuso de derecho, por
 cuanto que la asociación debe prevalecer como una estructura abierta. Como
contrapunto, el art. 23 Ley 1/2002, dispone que: “los asociados tienen derecho
a separarse voluntariamente de la asociación en cualquier tiempo”, junto a la
posibilidad en los Estatutos de fijar otras condiciones de separación, como el
impago de las cuotas. Además, la Ley 1/2002 también establece en sus
artículos 21 y 22 , los derechos y los deberes de los socios respectivamente,
que no obstante, suelen estar muy detallados en los Estatutos. En el primer
caso, merecen especial atención los derechos políticos (asambleas, voto,
estado de cuentas, etc…) en régimen de igualdad entre los socios, y en el
segundo caso, destaca el deber de contribuir económicamente al
sostenimiento de las actividades de la asociación.

- Respecto al esquema organizativo y órganos directivos: (art. 11 Ley 1/2002),

la asociación funciona en base a los siguientes órganos:
- Asamblea general: órgano supremo de la asociación, y debe
convocarse al menos, una vez año para aprobación de cuentas y
presupuestos, modificación de Estatutos, etc.…, con el quórum
(Quorum= cantidad de votos) que establezcan los estatutos, o bien
con la mayoría de socios, en primera convocatoria o el número que
sean de asistentes en segunda convocatoria.
- La junta directiva: órgano de dirección y gestión de la asociación.
- Presidente: que representa a la asociación frente a terceros y preside
la junta directiva y la asamblea general.

-En cuanto a la disolución de la asociación: puesto que la suspensión de sus

actividades sólo está contemplada en el art. 22.4 CE, y mediante resolución
judicial motivada. La disolución de la asociación, que implica su desaparición,
viene regulada en el art. 17.1 Ley 1/2002, y art. 39 CC, los motivos principales
son la voluntad de los socios, o la expiración del plazo previsto al constituirla,
realización del fin social o imposibilidad de acometerlo, requiriendo mayoría
cualificada de los presentes en asamblea (art. 12.d) Ley 1/2002). Al disolverse,
se presenta la cuestión de qué destino ha de dársele al patrimonio de la
asociación, pero según dispone el art. 7.1, letra K) de la Ley 1/2002 “no podrá
desvirtuar el carácter no lucrativo de la entidad” , deberá darse el destino
previsto en los Estatutos, y a pesar de la primera idea, siguiendo la libertad que
se concede en los Estatutos, Lasarte entiende que podrá distribuirse el
patrimonio entre los socios.

f) Las Fundaciones
-Concepto: Puede ser definida como la personificación de un patrimonio establemente
adscrito a un fin de carácter general. Nuestra CE contempla en su art. 34.1, el derecho
de fundación para fines de carácter general.
-Regulación: Tras la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de fundaciones y de incentivos
fiscales a la participación privada en actividades de interés general, se aprueba la Ley
50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, derogando la anterior, y regulando los
incentivos fiscales como materia propia de las fundaciones en otra disposición
diferente (Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines
lucrativos y de los incentivos fiscales del mecenazgo). La vigente Ley 50/2002,
establece una regulación de carácter general aplicable a cualquier tipo de fundación,
frente a la anterior Ley de 1994, que distinguía entre fundaciones laborales, culturales
y religiosas (aunque ésta última se mantiene).
- La constitución de una fundación: puede efectuarse por personas físicas o jurídicas,
por un acto inter vivos, o mortis causa (a través de un testamento). En este caso, la
fundación no es una estructura abierta, sino que depende de la voluntad del fundador
y los designios que éste le dé a la fundación, incluso los estatutos han de ser
interpretados conforme a la voluntad del fundador , si bien existe un mínimo exigible
que todo fundador debe observar: en primer lugar, que la fundación ha de servir a
fines de interés general para la colectividad, presidida por la idea de altruismo, y pese
a que los Estatutos han de interpretarse conforme a la voluntad del fundador, éste no
tiene la facultad de decisión sobre la suerte de la fundación, debiendo tener en cuenta
lo regulado con carácter general en el art. 39 in fine CC.
De otro lado, dado que la fundación es un patrimonio adscrito a un fin, la dotación
patrimonial es un requisito sine qua non (Sine qua non= que es un requisito
indispensable.) de la existencia de la misma. Así, el art. 12 de la Ley 50/2002, prevé
que: “la dotación… ha de ser adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines
fundacionales” presumiéndose suficiente la dotación con un valor económico que
alcance los 30.000 euros, y en este sentido, no puede considerarse dotación el mero
propósito de recaudar donativos.

-Los fines de interés general que deben desarrollar las fundaciones:

- Que los fines fundacionales han de ser determinados, de ahí que sea un
contenido imprescindible de los Estatutos (art. 11.1.b) Ley 50/2002), que
deben someterse al control de los poderes públicos.
- Que los futuros beneficiarios han de ser indeterminados (art. 3.2 Ley
50/2002), por lo que las fundaciones familiares son inconstitucionales.
- Así mismo, los fines han de ser lícitos y legales (art. 34 CE, en remisión al art.
22.2.4 CE).

-La forma necesaria para constituir las fundaciones: el TS se ha pronunciado en el

sentido de exigir escritura pública si la dotación patrimonial se efectúa con bienes
inmuebles. Y en cuando la necesidad de la inscripción, el art. 4 de la Ley 50/2002
establece que: “las fundaciones tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de la
escritura pública de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones”,
es más, solo las inscritas en el Registro de Fundaciones (RF) pueden utilizar la
denominación de fundación.

-En cuanto al gobierno de la fundación: se denomina patronato al órgano colegiado,

compuesto por al menos tres miembros, encargado de la gestión y funcionamiento de
la fundación. Cuya gestión está supeditada a la estricta observancia de lo establecido
en los estatutos, así como a la autorización previa o control posterior del poder público
mediante el protectorado, departamento administrativo que tiene encomendada la
vigilancia y control del devenir de la fundación, y cuyas competencias corresponden a
las Comunidades Autónomas, respecto de aquellas fundaciones que tengan su ámbito
de actuación en la correspondiente Comunidad Autónoma (CA), limitándose, por
tanto, la Ley 50/2002, a decir en su art. 34.2, que: “el protectorado será ejercido por la
 Administración general del Estado a través de los departamentos Ministeriales que
posean atribuciones vinculadas con los fines fundacionales”.

- En cuanto al patrimonio fundacional: éste debe ser conservado por la fundación,

aplicando a la consecución de los fines fundacionales sólo las rentas o rendimientos del
patrimonio fundacional, más otros posibles ingresos. Es decir, se trata de evitar la
pérdida de valor económico del patrimonio fundacional para garantizar el futuro de la
fundación, y siendo más factible hacerlo con bienes y derechos rentables, la propia Ley
50/2002, prevé en su art. 19.1, que: “el patrimonio de la fundación podrá estar
constituido por toda clase de bienes y derechos susceptibles de valoración
económica”. Debiendo contar, cualquier acto de entidad sobre dichos bienes, con la
autorización del protectorado correspondiente. Concretamente, el art. 27.1 de la Ley
50/2002, establece que: “deberá ser destinado a la realización de los fines
fundacionales al menos el 70 por cien de las rentas o cualesquiera otros ingresos
netos, que previa deducción de impuestos, obtenga la fundación, debiéndose destinar
el resto, deducidos los gastos de administración, a incrementar la dotación
fundacional”. En esta línea, cabe añadir que el art. 24 de la Ley admite el desempeño
de actividades empresariales por parte de las fundaciones.

- La extinción de las fundaciones: Art. 31 de la ley 50/2002 recoge que: “La fundación
se extinguirá:
a) Cuando expire el plazo por el que fue constituida.
b) Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional.
c) Cuando sea imposible la realización del fin fundacional, sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 29 y 30 de la presente Ley.
d) Cuando así resulte de la fusión a que se refiere el artículo anterior.
e) Cuando concurra cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en
los Estatutos.
f) Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes”. Debiendo
apuntar que ante la insuficiencia patrimonial de la fundación suele procederse
a la modificación o fusión de fundaciones, que requiere el acuerdo del
patronato y autorización del protectorado.

g) La sociedad civil: acuerdo entre dos o más personas para desarrollar una actividad con
ánimo de lucro.

TEMA 5. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA

CAPACIDAD DE OBRAR
5.1. LA EDAD. LA MAYORÍA DE EDAD Y LA PLENA CAPACIDAD DE OBRAR. LA MINORÍA DE EDAD.
LA EMANCIPACIÓN
LA EDAD:
La edad afecta a la capacidad de obrar de las personas pues mientras se hallan en
desarrollo carecen de plena capacidad de entender sobre lo que sucede a su
alrededor.
LA MAYORÍA DE EDAD:
El art. 315 CC dice que: “La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos. Para
el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del
nacimiento, con independencia de la hora en la que efectivamente haya tenido lugar”.
Siendo la persona entonces “capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las
excepciones establecidas en casos especiales en el CC”. Art. 322 CC. P. ej. para adoptar,
se requiere tener 25 años (art. 175.1 CC)
Por lo tanto, llegar a la mayoría de edad significa adquirir la plena capacidad de obrar,
o posibilidad de ejercitar por sí mismo los derechos y obligaciones atinentes a una
persona, salvo que existan enfermedades o deficiencias que impidan a una persona
gobernarse por sí sola.
Esta mayoría de edad comienza a los 18 años cumplidos (art. 315.1 CC), tal y como
también ha establecido nuestra CE en su art. 12. Pues con anterioridad a la CE, la
mayoría de edad estaba fijada a los 21 años, algo incongruente, dado que varias
normas anteriores ya fijaban en edades inferiores ciertos actos del tráfico jurídico,
como p. ej., el permiso de conducir, y de armas, y capacidad contractual laboral, con
18, o la responsabilidad penal más atenuada con 16 y plena a partir de los 18.

LA MINORÍA DE EDAD:
Antes de alcanzar los dieciocho años la persona es menor de edad y por tanto no tiene
plena capacidad de obrar, precisando complemento de la capacidad a través de la
patria potestad o tutela.
A pesar de esto, la minoría de edad no implica una absoluta incapacidad para realizar
actos con eficacia jurídica, el menor según va cumpliendo años puede ir adquiriendo
progresivamente de capacidad hasta la mayoría de edad. Así con 12 años puede
consentir su adopción, Art. 177.1 CC por ejemplo.
La Ley 11/1981, de 13 de mayo, modificó varios preceptos del CC relativos al menor,
como p. ej. Art. 154 y ss. CC, reconociendo una cierta capacidad al menor de forma
gradual y paulatina, p. ej. el art. 162.1.3 CC exceptúa de la representación de los
padres de sus hijos menores en: “los actos relativos a los derechos de la personalidad
que el hijo de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo”, así como en:
“los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres”; el art.
164.3 CC exceptúa de la administración paterna que: “los bienes que el hijo mayor de
dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administración
ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitará el consentimiento de los padres
para los que excedan de ella.”, o el art. 317 CC, dispone el consentimiento del menor
con 16 años cuando sus padres pretendan emanciparle.
La LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, resalta la adquisición
gradual de capacidad de obrar de los menores, estableciendo incluso que: “las
limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma
restrictiva” (art. 2.2), y así ocurre con el reconocimiento de los siguientes derechos a
los menores: al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 4), a la libertad
ideológica (art. 6), a la libertad de expresión (art. 7), y a ser oídos (art. 9).

LA EMANCIPACIÓN:
Concepto: emancipar o emanciparse equivale a independizar o independizarse de la
patria potestad o de la tutela a la que está sujeto el menor, aunque éste no haya
alcanzado la mayoría de edad, siempre que tenga los 16 años cumplidos.
 Causas para emanciparse (art. 314 CC): La mayor edad, la concesión de los que
ejercen la patria potestad y la concesión judicial.
1.-La emancipación por concesión paterna o de los que ejercen la patria
potestad (art. 317 CC): Que el menor haya cumplido 16 años, consentimiento
del menor, habrá de otorgarse en Escritura Pública (EP) ante notario o
mediante comparecencia ante el encargado del Registro Civil, deberá
inscribirse en el Registro Civil (RC) pues sino no produce efectos frente a
terceros. Tal concesión es irrevocable.
2.-La emancipación por concesión judicial (art. 320 CC): Cabe a solicitud del
menor:
2.1. Al menor que haya cumplido 16 años y que lo solicite
expresamente a través de un proceso judicial, debe darse audiencia a
los padres y culmina con una resolución judicial. Además deben de
darse alguno de los supuestos sin los cuales no cabe la emancipación
por esta modalidad:
- Cuando quien ejerce la patria potestad sobre el menor que
solicita su emancipación contrajera nupcias o conviviera
maritalmente con persona distinta del otro progenitor.
- Que los padres del menor vivan separados.
- Que concurra alguna causa que entorpezca gravemente el
ejercicio de la patria potestad.
2.2. Al menor con 16 años pero sujeto a tutela y que también lo
solicitara, solo se requiere que la solicitud tenga fundamento, en este
caso lo que se concede por el juez es el beneficio de la mayor edad
(art. 321 CC). Pero produce iguales efectos que la emancipación.
3. - Vida independiente (art.319 CC): Tener 16 años, llevar vida independiente
(cierta independencia económica del menor), con el consentimiento de padres.
Es el único supuesto de emancipación en que tal concesión es revocable y en
principio no inscribible en el Registro Civil, al contrario que el resto (art. 318
CC).

Consecuencia: Amplia capacidad de obrar y salida de la patria potestad o tutela.

Efectos (art. 323 CC): Habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera
mayor.

Limitaciones de la capacidad del menor emancipado (art. 323 CC): No puede tomar
dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles, gravar o enajenar
establecimientos mercantiles o industriales ni gravar o enajenar objetos de
extraordinario valor sin el consentimiento de sus padres y a falta de ambos, sin el de su
curador. Para el resto de los actos, tiene una capacidad plena asimilable a la del mayor
de edad.

5.2. INCAPACIDAD, MODIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD Y DISCAPACIDAD

INCAPACITACIÓN:
Concepto: No existe una definición legal respecto a lo que entendemos por
incapacidad. Podemos definirla como la situación que viene determinada por concurrir
en un persona física ciertas causas legalmente establecidas que conllevan la limitación
de la capacidad de obrar que conlleva atribuir al incapaz algún mecanismo de
protección, custodia y complemento de su capacidad de obrar al no poder realizar por
sí mismo determinados actos o negocios jurídicos.

Causas de incapacitación (art. 200 CC): Se denomina causas de incapacitación por las
que una persona carece de capacidad de obrar, para todos o solo para algunos actos
Tienen que darse las tres circunstancias que pueden originarla: “las enfermedades o
deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona
gobernarse por sí misma.”
• Enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas
• Persistencia de esas enfermedades o deficiencias (no cabe situación
transitoria o pasajera)
• Falta de autogobierno (que impidan gobernarse a la persona por sí misma)
conlleva por tanto gravedad en la enfermedad o deficiencia.

El CC también permite la incapacitación de los menores de edad cuando se prevea que

la causa de incapacitación persistirá después de alcanzada la mayoría de edad (art. 201
CC), en este caso, superada la mayoría de edad, tendrá lugar la patria potestad
prorrogada, o si ésta resulta imposible, la tutela.
El CC regula en su art. 223, la figura de la autotutela, mediante modificación operada
por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con
discapacidad, y de modificación del CC, de la LEC y de la normativa tributaria, en cuyo
segundo párrafo de este art. 223, establece que: “cualquier persona con la capacidad
de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá
en documento público notarial, adoptar cualquier disposición relativa a su propia
persona o bienes, incluida la designación de tutor”, es decir, se permite adoptar
previsiones sobre la propia incapacitación, que serán inscritas en el RC.

La declaración judicial de incapacitación: Según dispone el art. 199 CC: “Nadie puede
ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en
la Ley”. Los efectos de la sentencia que declara la incapacidad se producen para el
futuro y por tanto no afectan a los actos anteriores del incapaz.

El proceso de incapacitación de una persona: Viene regulado exclusivamente en la LEC

(arts. 756 y ss.). De dicho procedimiento cabe destacar lo siguiente:
- Que el procedimiento puede promoverlo, bien el propio incapaz, el cónyuge,
la persona con situación de hecho asimilable, los ascendientes, descendientes
o hermanos del incapaz. O bien el Ministerio Fiscal si tuviere conocimiento de
hechos determinantes de la incapacitación. Salvo en el caso de los menores,
que sólo podrá ser promovido el procedimiento por quienes ejerzan la patria
potestad o tutela (art. 757 LEC).
- En este procedimiento, entre otras prueban que puedan practicarse, el Juez
oirá a los parientes más próximos y examinará al supuesto incapaz por sí
mismo, siendo preceptivo el dictamen pericial médico (art. 759 LEC).
- La Sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los
límites de ésta (art. 760 LEC).
- También puede darse la reintegración de la capacidad, de una persona
previamente declarada por sentencia incapacitada, o modificar el alcance de
 dicha incapacitación (art. 761 LEC), siempre que hayan variado las
circunstancias que den lugar a dicha reintegración o modificación.
- Cabe la adopción de medidas cautelares (art. 762 CC), que pueden ser
adoptadas de oficio por el juez para proteger adecuadamente al presunto
incapaz y/o su patrimonio, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal a
fin de que promueva el procedimiento de incapacidad si lo estima
conveniente.

Dentro de este mismo Capítulo de la LEC, el art. 763 LEC regula el internamiento no
voluntario por razón de trastorno psíquico, que requerirá autorización judicial previa al
internamiento, o bien en un plazo de 24 horas posterior al mismo en caso de urgencia,
debiendo si es procedente, ratificar el internamiento el Juez en un plazo máximo de 72
horas, tras haber oído a la persona internada por sí mismo, y al facultativo designado.

La prodigalidad: Consiste en una conducta personal caracterizada por la habitualidad

de derrochar o disipar bienes propios, malgastándolos de forma desordenada, y si bien
no es una causa de incapacitación, el art. 757.5 LEC prevé la declaración de
prodigalidad, que sólo puede estar instada por el cónyuge, los descendientes o
ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o deban reclamárselos.
Igualmente, el art. 760.3 LEC, prevé que “la sentencia que declare la prodigalidad
determinará los actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento de la
persona que deba asistirle”. El pródigo no es un incapaz técnicamente, pues en su
caso, se trata del sometimiento a un control, mediante la figura de la curatela, sobre
los actos de tipo patrimonial.

La discapacidad: Que una persona tenga una discapacidad no significa que no pueda
gobernarse por sí misma, discapacidad no es equivalente a incapacidad, aunque la
incapacidad sí que implica una discapacidad. En este ámbito ha de destacarse el RDL
1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social,
aprobada en aplicación de lo previsto en la Disposición Final Segunda de la Ley
26/2011, de 1 de agosto de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre
los derechos de las personas con discapacidad. Se trata de una norma que tiene por
objeto garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato, así como el
ejercicio real y efectivo de derechos por parte de las personas con discapacidad en
igualdad de condiciones respecto al resto de ciudadanos, mediante la promoción de su
autonomía personal (art. 1).

Por lo tanto, no hay que confundir la solicitud de una minusvalía (es un acto
administrativo que exige que el solicitante tenga unas deficiencias físicas o psíquicas
pero no es preciso que le impidan gobernarse por sí mismo y no priva de la capacidad
de obrar) con la solicitud de incapacitación (que exige sentencia judicial firme, que
concurran los requisitos antes indicados y produce los efectos que se indican
anteriormente).

5.3. LA AUSENCIA Y LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO

LA AUSENCIA
Hay situaciones en las que no es posible constatar el fallecimiento de una persona que
se encuentra desaparecida sin que se tenga noticias de ella durante un determinado
plazo de tiempo o que han participado en campañas bélicas, accidentes aéreos,
naufragios y de las que no se tiene noticias. La situación del ausente o del
desaparecido no puede constituir una incógnita permanente, por lo que el
ordenamiento civil ha regulado estas situaciones.
En derecho civil se denomina ausente, a quién además de encontrarse fuera del lugar
en el que habitualmente desarrolla su vida ordinaria, ha desaparecido sin dejar noticias
o sin comunicarse con allegados o familiares, desconociéndose su paradero, incluso si
está vivo. Por lo tanto, es evidente que las relaciones jurídicas adheridas al ausente no
pueden quedar indefinidamente en suspenso, por lo que el sistema jurídico establece
una serie de normas que, atendiendo a los legítimos intereses del ausente, procuran
un equilibrio entre éstos, los de sus familiares y de terceros que tuvieran entabladas
relaciones jurídicas con el desaparecido.
En la regulación de la ausencia que hace el Código Civil se contemplan tres situaciones
distintas: la del meramente desaparecido, la ausencia en sentido estricto o legal y la
declaración de fallecimiento.
Se trata de momentos independientes entre sí por lo que no es necesario haber
instado una de esas situaciones para pasar a otra, cada una de ellas tiene vigencia por
sí misma y tanto pueden producirse las tres de forma sucesiva como sólo solicitarse
una o varias de ellas.

Situación del simplemente desaparecido: Esta situación tiene lugar en el supuesto de

que una persona desaparezca de su domicilio o del lugar de su última residencia, no
teniendo noticias de su paradero sea preciso atender algún negocio suyo pendiente,
que no admite demora, por lo que se impone designar a alguien que atienda tal
negocio. Se regula en el art. 181 CC la posibilidad de designar un defensor del
desaparecido, que defienda y atienda los asuntos más urgentes del mismo y con
carácter provisional, duran el plazo de un año desde la desaparición (art. 183.1 CC).
Para que opere el nombramiento del defensor del desparecido será preciso:
• Que una persona desaparezca de su domicilio o lugar de residencia (la ley no
requiere un plazo mínimo de duración).
• Que se carezca de noticias sobre ella.
• Que existan intereses del desaparecido que no permitan demora en su
atención.
• Que el desaparecido no hubiese dejado una persona al frente de sus
negocios.
• Que se solicite por parte de persona que tenga interés directo o indirecto en
el negocio pendiente del desaparecido. También puede solicitarlo el Ministerio
Fiscal.
• El procedimiento de nombramiento de defensor viene regulado en el art. 69
de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, y será nombrado por el
Secretario Judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia), previa
celebración de comparecencia con el Ministerio Fiscal, los solicitantes y
testigos, en un plazo de cinco días desde la solicitud, salvo caso de urgencia,
que será nombrado de inmediato la propia persona que se propusiera en la
solicitud y acordadas las medidas urgentes de protección del patrimonio del
desaparecido. Según el art. 181 CC, el defensor nato será el cónyuge no
separado y mayor de edad, y en caso de falta o inexistencia de éste, será
nombrado el pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de
edad, y ante la falta de éstos, se podrá nombrar a persona solvente y de
buenos antecedentes previa audiencia del Ministerio Fiscal. La funciones
propias del defensor del desaparecido se limitan al amparo y representación
del desaparecido.

La declaración de ausencia legal: Declaración realizada por el Secretario

Judicial (Letrado de la administración de justicia) por la que se hace constar de
modo oficial la desaparición de una persona de la que se carece de noticias
desde un determinado tiempo y por tanto se duda de su existencia.

Si transcurrido un determinado plazo sin que reaparezca el desaparecido o se

tengan noticias, cabe una segunda fase denominada declaración de ausencia
legal, cuyo procedimiento requiere una especial publicidad del expediente
dada la trascendencia del acto (art. 70 Ley 15/2015), en el BOE, tablón del
Ayuntamiento de la localidad, así como edictos. Esta segunda fase no tiene por
qué estar precedida del previo nombramiento de defensor del desaparecido, ni
tiene porqué preceder a la declaración de fallecimiento, habida cuenta que
durante esta fase cabe la posibilidad de que reaparezca el ausente (art. 187.2
CC), debiendo proceder a la restitución de su patrimonio, o bien, que se
acredite su fallecimiento, debiendo abrirse la sucesión hereditaria (art. 188.1
LEC).

A diferencia de la situación del desaparecido en la ausencia legal el

representante asume la administración de todo el patrimonio del declarado
ausente.

Personas obligadas a promover la declaración de ausencia legal (art. 182 CC):

Las primeras son: el cónyuge del ausente no separado legalmente, los
parientes consanguíneos hasta el cuarto grado y el Ministerio Fiscal, de oficio o
en virtud de denuncia.
Y las segundas dice el art. “cualquier persona que racionalmente estime tener
sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo
o dependiente de su muerte.”

Requisitos para la declaración de ausencia (artículo 183 CC):

1) Desaparición de una persona de su domicilio o última residencia.
2) Que se carezca de noticias suyas durante los siguientes plazos:
• Un año si no hubiese dejado apoderado con facultades de
administración de todos sus bienes (el plazo se computa desde
las últimas noticias o a falta de éstas desde su desaparición).
• Tres años si hubiese dejado persona debidamente apoderada
de sus bienes (si el designado representante o mandatario
renuncia o fallece en el transcurso de un año o caduca el
mandato se podría solicitar la declaración de ausencia).
3) Que se solicite judicialmente la declaración de ausencia.
Efecto fundamental de la declaración de ausencia legal: es el nombramiento de
un representante, así como que la patria potestad será ejercida
exclusivamente por el cónyuge presente (art. 156.4 CC). Con arreglo a lo
dispuesto en el art. 184 CC, el representante del ausente será nombrado por el
Letrado de la Administración de Justicia de entre dos grupos de personas que
pueden calificarse como representantes legítimos, pertenecientes al círculo
familiar del ausente, o dativos, que no pertenecen a dicho círculo. Los
primeros son:
1º. El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de
hecho.
2º. El hijo mayor de edad; y si hubiere varios, los que convivieren con
el ausente, de mayor a menor.
3º. El ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea.
4º. Los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente
con el ausente, con preferencia del mayor sobre el menor.

Este orden de prelación vincula al Letrado de la Administración, cuya

modificación ha de ser fundamentada en un motivo grave. Y dentro de dicha
calificación, se distingue a su vez entre representantes legitimo propios, que
incluye los tres primeros casos, y los impropios, referidos a los hermanos que
tienen sus atribuciones restringidas en comparación con el resto de los
representantes de este orden.

Por otro lado, el art. 184, en su segundo párrafo, designa como representantes
dativos a la persona solvente de buenos antecedentes que el Letrado de la
Administración designe a su prudente arbitrio, en defecto de las personas
anteriores. Por lo tanto, no ha de tener relación familiar y su nombramiento es
subsidiario, aplicándosele los preceptos reguladores de la tutela, causas de
inhabilidad, excusa y remoción de los tutores (art. 185.2 CC).

Funciones del representante (art. 184 CC): la pesquisa del ausente, la

protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus
obligaciones. Por lo que nos encontramos ante un supuesto de representación
legal. Así mismo, conforme el art. 185 y 186 CC, mientras que los
representantes legítimos propios cuentan con amplias facultades de
administración (art. 186 CC), no así lo impropios, que deberán prestar garantía,
y deberán reservar al menos un tercio de los productos líquidos obtenidos del
patrimonio del ausente, para éste o sus herederos (remisión art. 185.2 CC;
reglas remuneración tutor, fijada por el Letrado de la Administración), al
contrario que los propios, cuya retribución dependerá de su propia capacidad,
pues el CC no establece tal límite, para hacer suyos los frutos de la posesión
temporal de los bienes, si bien, no pueden ser vendidos, gravados, hipotecados
o dados en prenda, salvo autorización fundamentada por el Letrado de la
Administración.

La declaración de fallecimiento: resolución judicial por la cual se presume

muerta una persona desaparecida. La declaración de fallecimiento es el
resultado de un procedimiento que culmina con un auto que tiene por muerta
 a una persona. En virtud de tal declaración, al ausente se le da por muerto,
aunque no exista plena certeza de ello. Es decir, que no excluye la reaparición
del declarado fallecido, y que no tiene porqué efectuarse tras una declaración
de ausencia. Por su trascendencia, y al igual que el caso anterior, el
procedimiento requiere publicidad (art. 74 Ley 15/2015), y se exigen los
siguientes requisitos de plazos (art. 193 CC):
• Que hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias habidas
del desaparecido o, a falta de estas, desde su desaparición.
• Que hayan transcurrido cinco años las últimas noticias habidas del
desaparecido o, a falta de estas, desde su desaparición si al expirar o
finalizar dicho plazo el ausente hubiere cumplido setenta y cinco años.
• Que haya transcurrido un año contado de fecha a fecha de un riesgo
inminente de muerte por causa de violencia contra la vida, siempre
que no se hubieran tenido noticias con posterioridad al acto de
violencia.
• Que hayan transcurrido tres meses desde la comprobación de un
siniestro (terremoto, naufragio de naves, desaparición de aeronaves)
sin haber tenido noticias del desaparecido.

Efectos de la declaración de fallecimiento: el principal es que da lugar a la

herencia del fallecido (art. 196 CC), con las siguientes excepciones a efectos
cautelares de reaparición del declarado fallecido:
a) los herederos deben realizar un inventario y descripción de los
inmuebles.
b) No podrán disponer a título gratuito hasta 5 años desde la
declaración del fallecimiento, aunque sí podrán a título oneroso.
c) El igualmente los legados quedarán en suspenso durante dichos
cinco años.
Otro efecto de la declaración de fallecimiento estriba en la disolución del
matrimonio (art. 85 CC).

Reaparición del declarado fallecido (art. 197 CC): “Si después de la declaración
de fallecimiento se presentase el ausente o se probase su existencia, recobrará
sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los
que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan
adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores, rentas, frutos, ni
productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su
presencia o de la declaración de no haber muerto.”. Desde el punto de vista
personal, recuperará la patria potestad sobre sus hijos, aunque respecto a su
ex cónyuge deberá de volver a celebrarse el matrimonio (Lasarte).

Tema 6: LAS INSTITUCIONES DE GUARDA Y PROTECCIÓN

6.1. CONSIDERACIONES GENERALES
Conforme al art. 215 CC: “la guarda y protección de las personas y bienes o
solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizará, en
los casos que proceda, mediante: La tutela, La curatela y El defensor judicial”.
La frontera teórica en estos tres casos puede señalarse diciendo que el tutor es el
representante legal del menor o incapacitado con carácter permanente o estable; mientras
que el curador, con esta misma estabilidad, tiene sus funciones limitadas a complementar
la capacidad del sometido a curatela, sin sustituirlo ni ser propiamente el representante.
Y el cargo de defensor judicial se asimila al de curador, aunque tiene carácter ocasional,
y dicho cargo no es susceptible de inscripción en el Registro Civil, frente a los otros dos
anteriores que si se inscriben (arts. 218 y 219 CC).
Antes de entrar en el análisis de cada figura, es preciso señalar, siguiendo a
Lasarte, los siguientes extremos generales:
- Los cargos tutelares son de carácter obligatorio, aunque el CC prevea circunstancias
que justifiquen la excusa del desempeño de dichos cargos (art. 251 CC)
- El nombramiento de la persona a desempeñar el cargo tuitivo debe y suele
recaer en un familiar cercano (salvo el defensor judicial) (art. 234.1 CC).
- Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberán inscribirse en el
Registro Civil, a efectos de que terceros puedan conocer las condiciones de
capacidad de las personas. Por lo tanto, quien contrate con un incapacitado o
con un pródigo, no podrá verse perjudicado por la falta de capacidad de éste,
si la declaración judicial no ha sido inscrita en el Registro Civil (art. 218 CC).
- Una vez inscrita la resolución judicial sobre la capacidad la realización de contratos
por el afectado conllevará las siguientes consecuencias generales:

a) Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho,
pues deberían de haber actuado a través de su representante: el tutor.
b) Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor
judicial, son anulables (art. 293 CC).
c) Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorización
judicial, cuando ésta sea preceptiva, serán nulos (art. 271 CC).

6.2 LA TUTELA
Personas sujetas a tutela (art. 222 CC):
- Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.
- Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido.
- Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la
curatela.
- Los menores que se hallen en situación de desamparo.
Régimen jurídico: El amplio régimen jurídico contenido en el CC (art. 222 a 285 CC), es
aplicable en términos generales con carácter supletorio a la curatela (art. 291.1 CC) y al
defensor judicial (art. 301 CC).

El nombramiento del tutor: debe realizarlo el Juez atendiendo inicialmente al orden de

preferencia establecido en el art. 234.1 CC, conforme al cual: “para el nombramiento del tutor
se preferirá:
1º. Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.
2º. Al cónyuge que conviva con el tutelado.
3º. A los padres.
 4º. A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última
voluntad.
5º. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez. Excepcionalmente, el
Juez en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de
todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así
lo exige. Se considerará beneficiosa para el menor la integración en la vida familiar del
tutor.”
Número de tutores: la tutela puede ser desempeñada por una sola persona o por
varias simultáneamente (art. 236 CC) e incluso por las personas jurídicas sin ánimo lucrativo
entre cuyos fines figuren la protección de menores e incapacitados (art. 242 CC).

Las causas de inhabilidad para la designación de tutor: El tutor debe ser mayor de edad y
hallarse en pleno ejercicio de sus derechos civiles, no podrá concurrir en él ninguna de las
causas de inhabilidad, son aquellas circunstancias que fija la ley como excluyentes del posible
nombramiento, y que se encuentran relacionadas en los arts. 243, 244 y 245 CC, conformes a
los cuales, no podrán ser tutores:
1º- Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria
potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por
resolución judicial.
2º- Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
3º- Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estén
cumpliendo condena.
4º- Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que
no desempeñarán bien la tutela.
5º- Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
6º- Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
7º.- Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir
conocida.
8º.- Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o
incapacitado, mantengan con el pleito o actuaciones sobre el estado civil o
sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas en
consideración.
9º.- Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea
solamente de la persona.
10º.- Los excluidos expresamente por los padres en testamento, salvo que el
Juez en resolución motivada estime otra cosa en beneficio del menor o
incapacitado.

Motivos de excusa para ser nombrado tutor (art. 251 CC): Como principio general el cargo de
tutor resulta obligatorio, pero el CC prevé que: “por razones de edad, enfermedad,
ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y
tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. Las
personas jurídicas podrán excusarse cuando carezcan de los medios suficientes para el
adecuado desempeño de la tutela.”. La concurrencia de uno de estos motivos habrá de
formularse en el plazo de los 15 días siguientes desde que tiene conocimiento de su
nombramiento, salvo que la causa se produjera sobrevenida mente cuando ya hubiere
comenzado a desempeñar el cargo. Admitida por el juez la excusa se procederá a nombrar
otro tutor.
La remoción del cargo de tutor: equivale al cese como tutor de la persona que previamente
había sido nombrada judicialmente (art. 249 CC: procedimiento de remoción), el CC, concede
legitimación activa, además de al MF, a cualquier persona interesada y el Juez de oficio,
siempre que concurran las circunstancias previstas en el art. 247 CC: “los que incurran en
causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en el desempeño de la tutela por
incumplimiento de los deberes propios del cargo o por notoria ineptitud de su ejercicio, o
cuando surgieran problemas de convivencia graves y continuados.”. La remoción ha de
distinguirse de la extinción de la tutela, que supone la desaparición de las causas que
justificaron su existencia. Declarada judicialmente la remoción, habrá de procederse al
nombramiento de un nuevo tutor.

Extinción de la tutela: Arts 276 y 277 CC

1º.- Cuando el menor de edad cumple los 18 años, a menos que con anterioridad
hubiera sido judicialmente incapacitado, en cuyo caso continuará el tutor en el
ejercicio de su cargo conforme a la sentencia de incapacitación (art. 278 CC).
2º.- Por la adopción del tutelado menor de edad (que se constituye en patria
potestad).
3º.- Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.
4º.- Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad (recordar que el menor
sujeto a tutela no era susceptible de emancipación sino del beneficio de la mayor
edad, art.321 CC).
5º- Cuando habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el
titular de esta la recupere.
6º.- Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación (recuperación de
la capacidad de obrar), o que modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la
cual se sustituye la tutela por curatela.

Rendición de cuentas de la tutela: Extinguida la tutela, el tutor debe rendir cuentas lo que ha
sido el ejercicio de su cargo mediante “cuenta general justificada de su administración ante la
autoridad judicial” (art. 279 y ss CC).

Obligaciones sobre el ejercicio de la tutela (arts. 268 a 270 CC): El tutor será el representante
del menor o incapacitado, salvo en los actos que pueda realizar por sí mismo (ya sea por
disposición legal expresa o porque lo recoja la sentencia de incapacitación). El tutor está
obligado a velar por el tutelado, debe procurar alimentos al tutelado, educación, promover la
recuperación o adquisición de la capacidad, e informar al Juez anualmente sobre la situación
del menor y rendir cuentas de su administración. Teniendo derecho a una retribución, si el
patrimonio del tutelado lo permite, que será fijada por el Juez (art. 274 CC).

6.3 LA CURATELA
La curatela únicamente se ciñe a la vertiente patrimonial y no personal a diferencia de la tutela
que abarca ambas vertientes. El curador, persona física o jurídica, simplemente complementa
una capacidad de obrar limitada en el aspecto económico, pero no es el representante del
curatelado. Son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa
y remoción de los tutores.
Clases de curatela:
- Curatela propia: que corresponde a los supuestos de hecho que determina sólo el
nacimiento de la curatela y que están previstos en el art. 286 CC:
 1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el
ejercicio de la asistencia prevenida por la ley.
2. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
3. Los declarados pródigos.
En estos casos, las funciones del curador se deben considerar limitadas a “los actos
que los menores o pródigos no puedan realizar por sí solos” (art. 288 CC). Es decir, el
curador debe prestar su asistencia en sentido técnico, pero no sustituye la voluntad de
la persona sometida a tutela.

- Curatela impropia (art. 287 CC): “igualmente procede la curatela para las personas a
quienes la sentencia de incapacitación, o en su caso, la resolución judicial que la
modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de
discernimiento.”, es decir, en este caso, depende de la valoración judicial, y las
funciones del curador consistirán en la asistencia para aquellos actos que
expresamente imponga la sentencia (arts. 289 y 290 CC).

6.4. EL DEFENSOR JUDICIAL

Se caracteriza básicamente por ser un cargo tuitivo ocasional o esporádico, frente a la
continuidad temporal de la tutela y la curatela, así como compatible con la existencia de estos
dos últimos, e incluso con la patria potestad de los progenitores del menor o incapacitado. Es
decir, la existencia de estos cargos tutelares es un presupuesto del nombramiento del
defensor, atendiendo a las siguientes normas:
- Si no existe la tutela o curatela porque se está tramitando, no se nombrará un
defensor judicial, sino que la representación y defensa de la persona será ejercitada
por el Ministerio Fiscal, y si también existieran bienes, el Letrado de la Administración
de Justicia designará un administrador de los mismos quien deberá rendirle cuentas de
su gestión una vez concluida (art. 299 bis CC).
- El defensor judicial se nombrará en los siguientes supuestos (art. 299 CC):
1.- Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o
incapacitados y sus representantes legales o el curador (vid. Similar art. 163
CC- colisión de intereses entre padres e hijos). Si el conflicto de intereses es
sólo con uno de los padres, corresponderá al otro representar y amparar al
menor o incapacitado sin necesidad de nombramiento.
2.- En el supuesto de que, por cualquier causa el tutor o el curador no
desempeñen las funciones que les son propias, hasta que cese la causa
determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.
3.- En todos los demás casos previstos en este Código, lo que implica no
constituir el precepto un númerus clausus.
El defensor judicial tendrá las atribuciones que se le hayan concedido, y debe
rendir cuentas de su gestión una vez concluida.

6.5. GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES

La guarda de hecho (arts. 303 a 306 CC): contempla jurídicamente aquella situación por la que
un menor o incapacitado era tutelado o protegido de hecho por una persona, sin ostentar
potestad alguna sobre él, y sin tener tampoco ninguna obligación de ejercitar tales cuidados.
En este sentido, el art. 304 CC declara la validez de los actos realizados por el guardador de
hecho en interés del menor o presunto incapaz, y el art. 303 CC, dispone la potestad de la
autoridad judicial de exigir información al guardador de hecho sobre la situación y bienes del
menor o presunto incapaz, pudiendo establecer medidas de control o vigilancia, así como
otorgar facultades tutelares de forma cautelar o constituir un acogimiento temporal, siendo
acogedores los guardadores.
Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no
podrán ser impugnados si redundan en su utilidad.

Acogimiento familiar (arts. 172 a 174 CC): Protección de menores en caso de situación de
desamparo, aquella que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o
inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de
los menores cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material
(económica).

Tutela por la entidad pública (art. 172 CC): establece la obligatoriedad por ley para la entidad
pública con funciones encomendadas de protección de menores, de asumir la tutela de un
menor que constate en situación desamparo y deberá adoptar las medidas de protección
necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del
juez que acordó la tutela ordinaria. La resolución administrativa (no judicial) que declare la
situación de desamparo y las medidas adoptadas deberá notificarse en legal forma a todos los
implicados (los progenitores, tutores o guardadores y al menor afectado si tuviese suficiente
madurez y en todo caso al menor mayor de 12 años en un lenguaje comprensible y claro) en
un plazo máximo de 48 horas. La asunción de la tutela atribuida a la entidad pública lleva
consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. Sin embargo, los actos de
contenido patrimonial realizados por los progenitores o tutores en representación del menor y
que sean en interés de éste serán válidos. La entidad pública y el Ministerio Fiscal podrán
promover, la privación de la patria potestad y la remoción de la tutela.

Plazo para solicitar el cese de la suspensión (art. 172.2 CC): se dispone del plazo máximo de 2
años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de
desamparo, para solicitar el cese de la suspensión de la patria potestad o de la tutela y la
revocación de la situación de desamparo del menor, por quienes se vieron privados de ella,
siempre que hubieren cambiado las circunstancias que la determinaron y se encuentren en
condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela. Durante dicho plazo,
también puede oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor.
En caso contrario y habiendo transcurrido dicho plazo, perderán el derecho de solicitar u
oponerse a las medidas de protección adoptadas por la entidad pública de protección del
menor, pudiendo hacerlo únicamente el MF. Así mismo, la entidad pública podrá incluso
adoptar la propuesta de adopción del menor si existe un pronóstico fundado de imposibilidad
definitiva de retorno a la familia de origen.

Revocación de la declaración de desamparo (art. 172. 3 CC): La entidad pública, de oficio, a

instancia del MF o persona interesada, puede revocar la declaración de situación de
desamparo y decidir el retorno del menor con su familia, siempre en su mayor interés.

Guarda provisional (art. 172.4 CC): Prevé la guarda provisional de un menor por la entidad
pública en la obligación de prestar atención inmediata, que deberá comunicarse al MF, para la
práctica de las oportunas diligencias urgentes de investigación. Pudiendo promoverse la tutela
del menor a favor de las personas relacionadas con el mismo y en interés de éste.

Desaparición de las causas que motivaron la declaración de desamparo del menor (art. 172.5
CC): En caso de desaparición de las causas que motivaron la declaración de desamparo del
menor:
- Que el menor es trasladado voluntariamente a otro país.
- Que el menor se encuentra en otra Comunidad Autónoma cuya entidad pública
hubiere dictado resolución sobre declaración de situación de desamparo y asumido su
tutela o medida de protección correspondiente o entendiera que no es necesario
adoptar medida alguna conforme a la situación del menor.
- Que hayan transcurrido seis meses desde que el menor abandonó voluntariamente el
centro de protección y está en paradero desconocido, la entidad pública cesara en la
tutela que ostente.

Situación por la cual son los propios progenitores los que, por circunstancias graves y
transitorias, solicitan a la entidad pública que asuma la guarda de los menores (art. 172 bis
CC): Esta guarda tendrá un plazo máximo de dos años, transcurrido el cuál sino puede regresar
con sus padres por persistir las causas que motivaron el acogimiento, será declarada la
situación legal de desamparo. Y el último supuesto (art. 172 bis.2 CC), es aquel por el que la
entidad pública asume la guarda de un menor por acuerdo del Juez que los casos que
legalmente proceda.

La guarda del menor se realizará mediante acogimiento familiar si no es posible mediante el

acogimiento residencial (arts. 172 ter CC): El acogimiento familiar se realizará por la persona o
personas que determine la entidad pública. El acogimiento residencial se ejercerá por el
director o responsable del centro donde esté acogido el menor. No podrán ser acogedores los
que no puedan ser tutores de acuerdo con lo previsto en la ley.
- Se prioriza siempre el interés del menor y su reintegración en su propia familia y la
unidad de los hermanos.
- La entidad pública puede requerir a los progenitores o tutores del menor en acogida
declarado en situación de desamparo una contribución económica en función de sus
posibilidades para alimentos, gastos de cuidados o la responsabilidad civil que pudiera
dimanar de actos cometidos por el menor.
- El acogimiento familiar cesará por resolución judicial o de la entidad pública, muerte
o declaración de fallecimiento del acogedor o mayoría de edad del menor, y puede
tener lugar en la propia familia extensa del menor o en una familia ajena, siendo de los
siguientes tipos:
1.- acogimiento familiar de urgencia: menores de seis años y duración inferior
a seis meses
2.- acogimiento familiar temporal: de carácter transitorio y por un máximo de
dos años prorrogable.
3.- acogimiento familiar permanente, que se constituirá al finalizar el plazo de
dos años de acogimiento temporal por no ser posible la reintegración en la
familia del menor o en caso de necesidades especiales.
En todos los casos de acogimiento familiar, tutela y guarda de menores, corresponde al
Ministerio Fiscal la superior vigilancia de la misma, de conformidad con lo establecido en el art.
174 CC.

TEMA 7. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

7.1 CONCEPTO Y CARACTERES
CONCEPTO: Con las expresiones derechos de la personalidad o derechos fundamentales, se
suele hacer referencia a un conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo
ordenamiento jurídico debe respetar, por constituir manifestaciones varias de la dignidad de la
persona y de su propia esfera individual. La propia Constitución Española (CE) subraya la
inherencia de este conjunto de derechos al propio concepto de persona en su art. 10: “La
dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de su
personalidad, el respeto a la ley y los derechos de los demás son fundamento del orden
político y de la paz social”.
Se trata de derechos con una especial protección por el ordenamiento jurídico, pues la CE
distingue los derechos comprendidos como derechos fundamentales en secciones distintas.
Así, los artículos (arts.) 15 a 29, se encuentran bajo la rúbrica de “los derechos fundamentales
y de las libertades públicas”, y los art. 30 a 38 “de los derechos y deberes de los ciudadanos”.
Ambos tipos de derechos están especialmente garantizados constitucionalmente, ya que solo
pueden ser regulados por ley, y ésta debe de respetar su contenido esencial, sometido al
control constitucional (arts. 53.1 y 161.1 CE). En el caso de los derechos fundamentales, la ley
por la que se regulan habrá de ser orgánica (art. 81.1 CE), que a su vez, gozan de una peculiar
garantía (art. 53.2 CE): por un lado, la exigencia de su reconocimiento y respeto puede
ejercitarse ante los Tribunales de Justica a través de un procedimiento ordinario con
preferencia en su tramitación (art. 249.1.2 LEC), y en segundo lugar, si un derecho
fundamental ha sido vulnerado en el seno de un procedimiento judicial, su titular podrá
recabar la tutela del Tribunal Constitucional (TC) mediante el recurso de amparo (art. 44 y ss.
LOTC).
La reparación del daño causado por la vulneración de estos derechos, qué si bien han sido
caracterizados como de extrapatrimoniales, y su lesión se identifica con el daño moral, no por
ella, deja de ser resarcible mediante una indemnización pecuniaria, criterio unánime del
Tribunal Supremo (TS). En este sentido, la propia LO 1/1982, dispone en su art. 9.3 que “la
existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima”, en la
esfera privada de la persona. Y si bien, la indemnización pecuniaria no tiene porqué darse
siempre, o bien simbólica, puede venir aparejada a otras medidas de reparación del daño
causado, como la publicación de la sentencia de los medios de comunicación.

CARACTERES:
1.- La esencialidad o inherencia a la persona: es decir, los derechos de la personalidad
son inherentes a la persona, lo que conlleva diversas consecuencias; como que los
derechos de la personalidad corresponden a todo ser humano por el mero hecho de
serlo, sin necesidad de circunstancias, requisitos o situaciones sociales de orden
complementario, que los ha llevado a denominarse también como derecho innatos.
2.- La condición de derechos personalísimos: La referencia constitucional de derechos
inherentes a la persona puede ser parcialmente identificada con la categoría de
 derechos personalísimos, es decir, aquellos que debe ejercitar necesariamente su
titular, sin posibilidad de transmitirlos o enajenarlos a otra persona. todos los derechos
de la personalidad son personalísimos, pero no todos estos son derechos de la
personalidad (P. ej. ejercicio de la patria potestad; es personalísimo pero no de la
personalidad). Pues los derechos personalísimos gozan de una serie de características
generales como la inalienabilidad (que no se pueden enajenar) , indisponibilidad,
irrenunciabilidad e imprescriptibilidad.
3.- El deber general de respeto: Dado que la dignidad de la persona y el libre desarrollo
de la personalidad, constitucionalmente hablando, constituyen fundamento básico de
la convivencia ciudadana, es evidente que los derechos de la personalidad deben ser
objeto de respeto general. Es decir, si son conculcados o desconocidos, su titular
puede ejercitarlos y reclamar su protección frente a todos (erga omnes).
4.- La extrapatrimonialidad: Por cuanto los derechos los derechos la personalidad, en sí
mismos considerados, deben ser excluidos del “comercio de los hombres” (p. ej. Art.
1271.1 CC: “pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del
comercio de los hombres, aun las futuras”.), porque carecen de valoración económica
concreta. No se pueden expropiar, embargar, ni ejercitar por otro.

7.2. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Siguiendo a Lasarte, los derechos de la personalidad pueden ser encuadrados en los siguientes
grupos: vida e integridad física; libertades; integridad moral y esfera reservada de la persona; y
derecho al nombre.

EL DERECHO A LA VIDA Y LA INTEGRIDAD FÍSICA

La protección jurídica de la persona parte del reconocimiento del derecho a la vida y a la
integridad física que contempla el art. 15 CE: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad
física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos
inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las
leyes penales militares para tiempos de guerra”. La vida y la integridad física son claramente
diferenciables, por ello, cualquier acto relativo a la integridad física, no puede considerarse
directamente atentatorio contra dicho derecho, salvo que realmente se ponga en peligro
injustificadamente la vida de la persona en cuestión.

LAS LIBERTADES
La verdadera existencia de un Estado de Derecho se evidencia en el reconocimiento de la
libertad de los ciudadanos, de ahí que el párrafo 2º del art. 9 CE disponga que: “Corresponde a
los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y
de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o
dificulten su plenitud y facilitar la política económica, cultural y social”. En congruencia con
ello, la propia CE contempla diversas manifestaciones de la libertad a lo largo de su articulado:

1.- La libertad religiosa y de culto (art. 16 CE) desarrollado por Ley Orgánica.

2.- La libertad personal (art. 17 CE), en cuya virtud nadie puede estar sometido a
detención preventiva por plazo superior a 72 horas sin ser puesto a disposición judicial,
lo que se garantiza por el procedimiento denominado habeas corpus, regulado por LO.
 Desde la perspectiva jurídico-civil, puede completarse con que nadie puede quedar
vinculado contractualmente con otra persona de forma tal que su libertad quede
excluida de forma vitalicia (art. 1583 in fine CC: el arrendamiento hecho por toda la
vida es nulo).

3.- La libertad de fijación de residencia y de circulación por el territorio nacional, y

entrada y salida del país, salvo límites (art. 19 CE).

4.- La libertad ideológica y de expresión (art. 16 y 20.1.a) CE).

5.- La libertad de producción y creación literaria, artística, científica y técnica (art. 20.1
b) CE) (propiedades industriales e intelectual).

6.- La libertad de cátedra (art. 20.1.c) CE) desarrollada por el art. 3 de la LO.

7.- La libertad informativa (art. 20.1.d) CE), que recibe el oportuno contrapeso por la
LO 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación, en cuya virtud:
“toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de rectificar la información
difundida, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que la aludan, que
considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicios” (art. 1).

8.- Las tradicionales libertades públicas, concretadas en los derechos de reunión y

manifestación (art. 21 CE) y de asociación (art. 22 CE).

9.- La libertad de enseñanza y de creación de centros docentes (art. 27.1 y 6 CE).

10.- La libertad de sindicación y de huelga (art. 28 CE).

Todas estas manifestaciones de la libertad constituyen derechos fundamentales derivados del

principio general de libertad, que en nuestra CE conforman valores superiores del
ordenamiento jurídico. Así mismo, desde el punto de vista iusprivatista, la libertad es un
derecho de la personalidad de carácter básico.

7.3 LA INTEGRIDAD MORAL Y LA ESFERA RESERVADA A LA PERSONA

El citado art. 15 CE, considera, junto a la integridad física, el derecho que tenemos todos a la
integridad moral, es decir el reconocimiento de la propia dignidad y al respecto y
consideración por parte de los demás miembros de la comunidad. Este derecho genérico se
concreta en el art. 18.1 CE, al decir: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen”, precepto que ha sido objeto de desarrollo en la Ley Orgánica
(LO) 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad de las personas y a la
propia imagen. Por su parte, el resto de los apartados del art. 18 CE realiza una concreción
inicial de la intimidad personal y familiar, al garantizar la inviolabilidad del domicilio, el secreto
de la correspondencia y de las comunicaciones, y la limitación del uso de la informática.
Derechos que igualmente se encuentran protegidos por la legislación penal.

EL DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN

La LO 1/82, subraya que las ideas sobre el honor, la intimidad y la imagen son contingentes y
variables, dependiendo del momento y de las circunstancias sociales de cada época. A esta
idea responde el art. 2 de la ley conforme al cual: “la protección civil del honor, de la intimidad
y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al
ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su
familia”. De aquí cabe destacar las siguientes cuestiones:

- La esfera privada de las personas debe analizarse en términos objetivos, quedando

excluidas las consideraciones subjetivas que cada cual tenga respecto de su honor,
intimidad o imagen.

- Los criterios generales para acceder a dicho análisis son de dos tipos: generales y de
carácter objetivo, y de otro de carácter más subjetivo:

- Los criterios objetivos vienen determinados por las propias leyes vigentes y
por los usos sociales de carácter general, que delimitan la protección del
honor, intimidad e imagen.

- Junto a estos, deben considerarse un dato de carácter subjetivo que permitirá

a la Jurisprudencia adecuar los criterios objetivos generales a las circunstancias
concretas de cada caso. En definitiva; considerar que cada persona queda
vinculada por sus propios actos en relación con el ámbito que considera
reservado e íntimo (p. ej. famosos que exhiben o comercian con su vida
privada, restringen dicho ámbito).

En términos positivos puede definirse el honor como la estimación y el respeto que la persona
se profesa a sí misma y que le reconozca la comunidad en la que se desenvuelve.

De otro lado, la intimidad personal (y familiar, en su caso) debe de identificarse con el ámbito
de actuación de cualquier persona (y familia) intrascendente para los demás y que debe ser
respetado por todos. Es decir, la intromisión en el circulo privado de cualquier persona, o
revelación pública de datos íntimos, deben considerarse conductas atentatorias contra la
intimidad personal.

Por su parte, el derecho a la propia imagen significa que para hacer pública la representación
gráfica de una persona mediante cualquier procedimiento técnico de reproducción es
necesario contar con su consentimiento.

El art. 7 de la LO 1/82, relaciona una enumeración de actos que pueden considerarse

atentatorios contra tales derechos, denominados intromisiones ilegítimas, y que no
constituyen una enumeración taxativa o numerus clausus, por lo que en la práctica, los
derechos de honor, intimidad e imagen pueden verse lesionados en virtud de otras
circunstancias que no están legalmente determinadas, pero que también pueden considerarse
intromisiones ilegítimas. El art. 7 enumera las siguientes circunstancias:

1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de

dispositivos ópticos o de cualquier otro medio para grabar o reproducir la vida íntima
de las personas.

2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio

para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas
 privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación,
registro o reproducción.

3. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que

afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación de
contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.

4. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la

actividad profesional u oficial de quien los revela.

5. La captación, reproducción o publicación por fotografía, film o cualquier otro

procedimiento, de la imagen de una persona en momentos o lugares de su vida
privada o fuera de ellos, salvo art. 8.2.

6. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines

publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.

7. La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones

o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona,
menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

Cuando se realice el tratamiento de imágenes con fines de seguridad a través de los diversos
sistemas existentes de captación, debe valorarse en primer lugar la legitimación para utilizar
dichos sistemas de captación. El Reglamento general de protección de datos (RGPD) establece
varios supuestos en su artículo 6 que legitiman el tratamiento de datos de carácter personal,
entre los que se encuentra permitir el tratamiento cuando sea necesario para el cumplimiento
de una misión de interés público Por lo tanto, y puesto que la finalidad de la videovigilancia
consiste en garantizar la seguridad de personas, bienes e instalaciones, el interés público
legitima dicho tratamiento.

7.4. EL DERECHO AL NOMBRE

Se considera tradicionalmente que uno de los derechos de la personalidad estriba en la
utilización exclusiva del nombre de la persona, en cuanto manifestación externa de su propia
individualidad. Sin embargo, nuestra CE no contiene una contemplación expresa de tal
derecho al nombre, por lo que carece de rango de derecho fundamental. La regulación de los
aspectos concernientes a la identificación de la persona mediante el nombre de pila y dos
apellidos se encuentran en la Ley del Registro Civil.

TEMA 8. LA NACIONALIDAD, LA VECINDAD CIVIL Y EL DOMICILIO

8.1. LA NACIONALIDAD
La nacionalidad constituye un estado civil de la persona. Supone un vínculo o relación jurídica
voluntaria que une a una persona con un determinado Estado y que por lo tanto la sujeta a su
legislación otorgándole un conjunto de derechos y obligaciones, y también afecta a su
capacidad de obrar (art 9 cc). Hay mecanismos que permiten los cambios voluntarios de
nacionalidad. Toda persona ha de ostentar al menos una nacionalidad evitando en la medida
de lo posible la situación de apatridia (persona que no ostenta ninguna nacionalidad).
Regulación de la nacionalidad en los arts 17- 28 CC.
Adquisición de la nacionalidad: puede ser adquisición originaria o derivativa.
1º.- Adquisición originaria: la que tiene lugar desde el nacimiento de la persona, en
virtud de dos criterios:
a) Ius sanguinis o filiación: se atribuye la nacionalidad por pertenecer el nacido
a una determinada línea o estirpe familiar. P. ej. Si el padre o madre es
español, el niño recién nacido también lo es. Si tienen nacionalidades distintas,
el recién nacido también.
b) Ius solis: atribución de la nacionalidad por el lugar de nacimiento.
Según el art. 17 y 19.1 CC. Son españoles de origen:
a) Los nacidos de padre o madre españoles.
b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos,
hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario
diplomático o consular acreditado en España. (diplomático de país extranjero
que reside en España debido al desempeño de su trabajo al servicio de su
país).
c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de
nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una
nacionalidad.
d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos
efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo
primer lugar conocido de estancia sea territorio español. P. ej. El recién nacido
abandonado en el portal de una casa).
e) También tendrá nacionalidad española de origen el extranjero menor de
dieciocho años adoptado por un español. Sin perjuicio de lo anterior, si de
acuerdo con el sistema jurídico del país de origen el menor adoptado mantiene
su nacionalidad, ésta será reconocida también en España. Es decir, adquiere la
nacionalidad desde que se produce la adopción por resolución judicial firme.
Ahora bien si ese extranjero ya tenía una nacionalidad previa no española y
conforme a su ordenamiento no la pierde da lugar a doble nacionalidad.

2º.- Adquisición derivativa: adquisición de forma sobrevenida de la nacionalidad

española por parte de personas que ya ostentan previamente otra nacionalidad o que
carecían de ella. Adquieren la nacionalidad española por opción, carta de naturaleza o
residencia:
A.- Por opción: Tienen derecho a optar por la nacionalidad española (Arts.
17.2, 19.2 y 20 CC):
a) Las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad
de un español. No requiere una sujeción actual, se puede hacer antes
de la mayoría de edad.
b) Aquellas personas descendientes de padre o madre que hubiera
sido originariamente español y nacido en España.
c) Las personas cuya filiación o nacimiento en España se determine
después de los dieciocho años de edad o el adoptado extranjero mayor
de dieciocho años. En estos casos, el interesado tiene derecho a optar
por la nacionalidad española en el plazo de dos años, que se contará
bien desde la determinación de su filiación o nacimiento; bien desde la
constitución de la adopción por parte de un español en resolución
judicial firme.
-Requisitos para el ejercicio del derecho de opción (art. 19.2 y 23 CC):
La declaración de opción se formulará:
1º.- Por petición por parte de la persona interesada que
signifique y exteriorice el ejercicio de este derecho. La opción
caducará a los 20 años de edad. Pero el art. 20 CC prevé una
serie de casos, en los que, ante la falta de capacidad de obrar
del interesado, sean otros quienes lo hagan por él,
representándole, así:
a) Por el representante legal del optante, menor de
catorce años o incapacitado. En este caso, la opción
requiere autorización del juez encargado del Registro
Civil del domicilio del declarante y previo dictamen del
Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá
siempre en interés del menor o incapaz.
b) Por el propio interesado, asistido por su
representante legal, cuando aquél sea mayor de
catorce años o cuando, aun estando incapacitado, así
lo permita la sentencia de incapacitación.
c) Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o
es mayor de dieciocho años. La opción caducará a los
veinte años de edad, pero si el optante no estuviera
emancipado según su ley personal al llegar a los
dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta
que transcurran dos años desde la emancipación.
d) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años
siguientes a la recuperación de la plena capacidad. Se
exceptúa el caso en que haya caducado el derecho de
opción por el transcurso del plazo anteriormente
expuesto. Como excepción, el ejercicio del derecho de
opción no estará sujeto a límite alguno de edad para
las personas cuyo padre o madre hubiera sido
originariamente español y nacido en España.
2º.- Seguimiento del correspondiente expediente ante el
Registro Civil, que se tramitará para la constatación y
realización de las actuaciones administrativas que
correspondan.
3º.- Que el interesado mayor de catorce años y capaz para
prestar una declaración por sí jure o prometa fidelidad al Rey y
obediencia a la Constitución y a las leyes.
4º.- Que el interesado declare asimismo que renuncia a su
anterior nacionalidad. Quedan a salvo de este requisito los
naturales de países mencionados en el apartado 1 del artículo
24 y los sefardíes originarios de España.
5º.- Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.
 Estos tres últimos requisitos son comunes tanto para la validez de la
adquisición de la nacionalidad española por opción, carta de naturaleza
o residencia (Art. 23 CC)).

B.- Concesión por carta de naturaleza (art.21.1 CC): La nacionalidad española

se adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente (no reglado)
mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias
excepcionales. Se trata de una forma especial y privilegiada de otorgamiento
de la nacionalidad española por el poder ejecutivo.

C.- Concesión por residencia en España (arts. 21.2 y 22 CC): Constituye el

supuesto normal de la adquisición de la nacionalidad española por nacionales
de otros Estados. La nacionalidad española también se adquiere por residencia
en España, en las condiciones que señala el artículo siguiente y mediante la
concesión otorgada por el Ministro de Justicia, (en este caso no es discrecional)
que podrá denegarla por motivos razonados de orden público o interés
nacional.
1. Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que
ésta haya durado diez años(regla general). Serán suficientes cinco años
para los que hayan obtenido la condición de refugiado y dos años
cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos,
Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes.
2. Bastará el tiempo de residencia de un año para:

a) El que haya nacido en territorio español.

b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de
optar.
c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o
acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante
dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación
en el momento de la solicitud.
d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con
español o española y no estuviere separado legalmente o de
hecho.
e) El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del
cónyuge no existiera separación legal o de hecho.
f) El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o
abuela, que originariamente hubieran sido españoles.
3. En todos los casos, la residencia habrá de ser legal, continuada e
inmediatamente anterior a la petición.
A los efectos de lo previsto en el párrafo d) del apartado anterior, se
entenderá que tiene residencia legal en España el cónyuge que conviva
con funcionario diplomático o consular español acreditado en el
extranjero.
4. El interesado deberá justificar, en el expediente regulado por la
legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado
de integración en la sociedad española.
 5. La concesión o denegación de la nacionalidad por residencia deja a
salvo la vía judicial, concretamente dentro del orden jurisdiccional
contencioso- administrativo.
Tanto en el caso de la carta de naturaleza o por residencia la solicitud
podrá formularla (art. 21.3CC):
a) El interesado emancipado o mayor de dieciocho años.
b) El mayor de catorce años asistido por su representante legal.
c) El representante legal del menor de catorce años.
d) El representante legal del incapacitado o el incapacitado,
por sí solo o debidamente asistido, según resulte de la
sentencia de incapacitación.
En este caso y en el anterior, el representante legal sólo podrá
formular la solicitud si previamente ha obtenido autorización
conforme a lo previsto en la letra a) del apartado 2 del art. 20.
Las concesiones por carta de naturaleza o por residencia caducan a los ciento
ochenta días siguientes a su notificación, si en este plazo no comparece el
interesado ante funcionario competente para cumplir los requisitos del
artículo 23.

Pérdida de la nacionalidad: Existen causas de pérdida de nacionalidad española

aplicable a todos los supuestos y otras para la nacionalidad adquirida derivativamente.
a) Causas de perdida de nacionalidad española en todo supuesto (art. 24 CC):
1. Pierden la nacionalidad española los emancipados que, residiendo
habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamente otra
nacionalidad o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que
tuvieran atribuida antes de la emancipación. La pérdida se producirá
una vez que transcurran tres años, a contar, respectivamente, desde la
adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación. No
obstante, los interesados podrán evitar la pérdida si dentro del plazo
indicado declaran su voluntad de conservar la nacionalidad española al
encargado del Registro Civil. Además, la adquisición de la nacionalidad
de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o
Portugal no es bastante por sí mismo para producir, la pérdida de la
nacionalidad española de origen.
2. En todo caso, pierden la nacionalidad española los españoles
emancipados que renuncien expresamente a ella, si tienen otra
nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero.
3. Los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la
nacionalidad española por ser hijos de padre o madre españoles,
también nacidos en el extranjero, cuando las leyes del país donde
residan les atribuyan la nacionalidad del mismo, perderán, en todo
caso, la nacionalidad española si no declaran su voluntad de
conservarla ante el encargado del Registro Civil en el plazo de tres
años, a contar desde su mayoría de edad o emancipación.
4. No se pierde la nacionalidad española si España se hallare en guerra.

b) Causas de pérdida de la nacionalidad española adquirida derivativamente (art. 25

CC): Los españoles que no lo sean de origen perderán la nacionalidad:
 a) Cuando durante un período de tres años utilicen exclusivamente la
nacionalidad a la que hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad
española. En este caso, se pierde por mantenimiento de la nacionalidad que se
ostentaba con anterioridad a la adquisición española.
b) Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo
político en un Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno. En
este caso, la nacionalidad se pierde por sanción, por no cumplir los deberes
fijados legalmente cuando se concedía la misma.
la sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad,
ocultación o fraude en la adquisición derivativa de la nacionalidad española
produce la nulidad de tal adquisición, si bien no se derivarán de ella efectos
perjudiciales para terceros de buena fe. La acción de nulidad deberá ejercitarse
por el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia, dentro del plazo de
quince años.

Recuperación de la nacionalidad (art. 26 CC):

1. Quien haya perdido la nacionalidad española podrá recuperarla cumpliendo los
siguientes requisitos:
a) Ser residente legal en España. Este requisito no será de aplicación a los
emigrantes ni a los hijos de emigrantes. En los demás casos, podrá ser
dispensado por el Ministro de Justicia cuando concurran circunstancias
excepcionales.
b) Declarar ante el encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la
nacionalidad española.
c) Inscribir la recuperación en el Registro Civil, tendrá carácter constitutivo.
2. No podrán recuperar o adquirir, en su caso, la nacionalidad española sin previa
habilitación concedida discrecionalmente por el Gobierno, los que se encuentren
incursos en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo anterior.

Doble nacionalidad: El art. 11.3 CE prevé que el Estado podrá concertar tratados de doble
nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una
particular vinculación con España. En esos mismos países, incluso cuando ellos no reconozcan
a sus ciudadanos un derecho recíproco, los españoles podrán adquirir la nacionalidad sin
perder su nacionalidad de origen española. Entre esos países se encuentran Chile, Perú y
Paraguay, Uruguay, Guatemala, Nicaragua y Bolivia, Ecuador y Costa Rica, Honduras….

8.2. LA VECINDAD CIVIL

La llamada “vecindad civil” es un criterio que permite determinar cuál es la legislación civil
(común o foral) aplicable a los ciudadanos españoles, por lo que, la consideración de la
vecindad civil es una consecuencia necesaria de la coexistencia de los distintos regímenes
jurídico-civiles existentes en España: derecho civil común y los derechos forales. Esto lo
encontramos en el art 14.1 CC: “la sujeción al derecho civil común o al especial o foral se
determina por la vecindad civil.”. (DISTINCIÓN DE LA VECINDAD ADMINISTRATIVA: que exige el
empadronamiento en el municipio en el que habitualmente se resida). Este artículo fue
reformado por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, pudiendo destacar de dicha reforma, que si
antes la mujer debía seguir la vecindad del marido (art. 14.4 derogado), ahora el principio
sentado es precisamente el contrario: “el matrimonio no altera la vecindad civil” (art. 14.5 CC).
Siendo indiscutible que las CCAA carecen de competencia para regula la vecindad civil, que
está reservad a materia de legislación estatal.

- Criterios de atribución de una concreta vecindad civil:

a) Adquisición de la vecindad civil por filiación (art. 14.2 CC):
-La coincidencia de la vecindad en los padres la ius sanguinis: El primer criterio
de atribución de la vecindad civil viene representado por el ius sanguinis, y así,
expresa el art, 14.2 CC. Es decir, se requiere como presupuesto necesario que
ambos progenitores tengan la misma vecindad civil. Al igual que en el caso del
adoptado no emancipado, por cuanto que éste adquiere la vecindad de los
adoptantes.
b) Adquisición de la vecindad civil por lugar de nacimiento (Art. 14.3 CC):
-Según el apdo. 3 del Art. 14 CC, si una vez nacido el hijo (o al ser este
adoptado) se diese el caso de que los padres tuviesen distinta vecindad civil, el
hijo va a adquirir la que corresponda a aquel de los dos respecto del cual la
filiación haya sido determinada antes; si no se puede aplicar este criterio, entra
en juego lo que se conoce como ius soli poseerá la del lugar de nacimiento y,
por último, la vecindad de derecho común. así, de conformidad con lo
estipulado en el art. 14.3 CC. Éste se trata de un plazo de caducidad, tal que,
una vez transcurrido no debería admitirse manifestación alguna por parte de
los padres aunque actúen de común acuerdo. Por otra parte, el primer párrafo
de este art. 14.3 CC determina que respecto de los padres con distinta
vecindad civil los criterios de atribución de la vecindad civil al hijo son “el lugar
de nacimiento y, en último término, la vecindad de derecho común”.
Puntualizando a su vez, el art. que en caso de que la paternidad o la adopción
no haya sido determinada respecto del hijo de forma simultánea por ambos
progenitores, el hijo tendrá la vecindad que corresponda a aquel de los dos
respecto del cual la filiación haya sido determina antes. Sin olvidar que: en
caso de duda, prevalecerá la vecindad que corresponda al lugar de nacimiento
(art. 14.6 CC).

c) La adquisición de vecindad civil por opción:

c.1) opción por matrimonio: El matrimonio no altera la vecindad civil de los
cónyuges, el vigente art. 14.4 CC atribuye a cualquiera de los cónyuges la
facultad de optar, en cualquier momento de vigencia real del matrimonio, por
la vecindad civil del otro, permitiendo así una relativa unificación de las reglas
civiles aplicables.
c.2) la opción propia de los hijos: permite al hijo, desde que cumpla catorce
años y hasta que transcurra un año después de su emancipación, pronunciarse
sobre la vecindad civil que desea ostentar, podrá optar bien por la vecindad
civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de
sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por
el representante legal. El último párrafo del art. 14.3 CC permite a los hijos
pronunciarse de forma personal acerca de la vecindad civil que desean
ostentar, pudiendo optar tanto por la vecindad civil correspondiente al lugar
de nacimiento, como por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Así,
el art. permite realizar tal opción incluso a los menores con catorce años
 cumplidos, debiendo actuar con asistencia de su representante legal si no
estuvieren emancipados. Igualmente, se dispone un plazo de ejercicio para
optar desde cumplidos los 14 años y se extingue un años después de la
emancipación, y en el caso de alcanzar la mayoría de edad, el plazo es de 5
años naturales desde dicha fecha.
c.3) La opción por adquisición de la nacionalidad española: Lleva aparejada la
vecindad civil común, a menos que el extranjero residiere en un territorio de
derecho especial o foral durante el tiempo necesario para ganarla y el
expediente de nacionalidad hubiese optado por la vecindad foral o especial.
Las declaraciones de voluntad relativas a la vecindad serán admitidas por el
Encargado del Registro aunque no se presente documento alguno, siempre
que resulte de la declaración, la concurrencia de los requisitos exigidos, pero
sólo podrá practicarse la inscripción si se justifican previamente los requisitos
para la adquisición, modificación o conservación.

d) La adquisición por residencia: el art. 14.5 CC prevé que, a consecuencia de la

residencia, habitual y continuada durante dos años siempre que el interesado
manifieste ser esa su voluntad y ha de expresar su voluntad de adquirirla ante el
Encargado del Registro Civil o transcurridos diez años de forma continuada sin
declaración de voluntad en contrario en ese caso. Dice el art. literalmente: “la
vecindad civil se adquiere: 1º por residencia continuada durante dos años, siempre
que el interesado manifiesta ser ésta su voluntad. 2º por residencia continuada de diez
años, sin declaración en contrario durante ese plazo. Ambas declaraciones se harán
constar en el RC y no necesitan ser reiteradas.”. Este precepto requiere la aclaración
de los siguientes extremos:
- Sobre la continuidad en la residencia, por aplicación analógica del art. 22.3.1º
CC, la residencia debe ser, además de habitual, inmediatamente anterior a la
emisión de la declaración de voluntad correspondiente.
- Sobre la declaración de voluntad positiva: ofrece escasos problemas: una vez
transcurridos dos años de residencia en un territorio, podrá hacerse la
declaración en cualquier momento e ipso iure se producirá el cambio de
vecindad civil.
- Más problemas ofrece la residencia por diez años y el mantenimiento o
cambio de la vecindad civil que ostentara con anterioridad quien ha cambiado
de lugar de residencia y permanece en él por un periodo temporal superior a
los diez años. Pues por un lado, está claro que quien desee mantener su
vecindad civil puede declararlo ante el RC en cualquier momento durante ese
plazo, pero transcurrido dicha plazo sin manifestación alguna puede adquirirse
automáticamente la vecindad civil por dicho lugar de residencia: art. 225
Reglamento RC: “el cambio de vecindad civil se produce ipso iure por la
residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o territorio de
diferente legislación civil, a no ser que antes de terminar ese plazo el
interesado formule declaración en contrario”. E igualmente, la Jurisprudencia
permite prueba en contrario de la presunción (esto dicho en sentencia del
tribunal supremo)
 e) La vecindad civil y la nacionalidad: Como es evidente, quienes adquieren la
nacionalidad española, debe atribuírseles una concreta vecindad civil. Caben dos
supuestos:
e.1) la vecindad civil subsiguiente a la adquisición de la nacionalidad
española: en estos supuestos que no suponen la recuperación de la misma, el
vigente art. 15 CC establece las siguientes reglas caracterizadas por otorgar al
extranjero que adquiere la nacionalidad española la facultad de optar por
cualquiera de las siguientes vecindades:
- la correspondiente al lugar de residencia.
- la del lugar de nacimiento.
- la última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.
- la del cónyuge.

Si bien, la acumulación de todas estas posibles opciones hay que conectarla

con la concreta causa de adquisición de nacionalidad del interesado en cada
caso (p. ej. Menor de edad extranjero adoptado: en general opta por la de sus
adoptantes, o por matrimonio, la del cónyuge, etc…)

e.2) La recuperación de la nacionalidad y de la vecindad civil: en estos casos,

el art. 15.3 CC, determina que la persona, al recobrar su nacionalidad española,
adquiere de nuevo la vecindad civil que tenía en el momento en el que la
perdió.

8.3. EL DOMICILIO
El art. 18 CE recoge la inviolabilidad del domicilio, que se identifica con la vivienda en la que
reside la persona, para garantizar que, salvo flagrante delito, nadie puede penetrar en ella sin
autorización judicial o consentimiento del propio interesado. Por otra parte, el art. 19 CE
reconoce a los españoles el “derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el
territorio nacional”. El CC regula el domicilio en sus arts 40 el domicilio de las personas físicas y
41 el domicilio de las personas jurídicas. En esta línea, el art. 40.1 CC establece que “Para el
ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las
personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y en su caso, el que determine la LEC”.
Este enfoque, ha generado que la doctrina distinga entre los siguientes tipos de domicilios:

- El domicilio real o voluntario: Este sería el domicilio identificado al comienzo del art.
40.1 CC, considerado como domicilio real en cuanto se asienta en la circunstancia de
ser una derivación de la residencia efectiva, como domicilio voluntario, dado que la
fijación del lugar de residencia depende exclusivamente de la voluntad de la persona.
Es la residencia habitual.

- Los domicilios legales: éstos en cambio vienen determinados por la fijación de un

lugar como domicilio de una persona por disposición legislativa, independientemente
del lugar de residencia. P. ej. Diplomáticos, menores de edad, incapacitados…

- El domicilio de los litigantes en la LEC: es el domicilio en un procedimiento judicial

que se establece para recibir citaciones o notificaciones. Con lo que el domicilio
 procesal no tiene porqué predeterminar el domicilio propiamente dicho. Que vienen
recogidos en los siguientes artículos: art. 155.2 LEC: “el domicilio del demandante será
el que haya hecho constar en la demanda (…)”, “el demandado una vez comparecido,
podrá designar para sucesivas comunicaciones, un domicilio distinto”. Y de otro lado,
el apartado 3 de este mismo art. dispone que: “A efectos de actos de comunicación,
podrá designarse como domicilio el que aparezca en el padrón municipal o el que
consta oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en Registro Oficial o en
publicaciones de colegios profesionales, cuando se tratare respectivamente de
empresas y otras entidades o personas que ejerzan profesión para la que deban
colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos
efectos, el lugar en el que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional”.

- El domicilio electivo: se identifica con el lugar de ejercicio de un derecho o

cumplimiento de una obligación, designado por las personas interesadas en cualquier
relación jurídica, independientemente de su domicilio real. (p. ej. Art. 1171 CC: fijación
del lugar del pago de las obligaciones). El CC no regula con carácter general este tipo
de domicilio, es decir, es de construcción doctrinal, pero su validez viene siendo
admitido por la Jurisprudencia del TS.

El art. 41CC regula el domicilio de las personas jurídicas: Cuando ni la ley que las haya creado o
reconocido, ni los estatutos o las reglas de fundación fijaren el domicilio de las personas
jurídicas, se entenderá que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su representación
legal, o donde ejerzan las principales funciones de su instituto. Por lo tanto, en primer lugar
será el domicilio de las corporaciones, asociaciones o fundaciones el establecido por la ley que
las haya creado o reconocido, los estatutos o las reglas de fundación. En su defecto el lugar
donde se encuentre su representación legal o donde ejerzan la principales funciones.

8.4. EL ESTADO CIVIL Y EL REGISTRO CIVIL El ESTADO CIVIL

El estado civil de las personas ha sido definido por la doctrina como situaciones permanentes o
relativamente estables, o cualidades de la persona que predeterminan la capacidad de obrar
de ésta, debiéndose señalar como estados civiles los siguientes:

- El matrimonio y la filiación, en cuanto determinantes de un cierto status familiae en

las relaciones interconyugales y de los cónyuges con sus hijos.

- La edad desde una doble perspectiva: la mayor edad porque otorga plena capacidad
de obrar a quien la alcanza; la menor edad a sensu contrario.

- La incapacitación judicialmente declarada, pues priva de capacidad a quien la sufre.

- La nacionalidad y la vecindad civil, como determinantes de derechos y de deberes de

las personas.

Siguiendo a Lasarte, las restantes situaciones de las personas no deberían ser consideradas
estados civiles por su carácter transitorio en relación con la capacidad de obrar, como por
ejemplo; la ausencia declarada o el desempeño de cargos y funciones, como la patria potestad
o el ejercicio de la representación legal. Cabe añadir que la cuestión del estado civil carece de
importancia, dado que su finalidad es simplemente descriptiva, para referirse a extremos
relacionados con la persona que puedan afectar a su dignidad conectado con el principio de
igualdad (arts. 10 y 14 CE), es decir, se trata de un concepto que se mantiene heredado del
derecho romano y la sociedad estamental, que precedió a la construcción del derecho civil
contemporáneo, desde la Revolución Francesa y la Codificación. Actualmente, nuestro CC y
LEC utilizan la expresión estado civil en diversos artículos, como el 9.1 CC.

El REGISTRO CIVIL:

Concepto: En el Registro Civil (RC) se pueden destacar los siguientes aspectos:

a) RC como oficina pública, formado por las oficinas generales, la oficina central y las
oficinas consulares.

b) Como el conjunto de asientos practicados relativos al estado civil de las personas.

c)Como institución o servicio relativo al estado civil.

Se regula en la ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil.

Naturaleza y contenido del Registro Civil (Art. 2):

1. El Registro Civil es un registro público dependiente del Ministerio de Justicia. Todos

los asuntos referentes al Registro Civil están encomendados a la Dirección General de
los Registros y del Notariado. Los Encargados del Registro Civil deben cumplir las
órdenes, instrucciones, resoluciones y circulares del Ministerio de Justicia y de la
Dirección General de los Registros y del Notariado.

2. El Registro Civil tiene por objeto hacer constar oficialmente los hechos y actos que
se refieren al estado civil de las personas y aquellos otros que determine la presente
Ley.

3. El contenido del Registro Civil está integrado por el conjunto de registros

individuales de las personas físicas y por el resto de las inscripciones que se practiquen
en el mismo conforme a lo previsto en la presente Ley.

Elementos definitorios del Registro Civil. (Art. 3)

1. El Registro Civil es único para toda España.

2. El Registro Civil es electrónico. Los datos serán objeto de tratamiento automatizado

y se integrarán en una base de datos única cuya estructura, organización y
funcionamiento es competencia del Ministerio de Justicia conforme a la presente Ley y
a sus normas de desarrollo.
 3. Serán de aplicación al Registro Civil las medidas de seguridad establecidas en la
normativa vigente en materia de protección de datos de carácter personal.

Hechos y actos inscribibles (Art. 4)

El artículo 4 de la Ley señala que tienen acceso al Registro Civil los hechos y actos que
se refieren a la identidad, estado civil y demás circunstancias de la persona. Son, por
tanto, inscribibles, en este sentido la numeración es un número clausus:
1. El nacimiento.
2. La filiación.
3. El nombre y los apellidos y sus cambios.
4. El sexo y el cambio de sexo.
5. La nacionalidad y la vecindad civil.
6. La emancipación y el beneficio de la mayor edad.
7. El matrimonio. La separación, nulidad y divorcio.
8. El régimen económico matrimonial legal o pactado.
9. Las relaciones paterno-filiales y sus modificaciones.
10. La modificación judicial de la capacidad de las personas, así como la que
derive de la declaración de concurso de las personas físicas.
11. La tutela, la curatela y demás representaciones legales y sus
modificaciones.
12. Los actos relativos a la constitución y régimen del patrimonio protegido de
las personas con discapacidad.
13. La autotutela y los apoderamientos preventivos.
14. Las declaraciones de ausencia y fallecimiento.
15. La defunción

TEMA 9. LOS BIENES Y EL PATRIMONIO

9.1. EL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA: LOS BIENES
Las relaciones jurídicas tienen por lo general, el objetivo de conseguir una cosa determinada, o
la prestación de una conducta concreta por parte de otra persona.
Para comprender esta relación, debemos de tener en cuenta dos conceptos fundamentales
que afectan al objeto de la relación: la cosa y el patrimonio. Cabe hablar del objeto de la
relación jurídica, para poner de manifiesto que cuando los sujetos de derecho se relacionan
entre ellos, el fin perseguido puede identificarse con el elemento objetivo de la relación
entablada. Este elemento objetivo consiste, en la mayoría de los casos en alguno de los bienes
objeto del tráfico económico, que en el Derecho civil viene representado por las cosas. En este
sentido, nuestro CC emplea en ocasiones como sinónimos, las expresiones “cosas” y “bienes”,
aunque dicha identidad no es completa, pues, mientras que las cosas son objetos materiales,
los bienes serían cualquier componente del patrimonio de una persona evaluable
económicamente, tanto si son cosas propiamente dichas, como si son derechos sobre las cosas
(p. ej, derechos reales), o derechos que tienen por objeto una conducta ajena (p. ej. derecho
de crédito).
La doctrina rechaza la identificación de los bienes con los derechos, por entender que expresan
realidades distintas aunque relacionadas: pues el bien es el objeto sobre el que recae el
derecho, los derechos, por consiguiente, no son bienes. Así mismo, los bienes tienen interés
para el derecho en cuanto resulten susceptibles de apropiación o de atribución a una persona
determinada.
En virtud de lo hasta ahora expuesto, cabe precisar lo siguiente: si bien, el estudio de los
bienes y las cosas ocupa un puesto relevante en la relación jurídica, también existen relaciones
sometidas a derecho que no pueden cosificarse (convertir en cosas) (p. ej. La obligación
impuesta por el art. 68 CC, de los cónyuges a guardarse fidelidad). Con lo que no siempre
puede identificarse las cosas materiales con el objeto de la relación jurídica. En segundo lugar,
la distinta naturaleza o características de las cosas y los bienes se estudia independientemente
debido a las implicaciones jurídicas que tiene sobre la relación (p.ej. si se presta a un amigo mil
euros y un dibujo nuestro con sólo un valor sentimental, la relación jurídica en ambos casos es
la misma: un contrato de préstamo, por el cual, el amigo ha de devolver lo prestado. Sin
embargo, dado que el dinero es igualmente sustituible, mientras que para el CC el primer
supuesto sería un contrato de mutuo (art. 1753 CC), en el caso del dibujo que es único e
insustituible, constituiría un contrato de comodato (art. 1741 CC).)

9.2. LA DISTINCIÓN ENTRE BIENES MUEBLES E INMUEBLES

De todas las clasificaciones de las cosas, la división entre bienes muebles e inmuebles es la más
importante, ya que el régimen jurídico de cada uno de ellos es diverso. Así, el art. 333 CC
dispone que: “Todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como
bienes muebles o inmuebles”. De éstos, los bienes inmuebles han sido tradicionalmente los de
mayor importancia, frente a los bienes muebles, precisamente por su mayor identificabilidad,
perdurabilidad y su menor número, que han facilitado las relaciones jurídicas sobre los
mismos, o la adopción de medidas legislativas especiales. En este sentido, el CC fija la línea
divisoria entre ambos tipos de bienes con una enumeración de los inmuebles en el art. 334 CC,
y los muebles en el 335 CC, pudiendo subclasificar, a su vez, de entre los primeros, los bienes
inmuebles por naturaleza, por destino y por analogía.
a) Los bienes inmuebles por naturaleza y por incorporación: el bien inmuebles por
antonomasia es la tierra, como elemento físico que sirve de soporte a la existencia de
los seres humanos (art. 334.1 CC), y por consiguiente, todo lo que se encuentre unido
de forma estable a la tierra, de forma natural o por incorporación, es considerado para
el CC como bien inmueble: los edificios, caminos y construcciones (art. 334.1 CC), los
árboles, las plantas y los frutos pendientes (art. 334.2 CC), las minas y las canteras (art.
334.8 CC), así como las aguas (334.8 CC), ya sean vivas (ríos) o estancadas (lagos).
Además, el CC, en referencia a cualquier otro bien inmueble, ya no solo a la tierra, lo
cataloga como tal a “Todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija de
suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro
del objeto” (art. 334.3 CC). Por lo tanto, la importancia de los bienes inmuebles
arrastra a dicho grupo, incluso modificando su naturaleza, a aquellos bienes muebles
que se incorporan al inmueble en la forma que describe el CC, es decir: de manera fija,
y no meramente provisional, tal que no quepa la separación sin deterioro del objeto,
pasando a ser accesorios o complementarios del mismo (p. ej. chimenea empotrada,
lavabo, etc.).
b) Inmuebles por destino: Se trata de bienes muebles que por un acto de especial
destinación, se convierten en bienes inmuebles para el ordenamiento jurídico, que se
clasifican en los siguientes:
1. Las estatuas u otros objetos ornamentales unidos de modo permanente al
edificio (finca urbana) o la heredad (finca rústica).
 2. Las máquinas o utensilios destinados al servicio de una explotación asentada
en un inmueble.
3. Los palomares, colmenas y cualesquiera criaderos de animales o peces
unidos a la finca de modo permanente.
4. Los abonos destinados al cultivo que estén en las tierras donde hayan de
utilizarse.
5. Los diques y construcciones, incluso flotantes, que estén destinados a
permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa.

c) Inmuebles por analogía: Según el art. 334.10 del CC son bienes inmuebles las
concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos
reales sobre bienes inmuebles. Atendiendo a su carácter incorporal, los autores
actuales dudan de que los derechos puedan ser calificados como bienes, mucho más
distinguir entre bienes inmuebles y bienes muebles, atendiendo a la naturaleza del
bien sobre el que recae el derecho.
d) Bienes muebles: Son todos aquellos bienes que no se encuentran relacionados en el
artículo 334CC y, se pueden transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa
inmueble a que estuvieren unidos (335 CC). Cuando entre el mueble e inmueble exista
una verdadera adherencia o inseparabilidad estamos ante un inmueble por
incorporación, en caso contrario, se tratará de un bien mueble, por existir una unión
meramente pasajera o temporal.
El CC considera también bienes muebles por analogía a determinados derechos entre los que
se encuentran “las rentas o pensiones, sean vitalicias o hereditarias”.

Clasificación de las cosas:

Según su consumo:

Consumibles (art. 337CC): las que, utilizadas conforme a su destino,

desaparecen de la esfera jurídica de la persona que las usa, ya sea porque al
hacerlo se agotan o destruyen (leña, gasolina, tinta…) o, sencillamente, porque
se pierde la disponibilidad de ellas, aunque materialmente sigan íntegras (los
billetes que vamos soltando cotidianamente).

Inconsumibles: serán las demás. Perviven aunque se de uso de ellas.

Según su sustitución:

Fungibles: aquellas que pueden sustituirse por otras en caso de ser necesario,
dado que son entre sí homogéneas o equivalentes (un libro, el dinero, un
coche, cinco litros de aceite).

Infungibles: los que no se pueden sustituir por otros (un libro dedicado por su
autor para alguien en concreto, una obra de arte).

El dinero, como tal, es una cosa material, representada por papel moneda o
por monedas fraccionadas, de naturaleza absolutamente fungible, y por lo
 tanto sustituible en las relaciones jurídicas. En casos excepcionales puede
considerarse infungible, cuando por cualquier circunstancia, la numeración y
otros signos alcancen valor de coleccionista (o como prueba en un juicio).

Según su división:

Divisibles: la parte segmentada puede funcionar como la matriz (p. ej . parcela

de tierra).

Indivisibles: la parte segmentada no puede funcionar como la matriz, necesita

a ésta para funcionar. (p. ej. Ordenador).

Según su relación:

Cosas simples: son aquellas que, una vez formadas (natural o artificialmente)
traen consigo la imposibilidad de fragmentar los diversos elementos de la cosa
sin provocar de forma simultánea la destrucción de la propia cosa simple (p. ej.
una hoja de papel, un pan).

Las cosas compuestas: se caracterizan por estar formadas por la adición de una
serie de cosas simples, pero susceptibles de separación (p. ej. automóvil).

Universal: se trata de un conjunto plural de cosas unidas para facilitar su

consideración como objeto de derecho. Por ejemplo, cuando se vende una
biblioteca o una colección filatélica.

Los bienes de dominio público (art. 338 y 339 CC): Los destinados al uso
público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes
construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos. Los que
pertenecen privadamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados
a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas,
fortalezas y demás obras de defensa del territorio, y las minas, mientras que
no se otorgue su concesión.

Bienes demaniales y bienes patrimoniales Los bienes y derechos que pertenecen a los
entes públicos pueden serlo como:

- Bienes de dominio público o demaniales.

- Bienes de dominio privado o patrimoniales.

Los frutos

Fruto es todo rendimiento o producto que genera cualquier cosa, sin perder su propia
individualidad y sustancia. Puede hablarse de bienes (o cosas) fructíferos y no fructíferos,
división que tiene un valor fundamentalmente descriptivo, pues el problema radica en
determinar a quién corresponden los frutos de una cosa; Los frutos pertenecen al propietario
de la cosa principal (o fructífera).

Clasificación de los frutos Art. 354 CC: “Pertenecen al propietario”:

1. Frutos naturales son las producciones espontáneas de la tierra, y las crías y demás
productos de los animales. P. ej. Frutos de un árbol.

2. Frutos industriales son los que producen los predios de cualquiera especie a
beneficio del cultivo o del trabajo.

3. Frutos civiles, tienen tal carácter: El alquiler de los edificios, el precio del
arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras
análogas. Son denominados o calificados así, para resaltar que no son productos que
se deriven directamente de la cosa, sino “como consecuencia de haberla hecho objeto
de una relación jurídica de la que nace el derecho a obtener el fruto”. P. ej. Intereses.

Características básicas de los frutos:

a) Los frutos son bienes que llegan a tener independencia y propia autonomía
desde el momento en que son separados de la cosa matriz (las frutas o los
intereses de una cantidad depositada en el banco).

b) Sólo se entienden por frutos los beneficios o productos de una cosa que se
generen conservando la cosa matriz su propia sustancia y funcionalidad
económica (el peral sigue siendo tal y la cantidad sigue íntegra).

c) Los frutos tienen evidentemente carácter accesorio respecto de la cosa

fructífera, que en adelante puede seguir produciendo otros frutos si el
propietario de la misma lo considera conveniente y no desea, por ejemplo,
donarla o venderla (en cuyo caso, aunque obtenga un buen precio, no es
técnicamente fruto).

d) Una cosa potencialmente fructífera producirá o no frutos según la voluntad

y condiciones concretas de su propietario o de quien tenga derecho sobre ella,
así que no se puede exigir a los frutos carácter periódico alguno.

9.3. EL PATRIMONIO. REFERENCIA AL PATRIMONIO DIGITAL

Siguiendo a Lasarte, para los juristas la expresión patrimonio no debe referirse a los bienes o
cosas en sí mismos considerados, sino solo a los derechos que sobre ellos recaen. Por lo tanto,
el patrimonio ha de identificarse con los derechos, o en su caso, obligaciones, que siendo
evaluables económicamente, pertenecen a una persona. En esta línea, cabría excluir de la
noción de patrimonio a los siguientes derechos de la persona: la capacidad jurídica y de obrar,
los derechos de la personalidad, de la nacionalidad, de la vecindad civil, del domicilio, etc.., por
cuanto, en sí mismos son considerados atributos de la persona que carecen de entidad
económica concreta, aunque de ellos se deriven derechos subjetivos concretos, y en general,
la propia capacidad patrimonial de la persona para llegar a ser titular de los derechos
subjetivos patrimoniales. Desde este punto de vista, el patrimonio será simultáneamente una
universalidad de derechos de contenido económico agrupados en atención al titular de todos
ellos.

Los elementos patrimoniales:

El concepto de patrimonio no debe restringirse al conjunto de derechos subjetivos de

contenido económico sino también a los propios bienes sobre los que recaen tales
derechos que constituyen los elementos patrimoniales básicos.

Se ha debatido doctrinalmente si las deudas deben considerarse integradas en el

patrimonio, como factor de disminución del valor económico del conjunto patrimonial.
Y desde el punto de vista práctico, ha de aceptarse esta inclusión, toda vez que cabe
distinguir entre patrimonio bruto y patrimonio neto, es decir, activo o pasivo del
conjunto patrimonial de que se trate. ¿Se transmiten también las deudas?

1. En la Herencia, si pues es la transmisión mortis causa de un conjunto

patrimonial, en el que suceden los herederos tanto en los bienes y derechos
como en las deudas y obligaciones que no tengan carácter personalísimo (ej
que Velázquez muera antes de pintar un cuadro sobre el que tenía un contrato
de hacer) (art. 659 CC).

2. En la donación, las deudas inherentes a tales bienes sólo se transmiten al

donatario si las deudas fueron contraídas antes de la donación o si ésta se hizo
en fraude de acreedores (art. 642 y 643 CC).

Tipos de patrimonios:

1) Patrimonios separados: Junto a la herencia aceptada a beneficio de inventario, cabe

distinguir los siguientes supuestos de patrimonios separados:

- El correspondiente al incapacitado que, en virtud de sentencia, queda

dividido en dos masas patrimoniales autónomas: la reservada a la gestión y
administración del tutor, y la que puede quedar dentro del ámbito de gestión
del incapacitado.

- El correspondiente a las personas con discapacidad. Según la Exposición de

Motivos de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre: “los bienes y derechos que
forman este patrimonio, que no tiene personalidad jurídica propia, se aíslan
del resto del patrimonio personal de su titular-beneficiario, sometiéndolos a
un régimen de supervisión y administración específico”.

- La masa del concurso de acreedores, que pasa a ser un patrimonio en

liquidación gestionado por los administradores concursales, según regula Real
Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley Concursal. Quedándole, sin embargo, al concursado, un
 mínimo inembargable, y la posibilidad de un patrimonio menor, en concepto
de alimentos, cuya administración le seguirá perteneciendo.

2) Patrimonios de carácter interino: Se da en aquellos casos en los que la masa

patrimonial es objeto de independización ante la incertidumbre respecto de su titular,
como por ejemplo: cuando algunos bienes y derechos son atribuidos al concebido pero
no nacido, o en el supuesto de declaración de ausencia legal de una persona, en que se
bloquea su patrimonio hasta que se tengan noticias o se le declare fallecido.

3) Patrimonios de destino: se refiere a los patrimonios de fundaciones destinados a un

fin de interés general, pero en un momento anterior a la constitución de la misma,
bien cuando se realiza la dotación patrimonial inter vivos ya ingresada en el banco o a
las previsiones testamentarias de atribución de bienes para constituir la fundación.
También lo son de este tipo, los denominados “patrimonios de suscripción” o por
“suscripción”, procedentes de colectas o cuestaciones (recaudaciones) públicas, para
conseguir fondos para cualquier finalidad. Afirmaciones que se trasladan igualmente
en la Ley 1/2002, de Asociaciones, en cuya Disposición Adicional Cuarta establece: “los
promotores de cuestaciones y suscripciones públicas, actos benéficos y otras iniciativas
análogas de carácter temporal, destinadas a recaudar fondos para cualquier actividad
lícita y determinada, responden personal y solidariamente, frente a las personas que
hayan contribuido, de la administración y la inversión de las cantidades recaudadas.”.
De otro lado, la ya citada Ley 42/2003, de 18 de noviembre, califica el patrimonio
especialmente protegido de las personas con discapacidad como un patrimonio de
destino, puesto que las aportaciones tienen como fin cubrir las necesidades vitales de
sus titulares.

4) Patrimonios colectivos: Se trata de las masas patrimoniales pertenecientes a dos o

más personas (naturales o jurídicas) que, en cuanto componentes de un determinado
grupo carente de personalidad jurídica, tendrían acceso a tales bienes. En este sentido,
cabe citar la sociedad de gananciales (arts. 1344 y ss. CC), así como la comunidad
hereditaria con varios herederos o herencia yacente. La primera, se trata de un tipo de
organización del régimen económico del matrimonio, donde se ha de distinguir entre
el patrimonio privativo de cada cónyuge y el patrimonio ganancial, éste pertenece a
ambos cónyuges y sobre el mismo pesan los gastos familiares, es decir, es un
patrimonio colectivo de ambos, frente al patrimonio privativo. Por otro lado, la
comunidad hereditaria, requiere una pluralidad de herederos que hayan aceptado la
herencia, pero aún no hayan distribuido los bienes entre ellos (derecho de sucesiones,
aspectos que se verán en una asignatura posterior).

5) El patrimonio digital: Según Alberto Díaz, puede definirse el patrimonio digital como
“el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de un usuario, independientemente de
su representación en el ciberespacio, que podrán reflejar contenido económico y que
constituyen una universalidad jurídica, mismo que debe ser atribuible a las persona
física o moral que cuenta con capacidad de goce y ejercicio para interactuar en la red
de redes”.

El patrimonio digital está integrado por: Cuentas de correo electrónico, Libreta

de contactos, Banca online, Cuentas en redes sociales, Blogs o libros digitales,
 Cuentas en bibliotecas digitales, Criptodivisas, Documentos en formato digital,
así como todos aquellos archivos que una persona haya creado.

La Carta sobre la preservación del patrimonial digital de la UNESCO (2003)1 ,

incluye como patrimonio digital el que esté constituido únicamente por
aquello que se considera que posee un valor permanente, dejando fuera datos
biométricos, personales, reputación digital y bienes de origen digital.
Patrimonio que estará sujetos a intereses jurídicos diversos reclamables ante
los tribunales de justicia. En este sentido, cabe plantear el ejemplo de la
transmisión de la propiedad de un perfil de Facebook, o la consideración de las
contraseñas y datos generados en redes sociales respecto a la masa
hereditaria. Cuestiones carentes, hoy en día, de una regulación específica.

TEMA 10. LAS RELACIONES PATERNALES Y PATERNO-FILIALES

10.1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO
La familia, como institución de todo Estado, es objeto de numerosas disposiciones normativas;
sin embargo, no existe un concepto jurídico de la misma, y teniendo en cuenta que la
estructura de la familia ha cambiado radicalmente en los últimos treinta años, las normas del
derecho de familia no han quedado al margen de dicha evolución, no sin entrar en múltiples
interpretaciones sobre la materia.
La Constitución Española dispone en su art. 39 que: “1. Los poderes públicos aseguran la
protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran
asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su
filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación
de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos
dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que
legalmente proceda. 4. Los niños gozan de la protección prevista en los acuerdos
internacionales que velan por sus derechos”.
Y a tenor de la evolución de la familia que se mencionaba y de la necesidad de interpretar un
concepto jurídico al respecto, el Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado en una de sus
últimas sentencias sobre la materia, que reconoce la constitucionalidad del matrimonio
homosexual, y reitera que la interpretación del precitado art. 39 CE, no ha llevado al TC a
definir un concepto constitucional de familia, lo que no impide determinar que en dicho
artículo se incluyan las familias que se originen en el matrimonio y también las que no tienen
tal origen. Recuerda así mismo, el TC, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
desconecta el derecho a contraer matrimonio y la garantía de protección de la familia, cuando
establece que el concepto de vida familiar protegido por el art. 8 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos no se reserva únicamente a las familias fundadas en el matrimonio, sino
que puede referirse a otras relaciones de facto.

Y en este sentido, ha sido objeto de controversia la consideración jurídica de las parejas de

hecho. Aquí, el TC ha asentado la doctrina en cuya virtud no es inconstitucional la mayor
protección jurídica que el ordenamiento otorga la matrimonio sobre unión more uxuorio
(convivencia no matrimonial), por tratarse de situaciones distintas y no equiparables, al
basarse la primera en un derecho constitucionalmente protegido frente a la segunda. Con este
criterio, la reciente sentencia del tribunal constitucional señala que la exigencia de vínculo
matrimonial como presupuesto para acceder a la pensión de viudedad establecida dentro del
Sistema de la Seguridad Social no pugna con el art. 14 CE.
Puede concluirse, que la familia como tal no es objeto de protección jurídica ni tiene un
régimen jurídico propio, más bien se protegen los lazos familiares, en la medida en que son
relevantes para la protección de los derechos individuales.

EL PARENTESCO. CONCEPTO Y TIPOS

Por parentesco se entiende el vínculo jurídico existente entre personas que descienden unas
de otras, tienen un tronco común y por ello, una misma sangre. Por lo que su rasgo esencial es
que las personas tienen una misma sangre por razón de tener un antepasado común o más,
más próximo o remoto. A este parentesco se le denomina por consanguinidad, que puede ser
de doble vínculo; de padre y madre en común, o bien de vínculo sencillo; cuando solo uno de
los progenitores es común.
La importancia jurídica del parentesco reside en los efectos según las diversas relaciones que
pueden darse. Así por ejemplo, determina el estado de la filiación, fija los límites en la
celebración del matrimonio, pues está prohibido entre determinados parientes, o los
llamamientos para el desempeño de cargos tutelares, así como el orden en la sucesión
hereditaria sin testamento, entre otras cuestiones.
Además del parentesco por consanguinidad, cabe citar otros tipos, si bien con una eficacia más
limitada:
- El parentesco legal: es el creado por disposición legal, siendo el ejemplo más
paradigmático, el de la adopción.
- El parentesco por afinidad: es el que une al marido con los parientes consanguíneos
de su mujer y viceversa, y si bien no está expresamente regulado en el Código Civil,
éste sí que lo cita en algunos artículos (arts. 175 y 176, o 681 y 754 CC).
- El parentesco religioso: sin relevancia en el derecho civil, aún si en el derecho
canónico, por cuanto es el que se produce entre los padrinos del bautizo y de la
confirmación, con el bautizado y confirmado.

10.2. EL CÓMPUTO DEL PARENTESCO

Como se ha visto, sólo el parentesco por consanguinidad es el regulado en el CC, en los
artículos 915 a 923, dentro del régimen de sucesiones por su importancia en el mismo, aunque
también tenga trascendencia en otros ámbitos.
Las consecuencias jurídicas del parentesco dependen de la mayor o menor intensidad del
mismo, que se determina mediante su cómputo, y dentro de éste, hay que tener en cuenta, a
su vez:
- el grado, que es el número de generaciones entre dos personas, tal que cada
generación forma un grado (art. 915 CC). De esta manera entre padre e hijo hay una
generación/grado por ejemplo.
- y la línea, que es el conjunto de grados que separa a dos personas, y que a su vez
también puede ser (arts. 916, 917 y 920 CC):
- recta o directa, y a su vez; ascendente o descendente,
- o bien por línea colateral u oblicua
- y de doble vínculo o de vínculo sencillo.
El cómputo del parentesco ha de realizarse conforme a las reglas dispuestas en el art.
918 CC, que rige en todas las materias (art. 919 CC). Debiendo puntualizar que marido
y mujer, por el hecho de haber contraído matrimonio, no son entre sí parientes, salvo
que lo sean ya por vínculos de sangre común. Para el cálculo del cómputo de
parentesco en línea recta, habrá de tener en cuenta la línea formada por personas que
descienden unas de otras:

De tal forma que, si deseamos conocer el parentesco de A con sus ascendientes, o con
sus descendientes, se aplica la regla del art. 918 CC, en cuya virtud, hay tantos grados
como personas, descontando una.
Por otro lado, el cálculo de la línea colateral requiere localizar el tronco común de las
personas cuyo parentesco se desea conocer. Por ejemplo, dos hermanos estarán en
segundo grado de línea colateral (se sube al tronco común que son sus padres y
después se baja a su hermano, tres personas en total, descontando una):

Y así sucesivamente, es decir, en el tercer grado de la línea colateral se encontraría el

parentesco de un tío con un sobrino (o viceversa):

En el caso del parentesco entre los primos carnales, se encuentran en cuarto grado de
la línea colateral:
 Como último ejemplo, los primos segundos, es decir, los hijos de los primos carnales
están en sexto grado de la línea colateral:

10.3. LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL. LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN: LOS

APELLIDOS
La filiación para el derecho es esencialmente una relación de índole jurídica entre dos
personas; padre o madre e hijo. Dicha filiación tendrá efectos jurídicos, siempre que sea
conocida por el derecho. Y en este sentido, la filiación es un estado civil, que en consecuencia
accede al Registro Civil, con una serie de efectos idénticos para todos los hijos, tal y como
dispone el art. 108 CC, respecto de la filiación matrimonial, no matrimonial y adoptiva.
Los efectos de la filiación son de muy diversa índole, cabe comenzar por el principal que es la
creación de un vínculo de parentesco, además del derecho del hijo a portar los apellidos de sus
padres, y a percibir alimentos de los mismos. Así, el art. 109 CC, que la filiación determina los
apellidos con arreglo a lo dispuesto en la Ley, si la misma está determinada por ambas líneas,
el padre y la madre, de común acuerdo, podrán decidir el orden de transmisión de su primer
apellido respectivamente, que vinculará en las inscripciones de nacimiento de sus hermanos
por el mismo vínculo. Dicho orden de los apellidos puede ser alterado por voluntad del hijo al
alcanzar éste la mayoría de edad.

CLASES DE FILIACIÓN
Tal y como se ha adelantado, el art. 108 CC, establece que la filiación puede tener lugar por
naturaleza y por adopción, la primera puede ser matrimonial y no matrimonial.
En primer lugar, la filiación por naturaleza presupone una relación biológica entre el padre y el
hijo, que posibilita su determinación legal y el correspondiente acceso al Registro Civil. La
atribución de la cualidad de matrimonial depende de diversos factores según una serie de
preceptos legales que son apuntados por Serrano como los siguientes:
 - Cuando el hijo es concebido y nace durante el periodo de vigencia matrimonial (art.
108 CC).
- Cuando es concebido antes de la celebración del matrimonio, pero nace después de
ésta (art. 116 CC).
- Cuando es concebido durante el matrimonio, pero nace tras su disolución, si el
nacimiento se produjo antes de los 300 días siguientes a dicha circunstancia (art. 116
CC).
- Cuando los padres contraen matrimonio tras el nacimiento del hijo (art. 119 CC).

Como resulta obvio, el hijo extramatrimonial es aquél que nace cuando sus padres no están
casados entre sí.
Cabe citar la filiación por adopción, que surge de la realización de dicho acto jurídico, con la
consiguiente virtualidad de crear una relación de filiación similar a la fundada en lazaos de
sangre, con idénticos efectos jurídicos de parentesco entre la familia adoptante y el hijo
adoptivo.
En último lugar, debe hacerse mención a la filiación del hijo concebido mediante técnicas de
reproducción asistida. Éstas se encuentran reguladas en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
técnicas de reproducción humana asistida, cuyo artículo 7 remite a la normativa vigente lo
relativo a la filiación que, como se deduce, pertenece a la filiación por naturaleza.
Cabe citar la situación jurídica respecto de la filiación en cuanto a la denominada maternidad
por sustitución se refiere, pues a día de hoy, el uso de dicha técnica se encuentra prohibida en
nuestro país (art. 10 Ley 14/2006), sin embargo, la disparidad de régimen jurídico a nivel
internacional sobre materia, ha derivado en la necesidad de emitir un criterio, respecto de la
filiación de aquellos menores que eran traídos por españoles como sus hijos desde un país
extranjero en que tal práctica está permitida. A este respecto, y sin desdeñar la complejidad
que entraña dar una solución jurídica en tales supuestos, fundamentalmente de cara a la
protección debida del menor de edad, la Dirección General de los Registros y del Notariado,
permitía en su Resolución de 5 de octubre de 2010, la inscripción de la filiación en estos casos,
siempre que esté previamente autorizada mediante resolución judicial que determine dicha
filiación. Cabe advertir que ya El Tribunal Europeo de Derechos Humanos argumentó en su
Sentencia de 24 de junio de 2014, que negar el reconocimiento biológico en estos casos atenta
contra el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, reconocedor del derecho
fundamental a la vida privada. Y en esta línea, se pronunció posteriormente nuestro TS, en
Sentencia en Pleno, de 15 de enero de 2014.

LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
Régimen contenido en el art. 115 CC, según el cual la filiación matrimonial quedará
determinada legalmente, bien por la inscripción del nacimiento, junto con la del matrimonio
de los padres, o bien por sentencia firme.
Respecto al primero de los modos, se establece una presunción de que el hijo es matrimonial,
que facilita la prueba de la paternidad, como contiene el citado art. 116 CC, es decir, si el hijo
nace tras la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su
separación, se presume iuris tantum que el padre es el marido de la madre. Dicha prueba en
contrario sobre tal presunción cabe a través del ejercicio de las acciones de impugnación de la
filiación, y en esta línea, el art. 117 CC, permite al marido de la madre, destruir la presunción
de paternidad mediante declaración auténtica, si el hijo naciere dentro de los ciento ochenta
días siguientes a la celebración del matrimonio, y tal declaración se formaliza dentro de los seis
meses siguientes al conocimiento del parto. Ello, salvo ciertas excepciones, como el
reconocimiento de la paternidad o el conocimiento previo a la celebración del matrimonio, del
embarazo. Sin embargo, el marido, también podrá instar una acción de impugnación de la
paternidad para el supuesto de no poder acogerse a la opción del art. 117 CC.

De otro lado, la determinación de la filiación no matrimonial se prevé en el art. 120 CC de los

siguientes modos:
- En el momento de la inscripción del nacimiento en el RC, por la declaración conforme
realizada por el padre.
- Por reconocimiento ante el Encargado del RC, en testamento o en otro documento
público.
- Por resolución en expediente tramitado ante el RC
- Por sentencia firme.
- Cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento, según lo
dispuesto en el Ley de Registro Civil.

LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

Cabe distinguir entre las acciones tendentes al reconocimiento de una determinada filiación,
es decir, la reclamación de la filiación, o bien las acciones tendentes a lo contrario, la
impugnación de la filiación.
El art. 131 CC, dispone que cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se
declare la filiación por la constante posesión de estado, es decir, todos aquellos hechos que
crean la apariencia de que una persona es hija de otra, salvo que ello contradiga otra filiación
legamente determinada.

En el caso de la reclamación de la filiación matrimonial, cuya acción no prescribe, si no hubiere

posesión de estado su ejercicio corresponderá al padre, a la madre o al hijo. Dicha acción es
susceptible de ser ejercitada por los herederos del hijo, si éste falleciere antes de los cuatro
años desde que alcanza la plena capacidad, o bien antes de transcurrido un año desde el
descubrimiento de las pruebas que le permitieran reclamar la filiación.
Por su parte, el art. 133 CC, regula el ejercicio de la acción de filiación no matrimonial, que
también puede ser ejercitada por los herederos del hijo si falleciere este último en el mismo
régimen de plazos que en el caso anterior, y en el caso en el que faltare la posesión de estado,
corresponderá dicha acción al hijo durante toda su vida. También podrán ejercitarla los
progenitores en el plazo de un año desde que tuvieren conocimiento de los hechos en los que
funden la reclamación.
El ejercicio de estas acciones de reclamación también permite la impugnación de la filiación
contradictoria, es decir, la impugnación de la filiación que constase oficialmente inscrita en el
Registro Civil, conforme al régimen contenido en los artículos citados.
Por otro lado, se encuentran las acciones tendentes a la impugnación de la filiación, reguladas
en los artículos 136 a 141 CC. Pudiendo destacar que, en todas las modalidades de
impugnación reguladas en dichos artículos, el plazo para su ejercicio es siempre de un año
desde que pueda ejercitarse la misma, es decir, desde el conocimiento de los hechos en los
que se puede basar dicha impugnación, sea este momento desde la inscripción en el Registro
Civil o posteriormente. Salvo que faltare la posesión de estado de filiación matrimonial, en que
la impugnación puede ser interpuesta en cualquier momento por el hijo o sus herederos. En
este caso, tratándose de una filiación no matrimonial puede ser impugnada por aquellas
personas a quienes perjudique, igualmente, si existe posesión de estado (por ejemplo,
herederos o posibles herederos del progenitor). En este supuesto de existencia de posesión de
estado, la acción caduca a los cuatro años desde la inscripción de la filiación (art. 140 CC).
Además, la filiación puede ser impugnada; por el marido, respecto de la paternidad inscrita en
el Registro Civil (art. 136 CC), por el hijo respecto a la inscripción de su filiación, pudiendo ser
ejercitada igualmente por la madre que ostente la patria potestad en su representación (art.
137 CC), así como por la mujer respecto de su maternidad justificando la suposición del parto o
no ser cierta la identidad del hijo (art. 139 CC).
Otros supuestos, son aquellos, en los que pueden impugnarse el reconocimiento o los actos
jurídicos que determinen una filiación matrimonial o no matrimonial, por vicio en el
consentimiento (es decir, cuando se otorga un consentimiento bajo una información errónea o
inveraz, en este caso, por ejemplo, el hombre que consiente la inscripción en el RC de un hijo
como propio, no siendo cierto), ésta acción caduca al año desde la inscripción o bien desde
que cesó el vicio en el consentimiento (es decir, adquiere consciencia del engaño, del error)
(arts. 138 y 141 CC).
Finalmente, la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene una serie de especialidades que afectan al
ejercicio judicial de estas acciones (arts. 764 a 768 LEC), como por ejemplo, la necesidad de
instar dichas acciones con un principio de prueba sobre las que se funde, ya que, en caso
contrario, la demanda será inadmitida (es decir, ni tan siquiera comenzará a darse trámite al
procedimiento judicial correspondiente); o la declaración por sentencia de la filiación
reclamada, si quien es requerido a ello, se niega a someterse a la prueba biológica de
paternidad.

TEMA 11. LA PATRIA POTESTAD Y LOS ALIMENTOS ENTRE

PARIENTES
11.1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA PATRIA POTESTAD
La patria potestad consiste en una potestad general atribuida a cada uno de los padres, sobre
sus hijos menores no emancipados para su gobierno y su protección. La expresión proviene de
las antiguas relaciones jurídicas entre el padre de familia y sus descendientes, basadas en la
autoridad absoluta del primero. Tipo de relación actualmente abandonada, pues el actual
régimen jurídico de las relaciones paterno-filiales que obra en el art. 154 y ss. CC, se configura
en beneficio de los hijos, tal y como reza el art. 154.2 CC. Además de la adaptación del CC al
régimen constitucional, mediante la modificación operada por la Ley 11/1981, que extendió la
titularidad de la patria potestad a las madres por derecho propio, cuando anteriormente lo
hacían por la vía subsidiaria a la otorgada al padre. (Aclaración mía: Se entiende que los padres
tienen la patria potestad cada uno individualmente y no como antes que la tenía el padre y
después se derivaba en la mujer, es decir ahora es por igual y no prevalecen ninguno.)

Por lo tanto, el fundamento de la patria potestad reside en la protección y el cuidado de los

hijos menores no emancipados que no se pueden valer por sí mismos, al carecer de capacidad
de obrar. Es decir, se trata de una institución al servicio de los menores, para su beneficio y
desarrollo integral, que en modo alguno puede ser vehículo de restricción de su capacidad.
Ello, de conformidad con el mandato del art. 39.2 CE, sobre la garantía de los poderes públicos
a la protección integral de los hijos, así como de conformidad con la Ley Orgánica de 15 de
enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor que parte de un “reconocimiento pleno de la
titularidad de derechos de los menores de edad y de una capacidad progresiva para
ejercerlos”, junto al cumplimiento del Principio del interés superior del menor, en cuya virtud
el interés del mismo se superpondrá a cualquier otro interés concurrente, en su beneficio.

(Nota mía: La patria potestad se determina automáticamente, a diferencia de la filiación que

es cuando se inscribe en el código civil.)

11.2. LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD. CONTENIDO PERSONAL Y

PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD
LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD
Como se deduce, en la patria potestad intervienen, de un lado, los titulares de la misma, que
desempeñan dicha función (los padres). Y de otro lado, quienes están sometidos a dicha
potestad (los hijos). Dicha titularidad tiene comienzo desde que se determina la filiación
correspondiente, y finaliza al alcanzar el hijo la mayoría de edad o la emancipación, con las
excepciones que se explican al final de este subapartado.

Según dispone el art. 156 CC, la patria potestad será ejercida por ambos progenitores de forma
conjunta, o por uno de ellos con el consentimiento del otro, siendo también válidos los actos
realizados por uno de ellos según las circunstancias, la situación de urgencia, etc. (p. ej. la
autorización de una intervención quirúrgica de tipo urgente al menor).Y en caso de desacuerdo
entre los progenitores, la decisión se trasladará al Juez, pudiendo incluso atribuir total o
parcialmente a uno de los progenitores el ejercicio de la patria potestad, durante un plazo no
superior a dos años (en relación con el ejemplo anterior: la divergencia de criterio entre ambos
progenitores respecto de un tratamiento médico a seguir por el menor)

También podrá ejercer la patria potestad uno de los progenitores de forma exclusiva en los
siguientes casos: por ausencia, incapacidad o imposibilidad del otro progenitor, o en caso de
separación de los padres según la decisión judicial adoptada al respecto.

Un supuesto particular de ejercicio de la patria potestad es aquella que ejerce el menor no

emancipado sobre sus hijos, con la asistencia de sus padres o de su tutor, o en caso de
desacuerdo o imposibilidad, con la asistencia del Juez (art. 157 CC).

Asimismo, existen una serie de supuestos que implican la exclusión de la patria potestad,
regulados en el art. 111 CC, que son: cuando el progenitor haya sido condenado a causa de las
relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal firme, o cuando la filiación
haya sido determinada judicialmente contra su oposición. Si bien, quedan a salvo la obligación
del progenitor de prestar alimentos al hijo (que se verá en una epígrafe posterior), así como la
del hijo de ostentar el apellido de dicho progenitor, salvo que él mismo lo solicite.

Por otro lado, y en cuanto a quienes están sometidos a dicha patria potestad de los padres,
son los hijos con las siguientes condiciones:

- Que sean menores de edad y no estén emancipados (art. 154 CC). Hasta la mayoría
de edad o la emancipación.

- Que se trate de hijo incapacitados durante su minoría de edad, en cuyo caso,

alcanzada la mayoría de edad, se prorrogará la patria potestad (art. 171 CC).
 - Que se trate de hijos incapacitados tras alcanzar la mayoría de edad (rehabilitación
de la patria potestad o patria potestad prorrogada. Art. 171 CC).

CONTENIDO PERSONAL Y PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD

El CC regula los derechos y los deberes, que surgen tanto para quienes ejercen la patria
potestad como para quienes se encuentran sometidos a ella. Debiendo destacar los
parámetros con los que enuncia dichas obligaciones el CC, en su art. 154, cuando dice
(reformado por Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la
infancia y a la adolescencia):

“La patria potestad como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de

los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad
física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1º. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una
formación integral.

2º. Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficientes madures deberán ser oídos siempre antes de adoptar
decisiones que les afecten. Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función,
recabar el auxilio de la autoridad.”

La precitada reforma del año 2015 sobre este artículo supuso la supresión de la potestad que
se concedía a los padres para corregir razonable y moderadamente a los hijos, es decir el
mantenimiento de un principio de autoridad de los padres sobre los hijos.

Una de las funciones atribuida a los padres que ostenten la patria potestad, sobre la que
mayor énfasis pone el CC, es la de representación legal de sus hijos (art. 162 CC). Debido, como
ya sabemos, a la falta de capacidad de obrar de los menores en el tráfico jurídico, si bien, con
determinadas excepciones enumeradas en el art. 162 CC (también reformado por la LO
1/2015), y que son las siguientes:

1º. Los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su
madurez, pueda ejercitar por sí mismo (p.ej. consentimiento a tratamientos médicos
según regula la Ley 41/2002, de 21 de noviembre, reguladora de la autonomía del
paciente, y derecho y obligaciones en materia de información y documentación
clínica). No obstante, los responsables parentales intervendrán en estos casos en
virtud de sus deberes de cuidado y asistencia.

2º. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. En cuyo
caso, se nombrará al menor un defensor que represente al menor en juicio y fuera de
él, así como si los progenitores tienen un interés opuesto al del hijo (art. 163 CC). Esta
figura del defensor judicial es llevada cabo por el Ministerio Fiscal.

3º. Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres.
Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el
previo consentimiento de este si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el
art. 158 CC.

Respecto al contenido patrimonial del ejercicio de la patria potestad (arts. 164 a 168 CC), cabe
destacar que siempre pertenecen al hijo tanto los bienes adquiridos por éste, como los frutos
de los mismos (art. 165 CC), así como que no todos los bienes de los hijos están sujetos a la
administración de los progenitores. Y si bien la regla general es esa; es decir, que los bienes de
los hijos serán administrador por los progenitores que ejerzan la patria potestad, el art. 164 CC
regula las siguientes excepciones:

1º. Los bienes adquiridos por título gratuito por el propio hijo, cuando el disponente
los hubiere ordenado de forma expresa (regla contenida también en el art. 227 CC).

2º. Los adquiridos por sucesión en que uno de los progenitores o ambos, han sido
justamente desheredados, o no pudieren heredar por concurrir en causa de
indignidad, en cuyo caso, tales bienes serán administrados por quien designare el
causante, por el otro progenitor o por un administrador designado judicialmente. 3º.
Los bienes que el hijo mayor de 16 años haya adquirido con su trabajo o industria. Si
bien, respecto de aquellos actos de administración que excedan de lo ordinario, el hijo
necesitará el consentimiento de los padres.

Además de la facultad de administración de los padres sobre los bienes de los hijos, también
gozan de facultad de disposición sobre los mimos, que, si bien no consta regulado
expresamente en el CC, si se deduce del contenido del art. 166 del mismo Código. Y en este
sentido, los padres no pueden renunciar a derechos de los hijos, ni enajenar o gravar sus
bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, entre otros, sino por causas
justificadas de utilidad o necesidad, y previa autorización judicial, con audiencia del Ministerio
Fiscal (como defensor de los intereses del menor). Los padres también necesitarán
autorización del Juez para repudiar una herencia o legado (bien específico que se lega a favor
de una persona en testamente) a favor del hijo, pues en caso contrario, la herencia solo podrá
ser aceptada a beneficio de inventario (es decir, que sólo se acepta el remanente que queda
de una herencia tras haber liquidado las deudas de la misma con los bienes de la misma). Sin
embargo, no es necesaria dicha autorización judicial, si el menor tiene dieciséis años cumplidos
y consiente en documento público (escritura pública otorgada ante Notario) para todos estos
casos anteriores, ni tampoco, en ningún caso será necesaria autorización judicial, para que los
progenitores puedan enajenar valores mobiliarios si su importe se reinvierte en bienes o
valores seguros (por ejemplo; un cuadro de determinado valor, heredado por el hijo, cuyo
importe de la venta se ingresa en una cuenta bancaria de ahorro para sus estudios
universitarios).

La administración de los padres sobre los bienes de los hijos puede estar sujeta a rendición de
cuentas, a la finalización de la patria potestad, y si de la misma, se acreditare una pérdida o
deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, los progenitores responderán por los perjuicios
sufridos (art. 168 CC).

Respecto al contenido de la patria potestad en relación con los hijos, el art. 155 CC, establece
que los hijos deben de obedecer a sus padres, así como contribuir equitativamente, según sus
posibilidades, al levantamiento de las cargas familiares mientras convivan, contribución
respecto de la que cabe posterior rendición de cuentas (art. 165 CC).
PRÓRROGA Y EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
Cabe citar sucintamente, los diversos supuestos en los que procede la prórroga de la patria
potestad, que se dan, cuando el menor es incapacitado, así como cuando, una vez alcanzada la
mayoría de edad, es incapacitado, está soltero y convive con sus progenitores (art. 171 CC).

Por otro lado, la patria potestad se extingue; bien por el fallecimiento de los padres o del hijo,
la emancipación o la adopción de éste (art. 169 CC), o bien por la privación de la patria
potestad a los padres por el incumplimiento de sus deberes, que se determinará por Sentencia
(art. 170 CC). En relación con esto, el art. 160 CC, modificado por la precitada LO 26/2015,
concede a los hijos el derecho de relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la
patria potestad, salvo que lo contrario se determine por Sentencia.

11.3. LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS: CONCEPTO, NATURALEZA Y

CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA
El deber de alimentos es una obligación impuesta por ley a determinados parientes
(alimentantes) de personas que carecen de los medios económicos mínimos necesarios
(alimentistas), por lo que están obligados a facilitarles dichos medios para cubrir sus
necesidades básicas. Cuyo contenido se regula en el art. 142 CC, al comprender lo
indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como educación en
le caso de los menores de edad, o aún después si no ha terminado su formación por causa que
no le sea imputable (por ejemplo, los estudios universitarios).

El fundamento de esta obligación se encuentra en un deber natural derivado de la

consanguinidad, que se convierte en jurídico por disposición del legislador regulado en los arts.
142 a 153 CC, o también en virtud de contrato, regulado en los arts. 1791 a 1797 CC, régimen,
éste último, introducido por la ya citada Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección
patrimonial de las personas con discapacidad.

En cuanto a los caracteres del deber de prestar alimentos, cabe señalar, los siguientes:

1º. Es una obligación legal impuesta a determinados parientes.

2º. Es irrenunciable e intransmisible, ni tampoco puede ser objeto de compensación

(art. 151 CC).

3º. Es indisponible, pues el art. 1814 CC, prohíbe la transacción sobre alimentos
futuros. Ni susceptible del derecho a compromiso.

4º. Es inembargable, es decir, no puede ser considerado como parte del patrimonio de
quien lo recibe.

5º. Es un deber recíproco, es decir, quien está obligado en un determinado momento a

contribuir con la obligación de alimentos, también podrá llegar a ser receptor de los
mismos, si en otro momento llegase a estar en dicha situación de necesidad.

6º. Es de cuantía variable, pues depende de la fortuna del obligado y de las

necesidades de quien tiene derecho a recibir los alimentos, y, en consecuencia, dicha
cuantía es revisable (arts. 146 y 147 CC).
En virtud del art. 143 CC, están obligados recíprocamente a darse alimentos:

- Los cónyuges.

- Los ascendientes y descendientes.

- Y los hermanos, sólo respecto de los auxilios necesarios para la vida, siempre que
esta necesidad no sea por causa imputable al alimentista, pudiendo extenderse, si se
diere el caso, a las necesidades en educación.

- También puede darse la circunstancia de que sean varios parientes los obligados a
prestar los alimentos, en cuyo caso, el alimentista deberá reclamarlos siguiendo el
orden excluyente del art.144 CC: cónyuge, descendientes, ascendientes y hermanos, y
conforme a una regla de reparto proporcional en atención a la fortuna de cada uno de
ellos (art. 145 CC).

- Si existen varios parientes necesitados de alimentos, respecto de un solo pariente

como alimentante, se seguirá el orden del art. 143 CC, salvo que concurriesen como
alimentistas el cónyuge y un hijo sujeto a patria potestad, debiendo tener este último,
preferencia, siempre y cuando el alimentante no tuviere suficiente fortuna para
prestar alimentos a quienes tuvieren derecho (art. 145 CC).

La obligación surge desde el momento en el que se acredita la necesidad, pero su abono no

tiene comienzo desde la interposición de la demanda (art. 148 CC). Y puede llevarse a cabo a
elección del obligado a prestar alimentos; bien mediante el pago de una pensión o bien
manteniendo en su casa al alimentista, salvo que se contradiga una situación de convivencia
determinada (p.ej. un divorcio), o se perjudique el interés de un alimentista menor de edad
(p.ej. divorcio de los progenitores, en el que se otorga la guardia y custodia del menor a favor
del cónyuge que no está obligado a prestar los alimentos).

Finalmente, las causas que dan lugar a la extinción de la obligación de alimentos, son las
siguientes:

- La muerte del alimentante (art. 150 CC).

- La muerte del alimentista (art. 152.1 CC).

- Cuando la fortuna del obligado a dar alimentos se hubiere reducido, y no pudiese

satisfacerlos sin desatender sus necesidades o las de su familia (art. 152.2 CC).

- Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o mejorase su

fortuna, tal que ya no necesitase pensión alimenticia (art. 152.3 CC).

- Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiere cometido alguna falta de

las que da lugar a la desheredación (art. 152.4 CC).

- Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad

de aquél provenga de la mala conducta o falta de aplicación al trabajo, mientras
subsista esta causa (art. 152.5 CC).

Cabe hacer una última mención al régimen contenido en los precitados arts. 1791 a 1797 CC,
sobre el contrato de alimentos, en cuya virtud, una de las partes se obliga a proporcionar
vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida, a cambio de la
transmisión de un capital en cualquier clase de bienes y derechos (art. 1791 CC). Es decir, no
surge como obligación por ley, sino a través de pacto contractual entre las partes, cuya
extensión y calidad dependerá de los estipulado en el mismo.

(Nota: Título gratuito serían las donaciones.)

TEMA 12. LA ADOPCIÓN

12.1. LA ADOPCIÓN: REQUISITOS QUE HAN DE REUNIR ADOPTANTES Y
ADOPTADOS
La adopción es una institución en virtud de la cual se crea entre adoptante y adoptado un
vínculo jurídico de filiación (paterno-filial) idéntico al que surge a través de la filiación natural
(art. 108 CC). Sin embargo, su régimen jurídico (arts. 175 a 180 CC) se encuentra sometido a
continuas modificaciones, la más reciente, la operada por la ya citada Ley 26/2015, de 28 de
julio. De dicho régimen cabe destacar las siguientes características:

- Desaparece la denominada adopción simple (mediante la cual, el vínculo de

parentesco sólo se establecía entre el adoptante y el adoptado, y no entre éste y los
familiares del primero), para adecuarse al mandato constitucional de no discriminación
por razón del tipo de filiación.

- Sólo se puede adoptar a los menores de edad no emancipados, salvo a un mayor de

edad o menor emancipado, si antes hubiere existido una situación de acogimiento o de
convivencia estable de al menos un año, con los futuros adoptantes (art. 175.2 CC).

- La adopción internacional se encuentra regulada de manera independiente en la Ley

54/2007, de 28 de diciembre, cumpliendo con los compromisos internacionales
ratificados por España, tales como el Convenio de los Derechos del Niño de Naciones
Unidas de 1989, así como el Convenio sobre la Protección del Niño y cooperación en
materia de adopción internacional de La Haya de 1993.

- A los padres biológicos solo se les reserva la potestad de asentir la adopción y

siempre y cuando no se encuentren privados de la patria potestad, no se encuentren
imposibilitados para tal asentimiento mediante resolución judicial, o cuando
transcurrieren dos años desde la situación desamparo, sin oposición a la misma, o
cuando interpuesta en el plazo hubiera sido desestimada ésta, o el de la madre si no
han transcurrido seis semanas desde el parto. Sí serán oídos por el Juez, si no han sido
privados de la patria potestad, si el asentimiento no fuera necesario para la adopción
(art. 177.3 CC).

Requisitos de los adoptantes (art. 175 CC): Deben de tener la capacidad de obrar necesaria
para tal fin, y en este sentido, el art. 175 CC exige que sea mayor de 25 años, al menos uno de
los dos, en caso de ser dos adoptantes. Además, la diferencia de edad entre adoptante y
adoptando debe de estar entre los dieciséis y los cuarenta y cinco años, salvo si están en
disposición de adoptar grupos de hermanos o menores con necesidades especiales, en cuyo
caso, la diferencia de edad máxima podrá ser superior. En último lugar, no pueden ser
adoptantes los que tampoco pudieran ser tutores de conformidad con lo regulado en el CC.
Requisitos de los adoptandos: Únicamente podrán ser adoptados los menores no
emancipados. Por excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o menor
emancipado cuando inmediatamente antes de la emancipación hubiere existido una situación
de acogimiento con los futuros adoptantes o de convivencia estable con ellos, de al menos, un
año.

Art. 175.3 CC: Establece quienes no pueden ser adoptados, y se refiere a los descendientes, a
un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad (p.ej. entre
hermanos), a un pupilo (tutelado) por su tutor hasta que fuere aprobada la rendición de
cuentas por su tutela.

Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta
o sucesivamente por ambos cónyuges o por una pareja unida de análoga relación. Aunque
aconteciese un divorcio o ruptura, si el adoptando se encontrase en acogimiento o guarda con
los mismos, ello no impedirá la adopción conjunta, si se acredita la convivencia con el
adoptando durante al menos dos años anteriores a la propuesta de adopción. También, si se
diese la muerte del adoptante, será posible una nueva adopción del adoptado (art. 175.4 CC).

El procedimiento de adopción: Dado que la adopción es una garantía social y legal que el
ordenamiento jurídico ofrece a los menores necesitados de protección, dicha medida es
ofrecida por la Administración Pública y decidida en última instancia por la autoridad judicial,
que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptado (art. 176.1 CC). El inicio de un
expediente de adopción se inicia con una propuesta previa de la Administración Pública a favor
del adoptante/s que dicha administración haya declarado idóneo para el ejercicio de la patria
potestad (valoración psicosocial sobre la situación familiar, personal y social, capacidades
educativas, etc..). La declaración de idoneidad deberá ser previa a la propuesta y se
formalizará por resolución. Dicha declaración de idoneidad no será necesaria si el adoptando
es huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad, si es hijo
del cónyuge o persona unida al adoptante por análoga relación, si lleva más de un año en
guarda con fines de adopción o bajo tutela del adoptante, o si es mayor de edad o menor
emancipado. No podrán ser declarados idóneos para la adopción quienes se encuentren
privados de la patria potestad o tengan suspendido su ejercicio, ni quienes tengan confiada la
guarda de su hijo a la entidad o administración pública.

La adopción requiere una serie de manifestación de voluntades, el art. 177 CC distingue casos
en los que deba consentirse, asentirse o darse audiencia por el juez con carácter previo a
constituir la adopción. Los consentimientos y asentimientos deberán otorgarse libremente, en
la forma legal requerida y por escrito, previa información de sus consecuencias.

- Habrán de consentir la adopción, en presencia del juez, el adoptante o adoptantes y

el adoptando mayor de doce años.

- Deberán asentir también la adopción:

1º.- El cónyuge o persona unida al adoptante por análoga relación de

afectividad salvo que medie separación o divorcio legal o ruptura de la pareja
que conste fehacientemente, excepto en los que la adopción se vaya a
formalizar de forma conjunta.

2º.- Los progenitores del adoptado que no se hallare emancipado, a menos

que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en
 causa legal para tal privación. Esta situación solo podrá apreciarse en el
procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la LEC.

- Deberán ser oídos por el juez:

1º.- Los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando
su asentimiento no fuera necesario para la adopción.

2º.- El tutor y, en su caso, la familia acogedora, y el guardado o guardadores

3º.- El adoptando menor de doce años según su edad y madurez.

12.2. REVOCABILIDAD Y EFECTOS

Los efectos que produce la resolución judicial de adopción (art. 178 CC): La extinción de los
vínculos jurídicos del adoptado con su familia de origen. Salvo en las siguientes circunstancias:

1. Cuando el adoptando sea hijo del cónyuge o de la persona unida por análoga
relación de afectividad al adoptante, aunque el consorte o la pareja hubiera fallecido.

2. Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado por
solicitud del adoptante, por el adoptado si éste es mayor de doce años y por el
progenitor cuyo vínculo haya de persistir.

3. O cuando el interés del menor así lo aconseje (el mantenimiento de esta relación y
sus condiciones serán determinadas por el Juez).

Además, el adoptado, llevará los apellidos de sus adoptantes o adoptante, cuyo cambio de
filiación se inscribirá en el Registro Civil, y se desplegarán todos los efectos de las relaciones
paterno-filiales (p. ej., patria potestad, etc…). Así mismo las personas adoptadas cuando
alcancen la mayoría de edad o durante su minoría de edad a través de sus representantes
legales, tendrán derecho a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos cuya garantía de
conservación de dicha información le corresponde a la Administración Pública (art. 180.5. CC).
A estos efectos, cualquier entidad privada o pública tendrá la obligación de facilitar a las
entidades públicas y al Ministerio Fiscal, cuando les sean requeridos, los informes y
antecedentes necesarios sobre el menor y su familia de origen.

La revocabilidad de la adopción: Cabe comenzar diciendo que con carácter general la

adopción es irrevocable (art. 180.1 CC). Sin embargo, la Ley admite la extinción de la adopción
por resolución judicial que podrá ser solicitada por aquellos progenitores que no hubieran
podido haber intervenido en el expediente de adopción sin culpa suya. Siempre que se
interponga la demanda dentro de los dos años siguientes a la adopción del menor y que la
extinción solicitada no suponga un grave perjuicio para el menor (art. 180.2 CC). Si el adoptado
es mayor de edad, la extinción de la adopción requerirá su consentimiento expreso.

La extinción también puede ser solicitada por el Ministerio Fiscal, por el adoptado o su
representante legal, si el adoptante que hubiere incurrido en causa de privación de la patria
potestad quede excluido de las funciones tuitivas y de los derechos que por ley le
correspondan respecto del adoptado o sus descendientes, o en sus herencias.
Si bien la extinción de la adopción produce el efecto de cambiar el estado de adoptante y
adoptado, por cuanto pierden la relación jurídica paterno-filial, ello no afecta a la nacionalidad,
ni a la vecindad civil, ni a efectos patrimoniales anteriormente adquiridos.