Faculta de Derecho y Ciencias Huamanas

Carrera de Derecho

TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PARA OPTAR POR EL GRADO

ACADÉMICO DE BACHILLER EN DERECHO

La factibilidad de la regulación contractual de la maternidad subrogada

solidarias en el Perú, 2023.

Autor
Paucar Ramos, Hemdaly Hector (U20246548)

Docentes
Reyes Loaiza, Katia Scarleth.
Antonieta Begazo, Naldy

Arequipa, Perú
Marzo - 2024
Dedicatoria

El presente está dedicado a Dios por

haberme brindado vida y salud para
llegar a este punto de partida de una
futura vida profesional, a mi madre
Irma Damiana Ramos Choquehuanca
por brindarme palabras de aliento y
acompañarme siempre a pesar de mis
errores y aciertos.
A mis hermanos por brindarme
momentos de alegría y por distraerme
en mis momentos de desánimo.
Y, finalmente, a mi abuela Gerónima
Ramos Choquehuanca por sus
consejos y ahora en el cielo te dedico
la presente.
Agradecimiento

Un reconocimiento especial a la Dra.

Katia Reyes Loayza por haberme
inspirado en la investigación y ahora es
uno de mis principales proyectos,
además, por su estricto seguimiento
para hacer de mi un buen redactor y
conocedor de la rama del derecho
constitucional y en especial del
derecho comparado.
Índice General

Resumen............................................................................................................ 1

1. Problema de investigación........................................................................3

2. Objetivo general y específicos..................................................................3

3. Revisión de la literatura actual..................................................................4

4. Marco Teórico...........................................................................................10

5. Hipótesis....................................................................................................27

6. Metodología de la investigación..............................................................28

7. Resultados y Discusión...........................................................................32

8. Conclusiones y recomendaciones..........................................................35

9. Bibliografía................................................................................................36

ANEXO 1...........................................................................................................44
 Resumen

La finalidad de la investigación es analizar el por qué debe factibilizarse

jurídicamente la Maternidad Subrogada en la legislación peruana, es decir, mi
permitir jurídicamente concretizar la MS bajo un nuevo modelo de satisfacción
bajo el regimiento del principio de solidaridad. Materiales y métodos: el
enfoque empleado en mi proyecto es cualitativo, en cuanto al método a aplicar
es jurídico-dogmático y derecho comparado, el tipo de estudio es descriptivo
con el diseño n o experimental, además, la técnica aplicada fue la recolección
de datos por medio de fichas de observación y fichas textuales. Resultados:
La maternidad subrogada contractual solidaria es factible por los motivos que
todo ciudadano peruano tiene derecho a formar una familia y el simple hecho
de no reconocer esta figura jurídica es violar los derechos de los intervinientes,
sean los comitentes por su derecho de autonomía y de consentimiento, por el
lado de los adquirientes su derecho constitucional de familia y formarla. Se
reconoce que existen derechos inmersos en la contradicción de esta TERA,
por ejemplo, el derecho de ser padres, protección de la familia, a la libertad de
decidir, etc. En otras legislaciones, la TERA se ha abordado como parte del
derecho propio, sin embargo, a pesar de sus esfuerzos se hallan exentos, o
restringen por el hecho de la discreción o en palabras propias por su negativa
de no permitir que ciertas fracciones de la población, sean padres solteros,
homosexuales o parejas impedidas de concebir sean satisfechas de formar
una familia bajo la MS. En el Perú, la maternidad bajo el apoyo de esta TERA
no existe y por tanto el Art. 7 de la LGS es desperfecto, dicho vacío legal es
necesario atender en tanto que exista esta necesidad como nuevo tipo de
familia y sea constituido dentro de la norma. Conclusiones: La factibilidad de
la maternidad subrogada permitiría que personas impedidas de concebir hagan
realidad su sueño de formar una familia, la permisibilidad de la misma
generaría la seguridad y acceso jurídico para los que acuden a esta TER. En
cuanto al principio de solidaridad, regiría como pilar pues la mencionada
permitiría la presente figura como libre, consciente en inspiración de la ayuda
humanitaria dando cumplimiento al interés del Estado en la protección y
creación de la familia como núcleo de la sociedad.

1
Palabras Clave: Maternidad subrogada, principio de solidaridad, técnica
reproductiva asistida, contrato

2
 Abstrac

The purpose of the research is to analyze why Surrogacy Motherhood should

be legally made feasible in Peruvian legislation, that is, to legally allow MS to be
concretized under a new model of satisfaction under the regiment of the
principle of solidarity. Materials and methods: the approach used in my project
is qualitative, in terms of the method to be applied it is legal-dogmatic and
comparative law, the type of study is descriptive with a non-experimental
design, in addition, the technique applied was data collection by through
observation cards and textual cards. Results: Solidarity contractual surrogacy is
feasible for the reasons that every Peruvian citizen has the right to form a family
and the simple fact of not recognizing this legal figure is violating the rights of
the parties involved, be they the clients for their right to autonomy and consent,
on the side of the acquirers, their constitutional right to family and form it. It is
recognized that there are rights immersed in the contradiction of this TERA, for
example, the right to be parents, protection of the family, the freedom to decide,
etc. In other legislations, TERA has been addressed as part of proper law,
however, despite their efforts they are exempted, or restricted by the fact of
discretion or in their own words by their refusal to not allow certain fractions of
the law. population, whether they are single parents, homosexuals or couples
unable to conceive, are satisfied with forming a family under the MS. In Peru,
maternity under the support of this TERA does not exist and therefore Art. 7 of
the LGS is a flaw, this legal vacuum must be addressed as long as this need
exists as a new type of family and is constituted within the rule. Conclusions:
The feasibility of surrogacy would allow people unable to conceive to realize
their dream of starting a family; its permissibility would generate security and
legal access for those who resort to this TER. As for the principle of solidarity, it
would govern as a pillar since the aforementioned would allow the present
figure as free, conscious in inspiration of humanitarian aid, fulfilling the interest
of the State in the protection and creation of the family as the nucleus of
society.

Keywords: Surrogacy, principle of solidarity, assisted reproductive technique,

contract

3
1. Problema de investigación

La maternidad subrogada es la técnica de reproducción cuyo objetivo

persigue la factibilidad de poder formar una familia. Sin embargo, la norma
peruana ignora el sueño o contraviene la misma ley de salud, pues no tiene
en cuenta la manifestación de voluntad en la que interviene la madre
gestante y los padres comitentes. Por ejemplo, tal es el caso de una abuela
que presta su vientre con el fin de hacer realidad el sueño de su hija. Por
ende, en el derecho civil el concebido es el principal argumento fin de
aplicar la solidaridad y factibilidad para poder regular las concepciones de
hijos en esta nueva practica contractual.

He aquí, donde todos nos hacemos la siguiente pregunta: ¿Debería

tomarse en cuenta la maternidad subrogada como un nuevo modelo de
contrato teniendo en cuenta el principio de solidaridad?

Recordando que, la persona es un fin en sí misma y bajo la teoría filosófica

legal la naturaleza de figura jurídica tiene valor intrínseco con un valor
auxiliar, es decir, busca cumplir el propósito de ser un fin más no un medio
para alcanzar algo, dicho caso es el formar y proteger la familia. Y, para
que este sea efectivo en su razón de ser se debe de atender al deber, a la
autodeterminación desligada de las inclinaciones y sentimientos para
resaltar el fin humanitario solidario como un fin voluntario de la persona
para realizar una acción y el medio de llegar a ella se atribuirá como el
consentimiento que se ha sometido dentro del procedimiento.

2. Objetivo general y específicos

2.1. Objetivo general

Explicar la factibilidad de la regulación de la maternidad subrogada en

materia contractual aplicando el principio de solidaridad.

2.2. Objetivos específicos

4
 Objetivo 1.- Precisar la naturaleza jurídica contractual de la maternidad
subrogada.

Objetivo 2.- Determinar el alcance del principio de solidaridad para

personas que acuden a la maternidad subrogada.
Objetivo 3.- Proponer los requisitos mínimos de la regulación de la
maternidad subrogada en los contratos.

3. Revisión de la literatura actual

La maternidad subrogada es uno de los asuntos jurídicos más litigados e

ignorados por los legisladores en nuestro país, sin embargo, esta es una de
las opciones más recurridas y accesibles para personas (heterosexual,
soltera(o), homoafectiva) con dificultades reproductivas que optan por esta
práctica asistida a fin de poder formar una familia. No podemos dejar pasar
por alto la utilidad que trae consigo esta técnica de reproducción, no
obstante, cuyo fin es hacer realidad los sueños de procrear y formar un
seno familiar.
Varsi y Mardini (2021) desde la perspectiva del análisis económico del
derecho identifican la insuficiencia en cuanto a las decisiones que no solo
se limitan al consentimiento, de lo contrario afectan la política de gobierno
en sí mismo. En lo esencial, para ellos las TERAS vendría a ser una
modalidad de mutua satisfacción desde la visión paternofilial, es decir, que
esta técnica de reproducción actúe de manera disímil dentro del negocio
jurídico en comparación y equivalencia con la utilidad en función del riesgo.
En tal sentido, en el mismo informe se evidencia la vulnerabilidad en el
Perú (sierra y selva), pues existe menos presencia estatal y como
consecuencia hay una legislación permisiva en cuanto a la maternidad.
Bajo esa misma línea, es importante poner atención a la no prohibición en
la barrera del turismo reproductivo. Por ejemplo, el caso de Morán y la
imposibilidad para inscribir a sus hijos en RENIEC debido a que no existe
un procedimiento expreso que señale que sus hijos son producto de la
subrogación. Por otro lado, se menciona que al momento de nacer el
concebido la mujer puede inscribirlo como ciudadano con sus apellidos y

5
no plantean lo mismo para el varón. Es evidente que existe contravención
y/o contradicción en la norma.
Al mismo tiempo, García y Cayuela (2020), en respaldo informan que la
finalidad de la subrogación debe estar en torno del altruismo, del vínculo
afectivo y familiar entre los padres. Dicho en otras palabras, debe
establecerse características propias contractuales entre la existencia de la
seguridad jurídica con la libertad de la gestante basado en el principio de la
autonomía para consentir con las otras partes para priorizar el vínculo de
maternidad haciendo excepción el uso del útero de la gestante a cambio de
dinero. Para hacer valedero su argumento citan a Meinke que hace alcance
de la creación de la Surrogate Family Service Ins cuyo objetivo es ayudar a
parejas y/o personas con dificultades de concebir hijos haciendo factible el
vientre de alquiler y como consecuencia haciendo lo necesario para llevar a
la realidad la subrogación que garantizaría la promoción y protección de la
familia.
A manera de colofón, Bechara (2019) infiere que la maternidad subrogada
contractual se adaptaría perfectamente al tipo de contrato especial y que se
debería de tomar en cuenta el requisito exclusivo del factor humanitario,
pues al hablar de la necesidad de formar una familia, también interpretar el
concepto determinativo del altruismo, sin desmerecer la dignidad de la
mujer y resaltando el principio de manifestación de voluntad para iniciar su
nuevo rumbo hacia su factibilidad. En perspectiva interdisciplinaria compara
las experiencias de maternidad subrogada desde una visión internacional,
es decir, la realidad jurídica actual implica la libertad de disponer sobre el
propio cuerpo, el principio de solidaridad y el derecho a formar a formar una
familia reflejando la garantía del respeto a sus derechos de la madre
gestante y sobre todo las obligaciones que trae consigo.
En un marco intermedio se prevé; (i) los derechos u obligaciones para el
comitente y la contratada en la aptitud libre de los mismos, (ii) derechos
prorrogativos en casos de convenios de maternidad subrogada para
considerar la inclusión justa y equitativa dentro de la legislación.
Respecto al párrafo anterior, Zubero (2018) delimita las condiciones del
contrato de las TERAS entre las partes junto a las obligaciones,
responsabilidad y finalidad en la trascendencia del contrato en la filiación.

6
Al mismo tiempo, en conformidad con el planteamiento internacional debe
tenerse en cuenta la necesidad para desarrollar una perspectiva de
igualdad material (inter alia, homoafectiva o comitentes ya sean parejas o
solteros).
Esta ratio decidendi es el argot popular de brindar seguridad jurídica al
valor fundamental de la protección de la familia. Contractualmente
hablando, señala que debe de existir la capacidad jurídica para obrar, la
capacidad, motivación y aptitud para ejercer una responsabilidad parental
en la posibilidad de promover la licitud, pero no obsta solamente la voluntad
o consentimiento para hacer realidad este anhelo, sino, que esta debe
constreñirse a ciertos límites jerárquicos de carácter normativo.
Respecto a la admisión de las TERAS Guimarães (2018), interviene
señalando que la figura de sustitución subrogada solidaria genera un
contexto jurídico contractual que tiene como fin u objetivo la bilateralidad de
celebrar un contrato, además, que este necesariamente para ser real tiene
que cumplir el requisito fundamental de la gratuidad y consentimiento en
stricto sensu. En tal sentido, la maternidad subrogada gratuita en el
contrato se consagra únicamente en el principio de la transacción para
precisar la protección de las condiciones y derechos de los comitentes. Por
otro lado, las TERAS materializan la libertad con orientación al proyecto de
vida de las parejas que no pueden concebir y por consecuencia a dicha
hipótesis solo se reconocería una filiación a favor de los subrogantes.
Por su lado, Cieza (2016) concluye que en el Perú no existe sincronización
entre el derecho con los avances e innovaciones tecnológicas y por ello
resulta de fundamental atención a legislar urgentemente el uso de esta
técnica como un medio del derecho natural para formar una familia y en la
actualidad se hallaría limitado paralelamente hacia una parte de la
sociedad.
Al analizar la norma peruana damos cuenta de que no se existe una ley
especial que regule las TERAS y ninguna de sus modalidades (económicas
u altruistas), pero tampoco se sanciona y como consecuencia resulta un
evidente limbo civil y penal.

7
A lo mejor, la Constitución tiene razón ya que entre líneas dice que ningún
ciudadano está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
hacer lo que esta no prohíbe.
Ahora bien, Rodríguez y Martínez (2012) en la experiencia estadounidense
presentan los caracteres principales en la regulación de las TERAS en los
contratos, gracias a dicha investigación se evidencia el panorama que
permite tener una visualización más compleja que ayuda a implementar el
contrato de las TERAS en la invocación de los derechos de privacidad y el
de procreación que goza cualquier persona para poder constituir una
familia a fin de ser reconocida constitucional y jurídica dentro del derecho
civil. En ese contexto, la subrogación como TERA implica el asentimiento
solidario de la madre gestante con los acuerdos previos de los sujetos que
desean la concepción del niño(a). Digámoslo en otras palabras, los hijos
nacidos bajo esta modalidad serán presumidos como concebidos de la
aportación contractual que protege al futuro nacido y a los padres a fin de
garantizar su seguridad jurídica y así evitar la incertidumbre o controversias
judiciales. Por ejemplo: la renuencia en la entrega del niño o que la madre
gestante reclame la maternidad del concebido.
Lo mismo ocurre cuando Tejada (2019) precisa la necesidad legislativa de
la maternidad subrogada a fin de resaltar la primacía de la libertad frente a
la bioética, es decir, se busca implementar el derecho fundamental de
procreación bajo el carácter contractual oneroso con la preservación de la
dignidad humana. De lo anterior, la autodeterminación reproductiva justifica
la decisión de la mujer que presta su vientre solidariamente y el derecho de
accesibilidad a los servicios de atención por lo comitentes. No obstante, de
conformidad con la libertad contractual en las TERAS es primordial
involucrar la licitud, pues, este debe de contar con los elementos formales
de un contrato (capacidad, consentimiento, objeto, causa y forma) a fin de
brindar a la maternidad subrogada contractual un carácter ético, moral y
legal dentro del campo jurídico.
En síntesis, existe la necesidad imperativa de regular la maternidad
subrogada en el Perú, ello con el fin de brindar seguridad y acceso jurídico
para las personas que acuden a las TERAS. Es decir, con esta regulación
de tipo contractual se puede dar por concluido a este vacío legal, Por otro

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lado, cuando menciono gratuidad en este contrato oriento hacia la
interpretación objetiva del principio de solidaridad, pues, regirá como
esencial en la celebración de esta figura de forma libre, consciente e
inspirado en la ayuda humanitaria hacia las personas imposibilitadas de
concebir, además, que daría cumplimiento al interés del Estado en la
protección y creación de la familia como núcleo de la sociedad.
En lo legal, a pesar de que esta práctica de reproducción solidaria no se
halla regulada sí cumple con todos los requisitos que solicita la norma civil
bajo la solidaridad, además, no contraviene el ordenamiento jurídico. Y, por
tal motivo, debe incrustarse al cuerpo normativo a fin de armonizar y
establecer criterios razonables bajo la experiencia del derecho comparado
en las oportunidades de formar una familia.
Nuevas consideraciones del presente año señala que el Estado en cierta
forma "es paternalista, pues, dicta medidad morales que influyen
negativamente en su ciudadanía" (Pino, 2023, p. 346). Entonces, dicha
perspectiva dentro del derecho público interno debe de tratarse como no
necesario, es decir, la gestación por subrogada se cuestiona y limita en
torno a su intercambio economico sin tomar en cuenta la solidaridad de la
gestante. Dicho de otro de otro modo, este argumento es aplicable
suponiendo el consentimiento de la gestante según sea su voluntad libre e
informada . Al mismo tiempo, esta afirmacion puede limitarse en la libertad
contractual, además, de limitarse en el establecimiento de requisitos y
condiciones que garanticen los derechos de las partes intervinientes,
especialmente de la madre gestante y del menor concebido.
Del enunciado anterior, Marín (2023) menciona que el deseo legítimo de
tener descendencia y formar un nucleo familiar, por muy loable que resulte,
es un derecho que se ejercita y en cierta manera gracias a la ciencia puede
satisfacerse de modo clínico. En consideración a ello, no toda relacion
juridica humana puede ser absorbida bajo la dinamica del mercado,
entonces, contradeciría algunas posiciones de algunos doctrinarios que
aducen que la gestación subrogada sería bajo la vision del objeto de
comercio y cosificación de la mujer en la desigualdad de sus derechos.
Si concretamos algo más, una primera exigencia a fin de desarrollar y
fortalecer la legitimidad de la maternidad subrogada debería de ser la

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necesidad de declarar la idoneidad de los interrvinientes interesados en la
que se acreditaría el coherente reconocimiento de la validez contractual de
los contratos por gestación subrogada sin afectar el respetuoso principio de
protección de los derechos de las partes en compatibilidad de garantía
previsible.
Por otro lado, la solidaridad propuesta en los contratos por gestacion
subrogada es aceptable desde el punto de vista legal, aparece así en la
suceptibilidad de la ética y juridicad que condena la práctica de la
mercantilizacion del útero de la mujer en la integridad física y moral, en lo
absoluto considero que este proyecto no afecta ni la dignidad de la mujer,
así como, tampoco daña o contraviene los intereses institucionales sociales
y jurídicas desde la posición contraria que refiere que dicho método como
una "granja femenina".
En lo personal, refuto dichas posturas pues los Estados condenan esta
alternativa legal de descendencia como la resignificación que menosprecia
o menoscaba la dignidad, sin embargo universalemnte, no toma en cuenta
que la interpretación del Art. 1 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos sobre la dignidad es variada en tanto que para mí este constituye
el paradigma moral del consentimiento y acuerdo de los intervinientes a
través de un contrato que se ajusta al derecho bajo la pretención de ser
justa y posible científicamente. En consideración a lo ante
En consideración a lo anterior, académicamente es necesario, porque,
permitirá brindar conocimiento y alcance interpretativo de las deficiencias
de la norma y que son materia de solución, en este caso, por medio de un
contrato solidario. Álvarez (2020) refiere que dicha justificación académica
debe de explicar y conocer las razones que facilitarán un enfoque de
evaluación a fin de proponer la relación del marco teórico con la
descripción de la utilidad real del proyecto. Dicho lo anterior, la maternidad
subrogada altruista permitirá dar objetividad a la incorporación de algunos
factores o requisitos que estén vinculados al principio de solidaridad. Dicha
propuesta ayudará a incluir y ampliar el conocimiento jurídico con iniciativa
a la regulación de las TERAS como un proyecto de autorrealización
contractual en protección del derecho a formar una familia solidariamente.

10
4. Marco Teórico

El fenómeno jurídico que aún no ha sido tratado es la maternidad

subrogada. Algunas legislaciones la han restringido estrictamente, sin
embargo, algunos otros sí la han aceptado estableciendo ciertos requisitos
incluyendo el carácter altruista del contrato.
4.1. Marco histórico
La aplicabilidad de las TERAS para alcanzar el embarazo es una práctica
de la actualidad, es decir, en la génesis de la historia resultaba
inconcebible e inaceptable sin la realización del acto sexual. No obstantes,
a través de la evolución se presentaron algunas variantes, son:

Mesopotamia (2 340 a.C.), data que la importancia de la descendencia

giraba en torno del deseo de formar una familia, excluyendo el ámbito
político, uno de los problemas genéticos era la esterilidad. Respaldando
dicha afirmación, Alcalá (2018), infiere que dicha razón permitía la
monogamia y a falta de varón se podía optar por la poliginia, situación
donde el esposo podía tomar una segunda mujer de manera supletoria a fin
de procrear, contradictorio para la norma al parecer, sin embargo, en el
Código Hammurabi dicho acto bajo el siguiente supuesto:

a) Ley 145, especifica que, si el varón tomó una esposa de primera

categoría y esta está imposibilitada de procrear, al varón se le propone
tomar otra mujer y la llevará a su casa, pero que no tendrá el mismo
trato que la primera puesto que solo su fin es la procreación.

Patriarcal, misógino al parecer, pero la historia a pesar de sus deficiencias

a permitido objetar e identificar dichas prácticas como antecente jurídico a
fin de establcer la necesidad de recurrir a una tercera mujer a fin de
asegurar la descendencia y procreación de un hijo.

Bajo esa misma línea, en el antiguo testamento de la biblia, los relatos

dicen que Saraí, mujer de Abraham era estéril, lo cual significaba la
imposibilidad del crecimiento de la descendencia de su familia, es por ello
11
que Saraí según la religión relata que le permitió acceder a concebir un hijo
con una de sus esclavas a su cargo. Taxativamente, la biblia entre líneas
dice: "Aquí está mi sierva Bilha;(…), para que por medio de ella yo también
tenga hijos" (Conferencia Episcopal Peruana, 2018, Génesis 30:3, p.4). En
concreto, el origen de la civilización acerca de la familia y su organización
se hallaba revestida de la descendencia, vital al arecer para cumplir con la
transmisión de la herencia y el poder dentro de la estructura religiosa.

Para Orbea (2018), considera que esta se asemeja a la considerativa del

Antiguo Egipto donde los faraones se consideraban descendientes de los
dioses mitológicos, razón por la que no realizaban actos sexuales con
personas ajenas a su linaje, excusa favorable para recurrir al incesto. Por
ejemplo, Amemhotep I del siglo XVI a.C., se casó con su hermana, pero al
notar su imposibilidad de gestar este recurrió a una tercera mujer a fin de
procrear un heredero.

Similar situación a los actos practicados en Roma y Grecia que describen

el alcance de determinación de ser humano era para toda persona, pero
para llegar a ser considerado sujeto de derecho debía cumplir con los
requisitos exclusivos internos, ya sean ser libres, ser ciudadanos y
pertenecer a la familia. Es por ello que en observancia de la esterilidad se
recurría al acto sexual y reconocimiento con un tercero y en defecto de
procrear, este hijo nacido de dicha circunstancia era considerado como
parte de la familia y así continuamente se tenía que continuar con dicho
culto. Curiosa la situación pues el antecedente de maternidad por
subrogación data desde los principios de la sociedad solo que de diferente
manera.

Similar a ello, el primer caso que dio lugar a este análisis es el precedente
de América Latina, cuyo caso, precisa que una pareja publicó en un diario
que se buscaba mujer que preste su vientre a fin de ser inseminada
artificialmente, pero a cambio sería retribuida económicamente, dicho
desarrollo legal se estableció en la legalización de recato, es decir, su
aprobación mediante la sentencia de 1993 donde específicamente el
Tribunal Superior del Condado de Orange otorgaba y blindaba la posición
de la custodia a favor de los padres genéticos del concebido (subrogantes)
12
y posteriormente a ello, como expresa el doctrinario Scotti (2012),
California es el Estado donde existe leyes más favorables sobre la
subrogación de vientre.

Posterior a ello, se dio la constitución de diferentes entidades médicas que

prestaban sus servicios en contactar a madres portadoras con familias
impedidas de procrear. Martínez y Mssigoge (1974), aclaran que el 76
Keane fue el primero en establecer la primera Surrogate Family Service
Inc; con el objeto de atender y suplir dicha deficiencia genética a través de
la ciencia para establecer la realización de las pautas necesarias para las
TERAS, caso similar al de Gran Bretaña con el nacimiento de Louise Joy
Brown en Manchester de 1978.

En el ámbito jurídico, el principal problema de los Estados está en

reconocer las TERAS como un método alternativo. Además, enfatiza que
dicha imposibilidad regulativa dentro del derecho se encuentra la
explotación del cuerpo y órganos femeninos por el intercambio dinerario
por el intercambio de un concebido, lo que hace suponer que las mujeres y
niños se están sujetos a la explotación u que ambos pueden ser vistos
como commodities en el mercado internacional y que un acuerdo
reproductivo internacional sobre la subrogación daría un gro disminuyendo
el tráfico ilegal de la mujer y niños. Por ejemplo:

- Caso Baby M

A manera de colofón, Camacho (2009) explica el caso Baby M, un caso

controvertido cuya finalidad es explicar la importancia de la concepción de
un hijo acudiendo a las TERAS. Dicho suceso fue en New Jersey del 85
cuando la Sra. Mary Witehead expresa su voluntad y deseo de tener un
hijo, el mismo que obtendrá a cambio de US$10.000 dólares. Sin embargo,
por situación ajena al pacto la madre sustituta no quiso hacer la entrega del
menor, situación por la que acuden al Tribunal a fin de determinar la validez
de su contrato y cuya resolución en primera instancia para ellos fue
otorgarles la custodia.

Finalmente, esta resolución fue apelada por la madre sustituta ante el

Tribunal Supremo de la ciudad que declaró la nulidad de dicho acto jurídico
13
concediéndole la tenencia a la familia puesto que desnaturalizaba el
intercambio jurídico.

A manera de comentario, las TERAS y la aplicación de la solidaridad y

gratuidad en estos casos son importantes pues concuerdo con el Tribunal
Supremo de New Jersey que establece que este acto no debe de realizarse
con el ánimus retributivo de ganar dinero sino por el principio de solidaridad
humanitaria para alcanzar dicho anhelo.

Tras varias entrevistas y debates en el ámbito mundial han desatado

polémica si esta TERA debería o no de aceptarse y/o regularse y el día de
hoy puedo objetivar que no. Dichas razones son:

Por un lado, algunos países como Brasil, India, Rusia y parte de México
han promulgado normas y leyes en concordancia con la norma
internacional regulaciones que permiten la maternidad subrogada como un
método alternativo a fin de lograr el sueño de formar una familia. Sin
embargo, opuesto a ellos están los que han prohibido en su totalidad su
aplicación, entre ellos se encuentran China, Holanda, 42 de los 50 Estados
de Estados Unidos. Y, finalmente, están los que no le prestan importancia o
al menos tienen leyes detalladas, por ejemplo: Perú que no presta el
respectivo trato jurídico si se debería tomar o no sobre la mesa dicho
debate por la posición conservadora o patriarcal de interpretación equívoca
de orden público e interno que mantiene limitada a cierta parte de la
población que anhela poder formar parte de estas TERAS en el anhelo de
formar un seno familiar.

4.2. Marco teórico

El fenómeno jurídico que aún no ha sido tratado es la maternidad
subrogada. Algunas legislaciones la han restringido estrictamente, sin
embargo, algunos otros sí la han aceptado estableciendo ciertos requisitos
incluyendo el carácter altruistadel contrato.

4.2.1. Maternidad subrogada

Para Mengual y Nadja (2002) esta TERA está definida como un pacto de
mutuo acuerdo donde una fémina se compromete a gestar un nuevo ser o

14
llevar en su vientre un embrión fecundado extracorpóreamente frente a otra
(comitente). Dicha TERA implica concurrentemente una serie de derechos
u obligaciones que deberán enmarcarse en la legalidad. Dicho en otras
palabras, podemos interpretar la subrogación como el acto reproductor que
ayuda a personas impedidas de concebir a procrear un nuevo ser.

Por otro lado, Icart, Díaz e Icart (2020) por unanimidad concuerdan en que
dicha TERA es una técnica reproductiva que se plasma un acuerdo entre la
gestante y los comitentes por medio de la voluntariedad, objetivo en común
es consolidar la manifestación propia y licita del derecho de procrear,
fundar una familia. Y, por último, el doctrinario peruano Varsi (1995) define
a las TERAS como métodos médicos auxiliares que suplen la infertilidad de
las personas, cuyo objetivo es posibilitar la trascendencia. Entonces,
coloquialmente hablando, podríamos decir que es un método que sustituye
procesos de reproducción a fin de brindar un apoyo médico a agentes
imposibilitados de procrear.

En armonía a la doctrina, Igareda (2020) señala que el Informe de Warnok

ha definido la maternidad subrogada como una práctica de mutuo acuerdo,
es decir, una mujer llevará en su vientre un niño en vez de otra cediendo
los derechos del recién nacido después de que nazca, realidad añadida a
la evolución e implementación de nuevas tecnologías aplicadas al marco
jurídico en el aspecto reproductivo.

4.2.1.1. Naturaleza jurídica

La maternidad subrogada puede catalogarse dentro del negocio jurídico. Al

respecto, el jurista Jiménez et al (2016) aclaran que el alquiler de vientre no
se encuentra dentro del contrato, sin embargo, en esta se adaptan dos
reglas:

Primera, es civil pues aclara la eficacia y validez del contrato.

Segunda, es contractual, porque, se objetiva las reglas u obligaciones que

nacen del contrato.

Por otro lado, Guillot (1994) delimita que las TERAS son el resultado de la
fecundación artificial. En otras palabras, la maternidad sustituta permite la

15
existencia de un concebido con el vínculo especial contractual. Cosa
parecida sucede con Cirión (2018), cuyas aseveraciones radican en el
compromiso de una mujer para fecundar un embrión dentro de su vientre,
cuyo resultado es extracorporal (alumbramiento).

Es claro que para ejercer obligaciones en las TERAS primero debe haber el
compromiso de entregarlo después del parto cediendo todos los derechos
que asistan a la gestante mediante un contrato.

4.2.1.1.1. Concepción formal de la maternidad subrogada

Cirión (2018) determina las TERAS como el acuerdo previo entre una mujer
con los comitentes, pues, esta dispone libremente sobre sí a gestar o
concebir un nuevo ser, dicho concebido será a beneficio de los comitentes
quienes serán determinados más adelante como los padres, aun así, al
mencionar común acuerdo se ha de considerar de cuán involucrados o
serios son los compromisos, los mismos que darán nacimiento a diferentes
derechos u obligaciones entre las partes dentro en un contrato.

Por su parte Rodríguez y Canizales (2020) consideran que la formalidad

brinda más importancia al acuerdo y al consentimiento (declaración de
voluntad). Entonces, para que exista dicha figura jurídica no cabe más
inmediatez que la probidad que desarrollará parte de la concepción del
recién nacido (producto).

En resumen, es válido formalmente cuando el juez revisa el cumplimiento

de todos los requisitos y lo da por válido ejerciendo el respeto al interés de
las partes, ya sea en la protección o la seguridad jurídica procreacional
entre los intervinientes verificando el requisito exhaustivo de la gratuidad
como parte viable en la gestación por maternidad subrogada.

4.2.1.2. Concepción material de la maternidad subrogada

En el concepto material, podemos regirnos a lo que establece la norma y la

doctrina. Entonces, Souto (2006) considera que la intervención de una
mujer fértil en dicha práctica es jurídicamente viable ya que estima el
acuerdo de las garantías que abren un panorama de intercambio, dicho de
otra manera, el ser femenino llevará el compromiso de renunciar a todos

16
sus derechos mediante un contrato sobre el recién nacido para
salvaguardar los intereses de los comitentes a fin de establecer la
gratuidad como parte esencial del acuerdo para no vulnerar la ley o la
moral. Sin embargo, para Rupay (2008) refiere que este contrato solo
depende de la accesoriedad de la mujer gestante, pues en ella recaen más
obligaciones y por ende se desarrolla más libertad en la actuación, finalidad
que busca gestar un nuevo ser para entregarlo a otro seno familiar.

4.2.2. Teorías de la maternidad subrogada

Los principios más importantes son:

4.2.2.1. Autonomía de la voluntad

López y Amado (2014) señalan que la voluntad ha de ser consensual y

solemne, es decir, exterioriza la voluntad de las partes:

Primero, porque, la mujer gestante ha de ser informada y/o asesorada lo

suficientemente para poder someterse clínicamente a esta TERA.

Segundo, cuando los comitentes están obligados a consensuar clara e

inteligiblemente para no viciar el discernimiento o libertad de decidir.

De modo que, la autonomía de la voluntad es común entre los interesados,

así mismo, el consentimiento jurídico es lo que se acepta, propone y
presupone como un proceso que no altera la expresión. Por el contrario, se
materializa como esencial en el espectro de un contrato (Zamora, 2018).

Y, para reforzar Pacheco, Monsalve e Isabella (2020), refieren que la

autonomía de la voluntad es decisiva, pues, se exterioriza suponiendo la
independencia de la mujer para aceptar o no un ser sin restringir o
disminuir su capacidad de ejercicio para decidir o derecho fundamental de
libertad para disponer sobre sí mismo.

4.2.2.2. Disposición del cuerpo

El principio de disposición sobre el cuerpo en las TERAS se sostiene en la

libertad colaborativa, porque se dispone sobre el cuerpo asumiendo la
facultad de la autonomía absoluta de la agente y la libertad. Para Quiroga

17
(2018) esta autonomía de disponer el cuerpo ha de tomar en cuenta dos
circunstancias:

(i) La versión altruista sobre el acceso al cuerpo por el uso del derecho
a la libertad de elegir y disponer sobre sí mismo
(ii) Comercial cuando la mujer concurre en una labor alienable
susceptible para beneficio de otros.

En dirección a la presente investigación, la modalidad altruista de

maternidad subrogada va más allá de la versión "menos dinero, menos
afán lucrativo".

Mientras que, a interpretación de Espinoza (2015) en nuestra legislación

peruana dicha TERA sí está permitida, pues en el articulado número 6 del
CC se cumple el fin de "motivo humanitario", la misma que corresponde al
estado de necesidad. Interpretación típica y literal que sí se está permitida
en la norma, así como, en la realidad.

Es importante, pues, el origen de la gratuidad y solidaridad en la

maternidad subrogada va más a la índole de prestar ayuda a otro individuo
a fin de hacer su sueño realidad de formar una familia y para que este
contrato de TERA no se halle en el marco de lo ilícito se ha de especificar
que no ha vulnerado la ley (norma), moral u orden público.

4.2.2.3. Intervinientes y modalidad de ejecución de la maternidad

subrogada

Son las siguientes:

4.2.2.3.1. Intervinientes

Para el doctrinario Varsi (2006), la maternidad por subrogación ha de

considerar lo siguiente:

a. Mujer gestante

Es la que presta o pone a disposición su vientre a servicio de los

comitentes a fin de asistirlos en el anhelo de formar una familia. Y, en lo
personal esta es la que goza de capacidad de ejercicio, pues, presta el

18
 consentimiento para someterse a las TERAS siempre en cuando se esté
informada.

b. Comitentes

En la doctrina, son personas que no puede concebir hijos, sin embargo,

buscan una mujer voluntaria responsable de gestar un nuevo ser con un
previo acuerdo o pacto que se expresará en un contrato. Además,
Rodríguez (2022) explica que los subrogantes son aquellas parejas
heterosexuales, homosexuales (casadas o unión estable) o solteras que
recurren a terceros en un proceso de subrogación.

4.2.2.3.2. Modalidades de ejecución

Para Varsi (2006), las modalidades de subrogación son las siguientes a

considerar:

a. Ovodonación

El único camino para gestar es solicitando a un tercero la donación de

óvulos, es decir, se aplica la TERA con material genético ajeno al del
comitente, proceso que se lleva en la matriz de la solicitante.

b. Embriodonación

Esta TERA se aplica para los casos de infertilidad absoluta, es decir,

cuando ambos dentro de la pareja sea casada o por union de hecho se
hallan 1000% imposibilitados de procrear o aportar material genético apara
poder acceder a dicha pauta médica.

Se necesita obligatoriamente en esta modalidad deejecucion la necesidad

de acudir a una tercera a fin de que ella doneun óvulo, cuyo objeto es que
este mismo se pueda ver fecundado dentro de su vientre.

4.2.3. Principio de solidaridad o gratuidad

Para Delgado (2014) no hay principio de solidaridad cuando se busca el

lucro, es decir, al existir una retribución económica se degrada la dignidad
de la mujer y por ende el maltrato indirecto hacia el niño. Entonces, la

19
subrogación altruista netamente se reducirá a los intervinientes cuyo
acuerdo es buscar la concepción.

Además, que la interpretación de la norma en sí es ambigua pues al no ser

la norma clara contraría lo que establece la misma Constitución (desarrollo
libre de la personalidad, autonomía reproductiva y protección de la familia).

Varsi (2006), desde su punto de vista, señala que la norma y la doctrina de

la Teoría General del Derecho desnaturaliza las relaciones sociales, pues
se apegan al catolicismo y desproporcionan al mismo sistema jurídico
peruano. Además, que refleja que no se respeta la libre elección para
acudir a otro altruistamente para satisfacer y ayudar a crear un proyecto de
vida.

En síntesis, el desarrollo de la personalidad (gestante) no puede separarse

de la libertad de decisión y protección de la dignidad, pues son inviolables e
inherentes por el simple hecho de dar prohibición a personas que adolecen
de problemas de fertilidad invaden la privacidad y potestad para tomar una
decisión.

4.2.3.1. Ausencia del principio de solidaridad en el Art. 7 de la Ley

General de la Salud

Espinoza (2015) refiere que en la legislación peruana la interpretación

doctrinaria y normativa es confusa, pues sustenta que al no existir la
identidad de la madre genética se constituye un ilícito, además, que
configura un abuso de derecho. Considera que dicha interpretación
constitucional es evidentemente discriminatoria ya que dicho artículo es
condicionante, pues, la TERA debe ser aplicado únicamente sobre la
madre genética y que requiere la declaración de voluntad de los padres
biológicos significando jurídicamente que contaría con aprobación del
carácter de orden público y no de imperatividad.

Seguido de ello, Varsi (2017) sostiene que dicha norma se fundamenta en

etapas: Primera, es la maternidad aprobada por el hecho de parto (artículo
409 del CC) y; Segunda, la calidad de coincidencia bilógica en la madre
biológica (LGS, artículo 7). Como se puede evidenciar nos damos cuenta

20
que el factor es condicionante, no ha tomado en cuenta la medida opcional
de que pueda esta realizarse en una tercera persona, así mismo,
podríamos nominarla como contraproducente porque no respeta el orden
jerárquico de la norma, en este caso el respeto imperativo de los derechos
fundamentales reconocidos en nuestra Constitución.

Por otro lado, agrega que dicha TERA se consuma en la entrega y renuncia
de derechos sobre el concebido y por consecuencia la prohibición resulta
inaplicable pues ambas maternidades (subrogada o gestacional) guardan
igualdad o relación entre sí. Evidencia clara de los argumentos es la
Casación Nº 4323-2010, pues destaca la importancia de los derechos
sexuales y reproductivos de los ciudadanos, así como, el libre desarrollo de
la personalidad, voluntad para procrear, derecho a formar una familia bajo
los principios de la libertad y solidaridad.

4.2.4. El contrato

A perspectiva personal, el contrato es fuente de obligaciones, pues, se

considera un acto jurídico que involucra la manifestación de voluntad. Sin
embargo, para Torres (2018) es un acto jurídico bilateral donde se regula
derechos susceptibles de aceptación y concordancia de una promesa
unilateral. Además, bajo interpretación del artículo 140 del CC este permite
crear, modificar, regular o extinguir una relación jurídica, es decir, la
manifestación de la voluntad permitirá establecer el criterio de voluntad
común entre las partes.

Acotando al párrafo anterior, Taboada (1997) señala que el objeto

interpretativo es la voluntad declarada, dicho en otras palabras, se regula el
interés privado razonable del consentimiento.

4.2.4.1. Elementos

El Código Civil en el artículo 140 dice que un contrato es válido siempre en

cuando cumpla con los siguientes requisitos:

a. Plena capacidad de ejercicio

21
Cabanellas (1989) dice que la capacidad de ejercicio radica en la potencia
para adquirir derechos u obligaciones, además, que es circunstancial pues
se una a la aptitud de establecer relaciones jurídicas, actos de eficiencia y
capacidad civil para dar posibilidad o efectividad a las exigencias de las
partes. Dicho en palabras coloquiales, es equivalente a la validez de la
manifestación de voluntad.

b. Objeto físico y jurídicamente posible

Osterling y Castillo (2003) expresan que el objeto físico y jurídicamente

posible va más a la aproximación de la titularidad, es decir, nadie puede
dar algo que no existe. Entonces; Taboada (1997) dicen que el objeto de
un contrato va más allá de la capacidad de laborar, sino que va más allá de
la realidad del negocio realizado y que puede entenderse según su
legalidad y licitud que el agente puede realizar según su materialización.

c. Fin ilicito
Vidal (1984) emite que la finalidad de la licitud está estrictamente dirigida a
los efectos jurídicos. Asimismo, objetiva la manifestación de la voluntad
entre el vínculo del motivo y los efectos buscados según sea el interés de
las partes que no ha de contrariar la norma, ni el orden público.

d. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad

Únicamente se reviste en la formalidad mínima. Es decir, es la conjugación

de la manifestación de la voluntad exteriorizada con la tipicidad escrita que
la norma establece. Por otro lado, Priori (2000) establece que la forma
prescrita se ratifica más en el efecto unilateral del negocio jurídico en la
eficacia del mutuo descenso que tienen el representante y un tercero que
viene a ser más más autónomo e integrativo.

4.3. Marco legal

El marco normativo a considerar es el siguiente:

4.3.1. Tratados
a. Corte Interamericana de los Derechos Humanos

22
En la CIDH el caso emblemático acreca de la aplicabilidad de las TERAS
en la maternidad subrogada hallamos por ejemplo el caso de Artavio
Murillo Vs. Costa Rica donde específicamente se protege el derecho de
reproducción y reproducción asistida.

Una de las tendencias expansivas dentro de varios fallos que recurren en

sus fundamentos a la Sentencia citada corresponde al derecho de la
libertad personal, integridad, proteccion de la familia.

En este caso lo que dio lugar al nacimiento de este precedente vinculante

es el reclamo de nueve matrimonios que presentaron problemas de
intertilidad y que se vieron afectados por la decisión de Costa Rica al limitar
el acceso

a la FIV en el 95. Al respecto la presente Sala cuestionó la interpretacion

efectuada por no reconocer el estatuto de persona al embreión, es decir,
entre los alegatos de las partes la maternidad por subrogacion entra a una
valoración factica, es decir, exclusivamente al reconocimiento del vinculo
filial con o los comitentes en cuestión del origen y la gestación.

Entre los considerandos 134 y 135 se reconoce la FIV como una TERA que
permite la realizacion del interese social de establecer una familia, además,
de esclarecerla filiación y reconmocimiento de la tutela personalísima dedel
derecho del origen y/o identidad.

Jiménez (2004), considera que uno de los privilegiosque brinda la CIDH

através de este pronunciamiento es la mitigacion del impacto limitativo del
quiebre de unidad de la identidad con el principio constitucional del
ordenamiento juridico que irrumpe la biotecnología Casos similares son:

- Rosario / Diciembre / 2014 sobre la maternidad por sustitución

- Bariloche / Diciembre / 2015 sobre autorización previa para
Embriodonación

Es importante reslatar el punto 1.4 sobre la conclusión final sobre el fondo

que reconoce el respeto de las TERAS en consideración de los derchos de
familia, reproducción y otros. Continuo a ello, sobre las reparaciones que
ayuda a comprender a los Estados a las medidas de celeridad sin

23
perjudicar los derechos a efecto de no limitar la práctica de la FIV en el
control y asistencia en la participación del Estado entre sus atribuciones
publicidad y cumplimiento de garantía de protección de los derchos
humanos

Se ha planteado se remite a la protección de la adopción y de las técnicas

de reproducción asistida en los aspectos formales de la realidad del hecho
de las TERAS que acaban por vulnerar la dignidad de la mujer gestante y
del niño en contraposición de la mercantilización de la gestación y la
filiación como una cosificación a juicio de la ciudadanía censitarias, motivos
entendido dentro del sistema de los derechos y libertades individuales
conforme a la Constitución y demás Convenios Internaciones de derechos
humanos.

Esta se respalda en el argumento invocado de la aplicación analogica de la

aceptación de la inscripción de la filiación a favor de las personas en el
suspuesto de incluir y evitar la discriminación. Hay que entender el margen
de ponderacion de derechos puesto qu en este tipo de casos la unanimidad
social reponde al criterio normativo de garantizar el respeto de la dignidad e
integridad moral de la mujer que consiente la aplicación de una TERA en
su cuerpo para evitar e impedir la mercantilización de la gestación y de la
filiación ante la existencia de un contrato determinadoa favor de los
comitentes.

La legislación peruana contempla y protege los artículos 2 (derechos

fundamentales de la persona), 4 (protección a la familia), 6 (política
nacional de población, paternidad y maternidad responsables e igualdad de
los hijos) y 44 que respecta acerca de la maternidad subrogada. Como se
puede interpretar el principal del acto del Estado en este tipo de
circunstancias es de brindar garantía y seguridad jurídicas por los derechos
de cada ciudadano. Por otro lado, este no solo se limita a ello, sino que es
exclusivo por ser personal y sobre todo de interés publico puesto que trata
de la protección de la familia y su desarrollo personal de cada integrante
sin dejar por desapercibido el libre acceso a las políticas públicas de la
salud.

24
Es importante señalar que en nuestro país no existe acuerdo alguno sobre
la maternidad subrogada contractual, pero se estima que como punto de
partida que desde la llegada del ADN se inició las primera prácticas
genéticas, lo que nos hace suponer que el fundamento principal de dicho
acto es la presentación e iniciativa legislativa de regularla bajo la figura de
un contrato (Proyecto de ley N.º 2839-2013-CR presentada por el Grupo
Parlamentario Solidaridad sobre la modificación del Art. 7 de la Ley 26842
de la LGS). Asumo el interés del Estado cuando por primera vez resolvió el
primer conflicto jurídico sobre maternidad subrogada en el año 2011, el
mismo que otorgó la patria potestad de un concebido a los contratantes
aplicando el principio básico del interés superior del niño, dicho caso relata
que una madre habría gestado un menor de edad, sin embargo por
situación ajenas a ella esta se habría inclinado más al interés propio y así
extorsionar a la pareja para satisfacer su ambición ignorando su pacto o
compromiso contractual.

Al respecto, doctrinarios como del Águila (2014) afirman que esta TERA ya
existía en nuestra sociedad, además, que ya se realizaba de manera
continua y que contaba con casos exitosos donde establece que los
concebidos cumplían el rol principal. Similar caso al supuesto de los
animales con la breve diferencia que ahora el ser humano era sujeto y
objeto de derecho en estas acciones.

Otro caso registrado exitoso es el caso del expediente N.º 2141-2009 Lima,
la cual no explica que la madre subrogante del menor era la madre de la
mujer con imposibilidad de tener hijos, conforme a este caso la pareja de
esposos See Aurish y Mendoza Barber celebran un contrato con Lucero
Aurish de la oliva (madre de la Sra. See) cuyo fin era gestar al hijo de la
pareja y tiempo después entregárselo al seno contratante a fin de poder
desarrollarse sin complicación alguna. Sin embargo, la clínica por razones
contradictorias ya había consignado en la partida de nacimiento los datos
de la abuela, motivo por el cual se realizaría una demanda de impugnación
de maternidad cuyo resultado fue a favor del matrimonio para finalmente
disponer y ordenar a la RENIEC inscribir dicho nacimiento reconociendo
como madre a Daniela.

25
Este antecedente deja mucha información e importancia de protección de
los derechos humanos, es por ello que considero que este argumento legal
excluyendo la autonomía de las partes para consentir, también, implementa
de manera uniforme el fundamento jurídico del derecho a la privacidad y
derecho de procreación en el alcance de las TERAS a fin de formar un
seno familiar.

A perspectiva propia, a juicio propio es la mejor para permitir el contrato de

maternidad subrogada ya sea a título gratuito u oneroso, dicha postura se
adopta y rige en el carácter especial del contrato, de la misma manera se
debe de fijar limitaciones establecidas respetando el marco jurídico del
derecho a procrear y formar una familia.

b. Código civil

La Ley N.º 26842 establece que la LGS no es del todo efectiva por la
prohibición tácita siguiente:

Todo ser humano tiene derecho a tratar su infertilidad como a poder acudir
a técnicas de reproducción asistida para lograr la procreación siempre en
cuando la madre biológica y gestante sea la misma. Además, para realizar
dicho procedimiento deberá contar con el compromiso por escrito de la
pareja para someterse a dicha TERA.

Al respecto, Jiménez (2010) afirma que en el Código Civil este se respalda

en el concepto romano, la cual es la madre pieza fundamental. Continuo a
ello, Varsi (2001) refiere que, la LGS aún no se ha pronunciado sobre el
tema de la madre sustituta cuando esta presta su consentimiento para ser
inseminada con el material genético del marido.

Esta normativa no señala lo que puede o no suceder con la madre

sustituta, sin embargo, para cumplir el espíritu de la ley se ha de respetar el
Art. 1351 del CC que señala lo siguiente, el acuerdo en el contrato es de
dos o más partes, ya sea para crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica patrimonial. Bajo esa misma línea, el Art. 140 del
mencionado código indica que para validar un contrato se ha de cumplir los
siguientes requisitos:

26
- - Debe ser agente capaz,
- El objeto ha de ser físico y jurídicamente posible,
- Ha de tener finalidad lícita, y;
- Debe cumplir con la observancia de la forma prescrita bajo sanción de
nulidad

Para efectos de dar respuesta a nuestros objetivos es necesario establecer

y adecuar el supuesto la norma a fin de esclarecer si este tipo de acto
jurídico cumple o no los requisitos de validez que se propone, la capacidad
de este último es especial puesto que no discute la licitud sino el objeto
como obligación de cumplimiento, además, de aclarar si es jurídicamente
posible lo cual la norma deja en un vacío legal puesto que no está regulado
como una prohibición expresa y como se ha de señalar en nuestro marco
teórico, nuestra legislación no prohíbe en ninguna de sus entre líneas esta
figura jurídica. Fundamento más que válido, porque el método se basa en
el altruismo y solidaridad jurídica de los intervinientes.

c. Ley General de la Salud

Espinoza (2015) refiere que en la legislación peruana la interpretación

doctrinaria y normativa es confusa, pues sustenta que al no existir la
identidad de la madre genética se constituye un ilícito, además, que
configura un abuso de derecho. Considera que dicha interpretación
constitucional es evidentemente discriminatoria ya que dicho artículo es
condicionante, pues, la TERA debe ser aplicado únicamente sobre la
madre genética y que requiere la declaración de voluntad de los padres
biológicos significando jurídicamente que contaría con aprobación del
carácter de orden público y no de imperatividad.

Seguido de ello, Varsi (2017) sostiene que dicha norma se fundamenta en

etapas:

- La maternidad aprobada por el hecho de parto (artículo 409 del CC) y;

- La calidad de coincidencia bilógica en la madre biológica (LGS, artículo
7).

27
La LGS en su artículo 7 expresa objetivamente que todo ser humano tiene
derecho a tratar su infertilidad, así como, a recurrir a TERAS para lograr su
procreación siempre en cuando la madre genética y gestante sean la
misma persona. Por ello, para realizar este procedimiento necesariamente
se necesita contar con el consentimiento por escrito de las partes. Además,
de prohibir la clonación o la fecundación de óvulos con otros fines que no
sean o cumplan el papel de la procreación.

Por otro lado, agrega que dicha TERA se consuma en la entrega y renuncia
de derechos sobre el concebido y por consecuencia la prohibición resulta
inaplicable pues ambas maternidades (subrogada o gestacional) guardan
igualdad o relación entre sí. Evidencia clara de los argumentos es la
Casación Nº 4323-2010, pues destaca la importancia de los derechos
sexuales y reproductivos de los ciudadanos, así como, el libre desarrollo de
la personalidad, voluntad para procrear, derecho a formar una familia bajo
los principios de la libertad y solidaridad.

Podríamos decir que esta situación de la maternidad subrogada en

interpretación del artículo anterior es una especio de turismo reproductivo,
ya que cumple el rol de desplazamiento de una persona o pareja que
carece de capacidad de procrear hacia un país que sí permite este tipo
contractual. Ahora, si volvemos a leer el primer párrafo del punto c) sobre la
LGS no menciona que se puede realizar sobre una tercera persona, lo cual
deja en cierta manera obligada a cierto sector interesado a evitar o dejar de
ejercer su derecho de asistencia reproductiva o reproductiva como tal en el
lógico papel de viabilidad contractual.

Los derechos reproductivos por su lado, en base a este artículo puede

reflejarse en la descendencia generacional, entonces ¿cuál es el papel de
formar una familia? Banda (1998), define que el rol de la familia se
establece en la procreación, sin embargo, al existir dicha imposibilidad la
pareja o mujer hallará a otra para que la sustituya en esa función, dicho
convenido privado mediante un contrato gratuito pues de ella prescinde la
identidad.

28
Y, para sintetizar, se puede colegir que la maternidad subrogada
contractual en consideración a lo mencionado porque busca satisfacer y
garantizar los derechos constitucionales en concordancia de la norma
supranacional, entonces la consulta expresa a responder es si esta
modalidad de gestación subrogada contractual gratuita es posible desde la
perspectiva aplicativa del principio de solidaridad a través de la gratuidad.

5. Hipótesis

Dado que la maternidad subrogada contractual solidaria es una técnica y

medio jurídico de reproducción asistida en el cual personas imposibilitadas
de concebir pueden materializar su derecho o anhelo de formar una familia,
y que dicho procedimiento no está regulado dentro del artículo 7 de la Ley
General de la Salud dejando relegado a este sector de la población, si se
aplicara el contrato altruista a esta TERA. Es probable que ello fuese
viable, porque, respondería a la voluntad de las partes junto a la protección
del derecho a fundar una familia y ser padres.
6. Metodología de la investigación
6.1. Enfoque

La presente investigación se enfoca dentro del marco cualitativo, es decir,

explicará e identificará la profunda naturaleza de la realidad de la
maternidad subrogada. Para Reichardt y Cook (1986) este método ofrece
la oportunidad de brindar respuestas que se centran en la experiencia,
cuya relación está vinculado a los fenómenos sociales y sus caracteres
particulares en la investigación.

En palabras propias, se centra netamente en el análisis jurídico material,

además, de brindar posibles soluciones.

6.2. Nivel o alcance

El nivel de la presente investigación es descriptivo y propositivo; porque,

el interés de la presente se orienta a brindar un análisis de alteridad y
descripción jurídica cuyo esquema aun causa controversia, así mismo, es
sinónimo de garantía de validez cuyo considerativo está situado en
justificar las razones bajo una teoría fundamentada y realista (Aguirre &

29
Jaramillo, 2015). En tal sentido, en honor a la presente investigación hay
que señalar que la finalidad es responder a la posible factibilidad
contractual de la maternidad subrogada solidaria en el Perú, por lo cual,
se expresa las razones necesarias que permitan determinar su
regulación, además, de proponer posibles requisitos a fin de brindar
garantía y eficacia jurídica para su aplicación.

6.3. Método de estudio

La investigación hará uso de los siguientes métodos de estudio:

a. Dogmática

La información recolectada será de referencias bibliográficas confiables.

Es decir, las mismas ayudarán de dilucidar en la construcción del marco
teórico a fin de adecuarse a la sociedad, avance jurídico y tecnológico, tal
caso repercute en la maternidad subrogada. Warat (1981) cita a Bielsa en
diferentes proposiciones axiomáticos entre la noción, pensamiento y
aforismo en la estructura lógico forma, para él la dogmática partiría desde
el orden jerárquico de la norma, es decir, el estudio dogmático se
construye desde el sistema ordenado de la lógica que se realiza entre las
operaciones de análisis, síntesis entre los conceptos y principios del
derecho positivo.

Entonces, la técnica dogmática en la investigación vendría a ser valorativo

entre la eficacia entre el grado de razonamiento entre las fuentes formales
de la doctrina con la norma.

b. Derecho comparado

Manipularemos diferentes normativas de Estados que ya hicieron posible

la regulación de la maternidad subrogada. Asimismo, este método nos
ayudará a analizar y comparar los elementos necesarios a fin de
establecer posibles requisitos en las variables que se encuentran en
nuestro ordenamiento jurídico cuya norma es la Ley de Salud Nº 26842.
Cota (2008) menciona que este método es el que mejor se adapta a

30
alcanzar una posible solución a los problemas nacionales, además, que
permite analizar el derecho y el conocimiento empírico desde la
proporcionalidad de la esencia analítica de la similitud entre las variables
y condiciones de otras legislaciones en el reconocimiento de la
intelectualidad en el sistema jurídico con la oferta de soluciones y
equiparar la viabilidad o funcionabilidad de la factibilidad de algún vacío
legal.

Los Estados a tomar en cuenta y que guardan relación entre sí en la

regulación altruista contractual de la maternidad subrogada son: Estados
Unidos (Florida), Cuba, Uruguay, Brasil, Canadá, Reino Unido, Grecia y
México (Tabasco y Sinaloa).

6.4. Población, muestra y muestreo

- Población

Pineda, Alvarado y Canales (1994) señalan que la población está dirigido

al conjunto de objetos y personas a fin de conocer algo en específico, es
decir, en la investigación puede estar integrado por artículos, editoriales y
por supuesto también personas especializadas en la materia. Por otro
lado, respecto al análisis doctrinario no se vincula a estadísticas o datos
cuantificables, dicho de otra manera, el estudio de la maternidad
subrogada en esta oportunidad está inclinada al sustento jurisprudencial y
doctrinaria dentro del derecho en vinculo de la norma.

Ahora bien, debo señalar que en el presente proyecto de investigación la

población no existe, porque, estaremos sujetos al análisis obligatorio que
da cumplimiento a la explicación e interpretación de lo que ya existe. Y al
ser cuantificables los casos tratados dentro de nuestro territorio, es
evidente que daremos más importancia y a la jurisprudencia junto a la
norma.

- Muestra y muestreo

Para Arias, Villasis y Miranda (2006) la muestra es una parte

representativa que se extrae de la población. Entonces, es primordial

31
aseverar que parte de la muestra sirve para conocer o determinar
información.

Por otro lado, Mata (1994) respecto al muestreo cabe decir que es parte
fundamental de la muestra y población. Desde otro punto de vista, este se
sujeta a lo probabilístico, discrecional o por juicio. En tal sentido, tiene
inmediata accesibilidad e idoneidad con una población cuya práctica y
postura demuestran interés en el tema a investigar. Nuestra investigación
no cumple con los caracteres que demanda la muestra y muestreo por ser
netamente dogmático y de avance netamente jurisprudencial.

En síntesis, el proyecto investigativo de factibilidad contractual solidaria

de la maternidad subrogada no cuenta con los elementos de población,
muestra ni muestreo.

6.5. Técnicas e instrumentos de recolección de datos

En las investigaciones cualitativas es importante llevar una recolección de

datos exhaustiva, es decir, esta etapa de selección de técnicas e
instrumentos ayudarán a que conozcamos la medición del conocimiento
jurídico. Estos instrumentos están orientados empíricamente para la
obtención de información necesaria para dar respuesta a la pregunta que
ambicionamos responder.

Yuni y Urbano (2014) infieren que la recolección de datos en las

investigaciones han de ser confiables y objetivas para dar validez a
nuestra investigación. Dicho de otra manera, los elementos que se
contarán deberán de ser útiles y los resultados tendrán concordancia con
la lógica y la construcción de los registros que tengamos como
antecedentes conceptuales en la lógica cualitativa. Ahora bien, en el
presente proyecto de investigación se aplicará lo siguiente:

6.5.1. Técnicas

La técnica que se aplicará será el análisis documental a través de la

recopilación y registro documental en fichas de observación. Para

32
 Pardinas (1989) el objetivo de la técnica a emplear busca analizar y
clasificar el contenido categórico, cuyo objetivo es predominar y resaltar
las tendencias importantes de los documentos propuestos
(jurisprudencia).

Entonces, los datos a extraer en la investigación serán ideales y de

primera mano para constatar la aportación de información relevante para
habilitar y defender mi proyecto

6.5.2. Instrumentos

El instrumento que se aplicará dentro de la técnica investigativa es la ficha

de observación documental y la matriz de consistencia, es decir, implicaré
el análisis clave cuyo fin es analizar, criticar y relacionar exclusivamente
los documentos jurisprudenciales y normativos cuyo interés es netamente
jurídico a fin de establecer directrices enfatizando información esencial.

Según Dulzaides y Molina (2004) los instrumentos de observación e

información documental brindan y facilitan la obtención de información
relevante en la incorporación particular de procesos relacionados en el
contenido de las fuentes cuyas vías brindan una postura integrativa,
cíclica y sistemáticamente única

En honor a lo anterior, el instrumento a aplicar brindará soporte confiable

y holístico en la organización de la información cuya capacidad favorece y
recupera la solución disponible para una determinada controversia, en
nuestro caso jurídico.

7. Resultados
7.1. Naturaleza jurídica contractual de la maternidad subrogada

La naturaleza jurídica contractual de la maternidad subrogada no tiene

aceptación y por lo general este causa cierta repercusion social.

En em ambito juridico podemos deducir que la legislacion peruana prohibe

puniblemente en cuanto esta se realiza por medio de un intercambio
económico, sea este bajo comisión o bajo alguna mediación de por medio.
Ahora bien, teniendo en cuenta la MS es una figura que no tiene
permisibilidad en una gran cantidad de legislaciones, pero a la vez esta

33
 tiene gran capacidad de demanda en tanto que la realidad esta se practica,
es deficil definir su naturaleza, pero sí podemos afrimar en cuanto lo
siguiente:

Primero, esta se establece dentro del contrato, la concepcion está dirigida a

crear, modificar o extinguir relaciones obligatorias por medio de un
condumento, y por ende se constituyen derechos reales con vínculo
familiar, en este caso como un pacto de naturaleza extracontractual.

La naturaleza cumple tres perspectivas:

a. Acto constitutivo. En cuanto a la inseminación o por medio de los

contratos médicos con intervención de profesionales especialistas en la
aplicación de la TERA. Los intervinientes son la madre sustituta, el material
genético aportado los comitentes.
b. Los derechos disponibles. Por el consentimiento de la mujer y su
derecho a disponer sobre sí misma, es personalísimo en tanto a la
negociación.
c. La relación jurídica derivada. Entre los intervinientes si el ordenamiento
no lo prohibiese.

Este contrato presenta la factibilidad de ser gratuito con colaboracion de

terceros, carácter mixto, etc. L aproximacion a este tipo de contrato sería el
pacto de gestacion por sustitucion teniendo en cuenta el efecto de
solidaridad y fuera de comercio.

Por tanto, no constituiría ir contra las leyes, la moral o las buenas

costumbres, siendo lícito.

7.2. El alcance del principio de solidaridad en la maternidad subrogada

La familia es elemento activo nunca contradicho dentro de la norma, es

decir, de forma anterior u ulterior la sociedad evoluciona y por ende este
nos conlleva a aceptar otras formas de concepcion de familia.

El alcance del principio de solidaridad dela MS es la clara evidencia de

reafirmacion de los principios de igualdad sinhacer diferencia, y de la
proteccion de la familia reconocida nacionak e internacionalmente.

34
 La solidaridad en tanto como principio esta orientada a parejas de distinto o
igual sexo que tienen impedimentos de concebir, la TERA en la práctica
concierne a la entrega de in hijo a un o terceros de forma que igual es
natural a vision de algunos. En el Código Civil en el libro de Familia se
esclarece que este debe de ser solidario y altruista tal es el caso de Florida
que la abuela interviene como tsustituta a fin de hacer realidad el sueño de
su hija impedidad de gestar, es solidario en tanto que es ajeno a algun tipo
o incentivo de honorarios

7.3. Requisitos mínimos para la maternidad subrogada en los contratos

Existen Estados en la que la TERA sí está permitida, es decir, existen

arreglos subrogatorios en los que dicho proceso se encuentra permitido
bajo el concensohumanitario u solidario.

Nueva York es un claro ejemplo que no estaba en pro-subrogacio¿ón. Sin

embargo, al día de hoy sí se halla contemplado en la negociación y dentr
del derecho comercial por su razonabilidad y buena fe entre las partes. En
tanto que esta nos ha permitido reconocer algunas e inspirarrnos en
promoner algunos requisitos para que dicho sueño de formar una familia
sea posible. Son las siguientes:

- El contrato ha de contemplar los requisitos del Art. 141 del CC, este
asemejado a la licitud.
- La gestación se llevará a cabo sin ningún incentivo económico, es decir,
se ha de evidenciar bajo juramento la disponibilidad altruista del o la
tercera.
- Los comitentes han de demostrar que la durante la concepción se
comprometen a velar con la sustituta y en el mejor de los casos a llevar
un seguimiento riguroso del concebido en tanto a su derecho de
identidad.
- Al mencionar solidaridad esta se compondrá documental como contrato
solidario.

35
 - En cuanto a la sostenibilidad económica de los comitentes este ha de
garantizar la estabilidad y protección de los intereses superiores del
niño dentro del marco legal.
8. Discusión

A lo largo de mi investigación he evidenciado que la regulacion de la

maternidad subrogada propiamente dicha se halla contemplada en el
derecho comparado, y en relacion a nuestra legislación es necesario
contemplarla dentro de nuestra norma, las cuales son:

- Derecho constitucional
- Derecho civil
- Derecho médico
- Derecho mercantil
- Derecho bioético
- Derecho de familia
- Derecho penal

Aun así he ha reconocido alguno tópicos que son contrarias a la evntual

relugacion de esta TERA y serían:

- Comercialización Vs Seguridad jurídica

- Costo inicial de aplicación de la TERA Vs. Rol de Estado

9. Conclusiones y recomendaciones
9.1. Conclusiones

PRIMERA: Se precisó la naturaleza jurídica de la maternidad subrogada

basado en el principio solidario contractual como un nuevo modelo de
familia que comprende la autonomía de la tercera o madre sustituta.
Asimismo, se ha permitido proyectar el fin de la persona en sí misma
como principio constitucion del derecho a elegir en torno al altruismo
dentro de los contratos.
El existir negativa de factibilizar dicha figura jurídica establece
juridicamente el circulo vicioso de los vacios legales en cuanto a negar el
derecho a ser padres.

36
 SEGUNDA: Se identificó el alcance del principio de solidaridad a fin de
satisfacer y equilibrar el derecho de formar una familia, sin exentar el
dercho mismo del interés del Estado para proteger la familia en cuanto
su dignidad como ciudadanos.
En caso de lograr dicho alcance se permite el reconocimiento y
cumplimineto internacional y nacional de progreso de la autonmía de la
persona para decidir.

9.2. Recomendaciones

Se recomienda al gobierno peruano consultar a la Corte Interamericana

de Derechos Humanos el alcance del plan de vida humana exige los
artículos 64.1 y 64.2. En cuanto a las disposiciones de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos nos dicen, pueden solicitar al
tribunal una opinión sobre el contrato y su interpretación.

Se recomienda regular la MS como un nuevo estilo o mecanismo a fin de

que personas impedidas de concebir puedan formar una familia, es
decir, la legislación ha de contemplar el nuevo tipo de familia contractual
como parte del derecho mismo y por ende es su trabajo evidenciar que
no exista ningun vicio de la viluntad en cuanto se menciona solidario.

Se recomienda al Estado instruirse en el derecho médico y biogenético

en cuanto se fomenta el avance de la tecnología y por ende a no afectar
los derechos de estas personas que tienen altas espectativas y añoran
formar una familia.

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ANEXO 1

46