“AÑO DEL BICENTENARIO DEL PERÚ: 200 AÑOS DE INDEPENDENCIA”

FACULTAD DE EDUCACIÓN
CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

TUTELA PREVENTIVA Y TUTELA

REPRESIVA

DOCENTE:

 WALTER ARRATIA BARRANTES

NOMBRE Y APELLIDO:
 SALAZAR LAREDO, ZARELLY JULISSA (16141017)

SEMESTRE:
 ONCEAVO SEMESTRE

PUERTO MALDONADO – MADRE DE DIOS

2021
 UNIVERSIDAD NACIONAL AMAZÓNICA DE MADRE DE DIOS

TUTELA PREVENTIVA Y TUTELA REPRESIVA

El Código dedica los tres capítulos finales del Título II de la Sección Cuarta del
Libro de Familia a la tutela, la curatela y el consejo familiar, figuras que, junto con
las de los alimentos y de la patria potestad, a la cual suplen o completan,
integran la institución de amparo familiar de los (mal llamados) incapaces.

Para Varsi Rospigliosi, la tutela, de la mano y al lado de la patria potestad y

la curatela típicas instituciones del derecho familiar protectivo busca suprimir la
incapacidad a fin de llevar a cabo los actos de la vida civil. Cada instituto tiene
su nota distintiva. La patria potestad es de ejercicio exclusivo de los progenitores;
la curatela implica la protección de la persona mayor pero incapaz y la tutela se
refiere a los menores sin patria potestad.

Pontes de Miranda precisa que el protector natural es el padre o la madre o, por

asimilación el padre adoptivo; a falta de ellos puede conferirse el encargo a los
parientes o a un extraño, a quien se le llama tutor.
1
En buena cuenta, la tutela es aquella institución supletoria de amparo que, junto
a la curatela y al consejo de familia, tiene como finalidad suplir o completar a la
patria potestad. En el caso de la tutela se busca la protección de los menores de
edad sin patria potestad independientemente de que se encuentren en situación
de discapacidad o no.

¿QUÉ ES TUTELA?

La tutela es una relación legal que permite que una persona natural o jurídica se
haga responsable por otra. Existen distintos tipos de tutela. Algunas son
designadas por testamento mientras que otras personas son nombradas tutoras
por el Tribunal. De igual forma, hay tutelas que son solamente sobre los bienes
o las pertenencias de una persona, pero no sobre la persona misma.

La definición de Aguilar Llanos menciona la finalidad de la tutela y una de

las causas de su extinción. En el primer caso, garantizar el normal desarrollo
del menor y en el segundo, garantizar tal desarrollo hasta el momento en que el
menor pueda valerse por sí mismo.

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TUTELA PREVENTIVA

A través de esta se busca, como bien lo indica su nombre, la prevención de un

daño, pero no cualquier tipo de daño. Este debe ser en perjuicio de una serie de
derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, los cuales tienen como
característica de ser de difícil o imposible reparación y no ser susceptibles a una
indemnización, entre estos se pueden encontrar a los derechos de la
personalidad, los derechos humanos de la tercera generación, el derecho del
consumidor o el derecho de la propiedad intelectual. Todos estos derechos,
cuentan con la característica de que ante un eventual daño, la tutela resarcitoria
se vuelve insuficiente en satisfacer los intereses de la víctima, pues lo que en
realidad busca es la restitución de las cosas a su estado anterior al daño.

El ordenamiento jurídico peruano, reconoce una gama de estos derechos no

susceptibles a una indemnización, pero al reconocerlos y no otorgar una vía
judicial adecuada para que estos puedan ser protegidos satisfactoriamente, deja
a sus garantes en indefensión para poder defenderlos adecuadamente en la vía
judicial. 2
Como objetivo principal, se ha determinado la definición y desarrollo de la tutela
preventiva del derecho de daños y se propone la posibilidad de su aplicación en
el ordenamiento jurídico peruano con el fin de salvaguardar la convivencia en
comunidad y la dignidad humana, a través de la prevención de un daño bajo
orden judicial emanada de un juez. Como objetivos específicos, se determinaron
la exposición de la historia y evolución del XIV derecho de daños, la definición
de la acción inhibitoria y la acción de remoción del ilícito junto con su naturaleza
jurídica, alcances, límites y su aplicación, el estudio de la legislación y doctrina
en el derecho comparado y finalmente un análisis a la legislación costarricense
con el fin de establecer si los institutos propios de la tutela preventiva pueden ser
utilizados en el ordenamiento jurídico nacional así como determinar la
importancia de su eventual aplicación en nuestro país.

Se realizó un análisis de la legislación y en especial de la doctrina internacional

con el fin de tener una visión clara y actualizada de la tutela preventiva del
derecho de daños. Luego se hizo un análisis a la legislación, jurisprudencia y

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doctrina nacional con el fin de determinar la importancia y viabilidad de la

aplicación de la tutela preventiva.

El ordenamiento jurídico peruano presenta la necesidad de la aplicación de la

tutela preventiva, así como su discusión a un nivel académico sobre la
importancia que conlleva su uso con el fin de otorgar una vía judicial eficaz para
que las personas puedan proteger sus derechos de una forma adecuada. Ya
existen en nuestro ordenamiento tres acciones judiciales (los interdictos, la
acción de amparo y las medidas cautelares) a través de las cuales se podría dar
una aplicación de la tutela preventiva; sin embargo, estas acciones no fueron
creadas para otorgar dicha protección, razón por la cual no son idóneos para
cumplir esta función. La doctrina especializada ha creado la acción inhibitoria y
la acción de remoción del ilícito específicamente para cumplir con la tarea de
prevenir un daño de la manera más adecuada posible, buscando el menor
perjuicio para el demandado, razón por la cual es necesaria una reforma legal
que implante estas acciones y sus procesos en nuestra legislación.

TUTELA REPRESIVA 3
Siempre que el deudor/menor deba responder del incumplimiento de la
obligación, según es el criterio que hemos dejado expuesto, estamos frente a la
necesidad de tener que afirmar la perpetuatio obligationis, y por esta sim ple
razón el acreedor puede demandar del menor los daños y perjuicios que se le
hayan causado, como consecuencia del no cumplimiento de la obligación.

Este enfoque de la responsabilidad contractual, en un sentido objetivo, permite

una más coherente explicación del conjunto de medidas y remedios que el
sistema ofrece, por un lado, para la tutela del crédito, y por otro, en favor de la
limitación del esfuerzo del menor más allá de lo tradicionalmente exigible.

Desde el momento en que se ha demostrado que el fundamento de la

responsabilidad contractual es el hecho estricto del incumplimiento, se
comprende que el retroceso de la culpa como presupuesto de medidas contra el
defecto de cumplimiento, no se detiene frente al resarcimiento del daño. Es el
hecho objetivo del incumplimiento, en todo caso, el fundamento de las medidas
de tutela represiva del derecho del acreedor, y es, por ello, que se produce una

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homogé nea convergencia de las diversas medidas represivas establecidas para

la tutela del crédito sobre el único presupuesto del hecho objetivo del
incumplimiento.

Desde esta perspectiva, nos planteamos emprender la tarea de equilibrar la

esfera del interés lesionado por el no cumplimiento de la prestación, por parte
del deudor, y a la que, en méritos de su derecho de crédito, tenía derecho el
acreedor.

En el primer plano de la acción resarcitoria, se presenta la pretensión consistente

en que al acreedor se le reintegre aquella prestación cual fue el objeto y
contenido de la obligación asumida en la relación. Cualquier
otro aliudproalio conllevaría la variación de su objeto y modificaría el ente
obligacional, por esta importante razón es por la que nuestro Ordenamiento civil
ampara el restablecimiento de la situación originaria in natura, para cuando los
daños tengan el carácter de patrimoniales, siendo ello, también admisible, si es
factible, cuando se trate de perjuicios extrapatrimoniales o morales.
4
Asumida de antemano la idea que la restitución in natura de aquello mismo que
se adeuda no siempre es posible, y, en este sentido, nos hemos manifestado en
el anterior párrafo, procede admitir que la restauración del equilibrio patrimonial
lesionado puede tener lugar también obligando coactivamente al deudor a que
haga formal entrega al acreedor de una suma dineraria que sustituya el interés
que éste tenía en recibir aquella prestación que se le debía.

Los medios de defensa y protección del Derecho de crédito son un con junto de
facultades o de acciones que el Ordenamiento jurídico atribuye al acreedor para
preservar o realizar su interés en la relación obligatoria, cuando éste se ha visto
insatisfecho totalmente, ha recibido una satisfacción incompleta o defectuosa, o
existe la posibilidad o el peligro de que la violación o la insatisfacción puedan
producirse.

Los tipos de protección que la Ley otorga en favor del acreedor revisten diferente
naturaleza, según que el acreedor deba ser protegido preventiva mente de un
racional y probable peligro de insatisfacción o de lesión de su derecho, o que

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deba serlo frente a una insatisfacción consumada por falta de ejecución o por
ejecución defectuosa del deber de prestación del deudor.

Estas medidas tendrán diferente alcance, según se inserten en relaciones

obligatorias de carácter simple o en relaciones obligatorias sinalagmáticas y,
además, habrá de tenerse en cuenta si, al lado del cumplimiento de la obligación
no realizada, se debe al acreedor daños y perjuicios. De este modo, podemos
señalar las siguientes medidas de protección: las medidas de tutela preventiva
del crédito, la pretensión de cumplimiento, la ejecución forzosa de la prestación,
el resarcimiento de los daños, las acciones de conservación de la garantía
patrimonial y de la solvencia, y para los casos de relaciones sinalagmáticas: la
excepción de cumplimiento contractual y la resolución por incumplimiento.

CONCLUSIONES:

1. La tutela preventiva debe tener como presupuesto no solo evitar el daño

ante un hecho ilícito sino también evitar la práctica del hecho ilícito ante
la probabilidad del mismo. 5
2. En el derecho vigente argentino existen regulaciones en diversas materias
(ambiente, consumidores, etc.) que se configuran como microsistemas de
tutela preventiva plenamente aplicables, pero sería necesario idear una
regulación general que permita, dentro de fronteras flexibles para
adecuarse a los casos concretos, guiar al juez en la “extenuante tarea de
impartir justicia”.
3. La acción preventiva debe tener una regulación en las normas procesales
que permitan a quién tema o se encuentre amenazado, según un criterio
objetivo, y no meramente subjetivo, que, de hechos o situaciones de
hechos, pueda generarse un perjuicio a sus derechos, reclamar al poder
judicial una sentencia que evite el daño. En el mismo sentido, para quién
pretenda evitar la reiteración o continuación de una lesión. Finalmente,
también deberá preverse el supuesto de prevención sobre la probabilidad
de práctica de un hecho ilícito.
4. El juzgador que tome conocimiento de un peligro o amenaza de perjuicio
debe actuar expidiendo un mandato preventivo de hacer o no hacer. Si la
orden va dirigida a un tercero ajeno al proceso, deberá previamente citarlo

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para que comparezca en un plazo prudencial y manifieste lo que

considere, sin perjuicio, que, si existen razones fundadas para temer que
el daño es inminente o la lesión requiere de tutela urgente, se expida el
mandato sin citar al tercero, difiriendo para luego de su cumplimiento la
citación.
5. Vemos que la aplicación de las tutelas preventivas implica un vasto
campo, de ahí la necesidad de tener una nueva visión del proceso, que
no gire en torno del perjuicio o la violación de la norma, sino que actué
antes, mediante un proceso autónomo con finalidad preventiva.
6. En cuanto a la Tutela Represiva, para que proceda el resarcimiento del
daño hace falta que medie nexo causal o relación de causalidad entre el
hecho productor del daño y éste mismo, esto es, entre el evento culposo
y el daño a indemnizar.
7. Cuando la imposibilidad sobrevenida de la prestación se deba a una
causa no imputable al deudor, poca duda puede haber de que, ante el
incumplimiento obligacional que aquélla determina, el acreedor
experimenta un daño, y de que se ha producido o existe una relación de 6
causalidad entre dicho incumplimiento y el perjuicio irrogado.
8. Por el contrario, cuando la imposibilidad sobrevenida de la prestación
derive de una causa imputable al deudor, a esa causalidad meramente
fáctica entre el incumplimiento y el daño viene a sumarse un nuevo
elemento constituido por la culpa del deudor, que determina su elevación
a causalidad jurídica porque supone el juego de la libertad humana, fuera
del cual escasamente tiene sentido el recurso a lo jurídico, como no sea
de manera excepcional y anómala en función de la defensa de intereses
generales.
9. En nuestro Derecho positivo, la indemnización es siempre una obligación
pecuniaria, por lo que la llamada restitución in natura, según DíezPicazo,
debe considerarse como objeto de la pretensión de cumplimiento, y no
como una variante del derecho al resarcimiento. Es una obligación
pecuniaria, que debe ser considerada, dada su naturaleza, como deuda
de valor, y no como deuda de dinero.

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