Soto Kloss

Sentencias Destacadas 2006 Una mirada desde la perspectiva de las polticas pblicas Primera edicin de 1.
000 ejemplares Abril 2007 Registro Propiedad Intelectual Inscripcin N 162.567 ISBN: 978-956-7183-24-1 Derechos Reservados. Toda reproduccin total o parcial est prohibida sin la debida autorizacin, excepto para citas o comentarios. Diseo e impresin: Alfabeta Artes Grficas Carmen 1985 - Fono Fax: 551 5657
Sentencias Destacadas
2006
Editor
A RTURO FERMANDOIS VHRINGER
P. Universidad Catlica de Chile
Editor Asociado
JOS FRANCISCO GARCA GARCA
Libertad y Desarrollo
Consejo Editorial
VCTOR MANUEL AVILS HERNNDEZ
Universidad de Chile
PABLO KANGISER G MEZ

GUILLERMO BRUNA CONTRERAS

FRANCISCO ORREGO BAUZ

Fundacin Jaime Guzmn
A XEL BUCHHEISTER ROSAS

C LAUDIO OSORIO JOHANNSEN

Universidad Adolfo Ibez
ARTURO FERMANDOIS VHRINGER

JUAN JOS ROMERO G UZMN

LVARO FERNNDEZ D AZ
JORGE V IAL LAMOS

PRLOGO
ndice
Presentacin del Editor ....................................................................... 9 I. 1. Corte Suprema y Cortes de Apelaciones
Pricewaterhouse: Responsabilidad de las empresas auditoras externas por sus labores profesionales FELIPE B AHAMNDEZ P RIETO ........................................................ 15
Derecho a la intimidad en el trabajo: Lo importante no es quin mira sino qu es lo que se mira IGNACIO COVARRUBIAS CUEVAS .................................................... 33 Libertad de enseanza, jurisprudencia de proteccin y justicia constitucional JOS FRANCISCO GARCA GARCA Y MARCELO BRUNET BRUCE ....... 49 Aplicacin del Derecho Internacional al caso Choshuenco: Legalidad y seguridad jurdica vulneradas HERNN SALINAS BURGOS .......................................................... 103 Urbanismo, Contralora General de la Repblica y tribunales de justicia. A propsito de la accin de proteccin deducida por la Fundacin Club Deportivo de la Universidad Catlica de Chile EDUARDO S OTO KLOSS .............................................................. 131
2.
3.
4.
5.
II. Tribunal Constitucional 6. Algunas preguntas pendientes acerca del control de constitucionalidad de los proyectos de reforma constitucional JOS MANUEL D AZ DE VALDS JULI .......................................... 145 Potestad sancionadora de la Administracin y ley penal en blanco: Caso de las elctricas ante el Tribunal Constitucional MIGUEL NGEL FERNNDEZ G ONZLEZ ...................................... 177
7.
SENTENCIAS DESTACADAS 2006
8.
Fuero y desafuero en las sentencias del Tribunal Constitucional GASTN G MEZ BERNALES ........................................................ 211 Justicia tributaria y delegacin de facultades jurisdiccionales: Anlisis de la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional PABLO GREIBER BETSALEL, LUIS FELIPE O CAMPO MOSCOSO Y LUIS SEGUEL MALAGUEO .......................................................... 235
9.
10. La proteccin constitucional de la empresa: La individualidad determinada y la teora del levantamiento del velo T EODORO RIBERA NEUMANN ...................................................... 275
III. Tribunal de la Libre Competencia 11. Una mirada econmica y jurdica al fallo Voissnet contra CTC y su impacto en el esquema de libre competencia chileno MARA DE LA LUZ DOMPER RODRGUEZ Y VCTOR M ANUEL A VILS H ERNNDEZ ......................................... 299 12. Colusin de empresas de oxgeno: Cunta evidencia es suficiente? JUAN J OS ROMERO GUZMN .................................................... 351 Biografas de los editores ............................................................... 413 Biografas de los autores ................................................................. 415 Sentencias Analizadas .................................................................... 421
PRLOGO
Presentacin al tercer tomo anual de Sentencias Destacadas

En representacin del Instituto Libertad y Desarrollo es nuestro privilegio presentar la tercera edicin (2006) de su Anuario de Doctrina y Jurisprudencia, que recoge sentencias seleccionadas de los ms altos tribunales chilenos. Este tercer volumen aparece un tanto paradjico. Por una parte, nuestro proyecto literario se ha denominado, desde su inicio en 2004, Sentencias Destacadas, con el propsito de subrayar anualmente los fallos que en opinin del Consejo Editorial mejor encarnan los principios de una sociedad de libertades y sus correctas polticas pblicas. Empero, en opinin de los destacados acadmicos convidados a esta edicin, el balance del ao judicial 2006 es exiguo en sentencias ntidas de valores libertarios. De un total de 12 decisiones seleccionadas de la Corte Suprema, Tribunal Constitucional y Tribunal de la Libre Competencia, solo dos nos han parecido especialmente acertadas bajo este criterio. Las otras diez sentencias sern objeto de crtica tcnica y rigurosa mas no de alabanza.
LA FUNCIN DE UNA SENTENCIA

Decan los romanos: Justitia est habitus voluntatis, jurisprudentia habitus intellectus (la justicia es una disposicin de la voluntad, y la jurisprudencia, del entendimiento). La jurisprudencia, entonces, debe agregar inteligencia a la misma justicia. La situacin judicial del ao 2006 escasa en aciertos motiva entonces una reflexin sobre cmo nuestros mximos jueces ven ante este parmetro intelectual su principal y valioso producto, que es su decisin jurisdiccional. La sentencia, como resolucin vinculante respaldada por el poder coactivo del Estado, parece estar cumpliendo satisfactoriamente su primer y relevante objetivo, que es exactamente aquel. La resolucin de disputas en un marco de probidad mas no de velocidad,
la consiguiente paz social, la estabilidad del trfico jurdico, el imperio como atributo que le confiere fuerza obligatoria directa sin consulta ni intervencin del poder poltico o administrativo (artculo 76 de la Constitucin), son objetivos primarios que nuestros rganos judiciales estn alcanzando satisfactoriamente. En efecto, Chile ha gozado histricamente de prestigio ante estas exigencias bsicas del Estado de Derecho. Es justo destacar que nuestros mximos rganos jurisdiccionales estn honrando y profundizando ese prestigio en los comienzos de este siglo XXI. No obstante, hay un segundo conjunto de objetivos que necesariamente debe exigirse a una sentencia judicial. Son algunos la previsibilidad, la solvencia y la oportunidad, en lo operativo; su integracin institucional en una sociedad libre que desea prosperar, en lo sustantivo. Es aqu donde nuestra reflexin merece detenerse. La pregunta es cunto estn contribuyendo nuestros ms destacados jueces en legar una jurisprudencia coherente en torno a la libertad, la creatividad y la responsabilidad que exige el desarrollo? Les corresponde a ellos un rol meramente pasivo en esta materia? Una sentencia no puede ser un acto aislado de un poder del Estado; debe integrarse institucionalmente con los valores que ese Estado se ha otorgado en sus leyes. Chile busca desarrollarse y prosperar. Hay insatisfaccin porque el pas no logra aprovechar el cuadro de estabilidad actual para hacerlo a las tasas y con la velocidad que exige la erradicacin de la pobreza. En el marco que la ley lo permite, cunto contribuyen las sentencias en esta lnea?, cunto privilegian la iniciativa, la creatividad y el emprendimiento en una sociedad que los requiere intensamente? Puede alguien replicar que no es funcin del juez promover estos valores. Creemos que, desde que han sido recogidos expresa y detalladamente en la Constitucin, es deber del magistrado considerarlos al resolver disputas concretas. No es esto activismo judicial; es una visin integrada y moderna de las polticas pblicas judiciales, en un Estado que no se satisface en la evaluacin aislada, nica y concreta de la controversia especfica que se resuelve. Es por ello que si estamos en un Estado de Derecho regido por la primaca de la persona sobre el Estado, por el Principio de Subsidiariedad, por la autonoma de las personas y sus derechos fundamentales, y creemos adems que su adecuado respeto es la base de la prosperidad, entonces he aqu el foco del Consejo Editorial de este libro.
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PRLOGO
Son estos los exigentes parmetros bajo los cuales este libro y el Instituto que lo edita evalan el ao judicial.
LA EVALUACIN DEL AO JUDICIAL 2006

Dos fallos se destacarn generosamente en esta edicin El primero es aquel de la Corte de Apelaciones de Santiago (confirmado por la Corte Suprema) que, acogiendo un recurso de proteccin en contra de la Contralora General de la Repblica, puso fin al distorsionado procedimiento de invalidacin de permisos de construccin que ese rgano contralor vena implementando los ltimos aos1. Vulnerando los derechos de propiedad y del debido proceso, el Contralor actu al margen de los plazos, procedimientos y oportunidades probatorias de los tribunales, ejerciendo un control de mrito que le es impropio. En opinin del destacado profesor Eduardo Soto Kloss, la argumentacin del fallo no es del todo correcta, pero su solucin result altamente valiosa para la certeza, el emprendimiento y el derecho de propiedad incorporal que emana de los permisos de construccin. Una sentencia y el costo de litigar Detengmonos por un momento en la sentencia del caso Santa Rosa. Se transforma en un buen ejemplo para analizar el impacto de un dictamen en la reasignacin de los precios e incentivos correctos para invertir y litigar. Antes del fallo de la Corte el cuadro de incentivos era perverso. Por una parte el titular de un permiso de edificacin, obtenido luego de un largo proceso ante los rganos tcnicos competentes (DOM y SEREMI), era, sin embargo, objeto de una invalidacin administrativa sobreviniente por la Contralora, meses y aos despus de emitido. El Contralor vena utilizando su facultad para emitir dictmenes vinculantes para la Administracin atribucin proveniente del artculo 6 de su vetusta ley orgnica de 1964 para despojar al afectado de su permiso de edificacin obtenido previamente. La persona interesada en invertir en construccin no tena entonces jams certeza de su permiso; de nada le servan las aprobaciones
Miembros del Consejo Editorial participaron en este caso, pero tanto la seleccin del fallo como su comentario han sido sugeridos y redactados independientemente por el profesor don Eduardo Soto Kloss.
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tcnicas ni el vencimiento de los plazos judiciales. En efecto, habiendo caducado todos los plazos para los recursos administrativos y judiciales regulares jerrquico, protecccin, ilegalidad, etc. la invalidacin del Contralor podra sobrevenir en cualquier tiempo puesto que a ella no se le aplica plazo alguno. Para colmo de agravios, el afectado podra jams ser emplazado: no lo exige la ley de la Contralora. En este punto, los inversionistas inmobiliarios estaban en julio de 2006 frente a un incentivo decreciente para desarrollar su actividad, pronto a desaparecer del todo. Si el permiso de edificacin no constituye derecho cierto alguno, quin tomar un riesgo, conceder crditos o capitalizar esa constructora? Analicemos el pequeo consumidor inmobiliario, estudiante, jubilado: quin comprar en verde, adelantando dineros sabiendo que el permiso en el que descansa su pequea inversin puede desplomarse sbitamente? El reclamo de los afectados es el siguiente: qu acto administrativo o judicial es apto para conferir certeza al permiso de edificacin? Existe una ventanilla nica? Ciertamente ninguna, antes del 27 de julio de 2006. El cuadro se completa con los fuertes inventivos para impugnar los derechos y nulos costos de ello para quien est interesado en la impugnacin. Tpicamente, el interesado en anular el permiso era eximido de todos los costos, responsabilidades, riesgos y cauciones propias un litigio conducido bajo las reglas de un debido proceso. El procedimiento invalidatorio ante la Contralora se iniciaba mediante un reclamo escrito, informal, fundado o no, sin exigirse al reclamante perseverar en l, probar ni caucionar; la posibilidad de invalidar en definitiva era gratuita. La Corte de Apelaciones de Santiago (3 sala) y la Corte Suprema corrigieron en su fallo estas distorsiones de costos. Reconocieron el derecho de propiedad y negaron al procedimiento del Contralor la aptitud de sustituir a los tribunales y a simular un precario debido proceso. Con ello, el titular del permiso queda amparado en su propiedad y obtiene la consiguiente certeza. No obstante si en el permiso hubo ilegalidad, el interesado deber asumir responsablemente el costo de litigar, arriba de la mesa y respetando las garantas del debido proceso. En sntesis, se trata de un fallo loable, que desincentiva las impugnaciones irresponsables y confiere un adecuado nivel de certeza a los actos administrativos sensibles para la inversin.
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PRLOGO
Los dems fallos El segundo grupo de sentencias que se destacan son las emanadas del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema en materia tributaria. Los profesores Greiber, Ocampo y Seguel han recopilado y alabado los fallos que vienen declarando la inconstitucionalidad del artculo 116 del Cdigo Tributario, por apartarse del principio constitucional del debido proceso, derecho al juez natural e indelegabilidad de la jurisdiccin. El Tribunal Constitucional ha profundizado valiosamente la jurisprudencia que la Corte Suprema ya registraba desde hace aos en la materia (Verdugo, 2002, Moral Fernndez 2004 , etc.) y con fecha 26 de marzo de 2007 procedi derechamente a la derogacin judicial de la norma por vez primera en la historia, mediante su declaracin de inconstitucionalidad (Art. 93 N 7 Constitucin, rol 681-2006). Esta ser materia de nuestro volumen 2007. El resto de los fallos en este libro responden a la tendencia central que se advierte en 2006. Esta consiste en sentencias que, acertando o equivocando una solucin al caso concreto, ofrecen tpicamente escasos aportes, razonamientos, ponderaciones y avances dogmticos que ilustren el debate, sea jurdico, econmico o constitucional. Como puntualizan los profesores Garca y Brunet en su trabajo sobre el debido proceso y libertad de enseanza, una sociedad libre necesita del rol iluminador, uniformador y ordenador de las sentencias. Este bien pblico solo se satisface si los jueces se vinculan progresivamente con sus precedentes y estos descansan en razonamientos dogmticos. En materia penal, el profesor Salinas discrepar severamente de la sentencia de la Corte Suprema en el caso Almonacid, en la que se funda la imprescriptibilidad de ciertos delitos en la costumbre internacional. All y en la sentencia del Tribunal Constitucional, comentada por el profesor Fernndez sobre multas en materia elctrica (rol N 480), se concluir que los principios constitucionales de tipicidad y legalidad penal han quedado sacrificados. Siguiendo con la justicia ordinaria, en materia laboral el profesor Covarrubias formula una interesante tesis sobre el rol jurdico de una cmara de vigilancia, al tiempo que discrepa de la sentencia de proteccin que la estim agraviante de la intimidad. En el mbito civil y financiero, el profesor Bahamndez revisa la sentencia de la Corte Suprema que exculp a una empresa auditora en el caso Midway-Isacruz , y subraya la importancia de la funcin de esta clase de firmas para el proceso de formacin de capital.
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Otras tres sentencias del Tribunal Constitucional rgano saludablemente potenciado por las reformas constitucionales de la Ley 20.050 no han resultado convincentes para nuestros redactores. Registrando satisfaccin por la decisin concreta en el fallo Ley de Subcontratacin , el profesor Ribera sugiere, no obstante, que debi invocarse fundamentos sustantivos y no formales para la decisin por el Tribunal, que en definitiva produjo el efecto de salvaguardar la identidad y autonoma de la sociedad intermedia llamada empresa. Los profesores Gmez y Daz de Valds, a su turno, analizan dos sentencias del Tribunal Constitucional con variable evaluacin de su acierto. El primero reclama al Tribunal Constitucional una incorrecta ponderacin de derechos constitucionales al fallar el caso desafuero , al quedar privado el ofendido de todo procedimiento para desaforar al parlamentario infractor que injuria o calumnia. El segundo toma nota de la breve sentencia por la cual el Tribunal declina revisar la constitucionalidad de lo actuado por el presidente del Senado. Con su mrito, elabora una tesis sobre el fundamento conceptual que habilitara para controlar la constitucionalidad de una reforma constitucional. Las sentencias del Tribunal de la Libre Competencia son en este caso comentadas por los mismos profesores que en la edicin anterior. Los casos Voissnet con Telefnica CTC y Empresas de Oxgeno sern excelentes oportunidades para adentrarnos en las problemticas clsicas de este tipo de ilcitos. El profesor Romero discrepa fundadamente del estndar de prueba aplicado en el segundo fallo, y los profesores Avils y Domper analizan el contexto de la legislacin de libre competencia y sus riesgos ante la Constitucin. En sntesis, durante 2006 nuestros mximos rganos de justicia no han generado sentencias plenamente convincentes para nuestro Consejo Editorial. Tanto en su deber de generar precedentes con contenido dogmtico en el litigio concreto, como de estimular una sociedad de libertades en general, estamos seguros que 2007 ser un mejor ao.
ARTURO F ERMANDOIS V HRINGER Santiago, abril de 2006
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PRICEWATERHOUSE : RESPONSABILIDAD
DE LAS EMPRESAS AUDITORAS
Pricewaterhouse: Responsabilidad de las empresas auditoras externas por sus labores profesionales
FELIPE BAHAMNDEZ PRIETO Profesor Facultad de Derecho y Director del Magster Derecho de la Empresa, Universidad Catlica de Chile
RESUMEN El artculo revisa los principales aspectos de la jurisprudencia emanada de nuestros tribunales de justicia respecto de la responsabilidad extracontractual de una empresa auditora externa y las consecuencias de los errores en su revisin de la situacin patrimonial de una empresa. El artculo busca dar un marco amplio a la importante labor que cumplen las empresas auditoras externas y delimitar su responsabilidad atendida su funcin dentro del mercado de capitales.
SUMARIO I. Introduccin. II. Sntesis de los hechos. III. La aplicacin del derecho. IV. Algunas conclusiones preliminares. V. Mercado de capitales e informacin financiera. VI. La diligencia debida de los asesores externos y en particular de los auditores externos. VII. Las distorsiones en la informacin que proporcionan las sociedades annimas y sus efectos en el mercado de capitales: una breve mirada desde el anlisis econmico del derecho. VIII. Algunas consideraciones jurdicas de los fallos. IX. Conclusiones. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
El 20 de julio de 2006 la Corte Suprema puso fin a un largo juicio en que se demand la indemnizacin de perjuicios por responsabilidad extracontractual en contra de la empresa Price Waterhouse Consultores y Auditores y Ca Limitada, hoy conocida simplemente como Pricewaterhouse Coopers1. El fallo de primera instancia, confirmado por la Corte de Apelaciones de Santiago, desecha la de1
Filial chilena de una de las empresas auditoras ms grandes del mundo y que forma parte de lo que en la jerga financiera se conoce como el selecto club de las Big Four, del que tambin son miembros Deloitte, Ernst & Young y KPMG, todas con presencia en nuestro pas.
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manda de responsabilidad extracontractual. El tema de fondo planteado a lo largo del juicio es de la posible responsabilidad extracontractual de una empresa auditora externa por sus errores o posible negligencia profesional al desarrollar funciones propias de su especialidad. En efecto, la demandante alega que debido a los errores en los informes de los auditores se hizo un equivocado juicio de la inversin que estaba realizando, informes que habran sido determinantes en su decisin de invertir una cantidad muy relevante de su patrimonio, lo que le habra generado al corto plazo importantes prdidas debido a la quiebra posterior de la empresa en cuestin. Por su parte, la defensa se encarga de dejar de manifiesto que, si bien hubo errores en su actuacin, la decisin de invertir se tom por una serie de otras consideraciones, dentro de las cuales los informes de auditora no jugaron un rol decisivo. Desde nuestra perspectiva, creemos que el rol de los auditores externos es tan importante en el mercado de capitales y en el proceso de formacin de capitales, que un error en su actuacin profesional no puede ser pasado por alto, si bien pueden haber consideraciones que hagan atenuar el monto de los posibles perjuicios causados. Nuestra Corte Suprema lleg a conocer la causa Rol N 3572-2005 por la va de sendos Recursos de Casacin en la Forma y en el Fondo, desechando el primero de ellos por no reunirse las causales legales, toda vez que de la lectura del fallo de primera instancia, confirmado por el de segunda, aparece claramente, segn la Corte, que el fallo recurrido cumple con los requisitos formales que el recurso estima infringidos. Con el Recurso de Casacin en el Fondo en cambio, si bien es desechado en definitiva, la Corte Suprema fue un poco ms vaga toda vez que manifest que en el recurso en cuestin no se explic circunstanciadamente el modo en que la vulneracin de las normas invocadas (Ley de Sociedades Annimas y su Reglamento; las Normas de Auditora Generalmente Aceptadas, establecidas por el Colegio de Contadores y el Instituto de Contadores Profesionales Auditores; y la Ley sobre Fondos de Inversiones y su Reglamento) habran constituido un error de derecho en relacin con las disposiciones que consagran la responsabilidad civil extracontractual, en especial al no haberse invocado por el recurrente la infraccin a la norma del artculo 2.314 del Cdigo Civil, norma sustantiva bsica de dicha responsabilidad. De esta manera, pareciera no estar dicha la ltima palabra en materia de responsabilidad de las auditoras externas por los informes
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que emiten en tal calidad profesional, si bien el precedente claramente las favorece. Es relevante considerar con alguna detencin el caso, toda vez que dichas empresas cumplen un rol fundamental en el proceso de formacin de capitales y son parte del complejo mecanismo que hace que los mercados de capitales funcionen en forma eficiente. Por lo mismo, desde un punto de vista de la eficiencia, puede haber importantes razones para ir dilucidando con ms nitidez su responsabilidad, lo que debiera redundar en un mercado de capitales ms confiable y profundo.
II. SNTESIS DE LOS HECHOS

Los hechos, segn aparecen ellos descritos en los fallos respectivos, se resumen en que el llamado Fondo de Inversin de Desarrollo de Empresas Midway S.A. (en adelante el Fondo) demand a Price Waterhouse Consultores y Auditores y Ca. Limitada (en adelante Pricewaterhouse), la indemnizacin de los perjuicios por cuasidelito civil derivados de la inversin realizada por la demandante en Intangibles Santa Cruz S.A. (en adelante Isacruz). El Fondo y la sociedad que lo administra habran considerado para efectos de dicha inversin, en forma muy relevante, los informes sobre los estados financieros consolidados de Isacruz y sus filiales desde 1990 en adelante y especialmente para los aos 1993 y 1994 y parciales del ao 1995; los estados financieros de las filiales de dicha compaa; y las tasaciones de los bienes races ms importantes de propiedad del grupo Isacruz; todos documentos elaborados por la consultora demandada. Producto de lo anterior, indica en su demanda, el Fondo ingres a la propiedad de Isacruz junto a otros nuevos accionistas. Manifiesta el demandante que una vez dentro de la propiedad de Isacruz, comenz a conocer una realidad totalmente distinta respecto de su situacin patrimonial, econmica y financiera distinta de aquella que reflejaban los estados financieros auditados por Pricewaterhouse. El demandante indica que los pasivos de Isacruz eran muy superiores a los consignados en sus estados financieros, los bienes races no existan o carecan del valor consignado en las tasaciones, los gastos de operacin eran muy altos, la recuperacin de la cobranza era casi nula, y se deban impuestos y cotizaciones provisionales; todo lo cual lleva a sostener al demandante que se
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trat de un fraude fraguado al amparo de profesionales complacientes o negligentes. Agrega, adems, que luego de declarada la quiebra de Isacruz, la demandada Pricewaterhouse al informar los estados financieros al 31 de diciembre de 1995 formula reparos a su propio trabajo y rebaja muy sustancialmente el patrimonio del grupo, lo que habra ocurrido en un breve lapso, pero que no fue observado ni informado antes como era su obligacin legal y profesional. En sntesis, la inversin realizada por el Fondo en Isacruz, que represent un 12% del mismo y una importante inversin patrimonial, pas a ser una prdida derivada de la quiebra sobreviviente de Isacruz y no le resulta posible separar el resultado daoso para el Fondo de la actuacin a lo menos negligente de la demandada Pricewaterhouse. Por su parte, la defensa de Pricewaterhouse, fuera de aquellas defensas puramente formales que para nuestro anlisis carecen de relevancia, manifest que los contactos comerciales entre el Fondo e Isacruz se iniciaron con antelacin a la inversin propiamente tal, lo que les habra llevado a estrechar esa relacin por la va de una inversin cuantiosa; por lo cual, es posible sostener que la inversin del Fondo no tuvo una causa nica que excluyera otras consideraciones, siendo a lo ms una concausa, la que unida a otros hechos, habra llevado al Fondo a invertir en Isacruz. Sostiene Pricewaterhouse en su defensa, que si todo fue un gran fraude como lo califica la demandante, la causa del perjuicio reside en la actividad dolosa de los gestores de Isacruz y no en las eventuales deficiencias tcnicas que pudiere tener el trabajo de auditora realizado por Pricewaterhouse. Siguiendo esa misma lnea de argumentos, Pricewaterhouse indica que la circunstancia que los activos de Isacruz hayan sido ficticios, importa un engao no solo para el Fondo sino tambin para Pricewaterhouse, cuyo trabajo se realiza sobre la base de informacin que entrega el cliente y, sostiene, ciertamente debe ser creda por el auditor. Lo mismo habra ocurrido con los pasivos informados por la empresa auditada, los bienes races tasados e incluso los gastos, todo lo cual fue as declarado por el cliente al auditor, y sostiene, los errores o falsedades no son responsabilidad del auditor sino de la administracin de Isacruz. As tambin, la cobranza sera un acto de gestin empresarial, como tambin lo son los pagos provisiona-
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les y tributarios, y responsabilizar al auditor por estos hechos es errneo e inaceptable porque confunde la administracin con la revisin de los estados financieros y se hace vctima al auditor externo de la malicia del cliente, transfiriendo la responsabilidad con miras a obtener una recuperacin que la ley no admite. Por ltimo, Pricewaterhouse vuelve en su defensa sobre la idea que la decisin por parte del Fondo de invertir en Isacruz se tom sobre la base de varios factores, incluyendo un proceso de due diligence liderado por los bancos de la plaza que participaron en el oferta de un porcentaje de la propiedad de Isacruz y que fuera finalmente adquirido por el Fondo, lo que en trminos legales equivale a alegar que no existi la relacin de causalidad necesaria entre el hecho de su representada y los daos reclamados por el Fondo.
III. LA APLICACIN DEL DERECHO

En primera instancia, el fallo es particularmente duro en contra de la demandante, toda vez que desestim con costas la demanda. En su parte medular, el fallo, en primer trmino, da por acreditado los hechos esenciales de la causa, esto es, que Pricewaterhouse se desempe como empresa auditora externa de Isacruz entre los aos 1990 y 1996, que en la realizacin de sus labores se bas en los antecedentes proporcionados por la propia empresa auditada, que los estados financieros auditados por Pricewaterhouse no reflejaban con exactitud la verdadera situacin financiera del grupo Isacruz y sus filiales, y, por ltimo, que al momento de tomar la decisin de invertir ello se hizo puntualmente sin tener todava los informes finales que correspondan al ejercicio comercial anterior. Luego de eso, el fallo da la razn legal de mayor peso en su anlisis, al indicar que no es aceptable pretender que la decisin de invertir por parte del Fondo se haya tomado, exclusivamente, en base a los estados financieros auditados por Pricewaterhouse. El fallo expresa que ha quedado de manifiesto que fueron muchos los factores que llevaron al Fondo a tomar la decisin de invertir, lo que queda en evidencia en una carta enviada por el Fondo a sus aportantes en que se les indica que la decisin de invertir consider, adems de los informes de Pricewaterhouse, los informes de due diligence elaborados por reputados estudios legales y la valorizacin de la empresa realizada por importantes bancos de la plaza, entre otros elementos.
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Respecto de la violacin por parte de Pricewaterhouse de las normas de auditora generalmente aceptadas, el fallo desecha escuetamente el tema al decir que no es esta la instancia pertinente para revisar dicha infraccin, la que estara radicada en la Superintendencia de Valores y Seguros, por lo cual no entra al anlisis de las supuestas infracciones. En segunda instancia, la Corte de Apelaciones conoci la materia por la va de un Recurso de Casacin en la Forma y Apelacin. Adelantemos que en ambos recursos le fue mal al Fondo, toda vez que ambos fueron desechados, salvo en cuanto lo exime de la carga de las costas del juicio por estimar que tuvo motivo plausible para litigar. Con todo, la Casacin en la Forma contiene una alegacin importante para nuestro anlisis. En efecto, se alega que el fallo omiti pronunciarse sobre un asunto sometido a su decisin, esto es, la responsabilidad civil de la demandada por haber infringido las normas tcnicas que rigen su conducta como auditor externo de una sociedad annima. Lo anterior en virtud de las normas pertinentes de la Ley de Sociedades Annimas y su Reglamento, habiendo el tribunal de primera instancia eludido la materia al sealar que ello correspondera a la Superintendencia respectiva. La Corte rechaza esta causal de casacin, invocando que el fallo de primera instancia efectivamente resuelve el asunto controvertido, porque declara que en el caso no concurren los elementos del cuasidelito civil que se invoc como fuente de responsabilidad de la demandada, eludiendo de esta manera entrar a sealar si los tribunales de justicia son un forum adecuado para la discusin del incumplimiento por parte de la demandada, de las reglas tcnicas a las que debe ceirse en el cumplimiento de su profesin. En el Recurso de Apelacin la Corte de Apelaciones discurre esencialmente sobre los elementos que deben concurrir en la responsabilidad extracontractual, detenindose, como es evidente, en el elemento causal y las principales teoras que explican la manera en que este elemento debe estar presente, concluyendo en sntesis, que al haber sido diversas las empresas consultadas para efectos de asesorar la inversin del Fondo, faltara el elemento causal para imputar a la demandada el dao alegado. Adems, y esto es interesante, el fallo de apelacin elimina el considerando del fallo de primera instancia que se refera justamente a que los tribunales ordinarios de justicia no seran la instancia ade-
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cuada para revisar las infracciones a las reglas tcnicas, lo que correspondera, segn el juez de primera instancia, a la Superintendencia respectiva. Por ltimo y como adelantamos, la Corte de Apelaciones revoca el fallo en cuanto a la condenacin en costas toda vez que estim que el Fondo tuvo motivo plausible para litigar. La Corte Suprema lleg a conocer de la materia por la va de sendos Recursos de Casacin en la Forma y en el Fondo. Respecto del primero de ellos, la Corte Suprema desecha las causales invocadas. En particular, destaca que no acogi aquella sobre falta de decisin del asunto controvertido simplemente indicando que la accin es rechazada por no concurrir los elementos del cuasidelito civil. El Recurso de Casacin en el Fondo plantea una cuestin similar aunque enfocada desde una ptica distinta. El recurrente denunci a travs del Recurso de Casacin en el Fondo la infraccin a las normas especficas de la Ley de Sociedades Annimas y su Reglamento, infraccin a los principios de contabilidad generalmente aceptados establecidas por el Colegio del ramo y la infraccin a las normas pertinentes de la Ley N 18.815 que regula los Fondos de Inversin. El fallo desecha el recurso, dando como fundamento la circunstancia que el recurso no explica el modo en que la vulneracin en cuestin constituye un error de derecho que habra influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, especialmente considerando que no se mencion como quebrantadas las normas sobre responsabilidad extracontractual, especialmente el art. 2.314 del Cdigo Civil, norma sustantiva bsica en este tipo de juicios indemnizatorios. La Corte Suprema seal, a mayor abundamiento, que por el hecho de no haberse denunciado infraccin justamente a esas normas, habindose reclamado indemnizacin por responsabilidad extracontractual, y aun de estimarse vulneradas las otras normas impugnadas, dichas infracciones carecen de influencia sustancial en lo dispositivo del fallo y, en consecuencia, debe entenderse bien aplicada la norma omitida.
IV. ALGUNAS CONCLUSIONES PRELIMINARES

Ledos sin mayor detencin, los fallos que sucintamente se han resumido parecen un muy favorable precedente para las empresas
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auditoras, toda vez que una de ellas ha sido, por distintas razones, excluidas de responder extracontractualmente por sus labores profesionales, aunque dichas labores hayan sido manifiestamente errneas o, a lo menos, inductivas a error en agentes del mercado. Sin perjuicio de lo anterior, esos mismos fallos contienen algunos elementos que nos hacen pensar que el debate no est terminado, muy por el contrario, es altamente probable que una discusin de esta naturaleza se vuelva a dar en nuestros tribunales en el futuro cercano. Por ltimo, llama la atencin que la atencin que la Corte Suprema haya utilizado un criterio tan formalista para desechar el Recurso de Casacin en el Fondo, toda vez que, segn dicho tribunal, no se habra invocado por la recurrente la norma del artculo 2314 del Cdigo Civil, dejando pasar de esa manera la oportunidad de delimitar con mayor precisin el rgimen de responsabilidad de los profesionales.
V. MERCADO DE CAPITALES E INFORMACIN FINANCIERA

A modo de marco general, digamos que en el caso de sociedades que hagan oferta pblica de sus valores, ellas deben cumplir con importantes requerimientos de informacin financiera2. Esta materia est regulada principalmente en la Ley de Sociedades Annimas N 18.046 y su Reglamento, as como en la normativa de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS)3. Sin entrar en detalle, la informacin requerida contempla la entrega de estados financieros anuales que deben ser auditados por auditores externos, a los que se les exige estar inscritos en los registros de la SVS, siendo ellos sujetos fiscalizados respecto de la labor que realizan. Igualmente, a partir del ao 2000 los estados financieros semestrales son sometidos a revisin limitada, por parte de los mismos auditores externos designados en Junta de Accionistas de la sociedad respectiva.
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C ANALES (2002) pp. 34-42 Nos referimos principalmente a la Norma de Carcter General N 30 que da pautas sobre la inscripcin de emisores y valores de oferta pblica en el Registro de Valores, su difusin, colocacin y obligaciones de informacin continua; y, tambin en la Circular N 1.501, que instruye sobre el contenido y la forma de los informes financieros de las sociedades inscritas en el Registro de Valores de la SVS, entre otras normas de dicho organismo que regulan en tratamiento contable de distintos temas societarios.
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De lo dicho anteriormente se desprende que la normativa de valores en Chile les ha asignado una funcin de la mayor importancia, exigindose a los auditores externos de una sociedad cotizada o de cualquier entidad fiscalizada por la SVS, el deber de estar inscritos en el Registro de Auditores que lleva la misma SVS. Para efectos de dicha inscripcin se les exige, entre otras, idoneidad tcnica y moral que se refleja en su capacidad tcnica y comportamiento irreprochable para desempear estas funciones. En este contexto, la funcin bsica del auditor externo es expresar su opinin profesional e independiente sobre los estados financieros, y el cumplimiento de dicha funcin implica, entre otras materias, la obligacin de examinar con el mximo de diligencia, si las distintas operaciones estn reflejadas razonablemente en los estados financieros; sealar a la administracin de la sociedad cualquier deficiencia que detecten, tanto si ellas son prcticas contables o de control interno; velar para que los estados financieros se preparen de acuerdo a los principios y normas generalmente aceptadas y a las instrucciones dictadas por la SVS, y tambin revelar posibles fraudes o irregularidades que puedan afectar la presentacin justa de la posicin financiera o de los resultados. Para cumplir su cometido, las empresas auditoras tienen, entre otras, la facultad de examinar todos los libros, registros, documentos y antecedentes de la sociedad y de sus filiales. Debido a las importantes funciones que cumplen los auditores externos, el Reglamento de la Ley de Sociedades Annimas ha indicado, entre otras responsabilidades, que estos deben emitir sus informes cumpliendo con las normas de auditora de aceptacin general y, en el caso de las sociedades abiertas, cumpliendo con las instrucciones o normas de la SVS; y, utilizar tcnicas y procedimientos de auditora que garanticen que el examen sea confiable y adecuado, proporcionando elementos de juicio vlidos y suficientes para sustentar su opinin. Agreguemos, por ltimo, que la Ley se Sociedades Annimas ha sealado expresamente que los auditores externos respondern hasta de la culpa leve por los perjuicios que causaren a los accionistas con ocasin de sus actuaciones, informes u omisiones. A eso hay que agregar otras responsabilidades, incluso penales, contempladas en la Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores respecto de personas sujetas a obligacin de registro en conformidad a dicha ley.
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VI. LA DILIGENCIA DEBIDA DE LOS ASESORES EXTERNOS Y EN PARTICULAR DE LOS AUDITORES EXTERNOS
Ya hemos visto que la normativa les exige a los auditores externos examinar con el mximo de diligencia, si los diversos tipos de operaciones realizadas por la sociedad estn reflejadas razonablemente en la contabilidad y estados financieros de la empresa. Las aristas del tema son muy relevantes y afectan, a mi juicio, no solo a quienes desarrollan funciones de auditores externos, sino tambin de un modo genrico a todos los posibles asesores externos que participen en funcin de sus capacidades profesionales en procesos de compras o reestructuraciones de empresas, financiamientos corporativos, emisin de valoraciones financieras, entre otras. Su anlisis nos obliga a plantearnos los estndares con que se llev adelante la investigacin o revisin de los antecedentes materia del informe y determinar a partir de qu momento pueden ser los asesores externos responsables por los errores o la falta de informacin exacta que ellos contengan 4. En gran medida, responder la pregunta implica hacer un juicio sobre la profundidad con que se debe llevar adelante el trabajo para el cual ha sido contratada la asesora externa, para evitar posteriormente demandas si el informe en cuestin adolece de errores, inexactitudes u omisiones. En otros pases, como Estados Unidos, se han ido estableciendo ciertos parmetros sobre Diligencia Debida a lo menos en materia de Registro de Oferta Pblica de Valores. En efecto, a propsito de la informacin que debe proporcionarse en dicho pas en los procesos de Registro de Oferta Pblica de Valores, una de las defensas ms importantes frente a demandas civiles que enfrentan los asesores involucrados (principalmente Bancos de Inversin, en situaciones de registros que contienen informacin falsa, inexacta o incompleta) es justamente la defensa de Due Diligence o Diligencia Debida. Dicho en otras palabras, la defensa de Due Diligence se basa en que dichos asesores, luego de una revisin o investigacin razonable, han tenido base suficiente para creer, y efectivamente lo hicie-
B AHAMNDEZ (2002) pp. 653-660
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ron, que lo sealado en los documentos de registro era exacto y correcto. En otras palabras si se cumple con esos parmetros, ellos han actuado con la Diligencia Debida del caso, que los libera de responsabilidad. Determinar el alcance de la defensa de Due Diligence es un tema que se ha ido decantando lentamente en dicho pas, siendo quizs uno de los hitos ms importantes el llamado caso Escott v. BarChris Construction Corp. 5, en el que un banco asesor fue demandado por las falsedades que se contenan en un documento de registro de valores de oferta pblica de uno de sus clientes que cay en quiebra. Durante el curso del proceso se constat que el banco asesor revis un nmero limitado de documentos, dejando de revisar contratos importantes de la empresa, y en general actu muy concordante con la administracin de la compaa, lo que motiv que el fallo dijera que en estos procesos las posiciones de los asesores externos y la administracin de la empresa son esencialmente opuestas. Extrapolando las ideas a nuestro pas, si en el desempeo de su trabajo los asesores externos, incluidos los auditores externos, han aplicado los estndares apropiados de un profesional calificado del rea que se trate sea esta auditora, legal o financiera en general, actuando dicho profesional en forma prudente y razonable, considerando el tipo de empresa de que se trata y el grado de profundidad adecuado de la investigacin encomendada, frente a posibles demandas por responsabilidad civil, ellos tendrn disponibles una suerte de defensa de Diligencia Debida en los trminos arriba enunciados, esto es, que luego de una investigacin y trabajo razonable en el rea especfica de dicho profesional, se tuvo base cierta para pensar, y efectivamente se crey que lo informado era exacto y correcto, sin omisiones ni errores, lo que tendrn que acreditar en el juicio respectivo.
Escott v. BarChris Construction Corp. , 283 F. Supp. 643 (S.D.N.Y. 1968).
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VII. LAS DISTORSIONES EN LA INFORMACIN QUE PROPORCIONAN LAS SOCIEDADES ANNIMAS Y SUS EFECTOS EN EL MERCADO DE CAPITALES: UNA BREVE MIRADA DESDE EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO
La literatura comparada ha dedicado su atencin a modelar algunas causas y consecuencias que se producen para el mercado, derivadas de una errada informacin emanada de las sociedades annimas, en particular desde la ptica del anlisis econmico del derecho o law and economics 6. El anlisis supone reconocer una realidad incmoda y es que hay muchos incentivos para la administracin de las compaas en lograr que la informacin que se entrega al mercado no necesariamente sea la correcta. Por ejemplo en casos en que los administradores son a su vez accionistas, el incentivo a falsear la informacin que recibe el mercado es alto, toda vez que buscarn mejorar por esa va su propia utilidad personal y capturar para ellos el premio que entrega el mercado si suben las acciones producto de la falsa informacin. Pero incluso, ms all de eso, las distorsiones en la informacin que recibe el mercado produce un efecto muy negativo en las decisiones de inversin en general, alterando la mejor decisin de inversin que se puede hacer en el mercado, de forma tal que compaas que no debieran recibir aportes de nuevos inversionistas lo reciben producto de esta informacin distorsionada y, en cambio, aquellas compaas que no han incurrido en distorsin alguna en la informacin que han proporcionado pueden recibir menos aportes de inversionistas que el que debieran recibir o son castigadas pese a haber actuado correctamente. Es decir, el proceso de formacin de capital mismo est siendo atacado si se permite que prcticas de esta naturaleza se hagan comunes en la economa. Si a eso se le suma la posibilidad que las responsabilidades legales de aquellos que participan en el proceso de entregar informacin al mercado, como son tpicamente los auditores externos, no estn bien definidas en las leyes o bien, los tribunales no son claros en aplicar dichas normas, evidentemente hay un perjuicio al proceso de formacin de capitales en general y al valor de las acciones en particular.
B EBCHUK Y BAR -G ILL (2002).
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En sntesis, hay costos de eficiencia que se pagan, sin lugar a dudas, en un escenario de distorsiones de informacin al mercado por parte de las empresas y solucionarlo tiene que ver tambin con mejorar las normas de gobierno corporativo de las empresas que justamente evite el crculo vicioso mencionado. Es evidente que un anlisis de este tipo excede el caso especfico de los auditores externos, toda vez que los incentivos mayores para incurrir en distorsiones de informacin lo tienen los administradores mismos de las compaas, o sus dueos en el caso chileno, segn ellos vean los beneficios de dichas prcticas de inmediato o al mediano o largo plazo7, sin perjuicio de lo cual los asesores externos, dentro de los cuales se encuentran los auditores externos, son parte de ese proceso de informacin al mercado de capitales y como tales no estn ajenos a los resultados dainos que su actuar genera en el mercado.
VIII. ALGUNAS CONSIDERACIONES JURDICAS DE LOS FALLOS

El tema de la causalidad es probablemente la justificacin jurdica de mayor relevancia que proporcionan los fallos analizados para justificar su decisin. As, aparece claramente del fallo de primera instancia y especialmente del fallo de segunda instancia, donde la Corte de Apelaciones avanza algunas disquisiciones jurdicas acerca de las teoras que explican el tema de la causalidad, aunque luego parece tomar distancia de las mismas al sealar que, independiente de la teora de causalidad que se acepte, prima el sentido comn, el buen juicio para hurgar en los antecedentes allegados a la causa y determinar si ha habido o no relacin de causa a efecto entre el hecho ilcito y el dao producido. Dicho en trminos muy simples, se produjo la discusin acerca de si la participacin de Pricewaterhouse en los hechos fue la razn fundamental en la decisin del Fondo, o bien, si fue un elemento ms dentro del proceso de decisin del Fondo y, en este ltimo caso al concurrir con otros elementos pierde la relacin de causalidad entre el hecho y el dao que se le produjo al Fondo. No es la idea adentrarse, en este artculo, en las complejidades del tema de la causalidad como presupuesto de la responsabilidad ex7
B EAVER (1977).
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tracontractual, materia en la que hay muy buena y reciente literatura jurdica para consultar8. Como acertadamente destaca la doctrina ms actual, la complejidad del tema, ms que debatir entre teoras, radica en determinar la imputacin objetiva de los daos a los criterios para calificar esos daos como directos o indirectos, lo que supone el juicio de si el dao puede ser normativamente imputado al hecho 9. En mi lectura de los fallos, el actuar de Pricewaterhouse tuvo efectivamente la potencialidad de generar las consecuencias daosas, ello, sin perjuicio que pueden haber causas concurrentes, incluyendo un argumento hecho valer por la defensa de Pricewaterhouse y al cual los fallos no le atribuyen mayor relevancia y es analizado como un tema de responsabilidad de los directores que toman la decisin de invertir. En efecto, la defensa de Pricewaterhouse argument que los supuestos daos sufridos por el Fondo son consecuencia de su propia falta de diligencia y cuidado, lo que se magnifica por la circunstancia que por sus actividades el Fondo puede ser calificado como un experto en materia de inversiones, de manera tal que mal puede haber sido determinante en su conducta la actuacin de Pricewaterhouse. En temas de mercado de valores se habla a nivel comparado de calificacin o sofisticacin de los inversionistas, en el sentido que la calificacin de los mismos determina el nivel de proteccin del que son merecedores a travs de las exigencias de informacin10. Este tema puede ser abordado tambin como una tarea pendiente de nuestra legislacin mercantil, toda vez que sera posible establecer diferencias claras de informacin y responsabilidad tratndose justamente de esa clase de inversionistas sofisticados o expertos. Por ltimo, sostener que los tribunales de justicia no son la instancia correcta para discutir el incumplimiento por parte la demandada Pricewaterhouse de las reglas tcnicas a las que debe ceirse en el cumplimiento de su profesin es un error del fallo de primera instancia que fue certeramente corregido a nivel de la Corte de Apelaciones. Es evidente, a mi juicio, que los tribunales ordinarios de
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C ORRAL (2003) pp. 179-217 y BARROS (2006) pp. 373-444. B ARROS (2006) pp. 389 y ss. F ERNNDEZ DE ARAOS Y GMEZ -JORDANA (1999) pp. 29 y ss.
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justicia son la instancia correcta para dicha discusin y esperamos, por el bien del mercado de capitales, que ella se vuelva a dar en el futuro cercano. Por ltimo, creemos que los tribunales podran haber abordado el tema desde una ptica ms actual del derecho civil, esto es, adentrndose en la responsabilidad profesional propiamente tal. En efecto, la doctrina civil en general mira cada vez con ms inters este tipo de responsabilidad, que en muchos aspectos supera la clsica distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual, dado el sometimiento a la normativa reglamentaria tcnica que debe cumplir al profesional en cuestin, lo que permitira evaluar su conducta con estndares ms objetivos como son el cumplimiento de dicha normativa reglamentaria tcnica, alejndose de una valoracin exclusivamente subjetiva de culpa o dolo en el actuar del profesional. Es evidente que abordar el problema de esta manera habra llevado a conclusiones diferentes aunque hubiese requerido invocar criterios actuales de la doctrina civil, lo que normalmente no ocurre en nuestros muy conservadores tribunales de justicia.
IX. CONCLUSIONES
Primero. Las empresas auditoras cumplen una funcin muy relevante dentro del mercado de capitales y sus labores estn reguladas en distintos cuerpos legales, principalmente la Ley de Sociedades Annimas y su Reglamento, as como la normativa de la Superintendencia de Valores y Seguros. Segundo. En el cumplimiento de sus funciones las empresas auditoras externas deben emplear la Diligencia Debida, lo que implica emplear sus mximas capacidades para desarrollar sus labores profesionales. Ello es tambin aplicable a otros asesores externos como bancos de inversin o abogados, cada uno en sus respectivas funciones profesionales. Tercero. Concordante con lo anterior, la defensa de Diligencia Debida solo puede estar disponible cuando los asesores externos puedan acreditar haber cumplido con esos altos estndares profesionales. Cuarto. Las consecuencias para el mercado de capitales de permitir distorsiones en la informacin que usan los agentes del mercado son muy graves para el proceso de formacin del capital y, en ltima instancia, para el valor de las acciones. Desde luego, los
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auditores externos son un filtro a posibles tentaciones de los administradores a manejar la informacin que proporcionan al mercado. Por otra parte, y muy relevante, las distorsiones en la informacin que recibe el mercado produce un efecto muy negativo en las decisiones de inversin en general, alterando la mejor decisin de inversin que se puede hacer en el mercado, de forma tal que compaas que no debieran recibir aportes de nuevos inversionistas lo reciben producto de esta informacin distorsionada y, en cambio, aquellas compaas que no han incurrido en distorsin alguna en la informacin que han proporcionado pueden recibir menos aportes de inversionistas que el que debieran recibir o son castigadas pese a haber actuado correctamente. En sntesis, hay importantes costos de eficiencia que se pagan en el mercado de capitales producto de no cumplir el rol asignado a los agentes del mercado. Quinto. Si bien no concuerdo con el resultado final de este juicio ni las razones dadas en los fallos respectivos para excluir de responsabilidad a Pricewaterhouse, se debe sealar que los fallos analizados dejan abierta la posibilidad de que el tema de fondo, sobre responsabilidad extracontractual de los asesores externos, sea nuevamente planteado y ciertamente ello ocurrir a futuro. Es ms, sera deseable que el tema sea abordado desde una perspectiva ms actual de la responsabilidad profesional que considerara de manera preponderante el sometimiento de los profesionales como los auditores a una normativa reglamentaria tcnica, lo que permiten juzgar su actuacin sobre parmetros ms objetivos que se desprenden justamente de esa normativa. Sexto. A mayor abundamiento del punto anterior, los tribunales de justicia son un foro adecuado para la discusin de estos temas, incluyendo la vulneracin de normas tcnicas que regulan la profesin, sean de auditores u otros profesionales equivalentes.
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BIBLIOGRAFA
BAHAMNDEZ , Felipe (2002): El Rol de los Abogados en los Procesos de Due Diligence en la Compra de Empresas 29 Revista Chilena de Derecho 3. BARROS , Enrique (2006): Tratado de Responsabilidad Extracontractual (Santiago, Editorial Jurdica de Chile). BEAVER, William H. (1977): The Nature of Mandated Disclosure en P OSNER , Richard A. y SCOTT , Kenneth E.: Economics of Corporation Law and Securities Regulation (1980, Little, Brown and Company). BEBCHUK , Lucien y BAR -GILL , Oren (2002): Misreporting Corporate Performance John M. Olin Center for Law, Economics and Business Discussion Paper N 400. CANALES, Luca (2002): La Informacin Financiera en el Mercado de Valores Chileno, 5 Revista Iberoamericana de Mercados de Valores. CORRAL , Hernn (2003): Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual (Santiago, Editorial Jurdica de Chile). F ERNNDEZ DE ARAOS, Alejandro y GMEZ-JORDANA , Iigo (1999): La Colocacin Privada de Valores (Madrid, Civitas).
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A LA INTIMIDAD EN EL TRABAJO:
LO
IMPORTANTE NO ES QUIN
Derecho a la intimidad en el trabajo: Lo importante no es quin mira sino qu es lo que se mira

I GNACIO COVARRUBIAS C UEVAS Profesor Facultades de Derecho y Comunicacin, Universidad de los Andes
RESUMEN Sostendremos, junto con la sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, que no ha existido en este caso intromisin ilegtima al derecho a la vida privada de los recurrentes que fueron enfocados por unas cmaras de circuito cerrado de televisin, mientras instaban a sus compaeros a paralizar la jornada laboral. Estimamos que, en el especfico contexto de este caso, las cmaras de televisin de circuito cerrado desempean hoy una funcin anloga a la que en otros tiempos, o incluso hoy, cumpla el supervisor que vigila el proceso productivo en una empresa. Este argumento junto a otros de naturaleza ms conceptual, nos llevarn a efectuar una valoracin crtica de la sentencia de la Corte Suprema que, revocando el fallo pronunciado por la Corte de Puerto Montt, acogi la pretensin del recurrente de proteccin que estim que la instalacin y el empleo de cmaras de video para vigilar las dependencias, as como para controlar el proceso productivo y la seguridad de las personas que laboran en la empresa, vulneraba el derecho a la intimidad de los operarios.
SUMARIO I. Introduccin. II. Los hechos que dan origen al caso y las pretensiones de las partes. III. La sentencia de la Corte de Puerto Montt. IV. La Corte Suprema. V. Evaluacin general de la sentencia de primera y segunda instancia. VI. Objecin central al fallo de la Corte Suprema. VII. Sntesis. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
Este artculo persigue evaluar crticamente una sentencia de la Corte Suprema que estima que los acercamientos de primer plano que individualizan a los recurrentes, resultan atentatorios a la vida privada de estos. El balance es negativo, toda vez que estimamos que no existe tal vulneracin al derecho a la intimidad de los recurrentes. Al fundamentar nuestra opinin no solo entregaremos algunos criterios de valoracin respecto de vulneraciones al derecho a la vida privada, en el especfico contexto de los circuitos cerrados de televisin, sino que asimismo daremos algunas pautas de resolucin de casos de derechos fundamentales por la va de acudir al anlisis
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del contenido constitucionalmente protegido de los derechos. Ello supone excluir la nocin tan compartida de que es titular de un derecho todo aquel que invoca uno en su favor, sin atender si se encuentra en el ejercicio regular o legtimo del mismo.
II. LOS HECHOS QUE DAN ORIGEN AL CASO Y LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES
El caso a relatar culmina con la sentencia definitiva pronunciada por la primera sala de la Corte Suprema que revoca, en segunda instancia, aquella de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt que haba rechazado la accin de proteccin interpuesta por los Sindicatos N 1 y 2 de Empresas Aqua Chile S.A., en contra del representante legal y del gerente de recursos humanos de la misma, as como tambin en contra del gerente de la planta de Puerto Montt.
2.1 El recurrente El recurrente acompaa al recurso dos cintas de video que, en su opinin, han sido utilizadas para (a) la vigilancia y (b) control de los trabajadores; y no para proteger el proceso productivo o la seguridad de las instalaciones, al extremo de efectuarse seguimientos, acercamientos de cmaras y encuadres en primer plano sobre determinados trabajadores, dejando de lado cualquier aparente control de supervisin de la lnea de produccin. A su juicio, esto constituye en la prctica una forma de control ilcito en cuanto supone un sacrificio del derecho a la intimidad, vida privada y honra de los trabajadores que no es razonable o proporcional a los fines de vigilancia de las instalaciones y/o del proceso productivo. La accin constitucional se funda en la vulneracin de los artculos 19 N 4 de la Constitucin Poltica y 5, inciso primero, del Cdigo del Trabajo, que dispone que el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador tiene como lmite el respeto a las garantas constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieren afectar a la intimidad, la vida privada o la honra de estos. Solicita, por ello, que se acoja la presente accin cautelar declarando que el sistema de vigilancia va videocmara constituye un control ilcito de los trabajadores cuando su uso tiene por objeto vigilar el desempeo laboral de estos.
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2.2 El recurrido La parte recurrida sostiene que el uso de equipos de vigilancia y la forma en que son empleados los sistemas de seguridad en la empresa recurrida es perfectamente lcito, siendo un criterio compartido con la Inspeccin del Trabajo. La legislacin laboral dispone que corresponde al empleador el ejercicio de las facultades de direccin de la empresa, de contratar los servicios de vigilancia que sean necesarios para la debida proteccin del establecimiento, del proceso productivo, de las instalaciones y de las personas que laboran en dichas instalaciones. Aade, que es en el contexto anterior que la empresa Aqua Chile S.A. ha contratado un servicio de vigilancia con la empresa Sociedad Comercial de Sistema de Alarma Limitada, la cual provee de personal capacitado y proporciona equipos de seguridad y cmaras de televisin en circuito cerrado, siendo ello cotidiano en empresas, como el caso de su representada, donde se usan y elaboran insumos o productos alimenticios y de consumo para la poblacin. En consecuencia, afirma que el uso de cmaras existe, se ajusta plenamente a derecho; asimismo, la recurrida mantiene en el establecimiento un sistema de vigilancia que proporciona personal y equipos que consta de 16 cmaras de las cuales solo cuatro se encuentra ubicadas en las salas de proceso. Las restantes estn localizadas en portera, acceso a planta, andenes, exteriores, patio, entrada de materia prima, bodega, frigorfico y sala de salado, es decir, claramente destinadas a la seguridad del recinto. En cuanto a los hechos a los que las videocintas se refieren, el recurrido seala que el mircoles 18 de mayo de 2005, y debido al despido de 39 trabajadores de un total de 791, tres trabajadores ingresaron a la planta con el fin de instar a sus compaeros de trabajo a abandonar sus puestos y adherir a un paro de brazos cados o disminucin del ritmo de produccin, para lo cual desconectaron las lneas de produccin; el resultado de lo anterior redund en una baja sustantiva en la produccin normal de salmn. A fin de acreditar estos hechos, se solicit la certificacin de un Notario Pblico, quien concurri al lugar y pudo constatar la efectividad de la denuncia, primero con un monitor de circuito cerrado de televisin y luego al interior de la planta. Una vez que los recurridos se percataron de la presencia de la Ministro de Fe, suspendieron su irregular accionar, pero como consta del atestado notarial, inmediatamente despus de haberse alejado del lugar, retomaron su actitud,
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situacin que fue contrastada en la sala de monitoreo televisivo, video acompaado a dicho recurso y que es materia de la controversia. En consecuencia, los eventuales acercamientos de los monitores se refieren precisamente a una situacin especial de boicot al interior de la planta, y en dicho contexto las cmaras cumplen el objetivo de detectar situaciones anmalas que afectan el proceso productivo, actos que no son ilegales. Solicita, por tanto, el rechazo del recurso por cuanto el recurrido se ha limitado a contratar el servicio de vigilancia el cual es establecido y desarrollado por una empresa que determina tcnicamente la forma en que se desarrolla, en el entendido que se trata de vigilar la seguridad del establecimiento y el proceso productivo.
2.3 Informe de la Direccin del Trabajo (regional) El informe arroja como conclusin, que se puede afirmar que el sistema implementado por la empresa recurrida no cumple con los requisitos establecidos por la jurisprudencia administrativa sustentada por este servicio, entre otros motivos, al no contemplar en el reglamento interno de la empresa estipulacin alguna referida al sistema de videocmaras implementado al interior de la misma, lo que infringe lo establecido en el artculo 154 del Cdigo del Trabajo en relacin con el artculo 477 del mismo.
III. LA SENTENCIA DE LA CORTE DE PUERTO MONTT
3.1 Fundamentos de la sentencia En cuanto al contenido de la filmacin, la resolucin de la Corte de Apelaciones da cuenta de que luego de examinar la cinta de video, pudo constatar que las cmaras se dirigen hacia la lnea de proceso y hacia los trabajadores, recorriendo toda la sala. Efectivamente, en varias oportunidades se hace seguimiento y acercamiento a tres trabajadores que utilizaban un gorro azul, distinguindose de los dems que usan gorro blanco 1.
Sentencia Corte de Puerto Montt, Considerando 7.
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Respecto del cumplimiento de la reglamentacin laboral, reconoce que si bien el sistema implementado por la empresa no cumple los requisitos establecidos en la jurisprudencia administrativa de ese servicio, y (...) provoca una infraccin a la normativa legal existente (...) ello puede ser objeto de la aplicacin de multa o sancin administrativa, pero no es suficiente para estimar que ello constituye un acto arbitrario o ilegal susceptible de ser subsanado por medio del recurso de proteccin, establecido solo para amparar las transgresiones o amenazas a las garantas constitucionales del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en los nmeros que seala2. En relacin a s la actividad desplegada por la empresa vulneraba el derecho a la intimidad de los trabajadores, sostiene la Corte que la actividad desarrollada por los trabajadores en su lugar de trabajo no constituye, desde ningn punto de vista, una vulneracin a su vida privada y/o intimidad, ya que no es dable hablar de intimidad o vida privada en un lugar donde estn ms de 20 personas de ambos sexos, desarrollando su trabajo o conversando, como se observ en el video. Aun cuando la vigilancia se dirigiere a la persona de los trabajadores, ello no constituye, a juicio de estos sentenciadores, una vulneracin a la honra de aquellos ni a su intimidad ni a su vida privada 3. Por tanto, y apreciando los antecedentes en conformidad a las reglas de la sana crtica, la Corte concluye que no se renen los presupuestos para acreditar la existencia de algn acto ilegal o arbitrario que amague o vulnere la garanta constitucional de cuya trasgresin se recurre 4, por lo que rechaza la pretensin contenida en la accin de proteccin.
3.2 Disidencia El fallo contempla una disidencia que estuvo por acoger el recurso, fundado en que el uso de la cmara de vigilancia destinada a la proteccin del establecimiento, de las instalaciones y personas que laboran en ella; para el seguimiento de trabajadores que interactan con otros con fines de carcter sindical, constituye a juicio de este
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DEM , Considerando 8. DEM , Considerando 9. DEM , Considerando 10.
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sentenciador un agravio al derecho a la honra de tales trabajadores, puesto que implcitamente se les trata de sujetos sospechosos de ejecutar algn acto ilcito 5. Por ello, estuvo por ordenar que el recurrido se abstenga de hacer uso de las cmaras de seguridad para vigilar en forma encubierta la actividad gremial de sus trabajadores6, por atentar contra la honra de los mismos.
IV. LA CORTE SUPREMA
4.1 Los fundamentos La sentencia definitiva vers sobre dos aspectos. En primer lugar, estim necesario determinar si las empresas pueden o no tener instaladas en sus dependencias cmaras de video. En segundo trmino, quiso analizar si hubo o no intromisin en el derecho a la vida privada de los trabajadores. Respecto de lo primero resolvi que si bien le asiste a toda empresa el derecho para proveerse de todo tipo de elementos que le permitan resguardar y proteger su propiedad y la seguridad de los trabajadores que laboran en ella7, en la especie la empresa incurri en un acto ilegal al utilizar un sistema de vigilancia, que ha sido establecido con inobservancia de la normativa legal correspondiente8. En cuanto a si el control y/o vigilancia alegado por los recurrentes constituye un control ilcito que supone un sacrificio del derecho a la intimidad, vida privada y honra de los trabajadores, la Corte Suprema sostuvo que dentro del recinto laboral, constituido por el mbito de actividad propio de los empleados, los trabajadores tienen derecho a la privacidad o intimidad, manifestndose ello en el deseo de, como
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DEM, voto disidente del Ministro seor Hernn Crisosto Greisse, fundamento III. DEM, fundamento IV. Sentencia Corte Suprema, considerando 4. DEM, considerando 7. El Tribunal mximo da cuenta en su Considerando 6 que se desprende de las normas laborales que el sistema de vigilancia va cmaras de video puede ser utilizado por las empresas, pero su utilizacin debe ser incorporada en su reglamento interno, tomando conocimiento de ellos los trabajadores que laboran en la misma, y con el preciso objeto para el que han sido concebidos, proteccin y seguridad, lo que a la luz de los antecedentes aparece que no se ha cumplido, toda vez que segn consta del informe de fiscalizacin que al efecto realiz la Inspeccin del Trabajo de Puerto Montt, se estableci que el sistema implementado en la empresa Aqua Chile S.A. no cumple con los requisitos legales, toda vez que no se contiene en el reglamento interno existente en la empresa, estipulacin alguna referida al sistema de videocmaras implementado al interior de ella.
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en el caso de autos, se mantenga en la esfera laboral y sindical las actividades realizadas por ellos, sin que en l se permita la intromisin de terceros. Lo anterior puede ser compatibilizado con la existencia de un sistema de vigilancia y proteccin en el recinto laboral, pero este no debe estar desviado de los fines que justificaron su instalacin9. Por ello, concluye que resulta que la utilizacin de cmaras de video por la empresa recurrida, en la forma realizada, a ms de ilegal, vulnera la garanta invocada por los actores, lo que har que el recurso en estudio deba ser acogido10.
V. ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA SENTENCIA DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA
5.1 Innecesaria referencia a la legitimidad de contar con un circuito cerrado de televisin como condicin previa para pronunciarse sobre la injerencia en la intimidad Para pronunciarse sobre el fondo del asunto esto es, si hubo invasin a la intimidad era del todo innecesario determinar, como cuestin previa, la licitud de contar las empresas con sistemas de circuito cerrado de televisin. No es esto lo que el recurrente puso en duda al interponer la accin de proteccin, pues lo que l objet concretamente es que las cmaras se hubiesen empleado para vigilar el desempeo laboral de los trabajadores, mediante acercamientos y seguimientos que individualizaban a algunos de ellos. En segundo trmino, la conclusin a la que se arribe sobre el punto no tiene por qu incidir en absoluto respecto de s hubo o no intromisin justificada en la intimidad de los trabajadores recurrentes: de la licitud o ilicitud del sistema no se sigue la conclusin positiva o negativa de la vulneracin a la intimidad de las personas observadas. Por ltimo, si el sistema fuese estimado ilcito, la Corte puede por s mismo ordenar que la empresa se abstenga de seguir utilizndolo o, lo ms sensato, remitir los antecedentes a la Direccin del Trabajo para que aplique las sanciones respectivas y regularice la situacin. A mayor abundamiento, la circunstancia de que un aspecto del derecho a desarrollar actividades econmicas lcitas el poder de
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DEM , Considerando 11. DEM , Considerando 12.
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direccin y control de la empresa no se haya ejercido, como lo dispone la Constitucin, respetando las normas legales que la regulen 11, no se sigue presuncin ni conclusin alguna acerca de la vulneracin del derecho a la intimidad de los trabajadores bajo observacin o vigilancia. Ms an, debera excepcionalmente admitirse en ciertos casos y respecto de ciertos lugares, la posibilidad instalar el sistema de circuito cerrado sin aviso a los eventuales observados, siempre y cuando la advertencia de ello pudiese frustrar la finalidad de descubrir ciertas irregularidades detectadas en la empresa 12.
5.2 Correcta resolucin de la Corte de Puerto Montt sobre la ausencia de afectacin al derecho a la intimidad Como lo sealramos en el recuento, la sentencia de primera instancia estim que no hubo en la especie violacin alguna al derecho a la intimidad, toda vez que no es dable hablar de intimidad o vida privada en un lugar donde estn ms de 20 personas de ambos sexos, desarrollando su trabajo o conversando, como se observ en el video. Aun cuando la vigilancia se dirigiere a la persona de los trabajadores, ello no constituye, a juicio de estos sentenciadores, una vulneracin a la honra de aquellos ni a su intimidad ni a su vida privada 13. Con acierto y sentido comn, la Corte de Puerto Montt concluye que no ha existido vulneracin a la vida privada de los recurrentes, habida consideracin de tres aspectos que estim fundamentales para dilucidar el punto: (a) la naturaleza de la actividad desarrollada y (b) el lugar en que tal labor se lleva a cabo. Sobre cada uno de estos puntos nos pronunciaremos a continuacin.
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Constitucin Poltica, artculo 19 N 21, inciso primero: El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. Es lo que se sostuvo en la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol, 186/2000. Cmaras en el Economato de ENSIDESA, que trata del empleo de cmaras de circuito cerrado que tenan por objeto registrar el movimiento en las cajas pagadoras de la empresa. Sentencia Corte Suprema, Considerando 9.
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VI. NUESTRO PLANTEAMIENTO: NO EXISTI VULNERACIN AL DERECHO A LA INTIMIDAD DE LOS RECURRENTES

Coincidimos en que el empresario no est autorizado para llevar a cabo so pretexto de las facultades de vigilancia y control que el derecho a desarrollar actividades econmicas le proporciona intromisiones ilegtimas en el derecho a la intimidad de sus empleados en la empresa en que laboran14. Lo que nosotros aqu sostendremos, coincidiendo con la sentencia de primera instancia, es que en el caso que comentamos nunca hubo tal injerencia. Aadiremos al respecto otros argumentos. En efecto, la cuestin clave sobre la que versa el recurso y a la que procuraremos dar respuesta, es si se produjo una efectiva intromisin ilegtima al derecho a la intimidad de los operarios, que fueron enfocados e individualizados por las cmaras del circuito cerrado de televisin de la empresa recurrida, en los momentos en que instaban a otros trabajadores a un legtimo cese de actividades en protesta por el reciente despido de otros compaeros de trabajo. La sentencia de la Corte Suprema estim que s hubo invasin a la intimidad de los recurrentes, subrayando, entre otras, la nocin que la concibe como el derecho a ser dejado en paz, solo y tranquilo15. En lo sustantivo, sostiene que dentro del recinto laboral, constituido por el mbito de actividad propio de los empleados, los trabajadores tienen derecho a la privacidad o intimidad, manifestndose ello en el deseo de (...) se mantenga en la esfera laboral y sindical las actividades realizadas por ellos, sin que en l se permita la intromisin de terceros16. Utilizaremos las mismas razones esgrimidas por el mximo tribunal, aunque para arribar a la conclusin contraria. Para ello seguiremos la ilacin que la Corte de Puerto Montt emple en su argumentacin para afirmar que no hubo en la especie una ilegtima invasin en el derecho a la vida privada de los recurrentes. Luego, aadiremos otros argumentos a favor de nuestra tesis.
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Sentencia Tribunal Constitucional espaol, 186/2000. Sentencia Corte Suprema, Considerando 10. Sentencia Corte Suprema, Considerando 11.
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6.1 La naturaleza de la actividad desarrollada como factor predominante para determinar la existencia de injerencias en la intimidad Es pacfico sostener que la intimidad constituye un mbito o esfera que no se encuentra circunscrito por determinaciones de espacio, sino que primordialmente en funcin de la naturaleza de la actividad de que se trata. De este modo, se entienden conductas protegidas por la intimidad aquellas que se estiman de carcter personal y respecto de las cuales existe una razonable expectativa de que no sean conocidas o develadas a otros17. En consecuencia, cualquiera que sea la nocin de intimidad a la que se adhiera, difcilmente puede bajo alguna de ellas, interpretarse a la vida privada como el derecho a no ser observado por otros en su lugar de trabajo, donde laboran ms de 20 personas. Mxime, cuando esta actividad se entremezcla con el ejercicio de derechos sindicales cuya naturaleza pblica resulta indudable. Si el acceso visual sobre los recurrentes, obtenido a travs de las cmaras de circuito cerrado, se hubiese mantenido sin solucin de continuidad en el tiempo, se habra configurado una hiptesis de hostigamiento o acoso, que constituye una especie de intromisin ilegtima a la vida privada respecto de la cual vale la pena que nos detengamos un momento.
6.1.1 El hostigamiento: un tipo peculiar de injerencia en la intimidad que no se produce en este caso La particularidad de este tipo de vulneracin a la intimidad, es que se produce respecto de actividades que ordinariamente no se encuentran protegidas por tal derecho. De aceptarse esto, cmo es posible afirmar que la vida privada puede ser violada, cuando la injerencia se produce respecto de hechos que no forman parte del contenido protegido por tal derecho? Lo anterior solo puede comprenderse bajo un aspecto originario del derecho a la intimidad concebido por WARREN Y B RANDEIS18 y desarrollado tanto por la
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Por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo en Peck v. The United Kingdom, 28 de marzo de 2003, en un caso sobre circuito cerrado de televisin con fines de seguridad pblica, reconoce que sin perjuicio de que la vida privada constituye un trmino amplio no susceptible de una definicin exhaustiva, esta se identifica con ciertos elementos que pueden ser identificados como personales y con la expectativa de no ser difundido en aspectos que no es posible prever, en prrafos 57, 59 y 62. W ARREN y B RANDEIS (1890).
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dogmtica norteamericana como por el derecho comparado. En efecto, si el derecho a ser dejado a solas tuvo un sentido indubitado, ese fue el derecho a no ser molestado, entendido como el derecho a no ser hostigado ni acosado y, que aplicado a las particulares caractersticas del caso que comentamos, ha de ser traducido como el derecho a laborar con tranquilidad en una situacin de normalidad. Si bien la figura de hostigamiento no se encuentra generalmente contemplada como una modalidad de intromisin a la intimidad en los ordenamientos infraconstitucionales que protegen civil o penalmente aquel bien jurdico, s estimamos que sacando provecho de la flexibilidad que el derecho constitucional brinda 19 tal figura podra adoptarse por la jurisprudencia como una especie de injerencia ilegtima contra el derecho fundamental a la vida privada que se produce cuando una funcin legtima periodstica o de control deviene en injusta por el uso exorbitante y abusivo de sus facultades. El empleo de estas resulta tan desproporcionada que termina por afectar la tranquilidad de una persona 20. Vemos as que el resultado de hostigamiento se produce por la consumacin de actos que, en s mismos y por separado, no configuran una invasin a la intimidad, pero que reiterados en el tiempo (en el caso de varios actos) o por un tiempo ilimitado21 (en el caso de uno) generan una molestia de tal entidad que terminan por infringir el derecho a ser dejado en paz en situaciones de normalidad. Esto sucede cuando una persona es permanentemente acosada por la prensa en lugares pblicos o de libre acceso al pblico y que no corresponden a ceremonias o actos pblicos. De ello padeci Jacqueline Onnassis (1973) 22 y Carolina de Mnaco (2004)23. La pri-
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Cuando hablamos de la flexibilidad nos referimos a la libertad que ha de tener el tribunal que resuelve una accin de proteccin, al saber que no persigue imponer una sancin pecuniaria ni tampoco privativa de libertad, para prever y configurar ilcitos constitucionales que tutelen los derechos fundamentales. Una figura similar en el derecho de daos norteamericano corresponde al tort of intentional infliction of emotional distress. Sentencia Tribunal Constitucional espaol, 186/2000, caso Cmaras en el Economato de ENSIDESA. El tribunal sostuvo que el empleo de cmaras que grababan el movimiento en las cajas registradoras de la empresa result idneo y necesario. Afirm que, adems, era equilibrado porque se ci a una zona de caja de la empresa y por un espacio de tiempo limitado. Caso Galella vs. Onnasis, 353 F. Supp. 196 S.D.N.Y. 1972, confirmado parcialmente por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito, 487 F.2d 986 2nd Cir. 1973. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Von Hannover v. Germany, 24 de junio de 2004.
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mera consigui limitar exitosamente el acoso periodstico de un fotgrafo que la fotografi a ella y a sus dos hijos durante aos; algunas de las conductas del paparazzi consistieron en sacar fotos a centmetros de la cara de Onassis o interceptar a John Kennedy Jr. mientras este se desplazaba en bicicleta. La princesa de Mnaco, por su parte, sufri la persecucin periodstica cuando iba de compras, de paseo con sus hijos o a un restaurante con su novio. Como se advierte en un caso y en otro, la invasin a la intimidad se produce por la reiteracin de actos que considerados en s mismos no constituyen invasin a la vida privada. Y es razonable que as sea, pues los derechos estn pensados para la persona media, por lo que no toda molestia o incomodidad es siempre susceptible de ser considerada parte de la intimidad protegida. Y en el caso objeto de nuestro comentario sucede lo mismo: estimamos que el encuadre o acercamiento de una de las cmaras hacia aquellos operarios que instaban a una paralizacin de actividades no puede considerarse una intromisin en la vida privada, atendido el carcter transitorio de la aproximacin visual.
6.2 El lugar en que el trabajo se lleva a cabo Ya dijimos lo compartida que resulta ser la opinin de que, si bien el espacio fsico incide en la valoracin de lo que ha de ser resguardado por el derecho a la intimidad, no resulta un elemento tan definitorio como la naturaleza de la actividad que se desarrolla. Sin embargo, parece razonable que los ordenamientos jurdicos contemplen excepcionalmente casos en que la aproximacin visual respecto de determinados lugares equivalga a una invasin en la intimidad, a menos que concurra una razn de inters pblico que justifique tal intromisin. Por ello, es que resulta plausible que, en el particular contexto de una empresa, se estime atentatorio contra la vida privada de los trabajadores todo instrumento humano o electrnico a travs de la cual sea posible acceder visualmente hasta sus lugares de aseo (baos o vestuarios), descanso (literas) o alimentacin (comedor), por muy temporal o transitoria que resulte ser tal intrusin. Corresponde este tipo a aquellas esferas de la intimidad que quedan protegidas frente a todo asalto. Hay otras, en cambio, que sin formar parte del contenido protegido de la vida privada, pueden ser alcanzados por el brazo protector de este derecho como consecuencia
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del abuso del derecho de control o vigilancia del empleador: ello ocurre cuando las facultades que el derecho a desarrollar actividades econmicas es utilizado para hostigar a los empleados bajo su dependencia, cuestin acerca de la que ya nos pronunciamos.
6.2.1 La captacin de imgenes y sonidos de modo indiscriminado Junto con la proteccin de determinados espacios fsicos, se ha entendido que vulnera la intimidad la captacin y/o reproduccin de imgenes y sonidos de modo indiscriminado. Por ejemplo, un trabajador que oficiaba de cajero en un casino de juegos en Espaa demand a la empresa por intromisin ilegtima en su intimidad. El Tribunal Constitucional espaol acogi la demanda por estimar que la finalidad de garantizar la seguridad del establecimiento de ocio, mediante el empleo de cmaras de circuito cerrado de televisin, no justificaba lesionar el derecho a la intimidad de los trabajadores cuyas conversaciones eran grabadas permanentemente 24. Se vuelve a subrayar aqu la relevancia que tiene distinguir la naturaleza de la actividad, as como el factor de temporalidad con que se produce la injerencia en la vida privada, e incluso la relevancia que ello tiene respecto de asuntos que no forman parte de tal derecho.
6.3 Argumento analgico: la cmara es hoy lo que para otrora era el supervisor laboral Si los mismos resultados que se alegan, por los eventualmente afectados, se hubiesen producido con ocasin de la supervisin por parte de uno o varios trabajadores encargados de la vigilancia del establecimiento, del proceso productivo, de las instalaciones y de las personas que laboran en estas, a nadie se le habra ocurrido
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Sentencia Tribunal Constitucional Espaol, 98/2000. Caso Micrfonos en el Casino de la Toja. El proyecto de ley chileno sobre Proteccin Civil de la Intimidad expresa en su artculo 6: Se considerarn intromisiones ilegtimas: a) El emplazamiento o la utilizacin, en cualquier lugar, de aparatos de escucha, de filmacin, de dispositivos pticos o de cualquier otro medio apto para captar, interceptar, grabar o reproducir conversaciones o comunicaciones de carcter privado; o apto para fotografiar, fotocopiar o reproducir documentos o instrumentos del mismo carcter; o para captar, grabar, filmar o fotografiar imgenes o hechos de carcter privado. La letra d) seala que La captacin, reproduccin o publicacin por fotografa, filme o cualquier otro medio, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artculo 7, que son los casos justificados de intromisin.
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invocar la intromisin en el derecho a la intimidad de los trabajadores. En efecto, si en las mismas circunstancias en lugar de las cmaras hubiese existido uno o varios supervisores del proceso productivo, no sera sostenible que la denuncia de estos acerca de la identidad de quienes instaban a la paralizacin de actividades pudiera constituir una vulneracin a la intimidad de los trabajadores individualizados. Lo que antes era legtimamente observado mediante uno o varios ojos humanos no puede tornarse ilegtimo si ello hoy en da se realiza a travs del empleo de ojos electrnicos. Tanto el instrumento humano como el electrnico pueden, sin duda alguna, vulnerar en ocasiones el derecho a la intimidad de las personas bajo su observacin o vigilancia. Sin embargo, lo que sostenemos es que en la especie tal intromisin ni siquiera se produjo en el caso que comentamos. Lo que hay aqu es la sustitucin de un soporte humano por otro electrnico. Del mismo modo, como existira una injerencia en la vida privada de los operarios en caso que el guardia o supervisor los espiara en sus lugares de aseo o de colacin, tal se producira igualmente si ello se hiciese a travs de un circuito cerrado de televisin, aunque estuviesen a la vista y formasen parte del reglamento interno de la empresa. Por el contrario, ninguna vulneracin sera sostenible si en caso de generarse una paralizacin de actividades, el supervisor o guardia hubiese seguido con su vista a los responsables del movimiento, con el solo fin de identificarlos, que es lo que se hizo a travs de las cmaras.
VII. SNTESIS
Estimamos que no hubo en la especie vulneracin alguna al derecho a la vida privada de los recurrentes. La legtima facultad de vigilancia y control de la empresa no recay sobre (i) una actividad resguardada por la intimidad, as como tampoco invadi (ii) ciertos espacios fsicos ni tuvo por objeto (iii) la captacin de imgenes y sonidos de modo indiscriminado, reiterado o permanente, razn por lo cual pensamos que ha de excluirse la hiptesis de acoso u hostigamiento a la que nos hemos referido. Cualquiera que haya sido la aproximacin visual sobre las personas observadas o vigiladas, que ella no pudo transformarse en una intromisin ilegtima a la intimidad si ello ocurri transitoriamente y respecto de bienes que cierta-
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mente no forman parte de la esfera sensible del derecho a la intimidad, que es lo que ocurri en el caso en cuestin. As como resulta evidente que no puede exigirse al trabajador que abandone sus derechos en la puerta de entrada de la empresa al momento de iniciar la jornada laboral, del mismo modo creemos que tampoco puede sostenerse que cualquier acceso visual, cercano pero transitorio, importe una vulneracin a sus derechos a la intimidad. Las cmaras de circuito cerrado de televisin, constituyeron, en definitiva, un mecanismo de vigilancia similar al que en otros tiempos emplearon el supervisor de la jornada laboral.
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BIBLIOGRAFA
W ARREN, Samuel y BRANDEIS , Louis (1890): The Right to Privacy, 4 Harvard Law Review.
Sentencias del Derecho Comparado

Tribunal Constitucional espaol: (186/2000): Cmaras en el Economato de ENSIDESA (98/2000): Micrfonos en el Casino de la Toja. Tribunal Europeo de Derechos Humanos: (2003): Peck v. The United Kingdom (2004): Von Hannover v. Germany, 24 de junio de 2004. Corte de Distrito de Nueva York, Estados Unidos: (1972): Caso Galella vs. Onnasis (353 F. Supp. 196 S.D.N.Y), confirmado parcialmente por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito, 487 F.2d 986 2nd Cir. 1973.
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LIBERTAD
DE ENSEANZA , JURISPRUDENCIA DE PROTECCIN
Libertad de enseanza, jurisprudencia de proteccin y justicia constitucional

J OS FRANCISCO GARCA GARCA Coordinador Programa de Justicia, Libertad y Desarrollo Profesor Facultades de Derecho, Universidad Catlica de Chile y U. Adolfo Ibez MARCELO BRUNET BRUCE Profesor Facultades de Derecho, Universidad Catlica de Chile, U. Adolfo Ibez y U. Andrs Bello
RESUMEN El presente trabajo analiza la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago Rol N 8372-05, ratificada por la Corte Suprema (Rol N 965-2006), en la que se rechaza un recurso de proteccin deducido por un apoderado en contra de un colegio particular, por expulsar a su hijo del mismo. Desde la mirada de la sociedad libre, los autores sostienen que este fallo va en la direccin correcta, en la medida que la libertad de enseanza se ve fortalecida. Adems, el comentario se hace cargo de analizar otras cuestiones jurdicas presentes en este debate, a saber, la igualdad ante la ley y cmo se operativiza en una sociedad libre; si es o no posible considerar la existencia de un derecho de propiedad sobre la calidad de alumno y las complejidades asociadas a ello; el debido proceso en las instituciones privadas; y el respeto al principio pacta sunt servanda. Sin embargo, desde la mirada de las polticas pblicas judiciales, el comentario es ms bien crtico, en la medida en que la sentencia comentada sirve como botn de muestra de un debate mucho ms complejo: la existencia de una jurisprudencia constitucional entrampada frente al sentido de la accin de proteccin, lo que importa, en primer lugar y desde el punto de vista econmico, el que el sistema no produzca los bienes pblicos que requiere la sociedad y, en segundo lugar, que se utilice la accin de proteccin dadas sus particulares caractersticas como sustituto de recursos y procedimientos de otros mbitos, en una suerte de forum-shopping de los litigantes. Finalmente, los autores plantean que si la comunidad jurdica est en la bsqueda de criterios explcitos ex ante para las partes litigantes en materia de admisibilidad de la accin de proteccin y estndares de prelacin de las garantas constitucionales, pudiera pensarse este debate desde una ptica menos costosa para el sistema jurdico en trminos de certeza jurdica y asignacin ptima del recurso justicia constitucional mediante el uso de precedentes.
SUMARIO I. Introduccin. II. La Sentencia desde los principios de una sociedad libre. 2.1 Los hechos en Craighouse. 2.2 La sentencia: al csar lo que es del csar. III. La libertad de enseanza y otras garantas en juego en Craighouse. 3.1 La libertad de enseanza en la Constitucin de 1980. Lmites y jurisprudencia. 3.2 Otras garantas constitucionales presentes en el debate. IV. Naturaleza jurdica de la controversia: constitucional o contractual? El principio de ser siervo de lo pactado como lmite contractual. V. Craighouse, recurso de proteccin y jurisprudencia constitucional:
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una mirada desde las polticas pblicas judiciales. 5.1 Recurso de proteccin y jurisdiccin constitucional. 5.2 Cmo avanzar hacia la reconstitucionalizacin del recurso de proteccin? VI. Conclusiones. Bibliografa
I. INTRODUCCIN. ESCRIBIR 100 VECES: NO DEBO BORRAR CON EL CODO EL CONTRATO QUE SUSCRIBO CON LA MANO
Cuando creemos en una sociedad libre creemos tambin que un colegio puede expulsar a un alumno de su establecimiento a mera voluntad? Es una pregunta en apariencia simple y con una respuesta, en principio, igualmente simple. Sin embargo, la realidad llena de colores y circunstancias genera grados de complejidad superiores, cuando se analizan las circunstancias que rodean tales hechos. Por ejemplo, qu ocurre cuando el colegio ha sido claro en sealar que determinadas conductas o actitudes son consideradas como inaceptables o contrarias al espritu del colegio? Qu ocurre cuando la decisin de expulsar es ms bien el fruto de un capricho que la voluntad recta de una autoridad razonable? Todos estos conflictos, en apariencia de orden civil, en innumerables ocasiones son conocidos en sedes constitucionales, por la va del recurso de proteccin. Como veremos, muchas veces se pretende por los recurrentes disfrazar de conflictos constitucionales trasgresiones de lmites que, bien entendidos, podran ser parte de lo contratado por las partes: en eso el viejo principio del derecho romano, pacta sunt servanda pareciera ser relevante para solucionar gran parte de estos eventuales problemas jurdicos. En este sentido, el presente trabajo junto con valorar aquellos aspectos de la sentencia comentada (v.gr. el respeto a las garantas constitucionales de la libertad de ensear, la de administrar libremente establecimientos educacionales y, en definitiva, el razonable derecho a la autonoma de la voluntad y el consecuente respeto debido a lo pactado); es a su vez crtico, en primer lugar, de la falta de un desarrollo jurisprudencial ms sofisticado de las garantas que estn en juego, cuestin que trasciende con mucho la sentencia comentada y que se inserta en un debate constitucional y de poltica pblica mucho ms complejo: la existencia de una jurisprudencia constitucional en materia de proteccin que parece entrampada frente al sentido de esta accin y que desde el punto de vista econmico no parece estar produciendo los bienes pblicos que requiere la sociedad y que son las que en definitiva justifican desde el
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punto de vista social el que estos bienes pblicos deban ser provedos por el Estado en este caso por los tribunales superiores de justicia y financiado con cargo a rentas generales. En segundo lugar, y estrechamente vinculado a lo anterior, es precisamente la naturaleza ms bien contractual de la discusin analizada, la que sirve a su vez para mostrar cmo la jurisdiccin constitucional, a travs del recurso de proteccin, ha sido transformada crecientemente no en un foro de defensa y proteccin de los derechos y libertades fundamentales de las personas, sino y dadas las especiales caractersticas de la accin de proteccin en un sustituto a los procedimientos y recursos ordinarios existentes en otros mbitos, cuestin que se asemeja a la prctica del forum-shopping1. En este sentido, la eleccin de los litigantes a favor de la proteccin en contraposicin al uso de recursos y procedimientos de otra especie no evita el que una controversia de naturaleza jurdica ms bien contractual se transforme en una de carcter constitucional as sin ms, lo que distorsiona finalmente el sentido del recurso de proteccin (y su abuso por parte de los litigantes), el de la jurisdiccin constitucional y en definitiva la asignacin ptima del bien justicia.
II. LA SENTENCIA DESDE LOS PRINCIPIOS DE UNA SOCIEDAD LIBRE
2.1 Los hechos en Craighouse El Colegio Britnico Craighouse2 tiene por objetivo acadmico, segn detalla su definicin institucional, crear, en conjunto con la familia, un ambiente educativo de compromiso con el alumno, de afectividad y de respeto por las personas; donde se busque la exce-
Trmino del common law que consiste en la prctica de escoger la jurisdiccin o tribunal ms favorable para la presentacin de un recurso o accin. Un demandante puede involucrarse en forum-shopping, por ejemplo, al presentar una demanda en una jurisdiccin que ostenta la reputacin de tener un jurado que sea particularmente generoso en demandas civiles o presentando diversas demandas y quedndose con la que corresponda a su juez o tribunal favorito. BLACKS LAW DICTIONARY (2001) p. 291. El Craighouse es un colegio particular, coeducacional y bilinge espaol e ingls, que comprende los niveles Preescolar, Bsico y Medio, reconocido por el Ministerio de Educacin como cooperador, mediante el Decreto N 19.335, del 5 de diciembre de 1961. Fue fundado en 1959.
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lencia con el propsito de que cada alumno pueda desarrollar sana y completamente su potencial. Como parte de su Proyecto Educativo define que los alumnos son los principales protagonistas, esperndose de ellos, entre otros aspectos, que cumplan con un determinado perfil, dentro del cual se incluye,
que se destaque por ser una persona confiable, honesta, perseverante y leal () que muestra respeto y cuidado por su propia persona y en esa forma se relaciona con sus pares () consciente de su responsabilidad personal ante la sociedad 3.
En virtud de aquello, el referido colegio decidi no renovar la matrcula a un alumno para el perodo escolar 2006, no obstante se haba efectuado el pago de la matrcula de dicho ao. La razn de la no renovacin, consisti en la existencia de numerosas anotaciones negativas en la hoja de vida del estudiante en el ao 2005, las cuales, para la Direccin de dicho establecimiento, alejaban al alumno en cuestin del modelo de perfil perseguido por el Colegio. La parte afectada por la decisin present un recurso de proteccin. A juicio de la recurrente, ninguna de las mltiples faltas tena la gravedad e importancia necesaria para adoptar una medida de tal magnitud, considerando que en aos anteriores ocurrieron al interior del colegio dos hechos graves en los que estuvieron involucrados alumnos que, finalmente, no fueron sancionados. En vista de lo anterior, se aleg la afectacin de la igualdad ante la ley por una medida considerada caprichosa, del derecho de propiedad de su calidad de alumno, del debido proceso y de la libertad de enseanza, por cuanto se habra privado a los padres del derecho a elegir un establecimiento educacional Craighouse, en su informe de recurrido, seala que la decisin de no renovar la matrcula se adopt debido a las constantes indisciplinas del menor a lo largo del tiempo en que ha sido alumno del colegio, las que se arrastran desde cuarto ao bsico en adelante. Jurdicamente, la lgica del colegio supone que al matricular al menor en el establecimiento, sus padres dieron por conocido y aceptaron ntegramente el reglamento del colegio, y por la lgica de lo dispuesto en el artculo 1545 del Cdigo Civil 4, lo hicieron asimi3 4
Ver PROYECTO E DUCATIVO C OLEGIO C RAIGHOUSE (2002). Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
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lando tal aceptacin al rango de una ley. Por ende, no podran legtimamente desconocer su aceptacin respecto del proyecto educativo o del documento de disciplina del mismo. Sera injusto e improcedente, se argument, alegar desconocimiento de los mismos, de los procedimientos empleados o de la sancin aplicada. La Corte de Apelaciones de Santiago5, y posteriormente la Corte Suprema 6, fallaron negando lugar al recurso de proteccin. Cmo fue que las Cortes decidieron, a nuestro juicio correctamente, privilegiar la libertad de enseanza contra la pretensin de la recurrente? Como se ver, la libertad de enseanza se ver fortalecida con esta sentencia al igual, aunque de menor grado, que garantas envueltas en la discusin. Ello fortalece la sociedad libre, sin embargo, ya desde el comienzo queremos ir desarrollando la idea de que este fortalecimiento nos parece ms bien parcial, no tan solo porque el desarrollo de las garantas constitucionales es insuficiente (y con ello la jurisprudencia de proteccin deja de cumplir con su rol), sino porque, y como se analiza ms adelante, pareciera que la controversia jurdica analizada se centra ms bien en lo contractual que en lo constitucional, cuestin que adems se infiere de la sentencia de la Corte de Apelaciones. Este ltimo aspecto si bien est presente en Craighouse lo trasciende, y como se ver ms adelante, refleja problemas ms bien estructurales del recurso de proteccin (al menos en la forma en que se utiliza y aplica en la actualidad).
2.2 La Sentencia: Al Csar lo que es del Csar En primer lugar, la sentencia analiza si el colegio tiene o no la facultad reglamentaria de sancionar, aun con la expulsin o la no renovacin de la matrcula, a los alumnos que incurren en actos de indisciplina. La respuesta, a la luz de lo sealado en el fallo, es positiva, pues la sentenciadora constata que:
En dicho reglamento se explicita tanto que la matrcula significa aceptacin expresa de los objetivos educacionales, reglamentos, polticas y directrices que el colegio aplique en materia de estudios, disciplina, orden, etc.,
Rol N 8372-2005, Corte de Apelaciones de Santiago. Pronunciada por los Ministros de la Novena Sala, presidida por el Ministro seor Juan Araya Elizalde y conformada por el Ministro seor Mauricio Silva Cancino y el Abogado Integrante seor Oscar Herrera Valdivia (voto en contra). Rol N 965-2006, Corte Suprema. Pronunciada por la Tercera Sala, integrada por los Ministros seores Ricardo Glvez, Milton Juica, seorita Mara Antonia Morales y seor Adalis Oyarzn; y el Abogado Integrante seor Jos Fernndez Richard.
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como que su incumplimiento acarrea la aplicacin del prrafo final, en donde se expresa que el colegio tiene derecho absoluto de rechazar cualquier matrcula, entre otras, por mala conducta7 .
Asimismo, concluy que el proceder del colegio no fue dejar en la indefensin al alumno, pues
La decisin del colegio en relacin al alumno () fue la de no renovar su matrcula para el ao 2006, lo que se comunic a sus padres el 30 de noviembre y el 1 de diciembre (). Seala el informe que esta medida permite que el alumno afectado termine su ao lectivo normalmente, como ocurri en este caso, porque no se interrumpen sus estudios 8.
Sin embargo, lo ms importante de los antecedentes fcticos se encuentra en el considerando tercero: a fojas 86 rola acompaado el reglamento suscrito por el apoderado del alumno antes mencionado, en el que se deja claridad que los denominados objetivos educacionales son parte integral del proceso educativo y esenciales para el desarrollo del carcter y de la personalidad del nio: entre otros se encuentra, ciertamente, el comportamiento del alumno9. De esta forma, la Corte reflexiona:
queda claro a estos jueces que la situacin normativa del colegio haba sido aceptada y era plenamente conocida tanto por el alumno como por su apoderado, en especial si se considera que los problemas que motivaron las distintas anotaciones en las cuales se fund la aplicacin de la medida de no renovarse la matrcula para el ao lectivo 2006, no eran nuevos a juzgar por los antecedentes proporcionados por el colegio (...) 10.
Por consiguiente, prosiguen,

no es posible seguir de los antecedentes allegados a los autos, que el colegio y sus autoridades hayan actuado arbitrariamente o en forma ilegal, pues no solo tienen facultades para adoptar la decisin comunicada, sino que las han ejercido a partir de datos objetivos y mltiples, lo que implica meditacin en vez de irracionalidad o capricho 11.
Por otra parte, de las alegaciones de la parte recurrente fluye un principio peligroso, que fue rechazado por la sentenciadora: al haber matriculado el padre al menor en el colegio para el perodo
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Considerando segundo, Rol N 8372-2005. dem. Se seala en el segundo considerando que las faltas al reglamento del menor expulsado consistieron en 7 observaciones, 11 faltas leves, 8 faltas graves, 2 gravsimas y 8 detention. Considerando cuarto, Rol N 8372-2005. Considerando quinto, Rol N 8372-2005.
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lectivo siguiente, queda incorporado inmediatamente en su patrimonio la calidad de alumno? Tal reflexin supone transitar por un camino complicado, pues de ser as el mero pago eliminara toda sancin por la infraccin. Sin embargo, la Corte apreci de otro modo el asunto y sentenci que:
en cuanto a la circunstancia de haberse pagado la matrcula correspondiente al ao 2006, ello carece de la significacin que le dan los recurrentes. Como se expresa en el informe, el reglamento suscrito por el apoderado expresamente seala que el colegio efecta a fines de cada ao el proceso de matrcula para conocer anticipadamente con qu dotacin de alumnos cuenta para el ao siguiente (N 10 del reglamento) y as poder disponer de las vacantes que se produzcan en los diferentes cursos y niveles. Y tambin contempla que la matrcula podr ser devuelta nicamente en el caso que, por decisin de la direccin, el alumno no pueda continuar en el colegio. Como tal fue la decisin tomada por el colegio, este debe devolver la matrcula, la que segn se informa est a disposicin del recurrente 12 (los destacados son nuestros).
Finalmente, fluye del considerando cuarto lo que probablemente es uno de los aspectos ms importantes de la cuestin debatida, y que se ver con mayor detalle ms adelante en este artculo: este asunto no es propiamente una materia de jurisdiccin constitucional, como la recurrente pretendi hacer ver. Al contrario, este asunto era ms bien una reclamacin de interpretacin del reglamento, parte integrante del contrato. Al ser de conocimiento de las partes, como seala el considerando sealado (...) queda claro a estos jueces que la situacin normativa del colegio haba sido aceptada y era plenamente conocida tanto por el alumno como por su apoderado. As las cosas, la aplicacin de medidas disciplinarias queda en este caso dentro del mbito de lo pactado en virtud del contrato, esto es, dentro del mbito de la autonoma contractual: por ende, las partes se hacen siervas de lo que acuerden, en virtud del artculo 1545 del Cdigo Civil, y mal podra plantearse la arbitrariedad o ilegalidad de dicha medida, la cual era de conocimiento de los padres al matricular a su hijo en el establecimiento recurrido.
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Considerando sptimo, Rol N 8372-2005.
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III. LA LIBERTAD DE ENSEANZA Y OTRAS GARANTAS EN JUEGO EN CRAIGHOUSE
3.1 La libertad de enseanza en la Constitucin de 1980. Lmites y jurisprudencia El considerando sexto de la sentencia analizada es bastante contundente, en el sentido de resolver este caso a favor del recurrido, en cuanto a que:
(...) respecto de la libertad de enseanza, la doctrina ha entendido que posibilita la apertura, organizacin y mantencion de establecimientos educacionales, y por lo tanto, comprende el derecho de quienes imparten conocimientos, no siendo este el caso de los recurrentes. En lo que hace al inciso 4 del N 11 del artculo 19 de la Constitucin, cierto es que los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos, pero este no es un derecho absoluto y debe estarse al cumplimiento de los reglamentos del colegio o establecimiento en su caso (...) 13.
Lo anterior es consecuencia evidente de un principio liberal en lo contractual, a saber, la autonoma de la voluntad de las partes contratantes, en la medida en que fueron los propios padres del menor quienes escogieron, solo que por los motivos ya sealados no le fue reconocida la matrcula al alumno,
lo que no contradice en nada a la Constitucin, porque en la libertad de enseanza est comprendida la facultad de establecer los principios orientadores del establecimiento, su organizacin y disciplina, con las limitaciones que imponen la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional, lo que no hace el caso 14
Como es sabido, el artculo 19 N 11 de la Carta Fundamental consagra la libertad de enseanza. Esta libertad es, a diferencia del derecho a la educacin con el cual suele confundirse 15, una prerrogativa individual que favorece a los intereses de quien ensea. As, la Carta asegura a todas las personas el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales.
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Considerando sexto, Rol N 8372-2005 Considerando sexto, Rol N 8372-2005. Desde que en Chile se asegura la libertad de enseanza, esto es desde agosto de 1874, las Constituciones nacionales, exceptuando la vigente de 1980, confundieron educacin y enseanza. Por va de ejemplo, la de 1925 sealaba en su primer inciso la proteccin de la libertad de enseanza y el inciso siguiente garantizaba, como un mismo objeto jurdico, la educacin pblica como una atencin preferente del Estado .
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Podemos conceptualizarla como aquella libertad para poder transmitir conocimientos, informacin o formacin, ya sea de una manera sistemtica o formal, o en forma no sistemtica e informal. Implica, adems, establecer libremente que se va a ensear. Obviamente, la garanta en comento es el centro de la discusin jurdica de la sentencia analizada16. El inciso primero del artculo 19 N 11 enuncia los derechos que abarca la libertad de enseanza. Ellos son los de abrir, fundar o establecer; organizar, dirigir o regir; y mantener, desarrollar o cerrar establecimientos educacionales. Agregamos que tales derechos pueden ser ejercidos respecto de establecimientos de cualquier nivel, es decir, parvulario, bsico, medio y superior, con las subdivisiones que caben en la enseanza media y en la de nivel superior17. El contenido de la garanta es, ciertamente, libertario. Como seala VLEZ DE LA CALLE, Ni las ms fuertes dictaduras, ni las ms demaggicas democracias lograron acallar las diferencias y en los momentos de inestabilidad y crisis societario, las periferias, las minoras, las microculturas, volvieron y aparecieron en el escenario nacional e internacional, mostrando su indignacin en una catarsis social que reclama la reconciliacin entre nacin unificada y cultura diversa18. Y es precisamente esa diversidad y autonoma respecto del poder estatal lo que se pretende restringir con la garanta de esta libertad, pues no debemos olvidar, como seala CORREA, que La libertad de enseanza es, segn se ha dicho, libertad contra el Estado. No es libertad del Estado. El Estado no tiene libertad de enseanza 19, por lo que el ente a restringir no es el sostenedor, sino el Estado. En nuestro medio existe, desde la mitad del siglo XIX, un frreo compromiso con la libertad docente y de administracin de establecimientos educacionales20. Los lmites que se concibieron original-
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Puede discutirse, como pretendi la recurrente, que el fondo del tema sea la proteccin del derecho de propiedad de la calidad de estudiante o la propietarizacin de la educacin. C EA (2004) p. 339. V LEZ DE LA CALLE (2004). C ORREA (2006). El Presidente Balmaceda a quien nadie podra acusar de conservador o neoliberal sealaba en su clebre mensaje suscrito por el Ministro Baados que la accin pblica debe extenderse a ejercer sobre la enseanza particular la fiscalizacin en cuanto a los exmenes de los que aspiran a un grado universitario, dejando a los que no persiguen este propsito en la ms amplia libertad . Citado en Q UINZIO F IGUEIREDO (2004) p. 215.
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mente para ella, se refieren, ms bien, a impedir que cualquier enseanza pudiere constituirse en ttulo universitario o permitiese ejercer determinadas profesiones como la de mdico o abogado. Sin embargo, en lo dems, en lo que debe enmarcarse la discusin respecto de la capacidad de fundar, mantener y administrar establecimientos de enseanza bsica, media o superior, como destaca A NDRADE, existe la ms amplia libertad de enseanza21. Esta perspectiva tradicional respecto de la libertad de enseanza se vio incrementada en la Carta de 1980, puesto que esta protege el rol de los encargados de dar y administrar la entrega de enseanza, garantizndola como un derecho stricto sensu22. As consta de las actas de la C ENC, en la que el Comisionado Jaime Guzmn sealaba que
la libertad de enseanza, desde el punto de vista de la educacin regular, se otorga a los padres de familia o a quienes abran establecimientos educacionales, pero no a los educandos. Estos, si son mayores de edad, o los padres de familia, si son menores y ejercen tuicin sobre ellos, lo que hacen libremente es escoger entre los muchos establecimientos educacionales. Pero si a determinado grupo de educandos no les gustan determinadas exigencias del establecimiento en que se les imparte la enseanza, se van a otro. Por cierto que no son ellos los titulares de la libertad de enseanza en un establecimiento educacional, sino los asignatarios o dueos por llamarlos as del establecimiento educacional de que se trata 23.
Dogmticamente, creemos que la libertad de enseanza es una de aquellas garantas que pueden agruparse en al menos dos perspectivas: una primera, como destaca C ORREA, como un derecho de los particulares frente al Estado. En otras palabras, la libertad de enseanza es la constitucin jurdica del inters de los particulares en ensear lo que quieran y como quieran, sin que el Estado pueda legtimamente impedirlo 24. Otra segunda la incluye como una parte del orden pblico econmico, toda vez que los requisitos para su concrecin y sus lmites
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A NDRADE (1971) p. 232. Tales son las facultades que para que su titular pueda ejercerlas solo se requiere que un tercero, sea este particular o Autoridad, no se lo impida o coarte ilegal o arbitrariamente. Son derechos que le son exigibles al Estado siempre y a todo evento. En contraposicin a ellos existen los derechos lato sensu o meras expectativas sociales, que son aquellos derechos o garantas que dependen de la capacidad econmica de la Sociedad. C OMISIN DE E STUDIOS PARA UNA NUEVA C ONSTITUCIN, sesin 142, p. 23. C ORREA (2006).
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son los mismos que los que la Carta Fundamental considera para la Libertad de Empresa, del artculo 19 N 21. Este es un derecho consubstancial al rgimen de libertad que asume la Constitucin de 1980 directamente vinculado con la libertad de asociacin del artculo 19 N 15 de la Constitucin. Creemos apreciar que se cimenta este numeral en uno de los pilares de la libertad social que pretende garantizar el Constituyente, que es el Derecho a desarrollar cualquier actividad econmica sin otra limitacin que aquellas que establece la Carta. La libertad de emprender proyectos educativos contenida en este artculo 19 N 11 pero tambin en el 19 N 21 mira a la actividad de enseanza como una forma de ejercicio de la capacidad emprendedora del individuo, entendida como un conjunto de recursos humanos y materiales aplicados al desarrollo de una actividad lucrativa y que no est exenta de riesgos. Desde el punto de vista de las limitaciones a la libertad de enseanza, una primera aproximacin a esta respuesta nos obliga a recordar que el marco de las libertades de la Carta de 1980 es amplio, por lo que sus excepciones deben ser consideradas con criterios restrictivos. El artculo 19 N 11 consagra ciertos lmites bsicos a este derecho. La libertad de enseanza solo propone lmites adicionales a aquellos establecimientos educacionales que pretenden reconocimiento oficial del Estado25. Entre los lmites a esta libertad se encuentra: la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional. El legislador establece qu vulnera estos valores y en ltima instancia es materia de resolucin del juez determinar su trasgresin 26. El quinto lmite para la enseanza reconocida por el Estado, es que no puede orien-
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Destaca CORREA (2006) que Esto es algo que tambin est reconocido por la propia Constitucin Poltica, solo que en este caso existe una garanta extraordinaria para dicha libertad. Esta consiste en la exigencia de que los requisitos para el reconocimiento oficial sean establecidos mediante una ley que sea aprobada por a lo menos cuatro sptimos de los diputados y senadores en ejercicio (ley orgnica constitucional). Considerando la representacin parlamentaria que resulta del sistema binominal mayoritario, esta garanta equivale a exigir acuerdo entre el gobierno y al menos parte de la oposicin. A nuestro juicio, y relacionado con el tema en comento, implcitamente se contiene en el artculo 19 N 11 la libertad de ctedra consustancial a los establecimientos de enseanza bsica, media y superior. Para nosotros, esta consiste en la exencin de trabas que ha de tener todo profesor para investigar, exponer y transmitir el saber cientfico mediante la leccin, seminarios, conferencias, escritos, etc. Es el derecho a ejercer la docencia, en el mbito de la Educacin Superior, con absoluta libertad, es decir, es la libertad de ensear y debatir sin verse limitado por doctrinas instituidas.
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tarse a propagar una doctrina poltica partidista, no obstante que se pueden discutir tendencias polticas, pues el texto constitucional seala a su respecto que La libertad de enseanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional y que La enseanza reconocida oficialmente no podr orientarse a propagar tendencia poltico partidista alguna. Por su parte, la Ley Orgnica Constitucional de Enseanza (LOCE) establece lmites complementarios a la funcin del fundador o sostenedor de un establecimiento de enseanza. As, el artculo 1 de dicha Ley Orgnica Constitucional fija los requisitos mnimos que debern cumplir los niveles de enseanza bsica y enseanza media, y asimismo regula el deber del Estado de velar por su cumplimiento. Del mismo modo norma el proceso de reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel. De esta manera, la libertad de contenidos educativos se ve restringida por los denominados contenidos mnimos impuestos por la LOCE y las normas administrativas del Ministerio de Educacin. Sin embargo, ninguno de ellos hace alusin a la disciplina. Puede la Ley o la Jurisprudencia imponer nuevas limitaciones a la libertad de enseanza? La respuesta debera ser claramente, a la luz de lo ya estudiado, por la negativa. Ello, por cuanto el que presta enseanza tiene derecho a delimitar cmo la presta, con tal que no transgreda los lmites bsicos ya expuestos27. En este sentido, el fallo parece apuntar en la direccin correcta, pues no impone ms requisitos al establecimiento de enseanza que los que la Constitucin y la Ley franquean. En este mismo sentido lo aprecia parte importante de la Jurisprudencia, segn parece confirmarse del fallo del Tribunal Constitucional que afirma que no debe olvidarse que hoy se acepta universalmen-
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Desafortunadamente no siempre las Cortes lo entienden de esta manera, lo que destaca el valor del fallo en comento. Particularmente grave fue la decisin de la Corte de Apelaciones de Santiago en Delgado con Colegio. El recurrido no era un establecimiento educacional perteneciente al Estado, de manera que solo est obligado por la legislacin, no por los derechos fundamentales. La Corte de Apelaciones hizo un examen del reglamento del establecimiento educacional y concluy que no se haban aplicado los procedimientos disciplinarios que dicho reglamento estableca. Este examen no es algo que corresponda en una accin constitucional. Los derechos fundamentales no estn para que las cortes de apelaciones y la Corte Suprema se conviertan en paneles de revisin de medidas disciplinarias conforme a los estndares disciplinarios establecidos por todo tipo de asociaciones. CORREA (2004) pp. 585-586.
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te que la gran garanta de los derechos fundamentales es la Constitucin Poltica, de manera que la violacin de la misma viene a significar, en ltimo trmino, la desproteccin de los derechos28. Ello es de sentido comn si se aplica a la garanta fundamental analizada en Craighouse : si bien nuestra Constitucin faculta al Estado para imponer lmites, programas y planes de estudio, lo hace con una demarcacin infranqueable: no puede ir, en materia de autogobierno ms all de los contenidos mnimos obligatorios, asumiendo que estos efectivamente sean mnimos. Y no podra ser de otra manera, la garanta del sistema de la libertad de enseanza, cuyo contenido esencial comprende el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos de enseanza, supone naturalmente la libertad de enseanza. El derecho de impartir conocimientos, el de abrir establecimientos educacionales, organizando su vida administrativa y docente, debe ser practicado en forma libre por su autor. De lo contrario, como se pregunta COVARRUBIAS, Qu sentido puede tener abrir un establecimiento si no puedo organizarlo ni mantenerlo conforme a mi modo particular de ver la educacin?29. Cuestin diferente pero necesaria para entender el asunto de fondo es la del lmite al derecho a escoger un establecimiento por parte de los padres en conflicto con la libertad del colegio de recibirlos o no como alumnos por parte de aquel establecimiento. En efecto, tambin la jurisprudencia se ha pronunciado a favor de los establecimientos:
Que si bien los padres pueden elegir el Colegio donde deseen que sus hijos estudien, tal garanta constitucional tiene como contrapartida el derecho de los colegios de aceptar o no a quienes pretenden integrarse a los mismos o continuar sus estudios, ello de acuerdo a la reglamentacin de los establecimientos educacionales y a la observancia de sus normas y principios 30.
Respecto a la libertad de enseanza y las normas internas que impongan los establecimientos educacionales a sus alumnos, la Corte
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Considerando 93 de la sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 346-2002, referente a requerimiento formulado por diversos diputados con el objeto de que el Tribunal declarare la inconstitucionalidad del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. COVARRUBIAS (2002). Corte de Apelaciones de Santiago (25 de febrero de 1987). Ver LXXXIV Revista de Derecho y Jurisprudencia, 2 P.S.V p. 174.
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Suprema ha fallado:
Que es tambin evidente que las prohibiciones establecidas por el colegio (...) pueden no ser del agrado ni merecer la aprobacin de la unanimidad de los padres de familia y que, incluso, algunos consideren que tales medidas son anticuadas o puritanas o atentatorias a la libre expresin de los alumnos; pero sin duda otra porcin, grande o pequea, de los apoderados s las aprueban, las califiquen de un modo diferente e incluso pueden figurar en los factores que han considerado para elegir colegio para sus hijos. La posicin de unos y otros puede ser igualmente respetable. De ah la importancia fundamental de la libertad de enseanza, que permite que haya establecimientos educacionales con principios diferentes, siempre que no se contravengan las limitaciones ya enunciadas. Que en virtud de esta libertad, plenamente ejercida, pueden los establecimientos educacionales imponer normas de presentacin personal y de conducta para sus alumnos, las que se encuentran naturalmente inspiradas en sus propsitos de enseanza, formativos y valorativos, que pretenden transmitir a sus educados31.
Se ha aclarado tambin que el derecho a la educacin se encuentra al margen de ser tutelado por el recurso de proteccin y que la libertad de enseanza se halla consagrada no a favor del educando, sino que en beneficio de quien la imparte u otorga. Si los apoderados no comparten los criterios pedaggicos del establecimiento recurrido, entonces no debieron haber matriculado a sus pupilos en l, ya que hacerlo implicaba aceptar el compromiso educativo pastoral que se contiene en cada ficha de ingreso32. Asimismo, en el sentido libertario de la libertad de empresa de enseanza, la jurisprudencia ha sostenido que no se puede considerar vulneradas las garantas invocadas en el recurso por cuanto, el ejercicio del derecho de los padres a escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos, supone admitir las limitaciones que cada entidad contempla de acuerdo con la Constitucin y las leyes33. De un contenido semejante es la resolucin que acogi un recurso de proteccin cuando de los antecedentes aparece que el establecimiento educacional, al adoptar la medida de cancelacin de la matrcula del alumno, se apart claramente de lo prescrito en el
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Considerandos 11 y 12, Corte Suprema Rol N 2132-98 (30 de septiembre de 1998). Corte Suprema (12 de marzo de 1996). Ver Gaceta Jurdica N 189 (1997) pp. 44 y ss. Corte Suprema (18 de febrero de 1998). Ver Gaceta Jurdica N 212 (1999), pp. 123 y ss.
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reglamento, afectando con ello el patrimonio de su familia o incurriendo en una diferencia arbitraria34. Por otra parte, la jurisprudencia ha sostenido que le asiste a los establecimientos de enseanza el derecho de aceptar o rechazar la matrcula de un educando, no siendo ilegal o arbitraria la denegacin de matrcula que se basa en el incumplimiento de normas reglamentarias de disciplina, incumplimiento de obligaciones y mal rendimiento escolar por parte de los alumnos o sus apoderados. Por amplia que sea la libertad de enseanza, el establecimiento educacional particular tiene la facultad para establecer los requisitos que estime pertinentes con el fin de acceder a cada uno de los niveles de enseanza, no solo en caso que la permanencia de un alumno resulte insostenible por causar grave dao al colegio y a sus compaeros35 . A mayor abundamiento, puntualizamos que, en ciertos casos, la expulsin de los alumnos de un establecimiento educacional no puede ser considerada como ilegal o arbitraria. As ocurre, por ejemplo, con la apropiacin de temarios de pruebas a rendir, pues configura una falta grave, la cual amerita la sancin disciplinaria impuesta y que consiste en la caducidad de la matrcula 36. Tambin destaca lo declarado por la jurisprudencia en cuanto a que la calidad de estudiante no le otorga al alumno un derecho adquirido sobre la misma37. En definitiva, la cuestin a determinar es si existen lmites extraconstitucionales a los controles disciplinarios de los establecimientos educacionales y si ellos son materia de recurso de proteccin, es una cuestin relacionada ntimamente con el derecho de asociacin. Los establecimientos educacionales son asociaciones para la satisfaccin de fines colectivos y, como tales, necesitan controlar la disciplina. En Belmar con Liceo38 la Corte Suprema revoc el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago en el sentido que la medida de suspensin de una alumna regular en razn de indisciplina, infringa el derecho constitucional de los padres a escoger el estable34
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As ha sido sostenido en las sentencias de la Corte Suprema de fechas: 25 de mayo de 1992, 18 de marzo de 1998, 11 de agosto de 1997 y 18 de noviembre de 1997. As lo ha resuelto la Corte Suprema en los tres fallos siguientes: 24 de marzo de 1993, 23 de enero 1995 y 30 de enero de 1998. Corte Suprema (24 de junio de 1997). Ver Gaceta Jurdica N 204 (1998) pp. 62 y ss. Al tenor de lo decidido por la Corte Suprema (1 de julio de 1997). Sentencia Rol N 658-03 (26 de febrero de 2003).
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cimiento de enseanza para sus hijos (artculo 19 N 11 inciso cuarto). Tuvo para ello presente exclusivamente las razones del voto de minora, esto es, que consta la indisciplina de la alumna suspendida, que la calidad de alumna es transitoria y que el establecimiento educacional tiene derecho a sancionar la indisciplina y el mal rendimiento escolar. En Delgado con Colegio39 la corte revoc a la Corte de Apelaciones de Santiago y desestim que la medida de no renovar la matrcula de una alumna por razones disciplinarias constituyera infraccin de la libertad de enseanza. En particular, respecto del derecho de los padres a elegir el establecimiento de enseanza para sus hijos, la Corte afirm que: resulta evidente que la referida garanta impide que una autoridad ajena a los padres imponga a los alumnos un determinado establecimiento educacional.
3.2 Otras garantas constitucionales presentes en el debate
3.2.1 Igualdad de trato Respecto del argumento del recurrente en cuanto a que se habra visto violada la igualdad ante la ley con la decisin del colegio de expulsar al menor, accin que reflejara una clara discriminacin en su contra, fundada en la voluntad caprichosa de los responsables del colegio recurrido quienes adoptaron una decisin carente de razonabilidad; la Corte sostiene, a nuestro juicio correctamente, que:
no existen antecedentes de que puesto en una misma situacin o, al menos, anloga, el colegio haya procedido de una forma que signifique discriminacin arbitraria. Aunque este procedimiento es para indagar o examinar la eventual ilegalidad o arbitrariedad del acto concretamente impugnado en este recurso y no la de diferentes actos ocurridos en distintos tiempos y circunstancias, lo cierto es que en relacin con el episodio de sustraccin de una prueba referida en el recurso el informe seala que el rector se inhabilit para conducir la investigacin del caso, en la que poda estar involucrado su hijo, y que la comisin designada aplic las sanciones correspondientes: a un alumno se le cancel la matrcula, a otro no se le renov, a 7 se les dej con matrcula condicional y 3 alumnos debieron rendir de nuevo la prueba 40.
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Sentencia Rol N 894-03 (8 de abril de 2003). Considerando sexto, Rol N 965-2006.
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Desde un punto de vista dogmtico, la igualdad ante la ley en nuestro ordenamiento est referida al plano jurdico, pues la Carta no garantiza la igualdad material o fctica41: de esta forma no se establece una igualdad de bienes, igualdad de servicios, igualdad de ingresos, etc. sino un igual trato a personas en iguales circunstancias objetivas. Se garantiza, pues, una igualdad ante el derecho, ante las normas del ordenamiento jurdico. En materia de igualdad de trato, en su vertiente econmica, FERMANDOIS estima que sera discriminacin (econmica) arbitraria aquella accin del Estado que confiere beneficios o impone gravmenes, apreciables en dinero, a grupos de sujetos incorrectamente agrupados en relacin al fin de la norma, por efecto de una deficiente apreciacin de los elementos esenciales que los vinculan42. Lo que se prohbe en la Carta de 1980, segn la Comisin Ortzar, son las discriminaciones arbitrarias, vale decir, contrarias a la justicia, razn o bien comn. Definir qu es una discriminacin arbitraria siempre es cosa compleja 43. Es relevante saber en qu consiste dicho parmetro, criterio o regla. Citando a BANDEIRA DE MELLO, el criterio de justicia referida a la igualdad consiste en tratar en forma igual a los iguales y desigualmente a los desiguales 44, pero ello nos obliga a determinar cundo las personas, que son en esencia iguales y en accidentes desiguales, estn en un rango de igualdad jurdica. Ello implica que las discriminaciones son permitidas por el ordenamiento jurdico, con tal que ellas no sean arbitrarias: esto implica que ellas no puedan ser contrarias a la razn, al criterio comn, a la lgica. Como seala PETERS , si nosotros tratamos a las personas igualmente, no necesariamente las trataremos correctamente45. En materia de enseanza, como sealamos precedentemente, la discriminacin arbitraria es una prohibicin ante el ejercicio de la enseanza. No es aceptable ni permisible, y por ende no se encuentra dentro de las reas de proteccin de dicha libertad. Toda discriminacin en materia de enseanza debe ser fundada en un trato de justicia, de razn, y debe considerar al afectado frente personas esencialmente iguales frente a circunstancias objetivas.
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S ILVA B ASCUN y S ILVA (2004) p. 366. F ERMANDOIS (2001) p. 8. C ALVES (1998) p. 18. En efecto, el estudio de jurisprudencia relativa a la affirmative action efectuado por la autora concluye que la Corte Suprema americana no consigui apoyarse sobre un criterio coherente, objetivo y jurdicamente fundado para distinguir entre discriminaciones legtimas e ilegtimas. B ANDEIRA DE M ELLO (1978). P ETERS citado en FERMANDOIS (2001) p. 196.
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De este modo, los requisitos o beneficios frente a la enseanza deben ser los mismos para alumnos que se encuentren realizando operaciones similares: la misma norma o razn debe regular a quienes estn ubicados en la misma disposicin o situacin objetiva. De este modo, ser arbitrariamente discriminatoria la norma o accin que imponga requisitos distintos a personas objetivamente iguales. La determinacin de dicha objetividad est referida a la proporcionalidad de medio 46, cuyo criterio de determinacin consiste en el anlisis del elemento esencial de la relacin de igualdad.
3.2.2 El debido proceso en las instituciones privadas La parte recurrente en Craighouse sostiene que dicho establecimiento pas a llevar la garanta del debido proceso, por cuanto la decisin impugnada fue tomada unilateralmente por la recurrida excediendo el margen de su discrecionalidad. En esta materia, lamentablemente la Corte respondi con un escueto respecto del debido proceso, el artculo 20 de la Constitucin no lo contempla, y es lamentable porque la Corte podra haberse referido a un tema tan controvertido como lo es el debido proceso en las instituciones privadas y en la que la sociedad necesita de luces desde la jurisprudencia. Desde la doctrina, son pocos los esfuerzos especficos para analizar el tema 47. El debido proceso legal es una institucin de origen y desarrollo anglosajn. Su origen data del due process of law48 del modelo anglosajn y se traduce en nuestro medio jurdico en que nadie
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F ERMANDOIS (2001) p. 262. Destaca el trabajo F ERMANDOIS (1998). Un interesante trabajo de VILLAGRA (2005) sostiene que este principio deriva de la expresin due process of law , que es variacin contenida en la Carta Magna de 1215 de per legem terrae , by the law of the land. Se ha considerado como hito esta fecha dado que es en la Carta Magna de 1215 que el debido proceso de ley adquiere la significacin de ser de orden poltico. Es el due process of law una derivacin de aquellos porque se entiende que la ley de la tierra es la ley preestablecida y que, de acuerdo a ello, el individuo ajusta su estilo de vida y, adems, ser por medio de aquella ley que se castigar y juzgar si no lo respetare. El concepto de due process of law ya nos indica que no tiene solo un carcter adjetivo, sino que tambin consagra un lado sustantivo o material, al contrario de sus afines. Ella fue acogida en las Constituciones previas a la Federal de Estados Unidos, siendo algunas de ellas como la de Maryland, Pennsylvania y Massachussets que la consagraron como tal. Ser en las futuras enmiendas V y XIV en las que se recoger dicho principio y derecho a la vez. Se ha sealado que entre the law of the land y due process of law se pasa de los especficamente procesal a lo eminentemente genrico.
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podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por esta con anterioridad a la perpetracin del hecho, que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y que corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. Por consecuencia de ello se encuentran prohibidas las comisiones especiales para juzgar. Como seala FERNNDEZ, la doctrina, seguida por la jurisprudencia, ha sealado que comisin especial es la que, de modo individual o colectivo, se arroga la facultad de tribunal sin serlo, ejerciendo de hecho la jurisdiccin que la Constitucin reserva a los rganos imparciales e independientes creados con carcter permanente por la ley. Conforme a dicha definicin, menester resulta consignar que la locucin tribunal empleada por la Constitucin debe comprenderse en sentido amplio, esto es, como sinnimo de rgano jurisdiccional y no reducida al rgano judicial, incluyndose, entonces, los rganos que ejercen jurisdiccin domstica49. Un establecimiento de enseanza, en consecuencia, no debe jams transgredir el principio de juzgamiento justo: no debe conferirse a s mismo atribuciones jurisdiccionales que no posee ni tampoco sancionar sin respetar las lgicas del debido proceso legal: notificacin de la demanda, trmino de emplazamiento, posibilidad de efectuar alegaciones y hacer pruebas y, finalmente, posibilidad de interponer recursos en contra de las decisiones adoptadas50.
3.2.3 Hay lmites especiales en materia disciplinaria en la enseanza? Las normas ya mencionadas, y la reiterada jurisprudencia nacional en la materia, parecieran sealar que no los hay. En efecto, segn el interesante anlisis jurisprudencial efectuado por VERGARA SASSARINI, la libertad de enseanza, en la jurisprudencia, ha estado vincu-
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F ERNNDEZ (2003). Sin perjuicio de lo dicho precedentemente, la alusin de la sentencia respecto de la garanta del debido proceso es bastante draconiana: el considerando sexto de la sentencia seala que respecto del debido proceso, el artculo 20 de la Constitucin no lo contempla, razn por la que no habra mrito siquiera de alegar tal garanta ante estrados por la va de la proteccin.
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lada principalmente a aquellos particulares que buscan la proteccin de su rol de sostenedores de colegios en aquellos casos en los cuales se les ha perturbado el desarrollo de esta labor por actos de la autoridad o bien por actos de otros particulares51. As, como sentenci la Corte de Apelaciones de Valdivia la libertad de enseanza implica la facultad de establecer los requisitos que estime pertinentes para acceder a cada uno de los niveles de enseanza que imparte y segn los cupos de que realmente disponga 52. Como reconoce FERNNDEZ, en cuanto al contenido del derecho, los titulares poseen dentro de las mltiples facultades de funcionamiento, las de establecer sus finalidades y determinar sus objetivos perseguidos con la actividad educativa que desarrolla, determinar los mtodos, metodologas o instrumentos de aprendizaje que decida emplear para el logro de los objetivos acadmicos propuestos, disponer la estructura u organizacin interna de la entidad, particularmente en lo que se refiere al rgimen de direccin del establecimiento. En consecuencia, para ello, es libre cada establecimiento para estipular las reglas internas relativas al orden de quienes forman parte del cuerpo de docentes, profesionales y administrativos que desempean sus labores en la institucin educativa y, lo ms relevante en nuestro anlisis, estatuir las normas sobre disciplina que sirven para regular la convivencia interna aplicable a los docentes, profesionales, administrativos y alumnos53. Se desprende de aquello que la libertad de enseanza, vista desde la perspectiva de quien la proporciona, no tiene ms lmites en su accin disciplinaria que la que las reglas comunes de derecho establecen el respeto a la igualdad y seguir un justo y racional proceso en caso de sancionar y los propios de la garanta constitucional ya referida, pero en lo dems existe plena libertad para reprobar y sancionar todo aquello que se aleje del proyecto educativo del establecimiento. No podra, pues, considerarse que un lmite a dicha libertad sea la libertad de elegir establecimientos educacionales que la Carta ga-
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V ERGARA (2006) pp. 62 y ss. En sentencia Rol N 296-01 caratulado Lara Roloff Francisco con Instituto Alemn Carlos Anwandter de Valdivia . En este mismo sentido se han pronunciado la Corte de Apelaciones de Rancagua (23 de octubre de 2000) y la de Santiago, en este ltimo caso a propsito de la facultad de los establecimientos educacionales de establecer normas relativas al bsico rendimiento escolar exigido (Rol N 1667-02). F ERNNDEZ (2005) p. 23.
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rantiza a los padres. As, correctamente, lo entiende el fallo, toda vez que en la parte pertinente seala que cierto es que los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos, pero este no es un derecho absoluto y debe estarse al cumplimiento de los reglamentos del colegio o establecimiento en su caso 54 (los destacados son nuestros).
3.2.4 La existencia de un derecho de propiedad sobre la calidad de alumno Exploraremos este asunto, de inters jurdico, toda vez que si bien el voto de mayora no emite pronunciamiento sobre la materia, s lo hace el voto de minora. En efecto, este seala que
aparece de manifiesto hollada la garanta constitucional del derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales (artculo 19 N 24 inciso 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica). Es as como se ha visto vulnerado el derecho de propiedad del recurrente sobre otro derecho intangible como lo es el derecho a la educacin, esto es la facultad de acceso al saber, a la instruccin y a la formacin necesaria en las distintas etapas de la vida, para que la persona pueda lograr su desarrollo y ser til a la sociedad. No es de extraar que el dominio se ejerza sobre otro derecho. Parafraseando al Cdigo de Bello el usufructuario es dueo de su derecho de usufructo, de manera que es perfectamente posible atentar contra el derecho de propiedad ejercido sobre el derecho a la educacin, que por lo dems se encuentra consagrado como garanta constitucional en el numeral 10 del artculo 19 de la Carta Fundamental, eso s sin el resguardo del recurso de proteccin 55.
Lo anterior nos obliga a referimos al fenmeno conocido como propietarizacin de los derechos. C OUSO la define como el uso de la garanta constitucional que cautela la propiedad privada para proteger derechos econmicos, sociales o culturales que carecen de acceso directo al recurso de proteccin56. Se tratara para una par-
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Considerando Sexto, Rol N 8372-2005. Voto de Minora, considerando segundo, Rol N 8372-2005. Encuentra fundamento tal afirmacin en las expresiones del Comisionado O VALLE Q UIROZ , quien sealaba en la CENC que al encontrarse protegida la propiedad en todas sus diversas formas es evidente que est protegida la propiedad sobre los derechos, que no es sino otra forma de propiedad . C OMISIN DE E STUDIOS PARA UNA N UEVA C ONSTITUCIN, Sesin N 166, p. 4. C OUSO (2001).
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te de la doctrina del uso de una va indirecta para proteger derechos lato sensu , sobre la base de sostener que se tiene un derecho de propiedad sobre los bienes incorporales que se han incorporado al patrimonio del alumno afectado con la medida, razn por la cual debe respetarse la condicin de estudiante, sobre la que se tiene derecho de propiedad. La jurisprudencia ha sido oscilante en la materia. Hay fallos en que la Excma. Corte Suprema ha sealado, como en Bauer Callejas con Colegio Julio de Barra Campos , que el derecho abstracto a la educacin no puede considerarse generador de derecho de dominio, por cuanto carece de valor patrimonial57. Sin embargo, en otras oportunidades, la Corte ha acogido recursos de proteccin sealando que la institucin de enseanza incurre en acto arbitrario al pretender asilarse en su reglamento interno para sancionar conductas contrarias a sus principios, y que con ello se ha infringido la garanta constitucional contenida en el artculo 19 N 24, puesto que la calidad de estudiante universitario faculta al interesado para acceder a un ttulo profesional cumpliendo las exigencias universitarias y legales establecidas al efecto, configurando una especie de propiedad sobre los derechos incorporales 58. Creemos, sin embargo, que tal propietarizacin es, en los hechos, un intento para dar a los derechos lato sensu carcter de stricto sensu, obviando sus propias naturales diferencias. Tal teora, de considerar protegible la propiedad del derecho y no el derecho en s mismo, conduce, como seala V IVANCO, a una evidente crisis dogmtica del concepto mismo de propiedad59. Pudiera pensarse como ms adecuado incluso, como seala VERGARA , que la propietarizacin de los derechos, lisa y llanamente, sea una proteccin dirigida directamente sobre los derechos, como tales derechos, como titularidades jurdicas, con un mbito propio60.
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Voto de minora. Corte Suprema (21 de marzo de 2002). Ver Revista Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCIX, N 1 (enero-marzo, Segunda Parte, seccin quinta) p. 35. Corte de Apelaciones de Santiago y Corte Suprema (23 de noviembre de 1992). V IVANCO (2006) pp. 457-458. V ERGARA (1992) p. 281.
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IV. NATURALEZA DE LA CONTROVERSIA: CONSTITUCIONAL O CONTRACTUAL? EL PRINCIPIO DE SER SIERVO DE LO PACTADO COMO LMITE CONTRACTUAL
Solemos en estos debates obviar un aspecto evidente. La Constitucin, al asegurar la libertad contractual, ha consagrado constitucionalmente el principio de autonoma de la voluntad en el artculo 19 N 21. Los romanos, desde tiempos inmemoriales, pretendieron darle valor normativo al principio denominado pacta sunt servanda, locucin latina que se traduce como lo pactado obliga. Tal nocin expresa que toda convencin debe ser fielmente cumplida por las partes de acuerdo con lo pactado. Constituye un principio bsico del derecho civil, especficamente relacionado con los contratos. Sin mencionarlo explcitamente, el fallo recoge, a nuestro juicio, este principio en forma adecuada. En el considerando cuarto de la sentencia de marras, la Corte expone que
de esta forma queda claro a estos jueces que la situacin normativa del Colegio haba sido aceptada y era plenamente conocida tanto por el alumno como por su apoderado (...) de los diferentes documentos del colegio acompaados al informar, aparece que la aceptacin ha de referirse a los principios y valores que se contienen en (...) el Proyecto Educativo del colegio y su Programa de Valores (...) en los que se hace una clasificacin de las distintas faltas, procedimientos y sanciones. Dentro de las posibles sanciones de las faltas que se consideren gravsimas est la de cancelacin de la matrcula en forma inmediata61.
La Corte es clara: las reglas eran conocidas de las partes y deben respetarse al punto de ser esclavo o siervo de la palabra empeada. Es que, como resulta lgico, tal principio es una base angular de nuestro derecho, pblico y privado. Como plantea H UESBE, sin este consenso, el mundo moderno no podra sobrevivir ni un solo instante. Cmo sustentar los negocios () si las partes no estuvieran dispuestas a guardar la fe prometida? Qu gobierno sera posible sin la validez de ese principio?62. Sin duda, su inexistencia significara el comienzo del fin del Estado de Derecho, razn ms que suficiente como para considerarlo como un principio rector del sistema jurdico. Pero el alcance prctico de dicho principio no basta
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Considerando cuarto, Rol N 8372-2005. H UESBE (2005) pp. 329-338.
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para comprenderlo en su magnitud plena: No hay duda alguna que tras la regla pacta sunt servanda hay una base moral, sostiene con razn VIRALLY63. Esta nocin, frecuentemente usada en derecho internacional pblico 64, es plenamente atendible en el derecho civil y en las relaciones entre particulares. Incluso, como en el caso que se comenta, permite resolver conflictos de aparente colisin de normas constitucionales, como la libertad de enseanza de un establecimiento educacional que pretende aplicar sus normas de disciplina contra la voluntad y la conviccin jurdica del alumno que alega su derecho de propiedad sobre su condicin de alumno, su igualdad ante la ley y la falta de un justo y racional proceso de expulsin del mismo. La reflexin de fondo es debo como contratante cumplir siempre con mi obligacin contractual? Incluso cuando se trate de la educacin de mis hijos, desordenados o desobedientes? Y la respuesta desde la perspectiva de la libertad ha de ser siempre positiva, a la luz del artculo 1545 del Cdigo Civil, toda vez que ser siervo de lo pactado implica cumplir el contrato legalmente celebrado, el cual tiene para las partes rango de ley, y que no puede ser desobedecido salvo por mutuo acuerdo de las partes o la propia ley. Esta limitacin obra en favor del contratante diligente, esto es, aquel que cumple con lo acordado, limitacin que rige a ambas partes el colegio y el alumno toda vez que los efectos del contrato celebrado obligan a las partes en un plano de igualdad, como lo expresa el artculo 1545 del Cdigo Civil, como lo ha recordado la Corte de Apelaciones de Santiago65.
V. CRAIGHOUSE, RECURSO DE PROTECCIN Y JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL: UNA MIRADA DESDE LAS POLTICAS PBLICAS JUDICIALES
As las cosas, la pregunta de fondo en esta materia es: despus de Craighouse qu? Es suficiente el impacto de Craighouse como para desincentivar una controversia equivalente, disuadiendo a un
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Citado en SORENSEN (1973) p. 158. El artculo 26 de la CONVENCIN DE VIENA SOBRE D ERECHO DE LOS T RATADOS establece el principio en comento, disponiendo que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe. Corte de Apelaciones de Santiago. Ver Gaceta Jurdica (1996) N 203, p. 70.
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apoderado de un colegio similar presentar un nuevo recurso de proteccin contra un establecimiento educacional? Lamentablemente, la respuesta es no y desde el punto de vista de las polticas pblicas judiciales, y como se plantea en la introduccin, Craighouse plantea dos complejidades adicionales. En primer lugar, la falta de un desarrollo jurisprudencial ms sofisticado de las garantas que estn en juego cuestin que trasciende con mucho la sentencia comentada, reflejara la existencia de una jurisprudencia constitucional en materia de proteccin que parece entrampada frente al sentido de esta accin y que desde el punto de vista econmico no parece estar produciendo los bienes pblicos que requiere la sociedad, y que son las que en definitiva justifican desde el punto de vista social el que estos bienes pblicos sean producidos por el Estado en este caso por los tribunales superiores de justicia y financiado con cargo a rentas generales. En segundo lugar, y estrechamente vinculado a lo anterior, es precisamente la naturaleza ms bien contractual de la discusin analizada, y que se infiere de la propia sentencia de la Corte, la que sirve a su vez para mostrar cmo la proteccin est siendo crecientemente transformada en un sustituto de los procedimientos y recursos ordinarios, de otros mbitos jurisdiccionales, cuestin que distorsiona el recurso de proteccin (y su abuso por parte de los litigantes), el sentido de la jurisdiccin constitucional y en definitiva la asignacin ptima del bien justicia.
5.1 Recurso de proteccin y jurisdiccin constitucional El recurso de proteccin consiste en una accin, establecida en la Carta Fundamental, que tiene por objeto restablecer el imperio del derecho y dar la debida proteccin al ofendido cuando aquel se ve quebrantado por actos u omisiones arbitrarios o ilegales que perturban, privan o amenazan el legtimo ejercicio de algunos de los derechos garantizados en la misma Constitucin Poltica del Estado66. Su
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S OTO K LOSS (1982) pp. 12-13. Para Soto Kloss, el recurso de proteccin es una accin cautelar de derechos constitucionales y ms precisamente un mecanismo de amparo frente a las posibles violaciones por parte de la administracin pblica. La accin de proteccin es, en esta lgica, un mecanismo necesario para que efectivamente pueda existir un Estado de Derecho, toda vez que este supone un orden jurdico objetivo e impersonal, cuyas normas inspiradas en un superior sentido de justicia obligan por igual a gobernantes y gobernados (...) pues al obligar por igual a gobernantes y gobernados tanto estos como aquellos han de actuar conforme a
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incorporacin al derecho nacional se remonta al Acta Constitucional N 3 (1976)67. Si se compara la accin de proteccin con otras vas procesales que existen para el amparo de derechos, se observa que ella constituye una alternativa bastante ms simple y desformalizada en su interposicin, as como una va ostensiblemente ms rpida. Es conocida directamente por una Corte de Apelaciones, quien tiene facultades amplias y genricas para procurar el restablecimiento del derecho, incluyendo, desde luego, la invalidacin del acto estimado ilegal o arbitrario y todas las dems que la Corte estime pertinentes a fin de evitar que se expandan las consecuencias del acto que ha quedado calificado de ese modo. Lo anterior ha implicado un crecimiento progresivo del uso de este recurso, como lo muestra la evidencia presentada ms adelante.
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Derecho, siendo el juez quien ha de declarar dicha conformidad o disconformidad cuando haya contienda, pues solo a l el constituyente le ha confiado la jurisdiccin en forma exclusiva y excluyente. A juicio de este autor, este recurso a un juez independiente es lo que permite configurar un Estado de Derecho; el que, como concepto jurdico, naci precisamente y se ha desarrollado, sobre la base de la necesidad de un juez, independiente e imparcial que conociendo de dichos agravios, producidos por la autoridad (poltica o administrativa), decida el conflicto y su sentencia se imponga con la fuerza (o imperio) de res iudicata a las partes del litigio, aun si una de ellas es la mismsima autoridad administrativa estatal. SOTO K LOSS (1982) p. 52. As, la figura no solo es presentada como el amparo frente al abuso de la administracin, sino tambin como el mecanismo que hace que la Constitucin pueda alcanzar una vigencia efectiva, como norma jurdica eficaz, pues de nada sirve que les sean reconocidos esos derechos pblicos subjetivos, por el ordenamiento si solo pudieran recurrir de agravio ante la propia autoridad agraviante o su superior jerrquico, pues es obvio que nadie puede ser juez en su propia causa. dem. Con la excepcin del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, el que tiene un tratamiento especial y ms exigente para la procedencia de esta accin, la regla general es que el recurso pueda utilizarse para el amparo de los llamados derechos civiles y polticos excluyendo los de contenido econmico, social y cultural. As, su objetivo y finalidad expresa ha sido precisamente el de amparar al titular de alguno de los derechos constitucionales, cuando por actos u omisiones arbitrarios o ilegales se ve amenazado, perturbado o privado en su legtimo ejercicio, tanto por parte de rganos del Estado como por los particulares. En sus orgenes se le vincul especialmente con el control de la accin de los rganos del Estado, particularmente dbil en la tradicin jurdica chilena luego que los Tribunales interpretaran que la Constitucin de 1925 no les otorgaba jurisdiccin para conocer de las causas contencioso administrativas mientras no se crearan Tribunales especializados para ello: (...) paliar la indefensin del ciudadano frente a la ilegalidad del actuar administrativo del Estado fue el motivo principal de ir a la creacin de este remedio gil, pronto y eficaz, tratando de sobrepasar o superar esa denegacin de justicia que los Tribunales Ordinarios haban adoptado frente al contencioso-administrativo. SOTO K LOSS (1982) p. 402. No obstante esta finalidad, lo cierto es que la accin de proteccin no solo procede cuando el acto arbitrario o ilegal que se alega proviene de la administracin sino tambin cuando viene de un particular.
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5.1.1 Una mirada positiva (emprica): lo que es El punto de partida del anlisis en Craighouse, al igual que para la generalidad de las sentencias de proteccin, es empezar identificando la accin u omisin impugnada, detenindose en el examen de su legalidad o arbitrariedad. Es usualmente aqu donde la corte concentra su argumentacin. Luego, la corte determina si ha habido afectacin de alguno de los derechos fundamentales que permiten la interposicin del recurso de proteccin. Esta ltima cuestin rara vez recibe suficiente justificacin. Esta metodologa carga en forma excesiva el examen de legalidad y arbitrariedad, lo que adems es particularmente sensible cuando se busca impugnar un acto de la administracin, donde la asimetra Estado-ciudadano es manifiesta68. Es muy difcil desechar un recurso despus de haber declarado que la accin u omisin impugnada es ilegal o arbitraria. Por eso, cuando la corte intuye que el recurso debe ser rechazado, tiende a negar que la medida sea ilegal o arbitraria69. En este sentido, se ha dicho reiteradamente que el recurso de proteccin tiene como fin primario el amparo del legtimo ejercicio de determinados derechos fundamentales. As, el conocer y resolver un recurso de proteccin constituye jurisdiccin constitucional, pues es necesario pronunciarse siempre respecto al mbito protegido por
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Por otra parte, lo que es tal vez tanto o ms importante, distorsiona el sentido del recurso de proteccin, pues, al trivializar la condicin central de que se afecte un derecho fundamental, el recurso de proteccin se transforma en un recurso ordinario de impugnacin de la legalidad de los actos de la administracin y que paradoja de paradojas, lo transforma del recurso ms intensamente vinculado a la posicin subjetiva del ciudadano, por cierto, la parte ms sensible de su posicin jurdica, a un recurso que protege la mera legalidad objetiva. No es de extraar dado lo rpido y econmico que resulta, que el recurso de proteccin haya pasado a ser el medio de impugnacin de los actos de la administracin ms usado en la prctica forense, aun por sobre los recursos especiales y llevando a la prctica irrelevancia la proteccin del ciudadano a travs de los tribunales ordinarios otorgada por el artculo 38, en otras palabras, en la prctica forense se ha hecho un uso indiscriminado del recurso de proteccin que ha deformado su sentido, y de manera tal, que ya no es reconocible su especial posicin como mecanismo de proteccin de los individuos: el recurso de proteccin se ha convertido en el mecanismo procesal ordinario de control de la actividad de la administracin, sea que esta se traduzca en actos administrativos (actos decisorios unilaterales de efectos singulares), en reglamentos (actos normativos de efectos generales) o en contratos administrativos (actos bilaterales de la administracin). TSCHORNE y CORREA (2004) p. 654. Para Correa, la corte hara mucho mejor si comenzara su anlisis examinando si la accin u omisin impugnada afecta en principio un derecho fundamental. Solo habiendo respondido afirmativamente a esa pregunta, debera preguntarse el tribunal por la justificacin de la accin u omisin. Esta forma de proceder permitira al tribunal identificar los problemas de constitucionalidad de manera mucho ms certera que la metodologa actual. C ORREA (2004) p. 567.
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el legtimo ejercicio de un derecho constitucional. De este modo, lo que debera esperarse que fuera parte del objeto central de discusin en la mayora de los casos en que se ha interpuesto un recurso de proteccin es el contenido de los derechos fundamentales invocados, sin embargo, ello no se ha dado de esta manera en la prctica70. Esta es una cuestin grave no solo porque trivializa a los derechos fundamentales sino porque distorsiona el sentido del recurso de proteccin 71. En esta materia, como en la mayora de las cuestiones judiciales, la evidencia emprica es bastante escasa, lo que es una nueva invitacin al Poder Judicial y al Estado en general a tomar en mayor consideracin esta cuestin, clave en el proceso de diseo e implementacin de reformas judiciales. Sin embargo, hay dos trabajos empricos que destacan. V ARGAS Y OTROS , en base a todos los fallos emanados en el perodo 90-95 de la Corte de Apelaciones de Santiago, indican que de un total de 5.312 causas terminadas en el sexenio solo un 12% de los recursos de proteccin fueron acogidos, 51% fueron rechazados, 30% declarados inadmisibles, 7% desistidos y menos de 1% terminados por otras vas. Los autores destacan el aumento de los recursos terminados por una declaracin de inadmisibilidad, los que pasan de ser un 24% del total de los terminados en el ao 1990 a 49% en 199572. En este mismo trabajo, tambin se tom como submuestra todos aquellos fallos dictados por la Corte de Santiago en el ao judicial 1995, que no fueron revocados y todos los de la Corte Suprema que revocaron o confirmaron con declaracin alguno de los contenidos de la muestra: la muestra inclua todos los fallos de ese ao en
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En efecto, la mayora de los fallos acoge o rechaza un recurso de proteccin sin apenas pronunciarse acerca del contenido del derecho fundamental invocado, sino que se contenta con constatar si hay o no ilegalidad y arbitrariedad, y luego segn ello se declara sin mayor reflexin adicional que se ha afectado o no se ha afectado el derecho invocado. Ello, adems de suyo, tiene efectos desde el punto de vista de la labor jurisdiccional: la infraccin al deber de fundamentacin de las sentencias judiciales que es un elemento bsico del Estado de Derecho, pues, entre los requisitos de procedencia bsicos est la constatacin de la afectacin del legtimo ejercicio de un derecho afectado adems de la existencia de un acto arbitrario e ilegal, y por supuesto, la mera cita de la garanta que se estima afectada y de la disposicin constitucional que la consagra no constituye fundamentacin suficiente. TSCHORNE Y CORREA (2004) p. 652. V ARGAS Y OTROS (2001) pp. 57-58.
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recursos interpuestos contra rganos de la administracin del Estado, los que suman un total de 277 (incluyendo 7 revocados y 13 confirmados con declaracin sustantiva)73. Algunos de los resultados en esta materia indican: En 38 de los 277 fallos analizados se verific algn razonamiento acerca de uno o ms de los derechos constitucionales invocados. En los restantes, una proporcin superior a 85%, el fallo definitivo no contiene razonamiento alguno respecto de derechos constitucionales. De ese 85%, hay un quinto en que el fallo contiene alguna referencia a algn derecho constitucional, aunque esta es puramente evocativa; esto es, se alude al numeral o se cita el contenido de la Constitucin, sin que conste razonamiento alguno acerca del sentido o alcance del precepto constitucional. En consecuencia tan solo en un 14% de los fallos de la muestra es posible que se produzca la externalidad positiva consistente en que la comunidad jurdica conozca el significado de la Constitucin mejor de lo que el propio texto se explica a s mismo. En 5 de las 277 sentencias el Tribunal desarrolla un criterio acerca de aquello en lo que consiste el legtimo ejercicio de un derecho. En esos cinco casos, el recurso resulta rechazado. As, la proporcin en que se verifica este desarrollo acerca del concepto constitucional de ejercicio de un derecho es apenas de un 2%. En 196 de los 277 fallos se verifica un examen acerca de la legalidad del acto u omisin impugnado (lo que representa un 71%). Del universo de fallos en que no se hace este examen, los que representan menos de un tercio del total, la mitad son declarados inadmisibles. As, tan solo en 3 de los 52 fallos en que se acoge el recurso no hay anlisis acerca de la legalidad del acto, mientras que tal anlisis falta en alrededor de un quinto de los que se rechazan. En solo 6 de las 277 causas, la Corte considera arbitrario un acto que no haba calificado de ilegal.
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Estos fallos se revisaron con el objeto de reconocer si en ellos se verificaba la produccin de los bienes pblicos propios de la jurisdiccin constitucional y especialmente si era posible encontrar en ellos un desarrollo de las garantas constitucionales invocadas o amparadas, si apareca el desarrollo de algn otro concepto constitucional; si se apareca siguiendo alguna jurisprudencia y si se determinaba la competencia de algn rgano.
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En ninguna de las 277 sentencias se cita jurisprudencia para razonar acerca de la naturaleza del recurso o para dar significado al texto constitucional acerca de algn derecho. Tan solo en 4 de los 277 fallos aparece alguna cita o referencia a fallos anteriores en algn considerando. Para estos autores, la evidencia emprica en materia de proteccin los lleva a concluir que si bien su uso era frecuente y el nmero y relevancia social de los fallos haba sufrido un constante aumento, el debate que genera su interposicin dice relacin mucho ms con la legalidad del acto u omisin que con derechos constitucionales. Por lo mismo,
la jurisprudencia no ha ayudado a otorgar significado a la Constitucin, ni seguridad a la poblacin acerca de su sentido y alcance. Como consecuencia de lo anterior, la proteccin tampoco ha ayudado, de modo relevante, a velar por la supremaca de la Constitucin, porque ha sido un instrumento eficaz para velar por la legalidad de los actos de la administracin y de particulares, mas no para controlar su constitucionalidad. En otras palabras, la proteccin ha operado como un control de legalidad y no propiamente como un control de constitucionalidad. Este mecanismo tampoco ha ayudado de modo significativo a limitar el poder en resguardo de los derechos garantizados en la Constitucin, puesto que la proteccin ha servido para amparar derechos frente a actos u omisiones ilegales, pero ello no debe ser confundido con la idea de defensa de derechos o garantas constitucionales. La especificidad de estos y la determinacin de su sentido y alcance no parecen tener presencia ni aplicacin en el debate jurisprudencial de proteccin74.
Por otro lado, GMEZ, analizando casos de proteccin llegados hasta la Corte de Apelaciones de Santiago y la Corte Suprema entre 1990 y 1998 concluye que prcticamente no haba controversia o pretensin que no pudiera llevarse a una Corte de Apelaciones mediante la proteccin. En los hechos, el recurso tendi a desplazar los procedimientos legales en aplicacin, convirtindose en un equivalente jurisdiccional. Todo esto trajo como consecuencia la expansin de la demanda por justicia constitucional entre 1990 y 1998 en 148% (de 598 a 1484 ingresos anuales), creciendo anualmente a una tasa promedio del 16,7%75. Como contrapartida, la elasticidad de respuesta
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V ARGAS Y OTROS (2001) p. 157. Este incremento en la demanda por proteccin estara estrechamente vinculada a los bajos costos de interponerla y al inmenso valor comparativo de la proteccin frente al resto de los procedimientos judiciales. Ms an, la prctica que acentu los factores de legalidad de los recursos y la escasa argumentacin constitucional que
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del sistema fue igualmente sorprendente, pues los fallos igualaron, al menos en las Cortes de Apelaciones de Santiago, a los ingresos generales del recurso anualmente. La evidencia proporcionada por este trabajo muestra cuestiones interesantes. De las 9.145 causas ingresadas en el registro de la Corte, los fallos argumentados, esto es, entre acogidos y rechazados, constituye solo el 46,5% del total de los modos de trmino que se evidencian en el perodo. Si a los acogidos y rechazados se les suma la inadmisin, alcanza el 80,6%. Las causas acogidas representan un 7,6% del total de las resueltas. Tal porcentaje es ciertamente alto si tomamos como ejemplo de comparacin otros modelos de control similares a este; acentuando el valor de la demora y el costo (es decir, correr el riesgo). Los fallos de rechazo son 3.559, lo que representa un 48,2% de los modos de trminos jurisdiccionales, excluidas las resoluciones de inadmisin, y un 38,9% del total de fallos. Por su parte, los inadmisibles que constituyen 3.122 causas son el 42% de las resoluciones propiamente jurisdiccionales y el 34,1% del total de los modos de trmino. Para este autor, son diversas las cuestiones que explican la evolucin y estado actual del recurso de proteccin, que tuvo una expansin significativa durante el periodo 19901998. Polticamente, el crecimiento de la demanda por tutela de derechos puede estar vinculado, al fortalecimiento del estado de derecho en una democracia constitucional, a la expansin econmica y una mayor diversidad social. Esta expansin de la demanda equivalente a lo sucedido en otros sistemas comparados de jurisdiccin constitucional habra provocado dos efectos importantes al interior del sistema judicial. Por una parte, increment el nmero de fallos (no necesariamente su calidad) en la Corte de Apelaciones hasta equiparar la demanda (rasgo elstico) y, por la otra, atrajo recursos y medios del Poder Judicial estimulando, como resultado directo, el retraso general de otras funciones judiciales de las Cortes de Apelaciones. La reaccin institucional de la Corte Suprema no se hizo esperar. A travs del auto acordado76 de 1998 la Corte Suprema puso atajo a
admite que cualquier disputa o litigio posee dimensin y fundamento constitucional contribuy a desorbitar la prctica y el recurso. G MEZ (2005) p. 565. En la dcada de los 90, la regulacin de la tramitacin del recurso de proteccin la encontramos en el auto acordado de 1992 (publicado en el Diario Oficial el 27 de
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lo que ella crea eran las causas directas del atraso de causas en las Cortes y en la Corte Suprema en particular77. La solucin de la Corte fue incrementar facultades discrecionales de los jueces para rechazar los asuntos ad limine (a travs de la revisin previa de admisibilidad) y atenuar las exigencias del debido proceso para el conocimiento y resolucin de los asuntos de proteccin78. Asimismo, una de las razones que explican que el recurso se haya convertido en un equivalente jurisdiccional para el autor, es una razn de naturaleza estructural: el recurso no se ha diferenciado con claridad del resto de las acciones, debido a la posicin indefinida que se le ha dado frente al resto de las acciones jurisdiccionales de la jurisdiccin comn79.
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junio de 1992) y modificado posteriormente por auto acordado de 1998 (publicado en el Diario Oficial el 4 de junio de 1998). Una nueva modificacin se produjo en 2001 (publicado en el Diario Oficial el 20 de septiembre de 2001) que establece una nueva distribucin de las causas entre las salas de la Corte Suprema durante el funcionamiento ordinario y extraordinario de ella. Para G MEZ, la Corte Suprema reaccion en 1998 frente a la amenaza que crea representaba el recurso de proteccin para el buen funcionamiento de la justicia. La expansin de la demanda por proteccin, el crecimiento paralelo de los fallos y las externalidades negativas que dicho crecimiento provoc en el sistema judicial impulsaron al Alto Tribunal a dictar, frente a la evidente omisin legislativa, un Auto Acordado dirigido a evitar el crecimiento exponencial de los ingresos de proteccin que se adverta, la demora general de causas y el retraso que evidenciaba la Sala Constitucional de dicho tribunal. La solucin consisti en establecer la revisin previa de admisibilidad de todos los recursos (decisin prcticamente incuestionable) y la resolucin de los recursos en segunda instancia, prcticamente sin alegatos, en cuenta. Tambin se elimin la sala constitucional concentrada, la que fue reemplazada por una norma que atribuye, de modo incomprensible, competencia a todas las salas de la Corte Suprema para resolver las apelaciones de estos recursos, distribuyndose los recursos de proteccin entre las Salas del Alto Tribunal en funcin de la regin de la que proceden, y sin prever mecanismo alguno para evitar sentencias contradictorias entre las salas. G MEZ (2005) pp. 44-45. A partir del ao 1998 los ingresos se estabilizan en orden a 1.500 recursos. Esto es, la revisin de los asuntos en segunda instancia en cuenta y supresin de la Sala Constitucional concentrada, estimulando los fallos e interpretaciones contradictorios de la Constitucin entre las Salas). G MEZ (2005) pp. 600-601. A diferencia del Derecho Comparado, en donde este tipo de recursos demanda el agotamiento de las vas previas, la proteccin ha sido concebida como accin competitiva caracterizada por el bajo nivel de debate constitucional y el alto contenido de legalidad que presentan los problemas. Desde esta perspectiva, el recurso de proteccin fue mal diseado, pues no ha logrado clarificar si es un equivalente o sustituto procesal de las acciones que prev el ordenamiento comn legalmente o si es una accin constitucional para la tutela de derechos. Asimismo, los operadores y la jurisprudencia contribuyeron tambin a la expansin de la accin y su descuadre. As, el acentuado carcter de equivalente legal a las acciones del derecho comn que adquiri la proteccin durante la dcada del 80 y 90, produjo fallos con escasa argumentacin constitucional. Ms an, el uso de la nocin propiedad sobre bienes incorporales, apartndose de cmo los civilistas la entendan, para amparar posiciones subjetivas de todas clases, sirvi como excusa constitucional e infl la jurisdiccin de recursos. Se us para incumplimiento de contratos, la titularidad
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Por otra parte, para ATRIA el problema central del recurso de proteccin es que l permite y hace casi irresistible la tentacin de decidir cuestiones de derechos de individuos sobre la base del sentimiento natural de justicia de la corte de apelaciones respectiva o la Corte Suprema. Esto es disfuncional y esta disfuncionalidad es, adicionalmente, innecesaria. Para el autor, una mirada a la jurisprudencia de proteccin muestra que la importancia forense que ha alcanzado ese recurso es consecuencia de que l cumple funciones para las que un procedimiento de amparo constitucional es claramente contraproducente; la mayora de los casos decididos en sede de proteccin podran ser solucionados por un procedimiento contencioso administrativo adecuado (es decir, por una accin de reclamacin de legalidad de los actos de la administracin) y, en materia de derecho privado, por una adecuada accin de urgencia. En ambos casos la referencia a los derechos constitucionales sera irrelevante y bastara hacer referencia a la ley (analizar la legalidad de la accin del recurrido) 80. NOGUEIRA sostiene que si bien es cierto que los abogados han abusado del recurso, deducindolo ante cuestiones absurdas o sin relevancia jurdica, tiene que ser tambin reconocido que ello se debe, al menos en parte, a la falta de tribunales contencioso administrativos, a la lentitud y complejidad del procedimiento ordinario e incluso, del procedimiento sumario81. En definitiva, este fenmeno de vulgarizacin en la aplicacin de los derechos fundamentales se produce porque a final de cuentas, los tribunales de justicia han invocado los derechos fundamentales por la necesidad formal de invocarlos como requisito habilitante para conocer y acoger un recurso de proteccin. Por eso es que el desarrollo dogmtico del contenido de los derechos fundamentales no sirve para explicar la jurisprudencia en materia de recurso de proteccin, pues, los tribunales ms que como mecanismo de proteccin de derechos fundamentales, lo ha utilizado para llenar el vaco que nuestra legislacin procesal tiene en materia administrati-
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sobre cuentas corrientes, el monto de los seguros, los derechos personales surgidos del contrato, el crdito, sobre el cargo, la funcin, la calidad de estudiante, de socio, al horario y muchas otras. Para Atria, la razn para esto ltimo es evidente: el recurso de proteccin procede contra acciones ilegales o arbitrarias, es claro que en derecho privado solo puede proceder contra acciones ilegales. Los individuos en una sociedad de mercado tienen libertad para actuar, como lo declara el artculo 582 del Cdigo Civil, arbitrariamente (la negacin de esta afirmacin es incompatible con un sistema de mercado). A TRIA (2004) p. 48. N OGUEIRA (2000) pp. 58 y ss.
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va y civil. Esto es, han transformado el recurso de proteccin en el equivalente de las medidas cautelares administrativas y civiles, en la que poco queda de la posicin del recurso de proteccin como mecanismo especial de amparo de derechos constitucionales82.
5.1.2 Una mirada normativa: lo que debiera ser En principio, el bien justicia equivale a la resolucin de una incertidumbre en la titularidad de un derecho. Parece evidente que, en principio, la reduccin de tal incertidumbre es un bien privado se trata de un bien rival aunque posee externalidades positivas83 que deben ser compensadas con cargo a rentas generales. Hay, con todo, reas de la justicia relacionadas con la identidad del sistema normativo que producen informacin respecto de cules son las normas del sistema. En este caso se trata de un bien pblico84 que
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T SCHORNE Y C ORREA (2004) pp. 654-655. Las externalidades son tratadas en economa a raz de las fallas de mercado. El intercambio dentro de un mercado es voluntario y mutuamente benfico. Por lo general, las partes que intercambian captan todos los beneficios y asumen todos los costos. Pero a veces los beneficios de un intercambio pueden afectar a individuos distintos de quienes participaron explcitamente en l. Adems, los costos del intercambio tambin pueden afectar a otras partes. El primer caso es un ejemplo de beneficio externo; el segundo, de costo externo. Un ejemplo de beneficio externo es la polinizacin que un apicultor provee a su vecino que tiene un huerto de manzanos. Un ejemplo de costo externo es la contaminacin del aire o agua. COOTER Y U LEN (2002) p. 62. Los bienes pblicos, a diferencia de los privados, poseen ciertas caractersticas que hacen problemtica la explicacin y determinacin de los procesos de asignacin de los mismos. A grandes rasgos existen dos propiedades fundamentales de estos, por una parte, la no exclusividad y por otra la indivisibilidad o, lo que es lo mismo, la existencia de oferta conjunta para su consumo. Por exclusin entendemos que, a diferencia de los bienes privados, en los pblicos resulta extraordinariamente difcil o costoso excluir a una persona de su consumo. As, por ejemplo, resulta muy difcil o imposible excluir a una persona de escuchar las emisiones radiales una vez que ella posee una radio. De forma similar, es imposible excluir a una persona del consumo de playa una vez que la sociedad ha establecido que ellas son bienes comunes, lo que permite a toda persona el ejercicio de ese derecho. Sin perjuicio de que los costos de imponer barreras de entrada al uso de la playa no son altos, la existencia de un derecho impide el establecimiento de mecanismos de exclusin. Por qu? La indivisibilidad se refiere al hecho que el consumo que hace un individuo de l no disminuye la cantidad disponible del bien para otros. El consumo de un bien pblico es el mismo para todos. Las ondas radiales no se agotan al momento del consumo que cada individuo hace de ellas. El ejercicio del derecho de playa no altera la disponibilidad de playa a ser usada por otros individuos. No obstante, dada las caractersticas fsicas de la playa, ella es perfectamente divisible, no obstante el derecho a la misma no lo es y en cuanto tal, a pesar que el consumo de la playa agote las unidades disponibles de playa para otros, el derecho an subsiste de manera indivisible. Ahora bien, un bien puede ser indivisible aun cuando exclusivo; ejemplos de ellos son las carreteras y puentes. Una vez producidos estn a disposicin de otros para su consumo, sin embargo, no es costoso excluir a alguien de su consumo, por ejemplo a travs de peajes o en el caso de la playa, en ausencia de un
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es el caso de la jurisdiccin constitucional por las razones que se expresan ms adelante. El nivel de justicia disponible en una sociedad depende de la interaccin entre la demanda por justicia y la oferta existente de la misma. La demanda por justicia deriva de la necesidad de proteccin frente a la infraccin de derechos y esta, por su parte, del grado y caractersticas de la oferta de proteccin. La justicia opera no solo de modo represivo interviniendo coactivamente ante la infraccin de un derecho sino, tambin, de un modo disuasivo o preventivo85. Este ltimo, posee relevancia desde el punto de vista econmico puesto que equivale a una externalidad positiva del sistema. Hay sujetos que quedan protegidos por el sistema de justicia sin incurrir en costos por esa proteccin (honorarios de abogados, tasas judiciales, tiempos de espera, etc.). Un sistema de justicia no puede, en consecuencia, aspirar a que todas las personas puedan ingresar demandas al sistema86. Debe aspirar, en cambio, a que todos estn protegidos: la proteccin ptima se alcanzara mediante un equilibrio entre la oferta y la demanda de justicia o, en otras palabras, mediante un equilibrio entre el
derecho comn sobre estas. De ello se sigue que la propiedad del bien no determina su naturaleza de bien, sino que altera el dominio legal de la misma, es decir, una carretera o playa pblica permite que cualquier persona tenga el derecho al uso de la misma, no obstante ello constituye una ficcin legal, pero que en modo alguno impedira que alguien fuera propietario de la misma y cobrara por su uso. En resumen, la indivisibilidad no implica la no exclusividad. La asignacin y produccin de bienes pblicos es problemtica por las dificultades existentes de hacer que las personas paguen por ellos. Si ningn individuo pueden ser excluido de los beneficios derivados, digamos del aire libre de contaminacin, ellos estarn tentados al free-riding, o sea, a obtenerlo sin pagar. Al respecto ver GUZMN (2001). Es fundamental entender en esta materia y como ha sido largamente desarrollado por el anlisis econmico del derecho, en las obras de POSNER (1981) Y (2000), C OOTER Y U LLEN (2002), P OLINSKY (1989) Y S HAVELL (2004, que el ejercicio de la jurisdiccin por parte de los Tribunales de Justicia para un caso particular tiene, en primer lugar, efectos ex post entre las partes, esto es, la resolucin propiamente tal establece bajo qu circunstancias, cmo y con qu efectos se han violado determinados derechos de una de las partes; pero adicionalmente las decisiones judiciales generan un impacto ex ante sobre las expectativas de los individuos (agentes econmicos), incentivando o desincentivando conductas. Por ejemplo, la redaccin de contratos ms completos, disminuyendo el espacio de interpretacin de sus clusulas; el establecimiento de clusulas de arbitraje para resolver determinadas materias, desincentivando la litigacin en los tribunales ordinarios; la disminucin de los incumplimientos, frente a una aplicacin rigurosa de la ley (enforcement ); etc. Sobre los efectos ex ante de las decisiones judiciales y sus implicancias desde el punto de vista del anlisis econmico del derecho ver especialmente P OSNER (2000) pp. 29-30 Un sistema de justicia ptimo no equivale, entonces, a un acceso pleno e igualitario a los tribunales de justicia. La exclusin de un sistema de justicia entendida como imposibilidad de resolver todos los conflictos a travs del sistema no es, entonces, mala por s misma ni equivale a desproteccin.
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efecto represivo y el efecto disuasivo87. Cada sentencia judicial posee, as, un componente de bien pblico el efecto disuasivo y la informacin respecto del sistema normativo. En efecto, la informacin producida por las decisiones judiciales acerca del contenido del sistema normativo, de sus lmites y de la manera en que el derecho est siendo producido por los jueces puede ser denominada precedente (sea mediante un esquema de stare decisis o de casacin). Como ha sugerido P OSNER, un cuerpo de precedentes en un rea del derecho constituye un stock de bienes de capital, especficamente un stock de conocimientos acerca del producto de varios aos de litigacin. Esos conocimientos son aprovechados por los litigantes potenciales quienes, de esa manera, saben cules son sus obligaciones y sus probabilidades en un conflicto, situndose as, en mejores condiciones para decidir si invertir o no, por ejemplo, en un litigio 88. En este contexto, la jurisdiccin constitucional debiera producir dos bienes pblicos claramente diferenciables: (i) el control del poder poltico y la consiguiente proteccin de los derechos fundamentales de los individuos89 y (ii) el desarrollo interpretativo del texto constitucional, que es la vez complementario de la labor que le corresponde al legislador de dictar las normas generales que rigen a
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V ARGAS Y OTROS (2001) pp. 25-26. P OSNER (2000). La funcin de someter la poltica al derecho o de controlar el ejercicio del poder poltico constituye la esencia de un Estado de Derecho; el gobierno de las leyes y no de los hombres, segn la formulacin ms antigua. Para que ello opere, no basta con la existencia de leyes y particularmente de un texto constitucional que se declare a s mismo como superior a gobernantes y gobernados. Es indispensable la existencia de una jurisdiccin regulada y sometida tambin al derecho, que sea capaz de actuar para invalidar los actos del poder que sobrepasen al derecho. El control del poder poltico en base al derecho no es ms que la vieja tcnica de la proteccin de los derechos fundamentales. Son precisamente esos derechos los que constituyen el lmite al poder. Es la efectiva vigencia de esos derechos los que constituyen al sbdito en ciudadano, dotndolo de igual dignidad y de atributos que ni siquiera la voluntad mayoritaria puede desconocer. La jurisdiccin constitucional est llamada a dar efectiva vigencia a estos derechos. Cuando un ciudadano o ciudadana reclama que alguno de sus derechos fundamentales ha sido vulnerado, es tarea de la jurisdiccin constitucional restablecerlo. Cuando lo hace, no solo se beneficia aquel cuyo derecho se vio vulnerado; es el Estado de Derecho el que gana eficacia; es la vigencia de los derechos, ms all del caso particular la que est en juego. Los beneficios del fallo para todo el sistema institucional son evidentes, ya que cuando se quebranta el orden en esa parte, su restablecimiento no solo importa al directamente afectado, sino que tiene sobre todos los titulares de esos derechos; es decir respecto de todos. VARGAS Y OTROS (2001) pp. 39-40.
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la comunidad90. En otras palabras, la jurisprudencia constitucional genera informacin acerca de cul es el sistema normativo; acerca de cules son las titularidades de que estn provistos los sujetos; y contribuye, adems, a producir arreglos institucionales (como ocurre cuando el sistema de justicia constitucional dirime disputas de competencia en el sistema poltico). Esta funcin se realiza, fundamentalmente, por la va de decidir qu normas estn provistas finalmente de obligatoriedad y cules derechos tienen los ciudadanos, delimitando as, las esferas de accin de las personas. Un sistema constitucional debe generar esa informacin y ello justifica su financiamiento con cargo a rentas generales mediante un nico rgano que tenga la ltima palabra al decir qu es derecho en cada caso91.
5.2 Cmo avanzar hacia la reconstitucionalizacin del recurso de proteccin? Como hemos visto cada decisin judicial contribuye a orientar otras mltiples decisiones posibles y a desalentar el comportamiento oportunista (disminuir la incertidumbre respecto del sistema norma-
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A la jurisdiccin constitucional le corresponde desarrollar el texto constitucional, atribuyndole un sentido y alcance concretos, un significado para la vigencia social, que vaya ms all y sea ms explcito que el propio texto. Como se sabe, las normas constitucionales son generales y abstractas. Su aplicacin no es nunca un ejercicio meramente mecnico, sino uno de interpretacin que integra diversos factores histricos, sociales y fcticos. El resultado de tal interpretacin implica completar el trabajo del Constituyente sealndole a los ciudadanos, en trminos ahora mucho ms precisos y concretos, cules son y cules no son los alcances de sus derechos constitucionales. No se trata que esa jurisprudencia resulte inamovible, toda vez que ello rigidizara en exceso el orden; de lo que se trata es de que ella alcance una regularidad y sentido concordante tal, que la sociedad pueda, a raz de ella, conocer mejor sus derechos fundamentales y sentirse ms segura acerca de aquellos que efectivamente le amparan. dem. As concebida la jurisdiccin constitucional, como productora de autnticos bienes pblicos, resulta natural postular que ella debe ser financiada por el Estado para generar una provisin ptima de la misma. Igualmente, hay buenas razones no solo para que el Estado intervenga proveyendo este bien, sino tambin producindolo directamente, a travs de funcionarios pblicos. Por lo pronto, no es posible pensar en rganos competitivos que pudieran asumirlo, ya que ello se traducira en la existencia paralela y competitiva de rdenes constitucionales y jurdicos con sentidos y alcances diversos y en la posibilidad consiguiente para cada parte de elegir el estatuto jurdico que ms le convenga. Un estatuto jurdico nico y comn especialmente en las normas fundamentales es caracterstica bsica de un Estado. Que tales normas sean generadas a travs de representantes de los ciudadanos es, a su vez, requisito bsico del sistema poltico que nos rige. Por ltimo, como tales normas no tienen como nico destinatario a los particulares, sino antes que nada persiguen someter la poltica al derecho, es necesario que un rgano independiente de las autoridades ejecutivas intervenga en su interpretacin y aplicacin, llmese Poder Judicial o Tribunal Constitucional. dem.
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tivo). Por eso el Estado tiene un especial inters por alcanzar ptimos a nivel de la justicia constitucional. Ello exige, sin embargo, seleccionar el acceso a la justicia constitucional deliberada o disuasivamente, como ocurrira con un sistema de justicia constitucional provisto de una jurisprudencia estable y regular que posea baja incertidumbre. El sistema en Chile carece de un mecanismo de selectividad cualesquiera que tenga una pretensin puede acceder al litigio constitucional, aunque cuente con mecanismos ordinarios; su decisin no est orientada al sistema normativo, sino a la cautela; en fin, y como hemos visto, las decisiones poseen baja densidad informativa y carecen de coherencia e integridad92.
5.2.1 Estndares jurisprudenciales ms restrictivos?o restricciones para las Cortes? Dado que es esperable que el recurso de proteccin siga siendo considerado por los litigantes como sustituto a otros vehculos jurdico-procesales, y habiendo analizado la evidencia emprica en esta materia, el desafo consiste precisamente en contar con tribunales superiores de justicia que se dediquen a un anlisis ms selectivo de casos en los que tengan que ejercer el anlisis constitucional; lo que requiere contar con mecanismos de filtro para que no se transformen en una nueva instancia ordinaria de resolucin de controversias de naturaleza jurdica no constitucional lo que a su vez permita que en materia de jurisprudencia de proteccin, sea posible efectivamente tener una basada en un cuerpo estable de precedentes, cuestin que analizaremos en el apartado siguiente. El mecanismo de filtro actual est basado en el examen de admisibilidad del recurso realizado por las Cortes. Como hemos visto, la reforma introducida por el auto acordado de 1998 implic el que los Ministros contaran con poderes, discrecionales para muchos, para no admitir recursos con providencias someramente fundadas. As, se podra decir que la reforma fue exitosa en cuanto a detener el ingreso de recursos carentes de sentido, pero tambin increment
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En otras palabras, el carcter que posee la justicia constitucional aconseja contar con un sistema previo de selectividad que decida, en base a esas consideraciones, si el asunto merece o no ser resuelto. Como suele ocurrir, se verifica aqu una divergencia entre el inters privado y el pblico. Cuando el input del sistema est entregado indiscriminadamente a las partes, el sistema funcionar con perjuicio del bienestar social: se demandar ms veces que las socialmente necesarias. VARGAS Y OTROS (2001) p. 29.
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la discrecionalidad bajo el expediente de apelar a la manifiesta falta de fundamento para intentar corregir la equivalencia de la proteccin con el resto de acciones del derecho comn; lo que en definitiva ha sido a costa de un alto nivel de impredicibilidad de las resoluciones 93. Para GMEZ, la Sala especializada de la Corte Suprema (constitucional) tena una gran fortaleza: la concentracin estimulaba la uniformidad de criterios interpretativos y relativamente mantena la estabilidad en el tiempo de estos94. En otras palabras, el esquema antes descrito ha sido exitoso para hacer un uso ms racional (en el sentido econmico) del recurso justicia, sacando del sistema (o no admitiendo a tramitacin) cuestiones que realmente no merecan ser analizadas; con todo, los costos en trminos de seguridad jurdica y arbitrariedad siguen siendo altos para el ordenamiento jurdico, mucho ms, si se considera que los estndares jurisprudenciales o criterios utilizados en dicho examen (y en cuanto son los mecanismos de filtro concretos) pueden variar sustancialmente por el solo hecho de una nueva integracin en la sala examinadora95. As las cosas, hay quienes, con razn, se oponen a los actuales estndares de filtro 96, lo que no importa que no se deba tener ninguno. Muy por el contrario, es fundamental contar con ellos, porque eso permite que el recurso justicia constitucional sea asignado de forma eficiente, y por tanto, la existencia de una instancia de revisin previa de los recursos evita la ineficiencia en el uso y hasta la prdida de los recursos pblicos97. En este punto, la experiencia
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G MEZ (2005) p. 45. G MEZ (2005) p. 567. Gmez entrega un antecedente relevante: En el ao 2000 los recursos declarados inadmisibles bajan al 34,9%, cuestin que se debi a la integracin a la sala tramitadora de un Ministro que reconocidamente no comparta los supuestos de funcionamiento y tena criterios ms estrictos acerca de que significa la manifiesta falta de fundamentos. Como la inadmisin de plano solo puede decretarse por la unanimidad de la Sala, hubo ms recursos que pasaron la revisin previa. Ello pone de manifiesto el carcter subjetivo e inseguro que tiene el sistema de revisin previa tal como est contemplado en el auto acordado. Adems, tomando en cuenta que no rige ninguna regla de precedente, la Sala puede determinar la inadmisin a su sola voluntad. G MEZ (2005) p. 572. Una de las crticas interesantes en la materia dice relacin con que entregara a las Cortes facultades que podran ser utilizadas como instrumento de desarrollo de agendas personales de los Ministros. Este punto ha sido largamente desarrollado en la literatura americana. Al respecto ver, entre otros, M URPHY (2002), M C CLOSKEY (2005), S UNSTEIN (2004), E PSTEIN and KNIGHT (1998), R OSENBERG (1992), Y D AHL (1957). En efecto, el ejemplo paradigmtico de uso racional del recurso justicia es la manera en que est diseado la persecucin criminal en el contexto de la Reforma
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comparada es similar a la chilena, los amparos de derechos crecen vertiginosamente, las materias se vuelven complejas y se instaura la revisin previa que frena los ingresos que la prctica define como inapropiados o inconducentes. La cuestin central en esta materia es por tanto la calidad de esa revisin, por los fundamentos que se esgrimen para desechar, el apego a las decisiones constantes pblicas, la difusin de la informacin y otros aspectos similares98. Para GMEZ el Derecho Comparado puede prestarnos una inmensa utilidad para entender cabalmente el dficit estructural o de definicin que padece la accin de proteccin. Pocos sistemas constitucionales en el mundo consagran jurisdicciones constitucionales paralelas, coetneas o equivalentes a la jurisdiccin comn u ordinaria y las que lo hacen tienen inmanejables niveles de litigiosidad o conflictos expresados como si fueran constitucionales. En este mbito, las acciones constitucionales equivalentes a la proteccin tienden a ser subsidiarias, ultima ratio del sistema, y operan para robustecer o suplir la tutela de los derechos fundamentales a que es llamado todo el ordenamiento y sus potestades. Solo excepcionalmente el lesionado en un derecho puede saltarse las acciones comunes el ordenamiento y recurrir a la jurisdiccin constitucional99.
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Procesal Penal. Ello explica la incorporacin de figuras jurdicas con una clara lgica econmica: como el archivo provisional o el principio de oportunidad tan combatidas al principio por la doctrina procesal clsica nacional. En efecto, el nuevo esquema ha venido a sincerar de alguna forma lo que suceda en el sistema antiguo: se conocan y tramitaban todas las causas ingresadas, se citaba a las vctimas, se realizaban una gran cantidad de diligencias probatorias, y al final del da, y tras aos de investigacin infructuosa, la causa terminaba sin xito alguno, habiendo perdido la sociedad recursos valiosos en todo este proceso. Uno de los aspectos ms deficientes del sistema chileno de revisin previa es la falta de informacin oportuna y completa acerca de las prcticas y lneas interpretativas que posee la sala Tramitadora. Por diferentes razones, los actores u operadores actan verdaderamente a ciegas acerca de la admisin del recurso frente a determinadas materias y actos, sobre cmo y cundo se cuenta el plazo de caducidad de quince das, que debe entenderse por manifiesta falta de fundamentos y otros aspectos. La evidencia demuestra que no hay un sistema que entregue informacin tcnica general. Esta sera una manera de agregar informacin al proceso de revisin. As, se podra juzgar y evaluar lo que se est haciendo y permitira disminuir los costos de informacin en que incurren los ciudadanos si deben interponer una de estas acciones. Naturalmente un sistema eficiente de informacin permitira atenuar la complejidad que presenta el sistema de proteccin de derechos, generando seales positivas hacia la sociedad. Saber qu acciones se pueden llevar a debate constitucional resulta una cuestin capital del sistema de proteccin de derechos. La oscuridad y la falta de transparencia alientan comportamientos estratgicos, presiones, conversaciones paralelas y redunda por la repeticin de casos fundados en la ignorancia de cmo resuelve la Sala en un perjuicio colectivo. GMEZ (2005) p. 154. G MEZ (2005) p. 80.
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La revisin previa de admisin de recurso de proteccin (dispuesta en el auto acordado de 1998) as como la evolucin de las decisiones de la Sala sobre el particular demuestra que el dficit estructural del recurso impacta tambin en la inadmisin. La introduccin de la revisin previa de admisibilidad (1998) fue un evidente intento de la Corte Suprema por evitar esta equivalencia jurisdiccional la duplicidad de jurisdicciones a travs del expediente de impedir o cerrar la vlvula de ingresos o demanda por tutela constitucional. Se trata de someter todos los recursos mediante la revisin a control para determinar si estos fueron interpuestos dentro del plazo que fij la propia Corte (quince das) contados desde, tambin seal, la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin (criterio objetivo) o desde que el agraviado tuvo conocimiento o noticias ciertas (criterio subjetivo) de ellas y si no padecan de manifiesta falta de fundamento. El anlisis de su funcionamiento su jurisprudencia demuestra que ha sido vlvula de regulacin de los ingresos en funcin de su equivalencia con otras jurisdicciones y que la nocin de falta de fundamento intenta corregir la deficiencia estructural y la alta indefinicin de las materias constitucionales. Lo anterior permite concluir que el sistema constitucional requiere la creacin de una nueva accin constitucional para corregir los vacos constitucionales que la proteccin no llena y para superar las deficiencias estructurales que presenta la proteccin. No se trata de sustituir la proteccin sino que concentrarla en aquello que parece estar haciendo bien: la cautela de derechos subjetivos individuales frente a muy determinadas y evidentes acciones lesivas. Debe complementarse el sistema constitucional chileno con una accin para su tutela de derechos subjetivos pblicos que sea la ultima ratio de las potestades que la Constitucin instituye100. Lo central en esta materia, ms all de la forma en que se materialice sea mediante la va jurisprudencial en un esquema con reglas y estndares menos discrecionales, los que operaran como restricciones ex ante para los litigantes, quienes sabran de antemano que tal o cual recurso no tiene destino alguno; o el perfeccionamiento de los actuales recursos y acciones disponibles es concentrar a los tribunales superiores de justicia, cuando ejercen jurisdiccin constitucional, en la provisin de aquellos bienes pblicos que requiere la sociedad: precedentes e informacin so-
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bre el contenido especfico de los derechos y libertades garantizados en la Carta Fundamental.
5.2.2 Beneficios de un sistema de precedentes Un factor determinante para que el sistema judicial genere externalidades positivas para la sociedad en general y la institucionalidad jurdica en particular, es que sea predecible. Solo si las personas que no han participado en un pleito piensan, con algn grado de fundamento, que los criterios con que se fall en l pueden serles aplicables en una situacin similar, los tomarn en cuenta en sus razonamientos y actuaciones. En cambio, si las sentencias judiciales tienen un grado alto de aleatoriedad, si su contenido puede variar entre un caso y otro similar, los sujetos no pueden adecuar su conducta al derecho, pues este es cambiante y se vern alentados a asumir conductas oportunistas frente a los procesos judiciales. Desde el punto de vista del derecho comparado, la mayor parte de las reglas del derecho comn (common law) han sido elaboradas por jueces y no son estatutarias101; pero aun en los campos estatutarios ms similares a la tradicin continental o civil en la que participa nuestro derecho el contenido especfico de las reglas sealadas por la ley, son interpretaciones judiciales. En la tradicin anglosajona, las reglas elaboradas por los jueces son resultado de la prctica de decidir de acuerdo con el precedente (stare decisis)102. Cuando se decide un caso se constituye un precedente, es decir, una razn para decidir un caso similar en la misma forma. Mientras que un precedente aislado es frgil y transmite poca informacin
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Aunque la tendencia a dictar normas escritas ha ido en gran aumento especialmente en materias corporativas. Desde el punto de vista econmico, el conjunto de precedentes de un rea es un acervo de bienes de capital; especficamente, un acervo de conocimientos que durante muchos aos genera servicios a los disputantes potenciales mediante la informacin acerca de las obligaciones legales. Los bienes de capital se deprecian; el valor de los servicios que brindan disminuye con el tiempo. Ello puede ser consecuencia, en el caso de la informacin (precedentes) de que sea obsoleta. Por supuesto, el que un bien de capital se deprecie no significa que deba reducirse el acervo de capital del que forma parte. Eso depender de la rapidez con que se reemplacen los bienes de capital. A medida que los viejos precedentes se vuelven obsoletos, hasta que finalmente dejan de ser parte del acervo de precedentes que se pueden usar, nuevos precedentes se agregan al acervo mediante el litigio. POSNER (2000) p. 506. Por otro lado, Landes y Posner, han calculado la tasa de depreciacin de los precedentes, que en el caso americano llegara al 4 a 5% anual. L ANDES y P OSNER (1976).
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sobre el funcionamiento del sistema legal (algo que simplemente puede ser sealado, omitido o rechazado por un tribunal del mismo nivel o superior, o incluso por el mismo tribunal en una ocasin posterior), la acumulacin de precedentes sobre una misma cuestin, puede en la prctica crear una regla de derecho dotada incluso de ms fuerza que algunas reglas estatutaria explcitas103. Desde la perspectiva econmica, el conocimiento de cmo los tribunales aplicarn el derecho tiene un importante efecto en el nivel de litigiosidad. Para este razonamiento debemos asumir como evidente que los arreglos son ms convenientes y baratos que los litigios. En este esquema, si cada uno de los disputantes estima que tiene una buena posibilidad de obtener un buen resultado ante el tribunal, ser poco probable que lleguen a acuerdo. La incertidumbre sobre el derecho es una de las condiciones necesarias para tal divergencia de las expectativas de los litigantes104. Si la incertidumbre es grande, habr ms litigio y apelaciones (si la posibilidad de que unos jueces reviertan el resultado de otros inferiores es alta). Con pocos precedentes nuevos producidos, la incertidumbre legal aumentar a medida que los precedentes antiguos se deprecian (porque son menos informativos en un ambiente modificado), y esta incertidumbre generar una nueva oleada de litigios y, por ende, una mayor produccin de precedentes 105. As las cosas, cuando a lo largo del tiempo la jurisprudencia es relativamente estable y coherente, ella se constituye en una forma de capital social: las personas saben con anticipacin qu esperar de los tribunales y pueden incorporar dicha informacin en sus decisiones. Por el contrario, si los agentes involucrados no pueden anticipar razonablemente cul ser el criterio de decisin de los tribunales, dicha incertidumbre se traducir en mltiples costos que dificultarn las relaciones entre los actores sociales. En efecto, si una misma norma tiene distintas interpretaciones y alcances, cuando se repitan situaciones similares en el futuro, el incentivo para
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P OSNER (2000) p. 506 La demora excesiva que se da en los tribunales, y que constituye una verdadera prrroga para el deudor que ha incumplido, es tambin otro aliciente para que el deudor se niegue a llegar a un acuerdo o solucin extralegal, incluso en los casos donde la ley es clara y la jurisprudencia uniforme. Sin embargo, dado que es el propio litigio el que genera precedentes, sobre todo al nivel de la apelacin, el incremento del litigio generar una reduccin de la incertidumbre legal. Por tanto, la cantidad de litigio bajar en un modelo terico y con la ficcin ceteris paribus en el periodo siguiente. P OSNER (2000) p. 508.
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que terminen en juicio es elevado, ya que ambas partes tendrn la expectativa de que el tribunal los favorezca. En ese caso, todo el costo que signific el primer juicio no constituye ningn aporte a los otros casos acaecidos posteriormente, obligando al pas y a las personas a incurrir una y otra vez en costos judiciales para casos que son prcticamente idnticos, con el consecuente aumento de la conflictividad, incertidumbre e inseguridad. Incluso, y desde la ptica de la Teora de Juegos y el Derecho, la posibilidad de acuerdo entre las partes disminuye si las probabilidades de ganar son similares para uno y otro: por qu ceder si se espera ganar? 106 En cambio, si la jurisprudencia fuera relativamente estable, bastara con algunas resoluciones en la materia para que la comunidad jurdica captara dicha informacin y la aprovechara: menos juicios seran necesarios si con anticipacin sabemos cul es el sentido de la ley y quin tiene mayor probabilidad de ganar. El costo de litigar una y otra vez por causas similares se reduce a unos pocos litigios que proveen informacin para los dems casos 107. De esta manera, el sistema no solo se hace ms costoso por la cantidad de juicios, sino tambin por la cantidad de precauciones que se deben tomar para evitar ser estafado, engaado, etc.108. Dado todo lo antes mencionado, la falta de jurisprudencia y el no uso de precedentes en Chile nos privan de los beneficios antes sealados. Ms an, de acuerdo a la legislacin chilena, las sentencias judiciales solo son aplicables al caso especfico que resuelven; ms all no tienen fuerza obligatoria: el artculo 3 del Cdigo Civil es contundente109. Sin embargo, la doctrina y la propia realidad han reconocido el valor interpretativo que se deriva de las resoluciones de los tribunales, en el sentido de que una decisin judicial contribuye a esclarecer el sentido de las normas. De esta manera, al decidir sobre un caso especfico, los jueces orientan a los particula-
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B AIRD Y OTROS (1994). Al respecto ver H UA y SPIER (2005). Si no se tiene certeza sobre la proteccin de los tribunales, es el propio interesado el que debe protegerse, analizando e investigando minuciosamente a la contraparte antes de suscribir cualquier contrato. Entre los mbitos ms perjudicados estn justamente las decisiones de largo plazo: las inversiones. Una empresa que piensa iniciar operaciones sabe que en el futuro enfrentar muchos conflictos y mientras ms incierto ese panorama, ms riesgosa ser la decisin de involucrarse en el negocio. El artculo 3 del Cdigo Civil seala: Solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
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res sobre la forma en que deben entenderse y especialmente cumplirse las leyes. El que un esquema de precedentes no sea adoptado en Chile, nos parece que est relacionado con diversas cuestiones. En primer lugar, la ms obvia: tiene un impacto relevante la familia de origen legal o tradicin jurdica a la que pertenece nuestro pas (continental) 110. Esto est relacionado no solo con la legislacin positiva (v.gr. artculo 3 del Cdigo Civil), sino tambin en la formacin jurdica
110
Bsicamente la existencia de dos grandes familias legales: el derecho comn ( Common Law ), propio de los pases anglosajones (y en sus colonias) y el sistema de derecho civil, de cdigo o continental, aquellos seguidores de la tradicin romnica y francesa (Europa continental, Sudamrica y sectores de frica). Esta ltima a su vez tiene diversas ramificaciones, que se traducen en modelos eclcticos (civiles con componentes e instituciones jurdicas de derecho comn) por ejemplo, el modelo alemn. Al respecto ver el tratado de Derecho Comparado de S CHLESINGER (1998). Una primera aproximacin respecto de las diferencias entre ambos sistemas dice relacin con el rol de la ley y los jueces como fuentes de derecho. En el caso de la tradicin civil, continental o de Cdigo la que sigue el sistema chileno, se considera a la ley escrita como la fuente esencial del derecho, correspondindole a los jueces solamente aplicar tales normas para cada caso concreto, pero sin la posibilidad de crear derecho en forma general. Esto contrasta fuertemente con el derecho comn, en donde la cultura dominante concibe a los jueces como autoridades que pueden sentar jurisprudencia precedentes de obligatoriedad general. Literatura reciente lleva la discusin de las familias legales a una divisin an ms profunda: la concepcin de ambos esquemas persigue objetivos diferentes en relacin al rol del derecho, las instituciones legales y el sistema de justicia frente a los poderes polticos. En este sentido, uno de los trabajos ms importantes en esta lnea, L A P ORTA Y OTROS (2004), parte de la premisa, tomada de H AYEK (1960), que el derecho comn y ciertos principios, instituciones y mecanismos esenciales que lo componen se desarroll y evolucion en sociedades que vean en estos un contrapeso al poder poltico, y en donde se encuentran con mayor vigor principios y mecanismos como la separacin de poderes, la independencia judicial y el control de constitucionalidad de las leyes (especficamente en Estados Unidos). En contraposicin a esto, los pases del derecho civil, y predominantemente aquellos sistemas fuertemente arraigados en la tradicin francesa, ms bien miran la ley como instrumento para llevar a cabo la voluntad general, no como un contrapeso a esta. Esta tradicin, histricamente es escptica del rol que pueden cumplir los jueces, puesto que, se argumenta, al juez solo corresponde aplicar la ley, ms all de eso, viola los deberes que se le han impuesto. Este estudio concluye que los sistemas de derecho comn garantizan mejor la libertad econmica que los pases con derecho civil, no encontrando diferencias significativas en la proteccin de la libertad poltica. D AM (2006) critica el trabajo anterior ya que la premisa en la que se fundamenta, esto es, que la discusin respecto de las familias legales (derecho civil contra derecho comn) puede ser replicada desde el derecho privado al derecho pblico-constitucional, no es posible de hacer; adems que pareciera eludir el hecho de que en Gran Bretaa el Judicial no cuenta con la facultad de control de la constitucionalidad de los actos de la Legislatura mecanismo que s se encuentra presente en diversos pases con derecho civil en Europa y el Amrica Latina. En el mismo sentido, K OOPMANS (2003) sostiene que la clasificacin de los sistemas legales en las familias derecho comn y derecho civil facilita la comparacin en derecho privado, sin embargo, para efectos de la comparacin del derecho pblico, esta clasificacin no tiene sentido.
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de los abogados, quienes ni desde el punto de vista acadmico (en las Facultades de Derecho) ni en su prctica profesional, se ven incentivados a la investigacin y al uso de jurisprudencia existente. Lo anterior, se transforma en un crculo vicioso en la medida en que no existe en Chile un cuerpo de jurisprudencia y una misma Corte presenta a travs de sus salas decisiones completamente diferentes (incluso contradictorias unas con otras sobre un mismo tema), lo que incentiva precisamente todo aquello que un esquema de precedentes busca evitar: comportamiento oportunista y estratgico de los litigantes, exceso de litigios, fallos inconsistentes, etc. Una manera de avanzar hacia un esquema de precedentes es de arriba hacia abajo , por la va de una reforma legal expresa, como se ha intentado en el pasado. En este esquema se ha buscado que la Corte Suprema conozca de manera selectiva solo los recursos ms importantes del sistema y establezca criterios uniformes en relacin con los problemas de mayor relevancia social, orientndose a una interpretacin uniformadora del derecho y establecedora de jurisprudencia cognoscible y fundamentada. Para este efecto, se ha planteado consagrar constitucionalmente la vinculatoriedad del precedente judicial emanado de los fallos de la Corte Suprema 111 , modificando en consecuencia el actual artculo 3 del Cdigo Civil. Adicionalmente, se ha planteado fortalecer y ampliar la actual norma vigente respecto de los recursos de casacin con fallos contradictorios, facultando a las partes para detonar la intervencin del pleno. Lo anterior pudiera imponer la obligacin del respeto al precedente jurisdiccional de la propia Corte en materias jurdicas esenciales, tanto por esta misma como por todos los dems tribunales inferiores, y reportar crecientes grados de certidumbre y predictibilidad, que la sociedad est demandando del Poder Judicial. Con todo, una segunda estrategia, y que pudiera vincularse derechamente con el recurso de proteccin y la jurisprudencia constitucional, es pensar en la utilizacin de precedentes como prctica generalizada de la comunidad jurdica, esto es, de abajo hacia arriba . La pregunta obvia en esta materia es qu incentivos tienen los jueces y los litigantes para avanzar en esta materia.
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Los conceptos establecidos en una causa anterior son aplicados para decidir nuevas causas en las que concurren hechos similares y traen a colacin puntos similares de derecho; el juez puede desestimar el precedente, si una de las partes lo convence de que las caractersticas del caso hacen inaplicable la jurisprudencia existente; los tribunales inferiores deben acoger las decisiones de los superiores.
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En primer lugar, el uso de precedentes es racional para los jueces: tanto porque disminuye su trabajo, como acrecienta el poder relativo respecto de los otros poderes polticos. Para P OSNER , el que los jueces estn interesados en la produccin de precedentes, es una extensin natural del modelo de comportamiento judicial 112. Un precedente proyecta la influencia de un juez con mayor eficiencia que una decisin que no tendr ningn efecto para guiar el comportamiento futuro. Esto tambin explica por qu los jueces siguen y forman precedentes y, por tanto, por qu los abogados argumentan con base en el precedente. Si la generacin de jueces actuales no sigue el precedente, la generacin siguiente tender menos a seguir los precedentes de la generacin actual, porque es menos probable que los jueces de la generacin siguiente sean criticados por no seguir los precedentes de quienes los antecedieron. Para los jueces, los costos de la crtica profesional son modestos, pero dado que las reglas de la antigedad y la compensacin judiciales atenan los incentivos habituales que influyen en la gente, es probable que los jueces se vean afectados por lo que en la mayora de los campos es una fuerza dbil (la crtica). Es cierto que aqu hay un problema de sombrero. El juez que se desentiende de un precedente deseando establecer el propio, contrario al precedente, podra minar de manera poco significativa la prctica de la decisin de acuerdo con el precedente; los costos privados de su acto pueden ser menores que las ganancias privadas. Sin embargo, la estructura de la revisin de apelacin mantiene bajo control el problema del sombrero. El juez que se desentiende de un precedente se ver refutado por un tribunal superior que no tiene inters en permitir que l mine la prctica de la decisin de acuerdo con el precedente a fin de magnificar su propia influencia. En cada jurisdiccin hay un tribunal superior cuyas decisiones no estn sujetas a nueva revisin. Y, dentro de cada tribunal disminuye el problema del sombrero. Si los magistrados de la Corte Suprema se desentienden del precedente en sus decisiones, saben que hacen disminuir la probabilidad de que los magistrados futuros respeten sus propias decisiones como precedente 113. En segundo lugar, y como se analizara anteriormente, es racional para litigantes y para las partes afectadas como tambin para los
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El anlisis econmico del comportamiento judicial es desarrollado en profundidad en POSNER (1993). P OSNER (2000) p. 508.
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jueces por el impacto del precedente sobre la cantidad de litigios. Esta aumentar debido a la reduccin de la certeza legal y generar una presin para que se aadan nuevos jueces (diluyendo as la influencia de los jueces existentes), se haga que cada juez trabaje ms o se sustituyan los tribunales judiciales por tribunales arbitrales y administrativos, lo que reducira el poder judicial 114. En este sentido, as como respecto de los litigantes criterios jurisprudenciales claros (precedentes) en materia de admisibilidad, alientan o no la presentacin de un tipo de recurso y no otro; el ordenamiento jurdico, con el objeto de beneficiarse de los precedentes y aprovechando que los actores del sistema tienen los incentivos para seguirlo, puede hacer uso de instrumentos complementarios que incentiven su uso, por ejemplo, las reglas de costas, tasas judiciales, el peso relativo que tenga el uso de precedentes en las calificaciones de los jueces, etc.
VI. CONCLUSIONES
En el presente trabajo se analiz en profundidad la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago Rol N 8372-05, ratificada por la Corte Suprema (Rol N 965-2006), en que se rechaza un recurso de proteccin deducido por un apoderado en contra de un colegio particular por expulsar a su hijo de dicho establecimiento; anlisis que se realiza desde una doble mirada: tanto su impacto respecto de los principios de una sociedad libre como de las polticas pblicas judiciales. Desde la mirada de la sociedad libre, este fallo fortalece la libertad de enseanza, y en menor medida, algunas de las otras garantas constitucionales que estn en juego. Sin embargo, nos parece que el fortalecimiento es parcial en el sentido siguiente: es fundamental que la jurisprudencia de proteccin (como parte integrante de la jurisdiccin constitucional) desarrolle las garantas constitucionales en profundidad, no solo las invoque. Es por lo anterior que se analiza, o ms bien se propone analizar, el impacto del principio pacta sunt servanda en esta sentencia, la que circunscribe al mbito de lo contractual materias propias del derecho civil ms que del constitucional. Por supuesto, no pretendemos por ello proponer que el foro de proteccin se transforme en uno civil, pero parece una consecuencia directa de las fallas estructurales de la
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P OSNER (2000) p. 509.
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accin de proteccin en los trminos que ha desarrollado este artculo, que la controversia analizada es ms bien una de carcter contractual y no constitucional. Ms an, parece implcito en el fallo que las partes contratantes el colegio por una parte y los apoderados por otra eran plenamente conscientes de lo que suscriban al obligarse recprocamente, el primero a impartir una determinada enseanza al menor, y los segundos a pagar por ese producto, aceptando las normas internas de dicho establecimiento, y por ende sancion conforme al mrito de lo pactado. Obviar aquello no habra sido otra cosa que, desde la perspectiva del recurrente, conseguir defraudar lo contratado entre las partes por medio de mecanismos de proteccin de garantas constitucionales, y desde la de la Corte, aceptar ser engaado produciendo un efecto contrario a la Norma Constitucional. Desde la mirada de las polticas pblicas, y volviendo sobre el punto mencionado en el prrafo anterior, la sentencia comentada sirve como ejemplo de un debate mucho ms complejo: la existencia de una jurisprudencia constitucional que parece entrampada frente al sentido de la accin de proteccin. En este sentido, nuestro anlisis, basado en la evidencia y literatura existente, no debe llevar a la conclusin que la jurisdiccin constitucional no ha servido, en la prctica, para amparar derechos. Lo que se concluye es que ella no ha discriminado entre derechos constitucionales y derechos no amparados por el texto constitucional. As, este tipo de jurisdiccin no contribuye de modo relevante a explicar el sentido y alcance del texto constitucional, sino que lo que la proteccin ha hecho es permitir un remedio de urgencia y con carcter provisional frente a actos u omisiones arbitrarios o ilegales. En efecto, ha venido a constituirse como un equivalente funcional de intervenciones jurisdiccionales de restablecimiento del imperio del derecho en el mbito de las relaciones privadas, cuando en ellas se verifica un acto ilegal o arbitrario que afecta un derecho subjetivo indubitado. As, en el campo civil, ha venido a cumplir un rol de emergencia que no estaba cumplindose por falta de figuras suficientes o escasa recurrencia de las existentes. En lo contencioso administrativo ha representado un control de legalidad a posteriori de los actos de la administracin. En ninguno de los dos planos ha desarrollado el significado del texto constitucional, que es el bien pblico que debe generar una efectiva jurisdiccin constitucional115.
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VARGAS Y OTROS (2001) p. 68.
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Este abuso del recurso de proteccin, no solo implica un atentado contra el derecho de tutela efectiva la utilizacin de los tribunales como meros controladores de la legalidad objetiva, sino que adems tiene el efecto perverso de desdibujar completamente a los derechos fundamentales. Lo anterior es por supuesto un llamado a seguir con los procesos de reforma judicial en marcha, sumado por cierto a perfeccionamientos que tiendan al uso racional del recurso de proteccin y la jurisdiccin constitucional, cuestin que creemos puede ser alcanzada ya sea mediante reformas legales o el desarrollo de estndares jurisprudenciales. De lo contrario, se seguir haciendo uso y abuso de una accin (proteccin) y un foro (constitucional, aunque radicado en los tribunales superiores de justicia) que debe ser eficiente en el uso de sus recursos para hacerse cargo de aquellas materias (controversias jurdicas) que son las requeridas por la sociedad: la proteccin e interpretacin de los derechos y libertades que garantiza la Carta Fundamental a las personas. En efecto, si la funcin ms propia de la jurisdiccin constitucional consiste en el desarrollo y vigencia de derechos fundamentales y de su proteccin en contra de la voluntad de la mayora, es indispensable, en primer lugar, que la jurisdiccin constitucional a diferencia de lo que hoy ocurre con la jurisprudencia de proteccin debe de configurar un contenido propio de los derechos constitucionales, capaz de amparar a estos en su especificidad. En segundo lugar, la justicia propiamente constitucional requiere configurar jurisprudencia y particularmente una que permita dar un significado ms especficos a los derechos garantizados en la Constitucin. Esto es fundamental, puesto que, como se ha dicho en este documento en forma reiterada, la Constitucin no solo se propone crear, instituir y vincular los poderes pblicos en el orden poltico sino, adems, asigna, reconoce o distribuye ciertas inmunidades o espacios de autonoma a favor de los individuos, que podemos denominar derechos fundamentales116. Los derechos fundamentales designan as,
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El recurso tiene la funcin de amparar a los individuos cuando se violentan estas inmunidades. Hay que poner de relieve que en algunas sociedades pocas se ha asentado la idea de que los individuos poseen una esfera de inmunidad o de autonoma para determinar aspectos claves de sus vidas. El medio ms eficaz para realizar esta idea ha sido reconocer ciertos derechos a los individuos en un texto constitucional e institucionalizar su aseguramiento. La idea de derecho fundamental surgi precisamente para poner lmite al poder poltico, la principal amenaza para el ideal de que los individuos conduzcan algunas esferas de sus vidas (si le hacemos ms
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en mayor o menor grado, un conjunto de bienes indisponibles para el poder poltico o pblico, articulando espacios que permiten a cada individuo desarrollar autnomamente la vida conforme a las valoraciones que escoja en aspectos decisivos de la existencia. Los derechos se reconocen y aseguran por la Constitucin a los individuos para cuestiones decisivas de sus vidas y, en este sentido, frenan o limitan a los poderes. El recurso de proteccin es justamente un mecanismo para que los individuos soliciten a la jurisdiccin constitucional el amparo de esos derechos de cara a determinadas posiciones o situaciones 117. Finalmente, es necesario favorecer un mayor respeto del precedente, de modo que su modificacin sea un acto excepcional, consciente y expresamente razonado. As, si la comunidad jurdica est en la bsqueda de criterios explcitos ex ante para las partes litigantes en materia de admisibilidad de la accin de proteccin y estndares de prelacin de las garantas constitucionales, el uso de precedentes parece una respuesta menos costosa para el sistema jurdico, tanto en trminos de certeza jurdica como de la asignacin ptima del bien justicia constitucional, sistema que pudiera desarrollarse como una prctica legal generalizada de la comunidad jurdica (de abajo hacia arriba) mediante su imposicin a travs de reformas legales expresas (de arriba hacia abajo).
117
caso a Locke que a Hobbes). Esta idea de derechos que la filosofa poltica ha conectado con una esfera individual autnoma, lmite al poder poltico, es fecunda para la teora y la dogmtica constitucional. Si los derechos son lmite o freno al poder estatal, la Constitucin que los contiene y segura no es solo un derecho para la poltica sino que es adems, un derecho acerca o sobre la poltica, ya que define espacios vedados a la injerencia del poder pblico. GMEZ (2005) p. 29. G MEZ (2005) pp. 30-31.
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APLICACIN
DEL
DERECHO INTERNACIONAL
AL CASO
C HOSHUENCO
Aplicacin del Derecho Internacional al caso Choshuenco: Legalidad y seguridad jurdica vulneradas
HERNN SALINAS BURGOS Director Departamento Derecho Internacional, Universidad Catlica de Chile Profesor Facultades de Derecho, Universidad de Chile y Universidad de los Andes
RESUMEN En este comentario se analiza la sentencia Rol N 559/2004 de la Corte Suprema, de fecha 13 de diciembre de 2006, la cual al acoger un recurso de casacin en el fondo, aplica principios y normas del Derecho Internacional, declarando en su base el carcter imprescriptible de ciertos delitos cometidos en diciembre de 1973. El trabajo a travs de una revisin de los tratados, la costumbre y la jurisprudencia internacional discute la procedencia en el caso de delitos internacionales como los crmenes de guerra y los crmenes contra la humanidad, el carcter imprescriptible e inamnistiable de estos tipos penales y su relacin con los principios de legalidad y seguridad jurdica. Asimismo, se estudia en relacin con la sentencia analizada, el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Luis Almonacid, citada como precedente, considerando tanto los aspectos de jurisdiccin relativos a la declaracin de limitacin de la competencia de la Corte efectuado por Chile, como de fondo en lo que se refiere al Decreto Ley de Amnista de 1978. En sus conclusiones el artculo seala que tanto la Corte Suprema como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han efectuado una interpretacin errnea y abusiva del Derecho Internacional, vulnerando principios fundamentales del Estado de Derecho y, por tanto, de una sociedad democrtica libre, resultando tambin afectada seriamente la credibilidad del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos.
SUMARIO I. Introduccin. II. El Fallo de la Corte Suprema. 2.1 Antecedentes. 2.2 El derecho internacional humanitario es solo aplicable en una situacin de conflicto armado. 2.3 El derecho internacional humanitario en su aplicacin se encuentra sujeto a una distincin ratione materiae . 2.4 La declaracin del carcter imprescriptible del delito imputado: una calificacin de lex ferenda . 2.5 Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos invocadas no tienen valor de precedente. III. Conclusiones. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
Una de las ramas del Derecho que ha tenido una mayor evolucin es el Derecho Internacional. En efecto, fruto del desarrollo del proceso de interdependencia entre los Estados e intensificado por la
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globalizacin que hoy da caracteriza a la sociedad internacional, el Derecho Internacional de tener por objeto el solo regular las relaciones y distribucin de competencias interestatales, ha agregado a esta funcin clsica, la de la cooperacin internacional, en muchos casos institucionalizada. Estas nuevas funciones han significado que este proceso de cooperacin internacional se extienda tambin a la proteccin de los derechos de la persona, irrumpiendo, por tanto, esta como sujeto de Derecho Internacional y teniendo por consecuencia, el nacimiento de nuevas ramas del referido ordenamiento jurdico, como por ejemplo, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Penal Internacional, el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho de Proteccin del Inversionista Extranjero, entre otros; caracterizados por establecer un conjunto de normas de carcter internacional cuyo objeto es establecer derechos y obligaciones para los individuos. De esta manera, el ordenamiento jurdico interno ha pasado a ser permeado por este conjunto de normas internacionales, de carcter convencional o consuetudinario, las cuales se han incorporado a la normativa interna, siendo aplicadas e interpretadas por los tribunales de justicia, los rganos legislativos y las autoridades administrativas de los Estados. A este proceso de carcter mundial se han ido sumando en forma lenta pero creciente nuestros tribunales superiores de justicia y, en particular, la Corte Suprema, aplicando e interpretando en sus fallos normas y principios de Derecho Internacional. Esta tendencia ha sido particularmente relevante en materia de procesos criminales entablados por presuntas violaciones a los derechos humanos ocurridos durante el Gobierno Militar (1973-1990). La pregunta que surge y que se pretende responder en este trabajo es si en los referidos procesos penales eran realmente aplicables normas del Derecho Internacional o bien, si esas normas de ser aplicables han sido correctamente aplicadas e interpretadas. La respuesta a esta pregunta es crucial en el sentido que ella nos permitir evaluar si la aplicacin del Derecho Internacional en estas situaciones se ha ajustado a los principios que hacen efectivo el Estado de Derecho, como son el de la seguridad y certeza jurdica, legalidad, irretroactividad de las leyes, etc. Con este objeto, tomaremos como punto de anlisis la sentencia dictada por la Corte Suprema, el da 13 de diciembre de 2006, Rol N 559/2004, conociendo del recurso de casacin en el fondo inter-
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puesto en el denominado caso Choshuenco, fallo en el cual conjuntamente con aplicar normas del Derecho Internacional se ha recurrido como precedentes determinantes a jurisprudencia internacional, particularmente, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que en lo pertinente tambin ser necesario analizar.
II. EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA
2.1 Antecedentes Con fecha 7 de agosto de 2003, el Juzgado del Crimen de Mariquina, en causa Rol N 23.375, declar prescrita la accin penal para perseguir la responsabilidad de los carabineros Paulino Flores Rivas, Rufino Rodrguez Carrillo y Hernn Salas Alarcn, los dos primeros como autores y este ltimo como encubridor, en el homicidio premeditado de los miembros del Movimiento de Izquierda Revolucionaria (MIR), Hugo Rival Vsquez Martnez y Mario Edmundo Superby Jeldres, ocurrido la noche de 23 de diciembre de 1973 en el fundo Molco de Choshuenco, comuna de Panguipulli. Apelado este fallo, la Corte de Apelaciones de Valdivia, por resolucin de fecha 7 de enero de 2004, confirm la sentencia de primera instancia, modificndola en el sentido de absolver a Hernn Salas Alarcn de su responsabilidad como encubridor del delito antes mencionado. La Segunda Sala de la Corte Suprema, recurrida de casacin en el fondo, por sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006, revoc la sentencia apelada en cuanto se conden a los acusados Paulino Flores Rivas y Rufino Rodrguez Carrillo como autores del delito de homicidio calificado de Hugo Rivol Vsquez Martnez y Mario Edmundo Superby Jeldres. Cabe sealar, como veremos a continuacin, que el recurso, acogiendo en general las alegaciones de los recurrentes, fundament su decisin en normas y principios del Derecho Internacional que declararan imprescriptible el delito cometido, por su carcter de crimen de guerra y de crimen contra la humanidad.
2.2 El derecho internacional humanitario es solo aplicable en una situacin de conflicto armado Una primera cuestin que surge de esta sentencia de la Corte Suprema es la de la aplicabilidad de las normas del Derecho Internacio-
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nal Humanitario definido como el conjunto de normas internacionales de origen convencional o consuetudinario, destinados a ser aplicadas durante los conflictos armados internacionales y no internacionales, cuyo objeto es la proteccin de las vctimas de esos conflictos armados y la limitacin de los medios y mtodos de conduccin de las hostilidades. De la definicin expuesta surgen dos caractersticas fundamentales de esta rama del Derecho Internacional; la primera, que sus normas son solo aplicables en situacin de un conflicto armado y, la segunda, que esos conflictos pueden ser de carcter internacional o internos. El tema es relevante dado que la sentencia declara la aplicabilidad en el caso en cuestin de los Convenios de Ginebra de 1949, instrumentos principales del Derecho Internacional Humanitario y vigentes en Chile 1, en razn de que los hechos de la causa se perpetraron y consumaron durante la vigencia del Decreto Ley N 5, de 12 de septiembre de 1973, vale decir, cuando el territorio nacional se encontraba jurdicamente en estado de guerra interna2. Con ello, la Corte Suprema modifica una vez ms una jurisprudencia que haba mantenido inalterable hasta el ao 20043.
2 3
El 12 de agosto de 1949, a instancias del Comit Internacional de la Cruz Roja, se aprobaron en Ginebra cuatro tratados internacionales en materia de Derecho Internacional Humanitario que codificaron y desarrollaron progresivamente esa rama del Derecho Internacional, a la luz, principalmente, de lo ocurrido en la Guerra Civil de Espaa (1936-1939) y en la Segunda Guerra Mundial (1939-1945). Estos tratados son: 1) Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las Fuerzas Armadas en campaa (Convenio I); 2) Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los nufragos de las Fuerzas Armadas en el mar (Convenio II); 3) Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (Convenio III); 4) Convenio de Ginebra relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra (Convenio IV). Estos instrumentos internacionales fueron ratificados por Chile, el 12 de octubre de 1950, siendo publicados en el Diario Oficial de fechas 17 al 20 de abril de 1951. Considerando 1 de sentencia de reemplazo. En sentencia de fecha 17 de noviembre de 2004, Rol N 517-2004, conociendo de un recurso de casacin en la forma y en el fondo, en el denominado Caso Miguel ngel Sandoval Rodrguez , la Corte Suprema declar la aplicabilidad de los Convenios de Ginebra de 1949 a la situacin existente en Chile en el perodo comprendido entre el 11 de septiembre de 1973 y el 11 de marzo de 1975 en virtud de lo dispuesto en el Decreto Ley N 5 de 1973 y Decreto Ley N 641 de 1974. Posteriormente, la misma Corte Suprema, en sentencia de fecha 4 de agosto de 2005, Rol N 457-2005, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, en el denominado Caso del Coronel Joaqun Len Rivera Gonzlez volvi a la doctrina anterior de no aplicabilidad de los Convenios de Ginebra de 1949.
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El artculo 1 del referido Decreto Ley seala: Declrase interpretando el artculo 418 del Cdigo de Justicia Militar, que el estado de sitio declarado por conmocin interna, en las circunstancias que vive el pas, debe entenderse estado de guerra para los efectos de la aplicacin de la penalidad de ese tiempo que establece el Cdigo de Justicia Militar y dems leyes penales y, en general, para todos los dems efectos de dicha legislacin4. Ahora bien, la doctrina ms autorizada, proveniente del Comit Internacional de la Cruz Roja, definido por los Convenios de Ginebra de 1949 como intermediario neutral y al cual dichos instrumentos le confieren importantes funciones en situaciones de conflicto armado, ha sealado que la aplicabilidad de las normas de dichos tratados y, en particular, las relativas a un conflicto armado interno, surge de la existencia de situaciones objetivas, los cuales se deducen de elementos o criterios fcticos y no de elementos subjetivos, como sera el reconocimiento o declaracin de las partes en conflicto. Estos criterios seran los siguientes: 1) Que la parte en rebelin contra el Gobierno legtimo posea una fuerza militar organizada, una autoridad responsable de sus actos, que acte sobre un territorio determinado y tenga los medios para respetar y hacer respetar los Convenios; 2) Que el Gobierno legtimo est obligado a recurrir al ejrcito regular para combatir a los insurrectos, que han de estar organizados militarmente y disponer de una parte del territorio nacional; 3) Que el Gobierno legal haya reconocido a los insurrectos la condicin de beligerantes o bien solamente con miras a la aplicacin de los Convenios; 4) Que el conflicto se haya incluido en el orden del da del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General de las Naciones Unidas como constitutivo de una amenaza contra la paz internacional, una ruptura de la paz o un acto de agresin;
El artculo 418 del Cdigo de Justicia Militar prescribe: Para los efectos de este Cdigo, se entiende que hay estado de guerra, o que es tiempo de guerra, no solo cuando ha sido declarada oficialmente la guerra o el estado de sitio, en conformidad a las leyes respectivas, sino tambin cuando de hecho existiere la guerra o se hubiera decretado la movilizacin para la misma, aunque no se haya hecho su declaracin oficial.
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5) Que los insurrectos tengan un rgimen que presente las caractersticas de un Estado; 6) Que las autoridades civiles de los insurrectos ejerzan el poder de facto sobre la poblacin de una fraccin determinada del territorio nacional; 7) Que las fuerzas armadas estn a las rdenes de una autoridad organizada y estn dispuestas a conformarse a las leyes y costumbres de la guerra; y 8) Que las autoridades civiles de los insurrectos reconozcan que estn obligadas por las disposiciones del Convenio.
DE LA
Conjuntamente con fijar dichos criterios el C OMIT INTERNACIONAL C RUZ ROJA ha sealado:
De manera general, hay que admitir que los conflictos a los que se refiere el artculo 3 (lase internos) son conflictos armados caracterizados por hostilidades en las que se enfrentan fuerzas armadas. En suma, nos encontramos ante un conflicto que presenta muchos de los aspectos de una guerra internacional, pero que se libra en el interior de un mismo Estado. En muchos casos, cada una de las dos partes estn en posesin de una parte del territorio nacional y, a menudo, existe alguna forma de frente 5.
En 1977, se aprobaron dos instrumentos internacionales que desarrollaron las normas establecidas en los Convenios de Ginebra de 1949, el Protocolo Adicional I, relativo a los conflictos armados internacionales, y el Protocolo Adicional II, relativo a los conflictos armados sin carcter internacional, ambos vigentes en Chile. El Protocolo Adicional II aplicable solo a los conflictos armados internos de alta intensidad 6, delimita entre una situacin de conflicto armado interno regulado por el Derecho Internacional Humanitario y situaciones de violencia en que esa rama del Derecho Internacional no es aplicable. En efecto, el N 2 del artculo 1 del referido Protocolo establece: El presente Protocolo no se aplicar a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos
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C OMIT I NTERNACIONAL DE LA CRUZ R OJA (1949) p. 37. El artculo 1 N 1 del Protocolo II establece que es aplicable a los conflictos armados que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la direccin de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.
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espordicos y aislados de violencia y otros actos anlogos, que no son conflictos armados. El COMIT I NTERNACIONAL DE LA C RUZ ROJA ha dado el siguiente concepto de disturbios interiores y de tensiones internas:
La nocin de disturbios interiores y de tensiones internas puede ilustrarse mediante una lista no restrictiva de ejemplos de esas situaciones: los motines, como manifestaciones que no tienen un propsito inicial concertado; los actos aislados y espordicos de violencia, por oposicin a las operaciones militares realizadas por fuerzas armadas o grupos armados; otros actos anlogos, que abarcan, en particular, las detenciones masivas de personas a causa de sus actos o de sus opiniones, etc. 7.
Especficamente, refirindose a los disturbios interiores, ha sealado:

Se trata de situaciones en las que sin que haya, propiamente hablando, conflicto armado sin carcter internacional, existe sin embargo a nivel interior, un enfrentamiento que presenta cierto carcter de gravedad o de duracin y que da lugar a la realizacin de actos de violencia. Estos ltimos pueden tener formas variables, que van desde generacin espontnea de actos de sublevacin hasta la lucha entre grupos ms o menos organizados y las autoridades que ejercen el poder. En estas situaciones, que no degeneran forzosamente en lucha abierta, las autoridades que ejercen el poder apelan a cuantiosas fuerzas de polica o bien a las fuerzas armadas para restablecer el orden interno8.
En relacin a las tensiones internas, dicho Comit seala:

En cuanto a las tensiones internas, puede decirse que se trata, en particular, de situaciones de tensin grave (poltica, religiosa, racial, social, econmica, etc.), o tambin de secuelas de un conflicto armado o de disturbios interiores. Esas situaciones presentan alguna de las siguientes caractersticas, si no todas a la vez: detenciones masivas; un elevado nmero de detenidos polticos; probables malos tratos o condiciones inhumanas de detencin; suspensin de las garantas judiciales fundamentales, sea por la promulgacin de un estado de emergencia, sea por una situacin de hecho; denuncia de desaparicin de personas9.
Los criterios anteriores en materia de lo que significa un conflicto armado interno, han sido reiterados en la jurisprudencia del vigente Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, creado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, para conocer de las violaciones al
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C OMIT INTERNACIONAL DE LA C RUZ R OJA (1977) par. 4474. C OMIT INTERNACIONAL DE LA C RUZ R OJA (1979). C OMIT INTERNACIONAL DE LA C RUZ R OJA (1977) par. 4476.
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Derecho Internacional Humanitario ocurridos en el conflicto armado que se desat en dicho pas a partir de 199110. As, en el Asunto Tadic, la Sala de Apelaciones del citado Tribunal internacional, al pronunciarse sobre su competencia afirm que un conflicto armado existe siempre que haya un recurso a la fuerza armada entre Estados o un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos organizados o entre estos grupos en el seno del Estado. Aadiendo que para que unas hostilidades puedan considerarse como conflicto armado, es necesario que tengan un nivel de intensidad suficiente, es decir un conflicto prolongado y en gran escala11. Estos criterios son reafirmados en el mismo caso por la Sala de Primera Instancia II, al pronunciarse sobre el fondo, agregando que en un conflicto armado interno, los referidos criterios sirven para distinguir un conflicto armado del bandidaje, de insurrecciones no organizadas y de corta duracin o de actividades terroristas12. De esta manera, tanto la doctrina como la jurisprudencia internacional han confirmado el carcter objetivo de la determinacin de la existencia de un conflicto armado interno y, por tanto, de la aplicabilidad del Derecho Internacional Humanitario en este tipo de situaciones, con independencia de elementos subjetivos. Es en el contexto expuesto, que a mi juicio, debe interpretarse lo dispuesto en el artculo 418 del Cdigo de Justicia Militar en relacin con lo establecido en el Decreto Ley N 5 de 1973. Al respecto, es interesante citar lo que ya la propia Corte Suprema haba sealado en uno de los considerandos de su sentencia en la causa Rol N 5566 de 1995:
11. Que de la lectura de disposicin antes reproducida, y de los considerandos del precitado decreto ley N 5, se colige que dicho precepto interpreta el artculo 418 del Cdigo de Justicia Militar para el solo efecto de aplicar la legislacin de tiempo de guerra, sin que en realidad concurrieran los presupuestos de un conflicto blico como al que se hace mencin en los Convenios de Ginebra. Lo que ocurre, es que las autoridades de la
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El Tribunal para la ex Yugoslavia fue creado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas mediante Resolucin N 827, de fecha 25 de mayo de 1993, para conocer de las graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario ocurridas en el territorio de la antigua Repblica Federal de Yugoslavia desde el ao 1991. Caso Tadic (2 de octubre de 1995) par. 70 (N IT-94-1-AR72). Caso Tadic (7 de mayo de 1997) par. 562.
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poca, al concentrar amplias potestades-constituyentes y legislativas resolvieron enfrentar la situacin de conmocin interna con especial rigurosidad para reprimir y sancionar con una mayor penalidad los delitos contra la seguridad interior del pas declarando el estado de sitio por la causal de guerra interna, entre otras razones, para activar la jurisdiccin militar de tiempos de guerra. Por ello no se puede estimar fundadamente que a la poca de la comisin del delito existiera efectivamente en el territorio nacional un conflicto blico entre fuerzas contendientes de aquellas a las que aluden los Convenios de Ginebra.
2.3 El derecho internacional humanitario en su aplicacin se encuentra sujeto a una distincin ratione materiae Si de acuerdo a lo expuesto, la aplicacin de las normas del Derecho Internacional Humanitario a las presuntas violaciones a los derechos humanos ocurridos durante el Gobierno Militar es difcilmente justificable, la forma en que la Corte Suprema ha efectuado dichas normas es absolutamente contraria a las reglas del Derecho Internacional. En efecto, la sentencia de la Corte Suprema en anlisis, al igual como ya lo haba hecho este propio tribunal en el denominado Caso Sandoval, no distingue entre las reglas que regulan un conflicto armado interno de las que regulan un conflicto armado internacional, sino que hace aplicable simultneamente ambos regmenes, al por un lado fundamentar la sentencia en las disposiciones del artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 13
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El artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 establece: En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendr la obligacin de aplicar como mnimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o por cualquier otra causa, sern, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distincin alguna de ndole desfavorable basada en la raza, el color, la religin o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio anlogo. A este respecto, se prohben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atae a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, las torturas y los suplicios; b) la toma de rehenes; los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; c) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legtimamente constituido, con garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
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y, por otra parte, dar a la infraccin de las prohibiciones contempladas en dicha disposicin, el carcter de infraccin grave o crimen de guerra, cuyo rgimen se encuentra previsto en la normativa relativa a los conflictos armados internacionales. En efecto, el Derecho Internacional Humanitario expresado fundamentalmente en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y los dos Protocolos Adicionales de 1977, establece un rgimen jurdico que distingue entre normas aplicables en los conflictos armados internacionales y normas aplicables en los conflictos armados internos. Esta distincin aparece claramente manifestada en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, al establecer una normativa muy desarrollada para los conflictos armados internacionales, y un rgimen mnimo aplicable a los conflictos armados internos contenido en el artculo 3 comn a dichos Convenios; situacin que se reafirm con la aprobacin de dos Protocolos adicionales en 1977, distintos para cada una de las situaciones de conflicto armado descrita. El artculo 3 ha sido llamado el microcosmos de las Convenciones, una suerte de Convencin en miniatura. Ello quiere decir que posee un mbito de aplicacin propio: si se aplica el artculo 3 no se aplica el resto de las Convenciones, si se aplican las Convenciones no se aplica el artculo 3. Esto es sin perjuicio que por un acuerdo especial, como lo dice expresamente esta ltima disposicin, se pueda colocar, en el caso de un conflicto armado interno, por acuerdo entre las partes en vigor las dems o parte del resto de los Convenios. Uno de los aspectos en que se expresa esta distincin de rgimen jurdico, es en lo que se refiere a los efectos que acarrea la violacin de sus normas en cada uno de estos conflictos. As, en relacin a los conflictos armados internacionales, los Convenios de Ginebra de 1949 establecen el concepto de infracciones graves14 equiparado al de crimen de guerra en el artculo 85 del Protocolo I de 1977, caracterizado por dar lugar al principio de la
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2) Los heridos y los enfermos sern recogidos y asistidos. Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comit Internacional de la Cruz Roja, podr ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Adems las Partes en conflicto harn lo posible por poner en vigor mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del Convenio. La aplicacin de las anteriores disposiciones no surtir efecto sobre el estatuto jurdico de las Partes en conflicto. Artculos 50 (Convenio I), 51 (Convenio II), 130 (Convenio III) y 147 (Convenio IV).
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responsabilidad penal individual, que coexiste con el principio de la responsabilidad internacional de Estado y, por otra parte, el principio de extraditar o juzgar. En una situacin de conflicto armado internacional, el no respeto de las obligaciones de comportamiento calificadas de infracciones graves acarrea una responsabilidad de carcter penal al individuo, atribuida directamente por el Derecho Internacional y obliga al Estado a juzgar o extraditar, sin que sea necesario la existencia de un vnculo de jurisdiccin. Por el contrario, del examen del artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra de 1949 y del Protocolo Adicional II de 1977, fluye que estos instrumentos internacionales no contienen elemento incriminatorio especfico de las violaciones de las normas que dictan. De hecho en el artculo 3 comn nada se dice al respecto y en el Protocolo II no se prev rgimen alguno equiparable al de las infracciones graves en los conflictos armados internacionales. Es as como respecto de los conflictos armados internos no se contemplan expresamente las bases para la criminalizacin de las conductas ni la jurisdiccin universal sobre los individuos penalmente responsables. An ms, si consideramos a las infracciones cometidas durante un conflicto armado interno como un crimen bajo el Derecho Internacional, de ello no podemos deducir de acuerdo a las disposiciones de los Convenios, que den origen a responsabilidad penal internacional, sujeto al rgimen de juzgar o extraditar de las infracciones graves de los conflictos armados internacionales. Esta interpretacin ha sido corroborada tanto por la doctrina autorizada del Comit Internacional de la Cruz Roja, de Naciones Unidas y por la jurisprudencia internacional. En el INFORME DEL SECRETARIO GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS, de fecha 3 de mayo de 1993, en que se formulan comentarios al proyecto de Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, que tan solo se refiere a los conflictos armados internacionales a travs de un artculo relativo a las infracciones graves contra los Convenios de 1949, se seala que la definicin de crmenes internacionales que se establece en dicho Estatuto, fue deliberadamente restringido a aquellas reglas del Derecho Internacional Humanitario, que sin ninguna duda son parte del Derecho Consuetudinario15.
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N ACIONES UNIDAS (1973) prrafos 34 y 37.
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Para el COMIT I NTERNACIONAL DE LA C RUZ ROJA : segn la letra de las Convenciones de Ginebra y el Protocolo Adicional I, las obligaciones que se derivan de la institucin de la responsabilidad penal internacional de los autores de ciertas violaciones al Derecho Internacional Humanitario, solo existen en el caso de un conflicto armado internacional 16, criterio corroborado por su asesora jurdica, Dennis PLATTNER al decir: El Derecho Internacional Humanitario aplicable en los conflictos armados no internacionales no establece en estas situaciones el principio de la responsabilidad penal internacional 17. El Estatuto del Tribunal para la ex Yugoslavia recoge tambin esta dicotoma, entre los conflictos armados internacionales y los conflictos armados internos. En efecto, las disposiciones sobre crmenes de guerra que establece el citado Estatuto, tiene su base en las normas relativas a los conflictos armados internacionales, no existiendo ninguna referencia al artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra de 1949 como tampoco al Protocolo Adicional II de 1977. Al respecto, la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia, en el ya citado fallo sobre competencia en el Caso Tadic 18, ha sealado que dada la evolucin actual del derecho, el artculo 2 del Estatuto (que versa sobre las infracciones graves) solo es aplicable a los crmenes cometidos en el contexto de los conflictos armados internacionales. De esta manera, la Sala de Apelaciones del referido Tribunal concluye con respecto al citado artculo 2, que el rgimen de infracciones graves al cual se remite, se limita a las personas y a los bienes protegidos por los Convenios de Ginebra y no ha de considerarse aplicable a las situaciones reguladas por el artculo 3 comn de dichos Convenios19. Por ltimo, si bien es cierto que el Estatuto del Tribunal Penal para Ruanda, creado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas 20, expresamente le otorga jurisdiccin al tribunal para juzgar
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C OMIT I NTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA (1995) tema 4, p. 4. P LATTNER (1990) pp. 409-10. Caso Tadic, par. 84. dem. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda fue creado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, por resolucin 955 de fecha 8 de noviembre de 1994 para conocer de las graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas en el territorio de Ruanda entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1994.
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individuos en virtud de infracciones al artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra de 1949, ello fue descrito por el Secretario General de las Naciones Unidas como una innovacin, en que por primera vez se criminaliza por una norma internacional el referido artculo 3 comn y sin que ello se considere que por la va de la costumbre se haya dado origen a responsabilidad penal individual por la comisin de esos crmenes21. De los antecedentes expuestos, se concluye en la aplicacin errada que la Corte Suprema, en la sentencia en anlisis, ha efectuado de las normas del Derecho Internacional Humanitario, al no efectuar la referida distincin ratione materiae y, por tanto, no considerar que en el rgimen jurdico aplicable a los conflictos armados internos no existe la figura de las infracciones graves o crmenes de guerra, caracterizado por el principio de responsabilidad penal internacional del individuo y el principio de jurisdiccin universal. Asimismo, debe considerarse la inexistencia de acuerdo especial que haya hecho aplicable a la situacin chilena de la poca parte o la totalidad de las dems disposiciones de los Convenios de Ginebra y, de esta manera, tampoco de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 3 comn, haberse modificado el estatuto jurdico de las partes en conflicto, lo que descarta la aplicacin del estatuto de prisioneros de guerra, solo aplicable en los conflictos armados internacionales.
2.4 La declaracin del carcter imprescriptible del delito imputado: una calificacin de lex ferenda Al calificar el delito imputado como una infraccin grave o crimen de guerra, la sentencia de la Corte Suprema en anlisis ha concluido su carcter de imprescriptible de conformidad con el Derecho Internacional. Para ello, la sentencia invoca principalmente la Convencin sobre imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de lesa humanidad de 1968 no ratificada por Chile. Si bien la sentencia reconoce que el referido instrumento internacional no puede ser invocado como tratado internacional al no encontrarse en vigor en Chile, le atribuye el carcter de tratado declarativo de una costumbre internacional existente y, por esa va, aplicable al caso en cuestin.
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Naciones Unidas (1995) p. 4.
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Difcilmente de acuerdo a lo expuesto, podramos considerar el carcter declarativo de la referida Convencin, si consideramos que solo ha sido ratificada, a la fecha, por 45 Estados de una comunidad internacional de casi 200 Estados y, ms an, que solo estaba ratificada por 15 Estados22, a la fecha de ocurrencia del delito imputado en la sentencia de la Corte Suprema. De esta manera, no podramos estimar que el referido instrumento internacional, hoy y al momento de ocurrencia del delito imputado, deba ser estimado como declarativo de una costumbre internacional, constituida por una prctica general de la comunidad internacional con la conviccin de que ella responde a una obligacin jurdica ( opinio iuris). Tampoco dado el nmero escaso de Estados latinoamericanos partes a la poca (Cuba), podramos concluir que la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra es una costumbre regional latinoamericana, como es el caso de otras instituciones jurdicas, por ejemplo, el asilo poltico o diplomtico. A su vez, la prctica de los Estados es inconsistente en la materia, como as lo ha sealado el COMIT INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA:
Las legislaciones nacionales varan en materia de prescripcin: algunas carecen completamente de ella, otras la aplican a todos los delitos, mientras que otras prevn excepciones a las normas de prescripcin con respecto a los crmenes de guerra y a los crmenes contra la humanidad 23.
Sin perjuicio de precisar, por haber sido ratificados con posterioridad a los hechos motivo de la sentencia en anlisis, la no aplicabilidad del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Chile de 1966 y de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, debe indicarse que no existen en dichos instrumentos normas que establezcan la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra. La sentencia en anlisis, con fundamento en fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, califica asimismo de crimen contra la humanidad el delito imputado en ella, y de esta manera vuelve a declarar el carcter imprescriptible del delito imputado. Los crmenes contra la humanidad o de lesa humanidad son definidos como aquellas violaciones a los derechos humanos de carcter grave, masivos y sistemticas.
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Albania, Bulgaria, Camern, Yugoslavia, Cuba, Guinea, India, Kenia, Nigeria, Filipinas, Polonia, Rumania, Unin Sovitica, Tnez y Ucrania. C OMIT I NTERNACIONAL DE LA CRUZ R OJA (1977) par. 3420.
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A diferencia de lo que ocurre con los crmenes de guerra, no existe a esta fecha ningn tratado internacional sobre la materia en vigor en Chile, remitindonos tambin respecto a los crmenes contra la humanidad a lo ya dicho sobre el valor no declarativo de la costumbre internacional de la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad de 1968. Por otra parte, si bien parece discutible que a la poca de ocurridos los hechos motivo de la sentencia, tuviera la figura de crimen contra la humanidad, el carcter de un crimen internacional integrado en el Derecho Internacional Consuetudinario, atenta contra principios fundamentales del Estado de Derecho, lo dispuesto en el N 7 de los considerandos de la sentencia de reemplazo dictada por la Corte Suprema en el Caso Choshuenco , que se transcribe:
7. Que la prohibicin de retroactividad, predicada en los cdigos penales clsicos, como el nuestro, ha perdido progresivamente vigencia, con la creciente codificacin de tipos de derecho penal internacional, como sucede, verbigracia, con los crmenes internacionales declarados imprescriptibles en el artculo 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (Tratado de Roma). Es as como en el Derecho Penal Internacional la irretroactividad no puede ser entendida de un modo estrictamente formal, esto es, como un principio que exige un tipo penal escrito al momento de la comisin del hecho, siendo suficiente, para estos efectos, con que la accin penal sea punible segn los principios no escritos del derecho consuetudinario. Ello, porque los hechos en cuestin crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad ya eran punibles en el momento de cometerse los ilcitos de autos segn la costumbre internacional y tambin acorde al derecho interno, en cuanto homicidios calificados.
Como lo ha sealado el profesor lvaro FERNNDEZ, el principio de legalidad, al cual volveremos ms adelante, es un principio reconocido constitucionalmente y constituye una exigencia bsica del Estado de Derecho, conforme al cual, no solo las circunstancias de la conducta punible han de estar determinadas, sino que tambin la clase de pena y su cuanta han de estar fijadas claramente por el legislador antes del hecho24. Asimismo, debe indicarse que el citado Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998 no se encuentra vigente en Chile y es muy posterior a la fecha de ocurrencia de los hechos motivo de la sentencia comentada.
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F ERNNDEZ (2006) pp. 93-94.
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2.5 Las sentencias de la corte interamericana de derechos humanos invocadas no tienen valor de precedente
2.5.1 Incompetencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos La sentencia de la Corte Suprema cita como precedente un conjunto de fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Particularmente relevantes son dos de ellas, en virtud de explicitar la referida sentencia algunos de sus considerandos, a diferencia de las dems en que se limita solo a nombrarlas. Estas dos sentencias son la dictada el 14 de marzo de 2001 en el Caso Barrios Altos contra Per25 y la dictada el 26 de septiembre de 2006 en el caso Luis Almonacid en contra de Chile 26. Respecto de la primera de las sentencias se cita en su prrafo 41 que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos 27. En relacin a la segunda de las referidas sentencias, se seala que en ella explcitamente se califica el homicidio perpetrado por agentes del Estado en la persona de Luis Alfredo Almonacid Arellano como un crimen de lesa humanidad, agregando que la prohibicin de cometer esta clase de ilcitos es una norma de ius cogens y la penalizacin de estos delitos es obligatoria28. Por razones de carcter metodolgico, nos referiremos en primer lugar a la sentencia en el caso Luis Almonacid dado que la legitimidad de esta sentencia se encuentra fuertemente cuestionada, adems de las consideraciones de fondo en ella sostenidas, por las razones que se exponen a continuacin. Una de las caractersticas del orden jurdico internacional consiste en el carcter voluntario de la jurisdiccin internacional. Esta carac-
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C ORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS H UMANOS, Caso Barrios Altos vs. Per (Sentencia de 14 de marzo de 2001, Serie C N 75). C ORTE I NTERAMERICANA DE D ERECHOS HUMANOS , Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile (Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas; de 26 de septiembre de 2006, Serie C N 154). C ORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS , Barrios Altos, par. 41. C ORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Almonacid, par. 99.
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terstica se manifiesta tambin en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, donde el referido consentimiento se expresa, ya sea por ser parte del tratado respectivo (sistema europeo), o bien, requiere de una declaracin especial de aceptacin de competencia (sistema interamericano). En efecto, la Convencin Americana de Derechos Humanos siguiendo el modelo de la Corte Internacional de Justicia29, estipula que todo Estado Parte puede al momento del depsito de su instrumento de ratificacin o adhesin de este Tratado, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria, de pleno derecho y sin convencin especial la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a su interpretacin o aplicacin. Esta declaracin puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condicin de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos especficos30. As Chile al adherir al referido instrumento internacional, con fecha 21 de agosto de 1990, manifest que el reconocimiento de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se limitaba a los hechos posteriores a la fecha del depsito del instrumento de ratificacin o, en todo caso, a hechos cuyo principio de ejecucin sea posterior al 11 de marzo de 199031, cuya validez la propia Corte en el caso Almonacid reconoce 32. Como lo dice la CORTE INTERAMERICANA, la declaracin efectuada por Chile constituye una limitacin temporal al reconocimiento de su competencia y no una reserva33, lo que significa que su alcance y validez se encuentra determinada por la voluntad unilateral de nuestro pas manifestada en su texto y por los trminos de la disposicin convencional en que se fundamenta, no encontrndose, por tanto, condicionada por la aceptacin de los dems Estados partes, ni tampoco sujeta a la objecin de dichas partes. A diferencia de las reservas, la referida declaracin, constituye dentro de la teora de las fuentes del Derecho Internacional un acto unilateral del Estado, cuya validez depende de la sola voluntad del Estado del cual emana. El fundamento del reconocimiento de efec-
29 30 31 32 33
C ORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA , Artculo 36 (Estatuto). C ONVENCIN A MERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS , Artculo 62. dem. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Almonacid , par. 44. dem, par. 43.
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tos jurdicos a los actos unilaterales se encuentra en el principio de la buena fe. Sin embargo, dado que estos actos limitan la soberana de los Estados, sus efectos obligatorios y alcance han de ser apreciados en forma estricta, ya que como bien lo ha sealado la jurisprudencia internacional, las restricciones a la independencia de los Estados no se presumen 34. Pues bien, la Corte Interamericana de Derechos Humanos prescindiendo del texto de la referida declaracin, el objeto y fin de ella y la voluntad soberana del Estado formulante, no ha considerado que los hechos que constituyen el origen y fundamento de la demanda, la muerte del seor Almonacid y el Decreto Ley N 2.191 sobre amnista, son anteriores a la entrada en vigor del reconocimiento chileno, y se ha atribuido artificiosamente competencia a fin de conocer precisamente esos hechos, determinando que algunas de las violaciones a los derechos humanos que se derivan de dichos hechos, son posteriores a esa fecha (otorgamiento de competencia a la jurisdiccin militar en perjuicio de la jurisdiccin civil y aplicacin de Ley de Amnista por parte de las autoridades judiciales militares con posterioridad al 21 de agosto de 1990. De esta manera, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, excediendo su competencia y desconociendo una declaracin soberana de nuestro pas, ha intervenido en un asunto de competencia exclusiva de la jurisdiccin interna chilena y, por tanto, ha violado uno de los principios rectores que regulan las relaciones internacionales, afectando, asimismo, la credibilidad del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Por otra parte, la Corte no ha respetado en el fallo aludido el principio de la irretroactividad de los tratados contemplado en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, declarativa de una norma de Derecho Internacional General, que le prohbe aplicar la Convencin Americana de Derechos Humanos y declarar una violacin a sus normas, cuando los hechos alegados o la conducta del Estado demandado que pudiera implicar responsabilidad internacional, son anteriores al reconocimiento de la competencia del Tribunal35.
34 35
C ORTE PERMANENTE DE J USTICIA I NTERNACIONAL Caso Lotus (sentencia de 7 de septiembre de 1927). C ONVENCIN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS T RATADOS (23 de mayo de 1969), Artculo 28. Este tratado se encuentra vigente en Chile desde el 22 de junio de
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Asimismo, al ampararse la sentencia de la Corte Interamericana, en la obligacin que tienen los Estados partes de adecuar su derecho interno a la indicada Convencin36, con el fin de atribuirse competencia respecto de la vigencia y aplicacin de la Ley de Amnista de 1978 con posterioridad al reconocimiento de la competencia de dicho Tribunal por Chile, viola las reglas de interpretacin de los tratados internacionales, al despojar de todo objeto la limitacin de la competencia ratione temporis descrita y de esta manera entrar en contradiccin con el principio del efecto til en la materia. Por ltimo, si bien es cierto que la Corte de acuerdo al principio de la comptence de la comptence, tiene atribuciones para pronunciarse sobre su propia competencia, no pudiendo quedar a la voluntad de los Estados que estos determinen cules hechos se encuentran excluidos de esa competencia, ello tampoco puede conducir, como ha sido en el caso en cuestin, a una atribucin de competencia en forma arbitraria, desligada de los principios fundamentales de interpretacin de los actos jurdicos y, por tanto, contraria al Derecho Internacional y al principio de la seguridad y certeza jurdica.
2.5.2 La Corte Interamericana ha violado el principio de legalidad y seguridad jurdica Como ya se indic precedentemente, la sentencia de la Corte Suprema en el caso Choshuenco se refiere al fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el denominado Caso Barrios Altos , donde se refiri expresamente a las instituciones de la prescripcin y de la amnista, considerndolas ambas incompatibles con las disposiciones de la Convencin Americana de Derechos Humanos. En relacin a la institucin de la prescripcin, hay que sealar que no existe ninguna disposicin en la referida Convencin que declare algn delito imprescriptible y, por otra parte, a diferencia del
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1981, fecha en que se public el Diario Oficial su texto y el Decreto Supremo N 381 del Ministerio de Relaciones Exteriores que lo promulg. El artculo 2 de la CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS , titulado Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno, establece: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo no estuviere garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
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Caso Barrios Altos donde Per, el Estado demandado, era parte del referido instrumento internacional al momento de ocurrencia de los hechos, Chile no lo era a la poca de ocurrencia de los hechos motivo de la sentencia de la Corte Suprema. Por otra parte, en el caso Almonacid, la Corte Interamericana conjuntamente con calificar de imprescriptibles e inadmistiables los crmenes contra la humanidad, les da un carcter de norma de ius cogens , concluyendo de esta manera que su penalizacin es obligatoria de conformidad con el Derecho Internacional General. El concepto de normas de ius cogens, como sinnimo de un derecho imperativo, es decir, que limita el principio de la autonoma de la voluntad de los Estados, encuentra su reconocimiento en el orden jurdico internacional en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 196937, instrumento que en la materia, a diferencia de la gran mayora de sus normas que son codificatorias de la costumbre internacional, efectuaron lo que se conoce como un desarrollo progresivo del Derecho Internacional. Ello implica que en este tema la Convencin no declar un derecho existente sino que cre un derecho nuevo solamente de carcter convencional. Asimismo, Chile se oblig por dicho instrumento internacional, como ya se ha sealado precedentemente, en una fecha muy posterior a la ocurrencia de los hechos motivo de la sentencia de la Corte Suprema, como tambin de la Ley de Amnista de 1978, no pudiendo considerarse en razn de lo indicado anteriormente, que a dicha poca hubiera adquirido el principio de ius cogens un carcter consuetudinario. Por otra parte, la interpretacin de lex ferenda que hace la Corte Interamericana y que es tomada como un precedente por la sentencia de la Corte Suprema en anlisis, desconoce el principio del derecho intertemporal vinculado con el principio de legalidad ya indicado, el cual tiene un slido fundamento en la jurisprudencia internacional. As en el laudo arbitral proferido por el juez Max Huber en el caso Isla de Palma, se seal que los actos jurdicos deben ser apreciados a la luz del derecho contemporneo suyo y no al del derecho
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Artculo 53.
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vigente en el tiempo cuando surge o ha de zanjarse una controversia con l relacionada 38. En el arbitraje Pesqueras del Atlntico Norte de 1910, el tribunal arbitral rehus interpretar un tratado a la luz de un concepto jurdico que no exista en la poca que fue concertado39. Por ltimo, en el arbitraje Abu Dhabi el rbitro rehus interpretar una concesin petrolera otorgada en 1938 en funcin del concepto de plataforma continental, que no hizo su aparicin en el Derecho Internacional hasta unos aos ms tarde40. Si bien la sentencia en anlisis no invoca como razn para acoger la casacin interpuesta, el carcter inadmistiable del delito imputado, caracterizado por la Corte Suprema como crimen de guerra y crimen contra la humanidad, creo necesario efectuar algunas consideraciones respecto de la amnista y el Derecho Internacional, teniendo presente que tanto la amnista como la prescripcin han recibido un tratamiento similar por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los dos fallos aludidos. Un tema que primero resalta es el hecho de que la Convencin Americana de Derechos Humanos, instrumento internacional sujeto a la interpretacin y aplicacin de la Corte Interamericana, no establece ninguna norma prohibiendo la amnista. Por el contrario, explcitamente la permite aun para los delitos ms graves, como se desprende de la interpretacin sistemtica de sus artculos 4 N 2 y 6 41. Tampoco el Derecho Internacional Humanitario aplicable a los conflictos armados internos prohbe la amnista en relacin a la violacin de sus disposiciones y, por el contrario, la contempla como una atribucin soberana del Estado y la estimula como una medida de reconciliacin nacional.
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Island of Palma Arbitration (1928, 2 RIAA 829). Esta jurisprudencia se encuentra en CAYLEY (1931). INTERNATIONAL AND COMPARATIVE L AW QUARTELY (1952) p. 247. El artculo 4 N 2 establece: En los pases que no han abolido la pena de muerte, esta sola podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito (). El artculo 4 N 6 seala: Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los casos ().
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El artculo 6 N 5 del Protocolo Adicional II de 1977 establece:

A la cesacin de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarn conceder la amnista ms amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.
Al respecto el COMIT INTERNACIONAL DE LA CRUZ R OJA ha sealado: La amnista es competencia de las autoridades. Se trata de un acto del Poder Legislativo que borra un hecho punible, detiene las diligencias y anula las condenas () agregando que El objeto de este apartado (artculo 6 N 5) es alentar un gesto de reconciliacin que contribuya restablecer el curso normal de la vida de un pueblo que ha estado dividido42. Por otra parte, varios pronunciamientos de rganos de derechos humanos, representantes de Naciones Unidas e incluso su Secretario General, han reconocido que el tema de la amnista es una prerrogativa del Estado soberano. As, la Misin de Naciones Unidas en Guatemala (MINUGIA) ha sealado que la decisin sobre el alcance y la consistencia de una amnista en relacin al Derecho Internacional es una cuestin que le corresponde exclusivamente al pueblo de Guatemala43. A su vez, el ms reciente instrumento internacional del Derecho Penal Internacional como es el Estatuto de la Corte Penal de 1998, no establece ninguna disposicin que prohba el otorgamiento de amnistas. El tema fue discutido en la Conferencia de Roma, donde se aprob su texto, siendo una cuestin tan controvertida, que las negociaciones no pudieron llevar a un compromiso entre las partes 44 . Por ltimo, debe consignarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que tanto las leyes de amnista peruanas de 199545 como la ley de amnista chilena tienen el carcter de autoamnistas. Del texto, como de su aplicacin, es manifiesto que las caractersticas de ambas amnistas son diferentes. La amnista chilena tuvo un
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C OMIT I NTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA , (1977) prrafos 4617 y 4618. Declaracin Pblica del Director de MINUGUA de 20 de diciembre de 1966, par. 5. Vase G AVRON (2002) p. 107. Ley N 26.479 de 14 de junio de 1995 (Diario Oficial El Peruano, Lima, 15 de junio de 1995) y Ley N 26.492 de 28 de junio de 1995 (Diario Oficial El Peruano, Lima, 28 de junio de 1995).
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carcter general46 y as se ha aplicado, mientras que la amnista peruana se refiri exclusivamente a aquellas personas involucradas en delitos con motivo de la lucha contra el terrorismo. Asimismo, me parece necesario constatar que la historia nos demuestra que, en general, toda amnista es, en parte, una autoamnista para algn sector de la comunidad nacional, dictada al trmino de un proceso de enfrentamiento y divisin, con el objeto de lograr la reconciliacin y pacificacin en un pas. De lo expuesto fluye que las referidas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos han sido errneamente invocadas como precedentes por la Corte Suprema, como asimismo la Convencin Americana de Derechos Humanos, sin vulnerar el principio de legalidad, que este mismo instrumento, hoy vigente en Chile, consagra expresamente47. Al respecto, es interesante mencionar lo sealado respecto del principio de legalidad por los juristas estadounidenses, expertos en materia de Derecho Penal Internacional, Steven R. RATNER y Jason S. ABRAMS:
Un principio fundamental del Derecho Penal Internacional es la prohibicin tanto en el Derecho Internacional como en el Derecho Interno de atribuir culpabilidad por actos no considerados como crmenes al momento de cometerse. La mxima nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege o no hay crimen sin ley, no hay castigo sin ley, implica lo expuesto, la cual encuentra diferentes expresiones en los variados contextos legales. Esto incluye prohibiciones constitucionales de las leyes ex post facto, reglas judiciales limitando el uso de analogas en la interpretacin de las leyes penales, doctrinas prohibiendo leyes penales ambiguas y disposiciones en instrumentos internacionales prohibiendo el juzgamiento por actos
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47
El artculo 1 del Decreto Ley de 1978 seala: Concdese amnista a todas las personas que, en calidad de autores, cmplices o encubridores hayan incurrido en hechos delictuosos, durante la vigencia de la situacin de Estado de Sitio, comprendida entre el 11 de Septiembre de 1973 y el 10 de Marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente sometidas a proceso o condenadas. Su artculo 2 dispone: Amnistase, asimismo, a las personas que a la fecha de vigencia del presente decreto ley se encuentren condenadas por tribunales militares, con posterioridad al 11 de septiembre de 1973. El artculo 9 de la CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS , titulado Principio de Legalidad y de Retroactividad seala: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
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no criminales al momento de su comisin. Esto tiene un claro impacto metodolgico en la atribucin de responsabilidades si la ley ha cambiado con el tiempo. Solo se puede apreciar las conductas de acuerdo a la ley vigente cuando los hechos han ocurrido, aun si en desarrollos posteriores se han calificado como actos criminales nuevos actos ()48.
Por otra parte, el Tribunal Penal para la ex Yugoslavia ha confirmado la vigencia del principio de legalidad en el Derecho Internacional. As en el Caso Celebici, afirm:
402. Los principios nullum crime sine lege y nulla poena sine lege han sido ampliamente reconocidos en los principales sistemas de justicia penal como principios fundamentales del Derecho Penal. Otro principio fundamental es la prohibicin de las leyes penales ex post facto con su regla derivada de la no retroactividad en la aplicacin de las leyes y sanciones penales. Asociado con estos principios es el requisito de especificidad y la prohibicin de ambigedad en la legislacin penal. Estas consideraciones son slidos pilares en los cuales el principio de legalidad se basa. Sin la satisfaccin de estos principios ningn proceso penal puede ser realizado y reconocido. 403. El ya citado principio de legalidad existe y es reconocido en todos los principales sistemas penales. 404. Mientras que el proceso penal en un sistema nacional de justicia penal depende de la legislacin dictada al tiempo cuando la conducta es prohibida y del contenido de tal prohibicin, el sistema internacional de justicia obtiene el mismo objetivo a travs de tratados o convenciones o despus de una prctica consuetudinaria de los Estados. 408. Para colocar el significado del principio de legalidad, ms all de toda duda, dos importantes corolarios deben ser aceptados. El primero de ellos es que las leyes penales deben ser estrictamente construidas, esta es una regla general que ha permanecido con el tiempo. Segundo, no se les debe dar efecto retroactivo. Este es un agregado a la bien reconocida obligacin del intrprete judicial, del juez, de leer en el lenguaje del legislador, honesta y fielmente () La regla aparece as siendo fundada en el firme principio de que es el legislativo y no el tribunal o el juez el que define un crimen y prescribe la pena 49.
La COMISIN DE DERECHO INTERNACIONAL, al cual la Organizacin de las Naciones Unidas le ha otorgado la importante funcin de la codificacin y desarrollo progresivo del Derecho Internacional ha sealado:
48 49
R ATNER y ABRAHMS (2003) p. 21. Caso Celibici, (sentencia de Tribunal de primera instancia de fecha 16 de noviembre de 1998, IT-96-21).
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La finalidad fundamental del Derecho Penal es prohibir, castigar y prevenir las conductas consideradas suficientemente graves para que se justifique calificarlas de crimen. Este derecho fija una norma de conducta para guiar el comportamiento subsiguiente de los individuos. Sera evidentemente ilgico determinar la licitud de la conducta de un individuo segn una norma inexistente cuando decidi seguir una lnea de conducta o abstenerse de realizar una accin. El encausamiento y castigo de un individuo por una accin u omisin no prohibida cuando decidi actuar o dejar de actuar sera manifiestamente injusto. La prohibicin de aplicar retroactivamente el derecho penal se refleja en el principio nullum crimen sine lege . Este principio se ha plasmado en varios instrumentos internacionales como la Declaracin Universal de Derechos Humanos (prrafo segundo del artculo 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (prrafo primero del artculo 15), Convenio Europeo de Derechos Humanos (prrafo primero del artculo 7), Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 9)50.
III. CONCLUSIONES
Primero. La jurisprudencia de los tribunales chilenos y, en particular, de la Corte Suprema demuestra una tendencia, cada vez ms creciente, de aplicar el Derecho Internacional, lo que es concordante con el desarrollo de esta disciplina y la globalizacin jurdica. En este sentido, merece destacarse que nuestro ms alto Tribunal, despus de haber sido, en general, reticente ha seguir este proceso de alcance mundial, hoy incluye al Derecho Internacional como parte del ordenamiento jurdico aplicable en sus decisiones. Segundo. La aplicacin del Derecho Internacional por parte de la Corte Suprema, en asuntos relativos a violaciones a los Derechos Humanos ocurridos durante el Gobierno Militar, demuestra en fallos como el motivo de anlisis, una tendencia a aplicar el Derecho Internacional cuando este no es aplicable a los hechos en cuestin o bien una aplicacin equivocada de este, recurriendo a la interpretacin analgica y a la costumbre internacional para la atribucin de delitos con el carcter de crmenes internacionales, en particular, crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad. Ello ha conducido a una apreciacin de las conductas de acuerdo a un derecho no vigente cuando los hechos han ocurrido, atribuyndose culpabi-
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Comentarios al artculo 13 del Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad aprobado en 1996.
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lidad por actos no considerados como crmenes internacionales al momento de cometerse, desconocindose, de esta manera, que las circunstancias de la conducta punible, la pena y su cuanta han de estar fijadas claramente por el legislador antes del hecho. Todo ello pugna con principios bsicos del Estado de Derecho, como son el principio de la legalidad y el principio de no retroactividad de las normas jurdicas, creando inseguridad e incerteza jurdica. Tercero. La situacin planteada se hace evidentemente tanto en la aplicacin del Derecho Internacional Humanitario, expresado fundamentalmente en los Convenios de Ginebra de 1949; del Derecho Penal Internacional, con la imputacin de ciertos crmenes internacionales, como el de crimen de guerra y crimen contra la humanidad, su declaracin como delitos imprescriptibles e inadmistiables y su prohibicin de carcter imperativa (ius cogens ); y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, expresado principalmente en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El desconocimiento de la prescripcin y la amnista implica el interferir en atribuciones soberanas del Estado destinadas a otorgar seguridad jurdica a sus ciudadanos y permitir la construccin de una sociedad sana y reconciliada. Cuarto. Asimismo, la sentencia analizada nos indica una tendencia tambin creciente de la Corte Suprema a utilizar como precedentes jurisprudenciales ciertos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En ellos, por una parte, no se ha respetado un principio bsico del Derecho Internacional como es el de la jurisdiccin voluntaria y, por el contrario, la Corte se ha arrogado arbitrariamente la jurisdiccin, con evidente abuso de poder y daando de esta forma la credibilidad y confianza en el sistema interamericano de proteccin de los Derechos Humanos y, por otra parte, con una aplicacin de lex ferenda de las disposiciones del Derecho Internacional, ha vulnerado principios como el de legalidad, irretroactividad e intemporalidad de las normas jurdicas internacionales. Quinto. La situacin planteada es particularmente delicada en una rama de las ciencias jurdicas como es el Derecho Internacional, en que producto del carcter descentralizado, horizontal y poco institucionalizado de la sociedad internacional, el proceso de creacin normativo se efecta a travs de normas convencionales, pero tambin de la costumbre internacional. En relacin a esta ltima, sus caractersticas de ser una fuente no escrita y generada por la prctica comn de los Estados con opinio iuris, en muchos casos acarrea
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incertidumbre acerca de su existencia y exacto contenido, lo cual exige, si queremos respetar el principio de la seguridad jurdica, una aplicacin especialmente rigurosa, en que efectivamente sea demostrable de que se trata de una costumbre debidamente reconocida por la comunidad internacional y no una mera aspiracin de derecho o soft law.
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BIBLIOGRAFA
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URBANISMO , CONTRALORA GENERAL
DE LA
R EPBLICA Y TRIBUNALES
Urbanismo, Contralora General de la Repblica y tribunales de justicia. A propsito de la accin de proteccin deducida por la Fundacin Club Deportivo de la Universidad Catlica de Chile
EDUARDO SOTO KLOSS Decano Facultad de Derecho, Universidad Santo Toms Profesor Facultad de Derecho, Universidad Catlica de Chile
RESUMEN Conociendo la Contralora General de la Repblica de una consulta/reclamacin de dos personas respecto de la legalidad de un oficio de la Secretara Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo y otro del Alcalde de la Municipalidad de Las Condes, emiti un dictamen declarando la ilegalidad de ellos, basado en la interpretacin de determinado precepto de la Ordenanza de urbanismo y construcciones. Deducida la accin constitucional de proteccin por la entidad que haba iniciado el procedimiento urbanstico, y afectada por el pronunciamiento contralor, la Corte de Apelaciones de Santiago acogi la pretensin protectiva y, declarando ilegal y arbitrario el dictamen recurrido, lo dej sin efecto, fallo que confirmara la Corte Suprema. El comentario que se realiza versa sobre la fundamentacin jurdica del referido fallo, la cual establece que la Contralora en estas materias posee solo competencia para pronunciarse respecto de la forma de los actos y no sobre el fondo, fundamento que se controvierte por no tener asidero ni constitucional ni legal, y establecindose que el fundamento en el derecho vigente es otro, lo que no significa, de modo alguno, que la solucin dada por la Corte haya sido injusta, ya que el dictamen controvertido es ciertamente contrario a Derecho, y, por tanto, nulo, pero por otros argumentos tanto constitucionales como legales.
SUMARIO I. Introduccin. II. El fallo. Bibliografa
La naturaleza gusta esconderse Herclito
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I. INTRODUCCIN
Asuntos jurdicos de la mxima relevancia son los que han sido puestos en juego en este caso, como asimismo en dos casos ms muy semejantes y coetneos1. De mxima importancia tambin es la solucin que se ha dado en estos casos por las Cortes de Apelaciones2, confirmada por la Corte Suprema. La materia en que ha recado el caso que comentamos es la urbanstica, que ha tenido en el contencioso proteccional no poca frecuencia de aplicacin y con soluciones que, en general, han sido bien certeras en cuanto la defensa de los derechos de las personas, cual es, precisamente, la finalidad de la accin constitucional de proteccin, de la propia Constitucin (artculo 1 en todos sus incisos), y del Derecho mismo 3. La intervencin de la Contralora General de la Repblica ha provocado protecciones, especialmente en atencin a que suele pronunciarse sobre el tema a raz de reclamaciones de terceros que se pretenden afectados por actos administrativos emitidos por los Directores de Obras de las Municipalidades, y/o por los Secretarios Regionales del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y en las cuales ella sin ni siquiera escuchar al destinatario del acto reclamado de los referidos Directores de Obra o Seremis respectivos, decide sobre la legalidad de tales actos, pretendiendo imponer a esas autoridades administrativas, v.gr., que dejen sin efecto sus decisiones por estimarlas contrarias a Derecho; en otros trminos, instndolas a invalidarlas4 .
2 3 4
Como son Inmobiliaria Altair S.A. con Contralor General de la Repblica (s) , Corte de Apelaciones de Santiago (25 de agosto de 2006, Rol N 3137-06, confirmada por la Corte Suprema (Tercera Sala), el 5 de octubre de 2006, Rol N 4.614-06, caso llamado Plaza Las Lilas, comuna de Providencia/Santiago; y Valparaso Sporting Club S.A. , Corte de Apelaciones de Valparaso, 8 de agosto de 2006, confirmada por la Corte Suprema (Tercera Sala) el 2 de octubre de 2006, en G ACETA J URDICA (316/ 2006) pp. 61-71. De Santiago y de Valparaso, respectivamente. Ver H ERMOGENIANO , Digesto I, V, 2, y an ms explcito MODESTINO , I, III, 25. Sobre la proteccin urbanstica ver SOTO K LOSS (2007). Alargara en demasa extender este, que es solo un comentario, si entrramos a discutir el tema de la invalidacin, que en el derecho chileno, y dado los trminos de nuestras Constituciones, ya desde 1833, ha dado lugar a una lucha incesante entre los estatistas de inspiracin hegeliano/marxista, aunque desconozcan las bases filosficas en que se basan y los libertarios, que creemos que el Estado es un ente accidental (no sustancial) y, por ende, al servicio de la persona humana (como norma constitucional que es: artculo 1 incisos primero y cuarto y solo un medio para la perfeccin de esta. Hemos estudiado particularmente el tema desde antiguo: S OTO K LOSS (1984), (1988a), (1996a) (2001); Comentario a Salinas Lolic con Munici-
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El punto est en que estas reclamaciones de terceros suelen plantearse despus de toda una tramitacin procedimental urbanstica desarrollada ante esas Direcciones de Obras, en un tiempo prolongado y la cual ha sido posible gracias a elevadas inversiones de quienes promueven el desarrollo inmobiliario o simplemente de empresas dedicadas a la construccin de inmuebles. Y parece no advertir la Contralora General de la Repblica que tal invalidacin de actos municipales urbansticos lleva implcita la correspondiente responsabilidad patrimonial del ente edilicio, que perseguir el afectado por la invalidacin que resolviera la Direccin de Obras, por el dao producido en razn del acto ilegal emitido. Indemnizacin que deber absorber ntegramente la Municipalidad y sin que la Contralora General de la Repblica asuma ninguna responsabilidad al respecto. Lo paradjico de la situacin es que la pretendida ilegalidad que ve la Contralora General de la Repblica en los actos reclamados, las ms de las veces es asunto de interpretacin de disposiciones urbansticas, o sea interpretacin de leyes y preceptos reglamentarios (ordenanza de urbanismo y construcciones), que si bien la Ley N 10.336, de 10 de julio de 1964, entrega a la Contralora General de la Repblica en cuanto se refiere a normas que inciden en la organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos sujetos a su fiscalizacin (artculo 6 inciso primero), resulta que aqu estn en juego derechos de particulares, y, por tanto, ello origina de suyo una controversia jurdica que no es de competencia contralora (artculo 6 inciso tercero, de su Ley N 10.336), sino nica, exclusiva y excluyentemente de competencia jurisdiccional, es decir, de los tribunales de justicia 5 (artculo 73 de la Constitucin). Parece olvidar la Contralora General de la Repblica su propia ley orgnica constitucional puesto que su artculo 6 inciso tercero expresamente le proscribe, le veda, le prohbe, pronunciarse sobre asuntos que son de naturaleza litigiosa, y qu mayor naturaleza litigiosa es esta, en la cual precisamente se est discutiendo sobre derechos, esto es derechos que los actos procedimentales urbansticos han ido otorgando progresivamente en el tiempo de su desarrollo al destinatario de ellos, y que por intervencin de un rgano administrativo (que es la Contralora General de la Repblica:
palidad de Via del Mar (2000) y ms breve (1999); y Ramrez Fuentes con Municipalidad de Huechuraba (2006). De inters, tambin, ARSTICA M ALDONADO (2003). Como lo ha establecido ya la Constitucin Poltica de 1833, artculo 108.
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artculo 1 Ley 18.575, reiterado por su artculo 18), no jurisdiccional, se pretenden desconocer, decidiendo por s y ante s su pretendida ilegalidad 6. He aqu el meollo, la mdula, el quid de la proteccin Fundacin Club Deportivo de la Universidad Catlica de Chile deducida a raz del Dictamen N 56.977, de 5 de diciembre de 2005, emitido por la Contralora General de la Repblica (s), sobre una consulta planteada por dos particulares referente a la legalidad de dos Oficios Ordinarios, uno del Alcalde de la Municipalidad de Las Condes y otro del Seremi de Vivienda y Urbanismo.
II. EL FALLO
Sin demorarnos en detalles, los diecisiete considerandos de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 25 de abril de 2006 (Rol N 8344-05), que deciden el caso7, plantean la ilegalidad del dictamen contralor recurrido sobre la base que se ha pronunciado sobre el fondo de la materia, en circunstancias que su competencia contralora la limita a una fiscalizacin de forma de las decisiones administrativas, ya que el aspecto tcnico/fondo de lo urbanstico la ley lo habra radicado en las autoridades administrativas pertinentes, a saber, Directores de Obras, autoridades municipales, y los Seremis de Vivienda y Urbanismo, autoridades centrales en la materia.
Est involucrado aqu y, en plenitud, el tema de los derechos adquiridos , que algunos, otrora, llegaran a sostener en total contrariedad al Derecho chileno y a la Constitucin Poltica de 1925, que no existan, as de simple, en un estatismo colectivista, ajeno a toda nuestra tradicin jurdica republicana, e incluso castellana indiana. Ver Soto Kloss (1984). El profesor Fermandois (2006), en el volumen anterior de esta publicacin, se refera a la invalidacin administrativa de oficio comentando el caso Celco . Tambin est involucrada nada menos que la estructura misma del acto administrativo, el cual si bien es unilateral en su emisin, siempre es bilateral en sus efectos, ya que va dirigido a destinatarios, en beneficio o carga/gravamen y, por lo tanto, esos efectos son bienes incorporales, que ingresan a sus patrimonios y devienen intangibles en razn de que son su propiedad y poseen el dominio sobre ellos (art. 19 n 24 incs. 1 y 3 de la Constitucin), a menos que intervenga el mecanismo constitucional de la expropiacin efectuada en la forma, requisitos y exigencias que la propia Carta Fundamental establece a su respecto. Hemos puesto de relieve este carcter bilateral de los efectos del acto administrativo (una orden que crea un orden) en Soto Kloss (1996b), aumentado en Castao y Soto Kloss (2005). La Corte Suprema (2 de julio de 2006, Rol N 2224-06), luego de rectificar dos detalles de la sentencia apelada, se expide en un escueto Se confirma (una lnea), con una prevencin (brevsima) del Presidente de la Sala (Tercera), Ministro Sr. Ricardo Glvez Blanco, de tipo procesal, muy explicable dada su reconocida pericia en la disciplina.
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La solucin ha ciertamente sorprendido a la ctedra y a los especialistas 8, ya que dicho tan as: forma s, fondo no, sera propiamente un supremazo, pero a nivel de Corte de Apelaciones, que aparentemente no estara dentro de la regulacin normativa constitucional y legal vigente, pero que s en buena medida lo estara si se atiende a ciertas posturas jurisprudenciales de la Contralora General de la Repblica durante el siglo pasado, y que los sentenciadores habran retomado y revivido a nivel judicial. Fuera de ser un juridicismo bastante artificioso, muy querido especialmente por los procesalistas siguiendo el mecanismo afrancesado de la casacin9 inexistente en el derecho castellano indiano, esto de la distincin forma-fondo, adems de ser artificioso, repugna a la lgica ms elemental, ya que son de hecho inescindibles, desde que la forma es lo que especifica la materia y hace que una cosa sea lo que es, sin la cual o simplemente no sera, o bien, no sera tal sino otra cosa 10. Que una materia sea regulada por una resolucin y no por decreto presidencial es asunto de forma y no de fondo, ya que se tratara de algo meramente formal, documentos y firmas distintas? Obviamente, para cualquiera que conozca verdaderamente el derecho chileno, advertir de inmediato que ello es de fondo, puesto que incide nada menos que en un asunto de competencia, o sea, de cul es el rgano al cual la Constitucin o la ley le ha atribuido el poder jurdico de dictar tales normas 11 y la competencia aqu no es asunto formal, meramente adjetivo o adventicio, sino de fondo puesto que quien la viola hace nula su decisin (artculo 7 inciso tercero de la Constitucin) y propiamente inexistente, hablando con rigor, ya que ello es un requisito de existencia de un acto
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Ver la exposicin sobre el tema del Profesor Pedro A GUERREA (2006). Cmo no recordar aqu la obra clsica de C ALAMANDREI (1961). Lo dicho no es sino algo metafsicamente elemental; vid. A RISTTELES, Metafsica, VII. Para una explicacin sencilla ver GMEZ P REZ (1978) captulo IV, especialmente pp. 90-96. Es precisamente lo que ha dicho el Tribunal Constitucional (Rol N 591-06, de 11 de enero de 2007), a propsito del requerimiento que diputados han presentado respecto de la Resolucin exenta N 584, de 1 de septiembre de 2006 que ha dictado Normas sobre regulacin de la fertilidad; reserva hecha que ni siquiera por decreto presidencial podran ser dictadas ya que pugnan con derechos claramente reconocidos por la Constitucin a toda persona (incluida la que est por nacer: artculo 19 N 1 inciso dos), como son al derecho a la vida y a su integridad fsica y squica, y al derecho de los padres a la educacin de sus hijos (artculo 19 N 10 inciso tercero).
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administrativo (artculo 7 inciso primero), mucho ms que validez o de eficacia (usando terminologa civilista)12. Lo que sorprende al especialista es la forma tan osada en que sostiene la Corte que la Contralora General de la Repblica carece de competencia para pronunciarse sobre el fondo de las materias que le toca fiscalizar, y respecto de materias tcnicas como las urbansticas en este caso, que, por lo tanto, no seran controlables, sino en lo puramente formal. Me da la impresin de que al usar el trmino fondo ha querido tal vez la Corte referirse a lo que la propia Contralora en una jurisprudencia casi inalterada alude a que no entra al control del mrito, usando terminologa italiana (no encajable en nuestro sistema13), o sea, carecera de competencia para sostener ilegalidad de una decisin por ser inconveniente, o incluso inoportuna. Si es as, la Corte no hara ms que repetir lo que la propia Contralora lo ha repetido muchsimas veces. Y digo osada porque si se atiende al DL N 258, de 26 de julio de 1932, artculo 1, y a la Ley N 10.336, de 10 de julio de 1964, artculo 1, como a los artculos 87 inciso primero y 88 inciso primero de la Constitucin (1980), en los cuales ya desde hace ms de 75 aos se ha dicho que la competencia de la Contralora General de la Repblica, en este caso, comprende, el pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos (DL N 258, de 1932); y de las resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contralora General de la Repblica (Ley N 10.336, de 1964); y que ejercer el control de legalidad de los actos de la Administracin (Constitucin Poltica artculo 87), y en esta funcin tomar razn de ellos o los representar si los estima contrarios a Derecho, e incluso en esta segundo caso la propia Constitucin hace la distincin entre la representacin por ilegalidad o por inconstitucionalidad (artculo 88 inciso primero) 14, no hay lugar a sostener que todo ello es en el puro aspecto formal y jams en el fondo.
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Ver al respecto SOTO KLOSS (2006b). Como decan los clsicos, algo es perfecto en la medida que posea todos los atributos, todas las propiedades o exigencias que hacen que eso sea eso, es decir integridad ( ex integra causa). Hemos trabajado el tema en S OTO KLOSS (1988b) y (1996a) tomo II, pp. 51-63. Dndole efectos distintos segn asuma tal representacin una u otra causa. No nos pronunciamos aqu sobre el absurdo en que cayera el constituyente de 1980, al hacer tal distincin como si fueran diferentes, porque acaso lo ilegal no es ya de suyo inconstitucional? Puede algo ser ilegal y no ser inconstitucional, si se atiende simplemente a lo dispuesto por los artculos 6 y 7 de la Constitucin, y ms an, en concordancia con sus artculos 1 y 5?
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Cierto es que una cosa son las disposiciones normativas, sean constitucionales o legales, y otra cosa es la interpretacin que hagan de ellas, por una parte, la Contralora para la Administracin (ad intra), y los jueces para toda la comunidad, como guardianes ltimos del ordenamiento jurdico y ngeles tutelares de los derechos de las personas15. Y sabemos bien que los jueces en los ltimos aos participan activamente tambin en la creacin del Derecho16, situacin ante la cual solo cabe estudiar en profundidad la materia tratando de iluminar el tema y persuadir a los jueces, especialmente supremos, del error cometido, e instarlos a modificar su criterio. Alguno podra entender que las disposiciones normativas antes indicadas se refieren a la actividad contralora ejercida a travs de la toma de razn de decretos y resoluciones, en circunstancia que el caso Club Deportivo de la Universidad Catlica de Chile no incide en este punto, desde que aqu se trata de una consulta de particulares acerca de la juridicidad de ciertos actos de las autoridades municipales y Seremi. Y, por ende, aquellas no seran aplicables. Pero no parecera sostenible esto, si se atiende a que la propia Ley N 18.695, de municipalidades, dispone ya desde su origen en 1988, que en el ejercicio de sus funciones de control de legalidad, la Contralora General de la Repblica podr emitir dictmenes jurdicos sobre todas las materias sujetas a su control (artculo 52, en el texto refundido ltimo, DFL/Subdere N 1, de 26 de julio de 2006). Ahora bien, la materia urbanstica en cuanto al otorgamiento de permisos de construir y todo el procedimiento administrativo que le precede, como asimismo que le sucede, est radicada en las Direcciones de Obras de cada Municipalidad (artculo 24 Ley N 18.695), y con la supervigilancia de los Seremis de Vivienda y Urbanismo (DFL/Minvu N 458, de 1976, artculos 12 y 118), respecto a recursos administrativos que pudieran deducirse por afectados por ciertas decisiones de dichos Directores.
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Recurdese la Constitucin Poltica de 1823, artculo 116 (El Poder Judicial protege los derechos individuales conforme a los principio siguientes.) y respecto de la Suprema Corte de Justicia, su artculo 146 dispona: Sus atribuciones son: 1. Proteger, hacer cumplir y reclamar a los otros poderes por las garantas individuales y judiciales (cursivas nuestras); textos vigentes hasta 1875. Como v. gr. el secuestro permanente; la accin de amparo econmico como accin no de amparo sino simplemente declarativa; la llamada falta de servicio no como omisin de la actuacin debida, sino como culpa del servicio al modo civilista y en que la vctima debe probar la culpa/negligencia del organismo pblico, etc.
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Pues bien, cuando los tales terceros afectados recurren a la Contralora General de la Repblica para que intervenga en la disputa, se produce una situacin en la que hay algo de eso tan tpicamente chileno que es la indefinicin y que ha llevado a que Contralora se pronuncie sobre disputas/controversias entre particulares, a raz de actos administrativos urbansticos de los Directores aludidos. Valga recordar que cuando los tribunales de justicia dimitan de su funcin de conocer de la juridicidad de los actos de la Administracin, ya que decan que ello era de competencia de los tribunales contencioso administrativos (que no existan ms que en el texto del artculo 87 de la Constitucin de 192517), la Contralora General de la Repblica asumi motu proprio y paulatinamente (aos 1960 a 1973, pero en especial en el perodo 1970/1973) una funcin tutelar de los derechos agraviados de los particulares por la Administracin, llenando en alguna medida aquel vaco y erigindose en un defensor de las personas, sin que fuera ello su funcin propia. De all que se form una costumbre extra legem de acudir ante ella requiriendo su intervencin 18. No obstante, sin que advirtiera la Contralora ya despus de la introduccin de la accin constitucional de proteccin (DL N 1552, de 13 de septiembre de 1976, artculo 2) y luego con la vigencia de la Constitucin Poltica de 1980 que ya conociendo los tribunales ordinarios de justicia de la contencin de derechos frente a la Administracin por los agravios que esta ocasionara a los particulares, sea por su actividad/hechos o actos, sea por su inactividad/omisiones, ella deba hacer aplicacin plena e integral del artculo 6 inciso tercero de su ley orgnica, cuyo texto dispone a la letra La Contralora no intervendr ni informar los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carcter litigioso, o que estn sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al Contralor (el destacado es nuestro).
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Ver sobre esta inslita e inicua posicin jurisprudencial S OTO K LOSS (1974) y (1977). Incluso la propia Contralora General de la Repblica a travs de dictmenes fue regulando esta va graciosa de reclamacin ante ella de los particulares; vase v. gr. Dictamen N 24.841, de 10 de abril de 1974, posteriormente N 25.583, de 16 de octubre de 1992 y N 23.170, de 2 de septiembre de 1993 (este en G ACETA J URDICA 159/1993, p. 190).
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El hecho es que la Contralora da aplicacin sin problema alguno a este precepto en lo que dice referencia a abstenerse de intervenir si un asunto est en conocimiento de la justicia, es decir, bajo la competencia de un juez; si bien ocurre a veces que se pronuncia sobre una reclamacin de un particular, que la sorprende sin indicar que ha ocurrido a los tribunales, y desconociendo ella esta circunstancia19 . No ocurre lo mismo y se da frecuentemente en este tema urbanstico con la primera prohibicin que la ley dirige al Contralor, esto es, abstenerse de intervenir en asuntos que por su naturaleza son propiamente de carcter litigioso. Y no hay que ser un genio para advertir de inmediato que estos asuntos en que alguien reclama de un acto administrativo municipal de una Direccin de Obras (o Alcalde, en su caso) o de un Seremi Minvu, en un procedimiento urbanstico, significa y configura, de suyo, una contienda , una disputa , una controversia, que opone al reclamante ciertamente a la autoridad administrativa, pero tambin al interesado beneficiario de esos actos procedimentales. Hay contencin de derechos o de pretendidos derechos, pero obviamente una contienda de Derecho y ello es en nuestro rgimen republicano y conforme a nuestra Constitucin, asunto exquisitamente judicial, propio de los tribunales de justicia, y jams de un rgano administrativo como lo es la Contralora General de la Repblica (aun si este es autnomo, artculo 87 de la Constitucin)20. De all que pueda afirmarse con toda propiedad que carece la Contralora de competencia para pronunciarse sobre tales reclamaciones aun si, pretextamente, se arguye que se habra incurrido en alguna ilegalidad por parte de la autoridad municipal de Obras o de un Seremi Minvu. Sin embargo, no porque sea incompetente para
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Ver v. gr. Inversiones Incova Ltda. con Contralora General de la Repblica, proteccin acogida, declarndose contrario a derecho y dejndolo sin efecto dictamen contralor recurrido que decida la ilegalidad de un permiso de construir otorgado por la Direccin de Obras de la Municipalidad de Vitacura, en circunstancias que exista un reclamo de ilegalidad municipal pendiente; en R EVISTA DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA t. 98/2001, 2.5, pp. 40-50. Cmo no recordar aqu a Ambrosio Montt, fiscal de la Corte Suprema a fines del siglo XIX; deca en una vista fiscal: En el rgimen actual (...) toda contencin de bienes i derechos, sea que se ajite entre particulares, sea que se suscite entre el fisco i los ciudadanos, es de necesidad un asunto judicial, peculiar i privativo de los tribunales i jams i en ningn caso de la competencia del Presidente de la Repblica, de las autoridades administrativas i an del propio Congreso Nacional (vista en Allendes-Carrasco (16 de abril de 1889), en FISCAL DE LA CORTE S UPREMA DE JUSTICIA (1894-95), Vol. II, pp. 261-275.
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conocer el fondo y s para pronunciarse respecto de la forma, porque la Contralora General de la Repblica es incompetente radicalmente (ni forma ni fondo), y ello, como decamos, por expresa disposicin de la propia Ley N 10.336, que en su texto de ms de 50 aos (1952) bien previ que toda contencin de derechos no corresponde sino a un juez de la Repblica, y especficamente a los tribunales ordinarios de justicia 21.
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La posicin jurdica de la Contralora en cuanto se plantea como un rgano por encima de todos los rganos de la Administracin del Estado, y que dice el Derecho para la Administracin, origina, y seguir originando, problemas no solo respecto de terceros, ajenos a la Administracin, sino tambin frente a los propios servicios que integran esta y de sus funcionarios; vase v. gr. las disputas entre Alcaldes y Contralora General de la Repblica en materia de concursos para llenar cargos docentes, y que afecta a funcionarios. Ese decir el Derecho y el carcter vinculante para la Administracin de sus dictmenes (artculos 5 inciso tercero, 6 incisos primero y segundo, 9 incisos quinto y sexto y 19) ha significado, en su interpretacin extrema, erigir a Contralora en una especie de cuasi-juez, en superadministrador, y en una especie de superior jerrquico de toda la Administracin sujeta a su fiscalizacin, lo que llevado al lmite implica, ciertamente, un elemento que no se compadece con la Constitucin, ni con la funcin jurisdiccional propia de los tribunales de justicia, la cual funcin, obviamente, se impone por sobre toda la actividad contralora: esta est sujeta a la Constitucin y no sobre ella, y por ende, carece de una pretendida inmunidad de jurisdiccin, incompatible con un Estado de Derecho y con el debido respeto de los derechos fundamentales de las personas. Y tal conflicto se ha producido entre los derechos del Club Deportivo de la Universidad Catlica de Chile y dos particulares que reclaman de la proyeccin de tres edificios de oficinas y estacionamientos subterrneos en la propiedad de este Club, proyecto aprobado por el Seremi de Minvu Metropolitano e informado favorablemente por la Municipalidad de Las Condes. Tal reclamacin ante la Contralora General de la Repblica se fundamenta por los particulares en que habra en ello una violacin de normas urbansticas sobre uso del suelo del predio en cuestin. No es del caso aqu entrar a ver si esos dos particulares estaban legitimados a plantear la reclamacin aludida, en cuya ausencia de legitimacin, simplemente habra una denuncia ms que propiamente una reclamacin. Y si hay derechos, como son lo que posee el dueo del predio, no es la Contralora General de la Repblica la competente en nuestro Derecho para reconocerlos o desconocerlos ; ello es propio de un juez, y la Contralora, en este aspecto, carece totalmente de potestades jurisdiccionales: hasta podra decirse que al pronunciarse en ello se erige como una comisin especial, expresamente prohibida por la Constitucin (artculo 19 N 3 inciso cuarto). As tambin lo ha reconocido la Corte Suprema (Tercera Sala), 19 de junio de 2006 (Rol N 2198-06) al confirmar Corte de Apelaciones de Santiago, de 28 de abril de 2006 (Rol N 6488-05), Empresa Periodstica La Nacin S.A. con Contralora General de la Repblica , proteccin acogida, cuyo considerando N 22, in fine, seala que si se considera dicho artculo 6 inciso tercero de la Ley Orgnica de la Contralora N 10.336 en relacin con los artculos 6 y 7 de la Constitucin, resulta arbitrario el pronunciarse la Contralora en un asunto que es de naturaleza o carcter litigioso, ya que carece de competencia para ello. Y en su considerando N 23 establece de modo clarsimo que un pronunciamiento emitido respecto a un acto jurdico celebrado, o a uno que ha producido sus efectos, generando derechos que han ingresado al patrimonio de sus destinatarios o de las personas que con su voluntad concurrieron a celebrarlo, se vincula con un asunto que por su naturaleza misma es de carcter litigioso, de la competencia privativa de los tribunales de justicia que son los nicos () que estn llamados y facultados para pronunciarse acerca de tales asuntos y sobre la validez o legalidad de los actos de que trate. Ello, porque si un determinado acto produce sus efectos, genera un estado
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Las situaciones que frecuentemente se producen por las reclamaciones que particulares plantean ante la Contralora hay que reconocerlo vienen de antiguo y se colocan en una perspectiva en que se la estimaba como una especie de superadministracin, y que esta asuma como quien declara el Derecho para la Administracin. Pero se olvida, y Contralora parece estar todava imbuida de ello, que eso pudo ser en otra poca ya que estando de por medio los derechos de los ciudadanos, es el juez, y solo l, quien en nuestro rgimen republicano asume tal funcin, de modo definitivo. Y ms an hoy y por medio del llamado recurso de proteccin (1976) en que frente a actos e incluso omisiones de la Administracin, siempre cabe recurrir ante la justicia reclamando de su contrariedad a Derecho22. No nos parece prudente alargar ms este comentario refirindonos sobre un punto que suele incidir en estas materias urbansticas, como es el de los derechos adquiridos que se originan en cada acto trmite o preparatorio en el procedimiento administrativo, y que obviamente no pueden ser desconocidos por Contralora cuando pretende que algn acto de ellos sera ilegal, pronuncindose sobre reclamaciones de terceros. Sobre derechos adquiridos (o no adquiridos) solo el juez es competente para determinar su existencia o inexistencia, y ello en un debido proceso, racional y justo (artculos 73 y 19 N 3 inciso quinto), y no Contralora General de la Repblica sin ni siquiera escuchar al afectado. Por ello me refera en prrafos precedentes a erigirse en comisin especial, pues careciendo de atribuciones judiciales pretende la Contralora ejercer funciones que son exclusivas y propias de un juez23.
de cosas, de manera que solo puede ser modificado en el marco de un debido proceso y no por autoridades que no han sido dotadas de jurisdiccin, tal como lo garantiza expresamente el inciso cuarto del numeral 3 del artculo 19 de la Constitucin (destacados nuestros; fallo pronunciado por los ministros C. Villarroel y L. Cisternas y abogado integrante Sra. M. Undurraga). Cierto, s, que con la aberrante inadmisibilidad que la Corte Suprema ha dispuesto en 1998, como trmite previo ante la interposicin de recurso de proteccin (modificacin del Auto Acordado de 1977, artculo 2), se hace particularmente dificultoso que sean admitidos cuando se impugnan actos de la Administracin, al menos, como demuestra la prctica, en la Corte de Apelaciones de Santiago. Ellos han sido reconocidos en numerosas ocasiones y a travs de la accin de proteccin; vid., entre otros, respecto de permisos de construccin, Soc. Constructora Castillo e Hijos Ltda., en R EVISTA DE D ERECHO Y JURISPRUDENCIA t. 83/1986, 2.5, nota p. 145; Muoz Permuth , t. 89/1992, 2.5, pp. 384-390; Heresi Zarruck; t. 89/ 1992, 2.5, p. 384; Confecciones Corona S.A. , t. 93/1996, 2.5, pp. 21-31; Casagrande Ltda. , t. 95/1998, 2.5, pp. 59-65; Soc. Educacional San Esteban S.A., t. 97/2000, 2.5, pp. 39-45; Inversiones Incova Ltda., t. 98/2001, 2.5, pp. 40-50; Rojas Ruiz , t. 99/2002, 2.5, pp. 333-339, etc. Respecto de certificados de informaciones previas,
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Por ltimo, aunque pudiera estimarse un obiter dictum no podemos dejar de referirnos a un evidente error en que incurre el fallo de la instancia (considerando 13, prrafo segundo) al sostener que del acto del Director de Obras se puede recurrir ante el Alcalde por va del llamado reclamo de ilegalidad (artculo 141 Ley N 18.695), por cuanto habiendo el legislador atribuido a dicho Director con potestades desconcentradas en estas materias, el Alcalde est desprovisto de ellas y mal puede como superior jerrquico pronunciarse sobre el ejercicio que de ellas ha hecho dicho Director, puesto que la desconcentracin es, precisamente, el mecanismo jurdico organizativo de sacar, o no otorgar, segn el caso, potestades al superior jerrquico del Servicio (aqu el Alcalde) sino radicarlas en un inferior, a fin de agilizar la gestin o simplemente tecnificarla (como en este caso urbanstico) y eliminar as el componente poltico que pudiera existir, lo que perturbara la ms eficiente y eficaz actividad del rgano desconcentrado 24. Este caso que hemos comentado solamente en su meollo esencial, y cuya solucin es idntica a la que posteriormente se ha dado en Valparaso Sporting Club S.A., e Inmobiliaria Altair S.A., confirmadas por la Corte Suprema, es constitutiva de una posicin judicial de enorme trascendencia si es que pueda considerarse como verdadera jurisprudencia, ya que nunca puede decirse con certidumbre o firmeza, que puedan determinadas soluciones repetirse o reiterarse tratndose de jueces supremos, dado el activismo creador del que hacen gala desde algunos aos atrs. Aparece de gran relevancia porque pone en su justo lugar a la funcin contralora, que en materia urbanstica es fluctuante, dado que la labor de los Directores de Obras municipales llega a su conocimiento no por la va de la toma de razn ni por la va de una solicitud de un dictamen requerido por parte de las autoridades urbansticas, sino por la va de una reclamacin de particulares, fluctuacin que hace no poca insegura las actividades de construccin e inmobiliaria y deja en la incertidumbre la estabilidad de los
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Empresa Diez, Luengo, Weil Ltda. , t. 96/1999, 2.5, pp. 204-212; Inmobiliaria Quartomiglio S.A., t. 96/1999, 2.5, p. 205; Soc. Inmobiliaria Ro Napo Ltda., t. 96/1999, 2.5, p. 206. Respecto del derecho a que se otorgue la recepcin de la obra que se ha atenido al permiso otorgado, vid. Soc. Clnica Iquique S.A. (amparo econmico), t. 98/2001, 2.5, pp. 50-60; Soc. Terminal Buses Los Hroes S.A., t. 87/1990, pp. 314; para intangibilidad del acto administrativo de recepcin de obra, Santos Valcrcel , t. 84/1987, 2.5, pp. 273-277; Gonzlez Martn, t. 97/2000, 2.5, nota p. 40. Ver Soto Kloss (1992).
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actos de la Administracin municipal que recaen en ellas, afectando gravemente las inversiones, a veces muy cuantiosas, que conllevan los proyectos inmobiliarios. Estos fallos parecera que pondran punto final a esta especie de sustituto judicial en que algunos, en vez de acudir a los tribunales de justicia, pretenden erigir a la Contralora General de la Repblica, la cual sin ser juez y sin tener competencia para ello, se alza en organismo que declara el Derecho y decide, sin debido proceso alguno, sobre derechos de las personas, en un asunto en que se contiende respecto de ellos. Si ello es as, estos fallos constituyen sentencias muy destacadas emitidas durante el ao 2006, por nuestros Tribunales Superiores de Justicia, aunque la fundamentacin y su consecuencial argumentacin no aparezcan muy apegadas y concordes con la Constitucin y las leyes vigentes, y se haya soslayado la que creemos es la verdadera base de sustentacin de la solucin dada, para justificar el dejar sin efecto el dictamen contralor ilegal y, por ende, arbitrario, recurrido de proteccin. Pero como suelo decir en estos casos, lo importante es que se hizo justicia y se reconoci en los hechos la estabilidad de los actos administrativos, y de sus efectos adquiridos. Y es que los jueces estn para hacer justicia y no para dictar ctedra, aunque el ideal sera que esa justicia fuera hecha ajustndose a una justificacin rigurosa en el Derecho. Pero, tal vez, esto es mucho pedir y exigir demasiado a quienes detentan hoy la muy noble funcin de decir el Derecho entre nosotros.
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BIBLIOGRAFA
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PREGUNTAS PENDIENTES ACERCA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Algunas preguntas pendientes acerca del control de constitucionalidad de los proyectos de reforma constitucional
JOS M ANUEL DAZ DE VALDS JULI Profesor y Director de Investigacin Facultad de Derecho, Universidad del Desarrollo Profesor Facultad de Derecho, Universidad Catlica de Chile
RESUMEN El artculo explora diversas cualidades y preguntas pendientes respecto del control de constitucionalidad de los proyectos de reforma constitucional. Si bien el Tribunal Constitucional se declar incompetente en su fallo Rol N 464 para resolver acerca de la facultad del Presidente del Senado y de su Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento para declarar inadmisible un proyecto de reforma constitucional por estimarlo contrario a la Constitucin, el requerimiento presentado en este caso sac a la luz, en forma expresa o implcita, algunos tpicos an no definidos por el Tribunal en relacin al control de constitucionalidad de las reformas constitucionales. El artculo analiza dos de ellas: quin est facultado para ejercer dicho control y si aquel es solo formal o tambin material. En este ltimo caso se proponen fuentes de lmites sustanciales al poder de reforma constitucional. El anlisis de ambas temticas es precedido por una reflexin acerca de las justificaciones del control de constitucionalidad de las reformas constitucionales, en cuanto institucin distinta al control de constitucionalidad de leyes o de actos administrativos.
SUMARIO I. Introduccin. II. Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 464 de 2006 (el Fallo). III. Planteamiento de los tpicos a analizar. IV. Qu razones justifican someter las reformas constitucionales a control constitucional? 4.1 La Constitucin como pacto poltico fundamental. 4.2 La Constitucin como lmite efectivo al poder. 4.3 La Constitucin como norma jurdica superior. 4.4 La Constitucin como instrumento de proteccin de los derechos fundamentales. 4.5 Control de constitucionalidad y democracia representativa. V. Quin ejerce el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales? VI. Fondo o solo forma? Existen lmites tcitos a la reforma constitucional? VII. Conclusiones. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
El fallo Rol N 464 del Tribunal Constitucional se inserta dentro del escassimo grupo de sentencias de ese tribunal que recaen sobre un proyecto de reforma constitucional.
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La facultad del Tribunal Constitucional (TC) de revisar la constitucionalidad de las reformas constitucionales es sumamente delicada. No solo sus efectos debieran ser cualitativamente ms importantes que aquellos propios del control de constitucionalidad de la ley, sino que los riesgos en ella involucrados son de gran relevancia. Su ejercicio excesivamente estricto podra causar un verdadero anquilosamiento del texto constitucional vigente. Por el contrario, su aplicacin demasiado cautelosa podra conducir a la destruccin de las bases ms esenciales de nuestro orden constitucional. La necesidad de un ejercicio adecuado de esta clase de control de constitucionalidad es particularmente importante para la supervivencia y el desarrollo de sociedades democrticas y libres, las que imponen presiones opuestas sobre el fenmeno en estudio. Por una parte, la posibilidad de cambiar las normas jurdicas en vigor incluso de rango constitucional es un elemento esencial de las democracias libres. Negar tal facultad violara no solo la soberana popular (o nacional), sino que impondra una rigidez institucional incompatible con las libertades pblicas en vigor. Por otra parte, la Constitucin es la proteccin jurdica ms relevante del rgimen democrtico y de las libertades pblicas. En este contexto, la potestad del TC para fiscalizar las modificaciones a la Carta se presenta como una herramienta eficaz para asegurar el debido respeto de los rganos constituidos a los principios democrticos y liberales de la Constitucin. La importancia que adquiere la accin del TC en el contexto descrito, en cuanto verdadera bisagra del cambio constitucional, exige el desarrollo de un marco dogmtico adecuado para el ejercicio de su funcin contralora de las reformas constitucionales. Resulta imprescindible que tanto la doctrina como la jurisprudencia del TC vayan estableciendo las modalidades, intensidades, lmites, criterios y dems caractersticas del control de constitucionalidad de las reformas constitucionales. De esa forma, se identificarn parmetros conocidos para la accin del TC, minimizando los riesgos antes aludidos, as como los conflictos a que pudiese dar lugar. El presente artculo toma como punto de partida algunas de las temticas que en relacin a este tpico aparecen mencionadas en la tramitacin del requerimiento que dio lugar al Fallo, para luego ofrecer ciertas reflexiones en torno a algunas de las preguntas fundamentales que el TC deber responder para otorgar orientaciones y certeza jurdica sobre su facultad de controlar la constitucionalidad de las reformas constitucionales.
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II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ROL N 464 DE 2006 (EL FALLO)
El Fallo se dict en el contexto del proyecto de reforma constitucional que intentaba incluir el principio de proporcionalidad y representatividad en las normas sobre el sistema electoral. Dado que dicho proyecto fue desechado en general en la Cmara de Diputados, la Presidenta intent recurrir al artculo 68 de la Constitucin. Esta norma le concede a la Presidenta la facultad de someter a la segunda Cmara proyectos de ley que la primera Cmara ha rechazado en general. Si aquella lo aprueba con los votos de los dos tercios de sus miembros presentes, la Cmara de origen solo puede rechazar dicho proyecto por los dos tercios de sus propios miembros presentes. Los Presidentes del Senado y de su Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia (los Presidentes), sin embargo, declararon inadmisible la invocacin del artculo 68, argumentando que se trataba de una norma exclusivamente aplicable a proyectos de ley, y no de reforma constitucional. Basaron su postura en el artculo 127 de la Constitucin, el cual seala expresamente que la aplicacin supletoria de la normas sobre formacin de la ley (como lo es el artculo 68 en cuestin) a los proyectos de reforma constitucional, debe hacerse con pleno respeto a los qurums propios de reforma constitucional contenidos en el artculo 127. Ante ello, veinte senadores presentaron un requerimiento al TC solicitando la declaracin de inconstitucional de la actuacin del Presidente del Senado y de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de dicha Corporacin, disponiendo que quedasen sin efecto y que el proyecto de reforma constitucional volviera al estado anterior a tales decisiones. El TC distingui dos cuestiones a decidir en el requerimiento: a) la aplicabilidad del artculo 68 a la tramitacin de una reforma constitucional, y b) la facultad de los Presidentes de declarar inadmisible la tramitacin de una reforma constitucional por ser contraria a la Constitucin. Respecto al primer punto, el TC adopta una posicin intermedia entre las posturas de requirentes y requeridos, sealando que el artculo 68 debe aplicarse a las reformas constitucionales de forma calificada, respetando los qurums dispuestos por el artculo 127 para los proyectos de reforma constitucional.
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Respecto a la segunda cuestin, el TC se declara incompetente. La misin y las atribuciones del TC apuntaran a velar por la supremaca constitucional, lo que no implicara conocer de infraccin de normas legales o infralegales (los reglamentos de las Cmaras). Considerando que la declaracin de inadmisibilidad de un proyecto de reforma constitucional no est regulada en la Constitucin, sino en la Ley Orgnica Constitucional del Congreso Nacional (LOC del Congreso) y en el Reglamento del Senado, no se tratara de una materia propia de la competencia del TC.
III. PLANTEAMIENTO DE LOS TPICOS A ANALIZAR

Mencionbamos que el TC identific en el Fallo dos problemas distintos sometidos a su consideracin. El primero de ellos se refera al supuesto conflicto entre los artculos 68 y 127 de la Constitucin. Evidentemente, se trataba de un problema de interpretacin constitucional y de utilizacin de criterios hermenuticos que permitieran la integracin armnica de ambos artculos, tal y como lo resolvi el TC. En razn de lo anterior, y del hecho de que este aspecto del Fallo ya ha sido comentado por la doctrina1, no profundizaremos en esta materia. El segundo problema identificado por el TC consista en determinar si los Presidentes podan declarar inadmisible la tramitacin de una reforma constitucional por ser contraria a la Constitucin. Sabemos que el TC se declar incompetente por cuanto solo podra conocer de inconstitucionalidades inmediatas (infraccin directa de la Constitucin) y no de aquellas mediatas (infraccin de normas infraconstitucionales). La decisin del TC es respetable en este punto en cuanto refleja una doctrina establecida y aplicada con suficiente constancia2. Sin embargo, la declaracin de incompetencia impidi que el TC se refiriera a una serie de cuestiones de fondo ligadas al control de constitucionalidad de los proyectos de reforma constitucional.
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N OGUEIRA (2006). Vase tambin el voto de minora de don Ral Bertelsen a la sentencia Rol N 464 del TC (31 de enero de 2006). Vase, por ejemplo, los fallos del TC Roles N 254 (26 de abril de 1997) y N 260 (13 de octubre de 1997).
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A continuacin analizaremos dos de las temticas que no fueron resueltas por el Fallo, pero que resultan fundamentales para el desarrollo de una doctrina coherente en la materia. En primer trmino, los hechos del caso en estudio sugieren que no existe claridad acerca de los agentes del control de constitucionalidad de las reformas constitucionales: solo el TC o tambin algunos rganos de carcter parlamentario? En segundo trmino, las caractersticas propias de esta clase de control exigen determinar la naturaleza y alcances del mismo. En otras palabras, se trata de un control de constitucionalidad solo formal o tambin material? y, en este ltimo caso, cules seran los contenidos inmodificables de la Constitucin de 1980? Las preguntas anteriores, sin embargo, no pueden abordarse sin analizar primero la legitimidad del control de constitucionalidad de las reformas constitucionales, cuestin que influir decididamente en la respuesta a las preguntas planteadas.
IV. QU RAZONES JUSTIFICAN SOMETER LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES A CONTROL CONSTITUCIONAL?

Las crticas al control de constitucionalidad son una materia conocida. Ms all de las diversas elaboraciones al respecto, su contenido medular consiste en cuestionar su legitimidad a la luz de las teoras clsicas de la democracia representativa. Adicionalmente, se cuestiona su eficacia, su posible impacto en el sistema de divisin de funciones entre los diversos rganos del Estado, su tendencia a politizar el rgano contralor, entre otros. Como regla general, estas crticas se aplican con an ms fuerza cuando el objeto del control no es ya la ley o los actos administrativos, sino reformas constitucionales, particularmente si en su proceso de aprobacin ha participado directamente el pueblo. La dificultad contramayoritaria 3 del control de constitucionalidad se hace ms evidente, su eficacia ms dudosa, su impacto en la divisin de poderes ms directo y la politizacin del contralor ms probable. Por el contrario, las defensas comnmente esgrimidas para justificar el control de constitucionalidad de leyes y actos administrativos4 no son completamente aplicables al control de reformas cons-
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B ICKEL (1986). Una buena sntesis de estas defensas puede encontrarse en CAPPELLETTI (1984) y G ARCA DE E NTERRA (1985).
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titucionales. Existen diferencias importantes que obligan a reformular, o incluso a descartar, los argumentos tradicionales en favor del control de constitucionalidad. Adicionalmente, existen ciertos razonamientos que se aplican ms directamente al control de constitucionalidad de reformas constitucionales que al de normas legales o administrativas. En nuestra opinin, las defensas ms relevantes de la institucin del control de constitucionalidad de las reformas constitucionales van ntimamente ligadas a lo que entendamos por Constitucin, cuestin que a su vez determinar el valor relativo que otorgaremos a su texto original, a sus reformas y al rol que le cabe en esta materia al TC.
4.1 La Constitucin como pacto poltico fundamental En trminos sintticos, esta lnea argumental seala que el control de constitucionalidad de las leyes se justifica en la concepcin de la Constitucin como pacto poltico fundamental sobre el que se estructura la sociedad. Ms all de adherir o no a las tesis contractualistas 5, la nocin de Constitucin como acuerdo fundacional es una realidad poltica innegable con efectos jurdicos sustanciales, tales como los principios de supremaca constitucional y de fuerza directamente vinculante de la Constitucin. La potencia relativa de esta nocin en cada sociedad depender de diversos factores, destacando el procedimiento de aprobacin a que haya sido sometida la Constitucin (y en especial de la participacin que el pueblo haya tenido en l), as como el consenso alcanzado durante su discusin, formulacin y puesta vigencia. Si la Constitucin es el gran acuerdo que permite la vida en sociedad, entonces no es solo legtimo sino de toda lgica que su letra y espritu puedan y deban ser impuestos a quienes dirigen esa sociedad. Aceptar lo contrario sera absurdo; el pacto perdera toda eficacia, ya que los actos de las autoridades son justamente aquellos que tienen una influencia determinante en el cumplimiento del pacto y en la vida social. Adicionalmente, desconocer la Constitucin es un contrasentido para los rganos estatales, pues significara desconocer la fuente de su propio poder. La experiencia histrica, por su parte, nos ha enseado que la existencia de un rgano contralor de constitucionalidad es imprescindi5
Me refiero a los seguidores de J.J. Rousseau y su teora del pacto social.
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ble para asegurar la fidelidad al pacto fundacional. Entre sus facultades, dicho rgano debe ser capaz de dejar sin efecto normas incompatibles con la Constitucin, incluyendo los actos del legislativo. Toda la construccin anterior, sin embargo, podra perder fuerza en el caso de una reforma constitucional. En efecto, cuando se ha seguido el procedimiento de modificacin que seala la misma Constitucin (reglas que toda Constitucin en vigencia contiene, casi sin excepcin), lo que ha sucedido es que la sociedad ha decidido variar el pacto fundamental, pacto que a su vez previ y permiti la posibilidad de dicho cambio. En este escenario, es la propia argumentacin de la fidelidad al pacto la que obliga a acatar la reforma, la cual es una versin actualizada del mismo pacto. En otras palabras, si la razn final para anular leyes era que contravenan el acuerdo social fundamental, la reforma constitucional no podra anularse por cuanto representa precisamente el contenido presente de ese acuerdo base. Podra alegarse que el argumento anterior es excesivamente formalista, por cuanto no hay certeza de que el ejercicio del poder constituyente derivado sea efectivamente expresin del nuevo acuerdo social, cuestionando de esa forma su fuerza legitimadora. Ms an, cabe considerar que los procedimientos de reforma constitucional, en la generalidad de los casos, no incluyen al pueblo dentro de su tramitacin (solo excepcionalmente, como es el caso del plebiscito contemplado en los artculos 128 y 129 de la Constitucin chilena). Esta falta de participacin permitira una abierta divergencia entre la voluntad popular sobre el contenido del acuerdo fundacional, y lo que disponen los agentes de reforma constitucional (en Chile, el Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional). Si bien estas consideraciones no carecen de mrito, ellas son incompatibles con un sistema institucional estable. Si bien es cierto que en la democracia representativa contempornea nada asegura que la voluntad de los representantes se ajuste fielmente a la de sus representados6, debemos asumir que aquellos pueden adoptar decisiones vinculantes para toda la sociedad si lo hacen bajo el pacto fundacional. En otras palabras, afirmar que los actos del Estado
Quizs no tendra por qu hacerlo. Sostenemos que la discusin acerca del mandato vinculante est mal enfocada, toda vez que la representacin poltica no comparte las caractersticas esenciales de la institucin de derecho civil de la que toma su nombre, y mal puede por tanto aplicarse a aquella las categoras de esta.
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valen en cuanto expresin de la voluntad popular es hoy solo una ficcin; ellos valen en cuanto se ajustan al marco formal y sustancial fijado por esa voluntad popular en la Constitucin. Si ello se cumple, deberamos estar dispuestos a reconocer que las reformas constitucionales son una legtima actualizacin del pacto fundacional, contemplado y aceptado por este ltimo. Concluimos entonces que la nocin de Constitucin como pacto poltico fundacional sirve para justificar el control de constitucionalidad de leyes y otros actos del Estado, pero no de reformas constitucionales.
4.2 La Constitucin como lmite efectivo al poder Si observamos el constitucionalismo como un fenmeno histrico, una Constitucin es primeramente y ante todo un instrumento que fija lmites efectivos al poder en beneficio de la libertad del ser humano. Reconociendo derechos fundamentales inalienables, dividendo el ejercicio de las diversas funciones del Estado entre distintos rganos, configurando controles verticales y horizontales, internos y externos, las Constituciones han buscado desde siempre domesticar el poder del Estado. Desde esta perspectiva, la Constitucin se convierte en un instrumento esencialmente flexible, que debe ir evolucionando en la medida que el poder tambin lo hace. Es as como las Constituciones nacen como frenos al poder monrquico. Posteriormente, cuando el poder efectivo pas del Rey a los Parlamentos, las Constituciones debieron adaptarse a esta nueva realidad. La limitacin real del Poder Legislativo fue un proceso lento, dentro del cual la creacin de Tribunales Constitucionales fue fundamental, y que solo recientemente ha alcanzado la madurez esperada. En este contexto, el control de constitucionalidad de la ley encuentra plena justificacin en la vocacin misma de la Constitucin, en cuanto lmite de los poderes del Estado, en este caso del Legislativo. Dicho control asegura que la Constitucin sea, en la realidad fctica, un lmite a la accin del Estado, razn de ser de su existencia7. Lo anterior, sin embargo, no es aplicable al control de constitucionalidad, a menos que realicemos ciertos ajustes de dudosa conveniencia.
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Vase KELSEN (2002) p. 5, ROUSSEAU (2002) pp. 28-30 y FAVOREU (1994) p. 26.
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Si las Constituciones son meros instrumentos de limitacin del poder, entonces las reformas constitucionales deberan ser consideradas solo como una actualizacin o mejora de tales limitaciones. El rgano contralor, por tanto, debera limitarse a aplicar este nuevo diseo, la nueva receta de control de poder. No tendra sentido, por tanto, que aquel rgano controlase la constitucionalidad de las reformas constitucionales, ya que el criterio ltimo para tal evaluacin la limitacin efectiva del poder necesariamente es un concepto evolutivo que enfrentar antiguas normas constitucionales con nuevas normas constitucionales. En esta perspectiva, el rgano contralor no es ya el guardin de la Constitucin, sino que el guardin de la aplicacin de la Constitucin, con el contenido que ella tenga en un momento determinado. No obstante lo sealado, convendra preguntarse qu sucedera si las reformas constitucionales aprobadas en un momento dado atentan contra la limitacin al poder. En otras palabras, qu sucedera si las reformas constitucionales implicaran la destruccin de la esencia misma de la Constitucin, permitiendo el ejercicio ilimitado del poder del Estado? Podramos afirmar que tales reformas constitucionales, si bien aspiran a ser formalmente Constitucin, no podran serlo jams, toda vez que no responden a la esencia misma de las Constituciones, cual es la limitacin del poder estatal. Pensemos, por ejemplo, en la consagracin de un presidente vitalicio. O en la eliminacin de la separacin de funciones con la consecuente concentracin del Ejecutivo, Legislativo y Judicial en un solo rgano. O en la supresin de toda forma de gobierno local o regional. Lo anterior nos llevara a sostener que sera funcin del contralor de constitucionalidad verificar, a lo menos, si las nuevas disposiciones constitucionales efectivamente actualizan o mejoran los lmites al poder del Estado. Sin embargo, cabe considerar que lo ms probable es que se trate de casos mucho ms dudosos y grises que los antes enunciados. As, por ejemplo, podra considerarse que la eliminacin de una prohibicin de reeleccin en un cargo pblico debilita los lmites del poder, o que sera inaceptable reforzar an ms nuestro presidencialismo, o que la instauracin de un sistema parlamentario sera inconstitucional, dado el estrecho vnculo que supone entre Ejecutivo y Legislativo. Al respecto, no encontramos mayor sustento a que sea el contralor de constitucionalidad el llamado a imponer su visin al respecto, toda vez que tales modificaciones pueden suceder en un contexto de efectiva limitacin al
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poder y, por tanto, no debieran concernir mayormente al tribunal constitucional. En conclusin, la concepcin de la Constitucin como un instrumento de limitacin al poder podra servir para justificar el control de constitucionalidad de reformas constitucionales, pero solo en casos muy excepcionales, los que a su vez supondran una verdadera revolucin institucional de imprevisibles consecuencias.
4.3 La Constitucin como norma jurdica superior La Constitucin se concibe como la norma de mayor jerarqua dentro del ordenamiento jurdico, una suerte de high law cuyo contenido conforma y obliga al resto de las normas. La consecuencia directa de la superioridad jerrquica de la Constitucin consiste en que, en caso de conflicto con cualquier otra norma jurdica (al menos de derecho interno), aquella primar siempre. En este contexto, el control de constitucionalidad de la ley es un ejercicio imprescindible para hacer realidad la jerarqua superior de la Constitucin. Nuevamente, no es posible aplicar directamente esta justificacin al control de constitucionalidad de las reformas constitucionales. En primer trmino, las reformas constitucionales se convierten en Constitucin, y por tanto no podran estar sujetas a una norma superior. En segundo lugar, podra objetarse que no corresponde ni tiene sentido constatar la incompatibilidad entre una norma existente y otra norma que la viene a reemplazar, adoptando la misma jerarqua de aquella. Evidentemente, ellas sern disonantes simplemente porque no estn llamadas a convivir. Lo contrario sera negar toda posibilidad de cambio constitucional. En este contexto, la justificacin del control de constitucionalidad de la reforma constitucional requiere de ciertas consideraciones concatenadas. En primer trmino, existe una dimensin temporal en la reforma constitucional que debemos tener en cuenta. Las reformas constitucionales nacen como proyectos de ley, los que solo alcanzan rango propiamente constitucional al terminar completamente su tramitacin y entrar en vigencia. Antes de eso, su naturaleza y jerarqua es meramente legal, y por tanto sometible a las exigencias de la Constitucin vigente en cuanto norma jurdica superior.
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En segundo lugar, el control de constitucionalidad de una reforma constitucional es por esencia limitado por la razn que enuncibamos antes: necesariamente existirn contradicciones entre la norma constitucional vigente y la ley de reforma constitucional, de lo contrario no sera necesario hacer una reforma. Qu contenidos de una Constitucin son entonces vinculantes para una reforma constitucional? Los ms evidentes son las normas y principios acerca de la reforma constitucional, lo que constituira un control de constitucionalidad formal de las reformas constitucionales. Esta clase de control resulta imprescindible por cuanto permite al ordenamiento jurdico reconocer cundo se ha variado la norma superior, y cul es su nuevo contenido. Esta necesidad de certeza es tan relevante que se impone por s misma sobre otras consideraciones8. Adicionalmente, nos encontramos con la discusin acerca de los lmites sustantivos a la reforma constitucional, sean estos expresos o tcitos en el texto constitucional. Sin perjuicio de volver a este tema con mayor detenimiento ms adelante, sostendremos ahora que la idea o nocin de la Constitucin como norma jerrquicamente superior es permeable al reconocimiento de estos lmites sustantivos a la reforma constitucional. En efecto, resulta lgico que los contenidos ms fundamentales de la norma de mayor jerarqua del ordenamiento jurdico sean imponibles a toda otra norma, incluyendo las reformas constitucionales, al menos mientras ostenten estatus de ley.
4.4 La Constitucin como instrumento de proteccin de los derechos fundamentales Sabemos que el impulso final y determinante para la aceptacin generalizada del control de constitucionalidad fue la necesidad de una defensa eficaz de los derechos fundamentales.
Particular relevancia presenta para estos efectos el caso ingls, donde uno de los principios fundamentales del ordenamiento constitucional es el de la supremaca o soberana parlamentaria. Este principio impide a cualquier Parlamento imponer lmites inmodificables a futuros Parlamentos. Pues bien, las Leyes Parlamentarias de 1919-1949 reconocen una importante excepcin a este principio, toda vez que definen la forma en que debe expresarse la voluntad del Parlamento para ser reconocida como tal, cuestin que, segn la doctrina inglesa, escapara a la mera voluntad del Parlamento de turno. En el fondo, la necesidad de certeza (cmo se reconoce la voluntad del Parlamento) prima sobre otras consideraciones (la soberana parlamentaria).
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La experiencia del siglo XX nos demostr que el legislador poda rpidamente convertirse en el mayor verdugo de la libertad, de la vida, de la propiedad y de tantos otros derechos9. En razn de lo anterior, y como una forma de proteger a las minoras de la tirana de las mayoras, se garantiz la revisin de las normas legales a la luz de los derechos fundamentales recogidos en los textos constitucionales. Tales derechos se convierten en el corazn infaltable en toda Constitucin10, y transforman la visin tradicional de Constitucin como lmites al poder. En palabras de BIDART CAMPOS: No se reconocen derechos para limitar al poder sino, a la inversa, se limita al poder para preservar los derechos11. Esta justificacin del control de constitucionalidad, a diferencia de los casos anteriores, nos parece plenamente aplicable a las reformas constitucionales. En efecto, la jerarqua de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurdico es tal, que su respeto no admite excepciones ni retrocesos de ningn tipo. Ms an, el artculo 5 de la Constitucin dispone expresamente que los derechos fundamentales importan una limitacin a la soberana . Ms all de las discusiones acerca del significado real de la soberana hoy, queda claro que el texto constitucional ha dejado constancia explcita de la renuncia de su autor el soberano a ejercer su poder en perjuicio de los derechos fundamentales. Podra argumentarse que la efectividad y validez de dicha renuncia es cuestionable dado el origen de la Constitucin de 1980 y la concepcin tradicional de soberana como un poder (o caracterstica del poder estatal) irrenunciable, inalienable y absoluta. En relacin a la primera dificultad, su anlisis en profundidad excede el objeto de este trabajo, por lo que baste sealar que la realidad poltica y jurdica contempornea otorga plena validez a la Constitucin de 1980, lo cual a su vez supone que, al menos en el presente, es un producto de la voluntad soberana de la nacin y/o del pueblo. En cuanto a la segunda objecin, nos parece que aquella carece de fuerza en la realidad actual, toda vez que ya nadie sostiene que la soberana es absoluta. Este fenmeno, si bien obedece a diversas causas, se debe principal y precisamente al auge de los derechos fundamentales.
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B ACHOF (1985) p. 48, FAVOREU (1994), p. 22 y CEA (2001). Al punto que constituciones que originalmente no contenan un catlogo de derechos, como la francesa, se han visto en la obligacin de incorporarlos en virtud de complejos y conflictivos procesos jurdicos, tales como la invocacin de constituciones pasadas o del derecho internacional escrito y consuetudinario. B IDART CAMPOS (1987) p. 52.
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En trminos sintticos, sostenemos que el respeto a los derechos fundamentales es hoy intransable, as ello signifique revisar todas las concepciones tradicionales acerca de trminos tan sacro/santos como democracia, soberana, representacin, razn de Estado, entre muchas otras. En otras palabras, no existe en el derecho absolutamente ninguna institucin que pueda hoy sostenerse si no es compatible con los derechos fundamentales. Es por ello que el artculo 5 de la Constitucin, ms que establecer un lmite novedoso y de escasa aplicacin prctica, est reconociendo una realidad en innegable consolidacin. En este contexto, no cabe duda que la defensa de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin justifica plenamente la revisin de la constitucionalidad de las reformas constitucionales. Argumentos de realidad jurdico-poltica, y el propio artculo 5 de la Constitucin, as lo garantizan.
4.5 Control de constitucionalidad y democracia representativa Tal y como diversos autores han venido sealando con particular fuerza desde comienzos del siglo XX12, la democracia representativa es un complejo conjunto de ideas, instituciones y procesos no exentos de crtica. En forma sucinta, podemos sealar que las formas actuales de democracia distan mucho de otorgar suficiente poder al pueblo vis--vis sus representantes, fenmeno que a su vez ha sembrado dudas acerca de principios fundantes de la democracia representativa tales como soberana popular, responsabilidad parlamentaria, separacin de funciones, libre eleccin de representantes, distincin entre poder constituyente originario y derivado, entre muchas otras. En este contexto de disempowerment del pueblo, el control de constitucionalidad se mantiene como una institucin con la potencialidad de cautelar los lmites impuestos por aquel a sus representantes. En efecto, la gran mayora de las constituciones contemporneas basan su legitimidad en alguna forma de participacin directa del pueblo en su gnesis. De esta forma, el pueblo sanciona los principios, valores y lmites que debern inspirar y condicionar la actividad de los representantes. Tales lmites se hacen efectivamente
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El caso paradigmtico fue el de S CHMITT, especialmente (1990). Tambin ver (1968), (1971) y (1985).
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indisponibles para estos en la medida que un rgano distinto a tales representantes cautele su estricto cumplimiento. En otras palabras, si la Constitucin contiene la voluntad popular, garantizar el respeto a la misma por parte de los representantes contribuye a preservar la preeminencia de esa voluntad popular por sobre la voluntad de aquellos. De esta forma, el control de constitucionalidad se convierte en una herramienta de control de gobernados sobre gobernantes 13. Evidentemente que la tesis anterior presenta ciertas debilidades. En primer trmino, la clase de control antes mencionado no es el tradicionalmente democrtico. Podra ser considerado un control del pueblo y para el pueblo, pero difcilmente las caractersticas tecnoaristocrticas y no electivas de los tribunales constitucionales se condicen con un control por el pueblo. En segundo lugar, la misma crtica de disempowerment del pueblo en los procesos eleccionarios o legislativos podra aplicarse a los procesos constituyentes, con lo cual el supuesto base de que la Constitucin es expresin y reflejo de la voluntad popular pierde parte importante de su contenido. Es as como las reformas constitucionales son procesos tcnico-polticos en que la participacin popular suele limitarse a una aprobacin formal de una suerte de paquete predefinido por otros actores, el cual ha sido poco explicado al electorado, an menos comprendido por aquel, y al cual se han unido una serie de promesas extrajurdicas de desarrollo, progreso, recuperacin de la dignidad nacional, lucha de clases, etc. No obstante lo anterior, en nuestra opinin an es posible sostener que el control de constitucionalidad permite hoy a los ciudadanos ejercer cierto control, aun cuando sea indirecto e imperfecto, sobre sus otrora todopoderosos representantes. Las ideas anteriores son idneas para justificar el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales, particularmente en el contexto chileno. En efecto, si la funcin del rgano contralor es hacer efectivas las disposiciones constitucionales, en cuanto
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Algo similar sostiene Dominique Rousseau, quien ofrece un interesante ejemplo consistente en la imposicin por parte del Consejo Constitucional francs de la voluntad popular sobre el respecto al derecho de propiedad, expresada mediante referndums, por sobre la voluntad de los rganos representativos a favor de la nacionalizacin. Interesante es tambin la proposicin de la autora de superar la democracia representativa por una democracia continua, cuestin que supone un activo ejercicio de la jurisdiccin constitucional. Vase ROUSSEAU (2002) pp. 27-28 y 106-107.
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expresin de la voluntad popular, aun contra la voluntad de los rganos representativos, no tendra sentido que tales entes pudiesen vencer la resistencia del rgano contralor por el mero expediente de reformar la Constitucin. Debemos recordar que la Constitucin de 1980 otorga la facultad de reformar la Constitucin justamente a los rganos representativos regulares, y que el pueblo solo interviene excepcionalmente, en el caso de convocarse a plebiscito en conformidad a lo dispuesto en los artculos 128 y 129 de la Carta. En consecuencia, si el rgano contralor no revisara las reformas constitucionales a la luz de la voluntad original del pueblo, dicha voluntad sera fcilmente burlable por los rganos representativos, los que podran cambiar el contenido de la Constitucin a su arbitrio.
V. QUIN EJERCE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES?

Si aceptamos la legitimidad, o al menos la necesidad, del control de constitucionalidad de las reformas constitucionales, debemos entonces considerar quin o quines deben ser sus agentes. Al respecto, sabemos que la lgida discusin propia de principios del siglo pasado14 ha dado lugar a la imposicin, en la gran mayora de los pases occidentales, de un sistema de control concentrado a cargo de tribunales o cortes constitucionales. Ahora bien, la concentracin del control de constitucionalidad admite diversos grados de intensidad y exclusividad. Distintos sistemas otorgan ciertas facultades en estas materias a rganos adicionales al tribunal o corte constitucional. En el caso chileno, por ejemplo, la Contralora General de la Repblica conoce de la constitucionalidad de actos administrativos, los Tribunales de Justicia resuelven acerca de la Nulidad de Derecho Pblico, la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones conocen recursos constitucionales, etc. En el caso chileno, las normas sobre control de constitucionalidad de las reformas constitucionales son las siguientes.
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Particular importancia tuvo a este respecto la polmica entre Hans Kelsen y Carl Schmitt durante la primera mitad del siglo XX. Vase KELSEN (2002) y S CHMITT (1983). En Chile, B ERTELSEN (1969) aborda este punto.
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En primer trmino, la Constitucin establece en su artculo 93 N 3 que:

Son atribuciones del Tribunal Constitucional: () 3 Resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso; ().
El mismo artculo 93 establece la legitimacin activa (Presidente de la Repblica, las Cmaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio), y las bases del procedimiento a seguir. Adicionalmente, el artculo 24 de la Ley N 18.918 Orgnica Constitucional del Congreso Nacional (LOC Congreso) dispone en su inciso segundo que:
No podrn admitirse indicaciones contrarias a la Constitucin Poltica.
A su vez, el artculo 25 de la LOC del Congreso seala que:

Corresponder al presidente de la sala o comisin la facultad de declarar inadmisible las indicaciones a que se refiere el artculo anterior. No obstante, la sala o comisin, en su caso, podr reconsiderar dicha admisibilidad. La declaracin de inadmisibilidad puede ser hecha por el presidente de propia iniciativa o a peticin de algn miembro de la corporacin, en cualquier momento de la discusin del proyecto.
Agrega este artculo 25 que el hecho que alguno de los Presidentes declare la admisibilidad de una indicacin, o no la declare inadmisible, no obsta a la facultad del otro de los Presidentes para declararla inadmisible o para consultar al respecto a la Sala o a la Comisin respectiva. Cabe destacar que ambos artculos de la LOC del Congreso antes citados son plenamente aplicables tanto a los proyectos de ley como a los de reforma constitucional, en virtud de lo dispuesto en forma expresa por el artculo 2 de la misma LOC del Congreso. Debe adems recordarse que las leyes de reforma constitucional tienen precisamente la naturaleza jurdica de ley mientras no se incorporen al texto constitucional. En cuanto al Reglamento del Senado, su artculo 118, al referirse a la discusin general de los proyectos de ley (incluyendo leyes de reforma constitucional), seala que:
No podrn admitirse las indicaciones que importen nuevos gastos con cargo a los fondos del Estado o de sus organismos, o de empresas de que sea dueo o en que tenga participacin, sin crear o indicar, al mismo
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tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender a dichos gastos, ni otras indicaciones contrarias a la Constitucin Poltica del Estado (el destacado es nuestro). Corresponder al Presidente y a los Presidentes de las Comisiones, en su caso, la facultad de declarar la inadmisibilidad de las indicaciones a que se refieren los prrafos anteriores. No obstante, ellos podrn consultar a la Sala o a la respectiva Comisin, en su caso, cuando estimen dudosa la inadmisibilidad de las indicaciones. La declaracin de inadmisibilidad puede ser hecha por el Presidente en cualquier momento de la discusin del proyecto, sea durante la discusin general misma o despus cuando se considere el segundo informe a que se refiere el artculo 121. La cuestin de inadmisibilidad que hubiere sido rechazada en Comisin no obsta a la facultad del Presidente para hacer la declaracin de inadmisibilidad de las indicaciones o para consultar a la Sala en su caso. Cuando las indicaciones a que se refiere esta letra presentadas por los Senadores afecten, en cualquier forma que sea, materias cuya iniciativa corresponda nicamente al Presidente de la Repblica o a sus facultades exclusivas, no sern tomadas en cuenta ni siquiera para el solo efecto de ponerlas en su conocimiento.
A su vez, el artculo 131 del mismo reglamento dispone, en sus nmeros 4 y 5, que en la discusin de asuntos sometidos al Senado se pueden presentar indicaciones:
4 Para promover la cuestin de inadmisibilidad a discusin o a votacin del asunto en debate, por ser contrario a la Constitucin Poltica del Estado; 5 Para promover tal cuestin respecto de algunas de las indicaciones que se formulen, por ser estas tambin inconstitucionales o extraas a las ideas bsicas o fundamentales del proyecto;
Complementariamente, el artculo 122 de este reglamento dispone que:

La Sala, o la Comisin en su caso, podr reconsiderar la declaracin de inadmisibilidad de indicaciones hecha por el respectivo Presidente.
Tambin cabe destacar los artculos 23 N 9 y 215 del Reglamento del Senado, los cuales disponen que corresponde al Presidente del Senado cuidar de la observancia del Reglamento, resolviendo las cuestiones de interpretacin o de aplicacin que surjan y que le parezcan claras. Los Comits pueden reclamar de la resolucin del Presidente, cuestin que deber informar la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, y luego ser votada en Sala. Esta decisin final, sin embargo, no alterar la del Presidente en cuanto ella haya producido efectos.
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Por su parte, el artculo 267 del Reglamento de la Cmara de Diputados establece que:
No sern admisibles las indicaciones a que se refieren los incisos segundo y tercero del artculo 24 de la Ley Orgnica Constitucional del Congreso Nacional (contrarias a la Constitucin; importen nuevos gastos, o se trate de materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica)
A su vez, el artculo 53 N 2 del (complementado por el artculo 237 N 16) del mismo reglamento confiere a su Presidente la facultad de:
Declarar la inadmisibilidad de los proyectos y de las indicaciones en conformidad a los artculos 15 y 25 de la Ley Orgnica Constitucional del Congreso Nacional
Cabe recordar que el mencionado artculo 25 de la LOC del Congreso, en conjunto con el artculo 24 de la misma ley, encargan al presidente de una cmara o de una sala la declaracin de inadmisibilidad de indicaciones por ser contrarias a la Constitucin. Al igual que en el caso del Senado, corresponde al Presidente de la Cmara de Diputados cuidar la observancia del reglamento (artculo 237 N 2) Del anlisis del conjunto de normas transcritas podemos formular las siguientes afirmaciones:
En primer lugar, no existe un monopolio exclusivo del TC en materia de control de constitucionalidad de las reformas constitucionales. Por el contrario, las Cmaras, sus Comisiones y sus respectivos presidentes (conjuntamente los rganos Parlamentarios) ejercen ciertas atribuciones en la materia. Ms an, el pronunciamiento favorable (o la omisin de control de constitucionalidad) de alguno de los rganos Parlamentarios no impide que otro de ellos pueda abocarse nuevamente a la cuestin y sancionar la inadmisibilidad de la indicacin por inconstitucionalidad. Entendemos que la razn detrs de esta multiplicidad de contralores y oportunidades de control es la preeminencia del principio de supremaca constitucional y la necesidad de asegurar su estricto cumplimiento.
En segundo lugar, no es claro el alcance del control que ejercen los rganos Parlamentarios. Si analizamos detenidamente la LOC Congreso, observaremos que confiere competencias contraloras de constitucionalidad solo a propsito de las indicaciones . No se refiere, por tanto, al control de constitucionalidad de mociones o mensajes presidenciales.
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El Reglamento de la Cmara de Diputados, en cambio, establece explcitamente que es facultad del presidente de la corporacin declarar inadmisibles proyectos o indicaciones que sean contrarias a la Constitucin (artculo 53 N 2). Por proyectos debemos entender el cuerpo principal en discusin, sea que tenga origen en una mocin parlamentaria o en un mensaje presidencial y que aspira a convertirse en ley (incluso en ley de reforma constitucional). El Reglamento del Senado es menos claro. Si revisamos las normas antes transcritas, veremos que la facultad de declarar la admisibilidad se dirige siempre a indicaciones, y no a proyectos de ley propiamente tales. Sin embargo, existe una excepcin, cual es el artculo 131 N 4, el que se refiere a la inadmisibilidad del asunto en debate. Se presentan, por tanto, dos dudas en relacin a esta materia. La primera dice relacin con la falta de congruencia entre la LOC Congreso y los reglamentos de las Cmaras, cuestin a la que nos referiremos ms adelante. La segunda consiste en determinar si el Reglamento del Senado efectivamente permite la declaracin de inadmisibilidad por inconstitucionalidad de proyectos de ley (y por tanto de reforma constitucional). En esta materia, nos inclinamos por una respuesta afirmativa. Creemos que el artculo 131 es la clave en este tpico, ya que su aplicacin es extraordinariamente general. La misma norma seala expresamente que las indicaciones que enumera se pueden formular en cualquier asunto de que conozca el Senado, en cualquier estado de tramitacin del mismo. Ms an, repite explcitamente la competencia del Presidente de la Corporacin y de sus comisiones para resolver estas materias, y la posibilidad de revisar su decisin por parte de las comisiones o de las Salas. En otras palabras, el artculo 131 es la norma general en materia de indicaciones de admisibilidad, y por tanto no es necesario que sus disposiciones sean repetidas por otras normas del Reglamento del Senado para poder aplicarse a toda la actividad de la Corporacin. Adicionalmente, consideramos que la utilizacin de la expresin asunto en debate es justamente una prueba ms de la generalidad que busca alcanzar el artculo 131 en su aplicacin, y es fcilmente deducible del texto y del contexto que se refiere no solo a indicaciones, sino tambin a los proyectos de ley. Finalmente, creemos que un argumento auxiliar al anterior es la necesaria simetra que debe existir entre los reglamentos de las
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Cmaras15. Al respecto, cabe recordar que el Reglamento de la Cmara de Diputados s establece claramente la posibilidad de declarar inadmisible por inconstitucional un proyecto de ley y no solo indicaciones al mismo. En tercer lugar, el artculo 118 del Reglamento del Senado (dentro del marco del artculo 24 de la LOC del Congreso) establece una inconstitucionalidad especialmente calificada acerca de las indicaciones senatoriales en materias de exclusiva iniciativa presidencial. Si bien la norma no seala quin acta en este caso como agente contralor, creemos que se trata del presidente del Senado. Ello en virtud de los artculos 23 N 9 y 215 antes transcritos (corresponde al Presidente del Senado cuidar de la observancia del Reglamento y resolver las cuestiones que surjan sobre su interpretacin o aplicacin). En cuarto lugar, la ltima palabra la tiene la sala respectiva. Diversas normas de la LOC Congreso y particularmente de los reglamentos de las Cmaras, demuestran que las decisiones que en materia de admisibilidad adopten los presidentes de estas corporaciones, o de sus comisiones, son siempre revisables por la comisin respectiva, y en ltima instancia por la Sala16. Lo anterior no es sino una consecuencia lgica de la posicin de los presidentes en relacin a las comisiones y a las Cmaras. En efecto, aquellos desarrollan funciones de organizacin, facilitacin o conduccin, pero en ningn caso sustituyen a la voluntad del cuerpo realmente relevante, el que siempre podr desautorizar a su presidente. Esta caracterstica evidencia, sin embargo, una gran debilidad del control de constitucionalidad por parte de los rganos Parlamentarios. En dos palabras, si la decisin final siempre puede ser adoptada por la Sala, entonces va a ser la mayora poltica quien va a resolver la cuestin, convirtiendo dicho control en un mero trmite dentro del proceso legislativo. Cabe recordar que normalmente son las opiniones y derechos de las minoras las que dependen de un control de constitucionalidad efectivo, y que es difcil que argumentos de este tipo detengan a una mayora poltica decidida. En definitiva, no hay control posible si hay identidad entre contralor y controlado.
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S ILVA BASCUAN (1997b) p. 25. El art. 215 del Reglamento del Senado podra en la prctica aplicarse como una excepcin relativa a este principio, toda vez que establece que la decisin del Presidente del Senado en materias de aplicacin e interpretacin de ese Reglamento puede no ser revisable por la Sala si ya produjo efectos.
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Ahora bien, las cuatro afirmaciones anteriores suponen todas que las disposiciones transcritas previamente son vlidas. Podra argumentarse, sin embargo, que tales normas adolecen en s mismas de inconstitucionalidad toda vez que se refieren a materias que no le han sido encargadas expresamente por la Constitucin. En efecto, la Carta no confiere en ningn caso facultades expresas a los rganos Parlamentarios para controlar la constitucionalidad de los proyectos de reforma constitucional. No obstante lo anterior, no debe olvidarse que la LOC del Congreso, en cuanto Ley Orgnica Constitucional, fue sujeta a control preventivo obligatorio de constitucionalidad por parte del TC. El fallo respectivo17 da cuenta del anlisis minucioso al que fue sometido dicho proyecto. Incluso parte del artculo 24 antes citado fue declarada inconstitucional por el TC, sin que las disposiciones antes transcritas recibieran reparo alguno. Podramos por tanto sealar que tales normas son, a juicio del TC, constitucionales. Ms an, el mismo TC afirm expresamente que el mbito de la LOC Congreso, en cuanto ley orgnica, debe entenderse que no se encuentra limitado a los casos que la Carta Fundamental expresamente seala, sino que aquella puede abordar otros muy diversos aspectos de la funcin legislativa y de las dems atribuciones y funciones que corresponden a la Cmara de Diputados, al Senado y a los miembros de estos. En consecuencia, existen antecedentes relevantes para afirmar que la LOC del Congreso poda referirse a controles de constitucionalidad, aun cuando ello no le hubiere sido encargado por la Constitucin. En cuanto se refiere a los reglamentos del Senado y de la Cmara de Diputados, sabemos que aquellos no estn sometidos a control alguno de constitucionalidad o siquiera de legalidad. Indudablemente se trata de una materia discutible. Algunos acentan la importancia de mantener la independencia de las Cmaras para regular su funcionamiento interno, mientras que otros destacan la anomala que significa contar con normas de alto rango normativo (apenas inferior a una ley), exentas de todo tipo de control jurdico externo. En todo caso, la postura en Chile ha sido consistentemente contraria a esta forma de control, desde la creacin del Tribunal Constitucional en 1970. Las voces que se han levantado para cambiar esta situacin no han teni-
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Rol N 91 (18 de enero de 1990).
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do acogida, tal y como recientemente lo confirm la ltima gran reforma constitucional (Ley N 20.050)18, la que curiosamente s incluy por primera vez a los Autos Acordados de la Corte Suprema, de las Cortes de Apelaciones y del Tribunal Calificador de Elecciones dentro de las normas controlables por el TC. A nivel comparado, diversos pases han adoptado soluciones opuestas. As, por ejemplo, Espaa y Francia someten los reglamentos de las Cmaras a control de constitucionalidad. A la inversa, pases como Italia han rechazado terminantemente esta posibilidad 19. En consecuencia, las disposiciones citadas de los reglamentos del Senado y de la Cmara no han sido objeto, ni podrn serlo, de un control de constitucionalidad por parte del TC que nos garantice su conformidad a la Constitucin. Afortunadamente, sin embargo, la cuestin pierde parte de su relevancia en el caso en estudio gracias a la conformidad existente entre los reglamentos de las Cmaras y la LOC del Congreso. En efecto, si analizamos en detalle las disposiciones de los reglamentos antes transcritas, ellas no hacen sino repetir y complementar muy prudentemente las disposiciones legales. Consecuentemente, podemos afirmar que la constitucionalidad de la LOC del Congreso sancionada por el TC debiera ser suficiente para garantizarnos la constitucionalidad de las normas de los reglamentos, al menos en la materia en estudio. Existe, sin embargo, una importante excepcin. Como mencionamos previamente, los reglamentos de las Cmaras permiten declarar la inadmisibilidad por inconstitucionalidad de proyectos de ley (y por tanto de reforma constitucional) y no solo de indicaciones a los mismos. La LOC del Congreso, sin embargo, no establece esta posibilidad, al menos en forma expresa. Al margen del argumento analgico, cuya aplicacin en derecho pblico es muy restringida y siempre sujeta a fuertes crticas e incertidumbres, podra alegarse que carecera de lgica establecer un control de constitucionalidad sobre algo accesorio (indicaciones) y no sobre lo principal (mociones y mensajes). Adicionalmente, podra invocarse un criterio de interpretacin teleolgico, destacando
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Esta reforma naci de la fusin de dos mociones parlamentarias, una presentada por senadores de la Alianza por Chile y otra por senadores de la Concertacin por la Democracia. La mocin de los senadores de la Concertacin contemplaba el control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional de reglamentos de los rganos constitucionales autnomos, entre los cuales podra considerarse a las Cmaras. R OUSSEAU (2002) p. 65.
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la importancia de asegurar un efectivo control que garantice la supremaca constitucional. No obstante la fuerza de estos argumentos, nos parece que prima en la especie el principio de legalidad y la regla de oro del Derecho Pblico Chileno (artculos 6 y 7 de la Constitucin), los que excluyen la existencia de poderes implcitos20 que puedan suponerse a los rganos Parlamentarios. Por el contrario, en nuestro derecho es claro que las potestades pblicas deben ser conferidas en forma expresa y solo por normas de rango legal. Es cierto que los reglamentos de las cmaras son normas muy particulares, distintos a los reglamentos emanados del Ejecutivo y revestidos de una posicin normativa especial en razn de circunstancias histricas y funcionales. Sin embargo, ello no obsta a que su jerarqua normativa sea reglamentaria, indubitadamente inferior a las normas legales 21. Al no ostentar el rango de ley, tampoco pueden ellos atribuir competencias o potestades pblicas22, sino solo complementar o desarrollar aquellas configuradas por normas constitucionales o legales, y siempre dentro de la finalidad propia de tales reglamentos, cual es el adecuado funcionamiento interno de las Cmaras. A mayor abundamiento, es necesario destacar que la facultad de revisin de constitucionalidad de reformas constitucionales es una competencia excepcionalsima, que ni siquiera es comn en derecho comparado, que supone un poder enorme dentro de la estructura del Estado, y que por tanto no debe presumirse fcilmente. Concluimos entonces que la aplicacin responsable del principio de legalidad, una de las bases de nuestra institucionalidad, nos conduce a afirmar que ninguno de los rganos Parlamentarios tiene competencia para declarar inadmisible por inconstitucional un proyecto de ley o de reforma constitucional. Si bien la situacin es un tanto extraa, por cuanto s puede declararse la inadmisibilidad de indica-
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Esta es la nomenclatura usada en Estados Unidos para atribuir poderes a los rganos pblicos que no les estn expresamente conferidos en la Constitucin, pero que podran deducirse de la misma. En Chile tuvo una fugaz acogida en un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago (rol N 4538-99), el cual fuera revocado por la Corte Suprema (rol N 248-00). Vase F ERMANDOIS (2000). S ILVA B ASCUN (2000) p. 24 y C EA (2002) p. 165. Este es un principio indiscutible en nuestro sistema jurdico, parte esencial del principio de legalidad o juridicidad consagrado en los artculos 6 y 7 de la Constitucin. A modo de ejemplo, vase CEA (2002) p. 250.
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ciones, consideramos que la forma apropiada para resolver esta incongruencia es la modificacin expresa de la LOC del Congreso. En consecuencia, y sin perjuicio de las limitadas facultades de los rganos Parlamentarios en la materia, el nico rgano llamado en Chile a ejercer el control pleno de constitucionalidad de los proyectos de reforma constitucional es el TC.
VI. FONDO O SOLO FORMA? EXISTEN LMITES TCITOS A LA REFORMA CONSTITUCIONAL?

Otra pregunta fundamental que el TC an no ha tenido ocasin de definir es si su control de constitucionalidad de las reformas constitucionales comprende aspectos exclusivamente formales ( e.g., cumplimiento de qurums), o tambin de fondo o materiales ( e.g., incompatibilidad con aspectos fundamentales del orden constitucional vigente) 23. El anlisis debe hacerse en dos etapas. En primer lugar, debemos abordar la situacin en que se encuentra el control de constitucionalidad de la ley, para luego analizar la posicin especial de las reformas constitucionales en esta materia. En relacin al primer punto, parece claro que en Chile nadie discute que el Tribunal Constitucional ejerce un control de constitucionalidad formal y material de los proyectos de ley. Cabe destacar que esta no es una regla comn en derecho comparado. As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional austriaco ejerce un control exclusivamente formal de las leyes federales, pero en cambio sujeta las leyes de los Landers (estados de la Federacin) a un control de constitucionalidad formal y material24. Italia ejerce un control formal de constitucionalidad de las leyes constitucionales, el que ocasionalmente puede transformarse en un control de fondo 25. Estados Unidos impone una suerte de control formal y material, pero limitado por la llamada Political Question Doctrine , la que en sntesis seala que existen materias reservadas exclusivamente para la decisin de autoridades polticas, y que no son revisables por los tribunales26.
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Si bien existi un requerimiento al TC que planteaba la existencia de lmites al poder constituyente, este se declar inadmisible por falta de legitimacin activa (Rol N 269, 17 de diciembre de 1997). R OUSSEAU (2002) p. 62. R OUSSEAU (2002) p. 62. Un interesante y didctico estudio acerca de esta doctrina puede encontrarse en M ULHERN (1988). Vase tambin la visin contraria en REDISH (1985).
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Si nos enfocamos ahora al segundo punto, el control constitucional de las reformas constitucionales, la situacin se complica notablemente. Si bien el control formal es claramente factible (adecuacin a las normas de reforma constitucional establecidas en al misma constitucin), el control de fondo presenta serias dificultades. Como punto de partida, debe aclararse que el control de fondo en estos casos es siempre parcial, de lo contrario toda reforma sera imposible. Como ya mencionamos, sera absurdo ejercer un control de constitucionalidad pleno sobre reformas constitucionales, las que por definicin sern siempre incompatibles con el texto constitucional vigente. En otras palabras, sera imposible reformar la Constitucin. Sin embargo, la pregunta es si todo en una Constitucin puede ser reformado, o si existen lmites a la reforma constitucional; principios, valores y normas de la Constitucin vigente que no podran ser objeto de modificacin. Se trata este de un tema complejo e insuficientemente abordado por la doctrina nacional. En trminos simples, podemos afirmar que la idea de lmites a la reforma constitucional se afirma en cuatro argumentos fundamentales. En primer lugar, la Constitucin tiene una esencia, un alma, la cual no puede ser alterada sin destruir la Constitucin en su conjunto, cuestin que excede al poder de reforma o poder constituyente derivado27. En segundo trmino, la inmutabilidad de ciertos contenidos constitucionales es la ltima y radical proteccin de las minoras en contra de las mayoras, capaces de cambiar la Constitucin a su antojo. En tercer trmino, existen ciertos contenidos constitucionales, particularmente los derechos fundamentales, que no son disponibles para el reformador constitucional, por cuanto escapan a la esfera del poder constituyente28 (o del soberano, si utilizamos la nomenclatura del artculo 5 de la Constitucin). En cuarto lugar, las Constituciones son un todo armnico y debe existir un control que permita velar por la unidad y coherencia del sistema constitucional. Si bien la interpretacin creativa e innovadora de las normas puede ser muy til a este respecto, aquella no alcanza para salvar contradicciones y conflictos evidentes, los cuales deben ser evitados.
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Algo de esto se puede apreciar en el desarrollo del Bloque de Constitucionalidad francs como lmite efectivo a la libertad de los rganos constituidos. Vase D OKHAN (2001) y F AVOREU Y RUBIO L LORENTE (1991). L OEWESTEIN (1976) pp. 192 y ss.
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No obstante lo anterior, aceptar la idea de tales lmites al poder de reforma constitucional presenta serios inconvenientes. Nuevamente en trminos sintticos, podemos enunciar la dificultad de reconocer tales lmites (solo excepcionalmente se establecen en forma expresa) 29, su dudosa legitimidad frente a los cambios de la voluntad popular, su efectividad variable, la necesidad de adecuar las normas constitucionales a las circunstancias cambiantes de la sociedad y del poder poltico, y el incmodo y tensionante rol que impone al rgano defensor de tales lmites al enfrentarlo a los dems rganos estatales y, eventualmente, al mismo pueblo. La situacin en Chile a este respecto no est claramente definida. Por una parte, la Constitucin no ha establecido lmites expresos a las revisiones constitucionales, lo que dificulta notablemente la formulacin e identificacin de los mismos. Adicionalmente, el origen de la Constitucin y el efecto legitimador que en los hechos han tenido las reformas constitucionales (particularmente la de 1989), dificultan la defensa del texto original de la Constitucin frente al poder de revisin constitucional. Por otra parte, existen ciertos antecedentes que podran utilizarse para sostener la idea de lmites al poder de reforma. En primer trmino, las normas sobre control de constitucionalidad, tanto por parte del TC (artculo 93 N 3) como de los rganos Parlamentarios (transcritas previamente), no distinguen entre control de forma y control de fondo, dejando abierta la posibilidad de ejercer este ltimo. As al menos se ha entendido unnimemente respecto del control de constitucionalidad de leyes por va de requerimiento, facultad contenida en la misma disposicin que el control de las reformas constitucionales (artculo 93 N 3). Ms an, la finalidad del control de constitucionalidad es de tal entidad velar por la supremaca constitucional que no sera correcto interpretar sus disposiciones restrictivamente, deduciendo limitaciones que no estn expresas en el texto30. En segundo lugar, si bien este no parece haber sido un tema abordado especficamente en el proceso de gnesis de la Constitucin, existiran ciertos antecedentes relevantes, tales como la idea de no aceptar reformas constitucionales con-
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El ejemplo ms comn es la prohibicin de modificar la forma republicana de gobierno, incorporada entre otros por Francia e Italia. Vase el voto disidente de don Eugenio Valenzuela Somarriva en la sentencia del TC Rol N 288.
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trarias a las bases de la institucionalidad31, el nfasis en la misin del TC de velar por la supremaca de la Carta y resolver conflictos entre poderes 32, y el hecho de que en el caso del recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, no era necesario que el texto dijera expresamente que la incompatibilidad deba ser formal y/o material para que ambas se comprendieran incorporadas33. Si el TC decidiera recoger la tesis de los lmites tcitos o implcitos a la revisin constitucional, como lo ha hecho al menos parte de la doctrina34, creemos que podra utilizar a este respecto dos fuentes distintas. Por una parte, podra considerarse que al menos algunos de los contenidos del Captulo I de la Carta, en cuanto cimiento sobre el cual se levanta todo el sistema institucional35 y clave interpretativa de todo el texto constitucional36, son elementos esenciales de la Constitucin, al punto que un cambio radical de los mismos destruira el orden constitucional. As por ejemplo, la negacin de los principios de legalidad, supremaca constitucional, separacin de funciones, entre otros, significara el fin del rgimen jurdico instaurado por la Constitucin de 1980. Adicionalmente, cabe destacar que esta es una idea conocida en el pas desde hace aos, y que incluso fue formulada durante la gnesis de la Constitucin de 198037. Una segunda fuente de lmites tcitos seran los derechos fundamentales38. Tal y como mencionbamos, aquellos se han trasformado en el principio rector del ordenamiento jurdico, al punto que un ataque frontal a los mismos lo destruira.
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C OMISIN DE E STUDIOS DEL ANTEPROYECTO DE CONSTITUCIN POLTICA , Sesin 409 (10 de agosto de 1978). C OMISIN DE E STUDIOS DEL A NTEPROYECTO DE CONSTITUCIN P OLTICA (Informe) p. 245. C OMISIN DE E STUDIOS DEL ANTEPROYECTO DE CONSTITUCIN POLTICA , Sesin 359 (26 de abril de 1978). N OGUEIRA (2005) p. 216, B IDART CAMPOS (1964) pp. 174 y 191, S ILVA B ASCUN (1997) pp. 108-109. C EA (2002) p. 173. La posicin especial del Captulo I en nuestro ordenamiento ha sido destacada por diversos fallos del TC, entre ellos los Roles N 19 (27 de octubre de 1983), 46 (21 de diciembre de 1987) y 53 (5 de abril de 1988). Fallos del TC, Roles Roles N 19 (27 de octubre de 1983), 46 (21 de diciembre de 1987) y 53 (5 de abril de 1988), entre otros. C OMISIN DE E STUDIOS DEL ANTEPROYECTO DE CONSTITUCIN POLTICA , Sesin 409 (10 de agosto de 1978). Diversos autores han sostenido este punto. Vase, por ejemplo, L OEWENSTEIN (1976) pp. 192 y ss., B ACHOF (1985) p. 41 y S ILVA B ASCUN (1997) pp. 108-109.
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Consideramos que no sera particularmente difcil para el TC invocar el respeto a los derechos fundamentales como lmite a la revisin constitucional. En primer trmino, por el grado de autoridad moral y jurdica, as como de apoyo social y doctrinario, que hoy concita la defensa de derechos fundamentales. En efecto, este fenmeno le otorgara un importante sustento jurdico-poltico a la accin progresista del TC en estas materias En segundo lugar, por cuanto existe un texto expreso en el cual podra apoyarse, cual es el artculo 5 de la Constitucin39, el cual otorgara una doble justificacin al actuar del TC. Por una parte, le permitira presentarse como un mero ejecutor y no como el creador de un lmite a la soberana impuesto por el mismsimo poder constitucional originario a toda reforma constitucional. Por otra parte, la accin decidida del TC en estas materias constituira una actualizacin prctica de las obligaciones de respeto y promocin de los derechos fundamentales impuestas por el artculo 5 a todos los rganos del Estado. Finalmente, esta deseable actitud del TC representara un paso adicional en la necesaria iluminacin o relectura de los ordenamientos jurdicos (incluyendo las constituciones, y ciertamente sus reformas) a la luz de los derechos fundamentales. Cabe adems considerar que ambas fuentes de limitaciones a la reforma constitucional bases de la institucionalidad y derechos fundamentales presentan una naturaleza abierta e interpretable, permitiendo su aplicacin flexible y adaptativa por parte del TC 40. Nos hemos referido exclusivamente al TC, y no a la posible participacin de los rganos Parlamentarios en el desarrollo de los lmites implcitos, por cuanto aquella nos parece poco probable. No solo carecen de la autoritas de que en estas materias goza el TC, as como de la facultad de constituir el ltimo rbitro de la interpretacin y aplicacin constitucional, sino que la prctica de los ltimos tiempos ha constatado un fuerte cuestionamiento a la facultad de los rganos Parlamentarios para ejercer un control de constitucionalidad de fondo sobre proyectos e indicaciones de carcter simplemente legal 41, cuestin que seguramente se incrementara si quisie-
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N OGUEIRA (2005) p. 216. R OUSSEAU (2002) p. 67. Recurdese el caso del proyecto de despenalizacin del aborto (noviembre 2006), el cual fue rechazado por el Presidente de la Cmara de Diputados por inconstitucional. Sus facultades a este respecto fueron cuestionadas y finalmente la Sala debi votar la inadmisibilidad del proyecto.
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ren ejercer un control de constitucionalidad de fondo de proyectos de reforma constitucional. La situacin del TC, si bien ms slida, no deja de ser compleja. En efecto, el TC vio extraordinariamente reforzadas sus atribuciones despus de la ltima reforma constitucional (Ley N 20.050). Los resultados han sido inmediatos, y las decisiones del TC han estado permanentemente en la discusin pblica, incluso por los medios de comunicacin masiva. La acusacin de suprapoder se ha dirigido reiteradamente contra este tribunal. No ha sido suficiente que el TC haya demostrado repetidamente su adherencia a la doctrina de la deferencia razonada42, de respeto al equilibrio de poderes e incluso a una suerte de presuncin de constitucionalidad de los actos del legislador43. En este contexto, no sera extrao que el TC se resista a afirmar pblicamente una nueva arista de su rol contralor, imponiendo lmites implcitos al poder de reforma constitucional.
VII. CONCLUSIONES
Primero. Si bien el Fallo invoca razones atendibles para declarar la incompetencia del TC para pronunciarse acerca del ejercicio de potestades legales y reglamentarias de los Presidentes, aquella decisin impidi que el TC resolviera y aclarara cuestiones fundamentales acerca del control de constitucionalidad de las reformas constitucionales. Segundo. La defensa y el desarrollo de una sociedad democrtica y libre requieren de un ejercicio equilibrado del control de las reformas constitucionales. Aquel debe ser suficientemente efectivo para salvaguardar los fundamentos constitucionales de esa clase de sociedad, y a la vez claro en su reconocimiento a la legitimidad del poder de revisin constitucional en cuanto elemento esencial de la libertad que permite la democracia.
42 43
Vase a este respecto ZAPATA (1994). Elocuentes son las palabras pronunciadas por el entonces Ministro del TC, don Eugenio Valenzuela Somarriva, ante la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado durante la tramitacin de la Ley N 20.050 de Reforma Constitucional: el Tribunal [Constitucional] siempre ha partido de la base de que los rganos colegisladores son los que dictan las leyes y las dictan bien. O sea, indic, existe una presuncin de validez y el Tribunal ha sido muy respetuoso de los rganos colegisladores, Presidente de la Repblica y Parlamento, y no se ha convertido en un suprapoder legal. Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley N 20.050, fojas 442.
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Tercero. El control de constitucionalidad de las reformas constitucionales no puede basar su legitimidad en las defensas tradicionales del control de constitucionalidad de la ley. Si bien algunas de ellas le son aplicables (e.g. , la concepcin de la Constitucin como instrumento de proteccin de los derechos fundamentales y la relacin del control de constitucionalidad con la efectividad de la democracia representativa), otras no lo son ( e.g., nociones de la Constitucin como pacto poltico fundamental y como lmite efectivo al poder), o al menos requieren adaptaciones y calificaciones relevantes (e.g. , concepcin de la Constitucin como norma jurdica superior). Cuarto. La defensa y el desarrollo de una sociedad democrtica y libre requieren de un ejercicio equilibrado del control de las reformas constitucionales. Aquel debe ser suficientemente efectivo para salvaguardar los fundamentos constitucionales de esa clase de sociedad, y a la vez claro en el reconocimiento del poder de revisin constitucional como un elemento esencial de la libertad que permite la democracia. Quinto. Si bien existen disposiciones normativas que otorgan cierto rol a los rganos Parlamentarios en el control de constitucionalidad de los proyectos de reforma constitucional, aquel es esencialmente limitado por diversas razones: a) solo poseen habilitacin legal expresa para conocer de la inconstitucionalidad de indicaciones (no de proyectos de ley o de reforma constitucional); b) es altamente dudoso que ese control pueda ser material y no solo formal, y c) su efectividad es muy discutible toda vez que quien tiene la ltima palabra es siempre la mayora poltica de cada Cmara. Sexto. Por el contrario, la competencia del TC para ejercer este control es amplia, y se extiende tanto a aspectos formales como materiales. El ejercicio de un control material, sin embargo, requiere de la identificacin de lmites implcitos al poder de reforma constitucional, cuestin que el TC puede ser reacio a abordar. Sptimo. Las dos fuentes de lmites materiales y tcitos a la reforma constitucional que podran ser desarrollados por el TC son: a) algunas de las bases de la institucionalidad, y b) los derechos fundamentales.
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SANCIONADORA DE LA
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Y LEY PENAL EN BLANCO
Potestad sancionadora de la Administracin y ley penal en blanco: Caso de las elctricas ante el Tribunal Constitucional
MIGUEL NGEL F ERNNDEZ GONZLEZ Profesor Facultad de Derecho, Universidad Catlica de Chile, U. de Chile y U. de los Andes
RESUMEN El autor, sobre la base de analizar la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional el 27 de julio de 2006, Rol N 480, revisa la relacin ley-reglamento en el mbito de la potestad sancionadora de la Administracin. Si bien coincide con la sentencia en cuanto a que aquella potestad se encuentra sujeta al principio de legalidad y que a ella se aplican los principios y reglas que la Constitucin ha contemplado en materia penal, estima que debe distinguirse el referido principio de legalidad del de tipicidad. Plantea que cabe revisar, respecto del primero, la interpretacin que admite entenderlo con mayor flexibilidad, sobre la base de la historia fidedigna de la norma constitucional, y que, en todo caso, el de tipicidad no permite el ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecucin, por lo cual concluye que tanto las leyes penales en blanco propias como de las impropias son inconstitucionales. No obstante y en todo caso, expone que de aceptarse las leyes penales en blanco impropias, la revisin de constitucionalidad debe alcanzar tanto a la ley como al reglamento que la complementa.
SUMARIO I. Introduccin. II. Bases sobre las cuales decide el tribunal. 2.1 Sujecin del derecho administrativo sancionador al principio de legalidad. 2.2 En la especie, el estatuto jurdico de la actividad sancionadora de la administracin admite colaboracin de la potestad reglamentaria. III. Estatuto constitucional. 3.1 Ley y potestad reglamentaria de ejecucin. 3.2 Ubicacin de la potestad reglamentaria de ejecucin. 3.3 Contenido de la potestad reglamentaria de ejecucin. 3.4 Niveles aplicables a la reserva de ley. 3.5 Primer y segundo nivel de regulacin al legislador y a su ejecutor en la sentencia rol N 480 y la cuestin de la ley penal (infraccional) en blanco. IV. Examen especfico de las inconstitucionalidades alegadas. 4.1 Artculo 81 del DFL N 1. 4.2 Fundamento de la decisin. 4.3 Crtica. 4.4 Examen de preceptos que establecen la legitimidad de la actividad (en realidad, potestad) sancionadora. 4.5 Confusin de los principios de legalidad y tipicidad. 4.6 Aplicacin de la Teora de la Ley Pantalla, pero al revs. 4.7 Examen de los preceptos que establecen las sanciones. 4.8 La Constitucin no exige que los preceptos que establecen deberes, que facultan sancionar y que prescriben sanciones, estn todos en una misma norma. V. Evaluacin. Bibliografa.
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I. INTRODUCCIN
Agradeciendo, desde luego, la oportunidad que me brinda el Anuario de Jurisprudencia Sentencias destacadas, a travs del editor de esta obra, profesor Arturo Fermandois Vhringer, resulta interesante comentar la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional ( el Tribunal), el 27 de julio de 2006, bajo el Rol N 4801, que incide en el siempre complejo asunto de la potestad sancionadora de la Administracin, especialmente, en relacin con el tema de la ley penal o mejor dicho en este caso, infraccional en blanco. Dicha sentencia resolvi un recurso de inaplicabilidad deducido porque a juicio del recurrente: a) El artculo 3 N 17 inciso cuarto y N 23 inciso primero y el artculo 15 inciso primero de la Ley Orgnica de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles2, no satisfacen el principio de la tipicidad de la falta y de la pena, y tambin de normas reglamentarias, lo que atenta contra el principio de reserva legal en materia de derecho administrativo sancionatorio; a) Los artculos 16 N 2 y 16 A de la misma ley orgnica son atentatorios contra el principio de reserva legal de la pena que exige una razonable especificidad de la misma en el contexto de una conducta y una pena contenida en una norma nica o fcilmente asociable; y b) El artculo 81 N 1, de la Ley General de Servicios Elctricos 3, contiene una descripcin de la conducta (que) no satisface el principio de tipicidad, sino que enuncia un deber genrico coordinarse con el fin de (...), y establece un bien jurdico como es la seguridad del servicio en el sistema elctrico . Por ello, se concluye en el recurso, las normas impugnadas atentaran directamente contra los derechos constitucionales contemplados en el artculo 19 N 3 y lo dispuesto en los artculos 5 a 7 de la Constitucin, ya que crean las bases de un derecho sancionatorio en materia elctrica inconstitucional, con amplio margen de discrecionalidad a favor de la autoridad fiscalizadora.
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Sin mayores diferencias, puede verse tambin la sentencia pronunciada el 8 de agosto de 2006, Rol N 479 que se refiere al mismo asunto. Ley N 18.410, publicada en el Diario Oficial el 22 de mayo de 1985 y sus reformas. Contenida en el del Decreto con Fuerza de Ley N 1, del Ministerio de Minera de 1982, publicado en el Diario Oficial el 13 de septiembre de 1982 y sus reformas.
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Se plantea, en consecuencia, el ya clsico tema de la reserva legal y su extensin, frente a su potestad reglamentaria de ejecucin, esta vez en el mbito de normas sancionadoras, en sede administrativa, tanto en la descripcin de la infraccin como en la determinacin de la pena, por lo que junto con resumir lo decidido por el Tribunal, expondr los principios y normas del estatuto constitucional en la materia, evaluando aquella decisin.
II. BASES SOBRE LAS CUALES DECIDE EL TRIBUNAL

El Tribunal comienza determinando, en el considerando 2 de la sentencia, el objeto de la controversia que debe resolver, al sealar que tiene que ocuparse de los lmites constitucionales del llamado derecho administrativo sancionador y establecer si, en la especie, las reglas que contemplan las infracciones y sanciones estn constitucionalmente reservadas al mbito legal y, de ser as, cules son las exigencias que la ley ha de cumplir para ser considerada acorde a la Carta Fundamental. No se plante al Tribunal, como puede advertirse, una cuestin todava anterior y de ms radical pronunciamiento, consistente en la clara inconstitucionalidad de que adolece que el legislador atribuya potestades sancionadoras a la Administracin4.
2.1 Sujecin del Derecho Administrativo Sancionador al principio de legalidad Bajo este ttulo, en los considerandos 4 a 12 la sentencia elabora los principios y reglas que servirn de base para resolver las objeciones de constitucionalidad formuladas por el recurrente, los cuales pueden resumirse en las siguientes ideas fundamentales5:
Sobre el razonamiento para llegar a esta conclusin, lase SOTO KLOSS (2005) especialmente pp. 43-49. En el mismo sentido, L IZAMA (2001), C ELAYA (2005) y F ERNN DEZ (2005b) pp. 73-79. Hay que advertir que los Ministros Juan Colombo Campbell y Jorge Correa Sutil no concuerdan con los considerandos 5 a 7. Asimismo, el Ministro Correa Sutil, si bien est de acuerdo con que el principio de legalidad es aplicable a la actividad sancionadora de la Administracin, no resulta, a su juicio, ni pertinente ni necesario fundarlo en el artculo 19 N 3 de la Constitucin, ya que no es lo mismo pretender derechos como actor en una causa civil que hacerlo como infractor en una gestin administrativa o como imputado en una penal. Por ello, ni en el lenguaje, ni en el espritu del inciso final del artculo 19 N 3 de la Carta Fundamental, interpretado a la luz de los elementos gramatical, lgico, sistemtico e histrico es posible encon-
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a) Los artculos impugnados, como todos los que regulan la actividad sancionadora de la Administracin, estn sujetos al principio de legalidad, sobre la base de lo dispuesto en los artculos 6, 7, 19 N 3 incisos sptimo y octavo y 60 N 18 de la Constitucin; b) En la especie, a mayor abundamiento, la aplicacin del principio de legalidad a la actividad sancionadora del Estado, viene tambin exigida por lo dispuesto en el artculo 19 N 21 en relacin al 19 N 26 y al 63 N 2 de la Carta Fundamental, como ya lo haba expuesto el Rol N 146, dado que se trata de normas que limitan el ejercicio del derecho a desarrollar una actividad econmica lcita, ya que su titular solo podr llevarla a cabo del modo en que ella ha quedado regulada; c) Si bien las sanciones administrativas y las penas difieren en algunos aspectos, ambas pertenecen a una misma actividad sancionadora del Estado el llamado ius puniendi y estn, con matices, sujetas al estatuto constitucional establecido en el artculo 19 N 3 6, aun cuando el lenguaje all empleado sea propiamente penal, tal y como ya lo haba declarado el Tribunal en el considerando 18 del Rol N 46, en los considerandos 9 y 10 del Rol N 244 y, ms recientemente, en el considerando 16 del Rol N 437; d) La tesis expuesta, aade el Tribunal, ya haba sido recogida por la Corte Suprema hace ms de cuarenta aos, al interpretar que la voz condenados del artculo 11 de la Constitucin de 1925 era aplicable a quienes sufran sanciones administrativas; d) En consecuencia, las normas que establecen deberes a las empresas de generacin o distribucin elctrica, deben estar contenidas en preceptos legales. Igual estatuto ha de aplicarse al resto de las normas que, inseparablemente vinculadas con ellas, establecen que el incumplimiento de tales deberes deben ser sancionados y las que establecen las sanciones. Solo cabe agregar, coincidiendo con lo sealado por el Tribunal Constitucional, sin perjuicio que no queda claro si la potestad sancionadora de la Administracin constituye una limitacin o una
trar base de sustentacin a la tesis de que las garantas del derecho penal deben aplicarse al derecho administrativo sancionador. A GUERREA (2006).
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regulacin al ejercicio de las actividades econmicas y tampoco cules seran los matices que la distinguiran de su homnima en sede penal, que la expuesta ha sido tambin la jurisprudencia sostenida por la Corte Interamericana en el rubro:
En relacin con lo anterior, conviene analizar si el artculo 9 de la Convencin es aplicable a la materia sancionatoria administrativa, adems de serlo, evidentemente, a la penal. Los trminos utilizados en dicho precepto parecen referirse exclusivamente a esta ltima. Sin embargo, es preciso tomar en cuenta que las sanciones administrativas son, como las penales, una expresin del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de estas. Unas y otras implican menoscabo, privacin o alteracin de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilcita. Por lo tanto, en un sistema democrtico es preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a los derechos bsicos de las personas y previa una cuidadosa verificacin de la efectiva existencia de la conducta ilcita. Asimismo, en aras de la seguridad jurdica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la accin o la omisin que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificacin de un hecho como ilcito y la fijacin de sus efectos jurdicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podran orientar su comportamiento conforme a un orden jurdico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de este. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva. En suma, en un Estado de Derecho los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuacin de todos los rganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio del poder punitivo en el que se manifiesta, con mxima fuerza, una de las ms graves e intensas funciones del Estado frente a los seres humanos: la represin 7.
2.2 En la especie, el estatuto jurdico de la actividad sancionadora de la Administracin admite la colaboracin de la potestad reglamentaria Bajo este epgrafe, en los considerandos 13 a 21, el Tribunal argumenta para demostrar que, no obstante la sujecin del Derecho
Considerandos 106 y 107 de la sentencia pronunciada, en el caso Baena Ricardo y Otros con Panam, el 2 de febrero de 2001.
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Administrativo Sancionador al principio de legalidad, resulta igualmente admisible la potestad reglamentaria de ejecucin en la materia, aunque, obviamente, descartando la de carcter autnomo. Lo hace a partir de la idea que es correcta en cuanto a que afirmar que una determinada materia est regida por el principio de legalidad, no equivale necesariamente a excluir que la potestad reglamentaria de ejecucin pueda, dentro de los mrgenes constitucionales, normar esa misma materia. Llevada la idea recin expuesta a lo asegurado en el inciso final del artculo 19 N 3 de la Carta Fundamental, el Tribunal recuerda su sentencia de 4 diciembre de 1984, Rol N 24, para aclarar que ese precepto constitucional exige que la conducta se encuentre expresamente descrita en la ley, pero no que lo est completamente, como lo exiga la Comisin de Estudio, lo cual fue deliberadamente eliminado por la Junta de Gobierno, lo que debe necesariamente interpretarse como una aceptacin, en esta materia, de la colaboracin de la potestad reglamentaria en la descripcin de la conducta sancionable. Anticipo, desde luego, que esta consecuencia extrada por el Tribunal del proceso de creacin de la norma constitucional referida, no es, a mi juicio, totalmente acertada, como expondr ms adelante, pues resulta inconsistente con el conjunto de principios y normas que regulan el asunto en la Carta Fundamental. Esto hace necesario, en consecuencia, examinar aquellos principios y normas.
III. ESTATUTO CONSTITUCIONAL

La Constitucin, modificando sustancialmente la distribucin de competencias normativas que impuso su predecesora de 1925, consagr, en su artculo 63, el Principio de Dominio Mximo Legal, en virtud del cual se limita la potestad normativa del legislador a los asuntos, si bien amplios, taxativamente sealados en esa disposicin8. Asimismo, autoriz al Presidente de la Repblica, en su artculo 32 N 6, para dictar los reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de la ley. Paralelamente, en este mismo precepto y para cubrir los dems asuntos susceptibles de ser regulados por normas inferiores a la Constitucin, se confiri al Jefe
Ver RIBERA (2001).
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del Estado la competencia para ejercer la potestad reglamentaria denominada autnoma en todas las materias que no fueren propias del dominio legal. No puede dejar de mencionarse que, del sistema referido, es menester desprender tambin un principio de reserva constitucional, de manera que resulta improcedente normar en torno de ciertos asuntos agotados en la Carta Fundamental, incluso para el legislador9, v. gr., cuando establece que solo es admisible la privacin del dominio a travs de requisiciones o expropiaciones, sin que ninguna otra especie de norma jurdica pueda aadir nuevas formas de privacin; o que el ejercicio de los derechos fundamentales solo puede ser suspendido en los casos de estados de excepcin contemplados en los artculos 39 y siguientes de la Constitucin. En consecuencia, el sistema diseado por el Poder Constituyente lleva a sostener que, as como existen materias propias de reserva de ley, contenidas en el artculo 63 de la Carta Fundamental, respecto de las cuales es admisible la potestad reglamentaria de ejecucin; otras resultan inherentes al dominio exclusivo de la potestad reglamentaria autnoma, siempre que se trate de asuntos que no se encuentren previstos en aquella disposicin, aunque la experiencia demuestre que esta ltima es ms bien terica; en fin, hay tambin materias cuya regulacin queda agotada por lo dispuesto en la Constitucin, sin que normas jurdicas inferiores, incluyendo la ley, puedan entrar en ese campo normativo, exclusivamente reservado a la Carta Fundamental.
3.1 Ley y potestad reglamentaria de ejecucin Circunscribiendo las bases explicadas a las cuestiones planteadas en el Rol N 480, se aprecia que este incide en la relacin leyreglamento de ejecucin, siendo este ltimo el que persigue, al decir del profesor BERTELSEN en la Comisin de Estudio, desarrollar, detallar y llevar adelante las disposiciones legislativas 10, con lo cual le corresponde obrar dentro del mbito que esas disposiciones le han fijado, sin aadir lo no previsto en ellas ni contemplar ms de lo que la ley ha requerido; y sin que tampoco pueda, obviamente, aunque se cia al mandato legislativo, quebrantar, formal o ma-
9 10
Sobre el particular y ms detalladamente, lase F ERNNDEZ (2005a). C OMISIN DE E STUDIO DE LA NUEVA C ONSTITUCIN, sesin 355a, p. 2279.
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terialmente, la Constitucin. Aqu est la doble exigencia a la potestad reglamentaria de ejecucin: respetar la Carta Fundamental y tambin la ley que aplica, surgiendo un deber de sujecin a la constitucionalidad y otra, al mismo tiempo, a la legalidad. Precisamente, el asunto planteado en el Rol N 480 incide de lleno en la potestad reglamentaria de ejecucin, a propsito de la cual se ha sostenido que:
Con sujecin a los dos principios de reserva en estudio, queda vedado a todo rgano con potestad normativa accesoria, subordinada o secundaria la regulacin de las materias situadas en el dominio mximo del legislador, sea para evitar la dictacin de preceptos legales cuando la Constitucin exige que sean dictados; o para inmiscuirse en ese mbito exclusivo del legislador, desplazndolo por la potestad reglamentaria. Empero, esas normas dependientes o secundarias deben complementar la regulacin efectuada por la ley con la finalidad de lograr la cabal aplicacin de lo dispuesto en ella () 11.
Surge con claridad, en consecuencia, la funcin dependiente de o subordinada a con que se concibe la potestad de ejecucin, sin que pueda atribursele vida propia ni autonoma o capacidad para exceder el marco dispuesto en la Constitucin y en la ley que est convocada, por la Carta Fundamental, a aplicar.
3.2 Ubicacin de la potestad reglamentaria de ejecucin Avanzo ms en lo que viene sealndose, exponiendo que debe precisarse que la relacin entre la ley y el reglamento que la concreta no es una vinculacin de mbitos o espacios normativos diversos, como si a la primera de aquellas disposiciones correspondiera una determinada materia las referidas en el artculo 63 y a la segunda de ellas otra especie de asuntos, ya que, de ser as, se tratara de la potestad reglamentaria autnoma. La facultad ejecutiva del Presidente de la Repblica, antes y al contrario, se inserta, precisamente, en el mismo mbito que la ley, sin que posea independencia normativa o un mbito jurdico propio. Desde esta perspectiva, entonces, no corresponde formular los conflictos o dudas entre la ley y la potestad que la ejecuta en los siguientes trminos: Qu corresponde regular a la ley y qu a la
11
C EA (1998) p. 69.
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potestad reglamentaria encargada de ejecutarla?, si es que de esa forma se induce a creer que esta ltima especie de norma jurdica, como se ha dicho, poseera un mbito normativo propio, de modo tal que all donde la ley termina su regulacin comenzara la de la potestad ejecutiva , en circunstancias que esta ltima solo resulta concebible dentro del marco dispuesto por aquella y, como se ver en seguida, an ms, dentro de la esfera que antes de la ley, le ha fijado, directa o indirectamente, explcita o implcitamente, la Constitucin. Al contrario, la imagen que realmente representa la relacin entre las distintas fuentes normativas en nuestro Derecho podra graficarse como verdaderos crculos que se insertan unos dentro de otros, sin jams desbordarse los interiores fuera de aquellos que los contienen: uno mayor y que abarca toda la normatividad matizando y entendiendo pedaggicamente el empleo de la expresin toda, por cierto, en una concepcin que no es ni puede ser puramente positivista compuesto por la Carta Fundamental y las dems normas que integran el bloque de constitucionalidad, particularmente, los tratados internacionales sobre derechos humanos. Otro crculo, ubicado dentro del primero, incluye las materias de ley, quedando fuera pero siempre dentro del crculo mayor constitucional el espacio entregado a la potestad reglamentaria autnoma; un tercer crculo, dentro del segundo, incluye el mbito de la potestad de ejecucin, sea la que emana del Presidente de la Repblica o de los rganos constitucionalmente autnomos como el Banco Central o el Ministerio Pblico; y aun otros, dentro de este ltimo, para las normas infrarreglamentarias que surgen de los rganos estatales subordinados al Jefe del Estado, como los servicios pblicos o las superintendencias.
3.3 Contenido de la potestad reglamentaria de ejecucin Caracterizada y situada dicha potestad en los trminos descritos, queda claro que ella solo puede actuar en aquel mbito normativo previamente dispuesto por el legislador, sin que le corresponda innovar ni gozar de la virtualidad creadora que poseen la Constitucin y, en menor medida, la ley. En este sentido, el reglamento no solo debe actuar dentro de aquellas dos normas superiores, sino que est convocado, por el artculo 32 N 6 de la Carta Fundamental, a especificar y concretar el mandato que el legislador ha contemplado.
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Por ello, resulta consistente con la Carta Fundamental la segunda de las dos explicaciones que transcribo enseguida:
Para unos, el rol central de reglamento es la ejecucin de la ley. Ello implica no solo desarrollar y detallar los aspectos de la ley, sino hacer todos los esfuerzos necesarios por llevar adelante la aplicacin de la ley. El rol del reglamento es cumplir o aplicar la ley; su propsito es facilitar la implementacin de la norma legal. El reglamento complementa la ley para su mejor ejecucin; concretiza y facilita el modo de hacer efectiva la regulacin legal. La norma administrativa ayuda con su especificidad a la norma general para ejecutarla en situaciones concretas. En este sentido, puede desarrollar o complementar la ley. Esta posicin es la que podramos denominar finalista, pues define el rol del reglamento por su propsito ltimo. Para otros, en cambio, el reglamento solo puede desarrollar lo ya legislado; no puede complementar o desarrollar ni innovar en lo ya regulado . La potestad reglamentaria es una atribucin de aplicacin, no de complementacin. Por lo mismo, solo puede regular aspectos de detalle no abordados por la ley. Su funcin es pormenorizar, sin alterar, completar o complementar la ley, aunque sea para facilitar su cumplimiento. El reglamento no puede alterar los derechos ni obligaciones ni aun a pretexto de ejecutar la ley. Esta posicin es la que podramos denominar del parmetro estricto, pues el reglamento se define no por su propsito sino por su origen. El reglamento ejecuta la ley; pero no es ley; es esta la que establece su grado de intervencin. Ms que su finalidad, vale su referencia al marco de remisin12.
La segunda tesis expuesta, a mayor abundamiento, es singularmente respetuosa del rgimen democrtico que contempla el artculo 4 de la Constitucin, en las Bases de la Institucionalidad:
As, el poder normativo reglamentario es un residuo del principio monrquico, mientras el Poder Legislativo, del principio democrtico. Debemos entender entonces a la Potestad Reglamentaria como contraria al constitucionalismo moderno? Evidentemente no, pero enmarcada, circunscrita rigurosamente a los parmetros que le confiere la Carta Fundamental 13.
3.4 Niveles aplicables a la reserva de ley Resulta menester recordar, en todo caso, que la intensidad de la regulacin encargada por la Constitucin a la ley, puede ser, al menos, de dos especies y, por ende, as tambin variar el mbito de
12 13
C ARMONA (2002) p. 183. Puede hallarse, en este artculo, una revisin de la evolucin jurisprudencial. En el mismo sentido, GARAY (2006). F ERMANDOIS (2001) p. 289.
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extensin de la potestad reglamentaria para su ejecucin. En efecto el Tribunal ha sostenido que la definicin de lo que corresponde regular a la ley est contenida en la Carta Fundamental en dos niveles. Por una parte y con cualidad general, o sea, aplicable a todos los asuntos que son materia de ley y, por ello, potencialmente de potestad para su ejecucin, rige lo dispuesto en el artculo 63 de la Carta Fundamental en relacin con lo sealado en su artculo 32 N 6; y, de otra, en el segundo nivel, pueden existir casos especficos, siempre previstos por la Constitucin, en que aquella regla general sea precisada a travs de disposiciones especficas, las cuales pueden establecer matices, excepciones, reglas que contemplen mayor o menor rigidez que la contenida en general o cualesquiera otras frmulas que deber considerar el legislador y su ejecutor al normar:
Que se desprende del considerando anterior que, cuando la Carta Fundamental ha previsto la reserva legal con carcter ms absoluto, la regulacin del asunto respectivo por el legislador debe ser hecha con la mayor amplitud, profundidad y precisin que resulte compatible con las caractersticas de la ley como una categora, diferenciada e inconfundible, de norma jurdica; Que en la situacin recin explicada el Poder Constituyente exige el desempeo de la funcin legislativa con un grado mayor de rigurosidad en la amplitud de la temtica regulada, minuciosidad de la normativa que dicta, profundidad o grado de elaboracin en los textos preceptivos que aprueba, pronunciamientos sobre conceptos, requisitos, procedimientos y control de las regulaciones acordadas y otras cualidades que obligan a reconocer que, el mbito de la potestad reglamentaria de ejecucin, se halla ms restringido o subordinado; Que abocado al cumplimiento cabal de la exigencia constitucional explicada, el legislador debe conciliar la generalidad, abstraccin e igualdad de la ley, as como sus caractersticas de normativa bsica y permanente, por un lado, con la incorporacin a su texto de los principios y preceptos, sean cientficos, tcnicos o de otra naturaleza, que permitan, sobre todo a los rganos de control de supremaca, concluir que el mandato constitucional ha sido plena y no solo parcialmente cumplido. No puede la ley, por ende, reputarse tal en su forma y sustancia si el legislador ha credo haber realizado su funcin con meros enunciados globales, plasmados en clusulas abiertas, o a travs de frmulas que se remiten, en blanco, a la potestad reglamentaria, sea aduciendo o no que se trata de asuntos mutables, complejos o circunstanciales. Obrar as implica, en realidad, ampliar el margen limitado que cabe reconocer a la discrecionalidad administrativa, con detrimento ostensible de la seguridad jurdica14.
14
Considerandos 17 a 19 de la sentencia pronunciada el 9 de abril de 2003, Rol N 370.
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De cuanto viene siendo expuesto, entonces, tiene que colegirse la secuencia de reglas siguiente: Primero, la Constitucin define, sea solo en el primer nivel descrito o tambin, y adicionalmente, en el segundo, la competencia de la ley y, con ello, como consecuencia inexorable, queda precisada la que corresponde a la potestad reglamentaria de ejecucin. Ciertamente que la determinacin efectuada por la Carta Fundamental puede ser precisa y clara o bien requerir auxilio del intrprete constitucional; Segundo, si la ley no cumple a cabalidad el mandato constitucional, o sea, y en palabras del Tribunal, con la profundidad y densidad que le han sido constitucionalmente requeridas, incurre en infraccin de la Carta Fundamental, sin que su omisin pueda ser salvada ni aunque as lo contemple expresamente el legislador pues estara enmendando por esa va inferior la Constitucin convocando a la potestad reglamentaria o, peor an, a disposiciones inferiores a esta para que llenen su vaco. Desde este ngulo, tiene que decirse con claridad que la norma infralegislativa que norme en este caso, debe ser declarada inconstitucional, pues invade la reserva de ley, con independencia de lo dispuesto por el cuerpo legal que la ha autorizado, ya que la Carta Fundamental, aun antes que aquel, la desautoriza en plenitud, de acuerdo a la fuerza normativa de que goza la mxima norma de nuestro ordenamiento jurdico, en coherencia con el principio de supremaca constitucional. Sobre este punto volver, pues el Tribunal formula, en el Rol N 480, una resolucin en sentido distinto; Tercero, si, en cambio, el reglamento se encuentra dentro de los mbitos definidos por la Constitucin y la ley, tendr que contener disposiciones tendientes a su ejecucin, respetando, al menos, las directrices siguientes: No puede innovar, es decir, contemplar cuestiones no previstas por la ley; Tampoco le cabe modificar la ley, vale decir, introducir cambios a lo dispuesto por el legislador, cualquiera que sea su sentido, aumentando lo requerido por este, disminuyendo lo exigido por l o, sencillamente, alterndolo, en la forma o en el fondo; En fin, el reglamento de ejecucin puede ser improcedente o no resultar necesario, ya sea porque aquella ejecucin resulta inadmisible o bien porque la ley contiene dado que as lo ha reque-
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rido la Constitucin un nivel suficientemente profundo de densidad que evita la necesidad de que sea ejecutado. En este ltimo caso, no se trata que el legislador haya invadido el campo normativo propio de la potestad reglamentaria de ejecucin, excediendo su competencia, sino que son asuntos que, en caso alguno, pueden ser objeto de aquella especie de reglamentos, por cuanto la ley debe regularlos ntegramente, no dejando espacio alguno a la potestad ejecutiva, v. gr., segn ha resuelto el Tribunal en materia de sistema electoral; o, agrego, en el caso de normas que contemplan infracciones o delitos, procedimientos, tributos o cualquier disposicin que imponga limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales, de acuerdo con el artculo 19 N 26 de la Constitucin.
3.5 Primer y segundo niveles de regulacin al legislador y a su ejecutor en el Rol N 480 y la cuestin de la ley penal (infraccional) en blanco Del texto, contexto y espritu de las disposiciones constitucionales en juego, especialmente, lo preceptuado en los artculos 5 inciso segundo y 19 N 3, incisos sptimo y octavo, y N 26, surge, indudablemente, que, en la materia analizada en el Rol N 480, impera tambin el segundo nivel de exigencia al legislador, en virtud del cual se requiere de l una mayor profundidad, reduciendo, y hasta, tal vez excluyendo, el espacio destinado a la potestad reglamentaria para su ejecucin. Esto es decisivo, porque, como seala el Tribunal en el considerando 18, admitir que el principio de legalidad no excluye, en principio agregara yo, la colaboracin de la potestad reglamentaria de ejecucin,
no dilucida la extensin de la reserva legal; esto es, no determina cunto de la regulacin puede entregar la ley a la potestad reglamentaria, lo que exige, en cada caso, revisar el sentido y alcance con que el constituyente ha establecido la reserva legal en la determinada materia, puesto que, si bien no resulta constitucionalmente obligatorio que la ley regule en todos sus detalles esos mismos deberes. En el otro extremo, tampoco resulta constitucionalmente tolerable que la ley, eluda la reserva legal y, carente de contenido, delegue en el administrador lo que la Constitucin ha reservado a ella.
Cuanto se ha explicado conduce, necesariamente, a examinar el principio de reserva de ley en materia sancionadora, incluyendo en
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esta tanto lo penal como lo administrativo, especialmente, en nexo con lo preceptuado en el artculo 19 N 3 inciso octavo de la Constitucin.
3.5.1 Interpretacin literal solo sobre la base de la historia fidedigna Tanto los autores como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional han concordado en interpretar en un solo sentido la secuencia seguida por el artculo 19 N 3 inciso octavo de la Constitucin en su proceso de formacin, desde la proposicin contenida en el Anteproyecto de Nueva Constitucin, elaborado por la Comisin de Estudio, pasando por el Consejo de Estado, y hasta la decisin del poder constituyente radicado, a la sazn, en la Junta de Gobierno:
Cabe ahora preguntarse dnde est el principio de tipicidad, legalidad o reserva en la Constitucin. En el Informe de la Comisin de Estudio se dijo que ninguna ley podra establecer penas sin que la conducta estuviera completa y expresamente descrita en ella. Es decir, se establecieron dos requisitos copulativos para la configuracin legislativa del tipo penal: que la conducta est completa o detalladamente descrita por la ley; y que esta satisfaga tal exigencia en un texto expreso. La intencin de ese germen de disposicin era prohibir, por razones de certeza jurdica, las leyes penales en blanco o que se limitan a enunciar la conducta punible y a sealar con precisin, nicamente, las penas respectivas Lo mismo dijo en su Informe el Consejo de Estado. Pero la Junta de Gobierno suprimi la conjuncin copulativa y la palabra completa dejando el texto tal cual est hoy escrito en el inciso octavo. Esta supresin carece de historia fidedigna, pero puede ser explicada manifestando que se hizo por la Junta de Gobierno para permitir, aunque sea excepcionalmente, la dictacin de las leyes penales en blanco ()15.
Bajo esta misma perspectiva, se ha pronunciado tambin el Tribunal Constitucional para admitir que las denominadas leyes penales en blanco , sea que su complemento se encuentre en otra ley o en una norma inferior, es decir, se trate de leyes penales en blanco propias o impropias, se ajustan a la Carta Fundamental16. As acaba de hacerlo en el ms reciente de esos pronunciamientos, decidiendo que:
15 16
C EA (2004) pp. 168-169. En resumen de aquella jurisprudencia lase F ERNNDEZ (2006) pp. 57-60.
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() Segn una de sus numerosas definiciones, las leyes penales en blanco son aquellas leyes que solamente contienen una conminacin penal y que respecto del contenido prohibitivo remiten a leyes, reglamentos e incluso actos administrativos, que se han promulgado autnomamente en otro tiempo o lugar. De acuerdo con ello hay que distinguir entre norma sancionatoria y norma complementaria (). Que en la lnea doctrinal expuesta, esto es, que tanto las leyes penales en blanco propias como abiertas vulneran el principio de la legalidad de la ley penal, se ubica la proposicin que la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin Poltica aprob como artculo 19 N 3, inciso final, en el anteproyecto entregado a la Junta de Gobierno el 18 de octubre de 1978: Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se pretende sancionar est expresa y completamente descrita en ella. Esta formulacin la propuso el profesor Ral Bertelsen, argumentando que con ella no quepan reglamentos ni disposiciones emanadas del Gobierno para desarrollar la ley penal, ya que ella debe bastarse a s misma y si no se basta a s misma, no hay delito ni pena. (Opinin que consta en las Actas Oficiales de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, sesin 399 del 12 de julio de 1978). Despus de la opinin coincidente del Consejo de Estado, en cuyas actas qued constancia del sentido prohibitivo que el precepto as redactado tena para la existencia de las leyes penales en blanco, la Junta de Gobierno elimin la palabra completamente, dejando solo la expresin expresamente. No existen evidencias de historia fidedigna de esta modificacin, que permitan aclarar su significado. Que el texto definitivo del artculo 19 N 3, inciso final, de la Constitucin Poltica, subsistente hasta la actualidad, ha producido variadas interpretaciones sobre su alcance, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, prevaleciendo aquella que sostiene la permisividad de las leyes penales en blanco en nuestro orden jurdico. Este criterio est basado en el sentido que se atribuye a la supresin de la expresin completamente, ya mencionada en el acpite anterior, y en el carcter atenuador asignado a la solitaria subsistencia de la expresin expresamente frente a los requisitos que predominantemente la doctrina atribuye a la legalidad de la ley penal (). Que, segn lo expuesto, la confrontacin abstracta entre la disposicin constitucional que establece la legalidad de la ley penal en el artculo 19 N 3, inciso final, del Cdigo Poltico, con las denominadas leyes penales en blanco, depende de la ubicacin que estas tengan en las diversas clasificaciones que la doctrina les atribuye segn las condiciones mnimas que aquellas debieran cumplir y que la jurisprudencia ha incorporado en sus resoluciones. Bajo tal criterio, estn permitidas por nuestro ordenamiento constitucional las llamadas leyes penales en blanco impropias o de reenvo, o sea, aquellas cuya remisin para la descripcin de la conducta punible se encuentra en otra ley o en norma originada en la instancia
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legislativa, penal o no. Estn permitidas, tambin, aquellas cuyo destino de remisin se encuentra establecido expresamente en la ley, aun cuando sea una norma no originada en la instancia legislativa y en la que se describa el ncleo central de la conducta punible () 17.
Aquella interpretacin literal del artculo 19 N 3 inciso octavo, efectuada solo sobre la base de su derrotero histrico, pudo ser consistente con la Carta Fundamental al comienzo de su vigencia y mientras se institucionalizaba. Empero, hoy tiene que ser revisada sobre la base que nuestro constitucionalismo ha evolucionado, especialmente, en el respeto y promocin de los derechos fundamentales y en el reconocimiento unnime sea como valor, principio o derecho de la seguridad jurdica. Por ende, es menester, avanzar a una interpretacin renovada. En este sentido:
() Louis Favoreu precisa este concepto al expresar que: Un Tribunal Constitucional es una jurisdiccin creada para conocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional y debe velar por el derecho fundamental a la integridad y primaca de la Constitucin. Debe igualmente considerarse que las normas que articulan la jurisdiccin constitucional deben interpretarse de manera que potencien al mximo su defensa y cumplimiento . En este orden de ideas, la jurisdiccin constitucional tiene un significado esencial para el perfeccionamiento y la vigencia del Estado constitucional de Derecho, la divisin y equilibrio de las ramas del poder pblico, la distincin entre poder constituyente y poderes constituidos, la divisin vertical del poder del Estado y el respeto de los derechos fundamentales. Tambin debe tenerse en cuenta que esta ampliacin de la jurisdiccin permite a los Tribunales Constitucionales desempear una funcin esencial de adaptacin de la Constitucin y de los textos que la complementan a la realidad nacional, en los casos en que su rigidez provoque problemas en la aplicacin de sus normas o una alteracin de las garantas en su esencia 18.
Si alguna vez, en consecuencia, pudo admitirse la constitucionalidad de las leyes penales en blanco, propias e impropias, solo sobre la base de una interpretacin literalista y fundada nada ms que en la historia del precepto en cuestin, la seguridad jurdica como el mismo Tribunal lo recuerda en el Rol N 480 exige hoy una ms estricta y exigente comprensin del principio de tipicidad.
17 18
Considerandos 1, 3, 4 y 6 de la sentencia pronunciada el 9 de noviembre de 2006, Rol N 468. Considerando 8 de la sentencia pronunciada el 11 de enero de 2007, Rol N 591.
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Por cierto, no es constitucionalmente admisible pues nada hay en la Carta Fundamental para sostenerlo as esgrimir la cuestin de la discrecionalidad tcnica para relajar aquel principio y, consecuencialmente, infringir la certeza jurdica.
3.5.2 Principios de legalidad y tipicidad La adecuada comprensin del asunto que se est analizando, sin embargo, exige una distincin que es crucial para la adecuada comprensin de lo dispuesto en el artculo 19 N 3 inciso octavo de la Constitucin, conforme a la cual es menester diferenciar, por una parte, el principio de reserva de ley que rige en la materia, puesto que ninguna ley puede establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella, del principio de tipicidad, de otra, el cual exige que el legislador y no otra norma haya efectuado la descripcin legal del conjunto de las caractersticas objetivas y subjetivas (externas e internas o squicas) que constituyen la materia de la prohibicin para cada delito especfico 19. La Constitucin, desde esta perspectiva, exige la reserva de ley para la descripcin del delito, fijando as la fuente normativa en que aquel debe encontrarse descrito; pero, en una segunda exigencia, requiere que dicha conducta punible, ms all de la fuente en que se contiene, se encuentre expresamente descrita. En otras palabras y aun asumiendo como acertada si bien, ya superada la interpretacin que se ha efectuado de la secuencia histrica de la norma, en cuanto a que la decisin de la Junta de Gobierno lleva a sostener que la ley debe contener los elementos esenciales o sustanciales del tipo, pudiendo quedar entregado su complemento, en lo accesorio, a otra norma jurdica, de ello no puede colegirse, pues all se produce un salto interpretativo que es errneo y que contradice la Carta Fundamental, que el principio de tipicidad queda autorizado para escapar, aunque sea parcialmente, de su homnimo de legalidad. En esta lnea de pensamiento, asumir que resulte constitucionalmente admisible que dos normas distintas describan una conducta tpica, no permite sustraer a ninguna de ellas del principio de legalidad, pues la flexibilidad en materia de tipicidad no conduce a anu-
19
C URY (1994) p. 268.
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lar un principio que abarca a aquel, como es el de reserva de ley. Yerra, entonces, a juicio del suscrito, el Tribunal cuando admite que una norma infralegislativa pueda contener elementos aunque sean accesorios, accidentales o secundarios que complementan lo preceptuado por la ley para describir la conducta tpica20. La ley penal en blanco que contiene lo esencial del tipo, en consecuencia, no admite un reglamento penal en blanco que describa lo accesorio de aquel.
3.5.3 Corolario En resumen, si el legislador decide no hacer una descripcin completa y cabal de la conducta que ser sancionada, su complemento debe igualmente hallarse contenido en otra ley, pues lo contrario, nada tiene que ver con la tipicidad, o sea, con la decisin de la Junta de Gobierno de no exigir una descripcin completa, sino que vulnera la reserva de ley que, en la materia, se presenta en los dos niveles referidos, es decir, con cualidad reforzada o ms absoluta. Y lo mismo, dicho sea de paso, es aplicable en materia tributaria21. Por ende, la competencia asignada por la Constitucin a la ley, para regular la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos en sede infraccional, se encuentra configurada por lo dispuesto en los artculos 19 N 3 incisos septimo y octavo y N 26 en nexo con sus artculos 5 inciso segundo, 63 y 32 N 6, contemplando los dos niveles para la reserva de ley ya comentados, excluyendo totalmente la posibilidad de que la potestad reglamentaria contemple elementos del tipo que no han sido incluidos en la ley, aun cuando se trate de cuestiones accesorias.
IV. EXAMEN ESPECFICO DE LAS INCONSTITUCIONALIDADES ALEGADAS

En el marco de consideraciones expuestas, procede revisar la decisin del Tribunal frente a cada uno de los preceptos legales impugnados.
20 21
Vase, en este sentido, el voto disidente del Ministro Correa Sutil en el Rol N 468. Cfr. con la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional el 28 de febrero de 1999, Rol N 282.
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4.1 Artculo 81 del D.F.L. N 1 En primer lugar, el Tribunal se va a pronunciar en los considerandos 22 a 25 respecto de si el precepto que contiene el deber de las empresas concesionarias que operen interconectadamente a coordinarse para, entre otros fines, preservar la seguridad en el suministro del servicio elctrico, es constitucionalmente suficiente frente al principio de legalidad, de manera de considerar cabalmente tipificada la conducta cuya infraccin puede ser objeto de sancin por la Administracin fiscalizadora. Se trata de dirimir, entonces, si dicho precepto legal tiene o no la suficiente densidad normativa, o si describe de manera suficiente el ncleo esencial de la conducta debida, para ser aplicado en un caso sin resultar contrario a la propia reserva de legalidad que la Constitucin, en defensa de la dignidad humana, ha dispuesto en esta materia, sobre todo, considerando que la densidad normativa requerida por el principio de tipicidad viene exigida en razn de la seguridad jurdica de los administrados.
4.2 Fundamento de la decisin Analizando, en ese contexto, el precepto legal referido, el Tribunal expone que en l se ha descrito la conducta debida a travs del verbo rector coordinarse, lo cual significa, segn dir ms adelante, disponer las cosas metdicamente y concertar medios o esfuerzos para una accin comn; en dicha norma, adems, se ha establecido una finalidad, consistente en preservar la seguridad del servicio en el sistema elctrico; y, en fin, se han graduado las sanciones ante su infraccin segn los modos de comisin o los efectos, conforme a lo establecido en los artculos 15, 16 y 16 A de la Ley N 18.142, dependiendo de si la infraccin resulta ser grave o gravsima. Por lo anterior, colige que:
para juzgar si la ley ha o no descrito de manera suficiente el deber cuyo incumplimiento resulta sancionable con multa la falta o inexistencia de coordinacin ha de tenerse presente que, por el solo ministerio de la ley, puede presumirse que los sujetos obligados saben que deben realizar una conducta: coordinarse; que han de realizarla con una finalidad pblica descrita tambin por la ley, como son la de preservar la seguridad en el suministro elctrico, garantizar la operacin ms econmica para el conjunto de las instalaciones del sistema y garantizar el derecho de servidumbre sobre los sistemas de transmisin y saben, por ltimo, que sus eventuales incumpli-
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mientos sern considerados como graves o gravsimos si de ellos se siguen determinados efectos, como son los de ocasionar la muerte de una persona o la falla generalizada en el funcionamiento de un sistema elctrico.
Entrando en el ncleo de la evaluacin constitucional, el Tribunal expone que:

las empresas concesionarias del sistema elctrico quedan entonces obligadas a disponer las cosas metdicamente y a concertar medios y esfuerzos en virtud de una finalidad relacionada con la naturaleza del servicio que prestan. Este deber de conducta se esclarece y adquiere mayor sustancia y sentido, pues el mtodo y la concertacin de medios debe ser aquel que resulte funcional a alcanzar la seguridad del servicio, la operacin ms econmica para el conjunto de las instalaciones del sistema y el derecho de servidumbre sobre los sistemas de transmisin. Estas son metas pblicas ordenadas a la proteccin de la persona, conducentes a una finalidad lcita como es la de disciplinar la actividad de quienes, por la va de la concesin, han optado por tomar parte en el suministro de un servicio pblico vital para la poblacin, como lo es el suministro elctrico. En consecuencia, no nos encontramos, en la especie, ante una delegacin vaca de contenido. La ley no se ha limitado a delegar en normas reglamentarias la regulacin de la materia, lo que s resultara constitucionalmente reprochable, sino que ha descrito el deber de conducta para la consecucin de un fin lcito, a travs de un verbo rector, cuyo significado ha quedado enriquecido al poner la conducta al servicio de finalidades pblicas legtimas y lo ha sancionado conforme a sus efectos.
4.3 Crtica Reconociendo el esfuerzo que despliega el Tribunal, para configurar la conducta cuya infraccin es susceptible de ser sancionada, es menester advertir que la propia hermenutica seguida por aquella judicatura mxima deja en evidencia que la ley no ha establecido una descripcin tpica, o sea, un diseo que contenga claramente todos los elementos o, al menos, los esenciales que permitan al destinatario de la norma conocer, a cabalidad y con anticipacin, cul es la conducta que, de ser seguida por l, lo har sujeto pasivo de una sancin. En efecto, la conducta que no puede desarrollarse, pues amerita sancin, no es solo la descoordinacin, sino que lo es cuando ella provoca el incumplimiento de la finalidad pblica consistente en preservar la seguridad en el suministro elctrico y garantizar el derecho de servidumbre sobre los sistemas de transmisin, siendo
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estos ltimos elementos esenciales, pues conforman el ncleo de la conducta tpica, ya que no cualquier descoordinacin admite sancin. Justo es preguntarse, entonces, quin ha descrito la conducta ilcita? Lo hace el artculo 81 del DFL N 1 o recin lo ha venido a hacer el Tribunal en el Rol N 480, al hacer una interpretacin sistemtica de aquel precepto? Si es esto ltimo, cmo se supera el efecto retroactivo, al sancionar por actuaciones anteriores a la fecha en que se dict la sentencia? Ms an, la interpretacin judicial exige la revisin de lo decidido, previamente, por la Superintendencia de Electricidad o esta entidad fiscalizadora entendi tambin as la conducta que sancion? Si fue as, vuelvo a la duda inicial y que no es infrecuente en sede administrativa, quin defini la conducta tpica: el artculo 81 o la Superintendencia al formular cargos o, peor an, lo hizo recin al dictar la resolucin sancionadora? Por ello, cuando el Tribunal concluye que esta descripcin del ncleo esencial del deber a travs del verbo rector coordinarse, explicitado a travs de finalidades pblicas lcitas que ayudan a entender su sentido y alcance y cuyo incumplimiento ha sido considerado como agravado en conformidad a los efectos que describe el artculo 15 de la Ley N 18.410, resulta suficiente y, en consecuencia, no har reproche de inaplicabilidad por inconstitucionalidad al precepto del artculo 81 22, parece ntido que el precepto legal impugnado no ha descrito claramente la conducta prohibida, sino que ha sido el juez constitucional y antes, la Administracin el que, integrando diversas disposiciones de la ley, construye el tipo infraccional. Al respecto, til es transcribir aqu lo que ha sealado, en la materia, la Corte Interamericana:
Con respecto al principio de legalidad penal, la Corte ha sealado que la elaboracin de los tipos penales supone una clara definicin de la conducta incriminada , que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilcitas sancionables con medidas no
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En relacin con este acpite del fallo, conviene tener presente que los Ministros seores Juan Colombo Campbell, Hernn Vodanovic Schnake y Jorge Correa Sutil llegan a la conclusin referida teniendo presente consideraciones adicionales, sobre la base de advertir que no se est ante un caso de norma penal, sino ante un deber administrativo, de manera que las exigencias de la legalidad penal han de ser matizadas pues ellas han sido establecidas en defensa de la libertad personal, bien jurdico que la Constitucin cautela de manera ms rigurosa que los dems.
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penales. La ambigedad en la formulacin de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. En un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuacin de todos los rganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio de su poder punitivo23.
Por cierto que la elaboracin del tipo infraccional corresponde al legislador, no al juez que conoce del asunto; menos a la Administracin que fiscaliza y sanciona, como tampoco a la Justicia Constitucional que evala el apego de los preceptos legales o reglamentarios a la Carta Fundamental. Y no resulta, en fin, constitucionalmente admisible que se justifique una descripcin clara y a la que es difcil arribar, sobre la base de que sus destinatarios empresas elctricas deben conocer el ordenamiento jurdico especial que rige su trascendental actividad econmica de servicio pblico. Nada de ello y tampoco la capacidad reconocida de los equipos jurdicos que asesoran a un agente econmico admite la discriminacin o diferencia arbitraria que lleva a relajar, al punto de vaciar de contenido, el principio de tipicidad no el de legalidad, que aqu no est en juego, cuando se trata de aquellos destinatarios u otros singularmente prominentes de los preceptos analizados.
4.4 Examen de los preceptos que establecen la legitimidad de la actividad (en realidad, potestad) sancionadora En los considerandos 26 a 32, el Tribunal analiza la constitucionalidad de los artculos 3 N 17 inciso cuarto y N 23 inciso primero y del artculo 15, ambos de la Ley N 18.410. Comenzando por este ltimo, recuerda que se trata de un precepto que faculta a la Superintendencia para sancionar a las empresas, entidades o personas naturales, sujetas a su fiscalizacin o supervisin, en caso que incurran en infracciones de las leyes, reglamentos y dems normas relacionadas con electricidad, gas y combustibles
23
Considerandos 125 y 126 de la sentencia pronunciada en el caso Lori Berenson con Per, el 25 de noviembre de 2004.
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lquidos, o en incumplimiento de las instrucciones y rdenes que les imparta la propia Superintendencia. Dispone, asimismo, que las sanciones sern aquellas que se sealan en el mismo ttulo de la ley o en otros cuerpos legales. El Tribunal comienza advirtiendo que, en la gestin pendiente donde incide el recurso de inaplicabilidad que est conociendo, la Superintendencia ha invocado, para sancionar, incumplimientos de normas legales y reglamentarias y no de instrucciones u rdenes, como son el artculo 81 del D.F.L. N 1 de 1982 y el artculo 165 y diversos acpites de los artculos 172, 181, 184, 323 y 324 del Decreto Supremo N 327, del Ministerio de Minera de 1997. No es aventurado extraer de esta advertencia que el Tribunal, naturalmente, no se pronuncia para el caso que las sanciones se impongan por la infraccin de normas infrarreglamentarias, pues no le corresponde a esta Magistratura, en consecuencia, juzgar en esta causa la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 15 de la Ley 18.410 en cuanto pueda aplicrsele para sancionar incumplimientos de instrucciones y rdenes de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, sino de una norma de rango legal y de diversos preceptos contenidos en un Decreto Supremo, pues as se le ha invocado en la gestin pendiente, aunque puede anticiparse que ello no sera, afortunada y acertadamente, admitido en esta sede constitucional.
4.5 Confusin de los principios de legalidad y tipicidad Despejado aquel asunto, el Tribunal sostiene que no cabe formular reproche cuando el deber que se reputa infringido est establecido en una norma de rango legal, pero tampoco cuando la ley faculta a una Superintendencia a sancionar a las empresas concesionarias de un servicio pblico ante el incumplimiento de deberes establecidos en Decretos Supremos, aunque en este caso solo en la medida que estos ltimos se limiten a reglamentar deberes suficientemente descritos en normas de rango legal. En la especie, aade el Tribunal, las normas de rango legal examinadas describen de manera suficiente el deber, segn lo razonado en los considerandos 13 a 25. Es decir, no est en juego aqu al revs de lo que ocurra con el artculo 81 el principio de tipicidad, sino que el problema constitucional surge con el de legalidad, aunque el Tribunal equivocadamente, segn se explic aplique el
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mismo criterio para solucionar las dudas que se le han planteado en uno y otro caso. El mismo razonamiento, a juicio del Tribunal, resulta aplicable al artculo 3 N 17 inciso cuarto y N 23 inciso primero, ya que no merece reproche de constitucionalidad cuando las infracciones se encuentran contempladas en normas de rango legal o si se hallan contenidas en decretos supremos, cuando estos ltimos vienen, como en la especie, precedidos jerrquicamente de una ley que describa las conductas debidas y sancionables con suficiente sustancia como para no vulnerar el principio de legalidad. Lo expuesto puede formularse, entonces, en los trminos siguientes: no hay inconstitucionalidad cuando la infraccin se encuentra descrita en una o varias leyes o cuando el reglamento solo detalla lo que est, en esencia, previsto en una ley. Ya he sealado que la primera hiptesis (ley infraccional en blanco complementada por otra ley) vulnera el derecho a la seguridad jurdica, que no era concebido como lo es hoy cuando la Junta de Gobierno modific lo que le haban sugerido la Comisin de Estudio y el Consejo de Estado; y que la segunda hiptesis (ley infraccional en blanco complementada por la potestad reglamentaria) es igualmente y ms ntidamente inconstitucional, pues, ms all de que cumplan con el principio de tipicidad, quebrantan el de legalidad.
4.6 Aplicacin de la Teora de la Ley Pantalla, pero al revs An obviando lo que acaba de sealarse, llama la atencin que, en todo caso, el Tribunal situado en la segunda hiptesis mencionada no resuelva acerca de si el reglamento vulnera o no la Constitucin. Sorprendentemente, la Magistratura Constitucional declara que aquella hiptesis no debe estimarse como un juicio relativo a si, en la gestin pendiente, las sanciones aplicadas por la Superintendencia tuvieron o no suficiente cobertura legal, pues tal juicio debe ser emitido por el Tribunal de Alzada que conoce de las reclamaciones de la empresa sancionada. En otras palabras, este pronunciamiento no versa ni podra versar acerca de si el Decreto Supremo invocado por la Superintendencia efectivamente se limita a desarrollar el deber de coordinarse con los fines legales o si, por el contrario, excede esos mrgenes tolerables o si delega en normas inferiores este deber que le corresponde. No le compete a este Tribunal en este
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caso juzgar la legalidad ni la constitucionalidad de los Decretos Supremos o de instrucciones que se amparan en ellos, invocados en la gestin pendiente. Solo le corresponde determinar si la aplicacin, en la gestin pendiente, de los preceptos legales impugnados resulta contraria a la Constitucin. De lo expuesto queda en evidencia que el Tribunal aplica aqu, aunque invertida, la denominada Teora de la Ley Pantalla, segn la cual, cuando se impugna la constitucionalidad de una norma reglamentaria, se elude revisar la ley que esa norma ejecuta y el examen se comprime a revisar la legalidad de aquella y no el respeto que esa norma infralegislativa debe a la Carta Fundamental, pues si se la considera legal, ya no se avanza al control de constitucionalidad del precepto reglamentario 24. Efectivamente, en el Rol N 480 el Tribunal invierte la teora referida, pero provocando igualmente que no se ejerza el control de constitucionalidad sobre el reglamento, pues no se considera habilitado para examinar, desde ese ngulo, el Decreto Supremo, ya que ha sido convocado, conforme al artculo 93 N 6 de la Carta Fundamental, a evaluar solo el apego de los preceptos legales, que sustentan aquel acto reglamentario, a la Constitucin. Lo otro, la constitucionalidad de la norma infralegislativa, aclara que correspondera al juez del fondo. Aunque el razonamiento del Tribunal confirma que ni aun despus de la reforma constitucional de 26 de agosto de 2005, posee el monopolio del control de constitucionalidad, pues tiene razn en sealar que el juez del fondo puede y debe, de acuerdo a los artculos 6 y 76 de la Carta Fundamental examinar el reglamento a la luz de la Constitucin, se trata, sin embargo, de una decisin errada, ya que, mientras por una parte admite la colaboracin del reglamento en la descripcin del tipo, no se pronuncia acerca de si dicha colaboracin se ajusta o no a la Carta Fundamental, en circunstancias que es el complemento indispensable de la ley en blanco. Lo expuesto es de trascendental importancia cuando no basta con examinar la ley para evaluar su apego a la Constitucin, sino que es forzoso revisar el conjunto normativo que contiene la infraccin:
24
Aplic aquella teora, precisamente, en la sentencia pronunciada el 15 de abril de 1997, Rol N 253 (considerandos 5 a 9).
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Que el examen del tenor literal y espritu de la disposicin en gestacin reproducida permite a este Tribunal determinar las caractersticas matrices siguientes: 1. La remisin que el proyecto de ley hace, sin reserva alguna, al reglamento de ejecucin para los efectos de establecer, es decir, de ordenar o mandar en cuanto a los requisitos, sanciones y causal genrica de incumplimiento que autoriza imponerlas; 2. La omisin de toda norma regulatoria del proceso y procedimiento a travs del cual pueden ser impuestas aquellas sanciones, contemplando la defensa de rigor; 3. El silencio en relacin con cul es el rgano administrativo competente para dar por establecidos los hechos configurativos de la infraccin o sancin administrativa; 4. La amplitud de la causal, nica y genrica, que permite, en definitiva, punir administrativamente a quienes se repute haber incurrido en incumplimiento de las obligaciones vinculadas al registro habilitante respectivo; 5. La remisin al reglamento de ejecucin como fuente, exclusiva y excluyente, de las situaciones concretas que configuran aquel incumplimiento; Que, del enunciado efectuado en el considerando precedente se sigue, como conclusin ineludible, que el precepto impugnado es una remisin, en aspectos medulares, a la potestad reglamentaria de ejecucin de la ley y subordinada a lo que tal ley haya normado, con antelacin y en trminos sustantiva y procesalmente suficientes. Efectivamente, las omisiones normativas que evidencia ese precepto en formacin impiden que pueda considerarse cumplido el cmulo de exigencias previstas en el artculo 19 N 3 de la Constitucin. Consiguientemente, el Tribunal debe declarar que tal disposicin del proyecto infringe el fondo del precepto constitucional sealado, reproche de inconstitucionalidad material que as ser decidido en la parte resolutiva de esta sentencia25.
4.7 Examen de los preceptos que establecen las sanciones El Tribunal se refiere, finalmente, en los considerandos 33 a 36, a los artculos 16 N 2 y 16 A de la Ley N 18.410, en cuanto se ha alegado que, fundamentalmente por la discrecionalidad que consagran a favor de la Administracin, al establecer un amplio rango de sanciones, ellas pueden llegar a ser excesivas.
25
Considerandos 22 y 23 de la sentencia pronunciada el 21 de abril de 2005, Rol N 437.
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Desde luego, el Tribunal no formula reproche en cuanto al principio de legalidad, ya que las conductas y, en este caso, las sanciones estn contenidas en la ley y no en normas de inferior jerarqua. En cuanto al rango muy amplio de sanciones que establece la ley, este va desde una multa de una unidad tributaria mensual hasta una de diez mil unidades tributarias anuales o clausura, tratndose de infracciones gravsimas; hasta cinco mil unidades tributarias anuales o revocacin de autorizacin, si se trata de infracciones graves y multa de hasta quinientas unidades tributarias anuales, en el caso de infracciones leves. Pero cabe sealar que, si bien el rango de las sanciones es amplio, se encuentra regulado dependiendo de si se trata de infracciones gravsimas, graves o leves, segn la conducta en cuestin de que se trata, en un caso, o segn los efectos o resultados que produzca el incumplimiento, en la mayora de ellos. Ante esta regulacin, el Tribunal reconoce que la discrecionalidad que se deja a quien est llamado a fijar la sancin puede ser efectivamente calificada de amplia, si se le compara con el rango de discrecin que permiten, por regla general las sanciones penales. Con todo lo criticable que pueda ser esta forma de legislar, no corresponde a este Tribunal hacer reproches de mrito, sino de constitucionalidad. Siendo esta y no otra su tarea, el Tribunal no tiene reproche que hacer a estos preceptos, pues en la especie, se han aplicado estos preceptos para justificar multas que, sumadas, ascienden a 500 Unidades Tributarias Anuales, cifra que est sujeta a la revisin de judicatura independiente. Podra desprenderse de esta decisin, aunque no debe considerarse que ese haya sido el objetivo del Tribunal, que la proporcionalidad no es una regla exigida por la Constitucin, en circunstancias que ella no solo se encuentra contemplada en la Carta Fundamental en los numerales 2 y 20 de su artculo 19, sino que es constitutiva de un derecho fundamental26. La proporcionalidad es uno de los elementos configurativos del principio de igualdad, para dirimir la disposicin, conformidad o correspondencia debida (...) entre cosas relacionadas entre s27:
26 27
F ERNNDEZ (2000). D ICCIONARIO DE LA REAL A CADEMIA DE LA L ENGUA E SPAOLA , Madrid, Ed. Espasa, 2001, p. 1253.
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(...) para apreciar si una medida diferenciadora tiene o no carcter discriminatorio, el Tribunal Constitucional aplica, en primer trmino, el test de razonabilidad, que exige que la diferencia persiga un fin constitucionalmente admisible, as como que exista una adecuacin entre dicha medida diferenciadora y el fin que la misma persigue. Pero adems de ser razonable, es necesario que la diferenciacin sea proporcionada, entendiendo por tal que la medida sea resultado de una satisfactoria ponderacin, ya de los derechos afectados, ya de las circunstancias que justifican el trato 28.
En trminos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a partir del caso Sindicato Nacional de la Polica Belga 29, se ha configurado el nexo existente entre el Principio de Igualdad y el de Proporcionalidad:
(...) la desigualdad de trato no solo debe perseguir un objeto legtimo, sino que en todo caso debe darse una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida30.
En Espaa se ha recogido tambin la tesis del Tribunal Europeo:

Para que una desigualdad de trato no vulnere el principio de igualdad habamos visto que al Tribunal Europeo de Derechos Humanos no le bastaba solo que dicha desigualdad persiguiera un fin legtimo; adems, la desigualdad tena que ser proporcional al fin perseguido. Pues bien, ahora esa es la cuestin: exige nuestro Tribunal Constitucional la proporcionalidad entre la norma y el fin por ella perseguido? En un principio, el Tribunal Constitucional, como ya hemos visto, hizo suya la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La sentencia de 2 de julio de 198131 declaraba, en trminos generales, que la igualdad es solo violada si la desigualdad est desprovista de una justificacin objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificacin debe apreciarse en relacin a la finalidad y relacin de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida(...). Sin embargo, y a pesar de tan contundentes declaraciones, el Tribunal Constitucional no ha realizado el examen de la proporcionalidad con la generalidad con que lo ha hecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (...)32.
28 29 30 31 32
M EDINA (1996) p. 124. Sentencia de 27 de octubre de 1975, contenida en el Boletn de Jurisprudencia Constitucional N 25, pp. 602 ff. S UAY (1985) p. 99. Boletn de Jurisprudencia Constitucional N 4, pp. 243 ff. S UAY (1985) pp. 179-181.
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En la misma lnea se encuentra la jurisprudencia de Estados Unidos:

(...) el mtodo (del juicio de igualdad) consista en reconocer al legislador la facultad de dictar leyes diferentes segn el grupo social al que iban destinadas, con tal de que esa diferencia de trato tuviese una justificacin objetiva y razonable, lo que solo va a ser posible demostrando que la ley es un medio propicio para la consecucin del fin que ella misma se propone. Queda, pues, prohibida toda diferencia de trato que no tenga algo que ver con el objetivo de la ley. Este mtodo, de un lado, mantiene rigurosamente la prohibicin de utilizar ciertos criterios de diferenciacin y, de otro, admite que el legislador pueda dictar disciplinas diferentes si sirven para alcanzar el objetivo que la propia ley se propone. Normalmente, como veremos, la utilizacin de este mtodo se va a traducir en la legitimidad constitucional de la ley, si bien existen casos en que la diferenciacin es insostenible. En Katzenbach v. Morgan , el Tribunal Supremo declar la inconstitucionalidad de la ley que exclua del derecho a voto a quienes no supieran hablar ingls (de hecho, ello significaba la privacin del derecho al sufragio de los portorriqueos). El objetivo de difundir la lengua del Estado, que podra haber perseguido dicha ley, no era suficiente para legitimar la diferencia. Sin embargo, el ejemplo citado es excepcional. Lo normal es que la utilizacin de este mtodo conduzca a la desestimacin de las cuestiones que se suscitan por infraccin del principio de igualdad (...)33.
La proporcionalidad, entonces, permite vincular una medida o decisin con el sujeto u objeto sobre el que recae, de manera que haya conveniente o razonable adecuacin entre ellas:
Lo razonable puede ser lo proporcionado e idneo para alcanzar un fin propuesto; adecuacin mesurada de los medios al fin (...); lo razonable es lo justo, lo valioso por su ajuste al valor de la justicia; razonable es lo que tiene razn suficiente segn las circunstancias del caso (...). La razonabilidad impone, entonces, un cierto lmite que, si se traspasa, nos hace caer en la zona opuesta de lo arbitrario (...). Hay razonabilidad cuando el medio est proporcionado al fin, siempre que tal medio no infiera a determinados derechos una limitacin mayor que la que surgira de otro medio distinto34.
Por ello, la cuestin de la proporcionalidad no es un asunto de mrito, es decir, de decisin soberana y no justiciable por parte del legislador, sino que es un parmetro o cartabn cuyo respeto se exige por la Carta Fundamental, frente al cual cabe revisar, por la
33 34
S UAY (1985) pp. 108-109. B IDART CAMPOS (1987) pp. 92 y 94.
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Magistratura encargada del control de constitucionalidad, las decisiones legislativas, administrativas o estatales, en general.
4.8 La Constitucin no exige que los preceptos que establecen deberes, que facultan sancionar y que prescriben sanciones estn todos en una misma norma Para finalizar su examen, en los considerandos 37 a 39, el Tribunal procede a determinar si puede ser contrario a la Constitucin que los preceptos que establecen deberes, los que prescriben las sanciones y los que facultan para sancionar el incumplimiento de deberes se encuentren en normas diversas, al margen de la jerarqua de ellas. Aunque el Tribunal reconoce que reunir en una misma norma la conducta antijurdica y la sancin es la tcnica habitual del derecho penal porque se garantiza mejor la seguridad jurdica, tal y como ya se ha explicado, precisa que, en el caso concreto que est conociendo, las normas impugnadas se encuentran en dos cuerpos normativos, el D.F.L. N 1 y la Ley N 18.410, los cuales, si bien no conllevan referencias recprocas expondr la Magistratura Constitucional, lo que podra facilitar su comprensin, no resulta intolerable para el valor de la seguridad jurdica que normas contenidas en dos cuerpos legales diversos pretendan aplicarse a una empresa especializada que lleva a cabo, en virtud de una concesin, un servicio pblico, cuya naturaleza exige de una regulacin altamente tcnica y dinmica. En conclusin, el Tribunal ha rechazado, en todas sus partes, el recurso de inaplicabilidad 35.
35
Conviene tener presente que el Ministro Mario Fernndez Baeza concurre al fallo, aun cuando seala en su prevencin, entre otras consideraciones, que el examen constitucional abstracto de las normas impugnadas en la especie depara una repetida constatacin de fisuras jurdicas, varias con alcance constitucional. Desde luego, una anlisis general de la Ley N 18.410, cuyos artculos 3 nmero 17, inciso cuarto y nmero 23 inciso primero, 15, 16 N 2 y 16 A son requeridos de inaplicabilidad en la accin de autos, presenta una disparidad entre el objeto que le entrega a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles y las atribuciones que a esa reparticin se le proporciona en el articulado siguiente (), concluyendo que la aplicacin de preceptos legales con los reparos de constitucionalidad descritos, no ha resultado contraria a la Constitucin, pues la entidad de las inconstitucionalidades apreciadas en el examen abstracto de los preceptos impugnados es menor que la relacin existente entre el objeto protegido en su aplicacin, cual es la preservacin de la seguridad del servicio en el sistema elctrico, y los bienes jurdicos fundamentales tutelados en los incisos cuarto y quinto del artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
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V. EVALUACIN
Siendo acertado sostener que el Derecho Administrativo Sancionador se encuentra sujeto al principio de legalidad y que, ms an, a l se aplican los principios y reglas que la Constitucin ha contemplado, en materia penal, en su artculo 19 N 3, el Rol N 480, aunque manteniendo la jurisprudencia y lo sostenido por la doctrina, flexibiliza aquel principio, as como tambin el de tipicidad, admitiendo las leyes penales en blanco propias e impropias. Unas y otras, sin embargo, resultan inconstitucionales, pues lesionan la seguridad jurdica, en el primer caso, y el principio de legalidad, precisamente, tratndose de las impropias. Particularmente sensible se vuelve aquella lesin de la Carta Fundamental, como es obvio de comprender, cuando esa especie de legislacin afecta el desarrollo de actividades econmicas, especialmente, si se trata de las que requieren inversiones de largo plazo y cuanta elevada, siendo decisivo que el Estado las excluya, derechamente, como instrumento para regular esas actividades en el ejercicio de sus potestades normativas. Para arribar a esta ltima conclusin es menester distinguir el principio de legalidad del de tipicidad que, conectados entre s, son distintos y operan con diferente intensidad, ya que el poder constituyente originario en una interpretacin que debe ser abandonada flexibiliz el segundo de ellos, en materia sancionadora, pero no el primero. Por ello, en ese mbito, no resulta admisible la potestad reglamentaria de ejecucin y menos todava su homnima autnoma. Sin embargo, si se admiten las leyes penales en blanco impropias, entonces, la revisin de constitucionalidad debe alcanzar tanto a la
Adicionalmente, debe considerarse la prevencin de los Ministros Marcelo Venegas Palacios y Enrique Navarro Beltrn, quienes tambin concurren al fallo, teniendo adicionalmente presente otras motivaciones. De entre estas, destaco aquella segn la cual el artculo 15 de la Ley N 18.410 autoriza al propio organismo fiscalizador sectorial, la Superintendencia de Electricidad y Combustible, a sancionar eventualmente no solo las conductas tipificadas en la ley y en los reglamentos dictados por expreso mandato del legislador, sino que incluso aquellas que pudieren establecerse en instrucciones y rdenes emanadas de la propia Superintendencia; todo lo cual no parece conciliable con el principio de legalidad, desde el momento que la autoridad administrativa por s y ante s y sin suficiente respaldo legal estara determinando la conducta a sancionar, la que puede llevar aparejado multas de hasta diez mil unidades tributarias anuales, y respecto de cuya imposicin puede reclamarse a los tribunales de justicia, siempre que se consigne previamente un determinado porcentaje de la misma.
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ley como al reglamento que la complementa, sin que el juez sea ordinario, especial o constitucional pueda solo revisar el apego de alguno de esos preceptos a la Carta Fundamental y no del otro, pues en ambas se contiene la descripcin de la conducta que se reputa antijurdica. En fin, no cabe admitir, como podra desprenderse de lo resuelto por el Tribunal en el punto, que el principio de proporcionalidad sea una cuestin de mrito y, por ende, no justiciable, en circunstancias que integra el derecho a la igualdad que la Constitucin obliga a respetar y promover, siendo susceptible, en consecuencia, de ser examinada por el Tribunal, cualquier decisin que pueda considerarse desproporcionada.
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DESAFUERO EN LAS SENTENCIAS DEL
TRIBUNAL C ONSTITUCIONAL
Fuero y desafuero en las sentencias del Tribunal Constitucional

G ASTN GMEZ BERNALES Profesor y Director del Departamento de Derecho Pblico, Universidad Diego Portales
RESUMEN En este trabajo se analizan los fallos dictados por el TC conociendo de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 416 inciso tercero del Cdigo Procesal Penal (CPP), en los procesos de desafuero parlamentario. Se exponen los argumentos del Tribunal y se revisan sus criterios interpretativos. La tesis que defiende el autor es que hay una incorrecta ponderacin de los derechos y valores constitucionales involucrados en las sentencias que el TC ha dictado sobre la materia, toda vez que la vctima qued desprovista de procedimiento para desaforar al eventual infractor y constreido su derecho a la igual proteccin de la justicia. Tambin se analizan las sentencias dictadas por el TC respecto de la constitucionalidad del artculo 416 inciso segundo. A pesar de que el TC adujo para desechar los recursos que el precepto legal no era aplicable al caso, en algunos considerando y en los votos de minora de la sentencia, inusualmente, se adelantan juicios acerca de la oportunidad en que sera apropiado pedir el desafuero antes de impulsar una causa penal contra un aforado.
SUMARIO I. Introduccin: presentacin del problema. II. Como entender el fuero y el desafuero. III. La jurisdiccin constitucional y el precepto legal inaplicable. IV. La argumentacin del TC que conduce a acoger los recursos. V. El pleno de la Corte de Apelaciones ante la sentencia del TC. VI. Los defectos del razonamiento de la sentencia del TC. 6.1 Ausencia de precepto legal que aplicar: Primera tensin entre jurisdicciones. 6.2 Dficit de ponderacin de bienes constitucionales. 6.3 Dficit de argumentacin en la sentencia. VII. Las sentencias del Tribunal Constitucional y el inciso segundo del articulo 416 del Cdigo Procesal Penal. 7.1 Presentacin del problema. 7.2 La decisin del Tribunal Constitucional. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN: PRESENTACIN DEL PROBLEMA

El senador Guido Girardi dedujo recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artculo 93 N 6 de la Carta) en contra del artculo 416 inciso tercero del Cdigo Procesal Penal, disposicin, esta ltima, que prev el procedimiento de desafuero de autoridades investidas con este privilegio, frente a querellas por delitos de accin privada. Adujo que este inciso infringa en esencia el debido
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proceso (artculo 19 N 3 inciso quinto de la Constitucin) y las normas constitucionales sobre el fuero parlamentario (artculo 61 de la Constitucin). Lo hizo a raz de la presentacin por varios particulares de una querella en su contra por el delito de injurias y calumnias graves con publicidad; hecho que, como se recordar, consisti en afirmar que los dueos y gerentes de AFPs e ISAPRES eran delincuentes de cuello y corbata. El Tribunal Constitucional (en adelante, TC) resolvi, mediante sentencia de fecha 8 de agosto de 20061, acoger el reclamo o requerimiento del senador y declar inaplicable el artculo 416 inciso tercero al procedimiento de desafuero que la Corte de Apelaciones de Santiago iba a iniciar al parlamentario. La sentencia se pronunci sin esperar que la Corte entrara al conocimiento de la peticin. La reaccin de la Corte de Apelaciones cuando se le notific la resolucin del TC que le ordenaba inaplicar tal disposicin fue particularmente desafortunada. Por mayora de votos, el Pleno orden archivar el procedimiento de desafuero. El archivo del expediente de desafuero trajo como consecuencia inmediata que el querellante quedara sin procedimiento para desaforar al senador y por ello impedido que su querella prosperase, y al Senador, la resolucin lo convirti en impune del eventual delito que hubiera cometido. El voto de minora de Ministros de la Corte de Apelaciones propuso para el asunto un tratamiento distinto al archivo. Dicho voto estim seguir adelante con el desafuero, en aplicacin del principio de inexcusabilidad; pero no tuvo la suficiente fuerza para imponerse en el Pleno de la Corte de Apelaciones. El fuero se transform, as, de un privilegio de procesabilidad en una garanta de inimputabilidad, lesionando, con ello, seriamente diversos bienes y valores constitucionales. Sin pereza alguna como era de esperarse otros parlamentarios afectados por querellas del mismo tipo requirieron al TC similar pronunciamiento e idntico privilegio. Siguiendo su jurisprudencia el TC por sentencia de fecha 9 de noviembre del 2006, orden inaplicar el artculo 416 inciso tercero en causa seguida contra el senador Pablo Longueira por la eventual comisin de injurias graves con publicidad y por sentencia de la misma fecha tuvo idntico predicamento respecto del senador Nelson vila, a raz de hechos que lo involucraban en delitos de similar naturaleza2.
1 2
STC Rol N 478/2006, requerimiento de Guido Girardi. Vase STC Rol N 529/2006, requerimiento de Juan Pablo Longueira Montes, y N 533/2006, requerimiento de Nelson vila Contreras.
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No deja de ser curioso que el TC no haya tomado en cuenta en sus razonamientos si los tres parlamentarios concurrieron o no con sus votos a aprobar los artculos ahora tachados por ellos mismos de inconstitucionales (aspecto que s debe tomar en cuenta en otros procedimientos de control). Tampoco tom en cuenta que los parlamentarios no cuestionaron en su oportunidad que el proyecto de Cdigo Procesal Penal cuerpo legal al que pertenece el artculo 416 inciso tercero no fuera a control preventivo obligatorio de constitucionalidad, como jurdicamente corresponda pues se trata de un artculo que es materia de ley orgnica constitucional. Si estos sbitos defensores del estado de derecho y los derechos fundamentales hubieran actuado oportuna y diligentemente, es muy probable, tomando en cuenta la jurisprudencia del TC en estos casos, que este artculo no hubiere pasado el control preventivo de constitucionalidad. Sus votos ayudaron a que estas normas se aprobaron, y ahora se vuelven contra ellas, solicitando su inaplicabilidad por ser inconstitucionales. Todo un modelo de rectitud jurdica. Este es el relato constitucional de un asunto desafortunado. A continuacin, voy a analizar las distintas decisiones involucradas y sus argumentos. Naturalmente, no puedo sostener una tesis interpretativa de la Constitucin que defrauda tan vigorosamente la igualdad de trato y los derechos fundamentales.
II. CMO ENTENDER EL FUERO Y EL DESAFUERO

El fuero supone un privilegio frente a la situacin en que estamos todos de responder ante los tribunales de justicia por nuestros actos de connotacin penal, pues prohbe que un diputado o senador pueda ser acusado o privado de su libertad sin antes ser desaforado (si es arrestado por delito flagrante debe ser puesto a disposicin del Tribunal de Alzada respectivo con la informacin sumaria del caso). El desafuero de un parlamentario exige sentencia judicial pronunciada por el tribunal de alzada de la jurisdiccin respectiva, la que debe constatar que hay mrito para formarle causa lo que puede ser apelado para ante la Corte Suprema. Solo una vez desaforado el parlamentario responde penalmente de sus actos. A lo largo de nuestra vida constitucional, el fuero ha dado lugar a grandes querellas entre los partidarios de la existencia o contrarios a este privilegio constitucional, sobre todo cuando, como se prevea en la Constitucin de 1833, eran las Cmaras las que autorizaban la
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imputacin penal contra un parlamentario, antes de que se pudiera proceder penalmente en su contra, y estas tendan a cerrar filas para impedir el juzgamiento, cualquiera que fuese la corriente poltica a la que perteneciere el parlamentario. No son pocos los que actualmente cuestionan la existencia de este privilegio, aunque no es este artculo el lugar apropiado para entrar en el tema. Los debates acadmicos sobre el fuero se han centrado principalmente en el desafuero, enfatizando qu debe entenderse por acusado (acusado, perseguido o arrestado, deca la Carta del 25 en su artculo 33) o privado de su libertad. Naturalmente un aspecto central para dilucidar la procedencia y sustento de una solicitud de desafuero consiste en determinar el significado del estndar haber lugar a la formacin de causa que exige la Constitucin para desaforar al parlamentario y exiga tambin la Constitucin de 1925; si, por una parte, fundadas sospechas o si presunciones fundadas, acreditada que fuese la existencia del delito. El TC entiende el fuero como una garanta procesal que protege al parlamentario de una persecucin criminal infundada y que inhiba o entorpezca el cumplimiento adecuado de sus funciones. Posee un fundamento claramente poltico, asociado al resguardo de la autonoma de los rganos legislativos y al principio de separacin de poderes valores esenciales del estado de derecho y cuya justificacin mediata es el pleno ejercicio de la soberana popular3. A pesar de que la Carta nada dice, el TC entiende que el fuero se extiende por igual frente a delitos de accin pblica o privada. Y as se entendi tambin durante la vigencia de la Constitucin de 1925. La gravedad que tiene desaforar a un parlamentario para la democracia y las mayoras parlamentarias pues queda por ello suspendido del cargo rodean los entretelones y la causa del desafuero de gran tensin y expectacin pblica. No cabe duda que si el desafuero no acarreara la suspensin del cargo, tales efectos se atenuaran considerablemente, aunque por cierto no se producira uno de los aspectos que los constituyentes histricos creyeron importante garantizar con esta institucin: al suspender al parlamentario del cargo y de la dignidad de este, mientras es sometido a la justicia, se atenan las presiones a la justicia desde el poder. Si bien el fuero tiene un innegable sentido institucional, el sistema de fuero y desafuero est dirigido a privar mientras dure la investi3
STC Rol N 478/2006, considerando 2.
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gacin criminal del cargo a un parlamentario de su poder y dignidad contra el que existen motivos slidos que le ha cabido participacin en hechos punibles. Pero el desafuero tiene un innegable impacto en la poltica, toda vez que incide en la representacin popular pues afecta las mayoras y minoras de las Cmaras. Con todo, la contribucin ms clara del fuero al funcionamiento correcto de las instituciones democrticas y el estado de derecho es que opera como una garanta de sobrevivencia para las minoras polticas parlamentarias y su libertad de crtica y expresin. Pero a los efectos tcnicos el TC se ve obligado en las sentencias que comentamos a efectuar una interpretacin respecto del fuero tal como est regulado en el artculo 61 de la Constitucin y los delitos de accin privada injurias y calumnias. El gnero de interrogantes que se hace es el siguiente: por una parte, se interroga por la oportunidad en que debe solicitarse el desafuero, sealando que deben cumplirse las exigencias constitucionales que se refieren a que cada vez que el parlamentario sea acusado o privado de libertad debe procederse al desafuero (precisando qu debe entenderse por estas expresiones); luego, qu estndar cubre la expresin haber mrito para formarle causa; y por fin, si estas exigencias se aplican por igual en caso de delitos de accin pblica y privada, concluyendo, en este ltimo caso, que como la Constitucin no distingue entre tipos de delitos el desafuero se aplica a unos y a otros.
III. LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Y EL PRECEPTO LEGAL INAPLICABLE

La reforma constitucional del ao 2005 instituy un modelo de jurisdiccin constitucional particular4. El control constitucional de la legislacin, es decir, el mecanismo creado para garantizar la supremaca constitucional y los derechos fundamentales, est estructurado en dos etapas. La primera, consiste en el recurso o la cuestin de inaplicabilidad, mediante la cual, a peticin de parte o del juez que conoce del asunto, el TC revisa si la aplicacin de un precepto legal a una gestin cualquiera resulta inconstitucional. Se trata de un control que la doctrina ha denominado control concreto, aunque est por verse qu es lo que esto significa, realmente. El efecto directo de una sentencia de esta clase es que el TC declara
4
Vase GMEZ (2005) pp. 651 y ss.
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inaplicable el precepto para el caso o gestin. El TC no est facultado para efectuar, entonces, pronunciamientos abstractos o genricos de inconstitucionalidad y para dictaminar sobre preceptos que no tienen que ver con la gestin. La segunda etapa se produce toda vez que una sentencia de inaplicabilidad gatilla como el percutor al revlver la revisin de oficio de la constitucionalidad del precepto legal declarado inaplicable, y la sentencia, de acoger la inconstitucionalidad, declarar derogado el precepto legal, expulsando el enunciado legal del ordenamiento jurdico, a partir de la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia del TC. Para evitar que el TC olvide revisar la constitucionalidad de un precepto declarado inaplicable, se admite tambin accin pblica, para que se inste por la inconstitucionalidad. De manera que la inaplicabilidad declarada del artculo 416 inciso tercero en tres casos, dar lugar en breve a un pronunciamiento de inconstitucionalidad. Es importante anotar que los recursos acogidos han debido sortear algunos obstculos. Por lo pronto, el artculo 93 N 6 faculta al TC a declarar inaplicable un precepto legal cuya aplicacin a cualquier gestin resulte inconstitucional, es decir, lo que puede el TC declarar inaplicable es la norma legal y no el enunciado normativo. Pero adems, la Constitucin exige que el TC revise el cumplimiento de ciertos requisitos previos a entrar a conocer y fallar uno de estos requerimientos o acciones, para evitar la distraccin de recursos y tiempo en asuntos que no tienen propsito porque no satisfacen las exigencias mnimas. La Constitucin ha sealado cuatro requisitos que todo requerimiento debe satisfacer: que la gestin est pendiente ante un tribunal ordinario o especial (se trata en realidad de dos requisitos); que la aplicacin del precepto pueda resultar decisiva en la resolucin de un asunto; que el escrito est fundado; y por ltimo, que se cumplan los requisitos que prevea la LOCTC5, cuando se dicte. En suma, la Constitucin faculta al TC solo a declarar inaplicable la aplicacin que se haga del enunciado legal a un caso o gestin radicado en un tribunal y en algn caso, habr sinonimia entre enunciado y norma, pero en otros no y siempre que este precepto pueda ser decisivo para la resolucin de un asunto. La pregunta es si el artculo 416 inciso tercero del CPP lleg a ser aplicado interpretacin aplicativa de los jueces y si al ser
Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional.
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una regla procesal era genuinamente el precepto que resultaba decisivo para resolver el asunto del desafuero. La revisin previa de admisibilidad en el caso de los Roles N 478, 529 y 533 referidos a las gestiones de desafuero de los parlamentarios ya consignados, por la eventual comisin de delitos de accin privada de injurias y calumnias graves con publicidad, tena particular relevancia, pues el artculo 416 inciso tercero del CPP 6 que gobernaba al procedimiento de desafuero no parece que haya alcanzado a tener aplicacin en la gestin y tampoco parece ser la regla que resuelva ni el juicio criminal de fondo, que trata sobre si haba o no comisin del delito de injurias y calumnias graves con publicidad, ni es la norma destinada a resolver el desafuero mismo pues este consiste en dilucidar si hay mrito suficiente para formarle causa a un parlamentario, con el fin de que se le pueda encausar. Uno de los temas centrales de estos requerimientos era, entonces, determinar si un precepto legal que fija el procedimiento a travs del cual un parlamentario es desaforado cumple con el estndar de ser una norma que pueda ser decisiva para la resolucin de un asunto7. El punto era tcnicamente importante.
IV. LA ARGUMENTACIN DEL TC QUE CONDUCE A ACOGER LOS RECURSOS

Ya hemos dicho que el TC acogi los requerimientos en los tres casos que hemos individualizado. Para ello, su argumentacin se basa en dos etapas.
El artculo 416 inciso tercero del CPP es inconstitucional en la forma porque aun cuando se trata de un precepto que atribuye competencia a una tribunal de la repblica para conocer y resolver el desafuero por delitos de accin privada no fue a control preventivo de constitucionalidad en el TC, segn lo ordena expresamente el artculo 93 N 1 en relacin al actual artculo 77 de la Carta. Segn la STC Rol N 478/2006 el requirente sostuvo al respecto lo siguiente: El precepto legal resulta, respecto de la solicitud de desafuero, una norma decisoria, ya que es ella tanto la que ha sido esgrimida como fundante por los solicitantes en representacin de los querellantes, como por el hecho que es ella la que establece la necesidad de que, antes de acoger a tramitacin una querella por delito de accin privada, se debe formular por la Corte de Apelaciones respectiva la declaracin de desafuero. Los dos argumentos ofrecidos por el requirente no son slidos ni decisivos. El hecho de que el solicitante de desafuero cite en su solicitud el 416 inciso tercero no lo convierte en regla decisoria litis. Y el hecho de que el artculo constituya el procedimiento de desafuero no significa que es la norma que puede resultar decisiva. Por lo dems, el artculo 416 inciso tercero se limita a desarrollar lo que el artculo 61 de la Constitucin ordena, de modo que es falso que sea ella la que prev el desafuero.
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La primera etapa de su razonamiento se refiere al precepto legal que debe inaplicar, entendiendo el TC que el artculo 416 inciso tercero del CPP admite solo una interpretacin aplicativa. El texto del artculo seala: Si se tratare de un delito de accin privada, el querellante deber ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaracin, antes de que se admitiere a tramitacin su querella por el juez de garanta. El TC entiende que, independiente de cmo la doctrina piense,
el desafuero se decide a travs de un proceso que culmina con una sentencia con efectos permanentes, cuya legitimidad se asegura por un procedimiento racional y justo8.
De manera tal, que en el procedimiento de desafuero la jurisdiccin ha de resolver si hay o no lugar a la formacin de causa contra el aforado, debiendo materializarse esta conviccin en una sentencia, independiente de estimrsela como definitiva, interlocutoria o simple auto, y en un proceso regulado. De la interpretacin del precepto piensa el TC resulta indubitado el dficit que presenta el procedimiento pues no fija una fase o etapa de prueba, y en estricta aplicacin del precepto
la Corte de apelaciones, a su vez, tiene como antecedente para fundar su decisin sobre el desafuero nicamente el tenor de la querella, antes de que se verifique siquiera su admisibilidad y carece de elementos probatorios, debidamente producidos, que le permitan constatar la existencia de un fundamento serio sobre el mrito o justificacin para formar causa. As, el conocimiento, previo a la resolucin, es precario e incompleto.
En suma, el TC constata que el artculo 416 inciso tercero no establecera la posibilidad de aportar pruebas en uno u otro sentido del desafuero, y la Corte debiera resolver son el solo mrito y justificacin de la querella si hay o no mrito para formar causa contra el parlamentario. La segunda etapa del razonamiento parte del presupuesto anterior. Una vez que el TC constata la omisin del legislador en regular adecuadamente el procedimiento, entonces se da lugar al segundo argumento, a saber, que el artculo 19 N 3 inciso quinto que establece el debido proceso, si bien no detall los elementos que este
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deba contener en cada caso, s fij dos estndares sugerentes: el procedimiento ha de ser racional y justo. Agrega el TC:
que de lo relacionado se sigue que en este proceso la recepcin y produccin de la prueba es connatural al derecho a defensa, constituyndose en garanta esencial de un procedimiento racional y justo. Su ausencia priva a la norma procesal impugnada, de un requisito mnimo para satisfacer el mandato constitucional9 .
V. EL PLENO DE LA CORTE DE APELACIONES ANTE LA SENTENCIA DEL TC

Cmo se cumplen las sentencias dictadas por el TC en la jurisdiccin de fondo, las que inciden en las gestiones que los tribunales ordinarios o especiales tienen radicadas, es probablemente uno de los aspectos decisivos de la nueva jurisdiccin constitucional puesta en vigencia el 2005, y era significativo en los desafueros por las implicancias pblicas e institucionales que estos tienen. Conforme el nuevo diseo institucional, un Tribunal Constitucional que no integra el Poder Judicial debe pronunciarse, entre sus competencias, sobre si la aplicacin de un precepto legal a una gestin es constitucional o no, e inevitablemente importa que el TC se inmiscuye determinando el precepto legal que ha decidir el asunto y su contravencin con la Carta Fundamental. El Pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago que deba decidir sobre el eventual desafuero de los parlamentarios indicados, antes de tomar conocimiento de la querella y de resolver lo que en derecho debiera acerca de esta y del procedimiento a seguir es decir, sin siquiera aplicar al caso el artculo 416 inciso tercero del CPP recibi y tom conocimiento del oficio proveniente del TC, en donde se le comunicaba que este haba declarado inaplicable el precepto legal ya referido al caso, adjuntndole la sentencia. La Corte entendi que la sentencia declaraba inaplicable el enunciado legal al caso es decir, todas las interpretaciones posibles del artculo 416 y por lo mismo resolvi archivar el caso, por mayora. Para estos efectos sostuvo que teniendo especialmente presente lo resuelto por el Tribunal Constitucional, esta Corte no emitir pronun-
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ciamiento acerca de la peticin de desafuero formulada por la presentacin de fojas 47 y siguientes y ordenar su archivo10. La mayora no tom en cuenta siquiera las posibilidades interpretativas que abra el enunciado legal del artculo 416 inciso tercero, de integrar sus lagunas orientada por los derechos fundamentales que el TC estaba claramente adjudicando. No hizo caso tampoco del explcito considerando vigsimo cuarto del fallo del TC que, aunque poco preciso, debi orientar al Pleno de la Corte para interpretar e integrar el artculo, al sealar
que a esta magistratura le corresponde exclusivamente decidir sobre la inaplicabilidad de un precepto legal en un caso determinado, por lo que resulta improcedente, en la especie, discurrir una solucin que resuelva algn posible vaco legal sobre la base de la aplicacin inmediata de la Constitucin, reglas comunes a todo procedimiento y principios generales del derecho que puedan operar en virtud del principio de la inexcusabilidad 11 .
Esta tarea de integrar el ordenamiento piensa el TC para subsanar el vaco que el artculo en cuestin presentaba a raz de su inaplicacin es una esfera propia de la jurisdiccin del fondo, trazando el TC una lnea que separa su competencia y la de la Corte. El considerando vigsimo cuarto transcrito es una clara demostracin de que el artculo 416 inciso tercero presentaba una omisin o vaco, toda vez que el legislador no asegur un procedimiento que garantizara los derechos fundamentales, a saber, la oportunidad del parlamentario de rendir prueba para rebatir las acusaciones de la querella. Pero tambin es una clara indicacin de que el TC no fue preciso al sealar que inaplicaba una de las interpretaciones posibles de dicho enunciado y que este admita otras que s eran garantistas. La minora del Pleno entendi, a mi juicio, acertadamente que el mencionado artculo poda ser integrado e interpretado conforme otras fuentes del derecho, salvando sus evidentes imperfecciones. Ellos sealaron que en atencin a que la sentencia solo impide aplicar la norma del artculo 416 inciso tercero12
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Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 2257-2006, caratulado Soto Piero Miguel - Ferdman Niedmann Jorge solicitan desafuero del diputado Girardi Lavn Guido. STC Rol N 478/2006, Considerando vigsimo cuarto. Como se ve, es notable, pues la minora de la Corte distingue, con claridad, entre enunciado o artculo y norma o precepto legal. De ese modo, seala que es posible integrar e interpretar el enunciado de un modo respetuoso de los derechos fundamentales, segn ha sealado el TC.
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fueron partidarios de la opinin de disponer la vista de la peticin por este Tribunal Pleno, y decidir la cuestin planteada por el querellante, porque el cumplimiento de dicho fallo no obsta a la resolucin que se omite, puesto que la declaracin de inaplicabilidad no podr ser contradicha atendido el diferente objeto de las decisiones, y porque el criterio legal de inexcusabilidad obliga a resolver incluso ante la carencia de ley13.
Conocido que fue para el TC que el Pleno de la Corte haba malentendido su sentencia, procedi en los casos de vila y Longueira a incorporar un nuevo considerando, el que le recuerda a la Corte que, conforme la Carta Fundamental, la inaplicabilidad no puede ser sinnimo de impunidad, aunque nuevamente el considerando no es claro pues no seala con propiedad que declara inaplicable exclusivamente una interpretacin del artculo 416 inciso tercero dejando a salvo otras que s respeten los derechos fundamentales. Seal el TC:
que segn lo prev el artculo 61, inciso primero, de la Constitucin () los diputados y senadores solo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeo de sus cargos, en sesiones de sala o de comisin. En consecuencia () frente a la imputacin de un hecho delictivo un parlamentario goza de fuero pero no de impunidad. Interpuesta la accin criminal en su contra, el ejercicio de la misma no puede verse impedido por la inaplicacin del precepto legal que regula nicamente la oportunidad de la autorizacin previa que otorga el Tribunal de Alzada, pues el conflicto jurdico se resuelve reconociendo la eficacia normativa de la disposicin contenida en el artculo 61, inciso segundo, de la Ley Fundamental. Ella deriva de la supremaca de la Constitucin y su vinculacin directa con los rganos del Estado y toda persona o grupo, bases fundamentales de la institucionalidad14.
Pero la mayora del Pleno no pareci entenderlo como el TC lo indicaba, y tal vez para que no apareciera como discriminacin entre parlamentarios, procedi en el mismo sentido en las hiptesis de vila y Longueira.
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Sentencia, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 2257-2006 voto de minora suscrito por los Ministros: Brito, Dahm, Cisternas, Rocha, Montiglio, Chevesich, Silva y Maggi. STC Rol N 529/2006, requerimiento de Juan Pablo Longueira, y STC Rol N 533/ 2006, requerimiento de Nelson vila; en ambos casos considerando vigsimo quinto.
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VI. LOS DEFECTOS DEL RAZONAMIENTO DE LA SENTENCIA DEL TC

El TC es un rgano vital para la nueva concepcin de la Constitucin vigente a partir de la reforma del 2005, ya que, por primera vez en nuestra historia institucional, un tribunal ajeno al poder judicial tiene competencia para decidir si los preceptos legales son inconstitucionales, inaplicndolos o derogndolos. Los derechos fundamentales pueden entonces prevalecer frente a todos los poderes pblicos, y en tal sentido, el TC podra transformarse mediante una prctica constitucional vigorosa y responsable en una autoridad que impone la constitucin mayoritaria por sobre las mayoras ocasionales. Estar atento a sus decisiones, discutir los supuestos y razonamientos que hace y sus defectos, as como, agudizar el conocimiento de las consecuencias que acarrean sus decisiones para todo el sistema, son tareas importantes para fortalecer el constitucionalismo. Estos fallos sobre el artculo 416 inciso tercero del CPP, no son, ciertamente, un buen comienzo. En los prrafos que sigue intentar explicitar las deficiencias que observo en los razonamientos del TC y sus consecuencias.
6.1 Ausencia de precepto legal que aplicar: Primera tensin entre jurisdicciones Estas sentencias del TC presentan vacos criticables. Dentro de estos, se encuentra que el TC decidi que el artculo 416 inciso tercero era inconstitucional, y por ello inaplicable, aun antes que la Corte de Apelaciones tomara conocimiento de la querella deducida contra el parlamentario, y sin que esta aplicara al caso el artculo del Cdigo Procesal Penal referido. El TC no esper a que el rgano jurisdiccional interpretara aplicativamente el artculo. Tcnicamente, entonces, a pesar de que an no hay precepto legal aplicado a la gestin, el TC sentenci que este transgreda la Constitucin, partiendo del supuesto de cul era la interpretacin que ineludiblemente admita el enunciado. Al decidir as, el TC se pronunci en abstracto sobre la constitucionalidad del artculo 416 inciso tercero del CPP, es decir, de norma a norma; confrontando, por un lado, la interpretacin del artculo o enunciado legal que efecta con, por el otro, las normas de los
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artculos 19 N 3 inciso quinto y 61 de la Constitucin. La gestin no juega ningn papel en el razonamiento del TC. Esta forma de proceder parece perfecta cuando el enunciado legal no tiene salida, ya que todas las interpretaciones posibles del mismo son inconstitucionales, pero no es correcta cuando, como en el caso, no se daba la hiptesis de sinonimia, como el propio TC seala en los considerandos vigsimo cuarto y quinto, ya transcritos. El punto si hay o no precepto legal y cul es es muy relevante porque la sentencia no constata que el contenido del artculo 416 inciso tercero sea inconstitucional por lo que ordena, sino por lo que omite. Lo que el TC constata es que el artculo impugnado es imperfecto pues presenta un vaco que lesiona el derecho del parlamentario al fuero, toda vez que el procedimiento que regula no es completo al no prever la posibilidad de que el parlamentario aporte pruebas para contradecir lo afirmado en la querella. La Corte resolvera se cree el desafuero solo con el mrito de la querella. Pero al mismo tiempo nunca llegamos a saber cmo aplicara la Corte de Apelaciones interpretacin aplicada el artculo en cuestin y cmo ordenara tramitar la querella. La Corte pudo integrar si le hubiesen dado tiempo el vaco legal haciendo aplicacin de los derechos fundamentales, ordenando, por ejemplo, un perodo procesal para que las partes aportasen antecedentes antes de decidir sobre el desafuero, y en tal caso, no haba precepto legal inconstitucional. Integrar interpretativamente el ordenamiento es algo que a diario hacen los jueces y ministros, ms an cuando el artculo 416 del CPP permite efectuar una integracin armnica de sus disposiciones. No hay que olvidar que si bien el TC tiene el monopolio de la inaplicacin y de la inconstitucionalidad y por lo mismo, de la interpretacin de la Carta en esas hiptesis, no posee idntico monopolio acerca de lo que las leyes prescriben; espacio o zona donde coexisten la facultad del TC de efectuar dicha declaracin respecto de los preceptos que resuelven el asunto y la de la jurisdiccin que debe conocer, resolver y ejecutar lo juzgado, los tribunales que establece la ley. En efecto, la Constitucin atribuye al TC competencia nicamente para declarar inaplicable un precepto legal cuya aplicacin para cualquier gestin judicial pueda resultar inconstitucional. Pero la Carta no concibe un pronunciamiento de constitucionalidad de esta clase respecto de cualquier precepto legal, no admite pro-
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nunciamientos abstractos; es ms, en el inciso undcimo del artculo 93 exige que el precepto legal inaplicado sea el que resulta decisivo para la resolucin de un asunto. Un precepto legal no es, entonces, el artculo o el enunciado del que surge el precepto legal, sino la aplicacin normativa que se hace la interpretacin para un caso o situacin. El TC no tiene competencia exclusiva para interpretar los enunciados legales y determinar su aplicacin a casos, esta es una funcin tpica de la jurisdiccin a la que alude el artculo 76 de la Constitucin. La jurisdiccin comn consiste en conocer y resolver conflictos o controversias entre partes, mediante un proceso legalmente tramitado, y una sentencia fundada en derecho. En este contexto, los jueces de fondo son los llamados a establecer las leyes, o en su defecto los principios de equidad (en palabras del Cdigo de Procedimiento Civil) con arreglo a las cuales se resuelve la controversia. El TC solo tiene competencia para inaplicar el (los) precepto(s) que sirve(n) al juez para decidir un asunto. Es constitucionalmente forzosa la tensin entre ambas jurisdicciones, que se traduce en cul es la interpretacin aplicada al caso que se debe preferir: la del TC o la del juez de fondo, enfrentado, este ltimo, por mandato de la Carta, inexcusablemente a resolver la controversia. Lo que no cabe duda, porque as lo ordena expresamente la Carta, es que el precepto legal que se debe inaplicar es el que se aplica a una gestin, lo que exige algn grado de desarrollo aplicativo del mismo. En el caso que nos ocupa, el TC declar inaplicable el precepto del artculo 416 inciso tercero del CPP aun antes que este tuviera aplicacin alguna, premeditando que la omisin del legislador de contemplar un perodo de prueba en dicho artculo lo volva inconstitucional, pero sin esperar a que la jurisdiccin ordinaria interpretara o subsanara el evidente vaco que presenta en el texto, su carcter incompleto.
6.2 Dficit de ponderacin de bienes constitucionales La sentencia que analizamos no parece advertir que en el problema de la inaplicabilidad del artculo 416 inciso tercero del CPP convergen, por una parte, los derechos del querellado, a saber, el parlamentario goza del privilegio del fuero, y que para privarlo de este el procedimiento segn el TC debe respetar las exigencias del debido proceso, y por la otra, los derechos constitucionales de la vctima a acceder sin lmites a la jurisdiccin y a la inexcusabilidad de los tribunales de justicia. La sentencia, al inaplicar el procedimiento
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de desafuero, ni siquiera tom en cuenta los derechos de la vctima, dejndola sin procedimiento para desaforar al parlamentario. Es cierto que el TC no poda estar seguro acerca de que la Corte archivara el caso, pero era una de las alternativas posibles. Los derechos constitucionales de las vctimas tambin merecen y merecan proteccin de parte del TC, en la gestin. Los derechos de la otra parte en el asunto de fondo o gestin tambin estn implicados en la inaplicabilidad y deben ser tomados en cuenta al decidir. En el caso sobre todo el derecho a acceder a la jurisdiccin era muy fuerte y claro de parte de las vctimas. El propio TC sostuvo en un fallo posterior:
Si el referido numeral asegura (se refiere al artculo 19 N 3) a todas las personas la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos, la que concreta luego en mecanismos tales como () resulta obvio que el derecho a acceder al rgano jurisdiccional es un presupuesto necesario de todos ellos (el destacado es mo). En efecto, qu sentido tendra que la Constitucin estableciera el derecho a defensa jurdica y judicial, incluso financiada por el Estado, si antes no hubiese supuesto que quienes tienen derecho a la defensa detentan tambin el derecho a acceder al rgano jurisdiccional? De igual modo, el derecho a ser juzgado por el tribunal sealado por la ley y establecido por esta con anterioridad a la perpetracin del hecho, supone necesariamente un derecho anterior, como es el de ser juzgado, y para serlo se requiere necesariamente acceder, sin trabas excesivas, al rgano jurisdiccional. Por ltimo, si la Constitucin garantiza a todas las personas igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos, tal igual proteccin comienza necesariamente por la garanta de acceder a los rganos encargados de la proteccin de los derechos. En consecuencia, debe necesariamente entenderse que el artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica asegura a toda persona el derecho a acceder a los rganos jurisdiccionales 15.
Si el derecho a acceder a la justicia es un derecho presupuesto del debido proceso, el TC debi en su sentencia cautelar este derecho en el caso del desafuero. Pero la situacin fue inversa, la decisin del TC contribuy decisivamente a que los rganos jurisdiccionales archivaran el proceso de desafuero de los tres parlamentarios, impidiendo que se concretara el derecho de toda vctima de acceder a la justicia penal en demanda de proteccin.
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STC Rol N 546/2006, requerimiento de Jacobo Kravetz, considerando 8.
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La sentencia del TC solo da cuenta de una parte del problema que compona la inaplicabilidad del artculo 416 inciso tercero, a saber, el carcter incompleto que dicho precepto padece, al no contemplar un procedimiento de desafuero que admita hacer descargos contra las afirmaciones del querellante en la querella. Pero no hay ningn considerando de la sentencia que se refiera a los derechos que la Constitucin reconoce a las vctimas y que tambin vinculan al TC, los que se implican en la sentencia pues sin procedimiento no cabe el juzgamiento penal. No advirti la sentencia que en la situacin existe un conflicto de derechos fundamentales, si los enunciados legales se interpretan de la manera que terminaron siendo interpretados. El TC al preocuparse solo de los derechos constitucionales infringidos de los aforados y sentenciar en abstracto que el artculo 416 inciso tercero del CPP era inaplicable a la gestin incurri en un dficit de razonamiento, que condujo a proteger solo los derechos de unos en desmedro de los derechos de los otros. Al no reconocer el conflicto de derechos que subyace al problema, dej a los querellantes sin procedimiento y desencaden que la Corte de Apelaciones entendiera que deba archivar el caso. Ello caus una seria consecuencia para el querellante: se qued sin posibilidad de acceder a la justicia (en rigor se qued sin procedimiento) y la inexcusabilidad qued burlada.
6.3 Dficit de argumentacin en la sentencia Hay un punto en el que la sentencia del TC no contiene desarrollo y que se vincula con los dos anteriores, a saber, si el artculo 416 inciso tercero era un precepto o norma legal que resolviera el caso. El artculo del CPP cuya inaplicabilidad se decret tres veces es claramente una norma procesal que, fragmentariamente, seala el procedimiento para desaforar a los parlamentarios por delitos de accin privada, en el caso, injurias y calumnias graves con publicidad. Pero al ser una norma que regula el procedimiento, es genuinamente un precepto que resuelve o decide el asunto? El problema en este caso tiene importancia pues el artculo 93 N 6 atribuye al TC competencia para resolver si la aplicacin de un precepto legal a una gestin resulta inconstitucional, pero solo como agrega el inciso undcimo del mismo artculo si dicho precepto legal resuelve el asunto. Es claro que el TC debi haber abordado en su sentencia qu entiende por una regla que decide el asunto y si esta, el artculo 416 inciso tercero, lo haca en el caso y de qu modo.
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Pero nada de esto refiere la sentencia, y por lo mismo, el fallo presenta un flanco abierto. El tema de cundo una regla decide el asunto, no puede ser resuelto en abstracto sino caso a caso. En el procedimiento penal de fondo, el artculo 416 inciso tercero del CPP no resuelve el juicio de fondo del asunto, el que consiste en determinar si la accin del parlamentario se subsume en el delito de injurias y calumnias con publicidad; como se ve, en este caso el procedimiento de desafuero tiene poca vinculacin directa con este punto. En el procedimiento de desafuero, tampoco el artculo inaplicado tiene directamente que ver con la norma que decide el asunto, toda vez que en este se dilucida si hay o no mrito suficiente para formarle causa al parlamentario, lo que se traduce en establecer si existen presunciones fundadas de responsabilidad en la comisin del delito. En ambos casos el artculo 416 inciso tercero no parece resolver el asunto, de modo que el TC debi habernos entregado algn razonamiento sobre el punto. Es til tener en mente que para decidir sobre la inaplicabilidad y su vinculacin necesaria con la inconstitucionalidad hay que rescatar dos aspectos normativos. El primero, que la Constitucin atribuye competencia al TC para inaplicar un precepto legal cuya aplicacin a una gestin o caso pueda resultar inconstitucional, es decir, todo el control constitucional del legislador est estrechamente vinculado a la interpretacin aplicativa de los enunciados legales a casos (norma o precepto legal) y no a revisiones abstractas. Lo que supone algn grado de aplicacin gradual del precepto en el caso, salvo que todas las interpretaciones aplicativas del mismo sean inconstitucionales. La segunda cuestin es que tampoco admite la Constitucin que cualquier precepto aplicado al caso pueda ser inaplicado, pues el artculo 93 inciso undcimo de la Carta, que prev los requisitos de admisibilidad de un recurso de inaplicabilidad, establece que el reclamo tiene que cumplir con que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto. Si no se puede admitir a tramitacin un reclamo contra un precepto legal que no resuelve el asunto, con mayor razn no puede inaplicarse. El TC ha tenido un derrotero ambiguo sobre cmo entender esta exigencia constitucional de que resuelva un asunto, ya que ha tendido a darle una interpretacin abierta, pero sin sealar nunca con precisin qu entiende por ella.
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Es muy interesante tomar como referencia para esto de saber qu entender por precepto legal que resuelva el asunto, el problema de la inaplicabilidad del artculo 116 del Cdigo Tributario (en adelante CT), norma que junto al artculo 416 del CPP son las nicas declaradas inaplicables hasta la fecha. En estos casos el TC se ha pronunciado, aunque no profusamente, sobre este problema. La interrogante puede formularse del sigjuiente modo: de qu manera el artculo 116 del CT 16 puede ser considerado un precepto legal que resuelve una gestin, ya sea la apelacin o en el procedimiento de cobro ejecutivo de los giros? La norma sealada es tambin, al parecer, una norma adjetiva al juicio de fondo. El Tribunal Constitucional no lo ha entendido as. El Tribunal siempre y unnimemente ha entendido que la constitucionalidad del artculo 116 del CT es decisiva en la causa tributaria cuando est siendo conocida por el funcionario en calidad de juez delegado porque de acogerse la declaracin (...) la referida gestin perdera uno de sus fundamentos esenciales cual es el rgano llamado a resolverla (STC, Rol N 515-2006). El razonamiento del TC es comprensible porque el reclamo est, en este caso, radicado en primera instancia ante el juez tributario delegado. Exactamente lo mismo seala la sentencia del Tribunal en la STC, Rol N 502-2006. En la STC, Rol N 496/2006, sin embargo, el Tribunal Constitucional debi perfeccionar el criterio anterior pues se trataba de una apelacin de la sentencia dictada justamente por un juez tributario delegado y el juez ya haba sentenciado, refirindose el asunto a segunda instancia. El Tribunal Constitucional estim, en el considerando 12, que el artculo 116 del CT era tambin decisivo para la resolucin del asunto en apelacin ya que
la sentencia dictada por (...) en su calidad de jueza tributaria de la Direccin Regional (...) fue dictada, en realidad por quien no tena la calidad de juez adoleciendo, entonces, de un vicio que vulnera tanto el inciso 1 como el inciso 2 del artculo 7 del Cdigo Poltico, lo que no puede resultar indiferente al juez de fondo.
Exactamente lo mismo sostuvo el Tribunal Constitucional en la STC, Rol N 473-2006. En la apelacin, la tesis del TC es claramente discutible pues el asunto est en una nueva instancia, basndose, ms bien, en la nulidad de derecho pblico de las actuaciones de
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Seala el artculo 116 del Cdigo Tributario: El Director Regional podr autorizar a funcionarios del Servicio para conocer y fallar reclamaciones y denuncias obrando por orden del Director Regional.
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un juez que no es juez. En consecuencia, dos han sido los argumentos del Tribunal Constitucional para estimar que el precepto legal contenido en el artculo 116 del CT es decisivo en la resolucin de la controversia tributaria relativa a la delegacin de facultades jurisdiccionales: que se perdera el rgano (cuando se tramita el reclamo por el juez delegado) y que la sentencia fue dictada por quien no tena la calidad de juez infringiendo el artculo 7 de la Carta (cuando est en apelacin). Dicho de otra manera, al parecer el TC considera que una disposicin procesal u orgnica puede ser una norma o precepto legal que resuelve el asunto si afecta los presupuestos constitucionales de la jurisdiccin: conocer y fallar con arreglo a derechos. Incurre el artculo 416 inciso tercero del CPP en las demasas en que incurre el artculo 116 del Cdigo Tributario? Este articulista sostiene que no, que haba y hay formas de solucionar su carcter fragmentario, sin que por ello proceda la sancin ms grave que el ordenamiento constitucional establece: la inconstitucionalidad.
VII. LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL INCISO SEGUNDO DEL ARTCULO 416 DEL CDIGO PROCESAL PENAL
7.1 Presentacin del problema Tres Diputados17 impugnaron en situaciones e investigaciones penales diferentes el artculo 416 inciso segundo del Cdigo Procesal Penal que seala: Igual declaracin se refiere a que la Corte declare ha lugar a la formacin de causa se requerir si, durante la investigacin, el fiscal quisiere solicitar al juez de garanta la prisin preventiva del aforado u otra medida cautelar en su contra. Los parlamentarios impugnaron el inciso citado a raz de que exista una investigacin preliminar del Ministerio Pblico en contra de
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Causa Rol N 661/2006, requerimiento deducido por Laura Soto en causa RIT 72022006 de Juzgado de Garanta de Valparaso RUC 0610014802-K, en la que se formalizara por los delitos de fraude al Fisco y estafa; causa Rol N 561/2006, requerimiento deducido por Mara Elena Herrera en causa RIT 474-2005, RUC 0500073760-9 de Juzgado de Garanta de Quilpu, tambin por los delitos de fraude al Fisco y estafa; y causa Rol N 568/2006, requerimiento deducido por Rodrigo Gonzlez Torres en causa RIT 6230-2006, RUC 0600049971-2 de Juzgado de Garanta de Via del Mar.
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ellos, donde se intentaba precisar la eventual comisin de delitos de accin pblica. Los hechos que dieron lugar a las investigaciones penales son de inters y exposicin pblica, aunque este artculo no exige revivirlos. El caso se construye jurdicamente del siguiente modo. El fiscal solicita la realizacin de una audiencia para formalizar la investigacin en contra de los aforados los parlamentarios y las defensas estiman que para proceder a la formalizacin debe previamente desaforarse al parlamentario. El Ministerio Pblico piensa que en consonancia con el artculo 61 de la Carta y el artculo 416 inciso segundo solo se necesita ineludiblemente desaforar a un aforado cuando se va a solicitar una medida cautelar en su contra y no cuando, nada ms, se cita a una audiencia de formalizacin de la investigacin. El recurso de inaplicabilidad de los tres diputados se dirige en contra del intento del Ministerio de formalizar sin pedir previamente el desafuero y se funda en que la formalizacin no es inocua ya que mediante ella se le comunica de la acusacin genrica acerca de la existencia de antecedentes que permiten presumir fundadamente que se ha cometido un delito y que le ha cabido a esa persona una participacin criminal. As el artculo 231 del Cdigo Procesal Penal seala que al imputado se le cita para comunicrsele (...) la indicacin del delito que se le atribuye (...). La citacin agrega para or tal afirmacin constituye una medida restrictiva de derechos y garantas pues el imputado debe fijar domicilio sin poder variarlo lo que implica una clara limitacin a su libertad de movimiento y una amenaza a su seguridad jurdica. Agrega que formalizar una persona sin pedir medidas cautelares implica afectar la presuncin de inocencia, consagrada en diversas disposiciones constitucionales. Concretamente (...) el precepto legal impugnado restringe ipso facto la libertad personal y de movimiento del aforado18. La oportunidad en que el fiscal debe obtener el desafuero de una parlamentario resulta, como hemos dicho, de gran incidencia pblica para la democracia constitucional. Tambin reviste importancia para determinar las garantas que tendr un aforado frente a la investigacin penal del fiscal y las limitaciones a que esta estar sometida. Naturalmente, se refiere a los lmites constitucionales de la persecucin penal, pero tambin a la igualdad de trato y a la suje-
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STC/2007, requerimiento de inaplicabilidad de Laura Soto.
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cin al derecho penal. No cabe duda que el intento de los parlamentarios en estos casos es frenar investigaciones penales que los afectan, restringiendo la investigacin penal. Lo que no est claro es si genuinamente logrando que el fiscal obtenga el desafuero antes de formalizar, se le inhibe de proseguir la investigacin. El problema puede agravarse.
7.2 La decisin del Tribunal Constitucional El TC rechaz el recurso de inaplicabilidad y lo hizo de la peor manera para el requirente: declarando que el recurso estaba mal deducido contra el precepto legal que impugn. Y la razn que tuvo para ello puede sintetizarse fcilmente. El recurso est mal interpuesto ya que el precepto legal contra el que en realidad se intenta el recurso de inaplicabilidad no es el artculo 416 inciso segundo del CPP, sino las normas que regulan la formalizacin. El requirente se ha equivocado de precepto legal contra el que recurrir. El artculo 416 inciso segundo del CPP prescribe que si el fiscal pretende que se dicte una medida cautelar o que se decrete prisin preventiva de un aforado debe obtener previamente una sentencia de la Corte de Apelaciones que declare haber mrito suficiente para la formacin de causa contra el aforado. Este artculo como se ve es ntegramente consistente con la Constitucin en esta materia, ya que la Carta obliga al fiscal a obtener la mentada declaracin de mrito solo si el aforado va a ser acusado o privado de su libertad, segn ordena el artculo 61 de ese cuerpo legal. Y en tal sentido, este artculo del CPP no incide en el problema que tienen los diputados, el que consiste en saber si el fiscal debe o no obtener el desafuero antes de formalizarlos y sin solicitar ninguna medida cautelar contra ellos. El TC lo dice de otra manera, pero apunta a la falencia del recurso; seala:
(...) el mencionado precepto, lejos de producir una vulneracin en los derechos, garantas o privilegios de los diputados y senadores, asegura el respeto al fuero de que gozan los parlamentarios. En efecto, ello se logra al exigir que el tribunal del alzada de la jurisdiccin respectiva declare haber lugar a la formacin de causa, si durante la investigacin, el fiscal quisiera solicitar al juez de garanta la prisin preventiva del aforado u otra medida cautelar en su contra, el precepto en cuestin no limita, sino que realiza y completa el fuero establecido en la Carta Fundamental para el nuevo proceso penal19.
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STC/2007, requerimiento de inaplicabilidad de Laura Soto, considerando octavo.
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Hasta aqu la sentencia es clara. Ha rechazado el recurso porque est incorrectamente dirigido contra un precepto legal impertinente. Sin embargo, de modo inexplicable el TC agreg el considerando dcimo del fallo, donde se vierten afirmaciones improcedentes a un rgano jurisdiccional de esta especie. Es bueno citar el considerando para dimensionar la equivocacin:
Que, una cuestin diversa a la planteada y que no dice relacin con los efectos que puede tener la aplicacin del inciso segundo del artculo 416 del Cdigo Procesal Penal, es la relativa a determinar si un diputado aforado puede ser objeto de formalizacin de la investigacin, sin que previamente se decrete su desafuero. Esa es una cuestin debatible y compleja, pero no requiere ser resuelta en esta sentencia; pues cualquiera sea la respuesta que ella tenga, no incide en la aplicabilidad del precepto impugnado (el destacado es mo).
La declaracin del considerando 10 puede ser entendida como un razonamiento extrao al fallo. Como un comentario que no debi incluirse pues no tiene que ver con la decisin de rechazar el recurso. Por lo pronto, el considerando est encabezado con la idea de que el problema de la constitucionalidad del artculo 416 inciso segundo del CPP no dice relacin con determinar por su parte si es consistente con la Carta que el fiscal formalice a un parlamentario sin obtener previamente su desafuero. Si nada tiene que ver, para qu incluir la afirmacin de que el tema de la formalizacin es debatible y compleja(o)?, alienta el TC la interposicin de recursos por el tema de la formalizacin? No hay otra respuesta, ya que el fallo contiene adems de una decisin casi unnime 20 por el rechazo, tres votos singulares previnientes que afirman que la formalizacin de un parlamentario requiere desafuero; toda una conclusin. La interrogante que cabe hacerse es por qu hacer una afirmacin que pugna con los requisitos constitucionales del recurso y que tambin pugna con el criterio que sostuvo la mayora y en el que tambin la prevencin est de acuerdo, a saber, que el artculo 416 inciso segundo no es un precepto legal aplicable al problema de los parlamentarios en el caso y que el recurso est mal planteado. Podra decirse que el considerando 10 de la sentencia implica que el TC est consciente que deber abordar el problema de la formalizacin y el fuero, pero cuando se presenten los recursos apropiados. No hay que olvidar que el recurso o la cuestin de inaplicabili20
El Ministro Mario Fernndez estuvo por acoger el recurso de inaplicabilidad.
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dad por inconstitucionalidad faculta el TC para que declare inaplicable exclusivamente la aplicacin que se hace de un precepto legal a un caso o gestin. Sin duda en la sentencia hay un reproche a quienes interpusieron el recurso, pues el precepto legal contra el cual se recurri no resolva el caso. Ello nos lleva a que el recurso debi declararse inadmisible. Pero lo que es inslito es que el TC anticipe las complejidades y el parecer inconstitucional de varios de sus miembros respecto de preceptos legales que nadie les ha solicitado inaplicar (sin indicar, adems, cules preceptos de la formalizacin lo seran). No es comn que los TC se dediquen a sealar qu tan constitucionales son las normas que no estn incluidas en un requerimiento y que no inciden en la aplicabilidad del precepto legal impugnado. Es ms, la Constitucin prohbe que el TC haga pronunciamientos abstractos sobre normas que no tienen que ver con el pronunciamiento que se les solicita.
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BIBLIOGRAFA
G MEZ, Gastn (2005): La reforma constitucional a la jurisdiccin constitucional. El nuevo Tribunal Constitucional chileno, en Ziga, Francisco (Ed.): Reforma Constitucional (Santiago, LexisNexis) Sentencias del Tribunal Constitucional Rol 478/2006 (requerimiento de Guido Girardi Lavn) Rol 529/2006 (requerimiento de Juan Pablo Longueira Montes) Rol 533/2006 (requerimiento de Nelson vila Contreras) Rol 546/2006 (requerimiento de Jacobo Kravetz) Rol 561/2006 (requerimiento deducido por Mara Elena Herrera) Rol 568/2006 (requerimiento deducido por Rodrigo Gonzlez Torres) Rol 661/2006 (requerimiento deducido por Laura Soto)
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JUSTICIA
TRIBUTARIA Y DELEGACIN DE FACULTADES JURISDICCIONALES
Justicia tributaria y delegacin de facultades jurisdiccionales: Anlisis de la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional
PABLO GREIBER BETSALEL Profesor Facultades de Derecho, Universidad de Chile, U. de Santiago y U. Adolfo Ibez LUIS FELIPE OCAMPO M OSCOSO Profesor Facultad de Derecho, Universidad Adolfo Ibez LUIS S EGUEL MALAGUEO Profesor Facultad de Derecho, Universidad de Chile Profesor Instituto de Economa, Universidad Catlica de Chile
RESUMEN Este comentario expone la historia de la judicatura tributaria chilena y sus principales caractersticas, para luego confrontarla con los principios constitucionales aplicables, permitiendo concluir cules son las debilidades del sistema jurisdiccional tributario chileno. Luego se analiza el contenido de los fallos recados en acciones de inconstitucionalidad intentadas por dos contribuyentes apenas iniciada la vigencia de las normas que modificaron el Texto Fundamental, entre las cuales destaca el traspaso de la competencia para el conocimiento de esas impugnaciones desde la Corte Suprema al Tribunal Constitucional. Se extraen, as, los fundamentos que ha tenido en consideracin el referido Tribunal para construir la doctrina plasmada en las mismas y enseguida se efecta un examen de los efectos de tales sentencias en el entorno jurdico y econmico nacional, a partir de las debilidades que han quedado de manifiesto con la dictacin de aquellas. Por ltimo, el trabajo revisa las acciones ejecutadas por el Ministerio de Hacienda dirigidas a solucionar los problemas que afectan a la jurisdiccin tributaria en Chile y las medidas administrativas adoptadas por el Servicio de Impuestos Internos con el objeto de adecuar su funcionamiento a la nueva realidad, concluyendo con una breve opinin crtica.
SUMARIO I. Antecedentes. 1.1 Algunos antecedentes acerca de la jurisdiccin tributaria chilena. 1.2 Principales caractersticas de la jurisdiccin tributaria actual. 1.3 Debilidades del sistema. 1.4 Garantas constitucionales del contribuyente y en particular la tutela jurisdiccional. II. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 2.1 Contenido de los fallos recados en acciones de inconstitucionalidad dictados por el Tribunal Constitucional. 2.2 Fundamentos que ha tenido en consideracin el TC. 2.3 Efectos de tales sentencias en el entorno jurdico y econmico nacional. 2.4 Debilidades
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que han quedado de manifiesto con la dictacin de aquellas III. Actualidad. 3.1 Medidas administrativas adoptadas por la autoridad a consecuencia de la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 116 del Cdigo Tributario. 3.2 Opinin crtica. Bibliografa.
I. ANTECEDENTES
A partir del mes de agosto del ao 2006, el Tribunal Constitucional (TC), haciendo uso de las prerrogativas que la Reforma a la Constitucin Poltica del Estado introdujo en el ao 2005 a ese Cdigo Fundamental, ha venido acogiendo las acciones de inconstitucionalidad hechas valer por parte de contribuyentes que estn tramitando reclamos en contra de liquidaciones de impuestos practicadas por el Servicio de Impuestos Internos (SII), actos a travs de las cuales ese ente determin que dichas personas y empresas le adeudan ciertas cantidades de dinero a ttulo de tributos no enterados en sus arcas. Los contribuyentes, usando el derecho que les otorga la ley, interpusieron reclamaciones contra tales determinaciones de impuestos para obtener que ellos sean dejados sin efecto. Esto implica el inicio de un juicio tributario que debe ser conocido y resuelto, en su etapa inicial tambin llamada primera instancia, por el propio SII. Si el contribuyente no logra obtener una sentencia favorable en esta primera fase, tiene el derecho de apelar, caso en el que deber conocer y dictar una nueva sentencia en el asunto la Corte de Apelaciones que sea competente, siendo defendido el Fisco ante ese tribunal por el Consejo de Defensa del Estado, de manera que en esta parte del juicio se enfrenta la defensa del contribuyente con los abogados estatales. Indudablemente el fallo que la Corte de Apelaciones dicte favorecer a una parte dejando insatisfecha a la otra, la cual tiene la facultad de impugnar esta sentencia de segunda instancia ante la Corte Suprema, utilizando el denominado recurso de casacin, arbitrio procesal que la ley instaura de dos maneras: recurso de casacin en el fondo, destinado a procurar se declare nula la sentencia de segunda instancia por haber sido dictada infringiendo determinados preceptos legales, o bien, como un recurso de casacin en la forma: que persigue la invalidacin del procedimiento y consecuencialmente, de la sentencia dictada en el mismo, por existir vicios o errores de importancia, en la tramitacin de aquel. Esta contienda de intereses que constituye el juicio tributario, en general, presenta varias particularidades, muy trascendentales en materia de jurisdiccin tributaria y, particularmente, en sede de los fallos que han motivado este comentario; esos rasgos son, en primer
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trmino, y segn hemos esbozado, est formulada en doble instancia, siendo competencia el conocimiento y resolucin de la primera instancia de las reclamaciones del Director Regional del Servicio de Impuestos Internos (SII) correspondiente al domicilio del contribuyente; en segundo lugar, el juez llamado a resolverla es un funcionario del mismo organismo que fiscaliza el cumplimiento tributario, y permanece en el cargo mientras cuente con la confianza de su superior jerrquico, el Director del Servicio. Como tercera caracterstica se puede indicar que el funcionario llamado a fallar el reclamo est facultado por la ley para delegar esta funcin en otro funcionario de su dependencia. Es este ltimo rasgo el que ha dado lugar a la interposicin de las acciones de inconstitucionalidad a que se ha hecho mencin precedentemente, y que la Corte Suprema primero y recientemente el TC han acogido, declarando que los preceptos que autorizan la delegacin de la potestad jurisdiccional con que cuenta el Director Regional del SII, son inconstitucionales, de manera que todas las actuaciones realizadas por los funcionarios delegados carecen de validez, debiendo por tanto retrotraer la tramitacin de los juicios tributarios al estado que tenan al tiempo de ser impuestas las reclamaciones y volver a tramitar ntegramente esos procesos. En los primeros fallos pronunciados en esta materia, los cuales fueron emitidos el 30 de agosto y 5 de septiembre de 2006 respectivamente, y en otros posteriores a los cuales se alude ms adelante, el TC se pronuncia acogiendo las impugnaciones de inconstitucionalidad hechas valer por los contribuyentes Rafael Selume Sacaan y Compaa Sud Americana de Vapores S.A., quienes argumentaron que todo lo obrado en primera instancia ante el tribunal tributario del SII adoleca de nulidad de derecho pblico, ello por fundarse en la aplicacin del artculo 116 del Cdigo Tributario, disposicin de acuerdo con la cual, el Director de la XIII Direccin Regional Santiago Centro, deleg las potestades jurisdiccionales que la ley le ha conferido para conocer y fallar, en calidad de tribunal de primera instancia, en un funcionario subalterno suyo que detenta la calidad de Jefe del Departamento Tribunal Tributario, suscribiendo este ltimo la sentencia en uso del estatus delegado, esto es, asumiendo el rol de juez tributario. Tal situacin, a juicio de los ocurrentes se encuentra viciada pues ella se basa en la aplicacin del nombrado artculo 116 y el artculo 20 del Decreto con Fuerza de ley (DFL) N 7 de 1980, el cual contiene la Ley Orgnica del SII, preceptos que en opinin de aquellos reclamantes, son contrarios a las nor-
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mas constitucionales que rigen la jurisdiccin en nuestro ordenamiento jurdico, pues dicha potestad es siempre indelegable, de manera que al permitir aquellas normas la delegacin de las funciones jurisdiccionales en sede tributaria, contraran en forma expresa y directa preceptos constitucionales tales como los del artculo 6, 7, 19 N 3 inciso cuarto, 38 inciso segundo, 76 y 77 de la Constitucin Poltica de la Repblica (CPR). Al mismo tiempo, los recurrentes alegan que conforme al principio de temporalidad de vigencia de las leyes, los indicados preceptos del artculo 116 del Cdigo Tributario y del artculo 20 del DFL N 7 de 1980 se encuentran tcitamente derogados por las disposiciones de la Constitucin Poltica. Fundan su alegacin sealando que el Cdigo Tributario comenz a regir el 1 de enero de 1975, en tanto que el DFL N 7, lo hizo el 15 de octubre de 1980 y el Texto Constitucional lo hizo el 11 de marzo de 1981, siendo clara la contraposicin entre los preceptos inferiores y la norma fundamental y la posterior entrada en vigor de esta ltima, lo cual hace evidente la prdida de vigencia de los preceptos legales. En relacin con el mismo argumento manifiestan que la Constitucin Poltica de la Repblica, como norma de derecho, es aplicable a los tribunales, circunstancia de la cual fluye que los artculos 6 letra B, N 7 y 116 del Cdigo Tributario como el artculo 20 de la Ley Orgnica del Servicio de Impuestos Internos, en cuya virtud el Director Regional delega las facultades de conocer y fallar reclamaciones tributarias, son contrarias a aquellas, de manera que todos los actos procesales realizados por el funcionario delegado estn afectos a un vicio de nulidad de derecho pblico. De esta manera, el TC, con fundamentos y visin propia, ha continuado la tendencia jurisprudencial seguida por la Corte Suprema desde fines del ao 2001, momento en que acoge un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del tantas veces nombrado artculo 116 del Cdigo Tributario. As, en los acpites siguientes se abordan, de manera preliminar, algunos aspectos que a nuestro juicio son tiles para contextualizar el posterior anlisis del contenido de los fallos. En particular se revisan algunos antecedentes acerca de la jurisdiccin tributaria nacional; luego se da una mirada a las caractersticas esenciales de la misma y se expresan sus debilidades fundamentales y los efectos que las sentencias en anlisis tienen para el mbito econmico y tributario nacional; enseguida se revistan algunos principios consti-
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tucionales importantes en materia impositiva y en particular el de tutela jurisdiccional. Enseguida, se realiza el anlisis particular de los fallos del TC, para finalizar expresando una opinin crtica de los autores acerca del punto.
1.1 Algunos antecedentes acerca de la jurisdiccin tributaria chilena Desde que en 1975 entr en vigor el Decreto Ley (DL) N 830, que contiene el Cdigo Tributario (CT), conjunto normativo en cuyo Ttulo I del Libro Tercero se regulan los tribunales y procedimientos destinados a resolver las contiendas de dicha naturaleza, no se ha realizado ninguna transformacin legal sustancial en esta materia, de manera que la institucionalidad jurisdiccional tributaria se ha mantenido inalterada desde aquella poca e incluso desde 1960, ao en el que se dicta el Cdigo Tributario. Sin embargo, ello no quiere decir que no se hayan producido cambios en la forma en que la administracin tributaria, el SII, ha ejercido la jurisdiccin que el legislador le entreg. Efectivamente, desde 1975 en que inicia su vigencia el DL N 830 e incluso en el texto vigente con anterioridad, la jurisdiccin tributaria ha estado radicada en el Director Regional del SII. Dicho poder, hasta el inicio de la dcada de 1990 fue ejercido en forma directa por este funcionario, sin utilizar la facultad delegatoria que el artculo 6 letra B N 7 y 116 del referido Cdigo le otorgan para delegar el conocimiento y resolucin de las materias litigiosas en otros funcionarios del SII. Operativamente, durante aquel perodo la funcin jurisdiccional estaba a cargo de dos departamentos en cada Direccin Regional, entre los cuales se dividan las funciones segn la materia y tipo de procedimiento que se deba aplicar. No obstante, todas las actuaciones las suscriba el correspondiente Director Regional, y a cada actuacin se daba la tramitacin completa que el Cdigo Tributario establece. As, para el caso de reclamaciones deducidas en contra de liquidaciones de impuestos, giros de tributos, resoluciones que se pronuncian sobre peticiones administrativas o que ponen fin a determinados procedimientos de fiscalizacin o reclamaciones de pagos efectuados por el contribuyente, se aplicaba el Procedimiento General de Reclamaciones reglamentado a partir del artculo 123 y hasta el 148 del nombrado ordenamiento tributario.
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Luego, si se trataba de una denuncia por infraccin a las normas tributarias, o bien de alguna conducta sancionada con multa y pena corporal y el Director hubiere ejercido la facultad que le confiere el artculo 162 del mismo Cdigo, es decir, optar entre dirigir criminales en contra del infractor para conseguir su castigo corporal; o instar porque se apliquen a su respecto nicamente sanciones pecuniarias, en este ltimo caso se debe notificar la correspondiente denuncia al contribuyente y este puede deducir reclamacin para ante el tribunal de primera instancia, es decir el Director Regional, en tal caso, ese reclamo debe quedar sometido al procedimiento general de aplicacin de sanciones establecido en el artculo 161 del tantas veces dicho Cdigo Tributario. Por ltimo, tratndose de ciertas infracciones especficamente sealadas por la ley, ellas quedan entregadas a un procedimiento especial, denominado de igual forma, Procedimiento Especial, para la Aplicacin de Ciertas Multas, reglado en el artculo 165 del Cdigo aludido. Como se ha dicho, en la prctica esta labor resolutiva estaba radicada en dos departamentos diferentes de cada una de las direcciones regionales existentes en el pas. En primer lugar, las reclamaciones sometidas al procedimiento general del artculo 123 y siguientes del Cdigo Tributario (en contra de liquidaciones, giros, resoluciones, etc.) en su tramitacin y proposicin de fallo estaban entregadas al Departamento de Resoluciones, donde cada caso estaba asignado a funcionarios que ostentaban la denominacin de resolutores y que pertenecan al escalafn del personal fiscalizador, siendo su formacin profesional en su mayora del rea contable, de manera que tanto en el procedimiento como en la sentencia, habitualmente no intervena ningn abogado, ello no obstante tratarse de asuntos que revisten complejidades jurdicas, contables, tributarias y evidentemente procesales, pues implican la tramitacin de un proceso jurisdiccional y la redaccin de una sentencia definitiva. Como ya se expres, en aquella poca la participacin de abogados, o a lo menos algn visado legal, estaba completamente ausente en estos procedimientos, por ello el juzgamiento de la causa quedaba en manos de funcionarios que, aun cuando detentaban ttulos profesionales, son legos en temas jurdicos; ocurriendo lo mismo salvo contadas excepciones con el juez de primera instancia, el Director Regional, quien tampoco tena preparacin jurdica pues, siendo fiscalizador, normalmen-
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te su profesin es la de contador auditor. As las cosas, el contribuyente quedaba entregado ntegramente a su suerte, y en verdad, las posibilidades de que obtuviera resultado favorable en su reclamo eran prcticamente inexistentes1. Por otra parte, en lo que a materia infraccional se refiere, la tramitacin de estos procedimientos estaba radicada en el Departamento Jurdico Regional, el cual obviamente estaba encabezado por un abogado y, segn la envergadura e importancia de la Direccin Regional, este poda estar tambin integrado por otros profesionales que contaban con ese ttulo; o bien, trabajar con el apoyo de funcionarios fiscalizadores no abogados, los ya nombrados resolutores. En ese esquema de trabajo, el Departamento Jurdico tramitaba y fallaba las denuncias por infracciones, tanto aquellas sometidas al procedimiento general de aplicacin de sanciones del artculo 161, como aquellas particulares sometidas al Procedimiento Especial para la Aplicacin de Ciertas Multas entregadas a la ritualidad prevista en el artculo 165 del referido Cdigo Tributario, siendo este ltimo tipo de casos el que presentaba la mayor abundancia, pues en su mayora correspondan a reclamos por denuncias cursadas por no emisin de documentos tributarios, todas las cuales deban ser ntegramente tramitadas y sumaban cientos, lo que afectaba la celeridad con que estos deban ser resueltos; a consecuencia de lo mismo, adems, no era posible efectuar un razonado anlisis de las circunstancias y por ello normalmente no haba posibilidad que el contribuyente pudiera quedar exonerado de la aplicacin de multa (50 al 500% del monto de la operacin) y la pena de clausura del establecimiento en que se cometi la infraccin, hasta por 20 das. Sin embargo, a partir del ao 1990, y luego de que asumiera la Direccin del SII el ingeniero civil industrial y acadmico Sr. Javier Etcheberry Celhay, comenz la implementacin de un profundo proceso de reestructuracin y modernizacin de la estructura y procesos internos del SII. Esto implic una serie de transformaciones y adecuaciones en todas las reas de actividad de esa organizacin
1
En relacin con esta forma de operar, se cuenta frecuentemente como ancdota para demostrar la inconsistencia del procedimiento y el grado de arbitrariedad a que estaban expuestos los reclamantes en esta materia que era usual el hecho de que uno de los fundamentos que consignaban las sentencias suscritas por el Director Regional para desechar un reclamo era que el contribuyente no haba probado de ninguna manera sus alegaciones. Previamente, sin embargo, se haba consignado en el mismo documento, la circunstancia de que no se haba recibido la causa a prueba, por no ser necesario ese trmite.
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estatal, ello como parte de la planificacin estratgica implementada por esa administracin. Fue as como uno de los cambios ms relevantes de aquel perodo se dio en el mbito del ejercicio de la funcin jurisdiccional, y consisti en buscar una solucin a la enorme cantidad de reclamos de denuncias existentes y que se encontraban sin resolver, especialmente, aquellos sometidos al procedimiento del artculo 165. De esa manera, en el ao 1992 se instaura lo que se ha denominado el Plan Simplificado de Resolucin de Denuncias, que es un mecanismo administrativo que se implement a travs de una resolucin administrativa, mediante la cual el Director Regional deleg en el Jefe del Departamento Jurdico Regional la potestad de resolver ciertas denuncias aquellas tramitadas segn el procedimiento especial del artculo 165. Adems, el SII dict instrucciones en conformidad a las cuales el funcionario delegado deba resolver las denuncias. Lo anterior dio lugar a la creacin de un proceso administrativo expedito de solucin de esos asuntos, que se fund en dos pilares fundamentales: a) El reconocimiento de la infraccin por parte del contribuyente; y b) El otorgamiento de un importante monto de condonacin de las multas y clausuras, por el funcionario delegado. Ambos incentivos movieron a los contribuyentes a acogerse al sistema, pues con ello se solucionaban rpidamente su problema y a un menor costo, pues de persistir en el reclamo, las sanciones seran ms elevadas. El resultado de esta modificacin fue muy notorio pues permiti descongestionar, en forma relativamente rpida, la acumulacin de causas pendientes. Dicho sistema opera hasta el da de hoy en todo el pas, aunque naturalmente ha sufrido varias modificaciones. Ahora bien, la delegacin de funciones para la creacin del Plan Simplificado de Resolucin de Denuncias fue solo el primer paso, pues los diagnsticos efectuados con ocasin del estudio e implementacin del plan de modernizacin del SII arrojaron tambin la existencia de agudos problemas en materia de tramitacin y fallo de las dems materias susceptibles de ser reclamadas, y que significaban un monto muy voluminoso de dinero en disputa con los contribuyentes. Esos procesos, como ya se dijo, eran tramitados en los Departamentos Regionales de Resoluciones y correspondan a los
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asuntos sometidos al procedimiento general de reclamo (mayoritariamente liquidaciones, giros y resoluciones) que como tambin se anot estaban desprovistos de un control de calidad por profesionales del rea legal y, por lo mismo, generaban situaciones tan irracionales y arbitrarias como la relatada en prrafos anteriores. As, casi en paralelo con el denominado Plan Simplificado de Resolucin de Denuncias, el SII comenz a estudiar, para luego implementar, el traspaso de la tramitacin y fallo de los reclamos que eran de cargo de los sealados Departamentos de Resoluciones, al Departamento Jurdico, de manera de otorgar el tratamiento que efectivamente merecan esos asuntos; esto es, que por tratarse de materias eminentemente jurdicas fueran profesionales con esa formacin quienes intervinieran en la tramitacin y fallo de esos casos. No obstante, en vista de las situaciones detectadas en los diagnsticos realizados con ocasin del plan de modernizacin, la administracin del SII estim prioritario plantear un segundo objetivo: este consisti en que, adems de agregar rigor jurdico a la tramitacin de los procedimientos, las reclamaciones fueran resueltas en forma ms independiente y apegadas a la ley, procurando poner fin al estado de cosas anterior, es decir, que era imposible para el contribuyente obtener que se acogiera su reclamo, aun cuando tuviera la razn en sus planteamientos y haber acreditado todas sus alegaciones. Al respecto el propio SII ha sealado:
Al mismo tiempo el Servicio de Impuestos Internos impuls un radical proceso de mejoramiento del funcionamiento de la jurisdiccin tributaria a su interior. Dicho proceso se inspir en la bsqueda de an mayor transparencia de la gestin jurisdiccional, y de ms equidad y justicia en la aplicacin de la ley tributaria en los casos de conflicto entre los particulares y la administracin 2.
El primer eslabn de este cambio en la tramitacin de las causas correspondientes a reclamos de liquidaciones y de las dems materias sometidas al procedimiento general, se inicia en la Direccin Regional Santiago Centro; all se delegan las potestades jurisdiccionales desde el Director Regional al Jefe del Departamento Jurdico, de manera que es este funcionario quien comienza a tramitar y fallar todas las reclamaciones, en calidad de Juez Tributario, emitiendo sus resoluciones con apego a la normativa procesal y tributaria aplicable en la especie, apreciando de acuerdo con la normativa
2
SII (2001) p. 4.
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procesal civil las pruebas y dando razn de los fundamentos en que se basa su decisin; adems, hara mencin en cada sentencia a la resolucin delegatoria de facultades. Poco tiempo despus, este cambio en la forma de ejercer las potestades jurisdiccionales, se extendera a todas las direcciones regionales del pas; as, los abogados jefes de los Departamentos Jurdicos asumieron esa labor y se les entreg recursos materiales, personal y la autonoma funcional para que, dentro de ciertos mrgenes, pudieran fallar aquellas causas, lo cual en algunos aos signific que el nmero de reclamos acogidos en primera instancia se incrementara sustancialmente, ello comparado con la anterior realidad. A modo de ejemplo podemos indicar que segn cifras del SII, en el ao 1999, en materia de reclamo de liquidaciones, en el 57,4% de los casos se dio lugar en forma parcial o total a la pretensin del contribuyente3. Ahora bien, no obstante que el cambio introducido administrativamente al interior del SII implicaba entregar, a lo menos formalmente, garanta de una ms adecuada tramitacin y fallo de las reclamaciones, no tardaron en interponerse acciones impugnatorias de lo actuado por los funcionarios delegados, especficamente algunos recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, los cuales, en principio fueron rechazados por la Corte Suprema. Sin embargo, ese tipo de acciones continuaron ejercindose no obstante su rechazo, hasta que la Corte Suprema en diciembre del ao 2001, acogi un recurso de inaplicabilidad deducido en contra de un fallo suscrito por un funcionario delegado. En los aos posteriores otras acciones de igual naturaleza correran la misma suerte, hasta producirse en 2004 la consolidacin de la tendencia de la Corte Suprema y, desde ese momento, el mximo tribunal comienza a acoger sistemticamente la mayora de los recursos interpuestos por los contribuyentes para anular todo lo obrado por los funcionarios delegados. El ltimo captulo en la historia del artculo 116 del Cdigo Tributario lo ha escrito el TC a partir de agosto de 2006, en donde acogi las primeras acciones de inconstitucionalidad ejercitadas bajo la vigencia de las nuevas normas constitucionales que rigen al TC, y que vistas sus actuales potestades, es muy posible que en el corto plazo signifiquen la prdida de vigencia del artculo 6 letra B N 7
SII (2001) p. 24.
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y artculo 116 del Cdigo Tributario, y del artculo 20 de la Ley Orgnica del SII. Principales caractersticas de la jurisdiccin tributaria actual4
1.2
La jurisdiccin tributaria chilena, dada su estructura, presenta caractersticas que la hacen bastante particular, en especial en lo tocante al conocimiento de los asuntos en primera instancia. Esos peculiares rasgos son los que anotamos enseguida:
1.2.1 Naturaleza jurdica difusa Decimos que tiene una naturaleza algo indefinida, pues, aun cuando formalmente no podra caber lugar a dudas que se trata de un rgano jurisdiccional, por as declararlo de manera expresa el epgrafe del Libro III del Cdigo Tributario y, adems, por encontrarse sometida la actuacin de dicho tribunal a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, por expreso mandato del artculo 82 de la Constitucin Poltica de la Repblica y por idntica norma contenida en el Cdigo Orgnico de Tribunales5. Desde el inicio de la vigencia del Cdigo Tributario original, se ha sostenido la concurrencia de esta naturaleza en la institucionalidad jurisdiccional tributaria6. Por otro lado, la tendencia mayoritaria sustentada por la jurisprudencia de los tribunales ordinarios de justicia y expresada en varios fallos as lo ha declarado. Recientemente, sin embargo, tambin en materia jurisdiccional, como acontece en los fallos del TC que son objeto de comentario, se ha sustentado por algunos integrantes la tesis de que en este caso no estamos frente a un rgano jurisdiccional; igualmente existen opiniones en la doctrina, sosteniendo con otros fundamentos y encaminado a demostrar que en el sistema tributario chileno no existe respeto por la garanta de acceso a la justicia en materia de reclamaciones de impuestos que en el estado actual de cosas, el Director Regional del SII no ejerce funciones jurisdiccionales en forma imparcial e independiente7.
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SII (2001) pp. 7-8. Vase el artculo 540 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Al respecto, se puede consultar la Circular N 107 de 24 de noviembre de 1960, de la Direccin General del SII, citada por Neumann (1968). Palomo (2003).
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En efecto, en sede de pronunciamientos jurisdiccionales lo anterior ha acontecido especialmente en el voto minoritario del Ministro seor CORREA SUTIL sustentado en las sentencias citadas, quien es del parecer que cuando el Director Regional del SII conoce un procedimiento y falla una reclamacin, no est ejercitando potestades de carcter jurisdiccional, pues la reclamacin es en su opinin una manifestacin del recurso jerrquico que es propio de la actividad administrativa. Ello por cuanto afirma en esos procedimientos no existen partes, solo comparece el contribuyente; tampoco hay un tribunal, pues el llamado a resolver es un funcionario del propio Servicio, quien representa los intereses del mismo y tiene obligacin legal de cautelarlos. Ms an, en concepto del disidente, el funcionario llamado a resolver ni siquiera est obligado a emitir una sentencia definitiva fundada en derecho, pues la circunstancia de no resolver hace aplicable el silencio administrativo previsto en el artculo 135 inciso segundo del tantas veces nombrado Cdigo Tributario, precepto que entrega la facultad al contribuyente para solicitar que su peticin se tenga por rechazada y pueda conocer del asunto, por la va del recurso de apelacin, el correspondiente tribunal superior de justicia. Como es sencillo apreciar, las argumentaciones a favor de una u otra posicin son plausibles, de manera que se puede concluir que, en el estado actual de cosas, la naturaleza jurdica de la funcin entregada al Director Regional del SII para resolver reclamaciones no puede ser fcilmente decidida a lo menos desde el punto de vista acadmico, cuyo es el enfoque de este trabajo, lo cual es reflejo de la lejana que existe entre nuestro sistema tributario y el deseo del constituyente de resguardar adecuadamente los derechos de los contribuyentes.
1.2.2 Entregado a conocimiento y resolucin de rgano que tiene inters directo en el resultado Como se ha expresado y se profundiza ms adelante, el conocimiento y resolucin de estas materias quedan entregados a un funcionario del SII sometido a un rgimen que no entrega garanta de imparcialidad y objetividad, pues sus trminos son los siguientes: a) El funcionario investido de la potestad jurisdiccional tiene el carcter de ser de confianza de quien lo nombra, es decir, permanece en el cargo en tanto cuenta con confianza del superior jerrquico;
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b) Est obligado a actuar y resolver los asuntos de acuerdo con las instrucciones que le entregue su superior jerrquico, comprometiendo su responsabilidad si no acata esas pautas oficiales; c) Por ltimo, tiene inters pecuniario directo en que el asunto se resuelva positivamente para el Estado, pues una parte no menor de su retribucin econmica est asociada a la recaudacin tributaria, de manera que dejar sin efecto un cobro de impuestos significa reducir los ingresos fiscales y por ende una menor recaudacin, lo que finalmente puede aparejar para l una remuneracin inferior8.
1.2.3 Constituido en doble instancia y con posibilidad de revisin de la legalidad de lo resuelto por parte de la Corte Suprema Segn ya hemos expresado, el procedimiento general de reclamo est formulado en base a dos instancias, la primera, ante el SII y la
El sistema de remuneraciones del personal del Servicio de Impuestos Internos est regulado por el concurso de las siguientes normas: DFL N 7 de 1980, Ley Orgnica del SII (artculo 33); Ley N 19.041; Ley N 19.738; Ley N 19.646 (artculo 2); DL N 3551 de 1980; Ley N 18.717 (artculo 4); Ley N 19.553 (artculo 7). Para efectos de incorporar solo una muestra de la forma en que se materializa el compromiso del inters pecuniario que afecta al juez tributario, reproducimos en sus partes pertinentes, el artculo 2 de la citada Ley N 19.646: Establcese una asignacin especial de estmulo por desempeo en el cumplimiento de metas de reduccin de la evasin tributaria para el personal de planta y a contrata del Servicio de Impuestos Internos. Su monto total ser variable de acuerdo al grado y escalafn al que pertenezca o se encuentre asimilado el funcionario. Dicha asignacin se calcular sobre la cantidad que resulte de la suma del sueldo base asignado al grado respectivo, ms la asignacin de fiscalizacin establecida en el artculo 6 del decreto ley N 3551, de 1980, que le corresponda, y la asignacin sealada en el artculo 4 de la ley N 18.717. La asignacin especial de estmulo contendr los siguientes componentes: a) Una parte fija o base. b) Una parte variable por cumplimiento de la meta institucional de disminucin de evasin. c) El incremento por desempeo individual a que se refiere el artculo 7 de la ley N 19.553. Los porcentajes de la asignacin especial de estmulo para los componentes fijo y variable sealados en las letras a) y b) precedentes, sern los determinados en el artculo 4 de esta ley. La parte variable se calcular de acuerdo al porcentaje de cumplimiento del programa de reduccin de la evasin, determinado por el Ministerio de Hacienda a travs de un decreto expedido bajo la frmula Por Orden del Presidente de la Repblica, que deber emitirse anualmente antes del 30 de marzo y tendr vigencia a contar del 1 de enero del mismo ao. Para los fines de establecer el porcentaje de cumplimiento, el Ministerio de Hacienda deber atenerse al procedimiento de clculo establecido esta ley. Si por cualquier causa no se expidiere el decreto, se entender prorrogado para el periodo anual siguiente el porcentaje de cumplimiento vigente en el ao inmediatamente anterior a aquel en que debi hacerse la determinacin.
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segunda, por va de apelacin ante la respectiva Corte de Apelaciones. Contra el pronunciamiento de alzada, tanto el contribuyente como el Fisco tienen la posibilidad de impugnar lo resuelto mediante la interposicin del correspondiente recurso de casacin, cuya finalidad ser que la Corte Suprema revise en derecho, si la sentencia dictada en segunda instancia lo ha sido aplicando correctamente la ley, o por el contrario, aquella ha sido pronunciada infringiendo normas sustanciales o procesales determinadas que han influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
1.2.4 No considera como parte al SII en primera instancia La instancia en el reclamo tributario nace, exclusivamente, cuando el contribuyente presenta su accin impugnatoria en tiempo y forma contra la actuacin que pretende impugnar; no obstante, el SII no es reconocido por la ley como parte en el procedimiento en su primera fase. Solo tendr aquel carcter en el segundo estadio procesal, cuando corresponda conocer a la respectiva Corte de Apelaciones el recurso de apelacin que el contribuyente interponga en contra del pronunciamiento del Director Regional. Aqu ser representado el Fisco en el caso del procedimiento general de reclamo y general de aplicacin de sanciones por el Consejo de Defensa del Estado, ello por disponerlo as, expresamente, la Ley Orgnica de este ltimo organismo 9; solo cabr la defensa de su inters ante la Corte de Apelaciones al SII, tratndose de sentencias dictadas en procedimientos especiales para la aplicacin de ciertas multas, esto es, de aquellos regidos por el artculo 165 del Cdigo Tributario, en donde sern los abogados del Servicio quienes comparezcan en alzada.
1.2.5 Normalmente no queda entregado a conocimiento y resolucin de un funcionario letrado En estricto rigor, el procedimiento y resolucin est bajo la responsabilidad de un funcionario que no tiene calificacin jurdica, pues el juez natural, el Director Regional, normalmente no tiene el ttulo de abogado, de manera que no cuenta con la solvencia tcnica necesaria para poder discernir, con mayor rigurosidad las alegacio-
DFL N 1, de 28 de julio de 1993, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de fecha 7 de agosto de 1993
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nes y planteamientos efectuados por un contribuyente, en particular cuando estos se basan en cuestiones eminentemente legales. No obstante, cabe aclarar que durante la vigencia de las resoluciones de delegacin de facultades, esta debilidad se atenuaba completamente, pues quien conoca y resolva era precisamente un funcionario abogado del SII; hoy en da, en los hechos ello sigue aconteciendo esto ltimo, es decir, el funcionario que antes ejerca como delegado, materialmente desarrolla el conocimiento y propone la forma de resolucin de los asuntos al Director Regional. No obstante, la caracterstica en comento es propia de nuestro sistema siendo perfectamente posible que el juez natural prescinda del consejo tcnico y decida resolver de manera diferente a lo que se le propone; ms an, este rasgo se reflej durante muchos aos, conforme ya se describi al referirnos a los aspectos histricos del tema.
1.2.6 No considera desincentivo alguno para que la administracin tributaria se abstenga de efectuar actuaciones errneas o arbitrarias Con esta caracterstica queremos significar que en la forma en que est concebido el sistema de reclamaciones, para el SII no tiene costo notificar una actuacin que implicar impugnacin por parte del contribuyente, ello por cuanto el ente fiscalizador no puede resultar condenado a pagar las costas del procedimiento en ningn momento, de manera que, contando con una planta de funcionarios permanentes y siendo la defensa de los pleitos de cargo del Consejo de Defensa del Estado en segunda instancia, para el SII es indiferente litigar, pues no representa un mayor costo para l, ms an si ni siquiera lo amenaza el riesgo de ser condenado a pagar los gastos del pleito. Como es obvio, no ocurre lo mismo con el contribuyente, pues este, desde todo punto de vista resulta patrimonialmente perjudicado. En efecto, y as queda demostrado, considerando las situaciones siguientes: Primero, si a un contribuyente el SII le notifica un cobro de impuestos que estima no adeudar, y aquel no se defiende dentro del plazo legal, perder la posibilidad de impugnarlo y no le quedar ms remedio que pagar, voluntariamente, o en forma compulsiva, pues el Estado dispone tambin de un organismo de cobro, dotado de amplias facultades legales y compulsivas como es Tesorera General de la Repblica. Segundo, si opta por defenderse deber sufragar tambin honorarios de asesores y otros gastos inherentes a una
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contienda, de manera que aun cuando se trate de un acto errneo, injustificado o incluso arbitrario emanado de la administracin, el contribuyente resultar perjudicado y el Estado no sufrir perjuicio alguno.
1.3
Debilidades del sistema
Como se ha expuesto, estas particulares caractersticas involucraron serios defectos en el debido proceso de defensa de los contribuyentes, adems de infracciones a la garanta constitucional del debido proceso. Entre los principales defectos del sistema judicial tributario actual, nos parecen especialmente relevantes los siguientes: (a) El Servicio de Impuestos Internos acta como Juez en primera instancia 10, resolviendo acerca de sus propias actuaciones, es decir, no se puede garantizar su imparcialidad11; (b) Las amplias e inimpugnables por superior jerrquico facultades del Director Regional en cuanto a la tramitacin del procedimiento; y, (c) Existencia de una segunda instancia que no es especializada. El SII acta como juez de primera instancia resolviendo las reclamaciones interpuestas por contribuyentes contra liquidaciones de impuestos, giros de impuestos, resoluciones denegatorias de solicitudes de devolucin de impuestos o sumas pagadas por tales
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En opinin del voto minoritario en algunos fallos de nuestra Corte Suprema, y segn la postura del Consejo de Defensa del Estado en la defensa de estos procedimientos, este procedimiento no sera una instancia judicial (y por tanto, primera instancia ) sino tan solo una etapa previa administrativa como el reclamo de ilegalidad municipal o la impugnacin de ciertas sanciones impartidas por el Director del Trabajo o Directores de Salud, la Superintendencia de Valores y Seguros, entre otros (voto minoritario fallo Corte Suprema de 27 de julio de 2004, ingreso 2536-2003). El voto de minora del TC va ms lejos aun, al fundamentar que las actuaciones del Tribunal Tributario seran actuaciones meramente administrativas. En nuestra opinin, s se trata de un ente juzgador de primera instancia, al estar revestido de la calidad de Tribunal por el Cdigo Tributario (que establece que debe conocer en nica o primera instancia, en el artculo 120) por las formalidades de su procedimiento y sus recursos, la tutela que ejerce la Corte de Apelaciones respecto de su sentencia definitiva, y por aplicacin de los nombrados artculos 82 de la CPR y 540 del Cdigo Orgnico de Tribunales Adems de otras carencias, tales como la ausencia de inamovilidad en el cargo, que creemos esencial para mantener dicha imparcialidad; la inexistencia de exigencia de la calidad de letrados a los Directores Regionales para actuar como jueces tributarios; el hecho de que sus remuneraciones dependan en parte importante de la recaudacin tributaria, hacen que se comprometa el inters patrimonial del juzgador. Al respecto ver PALOMO (2003).
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conceptos, pagados doblemente o en exceso 12, resoluciones que incidan en los elementos que sirvan de base para la determinacin de un impuesto, resoluciones por las que se tasa el precio de una operacin determinada por ser inferior al valor de mercado conforme al artculo 64 del Cdigo Tributario, o en contra de actas de denuncia de infraccin de normas tributarias castigadas con sanciones pecuniarias o de clausura. Sin embargo, todas estas actuaciones deben ser emitidas por el mismo Director Regional13, asesorado por equipos de fiscalizadores y abogados que se encuentran bajo su subordinacin. De este modo, se provoca la paradoja jurdica que quien debe resolver acerca de la correcta interpretacin de una norma tributaria es la misma autoridad que la efectu. No obstante que lo lgico sera la ratificacin de todas las actuaciones reclamadas, existe cierto porcentaje que son dejadas sin efecto por los Directores Regionales14. En segundo lugar, el Director Regional puede actuar en forma que no ser revisada sino hasta que haya pronunciado su sentencia definitiva de primera instancia. Sus resoluciones judiciales no son susceptibles de recurso alguno, excepto el de reposicin, ante l mismo; sin importar la relevancia de dichas actuaciones: por ejemplo, la resolucin que recibe la causa a prueba puede excluir la probanza de ciertos hechos o incluso puede ser omitida. La razn la encontramos en la redaccin de la norma del artculo 132 del Cdigo Tributario15, que establece como facultad la recepcin de la causa a prueba, aun existiendo hechos sustanciales, pertinentes y controver-
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A va ejemplar, las resoluciones que deniegan la devolucin de Pagos Provisionales Mensuales (PPM) pagados en exceso el ao anterior a la declaracin de impuestos, o que deniegan la devolucin de impuestos de utilidades de aos anteriores absorbidos con prdidas del ejercicio, o que deniegan la devolucin de impuestos pagados en exceso o por error por el contribuyente. Con excepcin de aquellas liquidaciones cuyos impuestos y reajustes a la fecha de notificacin sean inferiores a 400 UTA, que pueden ser emitidas y firmadas por funcionarios delegados y subordinados al Director Regional. Esto, de acuerdo a instrucciones de la Direccin Nacional del SII contenidas en Resolucin N 3311 de 16 de julio de 1996. Vase nota 2. El texto del inciso primero del artculo 132 citado es el siguiente: El Director Regional, de oficio o a peticin de parte, podr recibir la causa a prueba, si estima que hay o puede haber controversia sobre algn hecho sustancial y pertinente, sealando los puntos sobre los cuales ella deber recaer y determinar la forma y plazo en que la testimonial debe rendirse (el nfasis es nuestro). En casos determinados, la sentencia ha rechazado determinados reclamos fundada en la falta de prueba de ciertos hechos, luego de considerar que no existan hechos controvertidos, pese a las insistencias del contribuyente en abrir un trmino probatorio.
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tidos, en acpites anteriores ya hemos sealado, anecdticamente, la forma en que esto se ha manifestado en la prctica y las arbitrariedades que ello ha generado. Por ltimo, pese a estas notorias falencias en la primera instancia del sistema tributario judicial chileno, el control o revisin que debe dar la Corte de Apelaciones no se efecta conociendo las causas a travs de relatores o salas especializados, ni luego de un informe del Fiscal o de peritos ni mediante otros mecanismos que permitan al tribunal tener la necesaria inmediacin que se requiere para formar una conviccin clara en los sentenciadores y as resolver adecuadamente y con cabal conocimiento y comprensin, tanto de los hechos econmicos que se juzgan como de sus efectos, y con una completa valoracin de las probanzas allegadas por los justiciables en los asuntos. A mayor abundamiento es preciso sealar que, considerando que en segunda instancia acta el CDE como parte en representacin del SII, no es de extraar que la mayora de las sentencias sean confirmadas escuetamente, sin expresin de otros fundamentos que los tenidos en consideracin en primera instancia16. Sin embargo, ninguna de las caractersticas brevemente desarrolladas fue suficiente para que nuestros tribunales superiores declararan inconstitucional alguna de las normas del procedimiento tributario, sino que en la actualidad solo ha tomado relevancia la delegacin de su potestad jurisdiccional que efectuaba el juez designado en la ley el Director Regional en un abogado de su dependencia, pasando este ltimo a ser investido de jurisdiccin al tomar el cargo de Juez Tributario mediante una resolucin delegatoria, lo que ocurri hasta el ao 2006. Esta delegacin se efectuaba con fundamento en el artculo 116 del Cdigo Tributario, que por su relevancia en el anlisis que se har a continuacin, nos permitimos transcribir: El Director Regional podr autorizar a funcionarios del Servicio para conocer y fallar reclamaciones y denuncias obrando por orden del Director Regional (el nfasis es nuestro). Como hemos expresado al comienzo, es precisamente esta norma la que fue impugnada por algunos contribuyentes, solicitando, prime-
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Ello, sin olvidar que, en la Corte de Apelaciones de Santiago, las causas civiles y tributarias tienen un retraso de aproximadamente 4 aos en ser resueltas por la respectiva Sala, desde su ingreso.
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ro, su inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante la Corte Suprema y, ms recientemente, su declaracin de inconstitucionalidad en virtud de las nuevas facultades del Tribunal Constitucional17.
1.4 Garantas constitucionales del contribuyente y en particular la tutela jurisdiccional La doctrina tributaria reconoce, entre otras limitaciones de la potestad tributaria estatal, los derechos y garantas del contribuyente, ello porque al ser dicha potestad una exteriorizacin de la soberana, reconoce sus mismos lmites, establecidos expresamente en nuestra Constitucin Poltica en el artculo 5 inciso tercero, disposicin que declara en forma explcita que el ejercicio de la soberana reconoce como lmite el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, los cuales son anteriores y superiores al Estado; de manera que precisamente esos derechos y garantas constituyen una limitacin primaria a la potestad tributaria estatal, y que en sntesis, son los siguientes:
1.4.1 Garanta de legalidad del tributo Es denominada tambin principio de reserva legal, est regulada en el artculo 19 N 20, artculo 32 N 8, artculo 63 N 14, y artculo 65 inciso cuarto N 1 de la Constitucin. Se trata de la garanta con que, a priori , cuenta el contribuyente, pues ella obliga a que todo tributo solo puede existir en la medida que haya sido instaurado mediante una norma de rango legal y dictada con estricto apego al procedimiento de generacin de las normas. Por aplicacin de este resguardo, est vedado a toda autoridad administrativa o de cualquier otra especie, la generacin o imposicin de impuestos de cualquier especie.
1.4.2 Garanta de igualdad de los tributos o de su igual reparticin Una segunda regla fundamental en trminos genricos para los ciudadanos y tambin aplicable en forma especfica en sede tributaria es el principio de igualdad, el cual se sustenta en que todas las
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Luego de la modificacin de la Constitucin Poltica de la Repblica, publicada en el Diario Oficial de 22 de septiembre del ao 2005.
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personas son iguales ante la ley y en la aplicacin de ella, de manera que repugna a ese principio la existencia de cualquier distingo infundado o arbitrario. En nuestro sistema se interpreta que este principio de igualdad no est referido al mbito cuantitativo, sino que l persigue otorgar certeza y seguridad respecto de una circunstancia, en apariencia simple, pero la experiencia nos ha enseado que en la realidad es dificultoso concretar, y que consiste en que aquellos sujetos que se encuentren en situaciones anlogas, recibirn un tratamiento tributario similar. Esa visin, sin embargo, no constituye un obstculo o limitacin absoluta, pues ello importara desconocer la diversidad existente en la sociedad, por tanto el legislador cuenta con un campo de accin suficiente que le permite establecer ciertas segmentaciones o categoras para distribuir estas cargas entre los sujetos; para ello se puede valer de criterios tales como capacidad contributiva de cada sujeto, la fuente u origen de las rentas que estos perciben, etctera.
1.4.3 Principio de generalidad Se sostiene que este principio implica que verificadas las condiciones o requisitos establecidos por el legislador para que un sujeto de impuestos quede en situacin de enterar un tributo, este queda vinculado en dicha condicin con el Fisco, de manera que, extensivamente, todos los dems sujetos que caen dentro de aquella categora permanecen tambin obligados. De esta forma, no es permitido al Estado, al legislador o a autoridad alguna, crear, imponer o establecer tributos respecto de sujetos individuales o especficos. El principio en comento, sin embargo, reconoce como excepcin las exenciones previstas por las leyes, liberaciones que son consideradas por la ley atendiendo especialmente a necesidades o circunstancias de naturaleza econmica, social o de otro carcter que el legislador tuvo en vista para no afectar con tributos una situacin o actividad especfica.
1.4.4 Garanta del respeto a la propiedad privada Indudablemente, desde sus orgenes, los tributos han sido un factor de afectacin de la propiedad privada y una importante limitacin
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de ella, pues recaen directamente sobre el patrimonio de los sujetos, disminuyndolo de manera directa, efectiva e irreversible, teniendo, en sistemas sociales liberales corriente al que se adscribe el nuestro como nica justificacin tica y social la necesidad que impone la vida en comunidad de que sea el Estado, sometido a una clara y directa regulacin, el que organice y desempee ciertas y muy determinadas actividades esenciales, para lo cual es forzoso que este deba contar con recursos que han de ser aportados por todos los integrantes del ncleo social que se encuentran en capacidad y situacin de contribuir. Sin embargo, aun cuando el Estado tiene la potestad constitucional de imponer a los particulares ciertas y determinadas obligaciones de naturaleza tributaria, es la propia reglamentacin fundamental de nuestra sociedad, es decir, la Constitucin Poltica, la que como se ha anotado limita el uso de ese poder de imponer, determinando los lmites que lo afectan. As, al poder impositivo estatal le est vedado crear gravmenes desproporcionados o que tengan carcter injusto; en fin, se restringe el ejercicio del poder tributario con el objetivo que este no pueda llegar a significar una privacin o afectacin del derecho en su esencia. Tal resguardo est formulado en la Constitucin en el artculo 19 N 26, el cual est expresado, a nuestro juicio, como una doble garanta de inviolabilidad e imperturbabilidad de los derechos fundamentales reconocidos en el mismo precepto y formulado muy particularmente dada la experiencia histrica nacional respecto del derecho de propiedad. La visin particular que hemos esbozado en el prrafo que antecede se basa, primero, en la consideracin de las expresiones que utiliza el constituyente para plasmar su intencin. As, por ejemplo, al iniciar el artculo 19 de la Carta fundamental se expresa que ese texto asegura a todas las personas, luego, el numeral 26 ya citado emplea vocablos muy reveladores de que lo que se ha pretendido es entregar la mxima proteccin a todas las garantas y particularmente al derecho de propiedad, pues es muy grfica la frmula legal al decir La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que esta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Es evidente como se aprecia de lo anotado que en sede de derecho de propiedad se ha entregado un doble resguardo por la Constitucin
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Poltica, pues no solo asegura sino que adems entrega la seguridad de que el legislador no puede, en caso alguno, imponer tributos que lleguen a afectar dicho derecho en su esencia. La proteccin expresada al derecho de propiedad, de acuerdo a la opinin doctrinaria, genera la consideracin de otros dos principios derivados de aquel, tales son el de no confiscatoriedad, lo cual supone que ningn tributo puede tener una cuanta o entidad tal que llegue a ser expropiatorio, pues ello implica afectar el derecho de propiedad en su esencia. Adems, el de irretroactividad de las normas tributarias, el cual tiene su base en la necesidad de que exista certeza jurdica en las relaciones entre los contribuyentes y el Estado, todo lo cual, posee, como trasfondo, una vez ms, la proteccin al derecho propiedad.
1.4.5 Garanta de proteccin jurisdiccional y debido proceso Este principio implica que el contribuyente cuenta con mecanismos de proteccin para resguardarse de eventuales actos que puedan afectar las garantas y derechos constitucionales y que tengan su origen en acciones de la autoridad. De esta forma, la garanta se materializa en la certeza que tiene el contribuyente de que todas las diferencias o disputas que su relacin impositiva con el Estado genere, podrn ser sometidas a la resolucin de un tribunal apto para conocerlas y fallarlas de manera tcnica, imparcial e independiente. Ello sometido a normas procesales que garanticen un juzgamiento del asunto, racional y justo. Esto ltimo requiere la existencia de un tratamiento igualitario para los sujetos en conflicto por parte del ente juzgador; la posibilidad de que se ejercite de manera efectiva el derecho a defensa; la garanta de que las partes en el proceso conocern y tendrn la oportunidad real de contradecir y defenderse de todas y cada una de las acciones y/o excepciones que a su respecto se ejerciten y a refutar las pruebas que se presenten, si as lo estiman en necesario. En pocas palabras, se requiere cabal respeto y cumplimiento por el principio de bilateralidad de la audiencia, por la expedita y libre produccin de la prueba y su ecunime valoracin o ponderacin; la total, explcita y tcnica fundamentacin de la sentencia definitiva que se dicte y la posibilidad incondicional del ejercicio de medios de impugnacin de dichas sentencias para ante un tribunal superior tambin letrado, tcnico e imparcial.
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Es precisamente respecto de estas garantas en donde incide el mayor efecto de los fallos sobre los cuales recae este trabajo, pues, desde hace ya mucho tiempo se vienen alzando en todos los mbitos, las voces que sostienen que en nuestro sistema tributario no existe respeto por esta garanta, pues la actual estructura jurisdiccional existente en materia tributaria no es respetuosa de tales derechos, toda vez que como es bien sabido y as ya se ha anotado el juez natural llamado a resolver en primera instancia las cuestiones relativas a impuestos, es decir, el Director del Servicio de Impuestos Internos, no es ni puede ser un juez imparcial, atendido que: a) Se trata de un funcionario integrante de la misma administracin tributaria encargada de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones impositivas; b) Cuya permanencia en el cargo est supeditada a contar con la confianza de su superior, el Director del SII, de manera que carece completamente de inamovilidad que es inherente a todo juez y que la propia CPR les garantiza; c) Ms an, por disponerlo la regulacin orgnica del SII, estos pretendidos jueces no son libres para interpretar y aplicar la ley al caso particular y resolver conforme al mrito de cada proceso, pues estn estatutariamente obligados a aplicar las interpretaciones de las normas tributarias y las instrucciones que el nombrado Director les dicte, so pena de caer, por un lado, en incumplimiento de sus obligaciones funcionarias lo que compromete su responsabilidad en cuanto funcionario pblico y la consecuente posible prdida de confianza de parte de su superior, cuestin que tambin puede aparejar su cesacin en el cargo. d) Por otra parte, el propio sistema de retribucin econmica a que estn vinculados estos jueces de primera instancia constituye tambin elemento que los priva de la necesaria imparcialidad, ello porque buena parte de sus remuneraciones se encuentran asociadas a la recaudacin de impuestos, de manera que existe en ellos un condicionamiento, a lo menos inconsciente, de que un menor ingreso de impuestos en las arcas fiscales implicar una probable menor remuneracin, siendo esa situacin una muestra palmaria de que se encuentra directamente comprometido su inters personal. No obstante, el problema no acaba ah, pues, segn ya anticipamos al referirnos a las debilidades del sistema, aun cuando el segundo
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grado del procedimiento se desarrolla por la va del recurso de apelacin, ante un tribunal ordinario de justicia como es la Corte de Apelaciones correspondiente, no es un misterio que en esta fase los inconvenientes se presentan en el mbito tcnico, lo cual deriva de la alta complejidad que la materia impositiva siempre reviste, al integrar diversas especialidades muy ajenas al quehacer jurdico, como la economa y especialmente la contabilidad, las finanzas y el comercio, combinacin que obliga a tener una alta preparacin tcnica y una experiencia prctica tambin de gran envergadura en todos quienes participan en estos debates y, muy especialmente, en aquellos llamados a resolver. En nuestra opinin, los tribunales superiores de justicia no han desarrollado suficiente experticia en esta rea, lo cual es congruente con el hecho que la especializacin tributaria ha despertado inters en el mundo jurdico solo a partir de la ltima dcada, siendo innegable, adems, el hecho que por la ya expresada dificultad que presenta, no aparece como predilecta para los abogados. Como se aprecia no pueden caber dudas que, en la estructura actual, los funcionarios llamados a dar cumplimiento a la garanta de tutela jurisdiccional en primera instancia no se encuentran apoyados por una institucionalidad legal que provea los elementos y caractersticas necesarios para que nuestro sistema tributario provea de un rgano jurisdiccional imparcial y tcnico y a un proceso racional y justo, ello de acuerdo con el artculo 5 de la CPR.
II. JURISPRUDENCIA DEL TC
2.1 Contenido de los fallos recados en acciones de inconstitucionalidad dictados por el Tribunal Constitucional Durante el ao 2006, el Tribunal Constitucional pronunci mltiples sentencias acerca de la constitucionalidad del artculo 116 del Cdigo Tributario18.
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Nos referimos a las sentencias que recayeron en la causa Rol N 472-2006 de fecha 30 de agosto, Rol N 499-2006 de 5 de septiembre, Rol N 502-2006 de 14 de noviembre de 2006, Rol N 515-2006 de 13 de octubre, y Rol N 555-2006 de 19 de diciembre, todos del ao 2006. No nos referiremos a la sentencia recada en la causa Rol N 500-2006, aun cuando tiene circunstancias y argumentaciones similares a las dems, ya que el requerimiento fue declarado inadmisible porque durante su tramitacin se dict sentencia de trmino en la gestin pendiente que intentaba
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En las causas que tales sentencias resolvieron, diversos contribuyentes requirieron al Tribunal Constitucional la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de dicha norma. A continuacin, un resumen de los principales argumentos expuestos por los contribuyentes 19: a) La potestad jurisdiccional del Director Regional no es delegable. Ello, porque segn dispone la CPR, solo los tribunales establecidos por ley pueden ejercer la actividad jurisdiccional (segn la interpretacin que se efecta de los artculos 6, 7, 76 y 77 de la CPR). Este argumento supone, previamente, reconocer que: b) El Director Regional y el funcionario delegado son tribunales que ejercen jurisdiccin. Esto, considerando que el Director Regional y el funcionario denominado Juez Tributario conocen conflictos de relevancia jurdica dictando sentencias definitivas. c) El rgano que ejerce jurisdiccin debe ser creado por ley, tal como lo ordena el artculo 76 de la CPR cuando dispone que la facultad de conocer causas corresponde exclusivamente a los tribunales que la ley establezca. d) Existe incompatibilidad con las normas del debido proceso, toda vez que el artculo 19 N 3 de la CPR garantiza que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, y que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. En efecto, segn se explica en las sentencias, el requirente argumenta que la aplicacin del artculo 116 significa la negacin de un procedimiento racional y justo, y no da garantas de imparcialidad e independencia. e) La aplicacin de la norma viola la Convencin Americana de Derechos Civiles y Polticos (Pacto de San Jos), la que contempla derechos que deben ser reconocidos segn ordena el artculo 5 de la CPR. Uno de los derechos es aquel que establece que toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas por un juez competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley.
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aplicarse la declaracin de inconstitucionalidad (el texto completo de los fallos puede ser obtenido en el sitio web del Tribunal Constitucional). Se ha tomado como base de este resumen la parte expositiva de la sentencia recada en la causa Rol N 555-2006, puesto que el resumen efectuado por el TC nos ha parecido ms completo y aglutinador de los argumentos desarrollados en las dems causas por este tema falladas el 2006.
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La defensa fiscal (expuesta, en algunos casos por el SII y en otros por el CDE, segn lo indican las propias sentencias) ha consistido en: a) El artculo 116 del CT no tiene relacin alguna con la materia que se discute en las reclamaciones de fondo (aquellas que han sido tramitadas y resueltas por el Juez Tributario) y, por tanto, entendemos, no se cumplira el requisito de tratarse de un precepto aplicable en la materia debatida. Ms bien, contina, se tratara de una forma de eliminar el Tribunal en vez de pretender que ciertos preceptos no se apliquen a un caso particular. b) Los Tribunales Tributarios se encuentran creados por ley (artculo 115 CT) y no por actos administrativos, y que es la misma ley la que autoriza a otros funcionarios del SII para fallar reclamaciones y denuncias. De este modo, la delegacin que efecta el Director Regional estara amparada en el artculo 7 de la CPR, ya que se estara actuando previa investidura regular, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley. De este modo, el Juez Tributario solo ejercera su propia facultad jurisdiccional, constituyendo un tribunal creado por anterioridad por ley, y en ningn caso una comisin especial. c) Ante el caso que se considerara que los directores regionales no ejercen una funcin propiamente jurisdiccional (por entenderse que no poseen independencia, imparcialidad e inamovilidad), sino administrativa, la delegacin sera de esta misma naturaleza. El debate exige, por tanto, un conocimiento de derecho procesal, derecho constitucional y administrativo, adems de derecho tributario. En nuestra opinin, el Tribunal Constitucional resuelve de manera slida la controversia: se podr estar o no de acuerdo con su decisin final, pero no se puede discutir el rigor jurdico con que ha fallado. Es ms, en la jurisprudencia del tema, creemos, queda plasmada la doctrina mayoritaria nacional, con claridad y certeza. A continuacin analizaremos la doctrina que se extrae de las sentencias del TC, para luego entregar una opinin crtica.
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Fundamentos que ha tenido en consideracin el TC
El razonamiento del Tribunal Constitucional, ante los argumentos y fundamentos, comienza definiendo sus propias atribuciones y el tipo de normas que pueden ser objeto de su revisin, para luego determinar si existen preceptos que pudieran estar infringidos, en particular
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las que dicen relacin con la potestad jurisdiccional. Luego, analiza ntegramente los elementos tiles para determinar si la actividad que ejerce el Director Regional al resolver reclamaciones es o no una facultad jurisdiccional, apoyndose en la evolucin de la norma y en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Contina analizando la naturaleza de la delegacin que efecta el Director Regional en su subalterno, para concluir luego si dicha delegacin constituye una vulneracin a la CPR y en particular al principio de legalidad del tribunal.
2.2.1 Normas susceptibles de ser conocidas por un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad Razona el TC acerca de la admisibilidad del requerimiento, transcribiendo el artculo 93 N 6 CPR que dispone que el TC puede
resolver... la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial resulte contraria a la Constitucin.
Concluye que el artculo 116 CT se encuentra vigente, y

cuya aplicacin puede resultar decisiva en la resolucin del asunto o gestin pendiente de que se trata, pues de acogerse la declaracin de inaplicabilidad solicitada, la Excma. Corte Suprema (tribunal que conoca la causa al momento de fallar el TC) se encontrara frente a la solicitud de invalidacin (casacin) de una sentencia confirmatoria de otra expedida por quien no tena competencia para dictarla de conformidad con las disposiciones constitucionales vigentes.
De este modo, rechaza la primera lnea de argumentacin del CDE, reconociendo la relevancia de resolver acerca de la constitucionalidad de la norma impugnada.
2.2.2 Naturaleza de la funcin ejercida por el Director Regional al resolver reclamaciones tributarias Las sentencias transcriben las normas que se analizan si son o no vulneradas: los artculos 6, 7, 19 N 3 incisos cuarto y quinto, 38 inciso segundo, 64 inciso segundo, 66, 76 y 77 de la Constitucin, adems de mencionar en un caso el artculo 8 de la Convencin Americana sobre DD.HH.20 (en relacin con el artculo 5 CPR).
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En solo uno de los fallos se indica que el requirente ha solicitado se declare, adems, la transgresin a esta norma de derecho internacional.
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Prosigue el TC con una descripcin histrica del origen de la facultad de resolver reclamos, destacando que originalmente esta fue otorgada al Director General del SII21 y que poda ser delegada en funcionarios superiores dependientes de este. Tambin se detallan las posteriores modificaciones22 de la atribucin, hasta transcribir las normas actuales: el artculo 6 letra B N 6 del CT, artculos 115 y 116 del CT, y artculo 19 de la Ley Orgnica del SII (DFL N 7 de 1980). Para definir la naturaleza de la atribucin concedida a los directores regionales de conocer y fallar reclamaciones tributarias, el TC recurre a: a) Disposiciones legales del CT que refieren a las actuaciones del Director Regional en este mbito con denominaciones procesalistas o con referencias al Cdigo de Procedimiento Civil 23. b) Argumentacin del SII en el ao 1960, al momento de otorgarse esta atribucin al Director General, por la cual dicho organismo defendi la tesis de su naturaleza jurisdiccional ante la postura administrativista de la Contralora General de la Repblica en un dictamen del ao 1957 24. Para ello recurre a la recopilacin de argumentos efectuada por el abogado Aldo Ramaciotti Nolli25 26. c) Documento La Justicia Tributaria en Chile preparado por la Subdireccin de Estudios del SII en abril de 200127 que defiende la postura que el Director Regional es juez, en ausencia de Tribunales contencioso-administrativos que conozcan de los conflictos entre particulares y el SII.
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Segn el DFL N 275 de 1953, cargo equivalente al Director del SII en la actualidad. Las experimentadas a causa de la Ley N 13.305 y el Decreto Supremo N 3 del Ministerio de Hacienda de 1963, adems del Cdigo Tributario de 1960 (DFL N 190 de 1960). Artculos 130, 132, 134, 135, 136, 137, 138 y 120 del Cdigo Tributario, con denominaciones tales como autos, controversia, fallo de primera instancia, dictacin de fallo, sentencia, adems de establecerse que las Cortes de Apelacin conocen en segunda instancia. Segn indica el fallo, el Dictamen es el N 18.539 de 1957. Segn indican los fallos, se trata de la obra El Servicio de Impuestos Internos editado por Editorial Universitaria en Santiago, el ao 1960. Las citas del fallo no se transcribirn ac por razones de espacio, y pueden ser revisados en las sentencias recadas en las causas Rol N 502, 515 y 555 de 2006. Cabe hacer presente que este apoyo doctrinario, como los tres antecedentes restantes son nuevos respecto de las sentencias anteriores (causas Rol N 472 y 499 de 2006), en atencin a que ellas contienen un voto de minora del ministro Jorge Correa Sutil, que sustenta la naturaleza administrativa de la facultad de los Directores Regionales. En las sentencias posteriores, el voto de minora tambin es suscrito por el ministro Francisco Fernndez Fredes. Vase nota 2.
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d) Mensaje del Proyecto de Ley presentado por el Presidente de la Repblica para modificar la jurisdiccin tributaria, en el cual se indica que la facultad jurisdiccional de primera instancia, en materia tributaria corresponde en la actualidad a los Directores Regionales.... e) Opinin de la Corte Suprema respecto a dicho Proyecto de Ley, contenido en Oficio N 3.643 de 20 de diciembre de 2002. Por estos motivos, el TC entiende que los Directores Regionales del SII (...) ejercen funciones de carcter jurisdiccional, entendiendo jurisdiccin de la forma que define un fallo del mismo TC del ao 2002 28.
2.2.3 Anlisis acerca de la naturaleza de la delegacin que efecta el Director Regional Luego de citar doctrina nacional y extranjera, el TC se permite
constatar que las principales caractersticas de la delegacin administrativa son: 1) es obra de un rgano administrativo que ejerce las funciones propias de tal; 2) se concreta a travs de un acto administrativo; 3) es esencialmente temporal; 4) es revocable por parte del delegante y 5) es parcial en la medida que solo puede referirse a materias especficas, toda vez que constituye una institucin de excepcin dentro del derecho pblico.
Contina dejando claro que tales caractersticas no coinciden con la delegacin del artculo 116 ya que esta norma carece del supuesto fundamental, es decir que el delegante sea un rgano administrativo. Esto, porque la conclusin del punto anterior ha sido que el Director Regional al resolver reclamaciones tributarias ejerce facultades jurisdiccionales. A continuacin, se hace cargo del argumento que expresa que se tratara solo de una delegacin de firma de aquellas contempladas en el artculo 43 de la Ley de Bases de Administracin del Estado (Ley N 18.575). Respecto a esto, el TC indica que la doctrina entiende esta delegacin de firma como una delegacin propiamen-
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Poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurdica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la Repblica y en cuya solucin les corresponda intervenir, segn considerando N 43 de sentencia recada en causa rol N 346 de 8 de abril de 2002, de acuerdo a lo expresado por la propia sentencia en anlisis.
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te tal, es decir delegacin administrativa y por tanto no es de aquellas contempladas en el artculo 116 del CT. Para concluir este punto, el TC considera que los funcionarios del SII, al conocer y fallar reclamaciones, actan por orden del Director Regional, como lo indica el artculo 116 en anlisis. As, el TC fortalece su posicin que existe una delegacin de facultades jurisdiccionales, y
quien posee jurisdiccin para conocer y fallar las reclamaciones como juez especial de carcter tributario, es la persona del Director Regional (), prosigue: Otros funcionarios del Servicio que hoy se desempean como jueces y, como tales, ejercen funciones jurisdiccionales lo hacen en base a la delegacin que les efecta el aludido Director Regional, al amparo del artculo 116.
As, el TC descarta lo argumentado por el CDE en el sentido que esta norma crea un tribunal con anterioridad tal como lo hace el artculo 115 del CT faltando solo que el Director Regional designe a la persona que desempear tal funcin.
As, otros funcionarios el Servicio de Impuestos Internos (distintos del Director Regional) no tienen tal carcter (tribunal) por no ejercer jurisdiccin ni pueden ser de los llamados jueces, sino hasta que se produce efectivamente la delegacin por parte del Director Regional, que es el rgano legalmente facultado para ejercerla (la jurisdiccin).
2.2.4 Anlisis acerca de la vulneracin de las normas constitucionales en virtud de la delegacin de facultades jurisdiccionales Para este punto, el TC cita una sentencia emitida por dicho tribunal el ao 200229 en la cual caracteriza la jurisdiccin como
una funcin pblica emanada de la soberana para concluir que como la funcin jurisdiccional es expresin del ejercicio de la soberana, solo la pueden cumplir las autoridades que esta Constitucin establece () sea que las autoridades jurisdiccionales a que alude se encuentren dentro o fuera del Poder Judicial.
La jurisprudencia actual, al tomar como premisa que la jurisdiccin es un atributo de la soberana, concluye que es indelegable por parte de las autoridades a quienes la Constitucin o la ley la han confiado.
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Sentencia recada en causa Rol N 346, de fecha 8 de abril de 2002.
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De ese modo, el artculo 116 vulnera el artculo 5 CPR que establece el principio de soberana de la Nacin. Ello, en relacin con el artculo 76 CPR que establece que la facultad de conocer las causas civiles30 y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Por los mismos motivos, el TC concluye que el artculo 116 vulnera el artculo 6 CPR que consagra los principios de supremaca constitucional y de vinculacin a ella de los rganos del Estado. Tambin se vulnera el artculo 7 CPR que establece los requisitos de validez de la actuacin de los rganos del Estado y el principio de clausura del derecho pblico. Asimismo, el TC considera que la delegacin que efectan los directores regionales implica una vulneracin al deber de inexcusabilidad que pesa sobre los tribunales, y contemplado en el artculo 76 CPR.
2.2.5 Anlisis del principio de legalidad del establecimiento del tribunal El principio de legalidad del tribunal consiste en que la ley es la nica autoridad que puede crear tribunales con carcter permanente. Este principio constituye tambin un elemento esencial para la seguridad jurdica, puesto que impide que la resolucin de un conflicto se realice por un tribunal distinto del permanente y establecido previamente por la ley31. El TC concluye sealando que
si la jurisdiccin solo puede ejercerse por los tribunales establecidos por la ley, sean ordinarios o especiales, toda persona que pretenda desempearse como juez de esos tribunales, sin haber sido instituida por el legislador, sino que por un mero acto administrativo, se constituye en una comisin especial expresamente prohibida por la Carta Fundamental.
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Los fallos se hacen cargo de sealar que de acuerdo a sentencia de 22 de noviembre de 1993 del TC (Rol N 176) el concepto causas civiles incluye todas aquellas controversias jurdico-administrativas que se pueden suscitar. Lo que es ratificado por el TC en las sentencias en anlisis luego de citar una sentencia del mismo rgano, dictada con fecha 10 de febrero de 1995, en la causa rol N 207.
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2.3 Efectos de tales sentencias en el entorno jurdico y econmico nacional En esta parte creemos necesario enfocar el asunto desde dos puntos de vista; en primer lugar, desde una perspectiva general y sistmica, es decir, qu consecuencias generan esos fallos para nuestro sistema tributario y tambin para la economa nacional. En segundo trmino, debemos observar qu significado tienen dichas sentencias en el orden privado o particular, es decir, en relacin con los contribuyentes que han iniciado acciones impugnatorias de actos del SII.
2.3.1 Efectos generales para el sistema tributario y econmico Aun cuando a primera vista se pueda pensar que resulta exagerado estimar que pronunciamientos jurisdiccionales como los estudiados, puedan tener una extensin tal que lleguen a producir consecuencias para todo el sistema tributario, e incluso la economa del pas, lo cierto es que dicha desproporcin no existe, pues siempre la funcin de resolver disputas o conflictos de inters entre partes, cualesquiera que ellas sean, ha tenido como primera finalidad el buscar paz social y entregar certeza acerca de determinados derechos o situaciones, de manera que un sistema tributario que presenta falencias estructurales serias en las instituciones que estn destinados a zanjar los conflictos entre los sujetos ligados por una relacin impositiva, no otorga confianza a sus actores, cuestin que constituye un germen de destruccin o deterioro que, tarde o temprano, terminar por destruirlo o daarlo seriamente y con ello, afectando drsticamente a la economa nacional. As, el hecho de que el TC haya declarado la inconstitucionalidad de la delegacin de facultades jurisdiccionales entregadas al Director Regional del SII, para resolver controversias de esa naturaleza debe ser vista como el primer paso slido en el camino de la necesaria y urgente modificacin de estos tribunales. La contundencia del efecto no est dada en trminos reales por la declaracin misma, sino por la consecuencia general que ella puede adquirir para todo el ordenamiento jurdico; no podemos olvidar que con las reformas constitucionales aprobadas en el mes de septiembre de 2005 se modific, entre otras muchas materias, la competencia para conocer las acciones de inconstitucionalidad de determinados preceptos legales, pasando desde la Corte Suprema al TC y agregando una norma que permite a este organismo, de oficio o a peticin de
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parte, declarar inconstitucional una norma para todo espectro legal chileno, perdiendo toda vigencia el precepto alcanzado por la declaracin, de manera que el hecho de haber dictado estas sentencias y otras posteriores implica la posibilidad cierta de que los preceptos estimados contrarios a la CPR (artculo 6 letra B N y 116 del Cdigo Tributario y 20 del DFL N 7) puedan perder su vigencia para toda la legislacin chilena. Ahora bien, hemos sealado que estas declaraciones constituyen el primer paso en el necesario cambio jurisdiccional tributario, pues si el artculo 116 ya referido es contrario al texto fundamental, el segundo escaln est constituido por la norma del artculo 115 del mismo cdigo, precepto que es precisamente el que le otorga competencia al Director Regional para actuar como juez en las causas que se sometan a su conocimiento, siendo, por tanto, la piedra bsica del sistema. Razones y argumentos para sustentar una accin impugnatoria de ese precepto existen varias, y en este trabajo se ha dado cuenta de varias de ellas. Por otro lado, el hecho que el TC haya resuelto en la forma que lo hizo tiene trascendencia para el sistema tributario y econmico nacional pues la existencia de instituciones jurisdiccionales tributarias de tal precariedad, hace perder gran competitividad a Chile como destino de inversiones extranjeras y emprendimientos internos. No cabe ninguna duda que la variable tributaria, entendida esta en forma integral considerando los tipos de impuestos existentes, la cuanta de los mismos, la forma de determinar la base imponible, las franquicias existentes, la eficiencia, idoneidad y transparencia de la administracin tributaria y el sistema de resolucin de conflictos son aspectos que tienen alta valoracin al momento en que los agentes inversores extranjeros toman decisiones de inversin en un pas. As, la existencia de rganos resolutivos de controversias con caractersticas como las esbozadas, y el grado de incertidumbre que ello genera, constituyen poderosos factores para alejar a los inversionistas de nuestro pas frenando as el crecimiento econmico. De esta manera, la referida institucionalidad ha ido constituyendo en lo que podramos denominar una verdadera externalidad negativa para la economa chilena, pues la sita en un plano de desventaja frente a otros estados que cuentan con instituciones que otorgan mayor certeza y seguridad, en donde, frente a un diferendo con la administracin tributaria, existir un rgano imparcial e idneo capaz de resolver adecuadamente el asunto.
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2.3.2 Efectos en el orden privado Una mirada inicial a las consecuencias que los fallos dictados por el TC en las acciones de inconstitucionalidad intentadas por los contribuyentes Selume Sacaan y Compaa Sudamericana de Vapores S.A. 32 nos conduce a afirmar que no existen mayores diferencias con lo que ya vena aconteciendo con similares sentencias dictadas por la Corte Suprema, pues los efectos de ellas pasan por producir la nulidad de todo lo obrado debiendo reponerse el procedimiento a su inicio, es decir, al estado de proveer el reclamo como si l hubiere sido recientemente interpuesto. Esto implica, sin embargo, volver a desarrollar nuevamente un juicio completo, con los consiguientes costos y riesgos. Costos, porque es necesario ventilar ntegramente el juicio de manera que se debern desembolsar, otra vez, honorarios profesionales y gastos; ello sin perjuicio del aumento de las sumas presuntamente adeudadas por el contribuyente pues han continuado devengndose recargos legales por la va de reajustes e intereses33. Riesgos porque, habindose rendido prueba en el reclamo, estas probanzas deben ser producidas nuevamente y existe la posibilidad cierta de que, visto lo extenso del tiempo de trmite de un juicio, varias pruebas ya no existan; as puede acontecer con testigos que han declarado en el proceso, con peritos que evacuaron informes en su momento y que luego no son ubicados o no estn en condiciones de efectuar el reconocimiento. Como se ve, el hecho de retrotraer la tramitacin del procedimiento normalmente est lejos de constituir un triunfo para el contribuyente. A lo ms, le permitir mejorar su posicin probatoria si est en condiciones de hacerlo, cosa que, como ya anotamos, no es de habitual ocurrencia. No obstante, se producen efectos patrimoniales importantes, cual es el crecimiento desmedido de las sumas demandadas por el Fisco, pues ellas se encuentran afectas a un oneroso inters mensual, ms el reajuste de las cantidades y las multas que en determinado casos la ley determina aplicar.
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En forma similar a los fallos recados en las otras causas analizadas, como se indic en nota al pie 18. Segn dispone el artculo 53 inciso tercero del Cdigo Tributario, se aplica un inters penal de 1,5% mensual.
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2.4 Debilidades que han quedado de manifiesto con la dictacin de aquellas En las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional durante el ao 2006 no solo se ha declarado inconstitucional la norma del artculo 116 del Cdigo Tributario, sino que nuevamente se han mostrado ante la opinin pblica las debilidades del sistema judicial tributario chileno. En el anlisis que efectan las sentencias se desnuda el procedimiento e, incluso en el voto de minora, se explicitan los defectos que tiene la judicatura, tales como la imparcialidad del Tribunal y las imperfecciones en su forma, que hemos comentado previamente. Por este motivo, somos de la opinin que el sistema debe ser reemplazado en forma ntegra, con la instauracin pronta de tribunales tributarios letrados, imparciales, independientes del Servicio de Impuestos Internos y que formen parte del Poder Judicial, comprendiendo no solo los tribunales que dicen relacin con la existencia de la determinacin tributaria, esto es la jurisdiccin entregada al SII, sino que tambin la judicatura que se refiere al cumplimiento forzado de la obligacin tributaria, esto es a la Tesorera General de la Repblica 34.
III. ACTUALIDAD
3.1 Medidas administrativas adoptadas por la autoridad a consecuencia de la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 116 del Cdigo Tributario Frente a la trascendencia de la declaracin contenida en los fallos evacuados por el TC, ha resultado evidente que resulta imposible para la administracin mantener inalterado el sistema jurisdiccional en materia tributaria; por tal motivo, respondiendo a la fuerza de las circunstancias, tanto el Ministerio de Hacienda como el SII se han visto obligados a dictar las instrucciones correspondientes, cada uno en su mbito, para adecuarse a la nueva realidad.
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Vase artculos 168 y siguientes del Cdigo Tributario.
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3.1.1 Acciones ejecutadas por el Ministerio de Hacienda dirigidas a solucionar los problemas que afectan a la jurisdiccin tributaria en Chile El Ministerio de Hacienda ha intensificado su impulso por modificar el proyecto de Tribunales Tributarios, mediante la remisin de una indicacin al proyecto actualmente en trmite (Boletn N 3139-05), a travs de mensaje presidencial de 30 de octubre de 200635. La ltima indicacin, sustitutiva, vino entonces a mejorar notoriamente el proyecto mediante la creacin de Tribunales Tributarios e incorporando la Jurisdiccin Aduanera. En nuestra opinin, es un gran acierto esta ltima adicin, ya que la resolucin de conflictos entre el Servicio Nacional de Aduanas y los contribuyentes de impuestos al comercio exterior adolece de problemas ms graves incluso que los que se achacan actualmente a la justicia tributaria a cargo del SII. Destaca, adems, el proyecto porque los nuevos Tribunales Tributarios y Aduaneros tendran absoluta independencia (orgnica y financiera) del SII y de Aduanas, tanto los jueces como los dems funcionarios del tribunal. Asimismo, crea un procedimiento administrativo previo contra ciertas actuaciones del SII. Tambin, instituye un nuevo Procedimiento por Infraccin de Derechos, que procede respecto de actos u omisiones que afecten garantas constitucionales del artculo 19 N 21, 22 y 24, de manera que sirva como accin de amparo tributario36.
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El actual proyecto de Tribunales Tributarios naci a consecuencia del proyecto de Ley que fue promulgado como la Ley N 19.738 (mensaje del 24 de agosto de 2000 y publicado como Ley en el Diario Oficial de 19 de junio de 2001), conocido como Normas para combatir la Evasin Tributaria. Para ser aprobadas las mayores atribuciones que se concedan al SII en el proyecto, el gobierno de la poca se comprometi a enviar, en un plazo de 6 meses, un proyecto de ley que mejorara la jurisdiccin tributaria. El 19 de noviembre de 2002, 17 meses despus de la aprobacin de la Ley contra la Evasin, el Ministerio de Hacienda envi el mensaje por el cual presentaba el Proyecto de Ley que Fortalece y Perfecciona la Jurisdiccin Tributaria. El proyecto sufri modificaciones por mensaje del Ejecutivo, del 27 de febrero de 2004, recogiendo en parte las observaciones de la Corte Suprema, del Colegio de Abogados y del Colegio de Contadores. Sin embargo, la opinin mayoritaria de contribuyentes y de especialistas tributarios era que no garantizaba suficiente independencia de los Tribunales Tributarios, adems de la exigencia de instancias administrativas previas, en forma obligatoria. La indicacin sustitutiva del ao 2006 se justifica porque viene a solucionar en gran parte todas las crticas, y demuestra un muy buen trabajo en su creacin. Esta decisin contenida en el proyecto refleja la intencin de instaurar en materia impositiva una suerte de tendencia garantista a favor del contribuyente, pues estos preceptos podemos identificarlos con la institucin contenida en el artculo 10 del Cdigo Procesal Penal, si se nos permite el parangn.
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Una norma que consideramos de gran trascendencia y que est incluida en el proyecto, y que estimamos necesario destacar es la que releva que a los directores regionales de la obligacin de sujetarse a las instrucciones del Director del SII mientras resuelvan reclamos, dejando de ser aplicable en esos casos el artculo 6 inciso final del CT. En caso de ser aprobado, tal precepto ser vigente a partir de la fecha misma de publicacin de la ley. Una crtica que debe hacerse al proyecto es la excesiva demora que tendr su entrada en vigencia en las diversas regiones del pas, retrasndose cuatro aos para la Regin Metropolitana. La ciudadana y la comunidad empresarial estn esperando esta modificacin, desde que fue comprometida el ao 2001 y, de ser aprobado el proyecto durante el ao 2007, las causas tributarias en Santiago solo seran conocidas por tribunales independientes a partir del ao 2011, es decir, diez aos despus del compromiso del Ejecutivo. En nuestra opinin, la entrada en vigencia no debiera demorar ms de dos aos, ya que se permitir evaluar en un corto plazo el funcionamiento del proyecto, y corregir los errores de que pudiera adolecer, por ejemplo alguna vulneracin de un derecho constitucional, la adecuacin de la infraestructura, entre otros.
3.1.2 Medidas administrativas adoptadas por el Servicio de Impuestos Internos Como consecuencia de los pronunciamientos en anlisis, result evidente que era insostenible que el SII pudiera continuar operando de la manera que lo haba venido haciendo hasta el mes de agosto de 2006. No resulta ajustado al principio de legalidad que la resolucin de las causas pendientes en primera instancia continuara, formalmente, en manos de funcionarios que actuaban en virtud de la delegacin de facultades jurisdiccionales desde el Director Regional al Jefe del Departamento Tribunal Tributario, pues el TC ha declarado expresamente que ello contraviene el ordenamiento jurdico nacional. Por esta razn, el 4 de octubre de 2006 el Director del SII dict la Resolucin N 118, a travs de la cual dej sin efecto la facultad, radicada en los directores regionales de delegar sus potestades jurisdiccionales en los jefes del Departamento Tribunal Tributario; as, los primeros debieron reasumir su rol de juzgadores en primera instancia, quedando los segundos, en el hecho, a cargo
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de tramitar los procesos y proponer las resoluciones a sus superiores jerrquicos. Paralelamente se gener el problema motivado por la existencia del procedimiento administrativo denominado Revisin de la Actuacin Fiscalizadora reglada mediante un instructivo administrativo denominado Circular N 5 del ao 2002, el cual es un proceso de revisin, previo al conocimiento de los reclamos en contra de liquidaciones de impuestos, que se realiza entre el mismo Departamento que emiti la actuacin, y participan adems el Jefe del Departamento u Oficina Jurdica y el Director Regional. Este procedimiento administrativo se inicia con una peticin del contribuyente para que estos funcionarios revisen nuevamente la correccin de los fundamentos de una liquidacin de impuestos y, en el evento de que existan en ella los vicios o errores manifiestos que el reclamante denuncia en su peticin, sea anulada total o parcialmente la actuacin, sin tener que tramitar ntegramente el juicio. Ahora bien, como esta revisin previa a la instancia est presidida por el Director Regional del SII pues este no actuaba como juez al haber delegado esas potestades al Jefe del Departamento Tribunal Tributario, sin embargo, aquel debi reasumir su condicin de juez, al quedar sin efecto la delegacin de facultades, fue necesario efectuar modificaciones tambin en el procedimiento de revisin de la actuacin fiscalizadora pues dicho funcionario ya no podra pronunciarse previamente acerca de la peticin administrativa del contribuyente toda vez que se inhabilitara para conocer del juicio posterior en el caso que el asunto siguiera ese camino. As fue como el 12 de octubre de 2006 se dict la Circular N 57 que dej sin efecto la nombrada Circular N 5 de 2002 y modific el aludido procedimiento de revisin, sustituyendo la actuacin del Director Regional por la del Jefe del Departamento u Oficina Jurdica.
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Opinin crtica
Considerando lo expresado en los captulos que anteceden, en nuestra opinin, las decisiones adoptadas, primero por la Corte Suprema y ahora por el Tribunal Constitucional, son plenamente coherentes y representan la aplicacin de una visin y un criterio jurdico lgico y armnico con el desarrollo de las ciencias sociales y la proteccin de los derechos fundamentales, expresada con meridia-
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na claridad en la Carta Fundamental, cuestin que en los das actuales no se manifiesta en nuestra instituciones tributarias. Por ello, estimamos que en atencin a los efectos que las normas constitucionales atribuyen hoy en da a la declaracin de inconstitucionalidad efectuada por ese Tribunal respecto de un precepto legal cuestin que no exista cuando aquella potestad se encontraba radicada en la Corte Suprema, estas sentencias tienen la virtud de ser el primer impulso para modificar en forma integral los preceptos relativos a la jurisdiccin en materia tributaria. De esta manera, una vez asentada la falta de obligatoriedad del artculo 116 del Cdigo Tributario es indudable que continuar el proceso de cuestionamiento que han llevado adelante los contribuyentes en contra de esta institucionalidad lesiva de sus derechos fundamentales, con la impugnacin del artculo 115 del nombrado cdigo, vista su frontal contraposicin con las garantas constitucionales atingentes al derecho de los contribuyentes a acceder a un proceso racional y justo cuando impugnan actos de la administracin tributaria todos los cuales tienen directa relacin con el derecho de propiedad. En conclusin, que nuestra justicia tributaria se encuentre radicada en un funcionario integrante de la misma administracin encargada de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones impositivas; que parte de su remuneracin dependa de la recaudacin efectiva; que su permanencia en el cargo est supeditada a contar con la confianza del Director del SII; y, adems, est obligado legalmente a interpretar y aplicar la ley al caso particular segn el sentido y alcance fijado por su superior jerrquico o de acuerdo a las instrucciones que l haya dictado; todos esos son factores que restan ecuanimidad al sistema o, al menos, la apariencia de ser justo, y que en nuestra opinin constituyen la precisa sntesis de los males que aquejan a la jurisdiccin tributaria chilena, todos los cuales han quedado plasmados en los fallos materia de este trabajo.
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BIBLIOGRAFA
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LA
PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LA EMPRESA :
LA
INDIVIDUALIDAD
La proteccin constitucional de la empresa: La individualidad determinada y la teora del levantamiento del velo
TEODORO RIBERA NEUMANN Profesor Facultades de Derecho, Universidad de Chile y U. Autnoma del Sur
RESUMEN El Tribunal Constitucional declar mediante la Sentencia Rol N. 534 la inconstitucionalidad de una norma contenida en el proyecto de ley sobre trabajo en rgimen de subcontratacin, el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios, por invadir la iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica para presentar proyectos de ley sobre materias relativas a la seguridad social o que incidan en ella. De esta manera, la sentencia no se pronunci respecto de las alegaciones de fondo que fueron planteadas, cuestiones no tan solo de gran importancia jurdica, sino de gran impacto en la vida econmica y social del pas. El autor sostiene que la nueva definicin de empresa, que contena el artculo 183 ter de dicho proyecto de ley, permita crear una ficcin legal, en la cual dos o ms empresas diversas podan ser consideradas como una misma entidad, no obstante la clara y delimitada personalidad jurdica e individualidad natural de cada una de ellas, y sin que necesariamente existieran actos dolosos, orientados a defraudar a terceros. Ms claramente, ello implicaba crear personas con lmites difusos, sujetos de derechos y obligaciones, sin individualidad natural propia e identidad legal determinada. Consecuentemente, el citado precepto era inconstitucional por desconocer, en particular, la individualidad natural derivada del derecho de asociacin como al igual la individualidad jurdica determinada de las empresas constituidas como tales.
SUMARIO I. Introduccin. II. El concepto de empresa. III. El reconocimiento de la empresa en la Constitucin. IV. Los conceptos constitucionales y su proteccin. V. La empresa como resultado del ejercicio y confluencia de diversos derechos constitucionales. VI. La empresa como individualidad propia y cuerpo intermedio. VII. El principio de la primaca de la realidad y la doctrina del levantamiento del velo. VIII. El artculo 183 ter y la eliminacin de la referencia a la individualidad legal determinada de la empresa. IX. Conclusiones. Bibliografa.
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I. INTRODUCCIN
Con fecha 21 de agosto de 2006, el Tribunal Constitucional declar la inconstitucionalidad del artculo 183 ter1, que se agregaba al Cdigo del Trabajo mediante el artculo 3 nuevo del Proyecto de Ley Boletn N 2943-13 sobre el trabajo en rgimen de subcontratacin, el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios 2. Los requirentes sostuvieron que la definicin de empresa contenida en el artculo 183 ter, eliminaba un requisito esencial de esta, consignado en el artculo 3 del Cdigo del Trabajo, tal es, tener una identidad legal determinada. Argumentaron que dicha omisin permitira a los entes administrativos desconocer su individualidad natural y cometer toda clase de abusos, lo que implicaba sumir a la empresa en un estado de incertidumbre jurdica, vulnerando la adecuada autonoma e individualidad de la empresa como cuerpo intermedio, violentndole su facultad de administracin, al imponerle asociaciones no pactadas por sus miembros, e involucraba violaciones a los derechos fundamentales garantidos por la Constitucin a dichas entidades. En suma, los requirentes plantearon que el nuevo artculo 183 ter vulneraba la debida autonoma que el Estado debe proporcionar a los grupos intermedios, segn el artculo 1 inciso 3 de la Constitucin. Adems, quebrantaba diversos artculos constitucionales, como la libertad de asociacin, contemplada en el artculo 19 N 15; la libertad de contratacin plasmada en el artculo 19 N 16; la libertad de empresa tutelada en el artculo 19 N 21; el derecho de propiedad recogido en el artculo 19 N 24; y, por ltimo, violaba el artculo 19 N 26, entrampando el libre ejercicio de los derechos mencionados, afectndolos en su esencia. Argumentaron, igualmente, que el actual artculo 478 del Cdigo del Trabajo3 sancionaba ya la simulacin y que, consecuentemente, las
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2 3
Artculo 183 ter: Para los efectos del presente Ttulo, se entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales, e inmateriales, ordenados bajo la direccin de un empleador, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos. Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N 534. El artculo 478 del Cdigo del Trabajo sanciona simular la contratacin de trabajadores a travs de terceros; utilizar cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o alterando su individualizacin o patrimonio y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales, y cualquier alteracin realizada a travs del establecimiento de razones sociales distintas, la creacin de identidades legales, la divisin de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminucin o prdida de derechos laborales individuales o colectivos, en especial entre los primeros las gratificaciones o las indemnizaciones por aos de servicios y entre los segundos el derecho a sindicalizacin o a negociar colectivamente.
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hiptesis que sustentaban el nuevo artculo 183 ter estaban debidamente cubiertas en la legislacin laboral 4. La Presidenta de la Repblica bas sus argumentos en que el artculo 183 ter buscaba impedir que la subcontratacin fuera utilizada como subterfugio para eludir obligaciones laborales y previsionales, principalmente en el caso de dos o ms empresas que gozaban de identidad legal separada, pero que se caracterizaban por tener una misma estructura de mando. Se pretenda hacer primar, indic, la realidad econmica por sobre una estructura jurdica definida. As, basado en la doctrina del levantamiento del velo y en el principio de la primaca de la realidad, el Gobierno aleg que el artculo en cuestin tena por objeto evitar el fraude y proteger al trabajador, la parte ms dbil de la relacin laboral5. La declaracin de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional no se bas en los argumentos de fondo de los requirentes, sino que en cuestiones de forma, por lo que no se pronunci sobre las dems alegaciones. La declaracin de inconstitucionalidad se fund en que el artculo 183 ter nuevo modificaba normas relativas a la seguridad social, una materia perteneciente al campo de la iniciativa legal exclusiva del Jefe de Estado. Por ello, dado que dicho artculo era producto de una indicacin parlamentaria, invada la iniciativa exclusiva de la Presidenta de la Repblica, vulnerando el artculo 65 inciso cuarto N 6 de la Carta Fundamental. El Tribunal Constitucional bas dicho argumento en que
la aplicacin del concepto de empresa que formula el artculo 183 ter en anlisis a las distintas situaciones de subcontratacin contenidas en el proyecto de ley, determina los sujetos obligados al pago de las cotizaciones previsionales de los trabajadores como, asimismo, la clase de responsabilidad civil de la persona denominada mandante o empresa principal en la subcontratacin, responsabilidad que, por regla general, es solidaria, pero que puede convertirse en subsidiaria (...)6 .
4
Al respecto, consltese el requerimiento presentado con fecha 13 de julio de 2006 referente a la inconstitucionalidad del artculo 183 ter que se agregaba al Cdigo del Trabajo mediante el Proyecto de Ley sobre Trabajo en Rgimen de Subcontratacin, el Funcionamiento de las Empresas de Servicios Transitorios y el Contrato de Trabajo de Servicios Transitorios. Al respecto, consltese el escrito de observaciones presentado con fecha 8 de agosto de 2006 por la Ministra Secretaria General de la Presidencia, Paulina Veloso Valenzuela, por instrucciones de la Presidenta de la Repblica, en relacin con el requerimiento relativo a la inconstitucionalidad del artculo 183 ter presentado con fecha 2 de agosto de 2006. As, Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 534, Considerando octavo, a citarse luego como STC 534/8.
277
De esta manera, el Tribunal consider que si una norma de un proyecto de ley modifica una norma de seguridad social o incide en ella, deba necesariamente ser materia de la iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica. Si bien los argumentos invocados por el Tribunal evitaron resolver sobre los temas de fondo que se plantearon, generaron indudablemente un debilitamiento mayor de las ya reducidas facultades legislativas de los integrantes del Congreso Nacional, lo que incidir, por otro lado, probablemente en nuevos requerimientos para dilucidar con precisin la extensin de las materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica.
II. EL CONCEPTO DE EMPRESA

No es fcil definir la empresa. Caractersticas inherentes a ella, tales como su versatilidad y complejidad, redundan en que cualquier definicin dogmtica del concepto se ve muy pronto superada por la evolucin de la actividad econmica. Congruente con la circunstancia de que la empresa ha sido una organizacin de difcil definicin tanto para el legislador, la academia como para la jurisprudencia, la ley no ha pretendido dar definiciones omnicomprensivas, sino que ms bien las ha consignado para determinados mbitos del Derecho. Un ejemplo de la mencionada prctica lo constituye el artculo 3, inciso tercero, del Cdigo del Trabajo, que circunscribe su definicin solo para los mbitos de la legislacin laboral y de la seguridad social: Para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada. Acadmicos ligados a la Ciencias Empresariales sealan que la empresa es toda unidad o institucin organizada con fines productivos. Vale decir, que combinando ciertos bienes y servicios, y mediante un proceso de transformacin, entrega a la economa otros bienes y servicios de mayor valor7. Otros indican que la empresa es la unidad econmica de produccin encargada de combinar los factores o recursos productivos, trabajo, capital y recursos naturales
B ARDN (1997) p. 79.
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para producir bienes y servicios que despus se venden en el mercado8. De esta manera, y desde su perspectiva acadmica, la empresa es principalmente una unidad, una entidad productiva. El Diccionario de la Lengua Espaola, por su parte, indica que la empresa es una unidad organizativa y autnoma dedicada a la produccin de bienes o al mantenimiento o prestacin de ciertos servicios, dirigidos al consumo de la comunidad, y en cuyo seno se desarrollan las relaciones laborales, y con una finalidad lucrativa, ya sea econmica o moral, pudiendo gozar o no de personalidad jurdica propia segn los casos9. Interesante resulta destacar de esta definicin el carcter autnomo que el Diccionario de la Lengua Espaola le atribuye a la empresa, conjuntamente con el reconocimiento que le otorga como unidad organizativa. Por su parte, la jurisprudencia ha asimilado en diversas sentencias el concepto empresa con una determinada forma jurdica de organizacin. De esta manera ha indicado que: La palabra empresa debe entenderse como sociedad mercantil o industrial para emprender o llevar a cabo obras materiales, negocios, proyectos de importancia, significado que le da el Diccionario de la Real Academia10.
III. EL RECONOCIMIENTO DE LA EMPRESA EN LA CONSTITUCIN11

La Constitucin de 1980 reconoci el derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica en su artculo 19 N 21, disposicin que fue reforzada por las diversas normas limitativas y restrictivas del ejercicio de actividades econmicas por parte del Estado y de sus organismos, que se imponen con el fin de resguardar la libre actividad econmica que se le otorga a los individuos, esto es, la libertad empresarial privada12. Fuera del reconocimiento expreso de este de8 9 10 11 12
L ARROULET y M OCHN (1998) p. 153. R EAL ACADEMIA E SPAOLA (1994) p. 373. Corte Suprema, 17 de agosto de 1953, en R EVISTA D ERECHO Y J URISPRUDENCIA (Tomo L, Segunda parte, Seccin Primera p. 292). Al respecto puede consultarse RIBERA y VIGUERA (2000) pp. 387 y ss. El desarrollo de actividades empresariales por el Estado, es en nuestro ordenamiento constitucional una excepcin, que se simboliza con la necesidad que se dicte una ley de qurum calificado para autorizarse y la que debe, en todo caso, someterse a la legislacin comn. Estas actividades empresariales estatales aparecen mencionadas en los artculos 19 N 21 inciso segundo; 19 N 24 inciso dcimo; 55 incisos primero y segundo; 60 N 9; 98 inciso primero, y Disposicin Transitoria Tercera.
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recho fundamental, nuestra Carta Magna se refiri en su artculo 9 a las organizaciones empresariales, y en su artculo 19 N 18 denomin instituciones privadas a las empresas y otro tipo de organismos que actan en el campo de la seguridad social. Por ltimo, en el artculo 19 N 16 de la Ley Fundamental relativo a la libertad de trabajo y su proteccin, el constituyente se refiri en el inciso quinto a la empresa como entidad singular con la cual se realiza la negociacin colectiva, distinta de su o sus propietarios, y tambin diversa de otras empresas, con o sin personalidad jurdica13. De este modo, la Constitucin reconoci en su articulado diversos derechos fundamentales necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial, y que son propios de un sistema basado en la libre iniciativa individual, tal es, el derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica (libertad de empresa); a la empresa como un ente creado en ejercicio de dicho derecho fundamental y destinado a su vez a ejercerlo, y a las organizaciones empresariales que agrupan a empresarios y empresas. Al respecto debemos reiterar que la empresa, particularmente aquella conformada por dos o ms personas naturales o jurdicas, y que surge adems del ejercicio del derecho de asociacin consagrado en el artculo 19 N 15, inciso primero, de la Constitucin, conlleva implcito el surgimiento de una entidad propia, esto es, de un grupo intermedio diverso de sus integrantes. ILLANES seala en el mismo sentido:
La empresa es un organismo, porque es un ente con vida propia, despersonalizado y diferente de su dueo o propietario, frente al cual pese al estrecho vnculo que los une, debe considerarse como una estructura inde-
13
En el precepto antes citado el constituyente reconoce a la empresa como ente jurdico, al sostener que la negociacin colectiva se realiza por los trabajadores con la empresa en que laboren, lo que solo es posible si consideramos a esta como dotada de una personalidad distinta de sus propietarios y administradores. Esto es tal, pues la negociacin colectiva debe realizarse necesariamente con un ente jurdico, sea esta una sociedad de hecho o una persona jurdica que adopte una de las variadas formas de organizacin, mas no con una unidad econmica carente o incapaz de asumir obligaciones y de ejercer derechos. Igualmente en lo relativo a la regulacin de la huelga, el mismo constituyente se refiri en el inciso sexto del mismo numeral tanto a la existencia de las corporaciones, personas jurdicas sin fines de lucro, como a las empresas, esto es, a las asociaciones con fines de lucro. Este reconocimiento expreso de la empresa como entidad jurdica destinada a realizar actividades econmicas, hace que la misma est especialmente protegida constitucionalmente, tanto por ser un cuerpo intermedio como por el hecho de ejercer ella, por esencia, el derecho consagrado en el artculo 19 N 21, de la Constitucin.
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pendiente. Ya sea que haya uno o muchos dueos, el esquema no vara en este sentido: la empresa y su dueo constituyen unidades distintas y separadas, tanto para efectos legales, contables y administrativos14.
Teniendo la empresa la calidad de entidad natural o moral como consecuencia del ejercicio del derecho de asociacin natural, o bien personalidad jurdica por constituirse de conformidad a la ley, adquiere la calidad de sujeto de derechos fundamentales, en la medida que los derechos invocados puedan serle aplicados por su propia naturaleza. Ello conlleva necesariamente la obligacin del Estado de respetar su individualidad, natural o jurdica.
IV. LOS CONCEPTOS CONSTITUCIONALES Y SU PROTECCIN

A pesar de que el concepto empresa no se encuentra definido en la Carta Magna, dicha entidad goza de una proteccin constitucional, tanto en virtud de que es un concepto constitucional como porque conlleva implcito el ejercicio de derechos fundamentales diversos. Todo concepto consagrado en la Constitucin, como, por ejemplo, el de empresa, medio de comunicacin social, iglesias, partidos polticos, sindicatos, etc., gozan necesariamente de proteccin constitucional, pues representan un conjunto de ideas o formas de entendimiento que el propio constituyente ha estimado relevante, por lo que las ha incorporado al Texto Fundamental. Si el legislador u otra autoridad se propusiesen redefinir los conceptos utilizados por el constituyente, alterando su significado o su naturaleza en sus elementos esenciales, dndole caracteres antojadizos, distintos a su sentido natural y obvio, ello implicara en la prctica alterar tcitamente las disposiciones en las cuales se utiliza el concepto. De esta manera, se estara modificando la Carta Fundamental sin cumplir los procedimientos y los qurum necesarios para ello, por lo que la supremaca constitucional no sera ms que una quimera. As como la doctrina fundament extensamente el reconocimiento y la proteccin constitucional de los partidos polticos en la referencia tangencial que realizaba en el artculo 25 del texto original de la Constitucin de 192515, con igual razn debemos
14 15
ILLANES (1999) p. 18. As, a manera de ejemplo en Q UINZIO (1969) p. 130.
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respetar el contenido natural y obvio del concepto empresa, as como su calidad de cuerpo intermedio autnomo.
V. LA EMPRESA COMO RESULTADO DEL EJERCICIO Y CONFLUENCIA DE DIVERSOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

La empresa est reconocida en nuestro ordenamiento expresamente por la Constitucin como una individualidad propia y especfica, como al igual tcitamente, dado que su afirmacin se deriva del ejercicio y la confluencia de diversos derechos constitucionales. Toda empresa es producto de la libertad que el Estado reconoce a las personas en el campo econmico y social, de manera tal que en su conformacin confluye el ejercicio de diversos derechos, entre otros, el de asociacin, la libertad de trabajo, de contratacin, a la propiedad y de propiedad16. En primer lugar, el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica se encuentra ntimamente relacionado con la nocin de empresa. Un objetivo prioritario del ejercicio de cualquier actividad econmica es la produccin de bienes o servicios con el objeto de generar beneficios. Dicho ejercicio comprende necesaria e ineludiblemente la libertad de administracin y de inversin, esto es, el derecho de decidir, asumiendo el riesgo de ganancia o prdida, la destinacin de los recursos para la consecucin de los fines empresariales, fijando las polticas comerciales, las pautas de contratacin con terceros, los precios y los posibles mrgenes de utilidad. Las mencionadas actividades no se pueden concebir en un sistema donde el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica no se respete, puesto que constituyen expresiones directas de la libertad de empresa. En segundo lugar, el derecho de asociacin encuentra una importantsima expresin cuando el derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica se ejerce con terceros, sea por parte de personas naturales o jurdicas. La asociatividad es un elemento consustancial al ser hu-
16
Interesante es destacar que mientras en Espaa se reconoci la libertad de empresa expresamente en el artculo 38, en Alemania ello es producto de la doctrina y de la jurisprudencia, la que ha estimado que es consecuencia directa de la libre eleccin del trabajo e industria, del derecho de propiedad y a la propiedad, del derecho de asociacin y del libre desarrollo de la personalidad. Al respecto, vase: ARIO (1995) y O SSENBHL (1991).
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mano, pues una persona vinculada con otros puede desarrollar en mejor forma sus potencialidades, reafirmar su identidad, acrecentar su seguridad, proyectarse, etc. Las asociaciones, cualquiera sea su tipo (con y sin fines de lucro, tales como las empresas, fundaciones, clubes deportivos, etc.) son los grupos intermedios a que se alude en el artculo 1 de la Constitucin, a travs de los cuales se estructura la sociedad. Su existencia es fundamental en una sociedad democrtica, pues constituyen la base sobre la cual un individuo desarrolla su actividad con otras personas. Las asociaciones o grupos intermedios son en el contexto social un lugar privilegiado para el desarrollo de la personalidad individual. Adems, el artculo 1 de la Constitucin garantiza la adecuada autonoma de los grupos intermedios, perteneciendo las asociaciones a esta categora, sean con o sin fines de lucro. Su existencia es adems relevante, ya que las asociaciones sirven de contrapeso a la actividad estatal, logran unir mediante intereses comunes a personas aisladas, y les proporciona un medio para manifestarse con ms fuerza en una sociedad democrtica. La inexistencia de grupos intermedios genera una situacin proclive a un Estado sin contrapesos. El Tribunal Constitucional ha precisado que
el derecho de asociacin posee una doble vertiente, a saber, el derecho de asociacin y la libertad de asociacin; esta libertad consiste precisamente en el poder de autodeterminarse en cuanto a pertenecer o no, crear o no, una sociedad, asociacin o grupo corporativo especfico, vale decir no ser coaccionado a integrarse a un determinado ente societario, acoger o no, libremente, como miembro a un determinado sujeto que deseare integrarse a l, en fin retirarse o no de ese grupo o cuerpo asociativo libremente 17.
La Constitucin reconoce en el artculo 19 N 15, tres expresiones diferentes para la libertad de asociacin: a) La libertad de asociacin o derecho de asociacin como un derecho natural, que lo ejercen las personas sin requerir la autorizacin gubernativa; b) El derecho de asociacin con personalidad jurdica, para lo cual hay que cumplir las exigencias establecidas por el ordenamiento jurdico; y
17
STC 184/7.
283
c) El derecho de asociacin para formar partidos polticos, que es regulado especialmente en el Texto Constitucional. Una asociacin requiere para ser tal la unin de dos o ms personas que compartan ideales, metas u objetivos en interaccin social, que cuenten con alguna estructura organizativa y que tengan la intencin de que sus relaciones trasciendan el momento (estabilidad). La jurisprudencia ha sealado:
Mientras en el derecho de reunin no se crea vnculo jurdico permanente alguno entre quienes convocan u organizan la reunin y/o concurren a ella, es de la esencia de la asociacin la vinculacin societaria. Quienes organicen una asociacin o quienes ingresen despus a ella, estn ligados por un vnculo jurdico permanente del que surgen derechos y deberes para los integrantes de la entidad previstos en el pacto social o en el estatuto que le rige, y de ello resulta que la permanencia en una asociacin es un derecho que les asiste a sus miembros y, por lo tanto, si esa situacin de hecho se interrumpe a tal punto que el socio no puede continuar en la asociacin, debe entenderse que respecto a la persona afectada se ha violado esa garanta18.
La creacin de una empresa con terceros es un ejercicio natural y obvio del derecho de asociacin, que nuestra Constitucin reconoce tanto en una forma libre o natural, o bien mediante el otorgamiento de la personalidad jurdica. En ambos casos, la asociacin resultante implica la existencia de una individualidad diversa a la de sus integrantes; la primera, una individualidad natural, la segunda, una personalidad jurdica, si se ha constituido de conformidad a la ley. Si estas asociaciones desean actuar como entes jurdicos capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representadas judicial y extrajudicialmente deben constituirse de conformidad a la ley. No obstante, hay que advertir que el derecho de asociacin subsiste para el grupo, tenga o no personalidad jurdica. La carencia de esta no importa la negacin de la existencia de la asociacin, sino que implica la privacin para ella de un beneficio que puede facilitar la consecucin de sus objetivos 19.
18 19
Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de julio de 1990, G ACETA JURDICA N 121, p. 39. S ILVA BASCUN (1963) p. 250.
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La Constitucin prohbe nicamente las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado. Al respecto el artculo 292 del Cdigo Penal seala: Toda asociacin formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o la sociedad, importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse. Lo anterior implica que una persona tiene el derecho a asociarse con otras, constituyendo una sociedad, con un objeto mercantil; pero del mismo modo, las personas pueden ejercer su derecho a no asociarse, y a desarrollar una actividad econmica de manera individual, incluso constituyendo una empresa individual de responsabilidad limitada en virtud ya no del derecho de asociacin, sino que del derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica. Lo anterior se explica por la circunstancia que el derecho de asociacin o la libertad asociativa conlleva no solo el derecho a formar una sociedad con las personas que uno juzgue conveniente, imponindosele el deber al Estado de respetar dicha asociacin y de no imponerle asociaciones forzosas con socios con quienes la persona no ha contratado, sino que tambin comprende la eleccin personal de no asociarse , y de formar una empresa de manera solitaria, sin la intervencin de otros socios. En tercer lugar, la libertad de contratacin tiene igualmente relacin directa con la empresa misma y su actuar econmico. El mencionado derecho comprende el derecho de contratar libremente con un tercero las prestaciones laborales que se convengan con respeto a la normativa legal aplicable. La expresin toda persona tiene derecho a la libre contratacin a que se alude en el inciso segundo del artculo 19 N 16 de la Constitucin, se refiere a la libertad de cada cual, dentro del marco fundamental de la no discriminacin arbitraria, de celebrar un acuerdo laboral sometido a las normas legales. Lo anterior significa que nadie puede ser obligado a contratar trabajadores contra su voluntad, como lo sera si fuera lcito atribuirle a una persona o entidad la obligacin de incorporar trabajadores o mantenerlos sin su consentimiento, o bien hacerse cargo de las obligaciones provenientes de una relacin laboral entre terceros. El ejercicio de la libertad de contratacin supone una entidad econmica que realice las funciones de empleador, lo que naturalmente se identifica con la empresa. Igualmente, desde el punto de vista del trabajador, comprende el derecho a no imponrsele un empleador, sea este una persona natural o jurdica, diverso de aquel con el cual
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se ha contratado, pues el vnculo laboral conlleva siempre un derecho a eleccin, el que debe ser respetado. En cuarto lugar, la actividad empresarial se vincula ntimamente con el derecho a la propiedad y con el derecho de propiedad y su proteccin constitucional. En una sociedad de mercado o social de mercado, los derechos a la propiedad y de propiedad juegan un rol muy relevante, pues permiten a los actores del mercado obtener los beneficios por las actividades econmicas socialmente valoradas, como igualmente conservarlos. Cabe tener presente que la actividad empresarial implica organizar bienes y servicios para un objetivo determinado, lo que no necesariamente conlleva el xito deseado. Uno de los elementos esenciales del funcionamiento del mercado es la acumulacin de capital y la determinacin de la responsabilidad de los socios respecto de las deudas sociales, esto es, el nivel de riesgo que se pretende asumir. El riesgo es, as, consustancial a la actividad empresarial en una sociedad abierta, donde empresas y empresarios diversos compiten por captar la atencin y el favor de los consumidores. En este sentido, las distintas variedades de sociedades tienden en forma diversa a tratar estos temas. As, en las sociedades colectivas, el nfasis se pone en la persona de los socios (al ser en este caso una institucin donde tienen primaca las personas, esto es, intuito person) en desmedro de la acumulacin de capital. Los socios responden con todo su patrimonio de las deudas sociales, y con respecto a los dems socios, responden in solidum en las mercantiles, y a prorrata de sus respectivos aportes en las civiles. La incorporacin de nuevos socios y de nuevos aportes provenientes de personas distintas a los contratantes iniciales se encuentra fuertemente limitada en estos casos. En cambio, en las sociedades annimas se fomenta la acumulacin de capital mediante la venta de acciones, sin importar la persona que suscriba los documentos, y circunscriben la responsabilidad de estos hasta la suma de sus aportes. Por su parte, en la sociedad de responsabilidad limitada, a pesar de tener la misma caracterstica de las colectivas, esto es, intuito person, se aparta de esta al establecer una responsabilidad limitada a los respectivos aportes que han hecho los socios. El anterior esquema se funda en la facultad que tienen cada una de las personas que integran una sociedad para acumular capital con el objeto de emprender un desafo, y la necesidad que tiene cada uno de ellos de determinar previamente el nivel de responsabilidad ante el riesgo que se corre al ejercer la actividad empresarial.
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De esta manera, a la empresa le est garantizada constitucionalmente el derecho eventual de apropiacin a los bienes que legtimamente pueda incorporar a su patrimonio, mas no un derecho a la utilidad o a una cuota de mercado. Igualmente, incorporado este bien a su patrimonio, la empresa tiene garantizado un derecho de propiedad sobre sus bienes, lo que implica igualmente un derecho a que ellos no sean confundidos con los de terceros, que no se comprometan en actividades diversas sin su consentimiento, y, en fin, que no le sean atribuidos riesgos y eventualidades de los cuales en la realidad no es parte. Esto es tal desde un doble punto de vista, pues afecta claramente a dos tipos de sujetos claramente determinados. En primer trmino, la empresa es titular de un derecho de propiedad sobre su activo, sobre los crditos de que goza como consecuencia de los contratos de trabajo que ha celebrado con sus trabajadores, de su actividad econmica, etc. Del mismo modo, todo socio empresarial es titular de un derecho de propiedad sobre la empresa misma, a prorrata de la cuota que le corresponda en el haber comn con respecto a los dems socios. De manera consecuencial, los socios de una empresa son propietarios de todos los activos de que goza la mencionada entidad. En congruencia con lo anterior, destruir la individualidad natural o la personalidad legal es desconocer la voluntad esencial de las partes contratantes de asociarse con terceros, de conformar una entidad diversa a sus asociados, de determinar el capital de riesgo destinado a una actividad especfica como a delimitar su responsabilidad a un mbito concreto.
VI. LA EMPRESA COMO INDIVIDUALIDAD PROPIA Y CUERPO INTERMEDIO

Sin lugar a duda, un elemento consustancial de toda asociacin es su derecho a la individualidad, esto es, a ser una entidad propia, diversa de otras, con derecho a no ser fusionada o confundida con una diversa. La individualidad, es decir, la cualidad particular de alguien o algo, por la cual se da a conocer o se seala singularmente 20, fluye como elemento esencial y obvio de la libertad de asociacin, pues conformndose una agrupacin como expresin de este derecho fundamental, surge una entidad diversa a la de sus
20
R EAL ACADEMIA E SPAOLA (1994).
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asociados, esto es, una individualidad natural. Cabe tener presente que la individualidad es propia de toda asociacin, un elemento caracterstico de cada una y no guarda relacin, de esta manera, con la personalidad jurdica, que requiere, adems, el cumplimiento de determinados requisitos legales. Mientras la individualidad es un elemento consustancial del ejercicio del derecho de asociacin, la personalidad jurdica es consecuencia de que la asociacin, que cuenta con individualidad natural, se haya constituido adems en conformidad a la ley. Tal como lo reconoce la propia Constitucin, la empresa est dotada de una individualidad propia, diversa de su o sus propietarios, pudiendo contar o no con personalidad jurdica. La jurisprudencia ha considerado que ella es un grupo intermedio, dictaminando la Corte Suprema sobre el particular:
La autonoma garantizada por la Constitucin tiende al amparo de los grupos intermedios que organizan y estructuran la sociedad, algunos de los cuales son los entes mercantiles que contribuyen a esa organizacin en lo econmico 21.
Este reconocimiento de la empresa como grupo intermedio en la Constitucin hace justicia a una organizacin relevante en el andamiaje social, sin cuya presencia los grandes cometidos de la sociedad que exigen mayores niveles de asociatividad, de administracin, coordinacin o acumulacin de capitales, visiones y esfuerzos, seran imposibles de realizar 22. Siendo la empresa un cuerpo intermedio que estructura y organiza el andamiaje social, debe reconocrsele no solo la autonoma que la Constitucin le garantiza, sino que igualmente aquellos elementos consustanciales que permiten que esta se exprese. Ello comprende necesariamente su estructura organizativa, su patrimonio o sus bienes sociales, las actividades y decisiones empresariales que no contravengan la ley, etc., como al igual el legtimo ejercicio de los diversos derechos constitucionales que en razn de su naturaleza le
21 22
En REVISTA DERECHO Y J URISPRUDENCIA (Tomo LXXXII, Enero-Abril 1995, N 1, p. 3). Vase tambin STC 226/29 . Como lo indica U RENDA (1999) p. 305: No es solo un lugar de encuentro de personas, que ejerciendo su libertades individuales de elegir su destino, deciden ejercer, asimismo, su derecho a la libertad de asociacin, para juntarse con otras personas y hacer uso en conjunto de su libertad econmica; es adems el instrumento ms eficiente que se conoce hasta ahora en el mundo entero para aprovechar la creatividad del hombre liberado de las amarras y limitaciones que le impone un Estado todopoderoso (...).
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correspondan a la empresa en su calidad de entidad individual concreta, cuente o no con personalidad jurdica. La Constitucin prohbe en el artculo 19 N 15, inciso cuarto, nicamente a las asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado. Desconocer la individualidad natural de una entidad o su identidad jurdica existiendo un ejercicio legtimo de los derechos fundamentales conlleva ignorar un elemento esencial derivado del ejercicio del derecho de asociacin, asegurado a todas las personas por nuestra Constitucin.
VII. EL PRINCIPIO DE LA PRIMACA DE LA REALIDAD Y LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO

Las empresas, al asumir formas jurdicas asociativas o de empresas individuales de responsabilidad limitada, gozan de diversos atributos, algunos derivados de su individualidad natural y otros del mandato legal. As, tienen nombre razn social o denominacin segn sea el caso, domicilio propio, nacionalidad, capacidad y un patrimonio diferenciado de sus miembros, conformado inicialmente por la suma de los aportes efectuados por cada uno de los socios. Como ya analizamos anteriormente, las distintas sociedades se acogen a diversas reglas al respecto. Tenemos sociedades como la colectiva, donde los socios responden ilimitadamente con su patrimonio respecto de las deudas sociales, y otras como la annima y la de responsabilidad limitada, donde los socios responden solo hasta el monto de sus aportes. El hecho que las empresas adoptan estructuras jurdicas diversas determina el tipo de responsabilidad de los socios con respecto a las obligaciones contradas por la persona jurdica, como al igual su solvencia antes los dems agentes econmicos. En algunos casos, el mal uso de la personalidad jurdica que se le atribuye a una sociedad o empresa individual, redunda en la comisin de ilcitos, fraudes al Derecho o actos reidos con la buena fe. Por ejemplo, los atributos formales de las personas jurdicas pueden usarse en la creacin de capitales ficticios, mediante la conformacin de grupos de sociedades sin un sustento patrimonial real. Igualmente se puede crear una empresa individual de responsabilidad limitada, y contraer a su nombre ms deudas de las que se est dispuesto a pagar, lo cual ira en directo perjuicio de los acreedores de la empresa. Adems, se pueden cometer fraudes respecto de terceros valindose de una persona jurdica, utilizando los diferen-
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tes atributos formales de la entidad como una careta que entrampe la actividad del juez, y le dificulte alcanzar a los verdaderos perpetradores del hecho punible 23. Ms an, la persecucin de ilcitos, fraude al Derecho o actos reidos con la buena fe se complica, pues el aparato formal de la persona jurdica encubre como un disfraz a los verdaderos artfices del fraude. En estos casos, los atributos de la persona jurdica constituyen un velo que oculta el verdadero estado de cosas monto del haber social, verdaderos socios, direccin de la empresa, y que es distinto al que se muestra al exterior, a todas luces falso. Como respuesta a los problemas antedichos, y como un medio de paliar las dificultades a las que se enfrenta el juez para perseguir adecuadamente actos ilcitos, fraudes al Derecho o actos reidos con la buena fe, es que la jurisprudencia anglosajona dio origen a la teora del levantamiento del velo24, la que se ha definido de la siguiente manera:
Tcnica judicial, en virtud de la cual es lcito a los tribunales, en ciertas ocasiones, ignorar o prescindir de la forma externa de la persona jurdica, para con posterioridad penetrar en su interior a fin de develar los intereses subyacentes que se esconden tras ella y alcanzar a las personas y bienes que se amparan bajo el velo de la personalidad, con el objeto de poner fin a fraudes y abusos, mediante la aplicacin directa de las normas jurdicas a los individuos que pretendan eludirlas y la declaracin de inoponibilidad de la persona jurdica respecto de los terceros que resulten perjudicados25.
La mencionada prctica judicial se ha fundado, entre otras, en razones de equidad, buena fe, transparencia en el trfico jurdico, prevencin de la simulacin y en la sancin del fraude. No se trata, de esta manera, de una autorizacin legislativa amplia al administrador para imponer sus puntos de vista o para desconocer la verdadera voluntad de las personas naturales o jurdicas o de sus integrantes, sino que constituye un instrumento judicial interpretativo, ideado para develar el verdadero y real estado de las cosas y prevenir as el dolo. Nuestra Corte Suprema ha utilizado esta tcnica o prctica interpretativa, manifestando:
23 24 25
L PEZ (2003) pp. 20 y ss. y pp. 96 y ss. Denominada tambin Disregard of legal Entity o Piercing the Corporate Veil en el sistema jurdico del Common Law. L PEZ (2003) p. 64.
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LA
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Pues bien, mantener a ultranza la separacin entre socios y sociedad, utilizando su personalidad jurdica, puede conducir a situaciones que repugnan el orden jurdico y que no pueden servir de pretexto para vulnerar las leyes. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia comparada han reconocido la necesidad en estos casos de levantar el velo; esto es, desconocer la personalidad jurdica (doctrina que coincide con la primaca de la realidad), precisamente, cuando se abusa de ella 26.
Al igual que en la prctica judicial comparada, la sentencia citada expresa que reconocer los efectos jurdicos del estatus de la personalidad jurdica de una sociedad en ciertos casos sera preservar una situacin de evidente fraude al derecho. En concordancia con lo anterior, lo que busca esta tcnica es evitar la infraccin a la ley perpetrada mediante el abuso de la cobertura formal que proporciona la persona jurdica, haciendo primar la realidad ante la apariencia. Con este objetivo en mente, el juez realiza una operacin de conocimiento, primero observando si la situacin jurdica societaria equivale a la situacin real subyacente en la especie, observar la situacin patrimonial, direccin de la empresa, socios integrantes, etc. y, en caso de comprobarse un fraude, el juez har primar la realidad de la situacin jurdica existente en el substratum de la entidad, levantando el velo presentado al exterior. Ms claramente, si el juez advierte que los actos aparentes conllevan uno o ms actos contrarios a derecho mediante el abuso de la forma de personalidad jurdica, entonces
la imputacin de los derechos, obligaciones y responsabilidades no se debe hacer a la sociedad, sino directamente a los socios, prescindiendo o pasando por alto la personalidad jurdica atribuida 27.
Debemos destacar que el desconocimiento de la personalidad jurdica, sancin que se puede expresar mediante la inoponibilidad o nulidad del acto constitutivo de la persona jurdica u otras formas, solo se permite cuando existe un abuso de la persona jurdica, que se puede expresar bien mediante un fraude, u otra maniobra contraria a la ley, situacin que por lo dems corresponde probar a quien la invoca. Esto es, tiene un carcter eminentemente restrictivo y excepcional que solo justifica su aplicacin ante ilcitos, fraudes al Derecho o actos reidos con la buena fe.
26
27
Corte Suprema, Sentencia Rol N 1929 del 21 de junio de 2006, considerando sexto, ratificando una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia Rol N 13706 de fecha 18 de abril de 2006 (lo destacado es del autor). V ILLEGAS (1995) pp. 48 y ss.
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A este respecto la Corte Suprema indic:

De lo razonado en el motivo primero cobra vigencia, por tanto, lo que la doctrina conoce como acto en fraude. Este no es el acto que contrara directamente la ley (oculto a veces bajo una simulacin), sino el acto que se ajusta al sentido de una norma, pero pretende obtener el resultado prohibido por otra o por el conjunto del ordenamiento jurdico. As, se distinguen dos normas: una, la norma de cobertura; otra, la norma defraudada o violada. Y la doctrina del levantamiento del velo es til para sancionar los casos de abuso de la personalidad jurdica en fraude a la ley, cuando existe una identidad de personas o empresas, llegando, por la va de aplicacin de los principios generales del derecho, admitidos segn el artculo 24 del Cdigo Civil, a desestimar la personalidad jurdica si esta es usada ilegtimamente 28.
VIII. EL ARTCULO 183 TER Y LA ELIMINACIN DE LA REFERENCIA A LA INDIVIDUALIDAD LEGAL DETERMINADA DE LA EMPRESA
El proyecto de ley sobre el trabajo en rgimen de subcontratacin, el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios pretenda agregar al Cdigo del Trabajo el artculo 183 ter nuevo, que introduca un concepto de empresa particular para los efectos del Ttulo VII del Libro I del mencionado cuerpo legal, que regula el trabajo en rgimen de subcontratacin y en empresas de servicios transitorios, el que eliminaba toda referencia a la individualidad legal determinada de la empresa. El artculo 183 ter tena por objeto evitar que la subcontratacin fuera utilizada como mecanismo para evadir obligaciones laborales y previsionales. Resaltaba el hecho que la mencionada definicin era una copia del artculo 3 del Cdigo del Trabajo, salvo en cuanto a que el artculo 183 ter omita la parte final de la definicin del artculo 3, al no mencionar que la empresa deba tener una identidad legal determinada . La eliminacin de este elemento permita al intrprete difuminar los lmites legales de la empresa. Sustentada en el principio de la primaca de la realidad por sobre la simulacin, y en la doctrina del
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Corte Suprema, Sentencia Rol N 4.965 del 31 de diciembre de 2002, Considerando quinto, por la cual se ratifica sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin Rol N 2775 de fecha 4 de diciembre de 2002 (lo destacado es del autor).
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levantamiento del velo, la mencionada definicin propugnaba hacer extensiva la responsabilidad por no pago de obligaciones previsionales a otras empresas, distintas a las directamente obligadas. Es decir, extenda, a manera de ejemplo, la responsabilidad por no pago de obligaciones previsionales no solo a la empresa contratista, subcontratista, o aquella que haba requerido la prestacin de servicios transitorios, sino que adems empresas que estaban vinculadas con alguna de las entidades antedichas. Como consecuencia de lo anterior, se podra dar el caso de una compaa determinada que fuese confundida patrimonialmente con otra, si el intrprete estableca que deba responder de las obligaciones de esta, todo ello derivado de vinculaciones societarias que pudieran existir entre ambas. El gobierno justific la existencia del artculo 183 ter mediante la teora del levantamiento del velo, indicando:
La prescindencia de la persona jurdica es excepcional y nicamente para asegurar el ejercicio de los derechos laborales, sin que ello signifique atribuir al grupo de empresas en su conjunto una personalidad jurdica propia distinta a la de cada empresa que la integra. No se trata de desconocer una realidad jurdica para crear otra realidad jurdica; lo correcto es verificar si se ha hecho o no uso legtimo de la personalidad jurdica. Esta unidad de empresa es lo que en otras reas del derecho se denomina el levantamiento del velo 29.
Como mencionamos en los captulos anteriores, la empresa es una entidad dotada de individualidad propia, y si es producto del ejercicio del derecho de asociacin, es adems un grupo intermedio autnomo. La definicin del artculo 183 ter del Proyecto de Ley Boletn N 2943-13 permita al intrprete administrativo o judicial, sin limitacin alguna, alterar la individualidad natural de los mencionados cuerpos intermedios, despojndolos de sus rasgos distintivos, y otorgndoles una identidad que las personas naturales o jurdicas no haban consentido en darle al momento de conformarlos. Al alterar la esencia de una determinada agrupacin, despojndola de su adecuada individualidad natural, se permita lesionar gravemente la certeza jurdica, puesto que se violaba la libertad asociativa de los socios y la autonoma de la citada entidad. Igualmente, se les obligaba eventualmente a los socios a considerar a sus empresas
29
Al respecto, consltese el escrito de observaciones presentado con fecha 8 de agosto de 2006.
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fusionadas en los hechos con otro ente, incluso en contra de su efectiva voluntad, en violacin flagrante del affectio societatis. Identificar la disposicin antedicha como una expresin de la teora en comento era errado en su esencia. Ello, pues el levantamiento del velo es un procedimiento privativo de los tribunales de justicia, pero el artculo 183 ter del proyecto de ley no requera ms que una interpretacin administrativa, sin las limitaciones y precauciones que el propio escrito presentado por la Presidenta de la Repblica haba hecho mencin. Por otra parte, la teora del levantamiento del velo es una operacin cognoscitiva de carcter neutro, que implica solamente una cotejo entre la cobertura formal de la persona jurdica, y la situacin subyacente en el substratum de esta. En cambio, el artculo 183 ter acarreaba consecuencias jurdicas concretas de la mayor importancia, y que no se podan clasificar de ningn modo como producto de una simple operacin de conocimiento. Un indicativo ms fuerte an de la inherente dicotoma entre el precepto legal y la teora del levantamiento del velo era que esta ltima es un mecanismo de ultima ratio y de carcter excepcional, que se utiliza solo cuando, segn lo establezca la ley, se denuncie, se compruebe y el juez constate que se comete un fraude al Derecho. No puede ser de otro modo, pues la cantidad de derechos fundamentales que se violan al prescindir de la forma de la persona jurdica (derecho de asociacin, libertad de empresa, libertad de contratacin, etc.), la hacen una tcnica extremadamente gravosa para la seguridad jurdica. En el caso del artculo 183 ter del proyecto de ley no se haca ninguna referencia a casos, y mucho menos a hiptesis taxativas, en los cuales el intrprete podra difuminar los lmites legales de la empresa. Es as como el artculo 183 ter eliminaba per se la individualidad legal para los efectos de dicho Ttulo, dejando as que el intrprete judicial, administrativo u otro, pudiera desconocer la verdadera voluntad de las personas que, ejerciendo legtimamente sus derechos fundamentales, haban optado por dotar a una asociacin de personalidad jurdica, delimitando su capital de riesgo y sus responsabilidades ulteriores. No se trataba de esta manera, si bien as arguy el gobierno, de una accin de levantamiento del velo, pues la norma derechamente permita desconocer la individualidad legal, existiendo o no conductas de fraude, abriendo de esta manera la puerta, sin limitaciones, para afectar la individualidad natural de la asociacin.
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En otras palabras: la teora del levantamiento del velo supone el abuso de la nocin de la persona jurdica para cometer actividades que violentan la finalidad del legislador, esto es, una actividad dolosa en tal sentido, dolo que lgicamente debe probarse, mas no puede facultar al intrprete violentar el derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica y el derecho de asociacin, entre otros, si estos se ejercen dentro de los marcos constitucionales.
IX. CONCLUSIONES
El Tribunal Constitucional en Sentencia Rol N 534 se pronunci respecto de un requerimiento que tena por objeto que se declarara la inconstitucionalidad del artculo 183 ter nuevo, contenido en el proyecto de ley sobre trabajo en rgimen de subcontratacin, el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios. En su sentencia, el Tribunal declar la inconstitucionalidad de dicho precepto legal, fundado en que modificaba o incida en normas relativas a la seguridad social, una materia perteneciente al campo de la iniciativa legal exclusiva del Jefe de Estado. Por ello, dado que el artculo en cuestin era producto de una indicacin parlamentaria, vulneraba el artculo 65 inciso cuarto N 6 de la Carta Fundamental. De esta manera, el Tribunal consider que si una norma de un proyecto de ley modifica una norma de seguridad social o incide en ella, deba necesariamente ser materia de la iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica. Si bien los argumentos invocados por el Tribunal evitaron resolver sobre los temas de fondo que se plantearon, generaron indudablemente un debilitamiento mayor de las ya reducidas facultades legislativas de los integrantes del Congreso Nacional, lo que incidir, por otro lado, probablemente en nuevos requerimientos para dilucidar con precisin la extensin de las materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica. El hecho de que la declaracin de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional no se basara en los argumentos de fondo de los requirentes, import que no se pronunciara respecto de las dems alegaciones, todas cuestiones no tan solo de gran importancia jurdica, sino de gran impacto en la vida econmica y social del pas. La empresa est reconocida en forma expresa en la Constitucin como se deriva tcitamente del ejercicio de diversos derechos cons-
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titucionales. Entre los derechos que confluyen en la formacin de empresas asociativas, est el derecho de asociacin, de realizar cualquiera actividad econmica, la libertad de contratacin, a la propiedad y de propiedad, los cuales estn reconocidos por la Ley Fundamental. En especial, el ejercicio de la libertad de asociacin que conduce el desarrollo de actividades empresariales da origen a las empresas, entidades que por su esencia detentan una individualidad natural y que, respetando las limitaciones constitucionales y cumpliendo las condiciones que la ley establece al efecto, adquieren adems la personalidad jurdica. Dado que la Constitucin garantiza ampliamente el derecho de asociacin, igualmente garantiza la adecuada autonoma de los grupos intermedios para cumplir sus propios fines especficos. La identidad legal determinada refleja la individualidad natural propia de todo grupo intermedio y constituye un supuesto bsico de la seguridad jurdica que debe existir en un estado de derecho, pues sin este elemento, el ejercicio de cualquier derecho es incierto. Si la individualidad misma de una persona dependiera del arbitrio de un intrprete, entonces el ejercicio de los derechos no constituira ya una facultad inalienable de toda persona, sino que una prerrogativa de la autoridad. En conclusin, el principio de la individualidad es un supuesto bsico de los cuerpos intermedios, y su observancia constituye parte integrante de la seguridad jurdica sobre la cual dichas entidades deben actuar. Adems, la certeza jurdica constituye indudablemente una de las condiciones esenciales que el Estado debe proporcionar para amparar el libre desarrollo de dichas organizaciones. La teora del levantamiento supone siempre el pleno respeto de la realidad. Por ello, el levantamiento del velo no puede contravenir el ejercicio legtimo de los derechos constitucionales, puesto que no es ms que una herramienta interpretativa y cognoscitiva que tiene por objeto develar el substratum que yace tras el velo de la persona jurdica. De esta manera, la prevencin de un fraude no puede llevar consigo la sancin de actividades lcitas y la vulneracin de derechos fundamentales garantizados, ya no a los infractores o protagonistas del fraude, sino que a sujetos que actan de manera lcita. Una hiptesis de una amplitud tal como la que sostena el artculo 183 ter, y que conlleve tan graves consecuencias como el descono-
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cimiento de la individualidad natural de las asociaciones denominadas empresas, como el eventual despojo de la calidad jurdica de dichos sujetos, en su caso, no puede sino redundar en la lesin de los intereses generales de la comunidad nacional. Por otra parte, el artculo 183 ter constitua un medio desproporcionadamente violento para prevenir un fraude. Como comnmente sucede cuando el temor y la incapacidad para buscar soluciones ajustadas a las hiptesis de hecho se hacen presentes, se termina utilizando medios que no guardan proporcionalidad con el fin perseguido. Cuando con el pretexto de limitar y restringir la comisin de un fraude, permitimos alterar la naturaleza misma de los sujetos de derecho, es en ese preciso momento cuando amenazamos el legtimo ejercicio de los derechos constitucionales. Al otorgar un estatus indeterminado a la individualidad natural de los cuerpos intermedios como a la calidad jurdica de los sujetos, se lesiona in actum la facultad de las personas de ejercer sus derechos, y se destruye la seguridad jurdica propia de un estado de derecho. Por ello, la nueva definicin de empresa que contena el artculo 183 ter del proyecto de ley permita crear una ficcin legal, en la cual dos o ms empresas diversas podan ser consideradas como una misma entidad, no obstante la clara y delimitada personalidad jurdica e identidad natural de cada una de ellas, y sin que necesariamente existieran actos dolosos orientados a defraudar a terceros. Ms claramente, ello implicaba crear personas con lmites difusos, sujetos de derechos y obligaciones sin individualidad natural propia e identidad legal determinada. Consecuentemente, el citado precepto era inconstitucional en el fondo.
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UNA
MIRADA ECONMICA Y JURDICA AL FALLO
VOISSNET
CONTRA
CTC
Una mirada econmica y jurdica al fallo Voissnet contra CTC y su impacto en el esquema de libre competencia chileno
MARA DE LA L UZ DOMPER RODRGUEZ Investigadora Programa Econmico, Libertad y Desarrollo Profesora Instituto de Economa, Universidad Catlica de Chile VCTOR M ANUEL AVILS HERNNDEZ Profesor Facultad de Derecho, Universidad de Chile
RESUMEN El Tribunal de la Libre Competencia acogi parcialmente la demanda de Voissnet S.A. empresa prestadora de servicios de telefona a travs de internet y el requerimiento de la Fiscala Nacional Econmica en contra de la Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A. La misma sentencia rechaz la demanda reconvencional de CTC en contra de Voissnet S.A. Este artculo intentar explicar y entender los argumentos de las partes en conflicto, desde la perspectiva econmica y jurdica. Desde la econmica, el argumento de CTC se basa en que buscaba proteger los ingresos calculados en el proceso tarifario vigente. A nuestro juicio, el TDLC debe velar por la existencia de acceso abierto al uso de la banda ancha para dar el servicio de VoIP. No obstante, existe una distorsin en la forma como se tarifica la telefona fija o local: gran parte de los costos fijos del servicio se cobran va SLM (cargo variable), con lo cual, si la empresa de telefona fija pierde trfico, deja de cubrir parte de sus costos. En este sentido, este es un punto que debiera tratar de solucionarse de cara a las futuras fijaciones tarifarias. Otro tema relevante es si, atendido los considerandos del fallo, se justificar a futuro la regulacin en telefona. Desde el punto de vista jurdico se describen una serie de principios constitucionales relevantes, contrastndose los mismos con la realidad del fallo en comento. Asimismo, se recalca cmo las consideraciones patrimoniales tarifarias no habilitan para alterar la competencia en los mercados. En efecto, el fallo considera abusivas ciertas conductas que si bien podran tener justificacin en inequidades tarifarias, atentan contra el bien jurdico de la libre competencia.
SUMARIO I. Introduccin. II. Una mirada econmica al debate. 2.1 Telefona IP. 2.2 Comentarios a la sentencia N 45-2006. 2.3 Algunos conceptos econmicos. III. La mirada jurdica. 3.1 Reflexiones preliminares. 3.2 Breve anlisis constitucional de la normativa de la libre competencia en su aspecto sancionatorio. 3.3 Anlisis del fallo a la luz de las reflexiones anteriores. IV. Conclusiones. Bibliografa.
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I. INTRODUCCIN
Voissnet S.A. (Voissnet), empresa prestadora de servicios de voz a travs de internet, demand a Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A. (CTC) por prcticas anticompetitivas que afectaran el derecho de los usuarios de banda ancha a acceder a una serie de prestaciones de internet. Con la demanda, Voissnet buscara fomentar la competencia entre proveedores de acceso a servicios de internet (ISP) y un mayor desarrollo de los servicios mediante aplicaciones de internet (ASP), especialmente en materia de telecomunicaciones, como la telefona IP (VoIP). Bsicamente, la demandante sostiene que CTC habra abusado de su posicin dominante en los mercados de las telecomunicaciones marcada por el dominio de las redes telefnicas y de la banda ancha. En abuso de dicha posicin, Voissnet estima que CTC habra impuesto barreras de acceso de competidores, especialmente de telefona IP, de manera de proteger su negocio de telefona tradicional, sustitutos uno del otro. Desde el punto de vista constitucional, los hechos denunciados constituiran un abuso a lo dispuesto en el N 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. En resumen, la demanda de Voissnet indica como abusos: i) la imposicin contractual que habra realizado CTC a sus clientes de acceso mayorista a banda ancha en cuanto prohibir a estos la prestacin de servicios IP a terceros, a limitar la velocidad de acceso a una incompatile con la tecnologa ADSL y a segregar en precios entre usuarios con uno o varios computadores;
ii) en dichos contratos y en los existentes entre los ISP y sus clientes, se habra limitado la instalacin de equipos detrs del mdem de CTC, el compartir el acceso con terceros y el enviar paquetes de informacin dentro de la red del cliente, todo ello sin autorizacin de CTC; iii) el supuesto bloqueo de las direcciones IP de los servidores de Voissnet a los clientes de banda ancha; iv) la venta de paquetes de servicios por parte de CTC, en los que incluira por precios totales y fijos, servicios regulados normalmente con tarifas variables con otros no regulados, con subsidios cruzados de manera de asegurar los clientes y el mercado;
300
UNA
VOISSNET
CONTRA
CTC
v) la entrega de servicios de banda ancha a clientes mediante mdems que habran sido configurados para impedir el trfico de voz mediante sistemas de telefona IP; vi) la instalacin de mdems a los clientes con una puerta o conexin nica USB que imposibilitara el uso de artefactos para telefona IP, en contra de las prcticas estndar, y; vii) la contratacin con grandes clientes corporativos, en base a subsidios cruzados entre servicios regulados y no regulados, plasmados en la emisin de notas de crdito por descuento, de manera de capturar un precio final total ms bajo que impida la competencia. Voissnet, en el petitorio de su demanda, solicita: i) la aplicacin de multas a CTC;
ii) la modificacin de los contratos que impugna entre CTC, los proveedores de acceso a internet (ISP) y las grandes corporaciones; iii) la dictacin de instrucciones generales, y; iv) la solicitud al Presidente de la Repblica del patrocinio para modificaciones legales. Por su parte, CTC se defendi respondiendo la demanda y demandando reconvencionalmente. En opinin de CTC no existen barreras de ingreso al mercado de acceso a internet por banda ancha pues: i) el mismo se presta sin concesin (barrera legal), incluso con conexin a la red pblica telefnica, con ciertas condiciones;
ii) la propia legislacin prevee la posibilidad de que terceros hagan ciertos usos de las redes de telefona existentes incluso para servicios de internet, tarificndolos como servicios complementarios (elimina la economa de escala como barrera de acceso); iii) no existe una barrera de entrada asociada a grandes inversiones para proveer servicio de internet a clientes; e iv) incluso la propia CTC y otros actores ofrecen servicios de internet a mayoristas. Adicionalmente, segn CTC, existen grandes inversiones realizadas por los distintos prestadores de telefona, mejorando la calidad del servicio. En cuanto al mercado de internet a travs de banda ancha, el mismo es competitivo y evolutivo, por los nuevos actores que ingresan derivados de nuevas tecnologas. El acceso a banda ancha
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de internet va ADSL no es la nica alternativa. Seala CTC que ha provedo acceso voluntario, transparente e igualitario, a todos los ISP para que operen en el mercado de la banda ancha, sin mayores inversiones. Indica que la telefona IP no es sinnimo de telefona en banda ancha, sino que es un concepto ms amplio, en relacin al cual CTC jams ha opuesto resistencia en la medida que se cumplan las normas legales aplicables. Segn CTC, Voissnet es una empresa de esquema parasitario , toda vez que usa las inversiones en infraestructura existentes (telefona, acceso a banda ancha e internet), agregando equipos marginales. Pese a eso, el servicio que presta Voissnet es jurdicamente igualable al que presta CTC y, con casi nulas inversiones, prestara los servicios de manera anticompetitiva, descremando el mercado en perjuicio de quienes han invertido y en violacin de las normas sectoriales aplicables. CTC indica haber ofrecido servicios de desagregacin de redes que permitiran a cualquier empresa invertir en ADSL y prestar servicios de internet por banda ancha a clientes. A dicho sistema podra haber ingresado Voissnet incluso para prestar servicios de telefona IP. Desde el punto de vista constitucional, CTC indica que ha invertido en instalaciones de su propiedad para prestar servicios de telefona, por lo que de conformidad a lo dispuesto en el N 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica puede hacer uso y goce de las mismas, sin que exista obligacin alguna de poner sus redes al servicio de terceros para prestar servicios de telefona. Finalmente, en cuanto a la contestacin de la demanda, CTC seala que no ha incurrido en conductas anticompetitivas, refutando los cargos uno a uno. Seala que los contratos de megava suscritos con los ISP libremente solo tienen por objeto la conectividad a la banda ancha para servicios de internet. Indica que CTC no impone velocidades de acceso incompatibles con la tecnologa ADSL, siendo las mismas contratadas libremente por el cliente. La diferenciacin entre monousuarios y multiusuarios se justifica por consideraciones objetivas y la contratacin en una u otra calidad es libre. Seala que la conexin a banda ancha que se entrega a clientes es solo para acceso a internet y ello explica que, para no afectar este servicio, deba prohibirse la existencia de terceros que intervengan el mdem o los equipos. Indica que el servicio que presta es para internet y, por ello, no se bloquean direcciones IP vlidas. Sostiene que los servicios a grandes corporaciones que asocian prestaciones regula-
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das con no reguladas, y los precios diferenciales, se encuentran autorizados y se justifican en el trfico. Indica que el bloqueo de puertos es una prctica normal, que puede buscar determinados fines lcitos, y que en el caso concreto, dado que el servicio es solo para internet, no se bloqueen los puertos asociados al mismo. Indica que los mdem que ofrece tienen sistemas alternativos de conexin, privilegindose por su costo aquellos que son suficientes para los fines del contrato, cual es proveer servicios de internet. Posteriormente, CTC ahonda sobre su opinin en cuanto a los efectos negativos de la telefona IP, por cuanto no incentiva la inversin en telefona sino que abusa de la infraestructura existente; no promueve la cobertura de servicios telefnicos, pues acceden quienes ya lo tienen; solo apunta a un sector de la poblacin con acceso a computadores; es regresiva, por la relacin entre los clientes de alto trfico telefnico y los que tienen banda ancha, etc. Cita CTC la incidencia patrimonial (necesidad de reclculo de tarifas) que presenta el desvo de trfico a la telefona IP en relacin al flujo considerado a efectos de calcular la tarifa aplicable sobre la empresa modelo. Lo anterior, favorecera a los clientes de mayor consumo (que cuentan con banda ancha) en perjuicio de los con menor consumo, quienes no acceden a banda ancha, sin que dicha transferencia de riqueza desde clientes de menores recursos a clientes de ms recursos se compense con mayores eficiencias sociales. Por su parte, CTC demand reconvencionalmente a Voissnet para que el Tribunal corrija, reprima y prohba los atentados a la libre competencia en que, en su opinin, dicha empresa habra incurrido. En efecto, como demuestra la actuacin de la autoridad sectorial, Voissnet presta servicios de telefona sin concesin, ni respetando las normas aplicables a las concesionarias de servicio pblico telefnico local. Lo anterior lo realizara en base a inversiones marginales, usando instalaciones de terceros y sin realizar retribucin alguna. Voissnet realizara prcticas de descreme de los clientes de mayor trfico, quienes son los que normalmente cuentan con acceso a banda ancha. De tal forma, afectara la libre competencia pues prestara los mismos servicios, a costa de terceros, y en condiciones ilegtimas ms favorables. El traslado de Voissnet a la demanda de CTC indica que el servicio de telefona IP no es servicio pblico; no es regulado, pues es un servicio de internet ni, por ello, requiere concesin. En la misma lnea, Voissnet tampoco habra hecho uso de los derechos propios
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de un concesionario telefnico. Atendido lo dispuesto en el N 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, sera inconstitucional aplicar a Voissnet un estatuto legal inexistente o previsto para otros efectos. Indica que la no realizacin de inversiones no configura una ventaja ilegtima pues a ello apunta el sistema de interconexiones precisando que su empresa ha invertido lo necesario para prestar sus servicios propios con alta calidad. Reflexiona sobre el hecho de que la calidad de la telefona IP va en incremento y que dicho mercado no se encuentra cerrado a CTC. En cuanto al supuesto carcter parasitario, Voissnet indica que ya ha sido el cliente el que ha pagado a CTC sus costos. Sostiene que es falso que la tarifa existente no permita el financiamiento de CTC atendido los nuevos flujos, pues la actual tarifa se fij en base a tecnologas obsoletas y caras. Finalmente, explica que no realiza descreme, sino que, por esencia, sus prestaciones requieren banda ancha y se encuentran abiertas a quienes la posean, sin distingo. La Fiscala Nacional Econmica (FNE) se hizo parte, sealando que CTC abus de su posicin de dominio al crear barreras artificiales de acceso a la competencia en el mercado de telefona local, mediante imposiciones contractuales a sus clientes ISP. Seala que, por ser sustitutos, tanto la telefona tradicional como la IP configuran un mismo mercado relevante. La telefona IP requiere de acceso a banda ancha, mercado en que existe un duopolio, con un control del 50% por parte de CTC. Las clusulas prohibitivas que CTC impone a sus clientes ISP seran la base del abuso contra la libre competencia, pues desde su posicin de dominio en el mercado de acceso a banda ancha impide la competencia en el mercado de la telefona. Indica que el acceso a internet por banda ancha es un mercado no regulado, donde se aplican las normas de la libre competencia, sin que se deba ejercer poder de mercado para crear barreras artificiales. Luego analiza otras conductas relativas a impedir la telefona IP, tanto contractuales (discriminaciones) como tcnicas y fsicas. Las peticiones de la FNE tienden a ser similares a las de Voissnet. Por su parte, Telmex Servicios Empresariales S.A. (Telmex) se hizo parte, alegando inters legtimo, pero sin peticiones concretas. En su opinin, todo servicio, cuyo objeto principal sea transmitir voz es telefona y, por ello y con independencia de la tecnologa que se utilice, debe someterse al mismo marco legal. Admitir la telefona IP sin concesin involucra una violacin de ley y una discriminacin contra quienes cumplen las normas.
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Resolviendo la controversia antes resumida, el Tribunal de la Libre Competencia (TDLC) acogi parcialmente la demanda de Voissnet contra CTC y le impuso a esta una multa cercana a US$ 1.050.000. A juicio del TDLC, CTC incurri en prcticas contrarias a la libre competencia, con el objeto de restringir la entrada de Voissnet y otros potenciales competidores al mercado de la prestacin de servicios de telefona a travs de internet mediante la tecnologa VoIP. En consecuencia, el TDLC orden eliminar de los contratos que CTC haba suscrito con distintos proveedores de acceso a internet, todas las prohibiciones o restricciones al uso de la capacidad de ancho de banda para efectuar prestaciones de telefona VoIP. Desde la perspectiva de la economa, se intentar explicar y entender los argumentos de las partes en conflicto. El argumento de CTC se basaba en que quera proteger los ingresos calculados en el proceso tarifario vigente. A nuestro juicio, el TDLC debe velar por la existencia de acceso abierto al uso de la banda ancha para dar el servicio de VoIP. No obstante, existe una distorsin en la forma como se tarifica la telefona fija o local: gran parte de los costos fijos del servicio se cobran va SLM (cargo variable), con lo cual, si la empresa de telefona fija pierde trfico, deja de cubrir parte de sus costos. En este sentido, este es un punto que debiera tratar de solucionarse en las futuras fijaciones tarifarias. Desde el punto de vista jurdico se describen una serie de principios constitucionales relevantes, contrastndose los mismos con la realidad del fallo en comento. Asimismo, se recalca cmo las consideraciones patrimoniales tarifarias no habilitan para alterar la competencia en los mercados. En efecto, el fallo considera abusivas ciertas conductas que si bien podran tener justificacin en inequidades tarifarias, atentan contra el bien jurdico libre competencia.
II. UNA MIRADA ECONMICA AL DEBATE

2.1 Telefona IP Tal como el Tribunal lo seala en la Sentencia, la telefona IP es un concepto general que engloba la prestacin de telefona mediante la utilizacin del protocolo IP1. La principal caracterstica de la
Vase Sentencia N 45/2006, p. 7.
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telefona IP, respecto de la telefona tradicional, es que en la telefona IP la voz se transporta en paquetes por una red de datos. Este tipo de telefona puede darse sobre redes propias o sobre redes pblicas, como la banda ancha, lo cual da origen a distintos tipos de telefona IP, con distinta calidad de servicio, siendo menos manejable el tema calidad en las redes pblicas. GALETOVIC Y SANHUEZA (2006) 2 definen muy bien los tres tipos de telefona IP existentes en la actualidad, los cuales resumimos a continuacin:
(a) Red de Datos Privada: Las empresas que ya cuentan con un sistema de red privada interna de datos, pueden contratar el servicio de telefona IP y transportar el trfico de voz entre sucursales, conectando los telfonos de cada sucursal a equipos que concentran el trfico. A estos equipos se les agrega un soft switch que cumple la funcin de etiquetar cada paquete de datos sealando su destino y prioridad dentro de la red de datos. Si la llamada es a un telfono fijo tradicional, el proveedor de la red privada puede transformar los datos en seales de voz tradicional en protocolo TDM, mediante un media gateway3. (b) Conmutacin IP y el reemplazo del protocolo TDM: este tipo de telefona IP reemplaza el protocolo TDM, dentro de la red de telefona local tradicional, es decir, reemplaza los procesos de conmutacin y de transmisin tradicionales para poder conmutar y transmitir por una tecnologa IP. Las unidades de lnea son las que digitalizan y empaquetan la seal de voz del usuario. Se reemplaza la conmutacin por un switch que identifica el destino de los datos de voz empaquetados y la transmisin tradicional se reemplaza por una red de datos privada y cerrada. (c) Voz sobre Banda Ancha: para transmitir telefona IP sobre banda ancha, se conecta un adaptador telefnico (AT o IAD) al mdem ADSL que permite transportar datos por el par de cobre. Este adaptador transforma las seales de voz en paquetes de datos y viceversa. Una vez empaquetada la seal de voz, es transmitida igual que un mail, ingresan a la red de banda ancha y se le entregan en el servidor (o ISP) del proveedor de telefona IP sobre banda ancha. Si la llamada es a un telfono fijo, el proveedor de telefona IP sobre banda ancha debe transformar los datos nueva2 3
Vase G ALETOVIC y S ANHUEZA (2006). Un equipo que hace de interface entre la red de datos y la red de telefona local (PTR).
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mente en seal de voz (protocolo TDM) y entregarlos a la empresa de telefona tradicional. Este servicio puede ofrecerlo cualquiera que invierta en adaptadores telefnicos y en un servidor conectado a internet. Interconectndose al servicio pblico de telefona puede darle servicios de telefona IP a los abonados de la red local, aprovechando tanto la infraestructura de la red de telefona fija local y la red de banda ancha desplegada por el operador de ella. La infraestructura de telefona fija o local que utiliza quien otorga el servicio de voz sobre banda ancha es el par de cobre; el mdem ADSL (al cual se le instala el adaptador telefnico, en el par de cobre en la casa del abonado), el cual permite transmitir datos y toda la infraestructura del ADSL4; la conexin a internet (provista por el ISP) y la red de infraestructura pblica (par de cobre) que permite terminar la llamada en el telfono del abonado de otro telfono de la red de telefona local o fija. A diferencia de la telefona tradicional, el trfico de datos no es procesado por la red de conmutacin y tampoco utiliza la red de transmisin de la telefona tradicional. Estos datos navegan gracias a la conexin ISP por la red de internet. Como se seal, solo se utiliza el par de cobre para comenzar y terminar llamadas de o a telfonos fijos. A diferencia de los otros dos tipos de telefona IP, la voz sobre banda ancha viaja por una red pblica, no privada, lo cual puede generar problemas de calidad del servicio. Asimismo, se diferencia de la conmutacin IP, porque en el caso de voz sobre banda ancha, la voz se paquetiza en el mismo aparato telefnico, mediante un adaptador telefnico al mdem ADSL. Tal como sealan los autores, la economa bsica de las redes de las compaas de telefona tradicional no cambia con la voz sobre IP. La voz sobre banda ancha sigue utilizando la red de acceso tradicional. Ms an, en la eventualidad que toda la telefona se hiciera por Internet, la estructura de las redes locales terminara siendo, despus de todo, similar. En efecto, los pares de cobre residenciales necesariamente deberan llegar a una central, donde el trfico ingresara a una red de datos interconectada con inter-
Consiste en el mdem ADSL, Splitter, DSLAM y redes de datos, todo lo cual permite la conexin al ISP.
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net. Aunque, por supuesto, la conmutacin podra hacerse en cualquier parte del mundo 5. 2.2 Comentarios a la Sentencia N 45/2006 A continuacin se comentan, desde la perspectiva econmica, la respuesta del TDLC frente a las principales imputaciones hechas por Voissnet a CTC y una de las alegaciones y defensas sealadas CTC. 2.2.1 Respecto de las restricciones contractuales impuestas en los contratos Megava para impedir la prestacin del servicio de VoIP A nuestro juicio, este tipo de restriccin contractual efectivamente constituye una barrera a la entrada al mercado, tal como lo seala el TDLC. En efecto, el contrato de adhesin establece una restriccin que seala explcitamente que los ISP que firmen dicho contrato con CTC, no podrn usar la capacidad de ancho de banda contratada para efectuar prestaciones de Telefona IP, es decir, restringen la posibilidad de que ellos firmen un acuerdo con los ASPs para que puedan dar este tipo de servicio. Adicionalmente, impone una multa a quienes no cumplan con dicha restriccin, multa que asciende a UF 10.000. En la literatura econmica es posible encontrar diferentes definiciones de barreras a la entrada6, 7. Una de las ms claras corresponde a la de STIGLER, quien las define como cualquier costo que tiene que enfrentar la empresa entrante, en el cual no incurren o incurrieron las empresas establecidas8. Estas barreras a la entrada le permiten, a la empresa establecida, obtener utilidades sobrenormales en el largo plazo. Representa esta restriccin una barrera a la entrada? Si aplicamos la definicin de STIGLER se puede afirmar que es una barrera a la entrada, ya que la imposicin de la restriccin contractual es un impedimento para quienes quieran dar el servicio de VoIP, lo cual representa un costo adicional para ellos.
5 6 7 8
G ALETOVIC y S ANHUEZA (2006) p. 38. Para una mayor profundizacin vase B ESANKO , D RANOVE y S HANKEY , (1996) captulo 11. Vase D EMSETZ (1989) captulo 2. S TIGLER (1968) p. 67.
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Aumenta esta restriccin las utilidades sobrenormales de la empresa en el largo plazo o su poder de mercado? El poder de mercado consiste en la capacidad de una empresa para decidir el precio que cobra (en el caso de poder monoplico). Claramente una empresa que tiene este poder opera en un mercado que no est en competencia perfecta (donde todos los agentes son tomadores de precios y ninguno puede afectarlo). Quien tiene poder de mercado, lo ejerce al decidir el precio a cobrar por las unidades que vende. Vender unidades siempre que el ingreso marginal que reciba, determinado por la demanda de los consumidores, sea superior al costo marginal de producir dichas unidades. Esta es una decisin racional, deriva de maximizar su utilidad con respecto a la cantidad producida9. Generalmente, quien detenta poder de mercado vende unidades inferiores a las ptimas para la sociedad y a un precio superior al ptimo, con lo cual genera un costo social. El costo social que genera el monopolista deriva de que la cantidad ofrecida es inferior a la socialmente ptima. Esto se produce porque su curva de ingreso marginal no coincide con la curva de demanda que enfrenta (es inferior). Cabe tener presente que el costo social no se genera porque el precio sea superior al socialmente ptimo10. Cul es el precio ptimo a cobrar para el monopolista? 11 Dicho precio est determinado por la Regla de Lerner, la cual se obtiene maximizando su utilidad con respecto al precio12 . Esta regla indica que el poder de mercado de la empresa depende directamente de dos variables: de la elasticidad precio de la demanda del bien y del costo marginal de produccin. Es as como empresas que operan en mercados con demandas ms inelsticas, donde la presencia de bienes sustitutos es escasa, tienen mayor poder de mercado que empresas que operan con estructuras de costos similares pero en mercados con demandas ms elsticas. Asimismo, las empresas ms eficientes, que operan con una estructura de costos
9 10
11 12
Vase PASHIGIAN (1995) captulo 8 y 9 y STIGLER (1968) captulos 2, 3 y 4. En efecto, puede darse el caso de que exista discriminacin de precios perfecta, es decir, el productor le cobre a cada consumidor precios distintos equivalentes a su precio de reserva o lo mximo que est dispuesto a pagar por cada unidad del bien producido. En este caso, desaparece el costo social porque se produce la cantidad socialmente ptima. Vase DEMSETZ (1989) captulo 7. La regla de Lerner se representa por la siguiente frmula: (P* - CMg) / P* = 1/ N, donde N es la elasticidad precio de la demanda del bien.
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menor, ceteris paribus , tienen mayores posibilidades de obtener un margen positivo. No obstante, en el caso en comento, CTC por ser empresa dominante en el servicio de telefona local o fija y por tener este caractersticas de monopolio natural, est sujeta a regulacin de las tarifas. En efecto, cada 5 aos a la empresa dominante se le fijan las tarifas a cobrar a los usuarios por los siguientes 5 aos. En consecuencia, no puede hacer uso de su poder de mercado cobrando tarifas monoplicas, a menos que afecte e influya negativamente en el proceso tarifario mismo. En efecto, el objetivo de la regulacin es tratar de emular las condiciones de un mercado competitivo. En Chile prevalece un rgimen de libertad tarifaria, salvo respecto de los cargos de acceso, interconexiones y aquellos servicios que el TDLC determine deben ser regulados por no contar con las condiciones de competencia suficientes. En el caso del sector de telecomunicaciones, hay que distinguir entre los servicios de telefona local o fija, telefona mvil y telefona de larga distancia. El sector en el cual se centra ms la regulacin es en el de telefona local o fija, porque, como se seal, se considera que opera con caractersticas de monopolio natural. Solo al prestador dominante de telefona local se le fijan tarifas, fijas y variables (SLM13), por lo que se habla de regulacin asimtrica. En telefona mvil se fijan cargos de acceso y tarifas de interconexin y todos los procesos tarifarios de las empresas mviles son simultneos. Para realizar los estudios tarifarios tanto el prestador de telefona mvil como el de telefona fija dominante proponen a la Subtel las bases tcnico econmicas. Estas bases incluyen: Perodo de anlisis del estudio La tecnologa de produccin con la cual la empresa eficiente producir el servicio regulado Los servicios que hay que regular (segn opinin del Tribunal de la Libre Competencia) Las reas tarifarias que la empresa regulada debe servir. Los criterios para calcular la tasa de costo de capital, para estimar la proyeccin de demanda, el criterio de indexacin, etc.
13
Servicio Local Medido.
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Una vez acordadas las bases tcnico econmicas14, tanto el prestador de telefona mvil como el de telefona fija dominante realizan el estudio tarifario. Los costos se calculan por rea tarifaria, la cual se define como una zona geogrfica donde el servicio es provisto por un concesionario dado. Los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Economa, a travs de la Subtel, formulan objeciones y contraposiciones al estudio (para ello tienen un plazo de 4 meses). La empresa dispone solo de 30 das para evaluar y hacer observaciones a la respuesta del Ejecutivo. Existe una Comisin de peritos no permanente, conformada por al menos 3 personas, uno de los cuales es de comn acuerdo y los otros dos nombrados por cada parte. La opinin de la Comisin de peritos no es vinculante. En consecuencia, los Ministerios de la Transportes y Telecomunicaciones y Economa definen la tarifa. Dado este marco tarifario, existe una baja probabilidad de que la empresa dominante pueda ejercer mucho poder monoplico en la determinacin de las tarifas a cobrar a los usuarios. No obstante lo anterior, CTC podra querer mantener su posicin de dominio evitando que aparezcan nuevos sustitutos al bien ofrecido, lo cual disminuye la elasticidad de la demanda del mercado, con lo cual atentara contra la libre competencia. As lo entiende el TDLC:
Las Clusulas evidentemente tienen por objeto restringir la libertad de los ISPs que contratan con CTC para brindar acceso de banda ancha a ASPs que prestan servicios de VoIP, lo que se ve facilitado por el poder de mercado de dicha compaa. Por ello, estas clusulas impiden o dificultan significativamente a dichos ASPs, en la prctica, realizar una actividad econmica lcita, perjudicando a los usuarios que demandan sus servicios. En otras palabras, estas clusulas son una barrera a la entrada para la prestacin de determinados servicios de internet. Dicha barrera es impuesta por la empresa dominante en telefona fija, precisamente para impedir la entrada de esta nueva tecnologa que compita con su actividad econmica15.
El poder de negociacin que detenta CTC es el que finalmente limita la posibilidad de que los ISPs puedan contratar libremente la provisin de banda ancha con otras compaas. Como se seala en la sentencia, cuando comenzaron a firmarse los primeros contratos Megava, CTC era la nica empresa que ofreca acceso abierto a banda ancha y, adems, era duea de la mayor parte de la red de
14 15
Si hay discrepancias resuelve una comisin de peritos. Considerando 48.
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telefona fija o local del pas (alrededor de un 76% en el 2001) 16. Adicionalmente, seala el TDLC detenta una alta participacin de mercado, la cual ascenda a 70,7% en junio del 200617. 2.2.2 Respecto de la defensa de CTC: la restriccin sealada se justificara debido a la necesidad de la empresa de proteger los ingresos calculados en el proceso tarifario El argumento de CTC, se basa en que la telefona sobre banda ancha bajo el modelo de negocio de Voissnet, opera bajo un esquema parasitario que aprovecha y usufructa de la infraestructura de telecomunicaciones existente (v. 2.7). Estas empresas que proveen telefona sobre banda ancha estn realizando una prctica anticompetitiva, en atencin a que, sin efectuar inversiones o efectuando inversiones meramente marginales prestan el mismo servicio de telefona que ofrecen las concesionarias locales a travs de sus redes tradicionales (v. 2.8) Seala a continuacin que los elementos que utiliza de manera parasitaria empresas como Voissnet seran: La infraestructura de la red pblica telefnica, que incluye el par del cobre sobre el cual se monta el ADSL, y el resto de la red telefnica (mediante una interconexin) para terminar la llamada en otro telfono de la red pblica telefnica. (v.2.5 a) Se aprovechan de la infraestructura ADSL (consistente es el modem ADSL, splitter, DSLAM y redes de datos) (v.2.5 b) La conexin a internet, el equipamiento del ISP y la conexin a internet que este provee. (v.2.5c) Dado estos argumentos CTC seala que las restricciones contractuales y tcnicas que estn presentes en sus contratos tendientes a impedir el desarrollo de la tecnologa VoIP se justifican dada la necesidad de proteger los ingresos calculados en el proceso tarifario. El TDLC, por su parte rechaza este argumento:
el hecho de que las tarifas que se fijan a las empresas dominantes tienen el carcter de precios mximos y no mnimos, segn lo dispone expresamente el artculo 30 H de la Ley General de Telecomunicaciones, y su
16 17
Considerando 46. Considerando 47.
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regulacin tiene por preciso objeto evitar que dichas empresas fijen tarifas muy altas con el fin de obtener rentas sobrenormales o monoplicas 18 (dado su carcter de monopolios naturales).
Adems, el TDLC aade que:

la sola afirmacin de CTC de que las limitaciones contractuales tienen por objeto proteger sus ingresos implica reconocer que su justificacin fue impedir la merma de los mismos que provendra de una mayor competencia 19.
Por ello, el TDLC considera que tales restricciones son anticompetitivas e injustificables
aun en el caso de que efectivamente se requieran para asegurar el financiamiento de la empresa, pues en toda actividad econmica, incluso las reguladas, existen riesgos, entre los que se cuenta la aparicin de nuevas tecnologas que puedan sustituir a las tradicionales, lo que obliga a las empresas preexistentes adaptarse a las nuevas condiciones del mercado o, de lo contrario, disminuir su rentabilidad20.
A nuestro juicio, el TDLC debe velar por la existencia de acceso abierto al uso de la banda ancha para dar el servicio de VoIP. En consecuencia, nos parece correcta su decisin de
no admitir que CTC imponga limitaciones contractuales para restringir la competencia en el negocio de telefona fija, aun cuando pudiesen estas tener como finalidad la de proteger sus inversiones en este mercado21.
No obstante lo anterior, el TDLC reconoce que la prestacin de banda ancha es un servicio no regulado que comparte algunos costos con la red telefnica 22. Dado lo cual cabe preguntarse si el problema de fondo no radica en la forma de tarificar el servicio de telefona local o fija. La Ley General de Telecomunicaciones (LGT) establece en su Ttulo V que los costos a considerar para efectos de fijar tarifas a servicios regulados, correspondern a los costos incrementales de una empresa eficiente, esto es, a los costos mnimos econmicamente sustentables para producir cierta cantidad y calidad de servicio23.
18 19 20 21 22 23
Considerando Considerando dem. Considerando Considerando Considerando
55. 56. 60. 57. 52.
313
Asimismo, sostiene el TDLC que la estructura tarifaria tradicional de la telefona local

considera que los costos que son independientes del trfico deben recuperarse mediante el Servicio Lnea Telefnica (SLT o cargo fijo mensual), en tanto que los costos que supuestamente dependen del trfico deben recuperarse mediante el Servicio Local Medido (SLM), los Cargos de Acceso (CA) y de ms prestaciones que se rarifican por tiempo24.
En consecuencia, dado que la telefona de VoIP genera una disminucin de trfico en el servicio pblico telefnico, efectivamente se produce un problema de financiamiento si est distorsionada la forma como se tarifica la telefona fija o local. Es decir, si gran parte de los costos fijos del servicio se cobran va SLM (cargo variable), cada vez que la empresa de telefona fija pierde trfico, deja de cubrir parte de sus costos. Este es un punto que debiera tratar de solucionarse en las futuras fijaciones tarifarias, dado que no es un tema que competa analizar al TDLC. Para analizar en mayor profundidad este tema, a continuacin se hace un breve anlisis de la estructura de costos de la industria. Caractersticas de la Estructura de Costos de la Industria El trabajo de GALETOVIC Y SANHUENZA (2006) concluye lo siguiente respecto de la economa bsica de las telecomunicaciones: Al tender la red se materializan economas de escala importantes. Las fuentes de estas economas de escala son los costos fijos de establecer conexiones entre usuarios: los postes, las obras civiles necesarias para hundir tubos para cables y los edificios necesarios para emplazar las centrales25. Existen economas de escala en trminos de densidad al tender la red de acceso, porque existen costos fijos de establecer conexiones entre usuarios, no obstante, ellos muestran que dichos costos son locales, es decir, hay que incurrir en un costo similar para replicar o extender la red fuera de dicha rea. Esta conclusin implica que el principal determinante del costo por lnea de cada rea de servicio es la densidad (nmero de lneas por hectrea) y su penetracin (la fraccin de las lneas desplegadas
24 25
Considerando 53. G ALETOVIC Y SANHUEZA (2006) p. 39.
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que efectivamente se conectan)26. Tambin sealan que no se materializan economas de escala tradicionales, es decir, por la mera suma de lneas o ampliacin del rea cubierta. Esto implica que una empresa grande, en el sentido que cubre un rea geogrfica ms extensa, no necesariamente tendr costos medios por lnea menores que otra empresa que cubre un rea geogrfica ms chica. Los autores tambin encuentran economas de densidad en la red de acceso27. Estas economas aparecen en la red de acceso secundaria debido a que la inversin necesaria para desplegar dicha red es indivisible. A medida que aumenta la densidad se aprovechan economas debido a la indivisibilidad de la inversin requerida para desplegar la red de acceso secundaria. Igual anlisis sirve para explicar la existencia de economas de densidad en la red de acceso primaria, la inversin requerida para canalizar el cable primario no depende del nmero de abonados conectados a la red de telfonos. Esta indivisibilidad genera economas de escala o de densidad en la red primaria. Tambin encuentran economas de penetracin en la red de acceso secundaria debido a que a medida que aumenta la penetracin, la infraestructura ya desplegada se utiliza ms intensamente28. En la red de acceso primaria, el nmero de pares de cobre dentro del cable primario es cercano al nmero de lneas en servicio, en consecuencia, no se producen economas de escala por penetracin. Los autores enfatizan mucho que estas economas de escala son locales, debido a que ellas aparecen cuando nuevas lneas se conectan en zonas ya cubiertas, pero si el aumento de usuarios ocurre en un rea no cubierta, debe incurrirse en todo el costo de la inversin de la red de accesos secundaria y primaria. Por otra parte, los datos numricos analizados por los autores muestran que dichas economas de la red de acceso se compensan por el hecho de que el costo de tender la red en zonas ms densas es mayor. En consecuencia, en las 25 reas tpicas analizadas por
26 27
28
dem p. 5. La red de acceso cumple la funcin de conectar a cada usuario con su central. La red de acceso primaria solo se dimensiona para servir a los clientes que efectivamente se suscriben al servicio. La red de acceso secundaria ha sido desplegada para servir a todos los clientes potenciales del rea. El nmero de pares de cobre desplegados aumenta con el nmero de abonados potenciales, por lo que conectar ms usuarios en una misma rea no requiere de inversiones adicionales.
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ellos, en promedio, las zonas densas no tenan costos por lnea ms bajos. Asimismo, existen economas de escala en la conmutacin 29 y en el transporte30 . En la conmutacin, ellas se generan debido a que las centrales de conmutacin se albergan en edificios ad hoc y requieren equipos de energa y clima; tambin se trata de economas de escala locales, dado que no se materializan cuando la empresa decide ampliar su cobertura. Respecto de la red de transmisin, se requiere hacer obras para enterrar los cables. Estas inversiones no se ven afectadas por el nmero de lneas o por el trfico, ms bien dependen del trfico generado en el horario de punta. En ambos casos, estas partes de la red son compartidas por todos los usuarios. Adems, sostienen que existen economas de mbito, en la red de transmisin, dado que parte de la red de acceso primaria desplegada puede servir para canalizar la red de transmisin. El costo de una red se reparte entre el acceso (47,9%), la conmutacin (43,1%) y la transmisin (9%). Un 87,3% de los costos son insensibles al trfico (87,3%). Los costos de la red de acceso dependen solamente del nmero de lneas conectadas y gran parte de los costos de conmutacin (un 82,1%) no varan con el trfico. Respecto de los costos de la red de acceso, los autores concluyen que se incurre en tres tipos de costos al desplegar dicha red: (i) inversiones indivisibles como postes y canalizaciones que son funcin de la superficie cubierta, pero no del nmero de usuarios (red de acceso secundaria). (ii) El cable que va desde el telfono de cada usuario a la central telefnica, el cual vara con el nmero de usuarios conectados (red de acceso primaria). (iii) Inversiones que permitan conectar un nmero mayor de usuarios. Estos costos varan con el nmero potencial de usuarios, dado que existen indivisibilidades en el tendido de la red de
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Es el establecimiento temporal de una ruta entre dos puntos (origen y destino). Dicha ruta es necesaria para establecer la comunicacin entre los dos usuarios. Una vez terminada la conversacin el circuito queda libre para que lo ocupe otro par de usuarios. El conmutador es un computador especializado que se ubica en la central de conmutacin el cual permite identificar el origen y destino de una llamada y le asigna un circuito electrnico para que se complete dicha llamada. La red de transporte conecta a las centrales telefnicas entre s.
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acceso e incertidumbre respecto de los clientes futuros (red de acceso secundaria). Este anlisis permite concluir que los costos principales que enfrentan las empresas de telecomunicaciones son costos fijos, que hay economas de escala importantes y de mbito que tambin estn presentes. Tal como sealamos en la seccin sobre telefona IP, la economa bsica de las redes de las compaas de telefona tradicional no cambia con la voz sobre IP. La voz sobre banda ancha sigue utilizando la red de acceso tradicional, bsicamente utiliza los pares de cobre para empezar y/o terminar llamadas. En consecuencia, si parte de los costos fijos no se cobran como costo fijo, sino que se cobran mediante el SLM que es un cargo variable, efectivamente se distorsionan las seales de precios de la industria. Evidencia de la distorsin de cobro de cargos fijos y variables en la fijacin de precios El objetivo de la regulacin de tarifas en aquellas actividades que operan con caractersticas de monopolio natural, es emular las condiciones de un mercado competitivo con el fin de proteger a los consumidores del cobro de precios monoplicos y de estimular las inversiones en el sector. El modelo utilizado en Chile fija las tarifas a una empresa modelo eficiente, la cual es diferente a la empresa real y solo se restringe a las limitaciones geogrficas y demogrficas de esta. La idea es que la empresa regulada pueda emular a la empresa modelo eficiente, solo de esta manera logra obtener la rentabilidad igual a la tasa de costo de capital calculada en los estudios tarifarios. De esta forma, son de responsabilidad de la empresa real todas las ineficiencias en operacin y/o gestin que pudieran existir. En el sector de telecomunicaciones, la regulacin de tarifas de la telefona local o fija es asimtrica, por cuanto solo se le regulan las tarifas a la empresa que es dominante en el mercado. La tarifa de la empresa telefnica dominante se regula porque se asume que no existen condiciones en el mercado que hagan posible un rgimen de libertad tarifaria, dado que la actividad presenta economas de escala y de mbito, que la configuran como monopolio natural.
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Respecto de la fijacin de tarifas de CTC, cabe sealar que en el ltimo proceso tarifario, del 200431, se definieron siete zonas primarias y tres tramos horarios. Para cada zona primaria y horario se definieron las siguientes tarifas, entre otras: Tarifa fija ($/ lnea al mes) Tarifa variable o SLM (Servicio Local Medido) Tarifa tramo local Tarifa prepago Tarifa telfonos pblicos ($/segundo) Asistencia de operadora Tarifa de conexin Cargos a proveedores de servicios complementarios El proceso tarifario tambin regula los cargos de acceso por interconexiones a otras empresas. Al respecto, se definieron nueve zonas primarias y tres tramos horarios. Adicionalmente, se tarifican otros servicios, como los de desagregacin de redes en cada zona primaria. Bajo este concepto se encuentra el cargo por habilitacin del par de cobre, su renta mensual, supervisin de visitas, facilidades para el arriendo de terceros de otros servicios en lnea, entre otros. En trminos globales, segn el estudio de AGOSTINI Y S AAVEDRA (2005)32, los costos fijos de CTC, representan un 82% del costo total de la empresa, y los costos variables representan solo un 18%, considerando un trfico de 691 minutos por lnea al mes. No obstante, los autores muestran33 que segn el proceso tarifario del 2004, un 57% de dichos costos se paga va cargo fijo y un 43% se paga va cargo variable. Es decir, gran parte de los costos fijos se variabiliza (al ser financiados va cargo variable o SLM). En efecto, para un trfico de 691 minutos, el costo variable por segundo es de $2.170 34 y el costo fijo mensual es de $9.911. Sin embargo, los ingresos por SLM, segn lo establecido en el ltimo
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Vase Decreto N 169, de mayo del 2004. Vase AGOSTINI y S AAVEDRA (2005). Esta informacin tambin se encuentra en el trabajo de G ALETOVIC y SANHUEZA (2005) $3,14 por 691 min.
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decreto tarifario, son de $5.18935 y la tarifa fija mensual es de $6.886. Es decir, el margen que deja la tarifa variable por sobre el costo variable es de un 139% y la tarifa fija mensual no cubre completamente el costo fijo mensual. En otras palabras, la empresa financia casi un tercio de sus inversiones fijas va cargo variable. Lo anterior va a tener efectos importantes en el financiamiento de las empresas de telefona fija, especficamente, en este caso de CTC. En efecto, tanto los estudios de GALETOVIC Y SANHUEZA (2005), como el estudio de PEA Y VIEYRA (2005)36, sealan que la telefona IP sobre banda ancha de terceros genera una migracin de trfico de clientes desde el servicio pblico telefnico hacia la telefona IP. Segn este ltimo estudio, alrededor de un 19,8% de los clientes migraran a este nuevo servicio (hasta 663.576 suscriptores). Lo cual equivale a 1.541 millones de minutos anuales (un 22,6% del total). Dado el decreto tarifario actual, esto tambin genera un impacto en los clientes que permanecen en la telefona tradicional. Segn el estudio de PEA Y VIEYRA , si recalculamos las tarifas del servicio pblico telefnico de CTC, aplicando el decreto tarifario vigente, pero considerando la migracin de clientes hacia la telefona IP, el SLM subira alrededor de un 26,9%. El impacto financiero para la telefona local tambin es importante. Las prdidas podran ser de hasta US$ 120, 87 millones anuales. Desde la perspectiva de la libre competencia, sera justificable, en principio, la visin del Tribunal, al rechazar el argumento de CTC que justificaba las restricciones contractuales y tcnicas para impedir el desarrollo de la tecnologa VoIP por cuanto protegan los ingresos calculados en el proceso tarifario, ya que una restriccin de uso de la banda ancha que parece anticompetitiva, y as lo entiende el Tribunal37. No obstante, conjuntamente con rechazar dicho argumento el Tribunal debi dejar en claro que existe una distorsin en la forma como se tarifica la telefona fija o local: gran parte de los costos fijos del servicio se cobran va SLM (cargo variable), con lo cual, si la empresa de telefona pierde trfico, deja de cubrir parte de sus costos y deteriora su funcionamiento, afectando no solo a los usuarios de telefona fija sino tambin al servicio de banda ancha que se apoya
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Para un trfico de 691 minutos ($7,51 por 691 min.) Vase PEA y VIEYRA (2005). Considerandos 55 y 56.
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en la red telefnica fija. Junto con este reconocimiento, hubiera sido deseable que el Tribunal solicitara a la autoridad reguladora corregir la estructura tarifaria con el objeto de cobrar los costos fijos a travs de un cargo fijo, y los costos variables mediante un costo variable. 2.2.3 Respecto de la discriminacin por parte de CTC en las tarifas de los servicios de acceso de banda ancha entre clientes monousuarios y clientes multiusuarios Tanto la empresa Voissnet (v. 1.2 letra a.) como la FNE (v. 5.6 letra a.) acusan a CTC de discriminacin arbitraria entre clientes monousuarios (con un solo computador) y multiusuarios (con dos o ms computadores), al cobrar una tarifa ms alta a estos ltimos que a los primeros. La Fiscala seala que en el servicio de banda ancha, la prestacin est acotada a la velocidad ofrecida por el ISP para la transferencia de datos, la cual, dentro de una red local en el hogar del cliente, se divide segn el nmero de computadores conectados y no representara mayores costos para Megava o para el ISP, salvo el router o gateway necesario para administrar la red local, la cual puede ser tambin propiedad del usuario y no necesariamente ofrecido por la empresa. En consecuencia, a juicio de la FNE, no debiera existir diferencia en costos para la empresa entre una conexin monousuaria o multiusuario, salvo que ofrezca adems del acceso a internet otros servicios como direccin IP fija, equipamiento diferente del mdem ADSL en el lugar del usuario, etc. Pero si este no es el caso, la FNE opina que no existe razn alguna que explique las diferencias en los precios salvo la de generar ingresos excesivos para CTC, cuya posicin de dominio le permite imponerla. CTC se defiende de la acusacin (v. 2.11.3) argumentando que ofrece abiertamente las dos modalidades (y no prohbe ninguna de ellas), por ser propio del servicio de acceso de banda ancha a internet, siendo la contratacin de una u otra modalidad una decisin exclusiva del cliente. La distincin segn monousuario o multiusuario es plenamente justificable, ya que se debe a las diferentes intensidades de uso entre ambas modalidades, con la consiguiente diferenciacin en costos, la que se traduce finalmente en distintas tarifas para ambas modalidades. Para una misma veloci-
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dad de transmisin, un cliente monousuario genera menor trfico de informacin que un cliente multiusuario, en consecuencia, este ltimo generara un mayor costo. Por su parte, el TDLC, considera
que la discriminacin descrita no constituye en s misma un atentado a la libre competencia, pues es razonable esperar que una empresa que debe administrar una importante cartera de clientes busque un sistema de tarificacin simplificado, que responda a las caractersticas del comportamiento esperado de los grandes grupos de clientes38.
En consecuencia, para el TDLC, a pesar de que reconoce que podra darse una situacin bajo la cual clientes monousuarios cursen mayor trfico que clientes multiusuarios, si se dedican a hacer uso de aplicaciones de internet que requieren mayor ancho de banda, por ejemplo, seala que es ms probable que en promedio los clientes multiusuarios utilicen mayor ancho de banda que los monousuarios39. La literatura econmica permite analizar racionalmente esta discusin. En primer lugar, se entiende que existe discriminacin de precios cuando un mismo bien (o variedades de un mismo bien) se venden, ya sea al mismo consumidor o a consumidores distintos a precios netos diferentes. Se comparan precios netos: son los precios menos los costos asociados. No se comparan precios de vitrina. El objetivo de la empresa al aplicar una estrategia de discriminacin de precios es aumentar sus utilidades mediante la extraccin o apropiacin del excedente al consumidor. Las condiciones para que exista discriminacin de precios son bsicamente, que la empresa tenga poder para determinar los precios de los servicios que vende y que no exista arbitraje. Existen dos tipos de arbitraje: a) Arbitraje de Reventa: consiste en que un tercero (arbitrador) compra unidades donde el precio neto es menor y las revende en el mercado con precio neto mayor. Existe una transferencia fsica de unidades de un mercado a otro. Se da con discriminacin de precios de tercer grado. b) Arbitraje Interpersonal: se da cuando los consumidores no se autoclasifican donde corresponde, eligiendo el plan o bien desti-
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Considerando 65. Considerando 64.
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nado para otro tipo de consumidores. Por ejemplo, clientes con baja demanda por uso del celular (solo para emergencias) eligen el plan destinado para clientes con alta demanda. Por otra parte, la literatura econmica reconoce tres tipos de discriminacin de precios40. a) Discriminacin de precios perfecta: consiste en cobrarle a cada consumidor su precio de reserva (lo mximo que est dispuesto a pagar por unidad demandada). Se le extrae todo el excedente al consumidor. No genera costo social: se logra asignar la cantidad socialmente ptima. b) Discriminacin de precios de tercer grado: se aplica cuando la empresa no dispone de informacin suficiente para discriminar perfectamente. Puede discriminar precios imperfectamente. Conoce la demanda de los distintos mercados e identifica quien pertenece a cada mercado. Las elasticidades precio de la demanda en cada mercado son distintas. c) Discriminacin de precios de segundo grado: en este tipo, el productor conoce la demanda grupal (de un consumidor representativo), no la individual. Tampoco puede identificar quin pertenece a qu grupo de consumidores. Ofrece un men de alternativas de precios y deja que el consumidor se autoclasifique, eligiendo el plan que lo deje con mayor excedente. Con el men de tarifa en dos partes logra extraerle excedente a ambos grupos de clientes. Debe evitar el arbitraje interpersonal para poder aplicar este tipo de discriminacin. Este es el tipo de discriminacin de precios que se ha utilizado en otros casos para extraer excedente a los consumidores, al ofrecerles distintos mens de tarifas diferenciadas por intensidad de uso. A continuacin, se analiza cmo se lleva a cabo este tipo de discriminacin por intensidad de uso. Cabe tener presente que los autores no conocemos cmo es la poltica de precios que aplica CTC a sus clientes y tampoco se da detalle al respecto en la Sentencia en comento. En consecuencia, se previene que se trata de un anlisis terico y que en ningn caso presuponemos que esto es lo que ha llevado a cabo la empresa. Como se seal falta informacin para poder afirmarlo.
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Vase PASHIGIAN (1995), captulo 12.
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Para discriminar precios en segundo grado se utiliza un Men de Tarifa en dos Partes. El men de tarifa en dos partes consiste en distintas tarifas en dos partes que se le ofrecen al consumidor para que elija la alternativa (o el plan) que ms le convenga. Qu es una Tarifa en dos Partes? Es un precio compuesto de un cargo variable ($/unidad consumida) y un cargo fijo (el cual es independiente del nmero de unidades consumidas). La tarifa en dos partes uniforme no discrimina precios y se utiliza muchsimo 41, por ejemplo, en la tarificacin del servicio de agua potable, en los parques de diversiones como el Mampato, en algunos pub, etc. Consiste simplemente en cobrar dos cargos, a todos los clientes por igual (independientemente de cunto compre y de quin sea), un precio por unidad consumida y un cargo fijo. El men de tarifa en dos partes puede utilizarse para discriminar precios en segundo grado por intensidad de uso 42. En efecto, supongamos que hay dos grupos de consumidores: los monousuarios (de baja demanda o menor trfico de informacin) y los multiusuarios (de alta demanda y mayor trfico de informacin) y que el costo marginal de servir a ambos grupos de consumidores es el mismo, en consecuencia, si se cobran precios netos diferentes, entonces hay discriminacin de precios. Cabe recordar que bajo este tipo de discriminacin de precios no es posible para el oferente distinguir quin est en qu grupo hasta que el usuario revela sus preferencias eligiendo uno de los planes (el de monousuario o el de multiusuario). La idea es que el productor le venda a ambos tipos de consumidores. Cmo discrimina precios en segundo grado por intensidad de uso? Ofrece dos alternativas de tarifa en dos partes. La idea es que los clientes con alta demanda (multiusuarios) paguen poco por unidad consumida (o minuto utilizado) y mayor cargo fijo (grupo 1). Y que los clientes con baja demanda (monousuarios) paguen mayor precio por unidad y menor cargo fijo (grupo 2). En el grfico N 1 se presenta la situacin de ambos grupos. Los clientes multiusuarios tienen una demanda mayor (D1) y los clientes monousuarios una demanda ms baja (D2). A ambos se les ofrece el siguiente men de tarifa en dos partes:
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Vase OI (1971). Vase BLACKSTONE (1975) p. 189.
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Alternativa A: pagar cargo fijo igual a F2 y precio por unidad consumida (o minuto utilizado) igual a P2.
Grfico N 1
Alternativa B: pagar cargo fijo igual a (F2 + rea R + rea W) y precio por unidad consumida (o minuto utilizado) igual a P1 (el cual es prcticamente igual al costo marginal de produccin (m)). En este escenario los clientes de baja demanda o monousuarios solo pueden elegir la alternativa 1, dado que no pueden pagar el alto costo fijo que significa la alternativa 143. Si eligen dicha alternativa, no se quedan con excedente al consumidor, ya que al precio P2 consumen X2 unidades y pagan como costo fijo el rea F2. Los clientes de alta demanda o multiusuarios, por su parte, pueden elegir la alternativa A, o bien la B. Si eligen la tarifa en dos partes A, pagan P2 por unidad consumida (y consumen X1 unidades a ese precio) y pagan un cargo fijo igual al rea F2, dado lo cual se quedan con un excedente al consumidor igual al rea ABKJ. El objetivo del productor al ofrecerle un men de tarifa en dos partes, es disearle una alternativa que deje al grupo de alta demanda con el mismo excedente que este obtiene si elige el plan diseado para el otro grupo, de esta manera el productor se puede apropiar de parte de su excedente. En efecto, en este caso, si el grupo de alta demanda (grupo 2 en el grfico) elige la alternativa B, paga P1
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Cabe sealar que la mxima disposicin a pagar de un usuario est dada por su curva de demanda, la que indica cul es su precio de reserva o lo mximo que est dispuesto a pagar por cada unidad consumida).
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por unidad consumida (y consume X1 unidades), con lo cual su excedente sera igual al rea del tringulo que queda bajo la curva de demanda D1 y sobre el precio P1. Cmo le extrae excedente a este grupo de consumidores? No solo cobrndole como cargo fijo el rea F2, sino tambin el rea R y el rea W. De esta manera, lo deja indiferente entre ambas tarifas en dos partes (alternativa A y B), ya que las dos lo dejan con un excedente igual al rea ABKJ. Cabe sealar que este anlisis supone que el costo marginal de servir a ambos grupos de clientes (mono y multiusuarios) es el mismo. 2.3 Algunos conceptos econmicos Para una mayor comprensin del texto, a continuacin se definen algunos conceptos econmicos:
a) Economas de escala: se generan cuando los costos medios de produccin disminuyen a medida que aumenta la cantidad producida, suponiendo que los precios de los factores productivos no cambia. Esto se puede deber a inversiones en grandes costos fijos, indivisibles, que una vez realizados se financian mediante una produccin mayor.
Por lo general dentro de las economas de escala se distingue entre las economas tecnolgicas, que surgen al producir grandes cantidades de un producto determinado en plantas de gran tamao, y las economas administrativas o financieras, aquellas que surgen de una mejor divisin administrativa del trabajo y de la reduccin en costos unitarios que resulta cuando las compras, las ventas y las transacciones financieras se pueden hacer a gran escala. Es comn que ambos tipos de economas estn relacionadas. El tamao ptimo de la firma no es independiente de las economas tecnolgicas, as como tampoco es independiente de las economas administrativas y financieras. Las economas de escala tecnolgicas aparecen cuando un cambio en las cantidades y tipos de recursos utilizados permiten una mayor produccin a un menor costo promedio, ya sea por una mayor especializacin del trabajo, tcnicas de lnea de ensamblaje, etc. El efecto de un cambio tecnolgico depende no solo de la produccin fsica de una combinacin de variables, pero tambin de los precios de los factores de produccin usados. Si un cambio tecnolgico hace necesaria una mayor adquisicin de factores costosos,
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como mejor equipo de capital o mano de obra ms capacitada, quizs no haya un ahorro de costos con la mayor produccin, por lo que podra ser ms eficiente una planta de menor tamao. De manera parecida, si los costos de transporte de la materia prima o el producto terminado son altos, una planta podra enfrentar costos crecientes al aumentar su produccin, por lo que el tamao ms eficiente podra verse limitado. Sin embargo, por lo general cuando la escala de produccin es aumentada, las consideraciones tecnolgicas suelen ser de tal importancia que los aumentos de costos de factores pasan a ser insignificantes. Por lo tanto, cuando una economa tecnolgica de escala es muy grande y puede lograrse sin la ayuda de un factor productivo excepcionalmente escaso y ms que compensa cualquier aumento en el costo de transporte al aumentar la produccin, el tamao de planta capaz de sobrevivir en la industria tendr que ser lo suficientemente grande para poder tomar ventaja de los mtodos de produccin que hagan posible el beneficiarse de la mayor parte de estas economas de escala. Las economas de escala administrativas incluyen a las economas de marketing, financieras, y de investigacin. Cuando una mayor produccin se puede lograr de manera ms barata que una menor produccin sin ningn cambio en las tcnicas utilizadas, sino porque al haber una mayor escala de operaciones es posible usar talento administrativo especializado, este ahorro en costos puede clasificarse como una economa de escala administrativa. Otras economas de escala administrativas provienen de la mayor eficiencia que resulta del empleo de personal de ventas especializado y del producir en una escala suficientemente extensa como para hacer uso de toda su capacidad de ventas. Tambin puede haber economas al realizar transacciones grandes y en manejar cantidades al por mayor; al mantener un programa de publicidad lo suficientemente extensivo como para asegurar no solo el conocimiento de todos los clientes potenciales del producto y sus caractersticas, sino tambin el persuadirlos de que requieren de una marca especifica de este; y al mantener una organizacin de ventas que llegue en buena parte al consumidor.
b) Economas de densidad: son economas de escala que se generan cuando los costos medios de produccin disminuyen a medida que aumenta el nmero de clientes o de suscriptores o abonados. Solo
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se pueden aprovechar si los clientes se ubican dentro de un rea geogrfica determinada, o bien, podran existir economas de densidad temporales, las cuales se generan si existen economas de escala que se pueden materializar cuando un grupo consume dentro del mismo perodo de tiempo44.
c) Economas de mbito45 o de alcance 46: Existen economas de mbito o de alcance cuando el costo total de producir los bienes en forma conjunta es menor que el costo total de producirlos en forma separada, es decir, existe un ahorro de costos que deriva de la produccin conjunta de los bienes.
Las economas de mbito pueden producirse en los costos fijos, cuando se comparte un costo fijo entre varios productos, como puede ser el costo de los postes en las calles, el cual es compartido por los cables de electricidad, telfono, TV cable, etc. Esta economa de mbito es independiente de la escala de produccin del bien. Tambin existen economas de mbito en los costos variables. En este caso la economa de mbito puede mostrarse de dos formas: al variar la escala de produccin de un solo producto manteniendo la escala de produccin del resto de los bienes constante, o bien, al variar la composicin de la produccin manteniendo el uso de los insumos constante. En el primer caso, se habla de complementariedad de costos. Esta economa de mbito o de alcance se genera cuando al aumentar la escala de produccin de un bien, disminuye el costo marginal de producir el otro bien. En el segundo caso, las economas de mbito aparecen al variar la composicin de la produccin, simplemente porque al producir ambos bienes en forma conjunta es posible producir ms de los dos.
d) Externalidades de red: En las redes de doble sentido, por ejemplo, redes de internet, telefona, etc., donde se vincula a distintos usuarios, estos obtienen externalidades positivas, dado que el valor por unidad de los servicios provedos aumenta a medida que aumenta el tamao de la red. Es as como una red telefnica que tenga un solo usuario no vale nada. Una red que conecta a dos usuarios
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Vase GALETOVIC y S ANHUEZA (2006). Vase VALDS (1996). Vase BAYE (2006) pp. 189-90.
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vale ms, pero vale menos para un usuario que puede conectarse a una red de tres o ms usuarios. Al aadir un usuario ms a la red se beneficia directamente aadiendo 2 conexiones potenciales47. En consecuencia, estas externalidades de red se generan cuando el consumidor obtiene utilidad no solo de su propio consumo o uso de un determinado bien, sino tambin por la extensin con que se utiliza por otros consumidores. El valor para cada usuario depende directamente de cuntos usuarios utilizan la red. Esta es la principal diferencia con las red de un sentido 48. Adicionalmente, existen las externalidades indirectas de red, o complementariedad de red, las cuales derivan del crecimiento de la utilizacin de una determinada red. Por ejemplo, el arriendo de pelculas, bajo el sistema Beta versus VHS. A pesar de que, segn la opinin de varios entendidos, Beta superaba a VHS en trminos de calidad, el consumidor prefiere el sistema de uso mayoritario, VHS, dado que existirn ms productos en stock de dicho formato. Este sistema se consolid gracias a las importantes externalidades indirectas de red existentes. Asimismo, el uso creciente de internet ha dado lugar a productos complementarios, como los programas informticos para dar videoconferencias. Dado los grandes costos fijos en que se debe incurrir para desarrollar la tecnologa se requiere de un gran nmero de usuarios de internet que justifique el desarrollo de l. Mientras ms software se desarrollen, ms valioso es para el usuario internet. Esto mismo sucede al adquirir un computador y su sistema operativo, por ejemplo, PC o Macintosh, la cual tambin est determinada e influenciada por la decisin de compra del resto de los usuarios. Existen externalidades de red que hacen ms valioso para el usuario comprar el sistema operativo que se impone en el mercado, de tal manera de poder conversar y transmitir informacin sin dificultad con el resto de los usuarios. Algunos economistas que hablan de externalidades de redes son ECONOMIDES Y SALOP (1992)49. Segn ellos, las externalidades de redes surgen cuando las demandas estn interrelacionadas. En con-
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Una red de doble sentido que vincula a n usuarios ofrece n(n-1) servicios de conexin potenciales. Las redes de un sentido, como las redes de agua potable, se caracterizan porque los usuarios no se ven beneficiados por el hecho de que otros se conecten tambin. Vase JOURNAL OF INDUSTRIAL E CONOMIES (1992).
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secuencia, si no existe coordinacin en las decisiones de produccin, se puede generar algn grado de ineficiencia. Cournot fue el primero en enfatizar esta relacin de complementariedad entre insumos. El demostr que si el zinc y el cobre, ambos insumos complementarios para producir plaqu, se producen separadamente, el precio del plaqu ser mayor y la cantidad de plaqu producida ser inferior a la socialmente ptima. El problema con la decisin separada es que la decisin de precio de cada productor tiene un impacto en la demanda del otro. Es decir, la poltica de precios de una empresa impone una externalidad en la otra empresa. En esta situacin, una fusin o la creacin de un negocio en red para coordinar las decisiones puede producir importantes ventajas para ambos productores y para la sociedad. Debemos tener presente que este anlisis no es aplicable a todas las situaciones. En efecto, puede no representar el caso de Microsoft versus Nestcape, por ejemplo, dado que en este caso la complementariedad de bienes es solo en un sentido, es decir, uno requiere un sistema operativo, por ejemplo Windows para usar un web browser como Internet Explorer, sin embargo, no se necesita un browser para usar un sistema operativo.
III. UNA MIRADA JURDICA

3.1 Una reflexi preliminar De tiempo en tiempo y parafraseando a los jueces americanos Posner y Bork, la experiencia nos demuestra que cada vez que, so pretexto de interpretar y aplicar la ley, se olvida su texto para consultar su espritu e incluso su historia, se corre grave peligro de mirar incluso ms all de l, esto es, al interior de uno mismo50. Es la vigencia del texto de la ley, precisamente, la base de cualquier garanta de igualdad, por sobre consideraciones personales de cualquier especie o el buen deseo de promover determinadas polticas pblicas. Es por ello que, en beneficio de la seguridad y la certeza jurdicas, siempre es bueno recordar las verdades procesales y constituciona-
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P OSNER , RICHARD A., Overcoming Law, Bork and Beethoven, 1995, publicado en wwww.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/interp.html, citando a B ORK , ROBERT , en Tempting of America.
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les que cimientan nuestro sistema procesal y sancionatorio, como pretende este comentario. En materia de libre competencia, en donde los tipos son amplios y el poder entregado a sus autoridades enorme, estas antiguas verdades toman ms y renovadas fuerzas. Paradjicamente, ser el desarrollo de los mercados el que agradecer este recordatorio. 3.2 Breve anlisis constitucional de la normativa de la libre competencia en su aspecto sancionatorio Sin pretender siquiera introducir la gran cantidad de temas que podran quedar comprendidos dentro del ttulo anterior, no quiero dejar de aprovechar esta instancia para volver sobre algunas consideraciones constitucionales relevantes al momento de aplicar en Chile la normativa sobre la libre competencia, en especial, en materia sancionatoria. Este anlisis es siempre importante, toda vez que la normativa de la libre competencia es uno de los dos o tres campos de la accin estatal jurisdiccional donde, por imposicin de la necesidad, las potestades pblicas son ms amplias de lo aconsejable. Adicionalmente, este anlisis es relevante toda vez que en estas materias se aprecia cierta tendencia a la formalidad o formalizacin, en cuanto al requerimiento de sanciones en base a consideraciones meramente econmicas y, lo que es ms grave, la constante importacin de soluciones dadas en otras latitudes. La reiterada referencia anglosajona es siempre ilustrativa, pero atendido que los sistemas de derecho son integrales y tienen sus contrapesos muchas veces en instituciones diferentes a la que se analiza en particular, no es posible importar solo algunos aspectos de ellos sin poner en peligro, a su vez, la certeza jurdica y la justicia en el sistema receptor. El enorme poder de la estructura de la libre competencia ha sido prudentemente ejercido por nuestros tribunales especiales y, de caso contrario, adecuadamente controlado por la Corte Suprema. La amplitud de los tipos que se persiguen, que a lo menos deben tender a identificarse claramente con el bien jurdico resguardado como se volver ms adelante, exige con especial fuerza una constante revisin de la constitucionalidad del proceder de los rganos de la libre competencia. An ms, ni la conformacin heterognea del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, donde conviven eficientemente abogados y profesionales del sector econmico, ni
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las novedosas formas que adoptan los atentados al bien jurdico resguardado permiten soslayar la completa aplicacin de la normativa constitucional y sus garantas, todo ello en el marco de un sistema de derecho escrito, donde incluso la ms uniforme repeticin de precedentes no es ms que una referencia. Tal forma de proceder es esencial para el resguardo de otros bienes jurdicos relevantes, incluso para la buena operacin de los mercados como asignadores eficientes de recursos, cuales son la seguridad y la certeza jurdica. La libre competencia, como bien jurdico tiene races en la propia Constitucin Poltica de la Repblica en cuanto constituye la expresin y conjuncin de la libertad e igualdad en los mercados y en la proteccin de un orden pblico econmico reconocido, como situacin, en ella. Tal base constitucional origen que, por lo dems, comparte con la gran mayora de los bienes jurdicos que tienen, incluso, proteccin penal y, sin duda, su gran importancia para permitir que los mercados apunten hacia lograr la importante labor que se entrega a ellos, no permite olvidar una conclusin bsica, a saber, los procesos tendientes a la represin de conductas atentatorias a la libre competencia quedan amparados por un conjunto de garantas constitucionales, de tipo sustancial y procedimental. En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han reconocido que en Chile existe un solo ius puniendi o potestad sancionatoria del Estado, con una sola base constitucional y, por lo mismo, con un nico conjunto de principios y lmites aplicables51. Lo anterior, entre otras razones, por el hecho que de no poder ampararse las potestades sancionatorias no penales en las normativas constitucionales del ius puniendi, aquellas quedaran sin amparo constitucional posible. La normativa de la libre competencia, al menos en su fase sancionatoria, por cierto, no escapa a la aplicacin de este marco constitucional. An ms, es imposible conceptuar las penas contenidas en estas normas como meramente administrativas, toda vez que son aplicadas y no simplemente revisadas por un tribunal. As, con ciertos niveles de profundidad e incluso para aquellos casos de
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Tal posicin la han asumido en Chile, entre otros, BERMDEZ (1998), FELIU (2003), S OTO KLOSS (1992), etc. En Espaa han desarrollado estas tesis N IETO y G ARCA DE E NTERRA, entre otros.
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sanciones administrativas, ya son mltiples los fallos de nuestra justicia constitucional y ordinaria que han llegado a esta conclusin 52. Dentro de los principios constitucionales del ius puniendi que resultan plenamente aplicables al derecho de la libre competencia se encuentran, entre otros, el del bien jurdico; el de la reserva de ley y tipicidad de la pena y de la conducta sancionada; el de la culpabilidad; el de la carga de la prueba, y el conjunto de principios propios del debido proceso. A continuacin se analizarn algunos aspectos de estos principios. 3.2.1 El principio del bien jurdico Este principio del ius puniendi humanitario tiene su origen en reconocer que la sancin es la ultima ratio del derecho, cuando la proteccin de bienes o valores de relevancia jurdica, es decir social, requiere acudir al drstico expediente de la pena en sus mltiples formas. Al ser la proteccin de los bienes o valores relevantes jurdicamente la finalidad que justifica la existencia de la pena, todo tipo sancionatorio debe tender a la proteccin de un bien jurdico y no meramente al resguardo de la decisin de una autoridad, en abstracto. As, segn las caractersticas del bien jurdico y la gravedad de los alcances de una afeccin al mismo, el legislador debe optar por sancionar cuando se ha afectado el objeto de proteccin ilcitos de dao o, incluso antes, cuando el mismo se ha amenazado, caso de los ilcitos de peligro. El peligro o amenaza sancionable puede ser real, es decir, la accin efectivamente pudo afectar el bien, o abstracto, es decir, basta que potencialmente haya podido hacerlo o ello se presuma. La tendencia general en delitos relativos a la proteccin del conjunto de bienes jurdicos que existen tras la nocin de orden pblico
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Por ejemplo, en cuanto a hacer aplicable los principios del ius puniendi incluso a las potestades sancionatorias administrativas, se sugiere ver los siguientes fallos del Tribunal Constitucional: i) el del rol nmero 24, de 1984; ii) el del rol nmero 244, de 1996, y iii) el del rol nmero 437, de 2005. Ms reciente an, por ejemplo, el fallo del rol 479 es contundente y claro a este respecto. En efecto, en el considerando sexto seala ...esta Magistratura ha sostenido ya en mltiples oportunidades, que al llamado derecho administrativo sancionador y a la actividad sancionadora de la administracin s se les aplica el principio de legalidad (particularmente en la sentencia de 27 de julio recin pasado, rol 480). Uno de los casos previos en que se manifest esta conclusin de forma ms tajante se encuentra en la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en el rol 244 de 1996, particularmente en su considerando noveno.
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econmico, por la importancia de los mismos, la novedad de los atentados y la dificultad de la prueba, es a que los tipos sean de peligro. Ello explica que el artculo 3 del DL N 211 de 1973 opte por sancionar no solo el acto que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia sino tambin el que tienda a producir dichos efectos. De esta forma, la comprobacin del dao al bien jurdico no constituye, necesariamente, un elemento del tipo53. Toda la accin de la FNE y del TDLC debe apuntar a la proteccin y promocin de este bien jurdico, reprimiendo las conductas culpables concepto diferente al de culposas cuyo objetivo ha sido afectarlo. En el caso del DL N 211 de 1973, el bien jurdico resguardado se encuentra clara y expresamente establecido en varias de sus normas, destacando el artculo 2 que seala como finalidad de los rganos legales y de la ley misma el resguardo de la libre competencia en los mercados. La libre competencia es la causa eficiente y final de la actuacin de los organismos de proteccin de la libre competencia. Asimismo, la libre competencia debe tenerse presente al momento de interpretar las normas aplicables, especialmente el artculo 3 del DL N 211. Solo la afeccin o posible afeccin de la libre competencia puede gatillar el accionar de los organismos que prev la ley, los que operan precisamente para la proteccin y promocin de la misma. La existencia de un mercado no competitivo, en donde actan monopolios de una forma no dirigida a la afeccin de la libre competencia como seran consolidar la posicin dominante o protegerla no constituye un atentado a la libre competencia y, por lo mismo, no es una conducta punible a la luz del DL N 211 por no impedir, restringir o entorpecer la libre competencia. Por el contrario, incluso en una situacin en que no existe una posicin dominante pero se acredita una conducta destinada a consolidarla u obtenerla por la va de afectar la libre competencia, dicho proceder s quedar bajo el paraguas sancionatorio del DL N 211. En consecuencia no es la situacin de posicin de dominio
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Hacemos presente que esta forma de estructurar los tipos es ms bien formal y ha sido criticada ampliamente a la luz de los principios del derecho sancionatorio humanitario. No obstante ello, en nuestro contexto normativo, es precisamente la plena aplicacin del principio de la culpabilidad, es decir, de la sancin sobre base subjetiva acreditada, la que ayuda a justificar la sancin en estos casos. La estructuracin de un tipo de peligro abstracto, sumado a una relajacin judicial del principio de la culpabilidad y de la prueba, constituye un procer que entra en directo conflicto con nuestra normativa constitucional. Es por ello que, como veremos, en materia de libre competencia la discusin sobre los elementos subjetivos y el estandar de la prueba son temas de la mayor relevancia.
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ni su uso salvo en cuanto sea dirigido a afectar la libre competencia la conducta punible, pues no se afecta ni puede afectarse el bien jurdico relevante. La letra b) del artculo 3 del DL N 211 establece que el abuso de posicin dominante se sanciona. Evidentemente, tanto de lo sealado en los artculo 2 y 3 del DL N 211 como de los mismos ejemplos que se indican en la letra citada del artculo en cuestin, se desprenden dos consecuencias claras. Primero, al sancionarse el abuso , existe una tcita aceptacin de la licitud del uso de una posicin de dominio o aprovechamiento de la utilidad de ella, la que sera una conducta no tpica en nuestro sistema. Segundo, la conducta que se sanciona, atendido el bien jurdico, no es cualquier abuso sino aquel dirigido, precisamente, a afectar el bien jurdico libre competencia. Podemos concluir, en trminos generales, que el uso de una posicin de dominio se vuelve abusivo, principalmente, cuando va dirigido a afectar la competencia en los mercados. En otros trminos y reiterando el punto, si existen mercados en donde no opera la libre competencia, por ejemplo, por existir posiciones dominantes que no pueden ser amenazadas dada la existencia de barreras de acceso y en donde existe, por la poca elasticidad de la demanda del bien o servicio, posibles daos patrimoniales a los demandantes 54, puede resultar necesario la dictacin de instrucciones generales en lo que pueda regularse con una norma de rango infralegal o, en su caso, la promocin de modificaciones al marco regulatorio legal. Pero la sola constatacin econmica de la existencia de un problema de libre competencia no basta, por s misma, para establecer la necesidad de aplicar una sancin. Una infraccin punible a la libre competencia ser tal solo en la medida que exista una afeccin o amenaza a dicho bien que sea fruto del actuar que se persigue. Por el contrario, la utilizacin de una posicin dominante es decir, la operacin en un mercado no competitivo, en uso de ella no dirigida a afectar el bien jurdico libre competencia no es una conducta punible bajo el amparo del
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Hacemos presente en este punto que, en nuestra opinin, el bien jurdico libre competencia tiene una conformacin especial, que lo diferencia de otros bienes jurdicos de tipo patrimonial. Por ello, no es necesario demostrar un dao patrimonial de un agente concreto para establecer que existe una afeccin al bien jurdico libre competencia. Lo anterior, sin desconocer las conexiones entre ambos rdenes de bienes jurdicos.
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DL N 211. El artculo 3 del DL N 211, en su inciso primero, es claro a dicho respecto. En efecto el acto que se sanciona debe impedir, restringir o entorpecer o tender a ello la libre competencia. Los ejemplos que se entregan en las letras a) a c) y an aceptando que su inclusin en la ley es solo ilustrativa y no taxativa, solo refuerzan esta conclusin. As, solo ser sancionable la conducta que afecta o tienda a afectar el bien jurdico libre competencia. Por el contrario, en nuestro parecer la posicin de dominio o el acto dirigido a obtener los beneficios de ella sin que se busque afectar la libre competencia, podran no ser conductas sancionables al amparo del artculo 3 del DL N 211. Es precisamente en este punto donde el aporte jurdico al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debe distinguir lo que es el monopolio en su fase econmica de lo que es, jurdicamente, una posicin dominante cuyo uso apunta o busca afectar la libre competencia y, en tal calidad, se hace acreedora de una sancin. En efecto, si bien econmicamente puede determinarse la existencia de un actor que se desenvuelve dentro de su posicin de dominio no desafiable, ejerciendo poder de mercado, ello no involucra una actuacin tendiente a afectar el bien jurdico que se resguarda pues, en los hechos, el mismo se encuentra afectado de antemano en una situacin que puede no resultar imputable al investigado. Lamentablemente, este no ha sido siempre el enfoque de anlisis de nuestros organismos de defensa de la libre competencia. A modo de ejemplo, el tribunal indicado en el Rol N 48/2007, relativo a una denuncia de la Asociacin de Exportadores de Chile A.G. contra Ultramar Agencia Martima S.A. y Sudamericana Agencias Areas y Martimas S.A., procedi a desechar la denuncia sobre la base que la posicin de dominio no era tal pues existan alternativas al servicio ofrecido, soslayando el hecho de que en todo caso la accin denunciada difcilmente pudo estimarse como tpica toda vez que la misma, de manera alguna, pareci afectar o poder afectar la libre competencia. En conclusin, la proteccin y promocin del bien jurdico libre competencia es la finalidad de toda la estructura del DL N 211. Solo cuando se desarrollan conductas a lo menos tendientes a afectar dicho bien jurdico, proceder la eventual aplicacin de sanciones, aplicando a las mismas el conjunto de garantas del ius puniendi. Por el contrario, an la constatacin econmica de la existencia de un mercado no competitivo no es suficiente, por s sola, para la sancin jurdica de quienes se desenvuelven en el mismo en uso de su posicin dominante.
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3.2.2 El principio de la culpabilidad (nulla poena sine culpa) Bsicamente, este principio exige que la responsabilidad en este caso, la obligacin de hacer frente a una sancin tenga base subjetiva, de manera que no se puede sancionar a una persona simplemente por el hecho de constatar que determinadas circunstancias son encuadrables, objetivamente, dentro del marco descrito por el tipo legal. Siempre ha sido un tema de amplia discusin si, en determinados campos del derecho y particularmente el contravencional, es posible aplicar penas sin establecer un grado subjetivo de responsabilidad. Sin pretender ahondar en dicho campo, la tendencia en la actualidad incluso a nivel jurisprudencial es a desechar la responsabilidad objetiva con sus mltiples variables en materia de aplicacin de sanciones, rescatando el principio en estudio, mismo que no tiene una definicin constitucional simple 55. El campo de la libre competencia, por sus caractersticas, es uno de aquellos en los que el estudio de los elementos subjetivos no ha sido particularmente desarrollado o, incluso, se han dado fallos con cierto grado de contradiccin. Tal tendencia se ha agudizado desde la modificacin legal del ao 2003, misma que elimin del DL 211 el ilcito propiamente penal. Se trata de un campo donde, por consideraciones si se quiere criminolgicas en el sentido de centradas en las caractersticas de la persona del infractor, se tiende a asumir la subjetividad necesaria para aplicar las sanciones. En efecto, atendida las caractersticas particulares de los infractores normalmente personas de alta preparacin y especialistas en sus reas se asume que existe pleno conocimiento del efecto de sus conductas y, por lo mismo, a lo menos aceptacin de los resultados daosos. Ms all de que efectivamente las caractersticas propias de los partcipes de las conductas eventualmente atentatorias contra la libre competencia, podran permitir establecer bases de presuncin sobre los elementos subjetivos necesarios al momento de sancionar,
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No es del caso profundizar en este punto, pero ha existido discusin sobre el alcance de la expresin del N 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica en cuanto a que la ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal. En nuestra opinin, el principio en estudio tiene una consagracin constitucional clara, en la que interviene adicionalmente tratados internacionales, con los alcances limitatorios de la potestad legislativa que los mismos poseen en materia de derechos humanos atendido lo dispuesto en el artculo 5 de nuestra Constitucin Poltica de la Repblica.
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dentro de un contexto probatorio, no se puede abandonar en estas materias el principio de la culpabilidad. El mismo, asociado al de la prueba, exige que se establezca en el proceso la existencia de la disposicin subjetiva del investigado al momento de cometer los hechos y, ms concretamente, el nimo de afectar la libre competencia. La estructura misma de los tipos del ilcito antimonopolio da cuenta de esta exigencia de manera expresa. Este anlisis, en trminos generales, no es particularmente estricto en nuestro sistema y, eventualmente, su carencia se escuda tras la relativamente poca aplicacin de sanciones que ha existido o, si se quiere, de la tendencia a seguir el esquema contravencional que oper mientras el antiguo DL N 211 mantuvo, bajo un mismo tipo, la dualidad penal-contravencional. La sola constatacin econmica de la existencia de una conducta que objetivamente pudiera afectar la libre competencia o, a lo menos, tender a ello, no permite la aplicacin de sanciones a la persona. Soslayar la prueba y anlisis de los elementos subjetivos al momento de sancionar, sobre la base de certezas econmicas, nos acerca peligrosamente al derecho penal de autor, es decir, aquel que por contraposicin al de actos, se centra en la existencia de un grupo de personas potencialmente peligrosas y, simplemente, las asume culpables. Los fallos del Tribunal Constitucional chileno antes citados van en la lnea acertada, toda vez que concluyen que la aplicacin del principio en estudio no emana de una importacin paulatina de ciertos principios penales al campo sancionatorio administrativo sino, derechamente, de la existencia de un derecho sancionatorio o ius puniendi nico, que presenta distintas ramas. 3.2.3 El principio de la reserva de ley y tipicidad La reserva de ley, en cuanto a las conductas que se sancionan y las penas que se aplicarn, requiere que sea una ley, en el sentido formal y material, la que determine estas materias. La eleccin de la conducta que se sancionar ultima ratio de nuestro sistema jurdico queda entregada a un rgano representativo. Por su parte, el principio de la tipicidad es una especificacin del principio de la reserva de ley en cuanto la norma de tal rango debe contener una descripcin ms o menos acaba de la conducta y una determinacin o las reglas para proceder a ello de la pena aplicar. No basta la ley, sino que la misma debe tener cierto nivel de especificidad. Es
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esta especificidad una garanta no solo de las personas y agentes econmicos sino que, adicionalmente, un elemento de relevancia social toda vez que el efecto de prevencin general que se busca tras la amenaza de la sancin, es decir, estimular que el agente se abstenga de actuar por temor a incurrir en responsabilidad requiere una norma ms o menos precisa que con claridad seale los efectos que se producirn si se desarrolla determinada conducta. Los tipos amplios o vagos, adems de crear un espacio para la arbitrariedad de dudoso amparo constitucional, tornan ineficientes las herramientas sancionatorias e, incluso, pueden desestimular en lo que respecta a nuestro tema la operacin en los mercados y la libre competencia. Nuestra jurisprudencia, no obstante, reconoce la plena aplicacin de estos principios a todos los campos del ius puniendi dentro de los que sin duda se encuentra el derecho de la libre competencia ha establecido ciertos grados en cuanto a la rigidez con la que dichos principios deben ser aplicados. As, en ciertos casos, se acepta una relajacin del principio de la legalidad y de la tipicidad, en materias de derecho sancionatorio administrativo. En nuestra opinin, los matices que formula nuestra jurisprudencia constitucional no tienen base en nuestra Carta Fundamental y obedecen a un peligroso y aparente sentido comn. Teniendo presente lo anterior, segn nuestro parecer las poderosas razones prcticas que obligan a establecer tipos relativamente abiertos de contravencin a la libre competencia dentro de las que se encuentran, por ejemplo, la gravedad de los efectos de los actos o la constante creacin por parte de los actores no permiten dejar de lado la consideracin relativa a que si se desea sancionar una conducta investigada debe realizarse un esfuerzo preciso en determinar si la misma se encuadra dentro de los tipos del artculo 3 del DL N 211, con especial nfasis en el elemento del bien jurdico. En un sentido contrario, nos parece atendible que para la aplicacin de las medidas no sancionatorias que contempla la ley en relacin a perfeccionar los mercados desde el punto de vista de la libre competencia, se abandone el rgido principio de la tipicidad que hemos defendido. Lo anterior, sin soslayar que, como ante toda actividad de un rgano pblico, sigue siendo aplicable el principio de la juridicidad.
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3.2.4 El principio de la presuncin de inocencia y la carga de la prueba Presumida la inocencia de las personas comprometidas en los hechos que se investigan, evidentemente la carga de la prueba u obligacin de aportar los elementos de conviccin recae, en lo sancionatorio, de manera ntegra sobre quien persigue la aplicacin de una sancin. La prueba a rendir debe referirse no solo a los elementos objetivos de la conducta sino que, adicionalmente, a los elementos subjetivos que se requieren para la aplicacin de una sancin. La sola existencia de un organismo permanente y profesional destinado a resguardar la libre competencia, con facultades de investigar, requerir la aplicacin de multas y actuar como parte en el proceso respectivo, da cuenta de la importancia que tuvo para el legislador el elemento probatorio y preventivo y permite, con razn, exigir precisin al respecto. Tradicionalmente, la Fiscala Nacional Econmica ha cumplido este cometido legal. De no lograrse un adecuado estndar de prueba, del todo asimilable al existente en otras materias sancionatorias como las propiamente penales, no procede la aplicacin de sancin alguna a la persona. En este contexto, los anlisis econmicos y de causalidad son un importante indicio del que pueden surgir bases para presunciones pero las mismas, por s solas, no bastan para aplicar una sancin. La necesidad de dar aplicacin al principio en anlisis fue contundentemente afirmada por la Corte Suprema en el fallo dictado en el Rol N 5057-2006 (en relacin a la sentencia Rol N 43/2006, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia), comentado en esta obra, al dejar sin efecto la aplicacin de una sancin por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el caso denominado coloquialmente oxgeno. Sobre este punto y especialmente teniendo presente la amplitud de los tipos que contiene el DL N 211, son precisamente los principios de la carga de la prueba y del bien jurdico tutelado los llamados a lograr un resultado equilibrado, justo, de certeza y aceptable desde la perspectiva constitucional. Por el contrario, la amplitud de los tipos, el sacar del anlisis el hecho de que la conducta perseguida debe tener por objeto afectar la libre competencia para centrarse simplemente en la existencia de una situacin previa de monopolio constatado tcnicamente y una relajacin notable del principio de la carga de la prueba pueden, en los hechos, tornar el sistema de defensa de la libre competencia en una institucin cuestionable.
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3.3 Anlisis del fallo a la luz de las reflexiones anteriores 3.3.1 Carga de la prueba De la sola lectura de los puntos de prueba nos surge la duda sobre la forma en que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia aplica el principio de la carga de la prueba, el que como hemos sealado, en materia sancionatoria se encuentra directamente ligado al de la presuncin de inocencia, del que es su consecuencia natural. Al respecto, en primer lugar, no se aprecia dentro de los puntos de prueba ninguna referencia a ciertos aspectos de los tipos sancionatorios, como el abuso verbo rector diferente al simple uso o la posicin subjetiva de los actores. Dichos elementos, algo forzadamente, podran entenderse comprendidos dentro de los puntos de prueba genricos que se fijan, con lo que ello implica para el debido proceso, especialmente en cuanto a la limitacin de la posibilidad de rendir prueba de testigos. La simple mencin a hechos y circunstancias de orden econmico que justificaran () determinadas diferencias de cobro o restricciones contractuales si bien puede ser relevante a efectos de determinar la necesidad de regular mediante instrucciones generales o proponer al Presidente de la Repblica la necesidad de dar curso al procedimiento de modificacin del marco regulatorio, es completamente insuficiente al momento de decidir sobre la aplicacin de sanciones. Desde el punto de vista de la carga de la prueba, la forma en que se establecen los puntos llama a confusiones, toda vez que parece ser obligacin del investigado, requerido o acusado el demostrar la justificacin de su proceder siendo que, como hemos sealado, corresponde al requirente fiscal y demandante particular, en su caso, evacuar esta carga so pena de perder el juicio. Esta forma de conceptualizar los puntos de prueba tiene explicacin econmica y es adecuada a efectos de estudiar la necesidad de modificaciones regulatorias. No obstante ello, la aplicacin de sanciones es una materia eminentemente jurdica que requiere de la consideracin de elementos adicionales, especificados, que no se encuentran adecuadamente pormenorizados. La causa de las situaciones descritas, que en nuestra opinin son inconvenientes, puede encontrarse posiblemente en la prctica
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bajo nuestro parecer, sin sustento legal y constitucional de tramitar conjuntamente conflictos sancionatorios con discusiones sobre el marco normativo. Ni el DL N 211 ni los mnimos requisitos constitucionales del debido proceso permiten o aconsejan, respectivamente, dicho proceder. Las causas de pedir y el petitorio son diferentes en ambas materias y su tramitacin conjunta puede operar en perjuicio de la justicia y de los mercados, por muy prudente que sea el proceder del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, como de hecho lo ha sido histricamente. 3.3.2 Estndar de la prueba En este punto, en primer lugar, creemos que el Tribunal realiza una muy correcta resolucin de las tachas, con plena aplicacin de las normas del Cdigo de Procedimiento Civil que resultan relevantes, rescatando a travs de la prueba testimonial el valor de los informes elaborados por tcnicos, como mecanismo de conviccin. La conclusin que se extrae de dicha forma de resolver es altamente relevante en procedimientos donde la materia en discusin presenta un sustrato de hechos, incluso previo al anlisis econmico propiamente tal, de alta complejidad. No obstante lo anterior, nos habra gustado que la sentencia hubiere explicitado el anlisis que sin duda debe haber existido al interior del Tribunal de la afirmacin de la FNE, en cuanto a que en conflictos donde el orden pblico econmico se encuentra en juego con sus efectos para la comunidad, de la que sin duda todo testigo forma parte obligan a realizar una interpretacin especial de las nociones de inters e imparcialidad necesaria. 3.3.3 Alcances de la regulacin sectorial El Tribunal, a contar del considerando vigsimo sexto, procede a analizar si los servicios de telefona IP pueden o no ser considerados como servicios pblicos telefnicos. Al respecto, el Tribunal concluye que los servicios de telefona IP no son servicios pblicos telefnicos, subcategora del servicio pblico de telecomunicaciones, pues no corresponden a ninguna de las subcategoras de servicio telefnico local, mvil o de larga distancia. Ahora bien, atendido que Voissnet busca satisfacer necesidades de telecomunicaciones de la comunidad en general, debe concluirse que su actividad trata de un servicio pblico de telecomunicaciones.
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Por su parte, en el considerando trigsimo quinto, el Tribunal concluye que la banda ancha es un servicio libre, que se presta sin concesin y que no cae dentro del campo de los servicios pblicos de telecomunicaciones. Sea que la telefona IP se asimile a los servicios pblicos de telecomunicaciones o, en su caso, a un simple servicio de internet libre o no regulado como tal en la actualidad no existen normas que le resulten aplicables. Las conclusiones anteriores nos parecen interesantes, en cuanto reflejan la opcin constitucional relativa a la libertad de empresa contenida en el N 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. En efecto, la regulacin dentro del campo del derecho privado incluso en estas materias fronterizas como son las propias de los servicios pblicos es siempre excepcional en el sentido que no puede extenderse, por analoga, a reas que no han sido previstas expresamente por el verdadero sentido o alcance de las normas. Ms all de ser discutible si el Tribunal tiene competencia para pronunciar la ltima palabra sobre el marco regulatorio aplicable a la telefona IP (de hecho, expresamente seala que no lo hace, todo ello en la parte final del considerando trigsimo noveno), la conclusin anterior no agota el tema desde la perspectiva de la libre competencia. En efecto, el Tribunal seala clara y acertadamente que el cumplimiento o incumplimiento de la normativa sectorial es un tema diverso de la necesidad de reprimir eventuales atentados a las normas de la libre competencia. 3.3.4 Contrato de Adhesin En el considerando cuadragsimo primero, el Tribunal seala que segn la evidencia con la que cuenta, los contratos suscritos entre CTC y los ISP son contratos de adhesin , indicando ms adelante que a la fecha de firma de los mismos CTC era el nico oferente de servicios de acceso a banda ancha mayorista. Lo anterior, que parece irrelevante, tiene importancia a efectos de explicar que no se haya realizado un mayor anlisis en cuanto a la eventual responsabilidad de los ISP en las conductas que finalmente se reprochan a CTC. En efecto, al tratarse de contratos, a lo menos es necesario plantear y excluir la posibilidad de que el poder de mercado haya sido ejercido en la forma de un acuerdo en perjuicio de terceros.
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3.3.5 Mercado relevante A contar del considerando cuadragsimo, el Tribunal desarrolla un interesante anlisis a efectos de determinar el o los mercados relevantes en juego. As, por un lado, analiza el mercado relevante en el que se abusa de la posicin de dominio y, por el otro, analiza el mercado relevante en el que se afecta la libre competencia. Esta diferenciacin es importante, por cuanto da cuenta claramente del distingo que sealamos a propsito de analizar los alcances del principio del bien jurdico en materia de la libre competencia. En el primer caso, el mercado relevante es el de internet en donde existe una posicin de dominio que, si bien podra requerir regulacin, no es sancionable per se. Es el uso de la posicin de dominio dirigido a afectar la libre competencia en otro mercado56 y por ello, abuso el que se persigue con la sancin. Detrs del anlisis del Tribunal se encuentra este distingo. El mercado objeto de un eventual atentado a la libre competencia es el mercado de servicios telefnicos, en el que tradicionalmente operan las telefnicas y en el que, producto de la irrupcin de la telefona IP, han entrado a operar nuevos actores. As, una primera conclusin que requiere ser rescatada desde la perspectiva de la libre competencia, es el hecho de que la existencia de regmenes jurdicos distintos no permite soslayar que, atendida las necesidades que satisfacen, dos bienes o servicios pueden ser considerados sustitutos uno del otro y, de tal forma, conformar un mismo mercado relevante a la luz del producto. Tal conclusin se obtiene de una mirada sustancial, donde el marco regulatorio aplicable a las alternativas puede ser diferente sin que ello constituya, necesariamente, una prctica anticompetitiva. En segundo lugar, el Tribunal concluye que es necesario analizar la posicin relativa de CTC al interior del mercado de oferta mayorista de acceso a internet por banda ancha. Es en este mercado, en el que interviene CTC como proveedor y los ISP como clientes mayoristas, en el que se podra haber cometido la afeccin a la libre competencia contenida en los contratos impugnados, dirigida eventualmente a afectar la competencia en otro mercado. Atendido que la irrupcin de la telefona IP hace ms dinmica la competencia en
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O en el mismo, segn sea el caso. En efecto, es perfectamente posible abusar de la posicin dominante para impedir la libre competencia en el mercado en que la misma se posee, a efectos de resguardarla.
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el mercado de la telefona, es necesario que no existan restricciones regulatorias o contractuales establecidas con el objeto de impedir la libre competencia, sea que las mismas tengan origen en el propio mercado de la telefona o en otro, como es el de acceso a banda ancha. En conclusin, en este punto el anlisis del Tribunal nos parece bien enfocado. 3.3.6 Existencia de un eventual abuso A contar del considerando quincuagsimo, el Tribunal parece desarrollar el anlisis relativo a la existencia de un abuso tras la imposicin de las clusulas contractuales tantas veces referidas. En esta materia, siguiendo la lnea trazada al fijar los puntos de prueba, indica el Tribunal que el anlisis se centra en determinar las razones tcnicas o econmicas que justifican la imposicin de determinadas clusulas contractuales. En su momento, la carga de la prueba al respecto pareci radicarse en el investigado no obstante lo cual, el Tribunal concluye que la justificacin de la forma contractual no sera otra que la de impedir que sus clientes abandonen la telefona tradicional y migren (...) hacia la telefona IP. En otros trminos, no se sancionara por no haber demostrado la razonabilidad de una clusula contractual sino por el hecho de que el Tribunal, estudiados los antecedentes del caso, se ha formado la opinin de que la razn de la misma ha sido, precisamente, afectar la libre competencia. A efectos de arribar a esta conclusin y bajo una poco afortunada expresin de a juicio de este Tribunal, se analiza principalmente la prueba rendida por CTC, rechazando las conclusiones propuestas por dicha empresa. En esta lnea, vale la pena rescatar los siguientes anlisis: a) Los considerandos quadragsimo segundo y siguientes, se hacen cargo de la afirmacin de CTC en cuanto a que validar la irrupcin parasitaria de Voissnet forzara a una revisin de las tarifas telefnicas, atendido que las mismas se calculan sobre una determinada demanda estimada. As, en opinin de CTC, el objeto del modelo tarifario sera proteger inversiones. El Tribunal rechaza esta alegacin sobre la base que los costos fijos se pagan con los cargos fijos y, por su parte, los costos variables se pagan contra trfico. Asimismo, al ser las tarifas precios mximos, claramente tienen por objeto evitar el abuso a los consumidores y no proteger inversiones. Este
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punto y ms all de las crticas posibles al modelo tarifario, en principio, carece de relevancia para efectos de determinar si existe una afectacin a la libre competencia. S puede ser relevante para efectos de determinar la posicin subjetiva del actor es decir, el objeto buscado con el actuar y, adicionalmente, hacer el distingo entre el uso y el abuso de una posicin dominante. En el considerando quincuagsimo, el Tribunal simplemente seala que conductas como la imposicin de las clusulas impugnadas, an para efectos de resguardar inversiones, son anticompetitivas en su base pues detrs del modelo econmico imperante existe, naturalmente, el riesgo de la obsolescencia. Por ello, en el considerando sexagsimo anuncia la aplicacin de una multa; b) En los considerandos sexagsimo primero y siguientes, el Tribunal analiza el tema de las restricciones de hecho para impedir la prestacin de servicios de telefona IP. Cita el Tribunal el precedente de la Resolucin N 215 de la H. Comisin Resolutiva de 4 de marzo de 1986, en cuanto a que establecer restricciones arbitrarias al usuario ms all de estndares tcnicos y sin fundamentos plausibles solo tendra por objeto impedir o restringir la competencia. Desecha las alegaciones de CTC en cuanto a que con dichas restricciones se busca evitar que se afecte el servicio de acceso a internet, sobre la base que el trfico IP no genera efectos diferentes que el de las aplicaciones de internet en general. En este mismo orden de ideas, aplicando correctamente el principio de la carga de la prueba y an asumiendo que el hecho denunciado es factible de darse, el Tribunal rechaza la alegacin de Voissnet en cuanto a sancionar el que se habran bloqueado ciertas direcciones IP. En efecto, pese a ser posible dicho hecho no se acredit fehacientemente por la demandante. Tambin, por no evacuarse adecuadamente la carga de la prueba, se rechaza la alegacin relativa a que se realizaran ventas bajo costo a determinados usuarios, en base a subsidios cruzados. c) Al analizar en los considerandos sexagsimo tercero y siguientes la situacin de los mayores cobros a clientes multiusuarios que aquellos monousuarios, en los contratos de acceso a banda ancha, el Tribunal aplica clara y contundentemente el principio del bien jurdico. En efecto, por una parte asume que es factible que las empresas utilicen mecanismos simplificados de determinacin de sus precios sobre bases razonables, reforzando el principio de la libertad de empresa y apostando a que ser el mercado el que
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finalmente ajustar los mismos. Lo que s es interesante, es la afirmacin de que de todas formas no se acredit que la distincin entre clientes monousuarios y multiusuarios haya tenido por objeto y efecto restringir la libre competencia . Esta afirmacin da cuenta de que, aun existiendo cierto poder de mercado que permite a una empresa fijar un precio sin mayores consideraciones competitivas y en base a generalizaciones, si tal accin no busca afectar el bien jurdico libre competencia, no es sancionable. En lo relativo a la demanda reconvencional interpuesta por Voissnet, el Tribunal rechaza los cargos principalmente sobre la base del principio de la tipicidad, toda vez que como consta en el considerando septuagsimo, las conductas relativas a usar infraestructura de terceros, no cumplir la regulacin sectorial y prestar servicios a precios no replicables, no son subsumibles tras los tipos del artculo 3 del DL N 211. Pese a lo correcto de la resolucin, de todas formas debi excluirse la posibilidad de precios predatorios.
IV. CONCLUSIONES
El Tribunal de la Libre Competencia acogi parcialmente la demanda de Voissnet S.A. empresa prestadora de servicios de telefona a travs de internet y el requerimiento de la Fiscala Nacional Econmica en contra de la Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A. La misma sentencia rechaz la demanda reconvencional de CTC en contra de Voissnet S.A. Desde una mirada econmica, la sentencia del TDLC nos parece apropiada y bien fundamentada. No obstante, debemos reconocer que las distorsiones presentes en la forma de tarificar la telefona local o fija es un punto pendiente que el TDLC debiera haber reconocido en la sentencia y haber recomendado su correccin; al menos esta distorsin debe arreglarse para la prxima fijacin tarifaria. Ello, con el fin no solo de no generar un problema de financiamiento para la empresa de telefona local, sino tambin como una forma de transparentar los costos de otorgar dicho servicio. En efecto, lo ptimo es que los costos fijos se cobren va cargos fijos y los costos variables se cobren va cargos o tarifas variables. No obstante, es importante preguntarse antes del prximo proceso de fijacin tarifaria si no es momento para desregular completamente las tarifas del servicio de telefona local o fija. En efecto, dado que ha crecido el nmero de telfonos celulares y su uso es cada vez
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mayor, y dado que aparecen otras opciones de telefona, como la telefona IP, gracias al avance tecnolgico, puede ser que ya no se justifique la fijacin de la tarifa de este servicio. Sigue teniendo caractersticas de monopolio natural, sin sustitutos? Esta es una pregunta relevante de analizar. Si los nuevos servicios son lo suficientemente sustitutos de la telefona local o fija, puede que no se justifique la fijacin de una tarifa variable como el SLM y que sea necesario solo el cobro de una tarifa fija regulada o no regulada. Cabe sealar que tal como se ha desarrollado la voz sobre banda ancha hasta el momento, ella no es posible sin la red telefnica57. En consecuencia, debe ajustarse la tarificacin de tal manera que la red telefnica fija siga siendo remunerada a costos eficientes, mediante una estructura tarifaria que pague todos sus costos y que no variabilice los costos fijos. Distinto es el caso, si la banda ancha y los servicios que se proveen en ella se pueden otorgar en forma totalmente independiente de la red telefnica fija, a costos competitivos. En este escenario, podra ser preferible incluso la sustitucin completa de la red telefnica fija, por VoIP. Estos son, a nuestro juicio, los temas pendientes en el mediano plazo. Por otra parte, desde una mirada jurdica, el fallo da cuenta de una situacin caso de laboratorio pese a lo cual, en trminos generales, hace una correcta aplicacin de los principios constitucionales referidos en la primera parte de este comentario. As, por ejemplo, se rechazan los cargos no acreditados o los que, pese a dar cuenta de una situacin no competitiva, no afectan ni pueden afectar el bien jurdico tutelado. Por su parte, en cuanto a la entidad de la multa, se analizan los efectos de las actividades sancionadas y la finalidad perseguida con ellas, incorporando elementos subjetivos acreditaros al anlisis. En cuanto a las consideraciones generales del fallo, el mismo es interesante, pues asume la regulacin econmica como un expediente excepcional que no debe privilegiarse en aquellos mercados dinmicos, donde existe competencia e innovacin, como es en el caso de la telefona IP. An ms, al resolver sobre la posible dictacin de instrucciones generales misma que rechaza el tribunal afirma el principio de la libertad empresarial como la regla general y lo potencia. As, seala adecuadamente que es la normativa de
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Para la terminacin de llamadas realizadas mediante VoIP y para el acceso de los clientes a internet.
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rango legal no reglamentaria la llamada por excepcin a regular las bases de un ordenamiento empresarial. En definitiva, ms all de que deber determinarse la procedencia de aplicar la multa, el fallo en cuestin acertadamente reserva el expediente regulatorio y prescinde del mismo, sobre la base que de eventuales abusos cometidos por personas individualizadas no puede seguirse, como una necesidad ineludible, la de regular. Desde otro punto de vista, el fallo en cuestin da cuenta de la primaca de los principios del orden pblico econmico sobre la autonoma de la voluntad y procede a determinar una sancin de las conductas que estima atentatorias contra la libre competencia sin exculpar las mismas sobre la base de consideraciones patrimoniales o tarifarias que habran constituido la motivacin del sujeto activo.
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DE EMPRESAS DE OXGENO:
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EVIDENCIA ES SUFICIENTE ?
Colusin de empresas de oxgeno: Cunta evidencia es suficiente?

J UAN JOS ROMERO GUZMN Profesor Facultad de Derecho, Universidad Catlica de Chile
RESUMEN El artculo examina la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, revocada por la Corte Suprema, en virtud de la cual se condena a cuatro empresas de coludirse frente a una licitacin para la provisin de oxgeno a hospitales pblicos. Luego de desestimarse por falta de pruebas, la acusacin de prctica concertada para el reparto de mercado, se llega a la condena por la existencia de colusin frente al proceso de licitacin atendiendo a indicios y presunciones derivadas del comportamiento de estas empresas y de la estructura de la industria. Este trabajo intenta explicar cul debiera ser el estndar de prueba ms all del cual sera admisible sancionar casos como el estudiado. Para tal propsito, se distingue segn el carcter civil, administrativo y penal del caso, lo cual derivara en la utilizacin de un estndar probatorio distinto segn la probabilidad o fortaleza de la conviccin. As, se estima que no basta para sancionar que la tesis de colusin sea plausible o, incluso, ms probable que improbable. El grado de conviccin debiera ser mayor, aun cuando se plantee que no lo suficiente como para aplicar el estndar tpicamente criminal basado en que no exista una duda razonable. Dada la alta exigencia probatoria sugerida y considerando el peligro que para la sociedad revisten los carteles, se sugiere aprovechar las buenas prcticas de otros pases, adoptando un programa de inmunidad (leniency) y otorgando facultades de registro e incautacin de documentos e intercepcin de comunicaciones. Aunque sea a travs de evidencia circunstancial o indirecta, la prueba de la existencia de contacto o comunicacin (ni siquiera de entendimiento o acuerdo) entre las empresas es clave. En nuestra opinin, la ausencia de tal evidencia debilit el caso.
SUMARIO I. Introduccin. II. La sentencia a comentar. III. Cules son, en trminos especficos, las infracciones imputadas? Cul es el sustento legal? IV. A qu se est haciendo referencia con la expresin acuerdos expresos o tcitos entre agentes econmicos, o las prcticas concertadas entre ellos? Nocin de prctica concertada. V. El mercado oligoplico relevante y el problema de la interdependencia. Es una accin (tcitamente) concertada lo mismo que una accin interdependiente en un mercado oligoplico? VI. Cmo reconocer la existencia de una prctica concertada o cartel? VII. Conductas sospechosas de colusin o concertacin en procesos de licitacin. VIII. En qu ha consistido la evidencia desplegada? 8.1 La evidencia desplegada sobre la alegacin de concertacin para repartirse el mercado. 8.2 La evidencia del TDLC para concluir que ha existido una accin concertada de las empresas de oxgeno frente a la licitacin. IX. Es el estndar de prueba utilizado por el TDLC suficiente para acreditar una concertacin en la licitacin? (A) Se habra alterado el peso de la prueba. Son erradas las apreciaciones vertidas por la FNE y el TDLC? (B) Se habra infringido el estndar mnimo de
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apreciacin de la prueba. Cul debiera ser el estndar de prueba exigible para casos de prcticas concertadas entre competidores? Despenalizacin y estndar de prueba. El fallo de la Corte Suprema. X. La eficiencia de los hospitales pblicos, las licitaciones del sector pblico y la competencia. XI. Chile y el combate contra los carteles duros: algunas herramientas que se echan de menos. 11.1 Programas de inmunidad. 11.2 Facultades de registro e incautacin de documentos e intercepcin de comunicaciones. XII. Hasta qu punto la redaccin de los tipos infraccionales de la ley chilena constituye una limitacin al combate contra los carteles duros? XIII. Sntesis y conclusiones. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
El caso en el que se discuti sobre la colusin de las empresas de oxgeno en el mercado hospitalario pblico, debe ser uno de los ms importantes que han tenido lugar bajo la actual institucionalidad de libre competencia. Debe ser el primero en que se ha intentado probar la existencia de un cartel, utilizando de forma tan extendida y profunda una evidencia de carcter circunstancial o basada en la apreciacin conjunta de variados indicios prueba indiciaria. Asimismo, la relevancia del caso se ve respaldada por recaer en una industria con una larga historia de sospechas, fundadas o no, sobre comportamientos anticompetitivos de sus proveedores y en que los potenciales efectos de su buen o mal comportamiento impactan en un sector altamente sensible como el de los hospitales pblicos. Su significancia se entiende, igualmente, si se considera que el caso es uno sobre carteles duros, de lo ms grave en materia de libre competencia. De hecho, se trata de uno de los tpicos ms recurrentes y abordados en foros internacionales especializados. A mayor abundamiento, se trata de un caso en donde la Corte Suprema revoc la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, lo que es de suyo poco comn. Finalmente, en lo que a la importancia se refiere, no puede dejar de destacarse el esfuerzo encomiable de los actores la FNE, empresas, TDLC y la CS por desplegar sus evidencias y argumentos, los cuales dieron lugar a un expediente de alrededor de dos mil quinientas fojas que, ms all de su nmero, dejan en evidencia la actual profesionalizacin y buen desarrollo en la resolucin de los casos de libre competencia. Son variados los temas que se abordan en este trabajo. Sin embargo, el punto neurlgico del mismo versa sobre la pregunta contenida en el ttulo de este artculo. En efecto, nos preguntamos si hubo evidencia suficiente para acreditar la existencia de una colusin y la respuesta es que no la hubo. Pero dicha conclusin no se funda en la lnea de pensamiento o argumentacin elaborada por la CS de
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cuyo fallo se critica, precisamente, la ausencia de una ni necesariamente de lo que pueda haberse manifestado en el fallo de minora o en la posicin de las empresas. Lo que intenta explicarse es cul debiera ser el estndar de prueba ms all del cual sera admisible sancionar casos como el estudiado. Para tal propsito se distingue segn el carcter civil, administrativo y penal del caso, lo cual derivara en la utilizacin de un estndar probatorio distinto segn la probabilidad o fortaleza de la conviccin. As, se estima que no basta para sancionar que la tesis de colusin sea plausible o, incluso, ms probable que improbable. El grado de conviccin debiera ser mayor, aun cuando se plantee que no lo suficiente como para aplicar el estndar tpicamente criminal basado en que no exista una duda razonable. Este trabajo intenta, sobre la base del anlisis de un caso particular, hacer un paseo por diferentes temas o subtemas a que nos convoca el tpico de la colusin o los carteles. En trminos generales, este artculo se distribuye, temticamente, en tres grandes partes. Una primera destinada a describir, en general, el marco o panorama caracterstico cuando se habla, tanto jurdica como econmicamente, de prcticas concertadas entre competidores o carteles. Una segunda, y ms importante, centrada en el caso objeto de estudio y en donde se muestra la evidencia y argumentacin desplegada, as como nuestra valoracin sobre el particular, punto a partir del cual se intenta sugerir un marco analtico distinto al utilizado y esbozado por los diferentes actores que se han pronunciado en el caso. El tercer y ltimo bloque aspira, bajo una mirada de futuro, a destacar la necesidad de ciertas herramientas para la persecucin de los carteles as como la relevancia de cierta discusin terica sobre la actual ley. Especficamente, el trabajo se inicia con la identificacin de la sentencia a comentar, estableciendo, posteriormente, cules son las infracciones imputadas y su sustento legal. Se analiza, despus, el sentido y alcance de la expresin legal acuerdos expresos o tcitos entre agentes econmicos, o las prcticas concertadas entre ellos. Para tal efecto, se hace acopio de la jurisprudencia y doctrina europea y norteamericana, intentndose, adems, realizar una sntesis del estado de la cuestin sobre la materia, incluyndose, para tal efecto, el tema de los mercados oligoplicos y el problema de la interdependencia. Ms adelante se pretende familiarizar al lector ya no con la dimensin jurdico-terica relevante, sino tambin con aquellos signos que permiten reconocer la existencia de una prcti-
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ca concertada o cartel. Para tal efecto, se distingue entre los signos derivados de la industria con aquellos derivados del comportamiento de los participantes, todo lo cual aspira a brindar una mayor sensibilizacin sobre el tipo de indicios que uno esperara encontrar en este tipo de casos. Igual cosa se hace cuando la preocupacin radica en la posibilidad de colusin en los procesos de licitacin, para lo cual se identifican tpicas conductas sospechosas. A continuacin se explica en qu ha consistido la evidencia desplegada para probar la existencia o inexistencia de colusin (distinguiendo segn el tipo de imputacin que se hace) para, luego, preguntarse si el estndar de prueba utilizado por el TDLC es suficiente para acreditar una concertacin en el proceso de licitacin, que fue, especficamente, el comportamiento que dio lugar a la sancin por parte de dicho tribunal. Se analiza y teoriza un poco sobre la carga de la prueba y su repercusin en el caso estudiado, para, en seguida, explicar cules son los diferentes estndares de prueba disponibles y cul de ellos sera el ms aplicable para el caso bajo anlisis. Se evala, dentro de este captulo, asimismo, el fallo revocatorio de la Corte Suprema. Como comentario marginal en lo que a la sentencia se refiere, pero importante de tener presente en un anlisis de polticas pblicas, se toca, en otro acpite, el tema de la eficiencia de los hospitales pblicos, las licitaciones del sector pblica y su incidencia en materia de libre competencia. Ya en la parte final de este trabajo, y bajo la ptica de algunas herramientas que se echan de menos en el combate chileno contra los carteles, se aboga por la necesidad de que nuestra legislacin consagre facultades nuevas y aproveche la experiencia de otros pases en la materia. Siguiendo la lnea del combate a los carteles por parte de nuestro pas, el artculo trata como ltimo tema las divergencias (y eventuales limitaciones) que se derivan de diferentes interpretaciones al tipo infraccional genrico y especfico contemplado por nuestra ley. Finaliza el presente artculo con una sntesis, la cual contiene algunas conclusiones fundamentales que se desean destacar.
II. LA SENTENCIA A COMENTAR

El anlisis del presente captulo versar sobre la Sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) N 43, de fecha 7 de septiembre del ao 2006, recada en el requerimiento deducido por el Fiscal Nacional Econmico (FNE) en contra de las empresas AIR LIQUIDE CHILE S.A., INDURA S.A., AGA S.A. y PRAXAIR
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CHILE LIMITADA, fundamentando su accin en que dichas empresas habran incurrido en actuaciones concertadas con el propsito de restringir la competencia y de discriminar a sus clientes, particularmente los hospitales pblicos, en los trminos del artculo 3 del Decreto Ley N 211. El TDLC examin la evidencia para las diferentes infracciones imputadas bajo la expresin genrica precedente, absolviendo a las empresas involucradas de algunas de las infracciones imputadas, pero acogiendo parcialmente el requerimiento al declarar que las requeridas han incurrido en una prctica concertada, con el objeto de hacer fracasar la licitacin a que llam la Central Nacional de Abastecimiento del Ministerio de Salud en el ao 2004 para proveer a los hospitales pblicos de oxgeno medicinal. En virtud de la constatacin anterior, y por fallo dividido1, se conden a las empresas requeridas a las siguientes multas a beneficio fiscal: a Indura S.A. 1.300 (mil trescientas) Unidades Tributarias Anuales; a AGA S.A. 1.100 (mil cien) Unidades Tributarias Anuales; a Air Liquide Chile S.A. 600 (seiscientas) Unidades Tributarias Anuales; y a Praxair Chile Limitada 200 (doscientas) Unidades Tributarias Anuales. Con fecha 22 de enero del ao 2007, la Corte Suprema (CS), conociendo de los recursos de reclamacin deducidos en contra de la sentencia del TDLC por todas las partes, dict sentencia (Rol 50572006), resolviendo rechazar el recurso de reclamacin interpuesto por la FNE y acoger los recursos de reclamacin deducidos por cada una de las empresas de oxgeno. Dichas empresas fueron, en definitiva, absueltas al no haberse acreditado que estas hayan incurrido en la conducta descrita en el artculo 3 letra a) del DL 211 de 1973.
III. CULES SON, EN TRMINOS ESPECFICOS, LAS INFRACCIONES IMPUTADAS?

Tal como consta en el punto 1.7 de los Vistos de la Sentencia del TDLC (p. 7), la FNE distingue tres tipos de comportamiento anticompetitivos. As, pues, solicita al TDLC que declare:
El Ministro Sr. Menchaca, en su voto disidente, estuvo por rechazar en todas sus partes el requerimiento de la FNE, contrastando su postura particularmente en lo referente a la imputacin de actuacin concertada de las empresas de oxgeno en la licitacin, al concluir que no se encuentra acreditado en forma legal el hecho que las requeridas hayan actuado coludidas en la licitacin.
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a. Que las requeridas han incurrido en conducta anticompetitiva, consistente en actuar concertadamente para eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia en este mercado del oxgeno, por la va del reparto de mercado. b. Que en virtud de tal acuerdo, las requeridas han ejercido abusivamente el poder de mercado logrado, mediante la determinacin anticompetitiva de precios excesivos y la discriminacin por precios ; todo lo anterior, en especial perjuicio de los establecimientos hospitalarios del Sistema de Salud Pblico. c. Que han actuado concertadamente frente a una licitacin, en perjuicio de los hospitales pblicos del pas.
Para efectos analticos, el TDLC agrup las conductas eventualmente constitutivas de infraccin en dos grupos 2: (1) prctica concertada de reparto de mercado cuya expresin y efecto es la determinacin anticompetitiva de precios y la discriminacin de los mismos, as como la dispersin de precios e imposicin de precios muy por encima de los que pagaban otros clientes con niveles de consumo similares; y (2) prctica concertada para eliminar o restringir la libre competencia en el proceso de licitacin de Cenabast para la provisin de oxgeno lquido al sistema de salud pblica, del ao 2004.
Cul es el sustento legal? Ambas conductas imputadas como anticompetitivas pueden subsumirse sin inconveniente alguno en el tipo infraccional ampliamente genrico establecido en el Art. 3 del DL. 211, el cual alude, en su inciso primero a [e]l que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos. Los acuerdos o prcticas concertadas o de coordinacin entre competidores es una de las ms tradicionales infracciones anticompetitivas. En Chile, la letra a) del Art. 3 se refiere, por va ilustrativa, precisamente a este tipo de infraccin, al establecerse que [s]e considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, a) Los acuer2
Ver considerando 42, p. 96.
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dos expresos o tcitos entre agentes econmicos, o las prcticas concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la produccin o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prcticas les confieran. Un anlisis ms detallado de algunas diferencias interpretativas que surgen de la relacin entre el tipo infraccional genrico y el ms especfico se afrontar en la parte final del presente trabajo. Lo que a continuacin se abordar ser el alcance de lo que debe entenderse por acuerdo expreso o tcito y por prctica concertada.
IV. A QU SE EST HACIENDO REFERENCIA CON LA EXPRESIN ACUERDOS EXPRESOS O TCITOS ENTRE AGENTES ECONMICOS, O LAS PRCTICAS CONCERTADAS ENTRE ELLOS?
En el centro del debate suscitado en el caso objeto de estudio est el dilucidar si las empresas de oxgeno actuaron de manera independiente o de s, por el contrario, actuaron concertadamente. A continuacin, se desarrollar un breve anlisis del mbito y extensin del tipo infraccional, para, progresivamente, ir focalizndose en los puntos ms fundamentales y, tambin, ms complejos. En primer lugar, este acuerdo o prctica concertada debe ser entre agentes econmicos, expresin lo suficientemente amplia como para incluir no solo a las empresas en este caso las de oxgeno, sino, en general, a cualquier persona natural o jurdica capaz de llevar a cabo una actividad econmica o comercial relacionada con bienes y servicios, cualquiera sea su estatus legal3. En seguida, conviene tener presente que cuando se habla de acuerdo o prctica concertada no se est haciendo referencia a una conducta individual no por casualidad la expresin agentes econmicos est en plural. Las conductas individuales se aprecian, bsicamente, bajo la figura del abuso de posicin dominante. Lo anterior es vlido sin perjuicio que hay casos en que se ha utilizado, principalmente en otras jurisdicciones, la nocin de dominancia colectiva.
Con lo que no resultara, a priori, una excusa vlida, que se diga que se est ante una persona sin fines de lucro, como podra ocurrir con una corporacin, fundacin o una asociacin gremial.
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Igualmente, cuando nos referimos a conductas individuales se quiere expresar que tampoco se est aludiendo a aquellos acuerdos o prcticas concertadas donde hay un solo agente econmico. Es decir, creemos, basados en la doctrina y jurisprudencia extranjera dominante, que la infraccin examinada no se aplica a acuerdos entre partes que forman una sola unidad econmica, como la que podra ocurrir entre la matriz y su subsidiaria o entre dos compaas que estn bajo el control de una tercera, bajo el entendido que la o las subsidiarias no tienen real libertad para determinar su curso de accin en el mercado. Desde luego, si existe o no real independencia econmica y, por ende, pueda o no considerrseles como agentes econmicos distintos depender, en cada caso, de los hechos4. Siguiendo con los matices e introducindonos paso a paso en los temas ms centrales del caso, cabe sealar que la legislacin chilena utiliza los vocablos acuerdos y prcticas concertadas, de manera similar a la legislacin sobre libre competencia de la Unin Europea, y a la de muchos de sus pases miembros, y un poco distinto en la forma ms que en el fondo a los trminos utilizados por la Sherman Act de Estados Unidos, en la cual se habla de contrato, combinacin, () o conspiracin. De hecho, la expresin prctica concertada, la cual est en el centro de la imputacin hecha por la FNE, no se encontraba en la antigua legislacin nacional, tomndose prestada de la legislacin comunitaria europea (artculo 81 antes 85 del Tratado de la Comunidad Econmica Europea). Pero antes de abordar lo que debiramos entender por prctica concertada, conviene detenerse en la nocin de acuerdo, la cual es distinta5. En general, se ha entendido que la expresin acuerdo tiene un significado amplio, cubriendo tanto los acuerdos legalmente vigentes o no, como aquellos escritos u orales. Ms importante an, no es necesario para que se verifique la existencia de un acuerdo, para estos efectos, que haya habido una reunin fsica de las partes del mismo: un intercambio de cartas o unas llamadas telefnicas bastaran si se alcanza un consenso acerca del comportamiento que cada parte adoptar.
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O FFICE OF F AIR T RADING (OFT) (1999) y OFT (2004a). En el requerimiento de la FNE en donde se hacen tres acusaciones, luego de la primera (letra a) en la cual se habla de actuaciones concertadas, la acusacin (b) comienza con la expresin que en virtud de tal acuerdo (), con lo cual se asimilan uno y otro trmino.
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Hay que tener presente que el hecho de que una parte haya jugado un papel menor en el acuerdo, o que no haya estado muy comprometida en su implementacin o, incluso, que haya concurrido al mismo bajo presin de otras partes no significa que no haya sido parte en el acuerdo, independiente que la autoridad pertinente en este caso el TDLC pueda tomar en cuenta las diferencias para efecto de fijar la multa, como de hecho ocurri 6. La legislacin nacional especific que el acuerdo podra ser expreso o tcito, con lo cual, condens en una palabra (tcito) parte importante de desarrollos interpretativos anteriores. Pero no solo eso. Como ya hemos dicho, se incorpor la nueva expresin prcticas concertadas, la cual, como se ver, va ms all de lo que puede considerarse un acuerdo, particularmente uno expreso, aunque no mucho ms all (o al menos no claramente) de lo que sera un acuerdo tcito. En trminos generales, la diferencia fundamental entre un acuerdo y una prctica concertada radica en que esta ltima puede existir donde hay una cooperacin informal sin que haya una decisin o acuerdo formal. Dado que la primera inclusin en un texto legal del trmino prctica concertada se encuentra en la legislacin europea, resulta del todo til aproximarse un poco a cmo su jurisprudencia ha ido dando forma al mencionado concepto, lo cual ser abordado en el siguiente apartado7.
Nocin de prctica concertada En general, los precedentes legales recalcan que incluso si las partes no han alcanzado aquella etapa donde un acuerdo propiamente
A Praxair se le fij una multa menor a las otras empresas en consideracin a su comportamiento o cambio de comportamiento (segn como se quiera ver) en la licitacin. Cabe hacer notar que a pesar que la primera consagracin legal o estatutaria la encontramos en la legislacin europea, si consideramos la elaboracin jurisprudencial en Estados Unidos debiera reconocerse en dicho pas el origen primario de la expresin prctica concertada. G OYDER (1998) p. 98 nos recuerda claramente lo anterior al afirmar que vale la pena hacer notar que al tiempo de la celebracin del Tratado de Roma en 1957, ninguno de los Estados Miembros, incluso si ellos contemplaban una legislacin sobre libre competencia en su legislacin domstica, tenan en esta el equivalente a una accin concertada o prctica concertada. Su introduccin puede indudablemente ser atribuida a la influencia del derecho antimonopolio norteamericano, donde el concepto de accin concertada ya era familiar tanto respecto de las relaciones horizontales como verticales.
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denominado ha sido celebrado, habra prctica concertada si ellos, a sabiendas, sustituyen el riesgo propio de un ambiente competitivo por la cooperacin entre ellos8. En el caso Dyestuffs , el primero importante sobre la materia, la Comisin Europea de la Competencia mult a varios productores por haber actuado concertadamente para fijar precios, lo cual se habra llevado a cabo, fundamentalmente, a travs del anuncio anticipado (3 meses) de la intencin de incrementar precios por parte de la empresa lder, alza que se habra materializado con posterioridad en forma coordinada o paralela por parte de las empresas involucradas9. En dicho fallo, la Corte destac el carcter anticompetitivo que tendra una cooperacin entre competidores en orden a determinar un curso de accin coordinado para incrementar los precios y asegurar su xito a travs de la previa eliminacin de toda incertidumbre 10. Se estim que aunque un comportamiento paralelo no puede en s mismo ser identificado con una prctica concertada, puede, sin embargo, considerarse una evidencia slida de tal prctica si da lugar a condiciones de competencia que no correspondan a las condiciones normales del mercado, teniendo en consideracin la naturaleza de los productos, el tamao y nmero de agentes econmicos y el volumen del aludido mercado 11. En la lnea anterior, en el caso conocido como Cartel del azcar , se repiti parte de las afirmaciones contenidas en Dyestuffs aludidas precedentemente, agregando que () la cooperacin prctica [entre competidores] da lugar a una prctica concertada, particularmente si permite a las personas involucradas consolidar sus posicio-
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El lenguaje exacto utilizado en la decisin de la Corte en el caso Dyestuffs (64) [1972] E.C.R. 619 es el siguiente: () a form of coordination between undertakings which, without having reached the stage where an agreement properly so-called has been concluded, knowingly substitutes practical cooperation between them for the risk of competition. Prrafos seleccionados de este caso pueden encontrarse, tambin, citados en KORAH (1994). Se evidenci una similitud de la tasa y oportunidad ( timing ) en el incremento de precios. Hubo evidencia, tambin, de instrucciones enviadas por una compaa matriz a sus subsidiarias, as como del hecho de que habran habido contactos informales entre las firmas involucradas. Dyestuffs (118) [1972] E.C.R. 619. La versin ms precisa en idioma ingls es la siguiente: Although parallel behaviour may not by itself be identified with a concerted practice, it may however amount to strong evidence of such a practice if it leads to conditions of competition which do not correspond to the normal conditions of the market, having regard to the nature of the products, the size and number of the undertakings and the volume of the said market. Dyestuffs (66) [1972] E.C.R. 619.
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nes ya establecidas en detrimento () de la libertad de los consumidores de elegir a sus proveedores 12. En Cartel del azcar se desestimaron las alegaciones de los productores en el sentido de que no habra habido un plan para proteger sus posiciones. La Corte reafirm la relevancia como elemento probatorio que significaba cualquier contacto directo o indirecto entre los operadores, cuyo objeto o efecto haya sido influenciar la conducta en el mercado de un competidor actual o potencial o diseminar a tal competidor informacin sobre el curso de accin que ellos mismos han decidido o contemplado adoptar en el mercado 13. Este consenso mental, dirigido a sabiendas o conocidamente a sustituir la competencia por una cooperacin prctica14, ha sido tomado como base para la aproximacin de algunas autoridades de la competencia en ciertos pases. Por ejemplo, la O FFICE OF FAIR TRADING (O FT) del Reino Unido ha considerado en su guideline sobre la materia que tomar en consideracin los siguientes factores, a modo ilustrativo, para determinar si se est o no en presencia de una prctica concertada:
[S]i las partes entraron o no en una cooperacin prctica conscientemente o a sabiendas ( knowingly); Si el comportamiento en el mercado es influenciado como resultado de contactos directos o indirectos entre empresas; Si el comportamiento paralelo es el resultado de un contacto entre empresas que d lugar a condiciones de competencia que no corresponden a las condiciones normales del mercado; La estructura del mercado relevante y la naturaleza del producto involucrado; El nmero de empresas en el mercado y, cuando hay solo pocas empresas, si estas tienen una estructura de costos y resultados similares15.
La aproximacin a la nocin de prctica concertada ensayada con anterioridad permite entender la lgica y el tipo de evidencia esgrimida por la FNE y por el TDLC. Lo normal ser que no exista evidencia directa de la existencia de un acuerdo propiamente tal.
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Suiker Unie v. Commisson [1975] E.C.R. 1916. La versin textual en ingls es la siguiente: any direct or indirect contact between such operators, the object or effect whereof is either to influence the conduct on the market of an actual or potential competitor or to disclose to such a competitor the course of conduct which they themselves have decided to adopt or contemplate adopting on the market. Suiker Unie v. Commisson [1975] E.C.R. 1663-1942. W HISH (1993) p. 196. O FT (2004 a) prrafo 2.13.
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Lo problemtico ser, a su vez, determinar qu tan lejos se puede llegar con las inferencias o cunta evidencia es suficiente y hasta qu punto pueden atacarse comportamientos empresariales propios de mercados oligoplicos en que no hay intencin consciente de coordinacin o cooperacin, pero que mirado en sus efectos, no es distinguible de aquel comportamiento colusivo o cooperativo. O, incluso, dudas surgirn en aquellos casos en que habiendo conciencia de que se est actuando con paralelismo o coordinadamente, esto no responde a una intencin de coludirse o concertarse, sino ms bien a una estrategia racional dictada por la estructura del mercado.
V. EL MERCADO OLIGOPLICO RELEVANTE Y EL PROBLEMA DE LA INTERDEPENDENCIA

En trminos muy simples, un oligopolio es un mercado caracterizado por unos pocos vendedores o prestadores de servicio 16. En el caso en cuestin, el mercado relevante es el de provisin de oxgeno lquido medicinal a hospitales del sistema pblico de salud, para tres reas geogrficas determinadas17. Dicho mercado podra considerarse, si se atendiera solamente al nmero de actores, como oligoplico, toda vez que existen, bsicamente, cuatro empresas proveedoras18. En todo caso, cuando se habla de un oligopolio hay que tener presente, tal como lo plantea WHISH, que los mercados oligoplicos varan grandemente de uno a otro; algunos estn al final del
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Otros, como WHISH (1993), p. 467, caracterizan el oligopolio por la presencia de unos pocos proveedores, ninguno de los cuales est individualmente en una posicin de dominancia de mercado, pero en que cada uno de ellos es relativamente grande. La sentencia en su considerando 47 ha destacado la distincin entre dos submercados para el oxgeno lquido o gaseoso al determinar que el oxgeno lquido o gaseoso para fines comerciales se distribuye principalmente en dos canales o mercados que, por sus caractersticas, son en principio distintos: el denominado mercado industrial, y el as llamado mercado medicinal, presentndose en ambos caractersticas diferenciadoras que, a juicio de este Tribunal, estn suficientemente acreditadas en autos. Hay que recordar que la FNE no realiz distincin alguna entre estos dos segmentos. Hay que reconocer, no obstante, que se discute en doctrina respecto de cun pocas compaas tienen que haber en un mercado para que este pueda ser considerado un oligopolio. Sin embargo, independiente de las muchas consideraciones que puedan plantearse al respecto, entre las cuales est la consideracin de una dimensin ms dinmica que permita verificar el nivel de competencia potencial existente y el grado de eficiencia alcanzado por los actuales competidores, lo importante de tener presente es que la estructura de mercado no es un antecedente inocuo en la determinacin de si ha existido o no una prctica concertada.
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continuum en el cual los mercados son competitivos, mientras que en otros, uno de los oligopolistas puede estar cercano a una posicin de dominancia de mercado19.
Existe una teora en virtud de la cual se ha caracterizado el comportamiento en los mercados oligoplicos por la interdependencia de accin entre los competidores. Esta interdependencia que tendran los actores sugiere que antes de tomar una decisin en relacin a diferentes aspectos tales como el precio de sus productos o el volumen de produccin, cada uno de los competidores toma en consideracin las reacciones de mercado de los otros. Como lo describen SULLIVAN y HARRISON: la [a]nticipacin, reaccin y coordinacin de los movimientos de mercado de un competidor es central en la teora de los precios oligoplicos. [ ] Dada la estructura del mercado, entonces, los productores estarn atentos a la reaccin de los competidores a cambios en el precio y tomarn esto en consideracin cuando tomen sus decisiones de precio. El inters comn y el mutuo entendimiento dictan que los competidores en mercados concentrados se olviden de la competencia en precios. La pregunta es si tal interdependencia de mercado, conocida como precios oligoplicos, constituye un acuerdo o combinacin en violacin a la [seccin 1], o si el comportamiento oligoplico es natural y racional a la luz de la estructura de mercado20.
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W HISH (1993) p. 467. S ULLIVAN y H ARRISON (1994) p. 134. Hay autores, como POSNER , que rechazan la idea de que en mercados oligoplicos el comportamiento interdependiente que lleva a un paralelismo en la conducta de sus actores sea una consecuencia natural e inexorable de la estructura del mercado. Por el contrario, este plantea que siempre ser posible para las empresas un actuar independiente, de modo que si existen indicios de tal tipo de comportamiento, equivalente en sus efectos a lo que podra considerarse una colusin o entendimiento tcito, caeran dentro de la prohibicin pertinente de la Sherman Act. Siguiendo a S TIGLER , el cual apunt que los miembros de un cartel no solamente deben elegir un precio comn sino tambin detectar y castigar a los dscolos que lo rompan, POSNER cree, sin embargo, que ser difcil, en la prctica, la existencia de estos comportamientos contrarios a la libre competencia. Teoras ms recientes, las cuales tratan los problemas de coordinacin no como resultado de un solo encuentro (one shot encounter) sino como un juego repetido (repeated game) en la cual los participantes de la industria esperan interactuar con el otro una y otra vez en el tiempo, tienden a destacar la mayor probabilidad de coordinacin tcita entre ellos. Para que exista por parte de las empresas una exitosa coordinacin tcita (con efectos indeseables desde el punto de vista de la libre competencia) se resaltan dos condiciones importantes, pero sutiles a la vez: (i) la identificacin por parte de estas de ciertas seales claves o puntos focales (focal points) alrededor de los cuales las compaas pueden organizar sus decisiones de precio; y (ii) que exista el convencimiento entre los competidores que se castigar a aquellas empresas que se desmarquen de aquel comportamiento acordado en atencin a los puntos focales. Para un adecuado monitoreo de la coordinacin alcanzada se destaca la existencia, por ejemplo, de ciertas tcticas basadas en clusulas
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Es una accin (tcitamente) concertada lo mismo que una accin interdependiente en un mercado oligoplico? Aun reconociendo que la lnea divisoria puede resultar ser muy tenue, habra que afirmar que, desde el punto de vista legal, no son lo mismo. Una accin concertada o tcitamente colusiva, es distinto que un comportamiento interdependiente y, ciertamente, que una conducta enteramente independiente, esta ltima en el sentido de que sus decisiones hayan sido efectuadas sin consideracin a la reaccin de las empresas rivales. Tanto un comportamiento interdependiente como uno independiente puede dar lugar a un paralelismo conductual. Por ejemplo, es perfectamente posible que en un mercado competitivo los precios tiendan a uniformarse y a cambiar en paralelo cuando existe una alteracin en la demanda y/o en los costos. En tal caso, ningn tipo de consideracin al comportamiento de los competidores se ha llevado a cabo 21. A su vez, puede darse el caso de que una compaa decida qu hacer independientemente, en el sentido de no consultar con sus rivales, pero su decisin es interdependiente en el sentido de que la ganancia percibida de su eleccin depende enteramente de su estimacin de cmo los competidores respondern al paso que se est dando 22. En efecto, en un mercado perfectamente competitivo, si una compaa baja sus precios, su accin tendr un efecto imperceptible para sus competidores, por lo que no habr necesidad por parte de estos de responder. En un oligopolio, en cambio, una reduccin en el precio provocar una reaccin de los otros dos o tres competidores, los cuales si no emparejan inmediatamente la reduccin inicial se vern muy perjudicados. Igualmente, un oligopolista no podra incrementar su precio unilateralmente, debido a que sera derechamente abandonado por sus clientes o consumidores 23.
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contractuales que permita a un actual proveedor de algn cliente darse cuenta del desmarque de algn participante en el plan de accin tcito. Interesantes sntesis de estas lneas de pensamiento pueden encontrarse, entre otros, en G ELLHORN Y KOVA CIC (1994) pp. 268-272 y en A REEDA Y KAPLOW (1997) pp. 227-232. Muchas veces, la existencia de un cierto paralelismo en los precios cobrados por los actores en un mercado con pocos participantes, ms que significar un dao a la libre competencia son reflejo de una fuerte competencia que da lugar a precios ms bajos y mrgenes ms estrechos. El caso del Retail en nuestro pas parece (al menos desde una mirada superficial) responder a la pauta anterior. A REEDA Y KAPLOW (1997) p. 265. W HISH (1993) p. 468.
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As como se ha ilustrado cmo un paralelismo en el comportamiento de unos pocos actores en un mercado que para estos efectos se ha denominado oligopolio puede ser el resultado de un actuar enteramente independiente y de uno puramente interdependiente, ms no colusivo, tambin dicho paralelismo puede ser reflejo de una conducta tcitamente colusiva o concertada. En efecto, no puede descartarse la existencia de un cierto paralelismo en los comportamientos tendientes a mantener un beneficioso statu quo como un indicio de la existencia de una accin concertada de las empresas de un determinado rubro, como podra ocurrir con el mercado del oxgeno vendido a los hospitales pblicos de nuestro pas. Sin embargo, y aunque hay que reconocer que algn grado de discusin existe24, la pura presencia de un paralelismo consciente no constituye una violacin a las normas sobre libre competencia, es decir, no es prueba suficiente de una accin concertada o de una colusin tcita25. Como ya se ha visto de la jurisprudencia europea y de las pautas utilizadas por la O FT del Reino Unido, las cuales reflejan la doctrina emanada de las primeras, pareciera favorecerse la visin de que si bien la existencia de paralelismo puede ser un elemento probatorio importante, se requieren ms indicios para que, considerados en conjunto (como ocurre con la prueba indiciaria o circunstancial, comn en estos casos) pueda llegar a acreditarse la existencia de una accin concertada de los competidores en un mercado. En el caso de EE.UU. la lnea jurisprudencial y doctrinaria dominante va en la misma direccin. Al respecto, la enftica decisin de la Corte Suprema en el caso Theatre Enterprises, en 1954, parece haber inclinado la balanza luego de algunas importantes decisiones anteriores que, segn algunos, podran haber implicado dejar abierta las puertas para la consideracin de que un puro paralelismo interdependiente de precios bastaba para ser considerado un acuerdo anticompetitivo segn la seccin 1 de la Sherman Act26. En el
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Como lo sealan G ELLHORN y K OVACIC (1994) p. 234 para el caso de Estados Unidos, Las Cortes han luchado con el tema de si una conducta paralela que parece fluir de un reconocimiento de interdependencia es suficiente, sin ms, para inferir que ha habido un acuerdo. Esta conclusin parece diferir de la sostenida por la FNE, la cual ha manifestado en alguna ponencia escrita que la alusin que hace el artculo 3 inciso segundo, letra a) del DL 211 a la voz acuerdos () tcitos entre agentes econmicos hace referencia a las conductas paralelas conscientes (The cartel under an implicit agreement creates a consciously parallel conduct). Ver OECD (2006) p. 87. Se est haciendo referencia a los casos: Interstate Circuit (1939) y American Tobbaco (1946). No obstante el debate existente respecto de la interpretacin completa de
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aludido fallo, se manifiesta que esta Corte nunca ha sostenido que la prueba de un comportamiento de negocios paralelo establece conclusivamente [la existencia de] un acuerdo () el paralelismo conciente no puede ser an ledo como conspiracin27.
VI. CMO RECONOCER LA EXISTENCIA DE UNA PRCTICA CONCERTADA O CARTEL?

Profundizando y complementando un poco ms los criterios utilizados por la OFT ya mencionados, es posible advertir ciertos signos que permitiran sospechar de la existencia de un cartel. Estos signos pueden ser encontrados tanto en la naturaleza y caractersticas de la industria como en el comportamiento de los actores de una determinada industria. Cierto es que estos signos pueden ser reflejo de actividades legtimas, pero pueden tambin ser indicativos de la existencia de un cartel. De hecho, si a la presencia (cuidadosamente analizada) de algunos de los signos de la industria y de aquellos derivados del comportamiento de sus participantes se agrega evidencia (utilizando el lenguaje de la O FT) de que el comportamiento en el mercado es influenciado como resultado de contactos directos o indirectos entre empresas 28, constitutivos de una cooperacin prctica conscientemente o a sabiendas ( knowingly) 29, se tendr un muy buen caso para atacar legalmente la concertacin horizontal o cartel.
ambos casos, de la lectura (parcial) de ambos parece desprenderse la necesidad de indicios adicionales para acreditar que la conducta ha infringido la seccin 1 de la Sherman Act. En la versin completa en ingls, citada por G ELLHORN y KOVACIC (1994) p. 273, se dice lo siguiente: [T]his Court has never held that proof of parallel business behaviour conclusively establishes agreement or, phrased differently, that such behavior itself constitutes a Sherman Act offense () conscious parallelism has not yet read conspiracy out of the Sherman Act entirely. La prueba de la existencia de contacto puede constituir un elemento importantsimo en la configuracin de los indicios dirigidos a probar una prctica concertada. Muchos fallos han considerado la evidencia de contacto (no de un acuerdo, evidentemente) como uno de los factores adicionales ms significativos (por ejemplo, a un paralelismo consciente paralelismo plus). El intercambio o diseminacin de informacin entre los competidores puede ser indicativo de la existencia de un contacto. El vehculo y la instancia en virtud del cual se traspasa informacin pueden ser diversos. Cuidado deben tener, a este respecto, las asociaciones gremiales. Desde luego, la existencia del testimonio de algn insider puede ser importantsimo como evidencia. Posiblemente la ausencia de prueba respecto de la existencia de contacto sea uno de los puntos dbiles en la configuracin de la infraccin por parte del TDLC en el caso en estudio. A este respecto, VALDS (2006) pp. 526-527 plantea que toda frmula colusiva o conspirativa exige conocimiento y voluntad por parte de sus adherentes y no puede
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Cuando la OFT hace, adems, referencia a [l]a estructura del mercado relevante y la naturaleza del producto involucrado, as como al nmero de empresas en el mercado y, cuando hay solo pocas empresas, si estas tienen una estructura de costos y resultados similares, se est haciendo referencia a las caractersticas estructurales de la industria, y de las empresas, cuya presencia tendera a favorecer la existencia de una coordinacin entre los competidores. En ltimo trmino, cuando la misma O FT se pregunta [s]i el comportamiento paralelo es el resultado de un contacto entre empresas que d lugar a condiciones de competencia que no corresponden a las condiciones normales del mercado30, se est aludiendo a la conducta misma de los participantes de una determinada industria o mercado, la cual, en caso de existir un cartel, se suele reflejar en ciertos signos ms o menos caractersticos. A continuacin se enumerarn ciertos signos de la industria cuya presencia, y con la advertencia de que no constituyen por s mismo prueba suficiente, ayudan a reconocer la existencia de un cartel. La literatura especializada 31 sugiere que la ocurrencia de estas actuaciones concertadas puede ser ms probable que ocurra en industrias donde los vendedores, compradores, producto y condiciones de mercado tienen ciertas caractersticas. Siguiendo a la A USTRALIAN COMPETITION AND C ONSUMER C OMMISSION (ACCC)32 es posible sintetizar tales caractersticas de la siguiente manera: 1) Vendedores o proveedores. Es ms probable que se configure un cartel en conductas donde: (a) es costoso o dificultoso para nuevos proveedores entrar en la industria; (b) hay solo unos pocos proveedores o un pequeo grupo controla la mayor parte del mercado; (c) los proveedores tienen costos similares o los costos fijos explican una alta proporcin de los costos totales; y (d) hay una activa asociacin gremial que da a los competidores la posibilidad de reunirse y discutir la industria.
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bastar ni el mero conocimiento de un cartel ni la mera voluntad desinformada de las caractersticas fundamentales de aquel acuerdo contrario a la libre competencia. () [M]s que exigirse un plan comn ha de buscarse una exigencia de reciprocidad que acredite una cooperacin prctica entre competidores. Siempre ser una buena defensa por parte de los imputados demostrar la razonabilidad econmica y comercial de su conducta. Es decir, y si es el caso (como ante la imputacin de reparto de mercado por parte de las empresas de oxgeno), explicar, por ejemplo, por qu los precios cobrados difieren unos a otros, incluso ante similar volumen. Ver, por ejemplo, I VALDI Y OTROS (2003) y G ROUT y S ONDEREGGER (2005) AUSTRALIAN COMPETITION AND CONSUMER C OMMISSION (2005)
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2) Compradores . Un cartel es ms probable de ser encontrado donde: (a) hay muchos compradores; (b) los compradores pueden ser fcilmente monitoreados; y (c) los compradores carecen de expertise . 3) Producto. Mientras ms estandarizado sea un producto, ms fcil ser para los proveedores competidores alcanzar un acuerdo. As, es posible argir que es ms probable que exista un cartel donde: (a) el producto o servicio es relativamente simple; (b) producto es un commodity; y (c) el producto o servicio tiene pocos o ningn sustituto cercano. 4) Caractersticas del mercado . Habr mayor probabilidad de que se est en presencia de un cartel en mercados donde: (a) la demanda por el producto o servicio es estable; (b) su crecimiento es moderado; y (c) la participacin de mercado es importante. Adems de aquellos signos de la industria anotados precedentemente, es importante notar signos derivados del comportamiento de los participantes : 1) Precios . Las siguientes conductas pueden indicar que un cartel est operando: (a) cuando los precios o descuentos ofrecidos por los proveedores son similares o idnticos; (b) cuando se produce un incremento inesperado o injustificado de precios, o diferentes proveedores elevan sus precios en un monto similar y por el mismo tiempo; (c) cuando los proveedores cobran diferentes precios en ciertas reas geogrficas; (d) cuando un cambio en los precios sugiere que un proveedor es el lder y los otros lo siguen; y (e) cuando el rango de los precios anunciados o los mecanismos de descuentos existentes han cambiado repentinamente. 2) Declaraciones de proveedores . Puede ocurrir que los proveedores, accidentalmente, proporcionen indicios de su involucramiento en un cartel: (a) usando las mismas palabras o ideas al momento de explicar un incremento de precios; (b) manifestando que la industria ha decidido incrementar sus mrgenes; (c) diciendo que no pueden venderte a ti, o que no pueden vender en tu rea, debido a un acuerdo con otra compaa; o (d) diciendo que otro proveedor debiera haberte vendido a ti. 3) Licitaciones . Tambin puede ocurrir que la colusin se d frente a un proceso de licitacin. De hecho, hay que recordar que la sentencia del TDLC encontr, precisamente, que hubo una accin concertada por parte de las empresas de oxgeno con oca-
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sin del proceso de licitacin de Cenabast. En el apartado siguiente se har referencia especficamente y con algn mayor detalle a aquellos signos sospechosos derivados de conductas de competidores en procesos de licitacin.
VII. CONDUCTAS SOSPECHOSAS DE COLUSIN O CONCERTACIN EN PROCESOS DE LICITACIN

Este tipo de conductas, tambin conocida como bid-rigging, es, junto a la concertacin para fijar precios y aquella utilizada para repartirse mercados, un tpico comportamiento ilustrativo de lo que se suele denominar como carteles duros o hard cartels. En trminos generales, se est en presencia de bid-rigging cuando un comprador (en el caso en estudio, los hospitales a travs de la Cenabast) licita la compra de bienes y servicios. Los postores o bidders acuerdan de antemano quin presentar la postura u oferta ganadora. El comprador, quien depende de la existencia de competencia entre las empresas participantes para obtener el ms bajo precio competitivo posible, recibe como oferta ms baja, en cambio, una que es mayor que aquella que un mercado competitivo producira. Siguiendo en este tema al USDOJ33, se suelen identificar cuatro mecanismos bsicos involucrados en muchas conspiraciones frente a procesos de licitacin. Un primer tipo de mecanismo se conoce como Bid Supression , en el cual uno o ms competidores se coluden para no hacer posturas o para retirar una oferta presentada previamente, de modo que la empresa postora designada sea la que gane. Bajo este mecanismo, es esperable que el competidor que se baj reciba algn tipo de recompensa, sea por la va de una subcontratacin, un pago o cualquier otro sistema. Un segundo mecanismo, dirigido fundamentalmente a dar una apariencia de competencia, se denomina Complementary Bidding. Aqu los conspiradores presentan (como seal o gesto) una oferta intencionalmente alta o que intencionalmente falla en satisfacer todos los requerimientos exigidos en la licitacin en orden a perder el contrato. Una tercera forma es conocida como Bid Rotation, en donde todos los conspiradores presentan una oferta o postura, pero que, en vir-
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Ver U NITED S TATE DEPARTMENT OF J USTICE (USDOJ), ANTITRUST DIVISION, pp. 2-4.
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tud de un acuerdo entre ellos, se van turnando para la realizacin de la oferta con el menor precio (o la mayor segn el caso). Por ltimo, tambin se ha categorizado aquella variedad identificada como Customer or Market Allocation. Bajo este esquema los coconspiradores acuerdan dividirse los clientes y las reas geogrficas. El resultado es que estos no realizarn posturas o harn solo una de carcter complementaria cuando se licita el rea no asignada previamente a ellos. Muchas de las consideraciones anteriores sobre cules son los elementos a tener en consideracin para verificar la existencia de una prctica concertada anticompetitiva son tambin vlidos en este caso. Sin embargo, en los casos de una accin concertada frente a un proceso de licitacin es posible identificar algunos patrones de conducta especficos que permiten sospechar (y eventualmente, junto a otras evidencias, probar) la existencia de este tipo de fraude o colusin. Con base en lo dispuesto por la USDOJ, algunos indicadores eventualmente sospechosos de la existencia de colusin en un proceso de licitacin seran los siguientes 34: (a) cuando se reciben ofertas o posturas idnticas de diferentes compaas; (b) cuando las ofertas son por un precio mayor que el de referencia estimado por el licitante o superior a lo cobrado por las mismas compaas en otras reas u oportunidades; (c) cuando la compaa ganadora de la licitacin subcontrata parte del negocio a uno o ms de los postores perdedores; (d) cuando hay alguna indicacin de una alteracin fsica de las ofertas o posturas, particularmente en el ltimo minuto; (e) cuando las posturas de algn oferente difieren sustancialmente para uno u otro caso sin relacin con los costos; (f) cuando el rango de las ofertas entregadas muestran una clara distancia entre el ganador y todos los dems; (g) cuando se aprecia que las ofertas de todas las compaas son muy cercanas (indicativo, eventualmente, de que los postores conocan el precio que iban a ofrecer los dems); (h) cuando se aprecia el mismo incremento o rebaja entre las ofertas de cada compaa; (i) cuando las compaas presentan pos-
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Como ya se ha sealado con anterioridad, los indicadores mencionados no constituyen prueba de colusin. Por ejemplo, bien puede ocurrir que en una licitacin una compaa haya entregado una oferta intencionalmente alta y respecto a la cual no espere su xito por sus propias razones comerciales independientes, tales como estar demasiado ocupado para realizar el trabajo, pero desear estar en la lista de las compaas postoras.
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turas diferentes por el mismo (o muy similar) producto o servicio respecto de licitaciones cercanas en el tiempo; (j) cuando hay cierta evidencia fsica de colusin, tal como ocurrira si diferentes compaas entregan sus ofertas con la misma caligrafa a mano o en los mismos sobres, o con los mismos errores matemticos u ortogrficos, etc.; (k) postulantes calificados no realizan posturas, especialmente si ellos dan, inicialmente, pasos para entregar una oferta; (l) cuando un contrato es vuelto a licitar debido a que todas las ofertas iniciales eran inaceptables y los postores vuelven en el mismo orden; (m) cuando hay incrementos significativos por muchos postores en relacin a los precios previos, no habiendo existido un incremento sustancial en los costos; (n) cuando los precios ofrecidos caen misteriosamente cuando un nuevo postor aparece en escena; () cuando los competidores han sido vistos recin antes o despus de que las posturas han sido entregadas; etc. Debe quedar claro, en todo caso, y tal como se suele enfatizar cada vez que se hacen este tipo de listas, que los indicadores de colusin solamente llaman a profundizar una investigacin para determinar, en definitiva, si existe realmente colusin o si hay una explicacin inocente de los eventos en cuestin. En los acpites precedentes se ha intentado pintar un panorama terico y global del tema de la colusin o prctica concertada (horizontal) entre competidores, lo cual tambin da lugar a su denominacin como cartel. El propsito fundamental ha sido permitir que el lector se forme una idea ms acabada (i) de las caractersticas conductuales y estructurales de aquellos mercados en donde podra existir una mayor probabilidad de concertacin anticompetitiva o cartelizacin; (ii) del tipo de indicio que puede resultar comn encontrar cuando se discute sobre estos temas; as como (iii) de los requerimientos legales usualmente exigibles para que se configure una infraccin como la que es objeto de estudio. En los prximos captulos se sintetizar el razonamiento y evidencia desplegada respecto de cada uno de los dos grupos de infracciones imputadas, para, posteriormente, tratar el tpico relativo a la carga de la prueba e intentar dar alguna luz sobre el importante y poco discutido tema (al menos en nuestro pas) de cul debiera ser el estndar de apreciacin probatoria formal exigible.
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VIII. EN QU HA CONSISTIDO LA EVIDENCIA DESPLEGADA?
8.1 La evidencia desplegada sobre la alegacin de concertacin para repartirse el mercado Para probar la existencia de una accin concertada entre las empresas de oxgeno para repartirse el mercado, la FNE no utiliza evidencia directa, sino circunstancial. Esto no quiere decir que la segunda sea de menor valor que la primera. De hecho, lo normal en este tipo de casos es que no exista una prueba directa de un acuerdo o colusin. Lo que ocurre es que para probar una prctica concertada a travs de evidencia circunstancial se requiere encadenar una serie de hechos de forma tal que, en su conjunto, permitan acreditar lo que se quiere probar. La FNE ha intentado probar el caso atendiendo a la estructura del mercado, as como a la conducta de los actores del mismo. El camino anterior resulta razonable, pero, como el mismo TDLC lo ha constatado, la evidencia ofrecida es limitada e incompleta. Luego de identificar el mercado relevante (desde el punto de vista geogrfico como del producto); el nmero de actores y la participacin de mercado de los mismos; adems de las posibles barreras de entrada, la FNE se enfoca en el comportamiento de las empresas a travs del cobro de precios. Estos ltimos unido a los elementos estructurales ya aludidos seran indicativos, segn el requerimiento, de la existencia de una concertacin para restringir la competencia entre los competidores. Estos ya no competiran para disputarse los clientes actuales, lo cual se reflejara en el abuso (y consiguiente beneficio) derivado del cobro de precios de venta distintos para situaciones que seran razonablemente similares. Para lo anterior, se utiliza la expresin dispersin de precios y discriminacin de precios, tanto en relacin a la diferencia de precios cobrados a los hospitales pblicos, como a la diferencia en el trato entre estos ltimos y los clientes industriales. Este comportamiento aparentemente errtico o disperso de las empresas competidoras, si bien no es paralelo como es esperable que ocurra ante una hiptesis de fijacin de precios, sera al menos consistente, desde el punto de vista de la FNE, con la hiptesis de reparto de mercado. Este escenario anticompetitivo da lugar, segn la FNE, a la distorsin de que [e]n resumen, los hospitales le com-
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pran los mayores volmenes de oxgeno lquido a las empresas que cobran los precios ms altos del mercado35. El TDLC relata la posicin de la FNE de la siguiente forma:
Segn la FNE, puede observarse una gran dispersin de precios, sin que se observe una relacin entre estos y las cantidades consumidas, o entre el precio y las distancias desde los centros de abastecimiento hasta los hospitales. En el pasado, en el momento de renovar contratos, los hospitales, si es que llegaban a cotizar, reciban respuestas del resto de las empresas proveedoras levemente mejores a la cotizacin vigente, pero estas eran mejoradas por la empresa cuyo contrato estaba por vencer, lo que evidencia, en concepto de la FNE, un pacto de no agresin. En definitiva, la FNE considera que el hecho que los hospitales no dirijan sus compras a los proveedores que cuentan con precios ms bajos es el ms claro indicador de reparto de mercado bajo la forma de un pacto para no disputar a los clientes actuales. La forma en que se cumplira dicho acuerdo sera la negativa de venta por parte de cada requerida, ante la solicitud de un hospital que pertenece a la nmina de clientes de algn competidor, lo que es facilitado por la propiedad que detenta cada proveedor de los estanques de almacenamiento, lo que implica el dominio sobre una instalacin esencial. As, todas y cada una de las empresas tienen poder de mercado para fijar precios y discriminar clientes, porque se lo han otorgado sucesiva y recprocamente 36.
Se ha mencionado en acpites anteriores de este trabajo que puede haber numerosos y variados parmetros indicativos de una mayor probabilidad o no de ocurrencia de colusin. La FNE intenta, como sera razonable esperar, destacar la presencia de aquellos criterios que estaran en lnea con el comportamiento que pretende demostrar. Dentro de los factores estructurales, parece evidente que el reducido nmero de empresas oferentes, los cuales abarcan la totalidad del mercado de venta de oxgeno a los hospitales, es un antecedente que est ms en lnea con la probabilidad de ocurrencia de una colusin entre competidores 37. Igualmente, se destaca, mirando la demanda, el escaso poder de la contraparte compradora (los hospitales), los cuales actuaban, antes de la licitacin de Cenabast, de
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Requerimiento de la FNE, p. 8. Vistos, punto 1.7 (a), p. 2. Independiente que se diga que los niveles de concentracin en un mercado no son indicativos de poder de mercado (algo que, por lo dems, no requiere probarse ante el tipo de infraccin imputada), resulta claro que constituye un elemento (entre otros y junto a otros) a favor de la demostracin de colusin.
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manera dispersa y no coordinada 38, y que, a veces, ni siquiera habran pedido cotizaciones que permitieran un mejor aprovechamiento de las fuerzas del mercado 39. As como se destacan aquellos elementos ms en lnea con la existencia eventual de colusin, la FNE omite otros parmetros, sea por inconveniencia o, simplemente, por no contar con datos suficientes para ello. No obstante, ms problemtico para el caso que pretende probar la FNE, es el hecho de que en el anlisis y presentacin de aquellos parmetros que supuestamente le ayudaran en su causa, se aprecia cierta debilidad. A continuacin se comentarn brevemente algunas argumentaciones y antecedentes: En primer lugar aunque no primero en importancia, no se acredita la existencia de barreras de entrada. En efecto, se desestim por el TDLC que la propiedad sobre los estanques de almacenamiento por parte de los respectivos proveedores implicara tal calificacin 40. Si bien para algunos tal constatacin podra significar una radical debilidad en el caso levantado por la FNE, no lo apreciamos de esa forma. Indudablemente que habra sido de alguna utilidad la acreditacin de barreras significativas de entrada, pero se trata de un elemento ms entre varios en un mercado que durante un importante nmero de aos se ha mantenido con casi los mismos actores. Afect, tambin, las pretensiones de la FNE la reduccin que se hizo del mercado relevante. La FNE no haca distincin entre el mercado hospitalario y el industrial41 . Parte de la evidencia de la FNE consista en ilustrar la gran diferencia en el precio cobrado a los hospitales en comparacin a aquel que se haca a clientes industriales, a pesar de tratarse de cantidades similares y, en muchos casos, de una ubicacin parecida. Al determinarse que el producto y el servicio a los hospitales tenan caractersticas diferentes al de los clientes industriales, terminaba desestimndose,
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Considerando 55. Con posterioridad se har referencia a la ineficiencia de los hospitales pblicos para obtener provecho de la competencia en el mercado (aunque esta no sea mucha). En el considerando 52 se plantea que: [e]n opinin de este Tribunal, el hecho que dichos estanques sean de propiedad de las empresas no se puede considerar una barrera de entrada o de salida, si no que, ms bien, constituye un costo de ingreso o de cambio que no supone un obstculo insuperable para un potencial entrante al mercado. Ver considerandos 47 a 49.
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por ende, la evidencia indiciaria propiciada por la FNE. A continuacin se ilustra una de las argumentaciones recurrentes del TDLC sobre el particular 42:
la FNE ha sealado que Air Liquide vendi, el ao 2003, 100.930 m 3 de oxgeno lquido al Hospital Roberto del Ro, a un precio promedio de $ 433/m 3; en circunstancias que, en el mismo ao, vendi 97.073 m3 de oxgeno lquido a Minera Meridian Ltda., a un precio de $ 189/ m 3 () A juicio de este Tribunal, la FNE compara en este caso precios cobrados en dos mercados que, como ya se ha establecido precedentemente, son vecinos o conexos43.
Igualmente, hubo varios contratos (parte del conjunto de indicios presentados por la FNE) que fueron desestimados (errneamente en nuestra consideracin)44 en razn de haber operado la prescripcin de dos aos contado desde la ejecucin de la conducta atentatoria de la libre competencia 45. Los mismos hechos recin citados recibieron la misma impugnacin por el TDLC:
[la FNE] utiliza, como elementos a comparar, un contrato el del Hospital Roberto del Ro y otro el de Minera Meridian celebrados ambos en fechas anteriores al tres de agosto de 2003, por lo que la accin ejercida a su respecto por la Fiscala es de aquellas a las que debe aplicarse la pres-
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No obstante, cuando se analiza el segundo grupo de infracciones el TDLC s valida y utiliza como argumento estas diferencias de precios entre clientes industriales y hospitalarios. Considerando 67, pp. 109-110. Estimamos que en relacin al tema de la prescripcin la posicin de la FNE es la correcta. Tal como se relata en el considerando 6 (foja 13) de la sentencia de la Corte Suprema en el recurso de reclamacin a la sentencia del TDLC, la FNE plantea que: [l]a ejecucin del acuerdo de reparto provoca efectos permanentes, y por ello el plazo de prescripcin debe contarse desde la fecha de trmino del contrato, y no como lo hace el fallo impugnado, desde la de su celebracin. La Corte Suprema no se pronunci directamente sobre este tema en su sentencia. Independiente de la discusin de a partir de cundo debe contarse el lapso de dos aos, tambin reviste importancia el tema de cundo dicho lapso puede ser interrumpido (dejando eventualmente sin efecto la prescripcin). La norma actualmente vigente establece que la prescripcin opera por la presentacin de un requerimiento de la Fiscala ante el TDLC. En el proyecto de ley actualmente en curso se propone una modificacin en que se establece que dicha interrupcin ocurrir cuando el Fiscal inicie una investigacin, y la Fiscala d noticia de tal hecho al investigado. La reforma propuesta parece razonable. Se estima acertada, en todo caso, la sugerencia de L IBERTAD Y DESARROLLO, a travs de A. Buchheister, quien (tal como aparece relatado en el Primer Informe de la Comisin de Economa de la Cmara de Diputados) sostiene que [s]i bien es razonable la modificacin de radicar la interrupcin en las actuaciones de investigacin del Fiscal, no lo es la imprecisin con que se establece: la mera noticia, lo que es vago y generar problemas de interpretacin. Debiera decir desde que notifique al afectado de haberse iniciado una investigacin en su contra y por determinados hechos. Los ciudadanos tienen el derecho de saber que son investigados y por qu razn.
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cripcin, tal como se ha determinado en el considerando trigsimo cuarto, precedente; razn por la cual esta acusacin ser rechazada 46.
No obstante lo anterior, la debilidad ms significativa del caso levantado por la FNE, radica en que muchas de las diferencias de precio, supuestamente indicativas de un comportamiento concertado, podan responder a diferencias concretas y, eventualmente, justificadas para cada caso particular. Es decir, la discriminacin de precios no necesariamente se daba ante situaciones razonablemente similares, en cuyo caso habra resultado difcil explicar el comportamiento de las empresas de oxgeno. En opinin del TDLC, si bien no es posible avalar que las diferencias respondan a mltiples factores diferentes de la hiptesis de colusin, no es posible desestimarlos como circunstancias justificatorias:
Que, a juicio de este Tribunal, de la evidencia aportada por las partes al proceso no es posible concluir si la dispersin de precios observada antes de la licitacin de Cenabast es expresin o efecto de una conducta concertada de las requeridas en orden a repartirse el mercado del oxgeno medicinal, o si, en cambio, no es ms que una consecuencia natural de la opacidad antes referida y de la conjuncin de diversos factores concomitantes, tales como, entre otros , (a) la ubicacin geogrfica de las plantas de produccin de oxgeno en relacin con la ubicacin de los distintos hospitales (aun cuando no existe evidencia en autos de que, para todos los casos, exista necesariamente una correlacin directa entre ambas ubicaciones y la dispersin observada); (b) la dismil duracin de los contratos y de las relaciones cliente-proveedor; (c) las diferencias observadas en la capacidad de negociacin de los distintos hospitales; (d) las diferentes condiciones de pago asociadas a cada cliente segn su comportamiento histrico al respecto; y (e) excedentes de producto disponible en planta al momento de firmar el contrato respectivo; circunstancias todas acerca de las cuales se han aportado abundantes antecedentes en autos 47 (nfasis agregado).
Cabe destacar, tambin, que s hubo casos en que, en opinin del TDLC, no hubo una explicacin razonable de la diferencia de precios cobrada, pero, al mismo tiempo, determin que no haba pruebas suficientes para acreditar lo contrario, esto es, la existencia de concertacin. En otras palabras, se constat en algunos casos debilidad en la defensa (de las compaas), pero, tambin, una debilidad
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Considerando 67, pp. 109-110. Considerando 59.
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en el ataque (de la FNE). Esto se puede apreciar, por ejemplo, del siguiente prrafo de la sentencia:
() corresponde analizar si la dispersin de precios que aqu imputa la FNE, evaluada en contexto, revela o no una prctica concertada de reparto de mercado cuya expresin y efecto es la determinacin anticompetitiva de precios y la discriminacin de los mismos. A juicio de este Tribunal, si bien la imputada en este caso no prob que tal dispersin de precios era consistente cuantitativamente con diferencias de costos, la FNE tampoco aport antecedentes adicionales slidos que permitan arribar a estos sentenciadores a la conviccin de que, de la determinacin del precio y su discriminacin, deba desprenderse una prctica concertada de las requeridas ()48.
As, pues, el TDLC arrib, sobre la imputacin de concertacin para repartirse el mercado, a la siguiente conclusin:
Que, al tenor de las consideraciones precedentes, es posible concluir que no existe evidencia ni indicios suficientes para acoger la pretensin de la FNE respecto del primer grupo de conductas que ha imputado a las requeridas como indicadoras de una prctica concertada de reparto de mercado, debiendo tenerse presente, sin embargo, que tales conductas, tal como se ha demostrado, se llevaron a cabo en el contexto de un mercado caracterizado por un elevado grado de opacidad que, sin duda, afectaba a los demandantes de oxgeno medicinal en el sector pblico de salud; y que, adems, permita a los oferentes en este mercado y en su vecino, el del oxgeno industrial extraer de sus clientes un excedente del consumidor superior al que podra haberse obtenido de los mismos en condiciones de mayor transparencia . Lo anterior, como se ver, es un elemento de juicio importante para el anlisis del segundo grupo de conductas imputadas a las requeridas, esto es, la circunstancia de haberse coludido con el propsito de hacer fracasar, en su propio beneficio, la licitacin convocada por Cenabast para, precisamente, poner trmino a las asimetras de informacin que afectaban a los hospitales. Adicionalmente, debe tenerse tambin en cuenta que, tal como consta de los documentos que rolan a fojas 188 y 189 del cuaderno de documentos que contiene los antecedentes remitido a este Tribunal por la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia de la Repblica Argentina, existen indicios de contactos e intercambios de informacin entre las empresas oferentes en estos mercados, orientados a aprovechar, con algn grado de coordinacin, las ventajas que el referido contexto de opacidad les proporcionaba. Esta modalidad de coordinacin, por lo dems, presenta cierto arraigo en la industria, tal como se evidencia de la jurisprudencia europea de defensa de la competencia, que ha fallado en el pasado casos similares, sancionando conductas coordinadas de em-
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Considerando 64.
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presas relacionadas con las requeridas de autos. As consta, por ejemplo, en la decisin COMP.37.600 de la Comisin Europea, de fecha 24 de julio de 2002 49 (nfasis agregado).
Finalmente, debe recalcarse la ausencia de evidencia ya no de un entendimiento lo que constituira una evidencia directa, sino, simplemente, de contacto directo o indirecto entre las empresas competidoras. El intercambio de informacin en el mercado argentino al que se hace referencia resulta ser demasiado colateral y dbil50. Si bien el TDLC no lo dice, estimamos que por muy plausible que pueda ser la evidencia circunstancial econmica cosa que no ocurre respecto de esta especfica imputacin resulta extremadamente difcil, sino imposible, que se llegue a acreditar o probar la existencia de una colusin o prctica concertada. No es casualidad que la O FT smil de la FNE en el Reino Unido haya mencionado expresamente en sus guidelines o directrices la evidencia de contacto como elemento probatorio. La jurisprudencia europea y norteamericana ante un comportamiento paralelo consciente parece sugerir la necesidad de que se acredite la existencia de contacto directo o indirecto. En consecuencia, a este respecto la posicin del TDLC parece correcta.
8.2 La evidencia del TDLC para concluir que ha existido una accin concertada de las empresas de oxgeno frente a la licitacin Para el caso de concertacin frente al proceso de licitacin, se resea por el TDLC paso a paso las posturas de las empresas y de cmo, en un determinado momento, la colusin entre los postulantes se habra roto, bajndose abrupta y significativamente los precios ofrecidos. Como en toda prueba conjetural, la evidencia deriva de la explicacin lgica de un conjunto de hechos o indicios. En su intento por demostrar la existencia de colusin, el TDLC sustenta su conviccin en indicios estructurales y conductuales. Los primeros, referidos a
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Considerando 69. El intercambio de informacin es una forma de contacto. Pero el caso argentino aludido se trata de un escenario legal y fctico distinto. Estos hechos, adems, parecen no estar fehacientemente probados. Hay que reconocer, en todo caso, que aunque se trate de antecedente dbil, es un grano de arena ms en el intento de probar la colusin. Es decir, no se trata de un antecedente completamente inocuo, aunque s de una utilidad poco significativa.
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las condiciones estructurales del mercado, fueron en su mayora reseados ya con ocasin del examen de la imputacin de colusin para repartirse el mercado. El segundo tipo de indicios, la mayora de ellos derivados de la conducta de las empresas involucradas, son, en general, los que se indican a continuacin: (a) El precio ofrecido por las empresas de oxgeno en las primeras rondas del proceso de licitacin 51 fue muy superior tanto al precio que, en general, se cobraba a los hospitales, como al precio mnimo de referencia el cual si bien se mantuvo en reserva durante las primeras etapas, se saba por la propia Cenabast que sera inferior a los precios vigentes a aquella poca:
los precios mnimos cobrados a los hospitales pblicos en el perodo previo a la licitacin de Cenabast eran, tal como se describir a continuacin, sustancialmente inferiores a los ofrecidos por las empresas en las primeras rondas de la licitacin, y bastante prximos a los precios de referencia que contemplaba dicho proceso licitatorio. Lo anterior constituye, a juicio de este Tribunal, un primer indicio relevante para establecer si en esta licitacin concurrieron o no los incentivos que, segn la FNE, habran llevado a los participantes a coordinar su comportamiento52.
(b) Las condiciones de licitacin implicaban una reduccin de costos y de incertidumbre para los oferentes, lo cual (en opinin del TDLC) hace injustificable el diferencial de precio aludido en (a):
Ello, a pesar de que las requeridas, con el objeto de justificar las diferencias entre los precios prevalecientes antes y despus de la licitacin, han argumentado que las condiciones establecidas por la Cenabast reducan costos e incertidumbre para los oferentes, por contemplar una asignacin de plazo fijo por cinco aos, con mayores volmenes de venta, con una reduccin importante en la probabilidad de mora, y sin exigir la provisin de estanques, entre otros factores53. Que, as las cosas, no existe a juicio de este Tribunal justificacin econmica alguna para que no haya habido ms competencia durante las primeras etapas de la licitacin, y para que los precios ofrecidos por las requeridas desde su inicio no reflejaran las condiciones planteadas por la misma, las que implicaban menores costos y menores riesgos para los proveedores en comparacin con la situacin existente antes de la licitacin de Cenabast () 54 (nfasis agregado).
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Descrito detalladamente en el considerando 70. Considerando 60, p. 11. Considerando 72, p. 114. Considerando 75, p. 116.
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(c) La negativa de Indura quien haba ofrecido el menor precio al trminos de la ronda anterior de igualar el precio de referencia, a pesar de que habran existido antecedentes (segn el TDLC) de que dicha empresa s poda suministrar rentablemente el servicio a este ltimo precio. Un razonamiento parecido se hizo con AGA, la cual en todos lo casos declin variar su oferta inicial:55
Para la Zona Centro Extendi da, Indura, que fue consultada en primer lugar y que lleg con un valor de $ 465, declin igualar el precio de referencia de $ 301. Este hecho no puede dejar de destacarse, toda vez que, como se consignar ms adelante, obra en autos un indicio inequvoco de que esta compaa tena capacidad para suministrar rentablemente el producto a ese precio56.
(d) El comportamiento de las empresas (la discriminacin y dispersin de precios) se explicara, en parte, segn el tipo de cliente de que se trate57. Por un lado estaran aquellos denominados clientes proceso grandes demandantes o clientes, para los cuales se justifican contratos de largo plazo, adems de la inversin in situ de cierta infraestructura. Para este segmento las barreras de entrada no seran significativas, existiendo los incentivos para que se d una fuerte competencia ex ante 58. Pero, segn el TDLC, habran clientes no proceso a los cuales se les provea el servicio en un escenario opaco, y poco competitivo, que fomentara la discriminacin de precios con los consiguientes beneficios para los proveedores. Segn el TDLC, la licitacin de Cenabast pondra en riesgo este atractivo escenario, lo que explicara el incentivo de las empresas a coludirse para lograr su fracaso (ofrecimiento relativamente parejo de precios muy superiores). Se destaca que una de las empresas reconoce aunque no respecto de ella que para un competidor una alteracin del escenario de opacidad prelicitacin va sinceramiento de costos y precios resultaba inconveniente, dada la reaccin que gatillara en los clientes no proceso para presionar por una baja de precios:
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Vase el considerando 74, pp. 115-116. Considerando 70, N 5, p. 113. Se distingue entre (i) Clientes proceso, los cuales son aquellos grandes demandantes a quienes se les construye in situ una planta dedicada de produccin de oxgeno lquido para fines industriales, y (ii) los otros clientes, denominados no proceso, en el cual se abarca tanto a aquellos hospitales a los cuales se les vende oxgeno medicinal como a empresas industriales cuyo volumen de consumo no justifica una planta procesadora dedicada. Ver considerandos 77 y 78, p. 116. Por lo mismo, el TDLC estima que no se comprende que no haya suficiente competencia por su provisin (ver prrafo final del considerando 79).
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[E]s difcil determinar los costos marginales de cada producto. Si a ello se agrega que no hay competencia efectiva dado que el productor que tiene un cliente proceso en la cercana de un cliente pequeo tendr ventajas en la provisin del producto a este ltimo, y puesto que a ese nivel de demanda no hay incentivos para la entrada de una planta adicional y los costos de transporte son importantes segn lo alegado las mismas requeridas (sic), no hay en este mercado un grado de rivalidad que tienda a igualar los precios a los costos marginales, sino que, ms bien, lo que ocurre es que a cada cliente se le cobra el mayor precio que se pueda obtener en la negociacin59. [E]sta administracin de ingresos o, ms directamente, discriminacin de precios solo es posible en el contexto de un mercado opaco 60. Pero si las disponibilidades a pagar de los clientes no son significativamente distintas, o sus diferencias no se pueden capturar por diferentes caractersticas del producto, como en el ejemplo anterior, solo queda la negociacin caso a caso y esta siempre va a ser ms favorable para el vendedor si hay opacidad en cuando a los precios que cobra al resto de sus clientes, como es el caso de autos;61. [E]ste Tribunal considera que la opacidad en el mercado en el que participan los clientes no proceso estaba fuertemente amenazada por la licitacin de Cenabast. En el informe acompaado por Praxair, se argumenta que a Indura no le convena transparentar sus costos porque mantena un monto significativo de contratos con hospitales pblicos (pgina 14). Si ocurra lo anterior, el resto de sus clientes no proceso presionaran por una reduccin de los precios que estaban pagando . Este Tribunal considera que dicho argumento es incompleto, aunque constituye un indicio ms de los incentivos que primaron en esta licitacin; incentivo que es apto para establecer la existencia de una prctica concertada por las requeridas en orden a hacer fracasar la licitacin de Cenabast;62 (nfasis agregado). Que, en efecto, este Tribunal estima que a todos los agentes del mercado que ya tenan una alta penetracin en el segmento de los clientes no proceso, les era inconveniente que se transparentara el mismo 63 (nfasis agregado).
(e) No era inocuo el monto de las ofertas en las primeras rondas, ya que de ello dependa quines clasificaban (y quin quedaba elimi-
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Considerando Considerando Considerando Considerando Considerando
82, 83, 83, 84, 85,
p. p. p. p. p.
117. 117. 118. 118. 118.
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nado), as como el orden en que ellas iban a poder optar por alcanzar el precio de referencia u otro menor segn el caso.
AGA intent desvirtuar cualquier conclusin que pudiese obtenerse de la diferencia de precios entre las etapas iniciales de la licitacin y el precio de referencia, que fue el finalmente aceptado. Este Tribunal desechar este argumento, porque los precios de cada etapa efectivamente tenan relevancia, tanto para descartar a la empresa con precio ms alto como para luego establecer el orden en que recibiran la opcin de aceptar el precio de referencia; 64.
Entonces, si para las empresas con mayor penetracin en el mercado de clientes no-proceso era conveniente que la licitacin se declarara desierta (para evitar que se transparentara el mercado); si las empresas ofrecieron en las primeras rondas un precio menor del que podan (incluso a pesar del atractivo de lo licitado en trminos de volumen y riesgo); y si no daba lo mismo el monto ofrecido en las primeras rondas; la pregunta de rigor era cmo poda cada licitante confiar en que ninguno de los otros iba a ofrecer menores precios, ni aceptar el precio de referencia en las primeras rondas del proceso de licitacin. Para el TDLC, los mltiples indicios aportados unidos al razonamiento lgico propio de la sana crtica permiten concluir que la respuesta natural y obvia es la colusin entre los oferentes para hacer fracasar la licitacin:
Que ha quedado as establecido que, para los oferentes con mayor penetracin en el mercado de clientes no proceso, era conveniente que la licitacin se declarara desierta. Asimismo, se ha demostrado que tales empresas no ofrecieron en la licitacin precios ni siquiera comparables con los que cobraban antes de la misma (descontando los costos de los estanques y otros relacionados). En estas circunstancias, cabe preguntarse cmo poda cada licitante confiar en que ninguno de los otros iba a ofrecer menores precios, ni aceptar el precio de referencia, precio este ltimo que era predecible que fuera sustancialmente menor al promedio vigente y cercano al ms bajo que pagaba un hospital pblico (en este caso, $ 329/ m 3 que se cobraba al Hospital de Talca, segn consta en el documento aportado por Cenabast a fojas 623). Esta pregunta resulta particularmente importante si se tiene en cuenta que competa en la licitacin Praxair, ya que a esta empresa no le afectaba mayormente que se transparentara el mercado, pues esta compaa cubra un porcentaje mnimo del mercado de clientes no proceso (entre 2% y 3%). La respuesta natural y obvia para esta pregunta es la colusin entre los oferentes con el objeto de hacer fracasar
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Considerando 93, p. 192.
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la licitacin. De hecho, en el informe econmico acompaado por Indura a fojas 694, se admite explcitamente que los hechos pueden explicarse por la colusin (pgina 70). Sin embargo, todas las requeridas presentaron teoras alternativas para intentar explicar la dinmica de esta licitacin; explicaciones que, a juicio de estos sentenciadores, no han sido justificadas con evidencia ni indicios suficientes para desvirtuar la presencia de colusin;65 (nfasis agregado).
Junto a los indicios mencionados precedentemente, el TDLC destaca la supuesta inconsistencia lgica de algunas hiptesis alternativas, lo que le permita, eventualmente, mantener inclume la razonabilidad y mayor probabilidad de sus tesis frente a otras alternativas 66. Entre las argumentaciones de las empresas de oxgeno dirigidas a debilitar la tesis de la colusin en la licitacin (propugnada por la FNE y que reelaborara con mayor profundidad en la sentencia el TDLC), se destac aquella que sostena el poco incentivo en trminos de costo-beneficio que habra en coludirse por un mercado tan pequeo dentro de su cartera de clientes. Junto con exponer tal argumentacin, el TDLC retruca sosteniendo la importancia de lo que estaba en juego:
[L]as requeridas han argumentado en su favor que la tesis de colusin para el mercado del oxgeno medicinal para los hospitales pblicos es dbil, puesto que representa solo un 9% del mercado total del oxgeno, medido en trminos de ventas (estimado a partir de la informacin del informe de Cenabast acompaado a fojas 556). Por tanto, y siempre segn las requeridas, nadie estara dispuesto a asumir los costos de coordinacin necesarios para cartelizar un segmento tan despreciable del mercado. Sin embargo, a juicio de este Tribunal, dado que la opacidad beneficiaba las negociaciones de las empresas requeridas tanto en el mercado medicinal pblico, como en el medicinal privado, y en el mercado industrial no proceso, el
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Considerando 88, p. 120. Se transcribe, a continuacin, el examen de uno de los planteamiento de Praxair y la reorientacin del mismo para los propios propsitos argumentativos del TDLC: Sin embargo, el argumento contenido en el informe [de Praxair] antes citado debe completarse en el sentido que, para cada empresa, era tan inconveniente que el proceso de sinceramiento de los costos se diera por una oferta propia como que se produjera por una oferta de un competidor. Es por ello que no es verosmil la explicacin contenida en el informe econmico acompaado por Praxair a fojas 753, en cuanto a que dentro de los costos considerados por cada empresa para formular su oferta en la licitacin se debi incluir la rebaja de precios que se veran forzados a otorgar al resto de sus clientes y que, por eso, no pujaron ms hacia la baja; y no parece verosmil por cuanto para cada empresa era igualmente perjudicial que la transparencia en el mercado se diera por su propia oferta en la licitacin que por oferta de sus competidores (Considerando 85, pp. 118-119).
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porcentaje de ventas afectado por la mayor transparencia de una licitacin exitosa era muy superior, llegando a ser siete veces la que estaba en juego en la licitacin, como se desprende de los documentos reservados acompaados por la Fiscala Nacional Econmica a fojas 717 y que estn contenidos en los cuadernos formados segn solicit dicha Fiscala a fojas 943 y segn dispuso este Tribunal a fojas 944. En consecuencia, si bien es cierto que la licitacin abarcaba un pequeo porcentaje del mercado, una licitacin exitosa amenazaba la poltica de precios para una parte importante del mercado del oxgeno, lo que constituye otro indicio apto para establecer la existencia de una prctica concertada entre las requeridas; 67 (nfasis agregado).
Para empezar a finalizar este acpite, se transcribe la propia sntesis de la tesis levantada por el TDLC y que le permitira avalar su conviccin de que hubo una prctica concertada de las empresas de oxgeno dirigida a hacer fracasar la licitacin:
Que, en sntesis, dado lo expuesto y habindose acreditado que el xito de la licitacin de Cenabast implicaba transparentar un mercado sumamente opaco, como en definitiva ocurri, los incentivos reales de Indura, y tambin los de AGA y Air Liquide, eran que la licitacin fallara. Para que fallara, era necesario que nadie aceptara el precio de referencia y, para lograr esto, se requera a su vez de algn tipo y grado de coordinacin68.
La argumentacin del TDLC, en nuestra opinin, refleja un completo e inteligente esfuerzo por hilar diferentes indicios de modo que, apreciados en su conjunto, permitan sostener una tesis plausible de colusin. Pero es dicha plausibilidad suficiente para tenerse por probada la infraccin y, en definitiva, sancionar? En el siguiente captulo se abordar el tema con mayor profundidad. Basta, por ahora, adelantar nuestra respuesta negativa a la interrogante planteada. Hay que consignar que as como existan indicios a favor de la tesis de colusin, tambin los haba en el sentido contrario, los cuales aunque no fueran suficientes para hacer predominar (en trminos de probabilidades) explicaciones alternativas, constituan elementos debilitadores de la fortaleza del planteamiento a favor de la colusin. El voto de minora los detalla con bastante claridad69. Solo a modo de sntesis, se pueden mencionar los siguientes: (i) el presumible conocimiento de que la licitacin haba sido diseada con el objeto de romper cualquier acuerdo oligoplico que pudiera existir
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Considerando 87, p. 119. Considerando 86, p. 119 . Ver al respecto el considerando 9 del voto de minora de la sentencia del TDLC.
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entre las requeridas; (ii) el hecho de que, en definitiva, los resultados de la licitacin no fueran consecuencia del acuerdo; y (iii) los dos testimonios y un documento que dan cuenta que a lo menos Praxair y AGA contrataron profesionales expertos para planificar una estrategia que les permitiera ganar la licitacin, adems de la constancia de las reuniones pertinentes celebradas para el efecto. De hecho, y en lnea con aquellos indicios debilitadores de la plausible tesis de colusin desarrollada por el TDLC, merece atencin el caso de Praxair. Fue dicha empresa la primera en aceptar una baja radical a los precios que se venan ofreciendo en las primeras rondas del proceso de licitacin y, a su vez, aquella que tena el mayor inters por capturar mayores cuotas de mercado de manos de las empresas con mayores participaciones de mercado. La teora, como se ha reseado en los primeros acpites, ha resaltado, adems, lo complejo que resulta arribar a una colusin con empresas tan dismiles en su participacin de mercado. En un escenario de racionalidad de los distintos actores, cuesta imaginar que las dems empresas en el supuesto de haber habido colusin no hubieran previsto la posibilidad de una traicin de Praxair (beneficiosa para esta y perjudicial para los dems). Lo anterior debilita an ms la conviccin pro colusin a la que pudiera llegarse si se asume que las posibilidades de una retaliacin suficiente y oportuna por las dems en contra de esta (propias de toda colusin que se precie de tal) no se vislumbra con claridad, menos en un proceso breve y determinante como el de la licitacin. Adems, debe considerarse, tal como se alude en el prrafo anterior, que dicha empresa se apoya en otros indicios que favorecen su causa, como lo constituyen ciertos testimonios y documentos que daran cuenta de su planificacin estratgica para aprovechar y vencer en esta oportunidad que se le estaba abriendo. A continuacin se transcribe la aludida explicacin, la cual, en nuestra opinin, no resulta todo lo convincente que uno esperara, dada la especial situacin de dicha empresa:
El nico actor con casi nula participacin en el mercado opaco (el de los clientes no proceso) era Praxair, tal como lo acreditan los documentos reservados acompaados por la Fiscala Nacional Econmica a fojas 717 y que estn contenidos en los cuadernos formados segn solicit dicha Fiscala a fojas 943 y segn dispuso este Tribunal a fojas 944. Por otra parte, si bien Praxair no tena los mismos incentivos para provocar el fracaso de la licitacin, dada su baja participacin en el mercado, tambin tena incentivos para ser parte de y apoyar el acuerdo colusivo, pues de esta forma eliminaba la competencia en la licitacin, y as aumentaba la probabilidad de adjudicrsela (Considerando 86, p. 119).
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En fin, la prueba circunstancial sobre la que el TDLC sustenta su pronunciamiento se basa en mltiples indicios que apreciados en su conjunto permitiran levantar en forma plausible y, eventualmente, con alguna mayor probabilidad que improbabilidad la tesis de colusin. Atentan en contra de una mayor fortaleza en la conviccin alcanzada y de la probabilidad consiguiente aquellos indicios que operan en la lnea opuesta y, ms fundamentalmente, en nuestra opinin, la ausencia de evidencia directa o indirecta de contacto o comunicacin entre las empresas de oxgeno.
IX. ES EL ESTNDAR DE PRUEBA UTILIZADO POR EL TDLC SUFICIENTE PARA ACREDITAR UNA CONCERTACIN EN LA LICITACIN?
La insatisfaccin por parte de las empresas de oxgeno, y quizs de la FNE, con las conclusiones del TDLC llev a las mencionadas a entablar un recurso de reclamacin de la sentencia ante la Corte Suprema. El punto neurlgico de la discusin consisti en si existi o no evidencia suficiente para acreditar la existencia de la infraccin de concertacin en el proceso de licitacin, la cual dio lugar a severas multas para las empresas. Esta parte se desarrollar de la siguiente manera. En primer lugar, se analizar la discusin suscitada respecto de la carga o peso de la prueba. En segundo lugar, desarrollaremos el importante tpico relativo a cul es el estndar de prueba exigible para casos de colusin, lo cual nos permitir entender las razones tericas detrs de la respuesta a la pregunta que intitula este trabajo. En tercer y ltimo lugar, examinaremos lo que nos dice en materia de prueba la sentencia de la CS. La Corte Suprema, luego de resumir la argumentacin de las empresas de oxgeno, hace lo mismo con la FNE, a continuacin de lo cual rebate la idoneidad probatoria de los antecedentes aportados por esta. En la parte final hace lo mismo con la argumentacin del TDLC. En sntesis, las principales argumentaciones de las empresas son las siguientes: (A) se habra alterado el peso de la prueba; (B) se habra infringido el estndar mnimo de apreciacin de la prueba; y (C) no habra existido lesin alguna a la libre competencia 70. A continuacin se desarrollarn los dos primeros puntos (A y B):
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Este ltimo aspecto se tratar ms adelante en el captulo XII.
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(A) Se habra alterado el peso de la prueba En nuestra opinin, el alegato de que se habra modificado la carga de la prueba deriva, en parte, de la postura sobre el tema de la FNE (y en menor medida del TDLC) y tambin, posiblemente, de una equivocada concepcin del estndar de prueba exigido, es decir, del grado de conviccin aceptable. Tal como consta en la sentencia de la CS, la FNE plantea que una vez presentado un importante cmulo de antecedentes e indicios demostrativos de un comportamiento concertado, era a estas [las empresas] a quienes les corresponda probar los diversos factores que entregaran una explicacin diversa de aquella a la que conduce la lgica y las mximas de la experiencia71. Ms adelante refuerza nuevamente lo mismo al manifestar que aunque el fallo [del TDLC] sostuvo que las requeridas no probaron las circunstancias o motivaciones de su conducta, de todas formas las absolvi, pese a que era a ellas a quienes corresponda probar tales circunstancias72. Segn las empresas 73, el TDLC tambin habra alterado el onus probandi al sealar en su sentencia que [s]in embargo, todas las requeridas presentaron teoras alternativas para intentar explicar la dinmica de esta licitacin; explicaciones que, a juicio de estos sentenciadores, no han sido justificadas con evidencia ni indicios suficientes para desvirtuar la presencia de colusin; 74 La CS no entr en mayores disquisiciones sobre el tema de la carga de la prueba, sin perjuicio de lo cual en uno de los pasajes de la sentencia record que corresponda a quien formul tal imputacin, la Fiscala Nacional Econmica, probar la existencia de tal infraccin, lo que no ocurri75.
Son erradas las apreciaciones vertidas por la FNE y el TDLC? Mientras la CS hace referencia a lo que siempre se ha entendido como la carga legal de la prueba ( legal burden o burden of persua-
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Considerando 7, p. 14. Considerando 7, p. 15. Ver, por ejemplo, el argumento relatado por el considerando 4 de la sentencia de la Corte Suprema. Hay que consignar, tambin, que el voto de minora de la sentencia del TDLC (ver considerando 6) hace bastante nfasis en lo que, en su opinin, constituira una alteracin en el onus probandi. Considerando 88, p. 120. Considerando 12, p. 20.
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sion ), consistente en la obligacin de la FNE, como parte demandante o requirente del proceso contencioso en comento, de ser ella quien tenga que probar la infraccin de los demandados o imputados hasta satisfacer el estndar de evidencia requerido para formarse una conviccin, la FNE est refirindose a lo que en el mundo anglosajn se conoce como evidentiary burden o burden of leading evidence . Esto ltimo se caracteriza porque la obligacin probatoria cambia a la otra parte en este caso los demandados una vez que la evidencia proporcionada por el demandante es considerada por el tribunal o por la ley prima facie prueba de algn punto controvertido. En tal caso, se dice que la carga de refutar la presuncin recae en la otra parte.
Un comentado ejemplo de algo similar a lo que se ha descrito en el segundo caso (evidentiary burden ), lo constituye la nueva ley de la libre competencia de Turqua, con la cual se adopt la figura de la presuncin de prctica concertada una vez que se haya probado un paralelismo consciente en el comportamiento de los imputados, los cuales una vez comprobado lo anterior, tienen el peso de demostrar su inocencia 76. Desde luego, en Chile no existe ningn tipo de presuncin legal sobre el particular. En nuestra opinin, los comentarios citados de la FNE van ms all de lo admitido en nuestra legislacin y, como se explicar, constituyen una aproximacin distinta a la que ha tenido el TDLC segn el prrafo citado (la similitud es solo aparente). Lo que ha hecho el TDLC no es cambiar la carga de la prueba, sino solo analizar y evaluar las hiptesis o tesis alternativas presentadas por las partes. Cuando el TDLC plantea que las explicaciones alternativas no han sido justificadas con evidencia ni indicios suficientes para desvirtuar la presencia de colusin, lo que est haciendo es testear o someter a verificacin la tesis argumental desarrollada por el mismo tribunal y, en definitiva, validarla lgica y racionalmente. De hecho, habra constituido una debilidad argumental de la sentencia si no se hubiese hecho. Incluso ms, ante un escenario en que la prueba no es directa, sino conjetural va indicios, sera del todo razonable que el TDLC igual hubiera explicitado un razonamiento que ensayara explicaciones alternativas razonables como forma de verificar la fortaleza de las inferencias y razonamientos lgicos. Obviamente, no basta con sostener que las hiptesis de las
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Ver ATIYAS y GRKAINAK (2006).
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empresas demandadas carecen de justificacin para entender que se ha probado la existencia de la infraccin. Pero este no es el caso. Se trata de un fallo de 130 pginas en el que el TDLC ha ocupado muchsimos considerandos en explicar paso a paso el encadenamiento lgico de la evidencia indiciaria que lo ha llevado a levantar una tesis constitutiva de la conviccin que esta tiene de la existencia de una accin concertada de las empresas de oxgeno en el proceso de licitacin.
(B) Se habra infringido el estndar mnimo de apreciacin de la prueba En la discusin de la primera parte respecto de qu debiera entenderse por prctica concertada y en la ms reciente sobre la evidencia desplegada por las partes para acreditar la existencia o inexistencia de la misma, se est haciendo referencia a lo que podra denominarse el estndar sustantivo de prueba. El tema que se abordar a continuacin dice relacin, en cambio, con el estndar formal de prueba, esto es, con el grado de conviccin necesario para arribar a la conclusin de que ha habido una infraccin a la libre competencia en razn de haberse incurrido en una prctica concertada. Sobre el particular es posible distinguir, para estos efectos, tres tipos de estndares, los cuales ms all de sus denominaciones anglfonas y no por ello despreciables para nuestro mundo jurdico77 constituyen criterios utilizados en materias de libre competencia tanto en Estados Unidos y dems pases de raz anglosajona como en Europa. Nos estamos refiriendo al criterio tpicamente civil fundado en el balance de probabilidades ( balance of probabilities), al criterio penal que hace alusin a una conviccin que vaya ms all de una duda razonable (beyond reasonable doubt); y, por ltimo, a un criterio intermedio caracterizado por la existencia de una evidencia clara y convincente (clear and convincing evidence).
The balance of probabilities: este estndar conocido como preponderance of the evidence en EE.UU. es el estndar usualmente exigido en material civil y significara, si se aplicara para este caso en
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Lo relevante, ms all del nombre que pueda proporcionarse para los distintos criterios, radica en que aluden a parmetros (mentales) presentes al apreciar la prueba que no pueden soslayarse en nuestro ordenamiento jurdico, ni menos cuando debe decidirse un caso de libre competencia.
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concreto, que la colusin estara acreditada si la evidencia desplegada indica que es ms probable que aquello haya sucedido a que no haya ocurrido. En otras palabras, el estndar se entiende satisfecho si hay una probabilidad de ms de un 50% de que la afirmacin sea verdadera. A estas alturas lo que se est diciendo podra parecer descabellado si nos colocramos en un escenario blanco o negro en donde solo son aceptables dos tipos de posiciones: o est probado o no est probado. Pero hay que tener presente que lo anterior no implica que el tribunal no haya llegado a una conviccin. Lo que quiere decirse es que el grado de conviccin admite variaciones 78.
Beyond a reasonable doubt : este parmetro es el requerido en material penal y, como sera razonable esperar, contiene una exigencia mayor en el grado de conviccin (y apreciacin de la prueba) que la que opera en materia civil. En materia criminal, el derecho se expresa en su forma ms violenta (pinsese en una pena privativa de libertad) y, por ello, el grado de seguridad en sus convicciones que deben tener los sentenciadores para declarar culpable a un individuo debe ser altsima. En trminos de probabilidades, algunos hablan de 99% y otros de 90% 79. Clear and convincing evidence: este criterio representa un trmino medio de los dos anteriores. Para satisfacerlo no basta que haya ms probabilidades de que exista colusin a que no, de acuerdo a la evidencia desplegada y a la apreciacin de la misma. Lo exigido no es que haya una mayor probabilidad, sino que esta sea bastante clara, mucho ms alta.
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Permtasenos, a modo ilustrativo, rescatar la construccin lgica que se desprende de parte del leguaje utilizado en una oracin del voto de minora: Que, si bien ninguno de los antecedentes antes reseados prueba que no haya existido colusin, hecho negativo que no puede probarse ni corresponde a las requeridas hacerlo, estos fortalecen la conviccin a que este sentenciador ha llegado (Voto de minora, Considerando 13, p. 129). Independiente de que nuestra apreciacin pueda ser un poco ms benigna respecto de la plausibilidad y probabilidad de la tesis de colusin a la que ha llegado el TDLC, cuando el ministro en dicho voto disidente habla fortalecer su conviccin, esto no indica que sin estos antecedentes l no pueda arribar a una conviccin probatoria. Lo que se puede sugerir es que su conviccin puede ser an mayor, es decir, con una an mayor seguridad o una an mayor probabilidad de certidumbre. Como puede intuirse, hablar de probabilidades puede resultar un poco jabonoso. Aquello no puede negarse, pero no parece insensato, y al final de utilidad, realizar este tipo de ejercicio.
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Cul debiera ser el estndar de prueba exigible para casos de prcticas concertadas entre competidores? Para comenzar a contestar esta interrogante queremos dejar claro que, en nuestra opinin, debe existir un estndar mayor que para casos puramente civiles en donde, por ejemplo, el tipo de sancin que pudiera estar involucrada es una de carcter bsicamente compensatoria. Es decir, no bastara, desde luego, con argir que la tesis del TDLC es simplemente plausible (posible, pero no probable), plausibilidad reconocida por una de las empresas. Pero tampoco sera suficiente admitir que la tesis avalada por el TDLC es ms probable que improbable de acuerdo a un balance de probabilidades (balance of probabilities). No debiera perderse de vista que lo que est en juego aqu es la imposicin de una sancin reflejo de la accin punitiva del Estado. Ciertamente la infraccin imputada no es an una de carcter penal, como en otras jurisdicciones, lo que implicara un estndar de prueba altsimo (beyond reasonable doubt)80. Sin embargo, y dada la naturaleza administrativa y por ende, punitiva de la sancin, la apreciacin de la prueba no debiera ser inferior al tercero de los estndares mencionados, esto es, que exista una evidencia clara y convincente ( clear and convincing evidence). Ilustrativo del exigente estndar requerido en este tipo de infracciones nos lo recuerda Graeme S AMUEL, chairman de la A USTRALIAN COMPETITION AND CONSUMER COMMISSION (ACCC), quien afirma que debido a la naturaleza de la pena bajo la Trade Practices Act la ACCC debe probar estos asuntos bajo un estndar que es superior que la usual carga civil del balance de probabilidades (). La ACCC debe probar su caso bajo un estndar cuasi-criminal, donde la existencia de los hechos materiales debe ser probada claramente, inequvocamente, estrictamente o con certidumbre (). Cuando sanciones criminales son introducidas, y es necesario probar el asunto ms all de una duda razonable, los obstculos probatorios sern incluso mayores81.
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No es algo que se discuta en Estados Unidos que el estndar de prueba para los casos de carteles (colusiones) sea aquel propio de casos criminales. Hay que recordar que en dicho pas, a diferencia del nuestro, la infraccin est tipificada como delito. S AMUEL (2005) p. 14.
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En nuestra opinin, y an reconociendo la dificultad que existe en apreciar la prueba de un caso de varios centenares de pginas de acuerdo, principalmente, a lo relatado en la sentencia del TDLC, creemos que no se alcanz el estndar de prueba suficiente. En otras palabras, pensamos que se ha acreditado de sobra la plausibilidad de la hiptesis de colusin de las empresas en el proceso de licitacin. Tambin se puede considerar (gracias a un inteligente y trabajado proceso lgico de inferencias de los indicios acreditados) que la explicacin de colusin, bajo nuestra visin, es ms probable que improbable (y, por ende, que es ms probable que las explicaciones alternativas levantadas por las empresas) 82. No obstante, consideramos que la evidencia (y el grado de conviccin derivado) no alcanza aquel estndar en virtud del cual la probabilidad es sumamente clara y alta. Creemos que la razn fundamental de lo anterior radica en la ausencia de evidencia de algn tipo de contacto o intercambio de informacin entre las empresas de oxgeno. La evidencia circunstancial resulta importantsima y en este artculo a diferencia de lo que podra eventualmente sugerir la sentencia de la CS, dependiendo de cmo se interprete hemos intentado destacarlo. Pero no puede soslayarse que el uso de la evidencia circunstancial puede ser problemtica. Como se ha reconocido en un reciente documento de la O ECD: tal evidencia [la circunstancial], especialmente la evidencia econmica, puede ser ambigua. Esta debe ser correctamente interpretada por los investigadores, las agencias de competencia y los tribunales. Importantemente, la evidencia circunstancial puede ser, y a menudo lo es, usada junto a evidencia directa83. Para algunos, la evidencia circunstancial puede ser el humo, pero se necesita ms 84. Como lo plantea SAMUEL, lo comn es que no haya un acuerdo expreso, en cuyo caso la ACCC debe descansar en una mezcla de evidencia directa y circunstancial o inferencial para probar la contravencin85. Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que hay bsicamente dos tipos generales de evidencia circunstancial: la evidencia
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Recordemos, nuevamente, que la comparacin respecto del grado de plausibilidad o probabilidad entre tesis alternativas no es esencial. La tesis de colusin en s misma (an sin explicitacin de explicaciones alternativas) debe reunir el grado de conviccin o probabilidad suficiente. O ECD (2006) p. 9. Z UMBO , citado por S AMUEL (2005) p. 15. S AMUEL (2005) p. 15.
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econmica ya aludida y la evidencia de comunicacin entre los operadores del cartel, como podra ser aquella que se refiere a evidencia de conversaciones telefnicas o reuniones 86. Como lo reconoce el documento aludido de la OECD: casi todos los casos de [evidencia] circunstancial descritos por las delegaciones incluyeron evidencia de comunicacin 87. En el caso que hemos comentado, la evidencia circunstancial presentada por la FNE y en el cual se ha basado con refinaciones adicionales el TDLC es de carcter econmica ms que utilizando la categorizacin aludida de comunicacin. Como ya lo planteramos, es precisamente la ausencia de evidencia de contacto o comunicacin el taln de Aquiles de una muy lgica argumentacin por parte del TDLC.
Despenalizacin y estndar de prueba Ya se ha afirmado precedentemente aludiendo a las palabras de SAMUEL que cuando sanciones criminales o penales son introducidas entendiendo por tales aquellas que derivan del establecimiento de delitos no ya de infracciones administrativas88, los obstculos probatorios son mayores89. Es por ello que se suele distinguir entre estndares criminales y cuasi -criminales. Igualmente importante, en todo caso, es destacar que la exigencia probatoria para aquellos casos en que se imponen sanciones penales o administrativas es mayor que cuando lo que se decide es un asunto civil, estos ltimos los cuales como ya se manifestara son resueltos bajo el estndar del balance de probabilidades. Adems, vale la pena estar consciente que esta mayor exigencia en trminos probatorios en la apreciacin de la prueba hace que resulte ms difcil no imposible, en la prctica, la admisin de la prueba circunstancial. Tal como lo sintetiza la OECD , el carcter administrativo o penal de la infraccin puede afectar el estndar de
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Hablamos de evidencia circunstancial (y no directa) en aquellos casos en que no se sabe la sustancia de la conversacin. O ECD (2006) p. 10. Que las sanciones penales y las sanciones administrativas deriven, ambas, del ius puniendi del Estado no significa que sean iguales. Del mismo modo, no es lo mismo que se establezca una infraccin administrativa a que lo que se consagre sea un delito propiamente tal. Se plantea lo anterior aun admitiendo que estas disquisiciones son objeto de amplios anlisis por parte de la literatura especializada y, en el ltimo tiempo, por parte de la jurisdiccin constitucional. Los documentos emitidos por la USDOJ o sus directivos dan cuenta de la misma lnea de pensamiento.
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prueba en el tratamiento de los carteles a nivel nacional y, por ende, el uso de evidencia circunstancial. Lo anterior es ilustrado, entre otros, con lo ocurrido en Estados Unidos, donde la persecucin criminal de los carteles ha implicado que virtualmente todos sus casos estn construidos sobre evidencia directa, de lo que no se deriva, en cualquier caso, que la evidencia circunstancial no sea admisible y til en dicho pas como en cualquier otra parte90.
El fallo de la Corte Suprema En la sentencia de la CS recada en los recursos de reclamacin interpuestos esta manifiesta que ni la colusin para repartirse el mercado ni la concertacin para hacer fracasar el proceso de licitacin se acredit debidamente. Solo para ilustrar el estilo de las opiniones que el fallo vierte sobre la evidencia desplegada se sealan, a continuacin, algunas de las expresiones usadas: () no es concluyente para este fin, () en ningn caso es posible colegir de ella el acuerdo (), () el informe () formula solo una conjetura, () el informante no tiene certeza de la existencia de un acuerdo, () documentacin () carente de todo valor probatorio (), () en ningn caso se refiere a una situacin que en forma inequvoca pudiese llegar al establecimiento de la concertacin (), etc. 91. Est claro que para la CS el estndar para apreciar la prueba es ms alto que el utilizado por el TDLC y por el de la FNE, pero a lo largo de la sentencia no explica muy claramente al menos en opinin del suscrito en qu consiste o por qu. Aun reconociendo la complejidad de estos casos y ms an en un expediente de ms de dos mil fojas, no es fcil deducir de lo manifestado por la CS una doctrina clara y asertiva sobre la materia. Su fallo podra dar lugar a diferentes interpretaciones en lo que se refiere al estndar de prueba exigido. Es cierto que en el resultado final lo manifestado en este artculo concuerda con el pronuncia90
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O ECD (2006) p. 10. Quizs en consideracin a lo anterior es que puede tambin entenderse lo manifestado por el Ejecutivo en el Proyecto de Ley en donde se expresa que la supresin del carcter penal de las sanciones para quienes atentan contra la libre competencia, ha provocado que los agentes econmicos, en tanto sujetos racionales, asuman un riesgo real de ser sancionados. Las expresiones que se citan nos permiten, de acuerdo a nuestra percepcin, ilustrar el desacuerdo de la CS con la evidencia con que se intenta probar la colusin. Son expresiones de rechazo. Se nos est diciendo, enfticamente, que no se ha alcanzado el estndar de prueba necesario. Pero de la lectura completa del fallo, pensamos que no podra decirse que se est en presencia de un fallo cuya doctrina nos servir de clara gua para el futuro.
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miento definitivo de la CS, pero la ausencia de un pensamiento elaborado o de una doctrina positiva para llegar a tal conclusin nos deja un poco en la penumbra. Lo que sera negativo, en nuestra opinin, es que terminara imponindose una interpretacin de los pronunciamientos de la CS que fueran por un camino en que predominara una lgica blanco o negro desestimando el matiz explicado, respecto de los grados de conviccin y las probabilidades involucradas, as como la lgica detrs de la prueba indiciaria. No puede olvidarse que una de las bondades de este nuevo TDLC y su integracin mixta de economistas y abogados radica en los nuevos aires respecto de la apreciacin de la prueba y la importancia de la prueba circunstancial o por indicios. A modo de ejemplo, se har un comentario breve a la opinin de la CS sobre la evidencia probatoria desplegada por el TDLC, la cual se contiene bsicamente en los considerandos 13 y 14. Comienza el anlisis expresando su intencin de referirse a los indicios probatorios desplegados:
Que cabe analizar a continuacin, si los antecedentes que el tribunal de defensa de la libre competencia denomina indicios relevantes, para establecer si en la licitacin de autos concurrieron o no los incentivos que, segn la requirente, habran llevado a las participantes a coordinar su comportamiento, realmente tienen ese carcter. En efecto, los indicios o presunciones requieren de la existencia cierta de hechos en base a los cuales es posible deducir otros 92.
Hecha, sin embargo, la introduccin, aparece una evaluacin de la misma por parte de la CS, la cual, luego de la cita, se intentar demostrar por qu puede causar cierta perplejidad:
En este caso no existen hechos probados que sirvan de indicios suficientes para acreditar que las requeridas actuaron concertadamente. La sentencia lo concluye del nico hecho acreditado, cual es, que en las primeras etapas de la licitacin las empresas de autos ofrecieron precios muy superiores al precio que cobraban a los hospitales antes de dicho proceso, y por cierto mayor que el precio de referencia, que fue por el que finalmente se adjudicaron los contratos, agregando que, a juicio de los sentenciadores, no existe justificacin econmica para la falta de competencia en dicha etapa 93 (nfasis agregado).
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Considerando 13, pp. 22-23. Considerando 13, p. 23.
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Se ha adelantado que dicho prrafo puede causar perplejidad. Creemos que esto puede ser as, en razn de que, a diferencia de lo que se plantea por la CS, hubo muchos hechos o circunstancias probadas o acreditadas y no solo uno que sirvieron de fundamento para la tesis del TDLC 94. En efecto, el fallo de la CS parece haber olvidado no solo que hubo un cmulo de indicios estructurales de la industria que sirvi a los propsitos del TDLC antecedentes que no pueden ser descartados de su calidad de indicios, sino, tambin, que hubo a lo menos cinco antecedentes o indicios conductuales de cuya existencia no se discute, que mirados en su conjunto todos ellos permiten construir el escenario o panorama global en base al cual se realizaron las deducciones pertinentes. Tal apreciacin de la CS pueden dejar la duda de qu tanto entendimiento existe respecto de la naturaleza de la prueba indiciaria y del tipo de razonamiento lgico utilizado en la argumentacin de casos de libre competencia 95. Ahora bien, distinta es la discusin de si la prueba circunstancial aportada es suficiente o no para probar la colusin, aspecto sobre el cual ya nos hemos referido y que nos ha permitido llegar a una conclusin negativa. Habra resultado interesante, sobre el particular, una profundizacin por parte de la CS a partir de lo que sigui manifestando en su fallo:
Comienza entonces un anlisis de las distintas hiptesis posibles, y concluye que la ms plausible es la teora de la colusin, lo que por cierto es del todo insuficiente para poder determinar fehacientemente su existencia, mxime, si como se reconoce en el fallo, el proceso de licitacin result un xito. [A]un cuando se estimara que efectivamente a todas las empresas les convena que el proceso de licitacin fracasara, ello por s solo, desde luego no comprueba que existi, entonces, una colusin de estas para lograrlo. Tampoco es posible desprenderlo de las conductas desplegadas por las empresas, desde que es perfectamente posible, como lo sealaron al formular sus descargos, que ello obedeciera a una estrategia ()96 (nfasis agregado).
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Sobre lo anterior se ha hecho referencia en este trabajo en el acpite VIII. B. Cierto es que pueden existir indicios ms directo e indirectos o inmediatos y mediatos, pero el planteamiento de que la sentencia del TDLC se funda tan solo en un nico indicio resulta bastante equvoca. Considerandos 13 y 14, p. 23.
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La cita recin transcrita nos permite sugerir dos reflexiones sucintas. En primer lugar, plantear que evidentemente no podra bastar con sostener que a todas las empresas les convena que el proceso de licitacin fracasara para desprender de ello la existencia de una colusin. El punto es que el razonamiento del TDLC fue bastante ms profundo que eso. Y, en segundo lugar, manifestar que cuando la CS sostiene que [la teora de la colusin] es del todo insuficiente para poder determinar fehacientemente su existencia habra sido interesante una profundizacin de la misma acerca de por qu no es suficiente. Es insuficiente, acaso, por la metodologa de razonamiento desplegada, o lo es, por ejemplo, porque el grado de plausibilidad o probabilidad no es suficiente? En fin, deberemos esperar nuevos pronunciamientos de la CS para advertir con mayor claridad el valor de los precedentes que debieran servirnos de gua, sin evitar manifestar, por ltimo, que dejamos abierto un tema distinto e importante que amerita en el futuro un examen: cul debiera ser el rol de la CS en la resolucin de recursos de reclamacin y cul debiera ser el estndar de revisin pertinente?
X. LA EFICIENCIA DE LOS HOSPITALES PBLICOS, LAS LICITACIONES DEL SECTOR PBLICO Y LA COMPETENCIA
En la primera parte de este trabajo se sealaron algunos elementos que aumentaban la probabilidad de que en un mercado existieran comportamientos concertados. Dentro de estos, se mencion la incidencia de la parte correspondiente a los compradores. Textualmente se dijo que [u]n cartel es ms probable de ser encontrado donde: (a) hay muchos compradores; (b) los compradores pueden ser fcilmente monitoreados; y (c) los compradores carecen de expertise. Salvo lo indicado en la letra (b), en el caso en estudio, donde los compradores eran los hospitales pblicos, se habra dado de manera bastante clara lo expuesto en las letras (a) y (c)97. Lo que nos interesa destacar aqu, brevemente, es que no solamente puede hablarse de falta de expertise por parte de los hospitales pblicos en su gestin relativa a la compra de oxgeno como insu-
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En aquellos casos en que los contratos entre los hospitales y los proveedores de oxgeno eran celebrados por escritura pblica (como parece haber ocurrido en algunos casos), se facilita la posibilidad de monitoreo.
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mo, sino que es posible hablar, derechamente, de ineficiencia, con lo cual aparecen las sombras del recurrente tema de la mala administracin de los hospitales pblicos en particular y de los problemticos incentivos de las empresas de propiedad pblica en general para alcanzar adecuados niveles de eficiencia. A este respecto, resulta significativo el reconocimiento explcito por el TDLC de la ineficiencia de los hospitales pblicos:
Que de los antecedentes que rolan en autos este Tribunal se ha formado la conviccin de que los hospitales pblicos se enfrentaban, antes del llamado a licitacin de Cenabast, a un mercado opaco, con grandes asimetras de informacin respecto de las alternativas y precios de oxgeno medicinal, y tambin respecto de los precios disponibles en el mercado del oxgeno industrial. Esta situacin se vea agravada por los procedimientos poco eficientes utilizados por los hospitales para contratar el suministro de oxgeno 98 (nfasis agregado).
Por un lado, podra decirse que la mala gestin de los hospitales pblicos puede constituir un caldo de cultivo unido a otros factores para la aparicin de carteles o abusos anticompetitivos en contra de los cuales se debera luchar. Y por otro, dicha ineficiencia constituye una suerte de exposicin imprudente al riesgo que no permite un adecuado aprovechamiento de las posibilidades que brinda el mercado pinsese en menores precios y mejores condiciones99. El relativo xito de la licitacin de Cenabast constituy un marcado contraste con la situacin anterior a dicho proceso y permite valorar este tipo de mecanismos, en particular cuando se disean correctamente100. En virtud de dicha licitacin se busc transparentar los trminos de la contratacin, eliminar las clusulas de opcin preferente, el establecimiento de contratos escriturados (por instrumento pblico) y con plazo fijo (5 aos), propender a la seguridad en el pago y reducciones en las moras, y la eliminacin de la necesidad de proveer tanques, los que seran adquiridos para cada hospital en otra licitacin de Cenabast. Incluso se reconoci por una de las
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Considerando 56, p. 102. De hecho, varias de las empresas imputadas hicieron ver en sus defensas que dicha ineficiencia no poda imputrseles a ellos (ver, por ejemplo, Vistos 4.20, p. 32 de la Sentencia del TDLC). No se discute que el resultado de la licitacin de Cenabast constituy una buena noticia (en especial si se la compara con la situacin anterior). Lo que s se discute es si el resultado de este proceso pudo ser mejor, tema que va relacionado con la controversia sobre si hubo o no hubo lesin a la libre competencia derivada de la imputada colusin en dicho proceso.
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empresas que las condiciones conjuntas de licitacin permita aprovechar economas de escala envueltas en la provisin a 46 hospitales, como en el caso de la licitacin para la zona central. Se mencion la presencia de ahorros en almacenamiento y logstica, adems de la menor incertidumbre involucrada, todo lo cual se habra reflejado en menores precios 101. Sin duda el diseo del proceso de licitacin de Cenabast era el adecuado para el caso en cuestin. De hecho, fue fruto de un cuidadoso anlisis por parte de profesionales contratados para el efecto, los cuales tuvieron muy presente los riesgos de colusin existentes. Es cierto que resulta difcil dar una receta general en lo concerniente al diseo de licitaciones. Es algo que debe verse caso a caso. Sin embargo, igual puede resultar til sealar algunas recomendaciones generales dirigidas a prevenir la colusin con ocasin del diseo e implementacin de una licitacin102: Respecto de la bsqueda de postores , (a) incrementar el nmero de postores para hacerles ms difcil coludirse; (b) mantener en secreto la identidad de los postores103. En lo concerniente a la redaccin de las bases , (c) adoptar especificaciones genricas y permitir que productos o servicios alternativos puedan ser ofrecidos en la medida de lo posible; (d) pedir que los postores informen sobre los potenciales subcontratistas y su tarificacin 104; (e) consolidar un nmero de contratos pequeos en un gran contrato105; (f) recordar a los participantes acerca de la colusin y obtener una declaracin de estos de que ellos no se coludirn de modo alguno en la preparacin y desarrollo de la licitacin. En relacin a la adjudicacin de los contratos, (g) si se reciben ofertas o posturas idnticas, tratar que la adjudicacin recaiga solo en uno o declararla desierta y proceder a una nueva. Dividir contratos cuando se han recibido ofertas idnticas permite que los competidores coludirse para compartir los contratos106.
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104 105
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Ver Vistos 2.16, p. 15, Sentencia del TDLC. Sobre el particular nos basamos en el documento de la ACCC (2005). De esta manera los potenciales conspiradores tendrn ms dificultades para saber a quin llamar y, adems, quedan advertidos de que pueden haber empresas nuevas o que no sean del grupo que pueden participar en el proceso. Esto puede ayudar a identificar la existencia de mecanismos de asignacin. Esto puede hacer ms difcil para los proveedores acordar quin ser el ganador, o puede aumentar la probabilidad de traicin al interior del grupo que se haya concertado. Para un anlisis ms profundo del tema ver a K LEMPERER (2005).
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Finalmente, conviene destacar aunque sea someramente, la relevancia de velar por la libre competencia en los procesos de licitacin del sector pblico. Como ya se seal, el diseo de los procesos resulta significativo si se quiere evitar comportamientos colusivos y propender a mejores niveles de eficiencia y eficacia. Pero sera equivocado mirar solo hacia dentro. Las compras del sector pblico no son inocuas para la industria; es un hecho que estas pueden tener efectos positivos o negativos para la competencia en el mercado. Por una parte, el sector pblico, en virtud de su demanda global en ciertos mercados, puede estar en una posicin de proteger y promover la competencia, por ejemplo, manteniendo una estructura de mercado competitiva a travs de la obtencin deliberada de sus requerimientos de una variedad de proveedores, incentivando a los proveedores a invertir e innovar, o ayudando a las compaas a superar barreras de entrada. Sin embargo, por otra parte, el sector pblico tambin puede restringir y distorsionar la competencia, por ejemplo, adoptando prcticas que tengan el efecto de restringir la participacin en licitaciones pblicas y que puedan incluso discriminar en contra de particulares tipos de compaas107.
XI. CHILE Y EL COMBATE CONTRA LOS CARTELES DUROS: ALGUNAS HERRAMIENTAS QUE SE ECHAN DE MENOS
En el presente trabajo se ha sugerido que la evidencia necesaria no es menor y el estndar de apreciacin de la prueba no es uno bajo. De hecho, se ha estimado, en lo que se refiere a la imputacin de colusin en el proceso de licitacin, que la conviccin del TDLC en trminos de la probabilidad de ocurrencia de la infraccin parece no ser suficiente. Por otra parte, la revocacin por parte de la CS de la sentencia del TDLC la segunda en los ltimos meses sobre este tipo de casos, constituye un indudable golpe para esta ltima y, de paso, para la FNE. El gran peligro que se enfrenta hoy es que el riesgo percibido de ser castigado por un tipo de comportamiento absolutamente daino a la economa y bienestar de la sociedad sea muy bajo. Para mejorar las posibilidades de castigar efectivamente a los carteles en nuestro pas resulta fundamental que la evidencia aportada sea mayor, pero para lo anterior resulta esencial,
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Ver al respecto el documento preparado para la O FT (2004 b).
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a su vez, que se le brinde a la FNE mayores facultades investigativas que aquellas con las que cuenta hoy en da. De entre estas existen dos que merecen destacarse y que ya son parte desde hace varios aos del arsenal de herramientas con las que cuentan muchas agencias de competencia extranjeras: (A) los programas de inmunidad y (B) las facultades (a travs de Carabineros e Investigaciones) de registrar e incautar documentos e interceptar comunicaciones.
11.1 PROGRAMAS DE INMUNIDAD (leniency programmes) Precisamente, debido a que los carteles son difciles de detectar es que muchos pases han adoptado lo que se ha denominado polticas de clemencia o inmunidad, las cuales constituyen un engranaje fundamental de los programas de cooperacin entre la autoridad y los actores privados. La experiencia internacional indica que el incentivo a que los hombres de negocio e individuos delaten la existencia de carteles ayuda a romper el secretismo caracterstico de dicha actividad, aumentando la efectividad en la lucha contra esta. Cuando se habla de programas de inmunidad, lo que se quiere destacar es la concesin de algn tipo de clemencia o inmunidad para la persona que confiesa a la autoridad pertinente su involucramiento en un cartel. Es por lo anterior que tambin suele hablarse de delacin compensada. El proyecto de ley modificatorio del DL 211 en actual tramitacin parlamentaria hace suya esta necesidad108. En efecto, en dicho proyecto se manifiesta que [e]l otro eje central del proyecto es fortalecer las atribuciones que debe tener la Fiscala Nacional Econmica, en tanto rgano que investiga las conductas contrarias a la libre competencia en los mercados, particularmente en lo que dice relacin con aquellas herramientas para poder detectar colusiones. Efectivamente, la experiencia nacional e internacional ha demostrado que investigar y sancionar a los denominados carteles duros es complejo y con escasos resultados, principalmente por la dificultad de obtener informacin eficaz respecto de quines participaron en la gestacin o actividad del mismo. Frente a ello, un mecanismo que incentiva a revelar antecedentes en otros pases es la delacin compensada o leniency .
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Mensaje 134-354 de 5 de junio de 2006.
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No es el objeto del presente artculo analizar el proyecto de ley sobre la materia. No obstante, la experiencia de Estados Unidos y de la Comunidad Europea pueden ser de utilidad respecto de cules son los elementos a tener en consideracin respecto de un programa de inmunidad exitoso. No puede desatenderse el hecho que no en todos los pases el xito ha sido inmediato y que, en algunos, la legislacin que los ha contemplado ha requerido de modificaciones al poco tiempo. Estas recomendaciones han sido resumidas en un reporte de la O ECD de manera similar a como sigue:
(a) una completa inmunidad respecto a las sanciones debiera ser otorgada al primer postulante, lo cual se espera maximice el premio por cooperar; (b) solo el primer postulante debiera recibir completa inmunidad, y si el programa se extiende a nuevos postulantes, la diferencia en trminos de inmunidad debe ser sustancial. Lo anterior tiene como objetivo maximizar el incentivo de ser el primero en delatar; (c) el programa debiera tener el mximo grado de transparencia y certidumbre. Quienes postulan debieran predecir apropiadamente cul ser el resultado de su postulacin; (d) el programa debiera estar disponible incluso en aquellos casos en que la agencia de libre competencia ya ha iniciado la investigacin. Si los miembros de un cartel estn conscientes de una investigacin y de la posibilidad de que uno de ellos podra beneficiarse de cierta inmunidad, es probable que la estabilidad del acuerdo sea severamente afectada; y (e) la agencia de libre competencia debiera garantizar en la mxima medida posible confidencialidad a las postulaciones y a la informacin resultante109 .
Hay que tener presente que este tipo de programas constituyen solo una parte de un engranaje mayor. En otras palabras, si no existe una amenaza creble de que severas sanciones sern aplicadas a los participantes de un cartel, la eficacia de este tipo de programas se puede ver muy afectada110. Lo positivo es que un programa de inmunidad junto a otras medidas que se researn son tambin capaces de afectar la posibilidad que una sancin sea aplicada al posibilitar, eventualmente, contar con mayor evidencia probatoria. Lo interesante, en todo caso, es el creciente reconocimiento del xito de los programas de inmunidad, los cuales se han estado implementando en cada vez ms pases. Ya el 2003 la OECD sealaba que el
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O ECD (2003, pp. 22-23). Resulta interesante, tambin, consultar el reciente documento de la INTERNATIONAL C OMPETITION N ETWORK (2006), en especial, el Captulo 2. Es posible que el solo hecho de existir una investigacin y proceso por parte de los organismos encargados de la defensa de la libre competencia tenga, por s mismo e independiente de su suficiencia, algn efecto disuasivo.
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xito demostrable de los programas de EE.UU. y la Comunidad Europea ha propiciado la adopcin por parte de varios otros pases de programas de inmunidad en aos recientes. Canad public primero su programa en 1999 e hizo revisiones al mismo el 2000. Su programa ya ha generado algunos importantes casos. Otros pases que recientemente han implementado programas de inmunidad o estn en proceso de hacerlo son Australia, Brasil, la Repblica Checa, Francia, Alemania, Irlanda, Corea, Holanda, Suecia, Suiza y el Reino Unido. De estos programas ms recientes, el del Reino Unido ya parece haber tenido frutos. Se ha dicho que en el 2001 el programa gener 12 postulaciones111. En el caso de Australia, el director de la ACCC ha manifestado ms recientemente que la poltica de inmunidad (leniency policy) prob ser una de las ms efectivas armas en nuestra lucha en contra de los carteles () Cerca de la mitad de las investigaciones en profundidad sobre carteles son el resultado directo de gente tomando ventaja de esta poltica112.
11.2 facultades de registro e incautacin de documentos e intercepcin de comunicaciones El proyecto de ley aludido tambin se hace cargo de la necesidad anotada. Tal como en l se plantea,
[a] la figura de delacin compensada que se explic en los prrafos precedentes, el proyecto agrega como facultades de la Fiscala la posibilidad de solicitar a Carabineros o Investigaciones para que allane, descerraje y registre recintos pblicos o privados o incaute documentos y antecedentes. Adems se le faculta para que los mismos rganos puedan interceptar toda clase de comunicaciones. () Estas atribuciones naturalmente deben ejercerse previa autorizacin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que en esta materia actuar como tribunal de garanta de los derechos de los administrados. Con estas nuevas atribuciones, ms la figura de la delacin compensada, se logra un buen complemento para tener un sistema eficiente en la investigacin de las conductas colusivas, al nivel de las legislaciones ms modernas que existen en el derecho comparado.
Ante lo difcil que puede resultar obtener la cooperacin de testigos, la obtencin de evidencia documental a travs de visitas sorpresas (dawn raids ) puede resultar de crtica importancia para llevar
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Oecd (2003) p. 23. Samuel (2005) p. 6.
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adelante con xito un caso de colusin. Tal como se ha reconocido en el seno de la OMC , [e]l mtodo preferido para obtener tal evidencia [la documental] en virtualmente cada pas es el dawn raid, o visita sorpresa a las oficinas de los sospechosos de participar en un cartel 113. Evidentemente, debido a que se trata de un mecanismo indudablemente intrusivo, resulta del todo razonable que sea un tribunal (en este caso el TDLC) quien autorice este tipo de medidas. Lo importante, en todo caso, es que la autorizacin sea otorgada con un sentido de proporcionalidad en atencin a la seriedad de la infraccin que se sospecha se ha cometido, al riesgo de que la integridad de los documentos se encuentre comprometida y al eventual efecto disruptivo que el ejercicio de dicha medida pueda ocasionar114. No se trata de una facultad que pueda ser ejercida improvisadamente. Resulta fundamental que exista una cuidadosa planificacin y ejecucin. Del mismo modo, parece esencial la posibilidad de interceptar comunicaciones y, por sobre todo, la de capturar correos electrnicos. Si hemos destacado anteriormente la necesidad de contar con evidencia directa o indirecta de la existencia de contacto entre los participantes de un cartel como elemento probatorio clave, no puede menos que permitirse que la FNE tenga una mayor posibilidad de contar con tal tipo de evidencia.
XII. HASTA QU PUNTO LA REDACCIN DE LOS TIPOS INFRACCIONALES DE LA LEY CHILENA CONSTITUYE UNA LIMITACIN AL COMBATE CONTRA LOS CARTELES DUROS?
A primera vista podra parecer que la gran amplitud del tipo infraccional genrico del inciso primero del artculo 3 del DL 211 difcilmente podra revestir un obstculo para la persecucin de los carteles 115 . Bajo tal alero y en lo que concierne a los carteles cualquier hecho, acto o convencin ejecutada o celebrada colectivamente que tan solo entorpezca o tienda a hacerlo podra ser perseguida.
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O MC (2003) p. 23. Ver Oecd (2003) p. 24. Inciso primero del Artculo 3 del DL 211: [e]l que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos.
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Para evitar la natural vaguedad de una infraccin descrita de manera tan amplia, y con el fin de lograr una mejor especificacin de variados comportamientos concretos considerados por la legislacin y la jurisprudencia comparada, se indicaron ciertos ejemplos116. Es as como en la letra (a) del inciso segundo del artculo 3 se hace alusin a [l]os acuerdos expresos o tcitos entre agentes econmicos, o las prcticas concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la produccin o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prcticas les confieran. Sin embargo, esta infraccin que a modo ilustrativo expresa la letra (a) y que es la que ms propiamente tal describe la conducta de un cartel ha comenzado a generar problemas interpretativos. Uno de estos dice relacin con la interrogante de si es necesario, ms all de acreditar el objeto anticompetitivo del acuerdo o prctica concertada, que se produzca un resultado o efecto anticompetitivo en el mercado 117. Quienes consideran que es indispensable la acreditacin de un resultado o efecto perjudicial para el mercado se asilan en la frase final de la infraccin aludida en la letra a) del inciso segundo, la cual utiliza la expresin abusando del poder que dichos acuerdos o prcticas les confieran. Esta frase, que no estaba contemplada en el proyecto original del Ejecutivo que dio lugar a la reforma del ao 2003, validara una ptica basada ms en la rule of reason (o ponderacin caso a caso de las consecuencias de la accin en el mercado) que en la sancin per se de los carteles (interpretacin que podra haberse dado de haber permanecido inalterada la propuesta del Ejecutivo) 118. En virtud de lo anterior, quienes aspiran a una mayor facilidad en la persecucin de los carteles, como la FNE, tienden a recalcar el carcter meramente ilustrativo del tipo sealado en la letra (a) y, en consecuencia, ampararse en la infraccin genrica del inciso prime-
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La ley utiliza la expresin se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes (nfasis agregado). Incluso ms, siguiendo la redaccin del Artculo 81 del Tratado de Roma y de la jurisprudencia europea sobre el particular, podra discutirse, tambin, si es o no posible obviar la acreditacin del objeto del acuerdo acreditndose solo la existencia del efecto. Una explicacin similar puede encontrarse en I NTER AMERICAN DEVELOPMENT B ANK y Oecd (2005).
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ro del artculo 3 (en especial en la expresin o que tienda a producir dichos efectos). De hecho, si uno se fija en el Requerimiento de la FNE, es posible apreciar que se hace referencia no a la letra (a) del inciso segundo del artculo 3, sino, simplemente, al tipo genrico del inciso primero de dicho artculo. Igualmente, el TDLC se refiere a que habra habido infraccin al artculo 3 y no en forma especfica a la letra (a) del inciso segundo del artculo 3 119. Lo anterior contrasta con lo resuelto por la CS, la cual, al acoger las reclamaciones interpuestas, lo hace sealando explcitamente que las empresas no han incurrido en la conducta descrita en el artculo 3 letra (a) del DL 211 de 1973 120. Desde luego, esta discusin no es inocua. Cuando se sostiene que solo puede sancionarse si se acredita la existencia de una lesin en el mercado, se est recalcando la aludida frase final de la letra (a) del inciso segundo del artculo 3. De hecho, uno de los principales argumentos del voto de minora de la sentencia del TDLC y de las empresas de oxgeno en los recursos de reclamacin ante la CS fue que la licitacin de Cenabast habra sido un completo xito y que, por ende, no se habra producido abuso o resultado anticompetitivo alguno. En efecto, el voto de minora de la sentencia del TDLC sostiene que:
incluso de haber existido concertacin entre las requeridas, esta, no habra producido efecto alguno contrario a la libre competencia pues, como ya se ha dicho, la licitacin en definitiva tuvo absoluto xito121.
Pero qu tanto xito se puede atribuir a la licitacin de Cenabast?122. La respuesta depender del parmetro que se tenga de comparacin.
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Ver considerando 96 Ver considerando 15. Una de las empresas argument en su reclamacin a la CS que [el TDLC] legisl a travs de la sentencia impugnada, creando una figura contravencional que el DL 211 no solo no contempla, sino que, excluye. Ello porque el artculo 3 del DL 211 exige no solo la existencia de un acuerdo o prctica concertada que tenga un objeto anticompetitivo, sino que adems que se abuse del poder que dicho acuerdo o prctica confiere a los que se coluden. De lo anterior [se] desprende que es indispensable para estar frente a la figura del artculo 3 del DL ya citado, que se produzca una afectacin de la libre competencia en la que necesariamente se traduzca el abuso del poder que mediante el acuerdo o prctica se ha adquirido. En este caso el tribunal sancion por un hecho distinto al contemplado en la disposicin ya mencionada, y que esta excluye. () [D]e manera que al decidir los sentenciadores como lo hicieron convirtieron este tipo de infracciones en figuras anlogas a las que la doctrina denomina delitos de peligro, lo que importa infraccin al principio de legalidad. Ver Considerando 4, Sentencia CS, pp. 8-9. Ver Considerando 14 voto de minora, pp. 129-130. Si se atiende a lo manifestado en el considerando 86 del TDLC se reconoce que en trminos de transparentar el mercado la licitacin tuvo xito. Sin embargo, si se
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Si se atiende a la situacin pasada y a la finalidad de evitar o romper algn acuerdo colusorio la licitacin puede considerarse exitosa. Si la comparacin se realiza respecto del escenario ideal o, simplemente, de uno en que hayan imperado menores precios, no puede hablarse de pleno xito, as como tampoco de un nulo efecto perjudicial. Como aparece en evidencia, no solo existe una dispar opinin entre si hubo o no xito, sino que, por consiguiente, tambin lo hay respecto de si hubo o no una lesin o efecto negativo en el mercado. Todo depende de la vara con que se mida. Lo que, en cualquier caso, no debiera olvidarse cuando se resalta el ya mencionado verbo abusar incluido en la letra (a) del inciso segundo del artculo 3, es que el tipo genrico rector tambin castiga los casos en que se tienda a producir un efecto perjudicial, algo que el TDLC tuvo la precaucin de explicitar en el considerando 97 de su sentencia123.
XIII. SNTESIS Y CONCLUSIONES

El caso objeto de anlisis cae en lo que en trminos generales se suele denominar un acuerdo horizontal (colusivo) entre competidores, conocido tambin como cartel. El desarrollo jurisprudencial y doctrinario comparado ha entendido, no obstante, que incluso si las partes no han alcanzado aquella etapa donde un acuerdo propiamente denominado ha sido celebrado, si ellos, a sabiendas, sustituyen el riesgo propio de un ambiente competitivo por la cooperacin entre ellos, se verificara lo que se ha denominado una prctica concertada, concepto ms amplio que el de acuerdo y que, desde la reforma del ao 2003 ha sido adoptado expresamente por nuestra legislacin.
123
revisan los considerandos 94 y 97, el voto de mayora no parece avalar la tesis del absoluto xito que el voto de minora destaca. Lo anterior se puede apreciar, especialmente, si se atiende a lo que pudo haber sido y no fue, esto es, la oferta por precios an menores. En dicho considerando se sostiene Que este Tribunal estima, adems, que la colusin de las requeridas as establecida tendi a producir un efecto perjudicial para la eficiencia econmica en el mercado, que merece un juicio de reproche adicional, cual es el de impedir o entorpecer la posibilidad de que, producto de la licitacin de Cenabast, se hubiese alcanzado un precio inferior al de referencia para la provisin de oxgeno lquido a los establecimientos hospitalarios del sistema pblico de salud. Lo anterior, puesto que, de haber existido competencia plena y efectiva en el proceso licitatorio en cuestin, se podra haber alcanzado una oferta menor a dicho precio de referencia en la segunda ronda, producto del remate a la baja efectuado. Ver Considerando 97, p. 123 (nfasis agregado).
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Cuando la accin concertada se da en un mercado oligoplico, en donde los participantes son pocos, como en el caso comentado, no siempre resulta fcil distinguir el comportamiento concertado o colusivo sancionado por la legislacin sobre libre competencia de conductas interdependientes en donde se acta en reaccin al comportamiento de las empresas rivales. Tanto en el primero como en el segundo caso puede darse lugar a un cierto paralelismo en los comportamientos tendientes a mantener un beneficioso statu quo como en el caso de autos. En trminos generales y aun asumindose la existencia de discusin doctrinaria, la tendencia claramente mayoritaria o prevaleciente en la doctrina y jurisprudencia comparada indica que la pura existencia de un paralelismo consciente no constituye una violacin a las normas sobre libre competencia, es decir, no es prueba suficiente de una accin concertada o de una colusin tcita. No obstante, si a la presencia descrita en el trabajo de algunos de los signos de la industria y de aquellos derivados del comportamiento de sus participantes se agrega evidencia de que el comportamiento en el mercado es influenciado como resultado de contactos directos o indirectos entre las empresas, constitutivos de una cooperacin prctica consciente o a sabiendas, se tendr un muy buen caso para atacar legalmente la concertacin horizontal o cartel. Ha sido, precisamente, la ausencia de evidencia ya no de un entendimiento lo que constituira una evidencia directa, sino, simplemente, de contacto directo o indirecto entre las empresas de oxgeno competidoras, una de las debilidades probatorias ms significativas para que, en nuestra opinin, la imputaciones de colusin pudieran prosperar. Lo anterior parece particularmente cierto respecto de la imputacin de colusin frente al proceso de licitacin, la cual a diferencia de la otra imputacin referente al reparto de mercado, mostr evidencia circunstancial o indiciaria relevante como para que se estimara plausible (e incluso ms probable que improbable, mas no suficiente en trminos probatorios) la existencia de una prctica concertada dirigida a hacer fracasar dicho proceso. La parte central de este trabajo intenta explicar cul debiera ser el estndar de prueba ms all del cual sera admisible sancionar casos como el estudiado. Para tal propsito, se distingui segn el carcter civil, administrativo y penal del caso, lo cual derivara en la utilizacin de un estndar probatorio distinto segn la probabilidad o fortaleza de la conviccin.
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As, se ha estimado que no basta para sancionar que la tesis de colusin sea plausible o, incluso, ms probable que improbable estndar conocido como balance of probabilities. Las evidencias que respaldan hiptesis alternativas a las del fallo de mayora del TDLC, unidas a la ya sealada ausencia de evidencia directa o indirecta por va indiciaria o circunstancial de contacto o comunicacin no permiten, en nuestra opinin, arribar a una conviccin lo suficientemente fuerte de la existencia de colusin. Somos de la opinin, al igual que como se desprende de la experiencia comparada, que el grado de conviccin debiera ser mayor al tpicamente civil del balance de probabilidades. Aun as, se puede afirmar que dado que no se est en presencia de un delito, el estndar de prueba no puede alcanzar la exigencia del estndar tpicamente criminal basado en que no exista una duda razonable ( beyond reasonable doubt). Es decir, el estndar de prueba aplicable debiera ser al menos aquel conocido en otras jurisdicciones como clear and convincing evidence. Nada parecido a la lgica anterior se desprende del fallo de la CS (del cual se critica la ausencia de una doctrina positiva que sirva para iluminar estos casos y para respaldar una revocacin al fallo de un tribunal especializado, algo de suyo delicado). Tampoco aparece este tipo de razonamiento en el voto de minora ni en la posicin de las empresas. Se abord, tambin, el discutido tema de la carga de la prueba, plantendose que lo que hizo el TDLC a diferencia de la FNE no fue cambiar dicho onus probandi como se argument por sus detractores sino evaluar las diferentes hiptesis y, en definitiva, someter a verificacin la misma tesis desarrollada por el mismo tribunal. Dado que en el presente trabajo se ha sugerido que la evidencia necesaria no es menor y que el estndar de apreciacin de la prueba no es bajo, puede resultar inquietante que la lucha contra este tipo de comportamiento, abiertamente perjudicial para la economa y la sociedad, pueda verse severamente afectada. En este artculo, se ha planteado que Chile debiera aprovechar la bastante validada experiencia extranjera sobre el particular y modificar su legislacin para proporcionar mayores herramientas para la lucha en contra de este tipo de enfermedades. As se han destacado los programas de inmunidad (leniency) y las facultades de registro e incautacin de documentos e intercepcin de comunicaciones.
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BIOGRAFAS
DE LOS AUTORES
Biografas de los editores

A RTURO FERMANDOIS VHRINGER Abogado. Licenciado en Derecho de la Universidad Catlica de Chile. Recibi el Premio Monseor Carlos Casanueva (Facultad Derecho UC) en 1985. Beca Comisin Fulbright de Chile (1993). Master en Polticas Pblicas, Universidad de Harvard (1994). Profesor Adjunto de planta en la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Chile en las ctedras de Derecho Constitucional (carrera de Pregrado), desde 1994; Orden Pblico Econmico (Magster en Derecho de la Empresa), desde 1996; y Derecho Constitucional Avanzado I (Magster y Posttulo en Derecho Pblico), desde 1999. Miembro del Comit Editorial de la Revista Chilena de Derecho , desde 2001. Autor de numerosas publicaciones en revistas especializadas y del libro Derecho Constitucional Econmico: Garantas, Doctrina y Jurisprudencia, Tomo I, Ediciones Universidad Catlica, 2001 y en edicin revisada 2006. Profesor visitante, Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard, 2004-2005. Socio de Fermandois, Evans & Ca abogados. Miembro del Consejo de Expertos en Polticas Pblicas de Libertad y Desarrollo, desde 2006.
JOS FRANCISCO GARCA GARCA Abogado, Licenciado en Derecho de la Universidad Catlica de Chile. Master y candidato a Doctor en Derecho de la Universidad de Chicago. Posttulo en Economa y Finanzas del Departamento de Economa de la Universidad de Chile & Georgetown University. En 2005, gan la Beca British Chevening (British Council) para realizar estudios de postgrado en el Reino Unido. Es Investigador de Libertad y Desarrollo desde febrero de 2003, y actualmente es Coordinador del Programa de Justicia. Profesor del Departamento de Derecho Pblico de la Universidad Catlica de Chile y de Teora Constitucional en la Universidad Adolfo Ibez. Miembro del Comit Editorial del ALACDE Journal of Legal Studies (Asociacin Latinoamericana y del Caribe de Anlisis Econmico del Derecho) y Codirector del Instituto ALACDE-FGV, con sede en la Facultad de Derecho de la Fundacin Getulio Vargas (Brasil). Coeditor del libro Justicia Civil y Comercial: Una Reforma Pendiente. Bases para el diseo de la Reforma Procesal Civil (editado por la Universidad Catlica de Chile, Libertad y Desarrollo y la Universidad Autnoma de Madrid), de diciembre 2006.
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BIOGRAFAS
DE LOS AUTORES
Biografas de los autores

V CTOR MANUEL AVILS HERNNDEZ Abogado, Licenciado en Derecho de la Universidad de Chile. Master en Derecho Tributario Universidad de Chile (2005). Profesor asistente de Derecho Constitucional de la Universidad de Chile desde 1999. Autor de numerosas publicaciones en revistas especializadas y de los libros Orden Pblico Econmico y Derecho Penal (1998) y Legalidad Tributaria; Garanta Constitucional del Contribuyente (2005).
F ELIPE BAHAMNDEZ P RIETO Abogado, Licenciado en Derecho de la Universidad de Chile. Becario Fulbright (1992). Master en Derecho de la Universidad de Harvard (1993). Director del Magster en Derecho de la Empresa y Profesor de Derecho Comercial de la Universidad Catlica de Chile. Autor de diversas publicaciones en revistas especializadas de Derecho y autor del libro La Prelacin de Crditos, Editorial Jurdica de Chile (1993).
MARCELO BRUNET BRUCE Abogado, Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Profesor auxiliar adjunto de la Facultad de Derecho de la P. Universidad Catlica de Chile en las ctedras de Derecho Constitucional (carrera de Pregrado), desde 2006 y Acciones y recursos Constitucionales, desde 2004; Profesor de la Universidad Andrs Bello de las ctedras de Derecho Constitucional y Poltico desde 2002. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Adofo Ibez desde 2007. Autor de numerosas publicaciones en revistas especializadas y del libro Manual de Derecho Poltico, Sociedad y Estado, Editorial A&V, Santiago, abril de 2006 Asesor Legislativo.
IGNACIO COVARRUBIAS CUEVAS Abogado. Magster en Derecho Pblico, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Magster en Investigacin Jurdica y candidato a Doctor en Derecho, Universidad de los Andes. Investigador visitante Universidad de Harvard y Universidad Santiago de Compostela. Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho de la Informacin, Facultades de Derecho y Comunicacin, Universidad de los Andes.
415
J OS MANUEL DAZ
DE
V ALDS JULI
Abogado, Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile (Premios Tocornal, Montenegro y Rosas). Magster en Derecho Pblico PUC (Premio Alejandro Silva Bascun y Becario CONICYT). Master en Derecho Universidad de Cambridge (Becario British Council). Master en Derecho Universidad de Harvard (Becario Fulbright y Becario Presidente de la Repblica). Director de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo. Profesor del Magster en Derecho Pblico de la Pontifica Universidad Catlica de Chile.
M ARA
DE LA
LUZ DOMPER RODRGUEZ
Ingeniero comercial con mencin en Economa de la Pontificia Universidad Catlica de Chile y Master en Macroeconoma Aplicada de ese mismo plantel. Desde 1993 es investigadora del Instituto Libertad y Desarrollo y actualmente tiene a su cargo los estudios relativos a derechos de agua, infraestructura sanitaria, concesiones viales, sector elctrico y telecomunicaciones, regulacin y libre competencia. Sus anlisis son publicados en: Temas Pblicos y Serie Informe. Ha asesorado a gobiernos de Amrica Central (El Salvador y Guatemala) en materias de Cdigo de Aguas y legislacin antimonopolio. Ha realizado un perfeccionamiento en regulacin, en la Fundacin Heritage (EE.UU.). En noviembre del ao 2002 recibi el Premio: Diploma a la Excelencia: 50 Jvenes con xito, otorgado por el Diario Financiero. El ao 2006 fue seleccionada por el Instituto Bruno Leoni, de Italia, para exponer en el seminario Von Misses 2006 que se realiz en Sestri Levante, Italia en octubre. Adems, ha sido elegida por segundo ao consecutivo una de las 100 mujeres lderes de nuestro pas, por el diario El Mercurio y Mujeres Empresarias. Se ha desempeado como profesora auxiliar del curso Competencia y Mercado en el Instituto de Economa de la PUC desde 1993. Adicionalmente, ha hecho clases de economa en la Universidad de los Andes; Organizacin Industrial en la Universidad Finis Terrae; de Pensamiento Econmico, Introduccin a la Economa y Marketing Inmobiliario en la Universidad Catlica.
M IGUEL NGEL FERNNDEZ GONZLEZ Abogado, Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Magster en Derecho Constitucional por la misma Universidad. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Catlica de Chile, Universidad de Chile y Universidad de los Andes, as como en la Academia Superior de Ciencias Policiales. Secretario de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional y miembro del Comit Consultivo Nacional del Centro de Estudios Constitucionales. Autor de numerosas publicaciones de
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BIOGRAFAS
DE LOS AUTORES
su especialidad y de los siguientes libros: El principio constitucional de igualdad ante la ley (Ed. ConoSur, 2000 y LexisNexis, 2005), La libertad de enseanza ante el Tribunal Constitucional (Estudios de Derecho Actual de la Universidad de los Andes, 2005) La nueva justicia penal frente a la Constitucin (Ed. LexisNexis, 2006) y Los derechos fundamentales en 25 aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Cuadernos del Tribunal Constitucional, 2006).
G ASTN GMEZ B ERNALES Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile. Profesor de Derecho Constitucional, Director del Departamento de Derecho Pblico y Director del Magster de Derecho Constitucional e Instituciones Pblicas, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Socio del Estudio Jurdico Eluchans y Ca. Autor de diversas publicaciones y artculos en revistas acadmicas. Destaca su obra Derechos Fundamentales y Recurso de Proteccin (Ediciones UDP), 2005.
PABLO GREIBER BETSALEL Abogado de la Universidad de Chile, actualmente lidera el departamento de Servicios Tributarios de Ernst & Young en Chile. Ha ejercido su profesin por ms de una dcada asesorando a grandes grupos econmicos, empresas internacionales, lo mismo que a personas. Es experto en materias tributarias, en reoganizaciones societarias, en inversiones en el exterior y en tributacin de empresas familiares. Profesor de Magster en Derecho Tributario en la Universidad de Santiago, Universidad Adolfo Ibez y Universidad de Chile.
L UIS FELIPE OCAMPO M OSCOSO Abogado de la Universidad Central, Magster en Administracin de Empresas-MBA de la Escuela de Negocios Universidad Adolfo Ibez; candidato a Magster en Derecho Tributario de la Facultad de Derecho Universidad de Chile. Actualmente Gerente Divisin Servicios Tributarios, Ernst & Young Chile y previo a ello, trabaj por siete aos en el Servicio de Impuestos Internos en posiciones de alta responsabilidad, como por ejemplo la de Juez Tributario del Servicio de Impuestos Internos en la ciudad de Punta Arenas y Jefe de Gabinete de la Direccin de Grandes contribuyentes. Especialista en Derecho Penal y Reforma Procesal Penal. Profesor de postgrado en materias tributarias en la Universidad Adolfo Ibez; ha sido monitor de la Escuela de Capacitacin del Servicio de Impuestos y docente en la Universidad de Magallanes en la ciudad de Punta Arenas.
417
T EODORO RIBERA NEUMANN Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad de Chile y Doctor iuris utriusque por la Universidad Julius Maximilian, Wrzburg, Repblica Federal de Alemania. Rector y profesor de la Universidad Autnoma de Chile y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Miembro del comit editorial de La Revista de Derecho Pblico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile desde 1998. Ex Diputado de la Repblica por dos perodos y ex Vicepresidente de la Cmara de Diputados. Autor de numerosas publicaciones acadmicas en Chile y en el extranjero.
J UAN JOS ROMERO GUZMN Abogado. Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile (1991). Posttulo en Administracin de Empresas (ESAE), Escuela de Administracin, Pontificia Universidad Catlica de Chile (1994-1996). Master of Science in Regulation (utilities regulation), The London School of Economics and Political Science (University of London) (1996-1997). Profesor del curso Derecho, Economa y Mercado en pregrado, as como del curso Derecho Constitucional y Regulacin Econmica en el Magster de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, de la cual es, adems, profesor investigador de la Facultad de Derecho.
H ERNN SALINAS BURGOS Abogado, Licenciado en Derecho por la P. Universidad Catlica de Chile (1975) y Magster en Derecho, con mencin en Derecho Internacional de la Universidad de Chile (1983). Es profesor y Director del Departamento de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Es adems profesor del Master en Derecho Internacional dictado por la Universidad de Heidelberg y la Universidad de Chile, de la Universidad de Chile y de la Universidad de los Andes. Actualmente se desempea como Vicepresidente de la Sociedad Chilena de Derecho Internacional y es Miembro Asociado del Instituto Hispano-Luso- Americano de Derecho Internacional. Ex miembro de la Comisin Internacional de Encuesta del Protocolo I de 1977, Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 y ex Subdirector Jurdico del Ministerio de Relaciones Exteriores. Es autor de numerosos artculos de revistas y libros especializados chilenos y extranjeros.
L UIS SEGUEL MALAGUEO Abogado de la Universidad de Chile, profesor responsable de la ctedra de Clnica Tributaria de la Escuela de Derecho de esa Casa de Estudios y adems acadmico en derecho tributario en la Facultad de Economa de la
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BIOGRAFAS
DE LOS AUTORES
Universidad Catlica. Tiene un posttulo en Derecho Tributario General de la Universidad de Salamanca, candidato al grado de Magster en Legislacin, Planificacin y Gestin Tributaria de la Universidad de Santiago. Gerente de Servicios Tributarios de Ernst & Young, experto en litigacin tributaria.
E DUARDO SOTO KLOSS Abogado. Licenciado en Derecho de la Universidad de Chile. Premio Fide 1963. Beca gobierno de Francia 1965/1968. Doctor en Derecho por la Universidad de Pars (Panthon - Sorbonne). Estudios de Postdoctorado en la Universidad de Roma (1969/1970), con el Prof. M. S. Giannini. Profesor Auxiliar y Profesor Agregado de Derecho Administrativo en dicha Facultad 1970-1972 y 1972-1974, respectivamente. Profesor titular de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile desde julio 1973 (por concurso pblico). Profesor titular de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (1974-1998). Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms (desde 1998). Abogado integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago (1989). Abogado integrante del Tribunal Constitucional (19852003). Autor de ms de 150 artculos en revistas jurdicas de Chile, Argentina, Uruguay, Brasil, Colombia, Venezuela, Espaa y Polonia (alguno de ellos traducidos al portugus y al polaco); de ms de 120 comentarios de jurisprudencia (en Informe Constitucional, en Revista de Derecho y Jurisprudencia / seccin 5 / derecho pblico y en Ius Publicum ), y de seis libros, entre ellos El ordenamiento constitucional / 1980, El recurso de proteccin, orgenes, doctrina y jurisprudencia / 1982, y Derecho Administrativo (2 vols.) / 1996. Director de la Revista de Derecho Pblico (Univ. Chile), 1974-1996 (N os 15 al 60), y de Ius Publicum (Univ. Santo Toms), desde 1998 (Nos 1 a 18 actualmente). Profesor honorario de la Universidad de Mendoza / Argentina, extraordinario de la Universidad del Rosario / Bogot - Colombia, y visitante de la Universidad de Concepcin / Chile.
419
SENTENCIAS
ANALIZADAS
Sentencias Analizadas
I. CORTE SUPREMA Y CORTES DE APELACIONES
1.
Recurso de Casacin caratulado Fondo de Inversin de Desarrollo de Empresas Midway S.A. con Price Waterhouse. Rol N 3572-2005, de 20 de julio de 2006 (Anlisis de Felipe Bahamndez). Recurso de apelacin a proteccin, caratulado Trabajadores de los sindicatos N 1 y 2 de Aquachile. Rol N 5234-2005, de 5 de enero de 2006 (Anlisis de Ignacio Covarrubias). Recurso de Proteccin caratulado RTT con Colegio Craighouse. Rol N 8372-2005, de 28 de marzo de 2006 (Anlisis de Jos Francisco Garca y Marcelo Brunet). Recurso de Casacin caratulado Paulino Flores Rivas y otros. Rol N 559-2004, de fecha 13 de diciembre de 2006 (Anlisis de Hernn Salinas). Recurso de Proteccin caratulado Fundacin Club Deportivo de la Universidad Catlica de Chile con Contralor General de la Repblica. Rol N 8344-2005, de 25 de abril de 2006 (Anlisis de Eduardo Soto Kloss).
2.
3.
4.
5.
II. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
6.
Sentencia Rol N 464, de 31 de enero de 2006, que se pronuncia respecto del requerimiento que solicita la declaracin de inconstitucionalidad de la actuacin del presidente del Senado y de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento de dicha corporacin, durante la tramitacin del proyecto de reforma constitucional que establece un principio proporcional y representativo en el sistema electoral (Anlisis de Jos Manuel Daz de Valds). Sentencia Rol N 480, de 27 de julio de 2006, que se pronuncia respecto de un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Iberoamericana de Energa Ibener S.A., respecto de diversas disposiciones de la Ley N 18.140 (Orgnica de la SEC) y del DFL N 1 del Ministerio de Minera; Con relacin al caso Ibener con SEC ante la Corte de Apelaciones de Santiago (Anlisis de Miguel ngel Fernndez).
7.
421
8.
Sentencias Rol N 478, de 8 de agosto de 2006; Rol N 529, de 9 de noviembre de 2006; Rol N 533, de 9 de noviembre de 2006; Rol N 561, de 12 de enero de 2007; Rol N 568, de 12 de enero de 2007 y Rol N 661, de 12 de enero de 2007 ; que se pronuncia respecto de los recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentados por diversos parlamentarios en contra del artculo 416 inciso tercero del Cdigo Procesal Penal sobre desafuero (Anlisis de Gastn Gmez). Sentencias Rol N 472, de 30 agosto de 2006 y Rol N 499, de 5 de septiembre de 2006, que se pronuncian respecto de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artculo 116 del Cdigo Tributario; con relacin a recursos de apelacin ante Cortes de Apelaciones en contra de sentencias dictadas por jueces tributarios en procedimientos de reclamacin en contra de liquidaciones de impuestos (Anlisis de Pablo Greiber, Luis Seguel y Luis Ocampo).
9.
10. Sentencia Rol N 534, de 21 de agosto de 2006, que se pronuncia respecto del requerimiento de 15 senadores para que se declare la inconstitucionalidad del artculo 183 ter que se agrega al Cdigo del Trabajo, en proyecto de ley sobre trabajo en rgimen de subcontratacin, el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios (Anlisis de Teodoro Ribera).
III. TRIBUNAL DE LA LIBRE COMPETENCIA
11.Sentencia N 45, de 26 de octubre de 2006 que se pronuncia respecto del requerimiento de la Fiscala Nacional Econmica en contra de Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A. por prcticas restrictivas a la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones y demanda reconvencional de Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A. en contra de Voissnet S.A. por competencia desleal en el mismo mercado (Anlisis de Mara de la Luz Domper y Vctor Manuel Avils). 12. Sentencia N 43, de 7 de septiembre de 2006, que se pronuncia respecto del requerimiento de la Fiscala Nacional Econmica en contra de las empresas AGA S.A., Air Liquide Chile S.A., Indura S.A. y Praxair Chile Ltda., por prcticas concertadas en el mercado del oxgeno lquido y gaseoso de uso medicinal para hospitales pblicos (Anlisis de Juan Jos Romero).
422

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IV. ALGUNAS CONCLUSIONES PRELIMINARES

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B EBCHUK Y BAR -G ILL (2002).

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VIII. ALGUNAS CONSIDERACIONES JURDICAS DE LOS FALLOS

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III. LA SENTENCIA DE LA CORTE DE PUERTO MONTT

Sentencia Corte de Puerto Montt, Considerando 7.

DEM , Considerando 8. DEM , Considerando 9. DEM , Considerando 10.

SENTENCIAS DESTACADAS 2006

IV. LA CORTE SUPREMA

V. ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA SENTENCIA DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA

DEM , Considerando 11. DEM , Considerando 12.

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VI. NUESTRO PLANTEAMIENTO: NO EXISTI VULNERACIN AL DERECHO A LA INTIMIDAD DE LOS RECURRENTES

SENTENCIAS DESTACADAS 2006

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