Informe Legal Derecho Civil Ii

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Facultad de Ciencias Humanas - Escuela Profesional de Derecho

Informe Legal

“RETOS RESPECTO DEL DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS CONCEBIDOS PRODUCTO DE LAS TÉCNICAS
DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA”

AUTORES
APELLIDOS Y NOMBRES PORCENTAJE DE ORCID
EVALUACIÓN

De la Cruz Medina, Jair Jesús Enrique 22% https://orcid.org/0000-0002-9710-3916

D’ugard Carranza Marie Anne 20% https://orcid.org/0000-0002-6889-3613

Grey Cucchi, Paula Andrea 20% https://orcid.org/0000-0002-5108-3139

Segura Visquerra, Ariana Pattsy 20% https://orcid.org/0000-0003-2477-4740

Yalta Cotrina, Hugo Joel 18% https://orcid.org/0000-0003-4701-0049

DOCENTE:
Markos Edgar Olortegui Queija

Lima, Setiembre del 2023


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I. ANTECEDENTES:

Antecedentes Nacionales

Canessa, R. (2008), en su tesis titulada “Problemas jurídicos que plantean las técnicas de
reproducción humana asistida en la legislación civil peruana”, nos dice que, en el ordenamiento jurídico
nacional no se puede detener la justicia por un vacío o debilidad de la norma, ya que, así pues no existe
en nuestro medio una legislación específica sobre técnicas de reproducción humana asistida” (p. 222).

Desde el punto de vista jurídico, las técnicas de reproducción asistida, también conocidas como
TERAS, se describen como "aquellos métodos técnicos que se utilizan para suplir la infertilidad que pueda
sufrir la persona o pareja y permitir así tener descendencia. No tratan nada; más bien, sólo disminuyen
los síntomas de esterilidad”. Por lo tanto, de ninguna manera podemos decir que sean una forma de
terapia. Asimismo, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia adoptó una perspectiva
similar al señalar que "son métodos complementarios para la procreación, pero no alternativos, ya que
buscan superar una deficiencia biopsíquica que impide a la pareja tener hijos después de que otros
métodos han fracasado" (Rospigliosi, p. 62).

Debido a que las Técnicas de Reproducción Asistida (TERAS), no están actualmente reguladas por
ley, urge una nueva legislación que las incluya. Además de definir las relaciones jurídicas que estas
prácticas crean entre sus usuarios, esta legislación también debe establecer los parámetros dentro de los
cuales deben ser aplicadas y utilizadas. Para evitar la aplicación informal de TERAS que se está
produciendo actualmente, que puede dar lugar a problemas legales, es imperativa una legislación
especial. Se destaca que las tecnologías de reproducción asistida, ya sean homólogas o heterólogas,
deben considerarse negocios legítimos ante la ley. Además de permitir una regulación legal exhaustiva,
esto garantizará que no haya dudas sobre sus implicaciones legales y las relaciones jurídicas que crean.
Se considera riesgoso no tener una regulación específica para TERAS y relegarlos al ámbito de la
atipicidad porque hacerlo puede generar inseguridad y problemas legales. Para establecer una
legislación que aborde de manera precisa y adecuada estas cuestiones, se requiere acción inmediata.
(Taboada, pág 190).

Nuestra Constitución Política de 1993, sólo menciona en la legislación nacional derecho indirecto
a elegir el número de hijos, esto se encuentra plasmado en su art. 6 la directriz general de una Política
Nacional Poblacional (Saavedra, pág. 31). Desde este punto de vista, la justificación del derecho a
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reproducirse tiene dos partes: una comprensión histórica de la existencia del hombre en el tiempo, y una
comprensión antropológica de la Constitución (pág. 36).

Palacio y Cortez (2021), nos dice que en 1949, los pocos médicos que se ocupaban de cuestiones
de esterilidad lo hacían casi exclusivamente de forma empírica, cuando los estudios y tratamientos en
reproducción humana eran esencialmente desconocidos en el Perú. Se consideraron los esfuerzos
realizados por los Drs. Lucas Molina, Alejandro Busalleu y Cesar Heraud, quienes hicieron todo lo que
estuvo a su alcance para ayudar a las personas que buscaban su consejo sobre temas de esterilidad sin
tener apenas conocimientos sobre su campo.

De igual manera, por decisión grupal nos gustaria mencionar el primer bebé concebido por
fecundación in vitro en Perú, fue Victoria, actualmente es una mujer de 32 años que vive en una
provincia de Lima y es madre de dos hijos. Aunque ahora es completamente anónima, su nacimiento
hace poco más de tres décadas fue un acontecimiento histórico significativo. Su madre tenía un tercio de
útero, tenía 41 años y sus óvulos eran cuadrados y oscuros en lugar de redondos y cristalinos. Y por si
fuera poco, el esperma de su marido no era del todo adecuado. En 1988 se creó la primera organización
de expertos en reproducción asistida, es decir, 13 años después del primer procedimiento de fertilización
in vitro del mundo, debutaron al año siguiente con esta niña llamada Victoria (Andina, 2019).

En 2004, el Ministerio de Salud una resolución ministerial, sobre el uso de la FIV y otras tecnicas
de reproducción asistida en Perú, de acuerdo con esta regulación, los procedimientos de FIV en el país
ahora están sujetos a reglas que rigen las condiciones de los pacientes, así como a los protocolos que las
clínicas de fertilidad deben seguir.

El Congreso de la República del Perú aprueba la Ley Nº 27887, conocida como la "Ley General de
Salud", que incluye disposiciones relacionadas con la reproducción asistida y la donación de gametos
(óvulos y espermatozoides). Rodriguez y Cadilla (2018) mencionan que, en el Perú, el uso de Técnicas de
Reproducción Humana Asistida (TERAS), incluido el llamado “vientre subrogado”, se está volviendo una
realidad cada vez más común en nuestro país.

Mora, J. (2015), en su investigación titulada “Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida. El


impacto de su ausencia de regulación en el Perú en las clínicas especializadas y en el sistema de salud.
Una propuesta legal”, nos informa que las técnicas de reproducción asistida se utilizan habitualmente en
centros privados especializados, pero no están sujetas a ninguna restricción regulatoria en nuestro país,
es decir, no ha habido una legislación específica que regule esta práctica (párr. 5).
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En 2014 se introdujo un proyecto de ley en el Congreso para controlar la gestación subrogada,


también conocida como "vientre de alquiler". Aunque hubo discusión sobre el proyecto, no se convirtió
en ley y la gestación subrogada sigue siendo un tema polémico en Perú. En 2016, el Tribunal
Constitucional de Perú emitio una importante decisión que garantiza que los niños nacidos mediante
tecnicas de reproducción asistida sean legalmente reconocidos en el registro civil. Esta sentencia mejoró
significativamente los derechos legales del país para los niños nacidos mediante FIV.

Estos antecedentes reflejan el desarrollo y las dificultades de las leyes que regulan la
reproducción asistida, abordando temas como la FIV, la gestación subrogada y el reconocimiento legal de
los niños nacidos mediante métodos de reproducción asistida. Nuestro país aún está debatiendo y
tomando en consideración la discusión y regulación de estos temas.

Antecedentes Internacionales

Guevara (2023) indica que “Las técnicas de reproducción asistida son procedimientos usados
para la procreación humana ayudando a resolver problemas de infertilidad, asimismo, se cree que las
parejas humanas que son involuntariamente estériles representan entre el 10% y 15% de todas las
parejas” (párr. 3).

Un hecho significativo que cambió para siempre el rostro de la reproducción asistida tuvo lugar
el 25 de julio de 1978. La primera niña nacida en Inglaterra fruto de la fecundación in vitro y la
transferencia de embriones (FIV y TE), Louise Brown, fue logrado por los Drs. Robert Edwards y Patrick
Steptoe (párr. 15). Unos años después, en América Latina, en el Centro Colombiano de Fertilidad y
Esterilidad (Cecolfes) nació el primer bebé mediante FIV y TE en 1985, con un año y unos días de
diferencia, nació el primer bebé chileno por FIV y TE en el Hospital Militar de Santiago de Chile.

En 1770, se vio el primer caso registrado de inseminación artificial en humanos. En un


experimento realizado por un cirujano escocés llamado John Hunter, este utilizó el esperma del marido
de la mujer para inseminar artificialmente. Con este experimento se inició la investigación sobre la
inseminación artificial en humanos, a pesar de que no tuvo éxito. Vargas (2023), nos dice que “La
inseminación artificial no es un método para tratar la infertilidad femenina, más bien, es el proceso
científico de fertilización sin el acto fisiológico requerido para la procreación” (parr. 2).

El 3 de febrero de 1984, en California, se presenta el primer caso de embarazo humano


mediante transferencia de embriones (TE), una mujer infértil dio a luz a un niño tras recibir embriones
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que habían sido creados en el útero de otra mujer, según un grupo de profesionales médicos e
investigadores de la Universidad de California. Aunque se utilizaba frecuentemente para la reproducción
del ganado, este método aún no se había aplicado a los humanos. Para lograr esta hazaña, los
profesionales médicos inseminaron artificialmente un embrión en desarrollo desde el vientre de la mujer
en la que había sido concebido mediante inseminación artificial hasta el útero de su ‘nueva’ madre (Sinc,
2014).

El trasplante de embriones no implica cirugía ni anestesia, a diferencia de la fertilización in vitro,


un procedimiento en el que se extrae quirúrgicamente un óvulo fértil, se fertiliza en un laboratorio y
luego se vuelve a implantar en el útero de la madre. Ese año nació un niño diferente en Australia gracias
a un método muy similar al utilizado por investigadores australianos para implantar un óvulo a una
mujer infértil. El método del equipo australiano, a diferencia del de los investigadores de la Universidad
de California, requería fertilizar el óvulo fuera del cuerpo de la donante, en un laboratorio.

En 1987, en Estados Unidos, la madre gestante de una pareja infértil fue Mary Beth Whitehead.
Esta cambió de opinión y decidió quedarse con el niño después del nacimiento. Del caso surgió una
polémica disputa legal sobre la gestación subrogada y la custodia. La Corte Suprema de Nueva Jersey
consideró que el contrato de subrogación no era válido, pero otorgó la custodia compartida al padre
biológico ya la madre gestante.

En 2007, en Canadá, el caso Dickey-Fuller fue importante para dar forma a la ley canadiense
sobre la maternidad subrogada remunerada. La Corte Suprema de Canadá dictaminó que pagar a una
madre sustituta era aceptable siempre que se hiciera moralmente y no como un trato comercial.

En Francia, en el año 2014, una pareja francesa intentó que la paternidad de sus hijos fuera
reconocida legalmente en Francia después de utilizar una madre sustituta en los Estados Unidos. La
negativa del tribunal francés a reconocer la paternidad desencadenó un debate sobre la necesidad de
actualizar las leyes francesas para reflejar la realidad de la gestación subrogada transnacional.

En el Reino Unido, Kirk Dickson, a quien condenaron a 15 años de prisión por asesinato. Se casó
en 2001 y pidió permiso a la administración penitenciaria para utilizar la inseminación artificial para
concebir un hijo con su esposa. Su solicitud fue denegada en todos los tribunales ingleses, lo que era
contrario a la ley según el art. 8 y el artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que
contienen los derechos a casarse y formar familias. La Gran Sala determinó que dado que sólo la libertad
está restringida por una condena, y cualquier restricción al ejercicio de otros derechos debe ser
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justificada por el Estado, la negativa a brindar facilidades para la realización de la inseminación artificial
no fue resultado de la detención que afectó al señor Dickson.

Igareda (2016) en su artículo denominado “La donación anónima de gametos para reproducción
humana asistida en España: problemas y retos”, nos dice que el ordenamiento jurídico de España
permite la donación anónima de gametos para reproducción asistida. Casi nunca se habla de su carácter
lucrativo, a pesar de que esta industria puede beneficiarse económicamente de ello. Como la donación
es anónima, aumenta la existencia de donantes abasteciendo una demanda creciente en nuestra
sociedad. Sin embargo, rara vez se discuten los posibles efectos secundarios de este tipo de donaciones,
especialmente en el caso de la donación de óvulos. A pesar de la falta de conciencia general y de debate
público sobre las cuestiones polémicas antes mencionadas, todos estos factores hacen de España un
lugar ventajoso para la medicina reproductiva.

Quinteiro (2023) en su artículo titulado “Gestación por sustitución: qué tener en cuenta para
hacerla en Argentina” nos informa que en las últimas dos décadas, los tratamientos de fertilización
actualmente son mucho más comunes y están ampliamente disponibles. Los métodos han avanzado y
junto con ello, la tasa de embarazo por tratamiento. Por el momento no existe ninguna legislación en
este ámbito. Sin embargo, si los padres han manifestado previamente su deseo, una disposición en CABA
permite que los bebés nacidos por este método sean registrados por sus padres y consten como tales en
el acta de nacimiento. (párr.6). Como resultado de las protecciones constitucionales del derecho a la
salud, el derecho a formar una familia e incluso la protección del interés superior del menor, en
Argentina se ha desarrollado jurisprudencia que considera la infertilidad no sólo como una condición
médica sino también como una exigencia social. servicios médicos para pagar total o parcialmente los
tratamientos reproductivos, aunque los planes médicos obligatorios no cubren la fertilización asistida. La
justicia argentina reconoció que la infertilidad es una enfermedad, más específicamente una
discapacidad, y como tal emitió una orden para cubrir todos los intentos necesarios hasta lograr el
embarazo. Se puede citar la decisión tomada a finales de 2008, donde se obliga a un Proyecto Social a
financiar procedimientos de fertilización in vitro hasta el desarrollo de un embrión histocompatible que
pueda servir como donante de células progenitoras (Saavedra, pág. 19)

II. BASE LEGAL:

En el Perú no existe un ordenamiento jurídico especializado que regule las técnicas de


reproducción humana asistida, pero revisando la legislación nacional encontramos artículos dispersos en
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diversas leyes.

- Ley N° 26842 Ley General de Salud (LGS): Indica en su artículo Nº 7 que toda persona tiene
derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de
técnicas de reproducción humana asistida (TRA), siempre que la condición de madre genética y
madre gestacional recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida, se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres
biológicos.
- El Código de los Niños y Adolescentes (Decreto Ley Nº 26102): Establece en su artículo primero
que todo niño y adolescente tiene derecho a la vida desde el momento de la concepción. El
presente código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o
manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y desarrollo físico o mental.
- Proyecto de ley 3542/2018-CR: El proyecto de ley propuesto por el grupo parlamentario aprista
tiene como objetivo regular las técnicas de reproducción asistida en Perú. Pero hasta el
momento el proyecto de ley no ha sido aprobado y aún no ha entrado en vigencia.
- Ley N.° 29496, "Ley de Reproducción Humana Asistida": Esta es una ley independiente que
regula esta materia, algunos de los artículos son:

❖ Artículo 1.- La presente ley regula los derechos del concebido y la aplicación de las
técnicas de reproducción humana asistida en los casos de esterilidad e infertilidad
humana, previa evaluación de un equipo especializado que determinará el tratamiento
respectivo.
❖ Artículo 2.- Estas técnicas podrán utilizarse para prevenir o tratar enfermedades
genéticas o hereditarias, siempre que su utilización haya sido médicamente prescrita por
los centros y servicios autorizados.
❖ Artículo 3.- Con las limitaciones que prescribe ésta ley, podrá autorizarse la investigación
y experimentación con gametos, partiendo del principio de que la fecundación tiene
como único fin la procreación humana.
❖ Artículo 6.- Regula el consentimiento informado, estableciendo que tanto el donante
como el receptor deben otorgar su consentimiento libre, voluntario e informado antes
de someterse a las técnicas de reproducción asistida.
❖ Artículo 8.- Establece la confidencialidad de la identidad de los donantes de gametos,
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embriones o preembriones, preservando su anonimato. Sin embargo, se requiere que se


registre información sobre las características fenotípicas, genéticas y de salud del
donante.
❖ Artículo 9: Regula la inscripción de los nacimientos resultantes de técnicas de
reproducción asistida, asegurando que el niño tenga derecho a ser inscrito y a conocer
su filiación.

III. ANÁLISIS:

El presente análisis legal tiene como objetivo examinar detenidamente los “Retos Respecto del
Derecho a la identidad de los Concebidos Producto de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida”
con el propósito de identificar y analizar sus implicaciones legales. Como punto fundamental, hay que
tener en cuenta que en el Perú las “Técnicas de Reproducción Humana Asistida” (TRHA) más comunes
son las siguientes:

Tabla 1
Técnicas de reproducción asistida más comunes en el Perú y su procedimiento.

TÉCNICA (TRHA) PROCEDIMIENTO

Consiste en la introducción deliberada de


espermatozoides en el útero de la mujer
Inseminación Artificial para facilitar la fertilización de un óvulo.
Puede ser realizada con semen de la pareja
o de un donante.

Implica la fertilización de un óvulo fuera del


cuerpo, en un laboratorio, combinando un
Fecundación “In Vitro” (FIV) óvulo con espermatozoides. Luego, el
embrión resultante se transfiere al útero de
la mujer.

En esta técnica, los gametos (óvulos y


espermatozoides) se introducen en las
Transferencia Intratubárica de Gametos trompas de Falopio en lugar del útero para
la fertilización. Luego, el embrión se
traslada al útero.

Transferencia Intratubárica de Cigotos Similar a la transferencia intratubárica de


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gametos, pero en este caso se introducen


cigotos (óvulos fertilizados) en las trompas
de Falopio.

Se lleva a cabo al introducir embriones


previamente desarrollados en las trompas
Transferencia Intratubárica de Embriones
de Falopio para permitir la implantación y
desarrollo.

Consiste en congelar óvulos,


espermatozoides o embriones para su uso
Criopreservación de Gametos y Embriones futuro. Esto permite posponer la
fertilización o preservar la fertilidad en caso
de enfermedades o tratamientos médicos.
Nota: Tabla propia, hecha con los resultados de las investigaciones realizadas.

Si bien, como se mencionó antes, ninguna de estas está regulada legalmente pero la Ley General
de Salud.
Ley General de Salud (Ley 26842), artículo 7:

“Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear
mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de
madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida,
se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la
fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres
humanos."

Que básicamente establece que es necesario que la madre genética sea la misma que la madre
gestante, y que ambos padres biológicos deben dar su consentimiento para realizar un tratamiento
reproductivo. Actualmente esta ley es insuficiente y existen varias propuestas de Ley presentadas al
congreso de la República, por ejemplo las siguientes:

- El Proyecto de Ley Nº 3313/2018-CR, presentado por el congresista Richard Acuña Núñez, del
Grupo Parlamentario de Alianza para el Progreso, que tiene por objeto garantizar el acceso
integral a técnicas de reproducción humana asistida reconocidas por la Organización Mundial de
Salud (OMS), así como reconocer la infertilidad como enfermedad.
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- El Proyecto de Ley Nº 3689/2018-CR, presentado por la congresista Maritza García Jiménez, del
Grupo Parlamentario Cambio 21, que tiene por objeto regular el uso y aplicación de las técnicas
de reproducción humana asistida, estableciendo los requisitos, condiciones y límites para su
práctica, así como las consecuencias jurídicas que se derivan de la misma.

- El Proyecto de Ley Nº 3720/2018-CR, presentado por el congresista Alberto Oliva Corrales, del
Grupo Parlamentario Peruanos por el Kambio, que tiene por objeto regular las técnicas de
reproducción humana asistida en el marco del derecho a la salud reproductiva y a la
planificación familiar, garantizando el respeto a la dignidad humana y a los derechos
fundamentales de las personas involucradas.

- El Proyecto de Ley Nº 3744/2018-CR, presentado por el congresista Carlos Tubino Arias


Schreiber, del Grupo Parlamentario Fuerza Popular, que tiene por objeto regular las técnicas de
reproducción humana asistida en el marco del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica
de las personas, estableciendo los principios, requisitos y condiciones para su aplicación, así
como las sanciones administrativas y penales por su incumplimiento.

Teniendo esto en cuenta seguimos nuestro análisis, coincidiendo con el artículo de investigación
de la Universidad de Lima publicado por el Magíster en Derecho Civil y Comercial, Jairo Cieza Mora.

Cieza Mora, J. (2015), “Respecto, el trabajo considera trascendente evitar que nuestro país, por
su falta de regulación, se convierta en una especie de paraíso de las Teras, en donde lleguen extranjeros
para someterse a este tipo de intervenciones, incentivados por una absoluta falta de normatividad y
regulación en la materia.”

Es fundamental destacar con precisión que en el contexto peruano, la carencia de regulaciones


concretas y específicas en relación a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), o "Teras"
como se les conoce en la cita anterior, plantea un riesgo inminente que no puede ser pasado por alto.
Este vacío normativo potencialmente coloca al país al borde de convertirse en lo que podría
denominarse un "paraíso de Teras", una situación en la que la falta de marco legal sólido podría dar lugar
a un problema social de dimensiones alarmantes, incluyendo posibles ramificaciones legales y penales.
Este escenario, valga la redundancia, no solo amenazaría la estabilidad de la sociedad civil peruana, sino
que podría poner en riesgo la integridad y los derechos fundamentales de las personas involucradas en
el uso de estas tecnologías médicas avanzadas. Es imperativo que se aborde esta cuestión de manera
urgente y se establezcan regulaciones adecuadas para garantizar la seguridad y la legalidad de las TRHA
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en el país, con el fin de prevenir cualquier posible caos legal y social en el futuro.

Para arrojar luz sobre la inminente amenaza que se cierne, resulta esencial profundizar en la
comprensión de la magnitud de este peligro que se avecina. En este sentido, es imperativo analizar con
detenimiento algunas de las siguientes regulaciones que han sido cuidadosamente diseñadas en otras
jurisdicciones con el objetivo primordial de garantizar que las Técnicas de Reproducción Humana Asistida
(TRHA) sean no solamente procedimientos seguros, sino también objeto de una fiscalización efectiva por
parte del ente estatal correspondiente.

- La protección de los datos personales y la confidencialidad de los donantes, receptores y niños


nacidos por TRHA, que evite el uso indebido o la divulgación no autorizada de la información
genética y biomédica. Esta regulación existe en países como Colombia, que en su Ley 1412 de
2010 establece que los datos personales relativos a la salud y a la vida sexual son sensibles y solo
pueden ser tratados con el consentimiento previo, expreso e informado del titular.

- La garantía del derecho a la identidad y al origen biológico de los niños nacidos por TRHA, que
les permita acceder a información sobre sus progenitores genéticos y sus antecedentes médicos
y familiares. Esta regulación existe en países como Argentina, que en su Ley 26.862 de 2013
reconoce el derecho a la identidad de origen de las personas nacidas por TRHA y dispone que se
debe llevar un registro nacional de donantes y receptores.

- La regulación del destino y el uso de los embriones sobrantes o no transferidos, que establezca
los criterios, plazos y condiciones para su conservación, donación, investigación o destrucción.
Esta regulación existe en países como España, que en su Ley 14/2006 de 2006 regula el destino
de los preembriones sobrantes y establece que solo pueden ser utilizados para fines
reproductivos o de investigación, previo consentimiento informado de los progenitores.

- La regulación de la responsabilidad civil, penal y administrativa por los daños o perjuicios que se
deriven de la aplicación de las TRHA, que establezca las causas, los sujetos, las acciones y las
sanciones correspondientes. Esta regulación existe en países como Chile, que en su Ley 20.120
de 2006 regula la responsabilidad civil por daños derivados de la investigación científica en seres
humanos y establece que el investigador principal, el patrocinador y el comité ético-científico
son solidariamente responsables por los daños causados a los participantes.

Es evidente que estas regulaciones establecidas en diversas jurisdicciones internacionales han


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demostrado ser esenciales en la promoción de prácticas seguras y éticas en el ámbito de las Técnicas de
Reproducción Humana Asistida (TRHA). Al limitar el número de embriones transferidos, garantizar la
transparencia en las donaciones de gametos y embriones, prohibir la selección del sexo con fines no
médicos y regular la gestación subrogada, estos países han trazado un camino que asegura tanto la
protección de la salud y los derechos de las personas involucradas como la prevención de problemas
sociales y éticos de gran envergadura.

En contraste, la carencia de regulaciones específicas en el Perú representa una amenaza latente


que podría derivar en situaciones problemáticas y potencialmente perjudiciales tanto para los pacientes
como para la sociedad en general. La ausencia de directrices claras en torno a las TRHA puede exponer a
la población a prácticas no éticas, tal como sucede con los abortos ilegales que si bien no guardan
similitud contextual tienen los mismos riesgos médicos en la sociedad.

Así mismo, es imperativo que el Perú considere seriamente la implementación de regulaciones


sólidas y bien fundamentadas en este ámbito, tomando en cuenta las mejores prácticas internacionales.
Esto no solo contribuirá a garantizar la seguridad y la legalidad de las TRHA, sino que también preservará
la integridad y los derechos de las personas, al tiempo que protegerá a la sociedad civil de las posibles
consecuencias negativas que podrían derivarse de una falta de regulación. Es por eso que la creación de
un marco legal robusto en relación a las TRHA es fundamental para abordar los desafíos actuales y
futuros de manera efectiva y ética.

Siguiendo la misma línea sobre la regulación de estos THRA. No podemos desatender uno en
específico que genera mucho debate en el ámbito jurídico debido a sus connotaciones tanto éticas como
legales. El THRA en cuestión es el “Embarazo post-mortem”

El "Embarazo Post Mortem" es una técnica de reproducción asistida que consiste en permitir que
una mujer pueda tener un hijo utilizando el material genético de su esposo fallecido. Esto se logra
mediante la implantación de un embrión previamente criopreservado o mediante la transferencia de
gametos masculinos previamente descongelados para que fecunden el óvulo femenino. La finalidad de
esta técnica es permitir que la viuda tenga descendencia de su marido fallecido dentro de un plazo de 6
meses, para evitar la zozobra o pendencia de la partición hereditaria y para proteger al hijo por la
presunción "pater est"(paternidad).
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Para conocer más a fondo sobre este debate, hemos recapitulado la tesis de la Universidad de
Piura de Geissler Milagros Gaona Jiménez para la carrera de Derecho que se titula “LA REGULACIÓN DEL
CONSENTIMIENTO PATERNO EN LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA POST MORTEM
EN EL PERÚ”

Según Gaona Jiménez (2019), el debate se centra en la necesidad de establecer una regulación
clara y efectiva para las técnicas de reproducción humana asistida post mortem en el Perú, con el fin de
proteger los derechos del menor, la madre biológica y otros posibles beneficiarios (p. 70).

Agregar también que esta tesis se centra en la regulación del consentimiento paterno en las
técnicas de reproducción humana asistida post mortem en el Perú. La autora argumenta que es
necesario regular el consentimiento paterno en estas técnicas para proteger los derechos del menor, la
madre biológica y otros posibles beneficiarios. Además, se discute la necesidad de promulgar una ley
especial que regule las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TERAS) en el país, y se hace
referencia a la situación en otros países donde ya existen regulaciones al respecto.

En dicha investigación también se añade las diferentes posturas de diversos autores sobre el
“Embarazo post-mortem”.

Valverde Morante (2014):

Valverde Morante argumenta que el "embarazo post mortem" no debería permitirse en el


Código Civil peruano. En su lugar, aboga por la promulgación de una ley especial que regule las Técnicas
de Reproducción Humana Asistida (TERAS) en el país, siguiendo el ejemplo del derecho comparado.

Urtecho Chipana (2018):

Urtecho Chipana sostiene que la técnica de reproducción humana asistida post mortem ofrece a
la cónyuge superviviente la posibilidad de concebir un hijo utilizando el esperma conservado de su
cónyuge premuerto. Argumenta que el Código Civil peruano no protege adecuadamente a los
concebidos mediante esta técnica debido a la asincronía entre el Derecho y la realidad.

Saavedra Díaz (2018):

Saavedra Díaz argumenta que las Técnicas de Reproducción Asistida no deben ser consideradas

medios permitidos por el Derecho para tratar casos de esterilidad o infertilidad, ni para satisfacer
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pretensiones personales o sociales. Sostiene que el derecho a la reproducción no puede ser reducido a
una simple libertad y que debe ser considerado desde dos vías constitucionales, diferenciando entre
constituciones que regulan expresamente el derecho al libre desarrollo de la personalidad y las que no lo
hacen.

La conjetura en torno al "Embarazo Post Mortem" abarca una serie de ámbitos y derechos
fundamentales, los cuales exigen un análisis riguroso desde una perspectiva legal y ética. En este
contexto, se plantean diversas consideraciones que complican la pronta promulgación de una legislación
que respalde este tipo de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA). A continuación, se amplía
este razonamiento utilizando terminología jurídica:

1. Descontinuación Matrimonial y Voluntad Testamentaria: Un aspecto de preocupación radica


en la posibilidad de que, al permitir el "Embarazo Post Mortem," el matrimonio se considere
descontinuado. Esto plantea cuestiones legales y sucesorias cruciales, ya que podría
obstaculizar la determinación de la voluntad testamentaria del difunto en relación con la
procreación futura. La falta de claridad en este aspecto podría llevar a disputas legales y
conflictos hereditarios.
2. Privacidad y Honor del Fallecido: La aplicación de TRHA post mortem implica procedimientos
médicos y la utilización del material genético del difunto. Esto plantea inquietudes sobre la
privacidad y el honor del fallecido. Los conceptos de autonomía y dignidad post mortem son
relevantes aquí, y es esencial considerar cómo se pueden proteger estos derechos
fundamentales mientras se busca permitir el deseo reproductivo de la cónyuge sobreviviente.
3. Regulación y Marco Legal: La ausencia de una legislación clara y específica que aborde el
"Embarazo Post Mortem" en el contexto de las TRHA complica aún más la situación. La falta
de orientación legal y la incertidumbre normativa pueden retrasar la adopción de medidas
apropiadas que equilibren los derechos individuales y las preocupaciones sociales.

4. Ética y Bienestar del Concebido: Se debe prestar atención al bienestar y los derechos del niño
concebido mediante esta técnica. Los principios éticos y legales que rigen la protección de los
derechos de los niños son fundamentales. Esto incluye considerar cómo se abordarán las
cuestiones de filiación y responsabilidad legal en el contexto de TRHA post mortem.
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5. Discrepancias Jurisdiccionales: Diferentes jurisdicciones pueden abordar este tema de


manera diferente, lo que puede generar una falta de coherencia legal a nivel nacional e
internacional. La necesidad de armonizar las regulaciones y normativas en este ámbito a nivel
global plantea un desafío adicional para la creación de una legislación efectiva y uniforme.

Estos ejemplos de normativas y regulaciones en Portugal, los Países Bajos y el Reino Unido ilustran cómo
diferentes países han abordado la cuestión de la fecundación post mortem en el contexto de las Técnicas
de Reproducción Humana Asistida (TRHA). Aquí se destacan las disposiciones clave de cada jurisdicción:

Portugal:

❖ La ley 32/2006 en Portugal permite la fecundación post mortem si el fallecido ha expresado su


voluntad por escrito ante notario.
❖ La mujer solicitante debe ser la cónyuge o pareja de hecho del fallecido.

❖ Existe un plazo máximo de un año desde el fallecimiento para iniciar el proceso.

Países Bajos:

❖ La ley 2002 en los Países Bajos permite la fecundación post mortem si el fallecido ha dado su
consentimiento por escrito.
❖ La mujer solicitante debe ser la esposa o pareja registrada del fallecido.

❖ Existe un plazo máximo de dos años desde el fallecimiento para iniciar el proceso.

Reino Unido:

❖ La ley 1990 en el Reino Unido autoriza la fecundación post mortem si el fallecido ha dado su
consentimiento por escrito.
❖ La mujer solicitante debe ser la esposa o pareja civil del fallecido.

❖ Existe un plazo máximo de diez años desde el fallecimiento para iniciar el proceso, a menos que
se especifique otro plazo en el consentimiento.

Estas regulaciones reflejan la diversidad de enfoques legales y éticos que pueden existir en diferentes
países en relación con las TRHA post mortem. Cada jurisdicción ha establecido sus propias condiciones y
plazos para garantizar que se respeten los derechos y deseos del fallecido, al mismo tiempo que se
abordan las preocupaciones éticas y legales relacionadas con esta práctica. La promulgación de estas
16

leyes refleja el esfuerzo por equilibrar las necesidades de las parejas sobrevivientes con los principios
legales y éticos que rigen la reproducción asistida.

La evolución constante de la tecnología médica y la comprensión de la reproducción humana plantean


cuestiones nuevas y complejas para la sociedad y la legislación. La discusión en torno a la "fecundación
post-mortem" es un ejemplo de cómo los avances en la medicina reproductiva han llevado a la
reconsideración de las regulaciones y prácticas legales relacionadas con la reproducción asistida.

El hecho de que algunos países hayan optado por aprobar regulaciones que permiten la fecundación
post-mortem demuestra un intento de adaptarse a estas nuevas realidades y necesidades de las parejas
sobrevivientes.

Finalizamos el análisis reflexionando que estas propuestas normativas buscan equilibrar el respeto por
los deseos del fallecido a su vez de las preocupaciones legales y éticas, al tiempo que brindan a las
parejas sobrevivientes la oportunidad de expandir su familia de acuerdo con sus planes previos.

Según Gaona Jiménez (2019) “En consecuencia, se determina la necesidad de regular en la legislación
peruana el consentimiento paterno en las técnicas de reproducción humana asistida post mortem; ya
que la presente investigación es de trascendencia en nuestro ámbito social, teniendo como beneficiarios
a los menores nacidos mediante la técnica post mortem, la madre del menor, los padre del fallecido e
hijos extramatrimoniales, así como los operadores jurídico; para que puedan dar solución a los futuros
problemas que se presenten a raíz del uso constante en la actualidad de la crioconservación de gametos
en los bancos especializados, en nuestro país”

3.1 Realidad social y jurídica

3.1.1 Realidad social

A nivel mundial, Godoy (2023) en el artículo llamado “Aspectos Sociales y Morales De Las
Técnicas De La Reproducción Asistida”, nos presenta su relación con la familia y el desarrollo infantil en
diferentes países. Además de mencionarse las restricciones y requisitos para participar en programas de
fertilización in vitro (FIV) en diferentes lugares, como la convivencia en pareja por más de dos años
siendo una importante condición en un programa de Francia, o el matrimonio que es exclusivamente
necesario para una aceptación válida en Asia. Esto también suele ser común entre países como Arabia
17

Saudita, Irán, Jordania, entre otros, donde la religión tiene una mayor influencia en la vida social de
muchos ciudadanos. Otro ejemplo muy destacado se encuentra en Israel, que acepta la cohabitación y la
situación de muchas mujeres solas y parejas homosexuales. Aquello último es mencionado y usado en
muchos países de Europa, ya sea, Italia, Holanda, Rusia, Bélgica, España, Ucrania, etc. De igual forma, se
discute el control y la evaluación del desarrollo de los niños concebidos mediante técnicas de
reproducción asistida, con leyes de controles obligatorios en algunos países como Dinamarca, Bélgica y
Australia. Asimismo, en Estados Unidos, las mujeres tienen el derecho de elegir cuándo y con quién
concebir. Esto mismo se menciona en la Convención Europea de los Derechos Humanos en 1978, que
reconoce el derecho de las mujeres solteras o lesbianas a tener hijos sin necesidad de una pareja legal. El
artículo también nos señala un estudio europeo sobre el desarrollo social y emocional de niños
concebidos por FIV o donación de esperma en comparación con niños concebidos naturalmente, donde
se encuentran similitudes en la calidad de las relaciones entre padres e hijos. Se aborda la situación de
los niños nacidos de madres solteras o lesbianas, indicando que el equilibrio de estos niños depende más
de las circunstancias sociales que de la ausencia del padre en el hogar, siempre que la madre tenga
autonomía económica y apoyo social. Se desmienten algunas hipótesis negativas sobre los niños criados
por lesbianas y se mencionan estudios que no encuentran diferencias significativas en términos
emocionales, relaciones sociales o desarrollo sexual en comparación con niños criados por madres
heterosexuales.En resumen, el artículo explora diversas facetas de la reproducción asistida y sus
implicaciones en la familia y el desarrollo infantil en diferentes contextos legales y sociales.

A nivel Sudamérica, recientemente en Argentina, se logró el nacimiento de un bebé gracias a la


técnica de "Transferencia de Huso", que había sido utilizada con éxito previamente en otros países. Esta
técnica, que se empleó por primera vez en Grecia, se ha utilizado para abordar diversos problemas de
infertilidad, como la baja reserva ovárica, la mala calidad de los ovocitos y el fallo repetido de la
fecundación in vitro.La maternidad tardía se ha convertido en una realidad social cada vez más común,
con un creciente número de mujeres que posponen la maternidad más allá de los cuarenta años. Esto a
menudo está relacionado con problemas de fertilidad debido a la edad, lo que resulta en una baja
reserva ovárica y ovocitos de mala calidad. La "Transferencia de Huso" ofrece a estas mujeres la
posibilidad de convertirse en madres sin renunciar a su identidad genética.La noticia destaca la
importancia de debatir la legalización de esta técnica en varios países, incluido España, para
proporcionar más opciones a las mujeres que enfrentan problemas de fertilidad. La técnica se ha
utilizado con éxito en casos de infertilidad relacionada con la edad, endometriosis y otros desafíos
reproductivos, brindando esperanza a quienes luchan por concebir.
18

A Nivel Nacional, Posadas Gutierrez (2017) nos habla en una revista que actualmente en el Perú
no cuenta con un registro único y centralizado de donantes de gametos ni la cantidad de nacidos a través
de estas técnicas de reproducción con el material genético de estos donantes.

No existe una ley de reproducción asistida que regule los centros de fertilidad, lo que dificulta el
control de estas instituciones. Además, se menciona que en el Perú tiene uno de los números más altos
de fertilizaciones in vitro en la región, con alrededor de 3,000 procedimientos al año. Según la Red
Latinoamericana de Reproducción Asistida, en el Perú se han registrado un total de 4,927 niños nacidos
mediante técnicas de reproducción asistida. La falta de registros nacional de donantes a los derechos de
los nacidos de técnicas de reproducción señala que dificulta la determinación de la cantidad de nacidos a
través de estas técnicas de reproducción con el material genético de estos donantes. Esto puede afectar
el derecho a la identidad de los nacidos, ya que no tendrían acceso a información sobre sus orígenes
biológicos.

3.1.2 Realidad Jurídica

A nivel mundial tenemos el caso de España donde existe la Ley de Técnicas de Reproducción
Humana Asistida la cual prohíbe el anonimato de los donantes, los concebidos tienen derecho a acceder
a la información no identificativa sobre sus donantes a partir de los 18 años, esto quiere decir que
cuando el concebido cumple 18 años puede solicitar la información sobre sus orígenes.

Mary Warnock (2009), filósofa británica y autora del informe Warnock sobre fertilización in vitro
y embriología humana, argumenta a favor de levantar el anonimato de los donantes. Sostiene que los
concebidos tienen derecho a conocer su origen biológico y que mantener el anonimato perpetúa una
falta de transparencia que puede tener consecuencias emocionales y éticas negativas.

A nivel sudamérica, en Argentina se promulgaron leyes y regulaciones que aborda la identidad


de los concebidos a través de técnicas de reproducción asistida, siendo la ley n° 26862, que al igual que
la ley de técnicas de reproducción asistida de España prohíbe el anonimato de los donantes y establece
el derecho de los concebidos a conocer su origen biológico a partir de los 18 años.

Silvia Oizerovich, experta en medicina reproductiva en Argentina, ha enfatizado la importancia


de la Ley Nacional de Reproducción Médicamente Asistida (Ley 26862) en el país. Ha destacado que esta
19

ley, que prohíbe el anonimato de los donantes, es un avance significativo en términos de proteger los
derechos de los concebidos y garantizar su acceso a información sobre sus orígenes biológicos.

En Perú la regulación de la reproducción asistida se basaba principalmente en la Ley de


Reproducción Humana Asistida (Ley 28704), que se promulgó en 2006. Esta ley establecía los
procedimientos y requisitos para la práctica de técnicas de reproducción asistida en el país, pero no
aborda en detalle cuestiones relacionadas con la identidad de los concebidos o la donación de gametos.

IV. CONCLUSIÓN:

- Se concluye que se debe destacar la falta de regulación y sus posibles implicaciones legales y
éticas en el Perú, en relación a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA). La
ausencia de una legislación específica en este ámbito plantea un riesgo significativo de convertir
al país en un “paraíso de Teras”, con la llegada de personas de otros lugares en busca de
tratamientos reproductivos debido a la falta de regulación.

- En el Perú, la falta de regulación específica en cuanto a las Técnicas de Reproducción Humana


Asistida (TRHA) y la necesidad de abordar cuestiones como el "Embarazo Post Mortem" plantean
un riesgo legal y ético. La creación de una legislación sólida y fundamentada en las mejores
prácticas internacionales es esencial para garantizar la seguridad y la legalidad de las TRHA,
preservar los derechos de las personas involucradas y prevenir posibles problemas legales y
sociales. La falta de registros de donantes y nacidos a través de TRHA también afecta el derecho
a la identidad de los concebidos.

- En nuestro país, la reproducción asistida está sujeta a una legislación restrictiva que prohíbe la
gestación subrogada e impone condiciones estrictas a la donación de óvulos y esperma. La
fertilización in vitro (FIV) y la inseminación artificial están permitidas bajo ciertas condiciones,
como infertilidad comprobada. Aunque determinadas prácticas están prohibidas, existen centros
especializados en reproducción asistida en el país. Sin embargo, los altos costos asociados con
estos tratamientos pueden limitar el acceso de muchas personas. Por ello, la educación y la
conciencia pública sobre estas tecnologías son necesarias para abordar la infertilidad y sus
opciones de tratamiento.
20

V. RECOMENDACIONES:

- Dada a la falta de regulación específica en el Perú con respecto a las tecnicas de reproduccion
asistida (TERAS), se recomienda la promulgación de una ley integral de reproducción asistida, ya
que es necesario que el Congreso de la República del Perú apruebe una ley que aborde de
manera precisa y completa las técnicas de reproducción asistida, incluyendo la fertilización in
vitro, la gestación subrogada y la donación de gametos. Esta ley debe definir claramente las
relaciones jurídicas que surgen de estos procedimientos y establecer los requisitos,
procedimientos y protocolos que deben de seguirse. Asimismo, la legislación debe equilibrar los
derechos de los padres, los donantes, las madres gestantes, y lo más importante, los derechos
del niño concebido a través de las TERAS, esto incluye garantizar su derecho a la identidad y su
acceso a la información sobre sus progenitores. De igual manera, se debe promover la regulación
y la supervisión de las clínicas de fertilidad, la ley debe establecer requisitos y estándares claros
para que las clínicas de fertilidad ofrezcan servicios de reproducción asistida, ya que esto
garantizara la seguridad y calidad de estos procedimientos, así como la protección de los
derechos de los pacientes.
- Se recomienda que el Perú promulgue una legislación que regule las TRHA y aborde temas como
el "Embarazo Post Mortem", siguiendo ejemplos de regulaciones internacionales que protegen
los derechos de los concebidos y establecen plazos para acceder a información sobre sus
orígenes. Además, se debe implementar un registro centralizado de donantes y nacidos a través
de TRHA para garantizar el derecho a la identidad de los concebidos y facilitar la transparencia
en estos procesos.
- La legislación debe revisarse y actualizarse para garantizar que se respeten los derechos
fundamentales, como el derecho a la identidad. De igual manera, crear mecanismos donde a
partir de cierta edad, los niños concebidos obtengan información sobre sus padres biológicos
protegiendo al mismo tiempo la privacidad de los donantes.
- Debe existir un elemento normativo más específico para casos de este tipo, de manera que se
cuente con normas uniformes y con fundamento constitucional en los casos relacionados con
tecnologías de reproducción asistida, entre otros, con respecto a los derechos de identidad y la
inclusividad. respetando sobre todo el interés superior del niño.
21
22

VI. REFERENCIAS:

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https://andina.pe/agencia/noticia-victoria-bebe-marco-inicio-de-fecundacion-in-vitro-peru-747315
.aspx

Barcelona IVF. (2012). ¿Sabías cuándo se realizó la primera inseminación?; Barcelona IVF.
https://barcelonaivf.com/es/blog/general/sabias-cuando-se-realizo-la-primera-inseminacion

Cieza Mora, J. (2022). Clase gratuita: Las técnicas de reproducción humana asistida [Video]. LP - Pasión
por el Derecho. https://www.youtube.com/watch?v=6T3oejLedn8

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DE SU AUSENCIA DE REGULACIÓN EN EL PERÚ EN LAS CLÍNICAS
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Investigaciones 2015. Las técnicas de reproducción humana asistida. El impacto de su ausencia
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Cieza Mora, J. (2015). Las técnicas de reproducción humana asistida. Una aproximación bioética y la
necesidad de su regulación. En Anuario de Investigaciones 2015 (pp. 78-79). Universidad de
Lima, Instituto de Investigación Científica.

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https://www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/clproley2001.nsf/pley/C0E57568E22D461F052
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Ley General de Salud (Ley 26842). (2012.). Artículo 7.


http://www.essalud.gob.pe/transparencia/pdf/publicacion/ley26842.pdf.

Mora, J. (2015). Las técnicas de reproducción humana asistida. El impacto de su ausencia de regulación
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