“ su calificada opinión legal, sobre la procedencia de aplicar el contenido del Dictamen N° 61 de fecha

09 de noviembre de 1999, emitido por la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, para
calcular el Bono Nocturno que devengan los trabajadores adscritos a la Gerencia Canal del Maracaibo de este
Instituto, …
… se expone el criterio sostenido tanto por el INC como por el Sindicato de
Obreros Marinos del Instituto Nacional de Canalizaciones del Estado Zulia
(SOMINC):
El Instituto… viene cancelando el Bono Nocturno considerando el
contenido en la Cláusula N° 13 de la Convención Colectiva de Trabajo de
Obreros vigente al establecer que:
“El Instituto conviene en que la Jornada Nocturna será pagada a sus
trabajadores con un cincuenta por ciento (50%) de recargo sobre el salario
normal convenido para la jornada diurna. Queda expresamente convenido y así
lo aceptan las partes que los trabajadores adscritos a la Gerencia Canal de
Maracaibo y Proyecto Caripito se les cancelará el Bono Nocturno con un
recargo del Cincuenta por ciento (50%) del salario normal convenido para
la jornada nocturna”.
… SOMINC mantiene el criterio que para la determinación del cálculo del
Bono Nocturno se deben considerar las alícuotas del Domingo Trabajado
y el Descanso Compensatorio.
Es así como la diferencia de criterio que se plantea entre las partes estriba en la
posición que fija el Instituto de cancelar el bono nocturno al personal obreros
adscrito a la Gerencia Canal de Maracaibo, de conformidad con lo establecido
en la Cláusula 13 de la Convención Colectiva Vigente y la posición de la
representación sindical de obreros del Estado Zulia que propone que las resultas
de este dictamen sean consideradas para el cálculo del Bono Nocturno, vale
decir, la incorporación de las alícuotas correspondientes al Domingo Trabajado y
agregar la alícuota correspondiente al Descanso Legal en el cálculo del Bono
Nocturno. (Negrillas nuestras)

Antes de que este Órgano Asesor emita opinión, resulta indispensable citar los numerales 1 y 3
del Artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales son del
tenor siguiente:
“Artículo 89: El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del
estado…
1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la
intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales…
Omissis…
3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de
varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se
aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se
aplicará en su integridad.
Omissis…” (Subrayado y negrillas nuestras).

Asimismo, se estima pertinente señalar el Artículo 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, los
Trabajadores y las Trabajadoras, que establece:
“El trabajador o la trabajadora y el patrono o la patrona, acordarán el lapso
fijado para el pago del salario, que no podrá ser, mayor de una quincena, pero
podrá ser hasta de un mes cuando el trabajador reciba del patrono o la patrona
alimentación y vivienda”.(Negrillas y subrayado nuestro)

F6010002-03-16
De la norma antes trascrita, se evidencia la PREEMINENCIA DEL ACUERDO O EL CONVENIO
ENTRE LAS PARTES A LOS FINES DE LA OPORTUNIDAD DEL PAGO, no obstante establece
el Artículo establece una limitación cuando indica que el mismo no podrá ser mayor a una
quincena, dejando como excepción el pago mensual para aquellos casos que el patrono
suministre alimentación y vivienda.

Así pues, la oportunidad del pago del salario dispone del convenio y a la situación, siempre y
cuando la contratación de ese personal obrero no haya sido convenida para realizar trabajos por
unidad de tiempo, por hora o tarea; por ello, siendo obreros fijos de la Institución y amparados en
la Convención Colectiva se pacto el pago de manera semanal, de acuerdo a lo previsto en la
Cláusula N° 10 “Jornada Semanal” y la Cláusula N° 64 “Pago Semanal”, de la convención
colectiva en comento, las cuales establecen:

Cláusula N° 10:
“El Instituto conviene en reconocer a sus trabajadores la jornada de trabajo
semanal de cuarenta (40) horas con pago de cincuenta y seis (56) horas”.
(Negrillas y subrayado nuestro).

Cláusula N° 64

“El Instituto conviene en pagar durante la jornada de trabajo los salarios a

sus trabajadores en el lugar donde presten sus servicios y a especificar
detalladamente en el sobre de pago la remuneración y las deducciones…”
(Negrillas y subrayado nuestro)

Ahora bien, siendo la reclamación en estudio sobre el factor de cálculo para la determinación de
la jornada nocturna, es necesario detallar lo establecido en el Artículo 117 ejusdem, el cual es
del tenor siguiente:
Artículo 117. “La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento de
recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.
Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa
del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado
durante la jornada respectiva.” (Negrillas y subrayado nuestro).

Igualmente, se debe señalar lo estipulado en la Cláusula N° 13 de la Convención Colectiva de

Trabajo de Obreros vigente, la cual establece:
“El Instituto conviene en que la Jornada Nocturna será pagada a sus
trabajadores con un cincuenta por ciento (50%) de recargo sobre el salario
normal convenido para la jornada diurna. Queda expresamente convenido y
así lo aceptan las partes que los trabajadores adscritos a la Gerencia Canal
de Maracaibo y Proyecto Caripito se les cancelará el Bono Nocturno con un
recargo del Cincuenta por ciento (50%) del salario normal convenido para
la jornada nocturna”. (Negrillas y subrayado nuestro)
Vista ambas normas, y que su colisión radica en el porcentaje aplicable al bono nocturno, es
menester detallar el principio constitucional previsto en el numeral 2 del Artículo 89 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consiste en aplicar la norma que
más le conviene al trabajador; y en caso que nos ocupa es la establecida en la precitada
Convención Colectiva de Trabajo, por lo que estima este Órgano Asesor, que se debe desaplicar
lo establecido en el Artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las
Trabajadoras (LOTTT) y debe quedar instituido que la jornada nocturna será pagada con un
cincuenta por ciento de recargo, sobre el salario convenido para la jornada diurna, es decir que
se tomará como base el salario normal devengado durante la jornada respectiva.

En este orden de ideas; sobre el salario normal, dado que el sindicato establece una duda en la
aplicación del salario porque asegura que se deben considerar las alícuotas del Domingo
Trabajado y el Descanso Compensatorio. A estos efectos, deben separarse las nociones del
domingo trabajado y de descanso compensatorio, en vista de que son dos instituciones distintas,
no obstante, es menester advertir que el pago del salario mensual comprende el pago de los
días feriados y de descanso obligatorio (Artículo 119 LOTTT).

Este descanso obligatorio ha de comprender dos días continuos a la semana que pueden
coincidir o no con los días sábados o domingos, siempre respetando los límites de la jornada de
trabajo en cuanto a horas a la semana por el número de días (Artículos 173, 175 y 176 LOTTT y
Cláusula N° 10 de la Convención Colectiva de Obreros vigente).

Tal es el caso, cuando el trabajador haya laborado durante su jornada habitual de la semana y
se le solicite que labore durante alguno de los días de su descanso legal, tal como lo son los
domingos, ese día o esos días deberán ser remunerados tomando en cuenta como base el
promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana o en
la quincena, dependiendo de la forma de pago que le corresponda (Artículo 119 LOTTT).

Además, debemos señalar lo establecido en la Cláusula N° 15 “Remuneración por Trabajo en

Día Domingo” de la Convención Colectiva de Obreros:
“El Instituto conviene en pagar a sus trabajadores el día domingo, cuando lo
trabajen, además de su salario normal correspondiente, dos y medio (2 ½)
salarios normales adicionales. A los efectos de esta Cláusula se considerará
jornada completa la fracción mayor de tres (3) horas laboradas en día
domingo. Asimismo convine en dar a sus trabajadores un (01) día de
descanso compensatorio con su pago respectivo durante la semana
siguiente al domingo trabajado”. (Negrillas nuestras)

Al efecto, si durante su jornada de trabajo le correspondiese laborar un día feriado o un

Domingo, tendrá derecho al salario normal correspondiente a ese día, y además dos y medio (2 y
½) salarios normales adicionales; si esa labor le llevo tres o más horas, tendrá derecho a un día
completo de salario y de descanso compensatorio, y, cuando haya trabajado menos de tres
horas, tendrá derecho a medio día de salario y de descanso compensatorio; tal y como lo prevé
la Cláusula en comento.

Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al

domingo, día de descanso semanal obligatorio en que hubiere trabajado, de conformidad a lo
previsto en el Artículo 188 LOTTT.

Cálculo para el pago de día feriado o descanso:

Salario normal diario x 2,5 (150 %) = salario por día feriado o descanso laborado

Así pues dilucidado, como ha sido, la noción de pago de domingo trabajado y descanso
compensatorio, que el primero de ellos se activa cuando haya efectivamente laborado el
trabajador y será parte de su remuneración mensual normal que, en virtud de la irregularidad y
que está ligado al esfuerzo de esa semana, deberá considerarse como de salario variable y en
ese sentido aplicarse las reglas de este tipo de salario, que a los efectos del domingo o día
feriado están contenido en el artículo 119 de la LOTTT, a saber:
Artículo 119. “El trabajador o trabajadora tiene derecho a que se le pague el
salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado
servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo.
Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de
descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración.
Para el cálculo de que corresponda al trabajador o trabajadora por causa
de los días de descanso o de los días feriados, se tomará como base el
promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la
respectiva semana.
Si se ha estipulado un salario quincenal o mensual, el salario que
corresponda a los días de descanso o los días feriados será el promedio
del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva
quincena o mes, según sea el caso.
El trabajador o trabajadora no perderá ese derecho si durante la jornada
semanal de trabajo en la entidad de trabajo faltare un día de su trabajo.
(Negrillas y subrayado nuestro)

De la norma transcrita, se desprende que cuando un trabajador devenga un salario variable,

el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con
base al promedio de lo generado en la respectiva semana.
En este sentido, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 633 en fecha 13 de mayo de 2008
(caso: Oswaldo José Salazar Rivas, contra Medesa Guayana, C.A.), estableció:
Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario
mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos
últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido,
que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley
protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos
no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso
 y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo
generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de
los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración
comprende los días feriados y de descanso. (Negrillas y subrayado nuestro)

Del criterio jurisprudencial expuesto, se colige que cuando un trabajador devenga un salario
variable, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse
con
base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes
correspondiente cuando los pagos se calculen y liquiden mensualmente.
Respecto al método de cálculo de los días de descanso semanal y feriados, en los casos de
salario variable la misma Sala de Casación Social en sentencia N° 356 del 31 de mayo de 2013
(caso: Héctor Guzmán y otros contra Pepsi-Cola Venezuela, C.A.), estableció:

(…) se deberá promediar las comisiones percibidas en el mes respectivo

de de los trabajadores demandantes, desde el inicio de cada una de las
relaciones laborales hasta el 31 de diciembre del año 2005 (pues a partir de esa
última fecha la demandada comenzó a cancelar dicho concepto, tal como se
evidencia de la afirmación contenida en el libelo y de las pruebas documentales
cursantes en autos), y dividirlas entre el número de días hábiles del mismo ,
siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable
diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto
para multiplicarlo por la cantidad de días de descanso (domingos) y
feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en los
artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Negrillas de la Sala).

Del extracto jurisprudencial transcrito, se colige que en caso de que el trabajador perciba un
salario variable, el pago de los días de descanso semanal y feriados, se debe efectuar con base
en el salario diario obtenido de la división del monto de la remunueración mensual, contenido los
recargos por domingo trabajado y descanso semanal, entre los días hábiles efectivamente
laborados por el trabajador, a fin de obtener el salario diario y sobre dicha base salarial
multiplicar el número de días de descanso semanal y feriados transcurridos.

Ahora bien, caso distinto es cuando su jornada contiene el domingo como parte habitaul de su
jornada, dado que ese recargo no convierte a su salario mensual en variable, sino que tiene un
recargo necesario por disposición legal del día en que le correspondió trabajar (Domingo); en
esos caso, no podrá tratarse como un salario variable y el pago de los domingos (con su recargo)
y descanso estarán contenidos en su remuneración mensual, que deberá contener; e insistimos
en ello, el recargo convencional aplicable al domingo, ya explicado; por haber sido el salario
pactado por unidad de tiempo (mensual), tal como lo podemos detallar en la sentencia de la Sala
de Casación social de fecha 9/10/2015 (MILADY SANCHEZ vs. LABORATORIO VARGAS, S.A.),
donde dictamino:
 En el caso de autos el salario fue pactado por unidad de tiempo conforme a lo
previsto en los artículos 139 y 140 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), no por
unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o a comisión, no se trata de un
trabajador que por la naturaleza de su servicio trabajó bajo la modalidad de
salario variable o mixto, de manera que es improcedente acordar el pago de
los descansos y feriados y cualquier incidencia derivada de una porción
variable del salario que el actor no percibió, por tanto, no existe, porque el
salario fue por unidad de tiempo.
Afirmar, que el sobre tiempo, bono comida, horas extras diurnas, horas
extras nocturnas, bono de producción, primas, recargos por días feriados,
convierte el salario por unidad de tiempo en mixto es contrario a derecho e
implicaría una premisa falsa como sería la de admitir que no existe trabajador alguno
con salario por unidad de tiempo o fijo, porque todo dependiente en algún momento podría
generar horas extras, primas o bonos, ..

De los conceptos supra transcritos, este Órgano Asesor puede concluir que en los casos que el
trabajador haya trabajado un domingo o día feriado distinto a su jornada habitual, esta fracción
convierte en ese mes respectivo de salario mensual a variable, por lo cual deberá computarse esa
alícuota en el monto del bono nocturno.

Por los razonamientos antes expuestos, esta Consultoría Jurídica considera procedente, la
inclusión de las alícuotas del Domingo Trabajado y descanso compensatorio en el cálculo del
Bono Nocturno, cuando se hayan materializado la situación para que se lleve a cabo el cambio a
salario variable antes descrito de conformidad con lo expuesto y en concordancia con lo señalado
en la Cláusula Nº 13 de la Convención Colectiva de Obreros del INC.

No obstante, si el domingo es parte de su jornada habitual, solo le corresponderá el recargo de la

convención colectiva ya expuesta.

Es por ello que se recomienda tomar de manera inmediata las acciones correspondientes, a fin de
evitar el incremento de este pasivo laboral causado, teniendo el derecho y el privilegio establecido
por la norma, los trabajadores al servicio del Instituto Nacional de Canalizaciones.