UNIVERSIDAD MARIANO GALVEZ DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICA Y SOCIALES

NOMBRE:
José Emanuel De León Cabrera

NUMERO DE CARNE:
0509-21-255
CURSO:
Lenguaje Y Técnica de Investigación

LICENCIADA:
Ingrid Elizabeth De León Pac

FACULTAD:
Ciencias Jurídicas sociales

SECCION:
“A”
Introducción:

Como consecuencia de la economía mundial y de la eficiencia cada vez mayor de los mercados de

capital, los particulares y las empresas pueden movilizar con relativa libertad grandes cantidades de

dinero de un mercado financiero a otro, tanto a escala nacional como internacional, aunque difícil de

cuantificar la magnitud de los montos en cuestión y el alcance de la actividad ilícita que generan

estos ingresos repercuten en la asignación de los recursos a nivel nacional e internacional y en la

estabilidad macroeconómica. Es imposible cuantificar directamente la magnitud de los beneficios

netos que perciben los que realizan estas actividades es probable que el volumen total del dinero

lavado sea mayor que el monto anual e incluso mayor que el producto interno bruto de muchos

países.

El propósito de esta tesis, es desentrañar la importancia de un fenómeno nocivo para el desarrollo de

nuestro país, la problemática se agrava en la medida que el Estado de Guatemala carece de los

recursos necesarios para realizar una lucha frontal que contrarreste esta actividad delictiva,

repercutiendo en que la imagen internacional de nuestro país sea negativa.

El lavado de dinero es un delito transnacional que implica el encubrimiento de activos financieros de

modo que pueden ser usados sin que se detecte la actividad ilegal que los produce, los cuales

producen efectos terribles distorsionando los mercados financieros destruye la actividad económica

real generando un capitalismo virtual.

El documento que se presenta a continuación está orientado a destacar los aspectos básicos que deben

ser considerados por los países de nuestra región para establecer instituciones, normas jurídicas y

regulaciones eficientes y adecuadas para prevenir con posibilidades de éxito el delito de lavado de

dinero, ilícito de carácter transnacional que tiene la capacidad de ejercer nocivos efectos sobre las

sociedades consideradas en su conjunto.

1.1 Lavado de Dinero

El lavado de dinero (también conocido como lavado de capitales, lavado de activos, blanqueo de

dinero, legitimación de capitales, operaciones con recursos de procedencia ilícita o blanqueo de

capitales) es una operación que consiste en hacer que los fondos o activos obtenidos a través de

actividades ilícitas aparezcan como el fruto de actividades legales y circulen sin problema en

el sistema financiero. El blanqueo de capitales comienza con la comisión de un acto delictivo de tipo

grave (la obtención de beneficios ilegales en los mercados financieros u otros sectores económicos).

El blanqueo de capitales es un delito autónomo que no requiere de una condena judicial previa por la

comisión de la actividad delictiva por la que se originaron los fondos.

 1.2 El delito de lavado de dinero

El lavado de dinero es el conjunto de operaciones realizadas por una persona individual o jurídica

con el objetivo de ocultar o disfrazar el origen ilícito de bienes o recursos que provienen de

actividades delictivas. Se lleva a cabo mediante la realización de varias operaciones encaminadas a

encubrir cualquier rastro de origen delictivo de los recursos.

En ese sentido, el artículo 2 de la Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos, establece que:

Comete el delito de lavado de dinero u otros activos quien por sí, o por interpósita persona:

1. Invierta, convierta, transfiera o realice cualquier transacción financiera con bienes o dinero, sabiendo,

o que por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión esté obligado a saber, que los mismos son

producto, proceden o se originan de la comisión de un delito;

2. Adquiera, posea, administre, tenga o utilice bienes o dinero sabiendo, o que por razón de su cargo,

empleo, oficio o profesión esté obligado a saber, que los mismos son producto, proceden o se

originan de la comisión de un delito;

3. Oculte o impida la determinación de la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el

movimiento o la propiedad de bienes o dinero o derechos relativos a tales bienes o dinero, sabiendo,

o que por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión esté obligado a saber, que los mismos son

producto de la comisión de un delito.

1.3 Datos históricos

Hay autores que señalan que los delitos financieros, tanto la falsificación como el lavado de

dinero, han existido incluso antes de que existiera el dinero tal y como lo conocemos hoy. Así

afirma Santos en su artículo Cambio de paradigmas sobre el lavado de activos. Sin embargo, la

costumbre de utilizar determinadas prácticas para disfrazar los ingresos procedentes de

actividades ilícitas se remonta a la Edad Media cuando la usura fue declarada delito. Mercaderes

y prestamistas burlaban las leyes y la encubrían mediante ingeniosos mecanismos. Fue en ese

momento, cuando los piratas se transformaron en pioneros en la práctica del lavado de oro

obtenido en los ataques a las naves comerciales europeas que surcaban el Atlántico entre los

siglos XVI y XVIII. A la piratería clásica se añadieron las prácticas de los bucaneros y filibusteros

ayudados encubiertamente por determinados gobiernos europeos. El caso más famoso es el del

pirata inglés Francis Drake, que fue armado caballero en su nave por la reina Isabel I de

Inglaterra, en recompensa por sus exitosos asaltos a puertos y barcos españoles. En 1612

Inglaterra ofreció a los piratas que abandonaran su profesión, un perdón incondicional y el

derecho a conservar el fruto de sus felonías. Una gran parte de las riquezas acumuladas por los

corsarios y piratas fueron resguardadas por los herederos de la tradición templar y por los

banqueros de la época. Así surgieron los refugios financieros, hoy conocidos como paraísos

fiscales, versión moderna de aquellas antiguas guaridas. Con el poderío económico y militar de

los piratas y corsarios, las poblaciones europeas y americanas llegaron a creer que tanto el
comercio como las finanzas dependían enteramente de ellos. Los gobernantes de la época

reconocieron que los tratados y leyes en vigor eran insuficientes en la lucha contra los piratas y

convocaron a reconocidos juristas como Hugo Hugo Grotius y Francisco de Vittoria para buscar

una solución de carácter jurídico. El resultado fue la creación de los primeros conceptos del

derecho internacional, de mare nostrum, de mare liberum y la persecución en caliente.

El resultado de estas acciones fue la casi completa eliminación de este fenómeno criminal. La

palabra 'lavado, tiene su origen en Estados Unidos en los años 20, momento en que las mafias

norteamericanas crearon una red de lavanderías para esconder la procedencia ilícita del dinero

conseguido a través de sus actividades criminales. El mecanismo consistía en presentar las

ganancias procedentes de actividades ilícitas como procedentes del negocio de lavanderías. Dado

que la mayoría de los pagos en las lavanderías se hacía en metálico, resultaba muy difícil

distinguir que dinero procedía de la extorsión, tráfico de armas, alcohol y prostitución y cual

procedía del negocio legal. En los años setenta con la vista puesta en el narcotráfico se advirtió de

nuevo el fenómeno del blanqueo de dinero. La recaudación de la venta de droga era depositada en

los bancos sin ningún tipo de control. Una vez introducido el dinero en los sistemas financieros

oficiales se movía fácilmente por el circuito formal. La expresión fue utilizada por primera vez

judicialmente en 1982 en los Estados Unidos al ser confiscado dinero supuestamente blanqueado

procedente de la cocaína colombiana.

1.4 Las causas del lavado de dinero

El lavado de dinero es el proceso a través del cual es encubierto el origen de los fondos generados

mediante el ejercicio de algunas actividades ilegales o criminales (tráfico de drogas o estupefacientes,

contrabando de armas, corrupción, fraude, prostitución, extorsión, piratería y últimamente

terrorismo). El objetivo de la operación, que generalmente se realiza en varios niveles, consiste en

hacer que los fondos o activos obtenidos a través de actividades ilícitas aparezcan como el fruto de

actividades legítimas y circulen sin problema en el sistema financiero.

Capítulo II

2. Las consecuencias del lavado de dinero

Entre los efectos negativos que produce el Lavado de Dinero podemos mencionar:

 Deterioro moral y social;

 Corrupción;

 Aumento de violencia;
  Concentración de la riqueza ilegal;

 Efectos inflacionarios en la economía;

 Competencia desleal contra instituciones y personas que trabajan honestamente; y,

 Empaña la imagen del país.

2.1. Consecuencias generales

Es posible que las instituciones financieras y las compañías privada o públicas sean utilizadas como

medio para lavar activos y financiar el terrorismo, ya que éstas se encuentran expuestas a estos

riesgos debido a la utilización activos, bienes, recursos o fondos para la realización de

transacciones, por tanto, es necesario prevenir, detectar y controlar el lavado de activos y la

financiación del terrorismo debido a que, además de tratarse de actividades prohibidas por las

normas penales, conllevan consecuencias desastrosas, tales como:

 Inflación de la economía del país.

 Perdida de la reputación de la empresa y personas

 Reputación negativa, rumores y desprestigio.

  Inclusión en listas restrictivas internacionales como la Lista Clinton, Lista de la ONU, entre

otras.

 Pérdida de acceso a los servicios y productos del sistema financiero.

 Pérdida de relaciones comerciales con otros países.

 Deterioro de las instituciones democráticas y de la seguridad nacional e internacional.

 Riesgos para los negocios. i. Genera desconfianza en el sistema financiero.

 Sanciones personales e institucionales de tipo penal, administrativa, laboral y patrimonial.

 Fortalecimiento de los delincuentes.

 Generación de más delitos.

2.2. Consecuencias económicas del lavado de dinero

Los temores de que las leyes y regulaciones anti lavado de dinero socaven los esfuerzos para

liberalizar los mercados financieros, o que la apertura de los mercados financieros promueva el

lavado de dinero, son infundados. El lavado de dinero amenaza los sistemas financieros y

económicos en muchos países, y la comunidad financiera internacional debería apoyar con firmeza

los esfuerzos anti lavado. El lavado de dinero y la financiación del terrorismo pueden tener

consecuencias devastadoras en los aspectos económicos, de seguridad y sociales. Si bien estos delitos
pueden ocurrir en cualquier país, ellos tienen consecuencias particularmente importantes en lo

económico y social para los países en desarrollo, o en los mercados y países emergentes con sistemas

financieros frágiles. Los impactos negativos del lavado de dinero tienden a aumentar en estos

mercados porque los mismos tienden a ser más pequeños y por ello más susceptibles a ser alterados

por influencias delictivas o de terrorismo.

2.3 Debilitamiento de la Integridad de los mercados financieros

Las instituciones financieras que dependen de ganancias ilícitas tienen otra tarea difícil en la

administración acertada de sus bienes, obligaciones y operaciones. Por ejemplo, grandes sumas de

dinero lavado pueden llegar a una institución financiera y luego desaparecer repentinamente, sin

aviso, mediante traslados telegráficos ocasionados por factores fuera del mercado, tales como

operaciones de aplicación de la ley. Ello puede presentar problemas de liquidez y pánico bancario.

De hecho, varias quiebras bancarias en todo el mundo se han atribuido a la actividad delictiva,

incluyendo la quiebra del primer banco internet, el Banco de la Unión Europea. Por otra parte,

algunas crisis financieras de los años 1990 tenían importantes componentes delictivos, tales como el

escándalo de fraude, lavado de dinero y soborno del BCCI, banco de origen pakistaní, y en 1995 el

desplome del Banco Barings cuando se desintegró un arriesgado plan de transacciones en derivados

que estaban manejados por un agente en una subsidiaria.

2.4 Perdida de control de la política económica

Michael Camdessus, ex director gerente del Fondo Monetario Internacional (FMI), ha calculado la

magnitud del lavado de dinero entre un 2 y un 5% del producto bruto interno mundial, o

aproximadamente 600.000 millones de dólares, por aproximarse a un número. En algunos países en

desarrollo es posible que estas ganancias ilícitas dejen en ridículo a los presupuestos

gubernamentales, con el resultado de que los gobiernos pierden el control sobre la política

económica. De hecho, en algunos casos, la magnitud misma de la base de bienes acumulados gracias

a las ganancias del lavado puede emplearse para acaparar el mercado o monopolizar las pequeñas

economías.

El lavado de dinero también puede afectar adversamente las monedas y las tasas de interés cuando

sus practicantes reinvierten los fondos donde sus planes tienen menos posibilidades de ser detectados,

en lugar de hacerlo donde la tasa de rendimiento es más alta. El lavado puede acrecentar la amenaza

de la inestabilidad monetaria debido a la distribución inadecuada de recursos ocasionada por la

distorsión artificial de los precios de bienes y productos básicos.

En sintésis, el lavado de dinero y el delito financiero pueden tener como resultados cambios

inexplicables en la demanda monetaria y mayor inestabilidad de los flujos de capital internacional,

las tasas de interés y los tipos de cambio. La naturaleza imposible de predecir de esta actividad,

aunada a la inherente pérdida del control de la política, pueden hacer difícil establecer una política

económica acertada.
2.5 Distorsión económica e inestabilidad

Los que lavan dinero no están interesados en obtener utilidades de sus inversiones, sino en proteger

sus ganancias. Por lo tanto, "invierten" sus fondos en actividades que no necesariamente son

rentables para aquel país en el cual los colocan. Además, según el grado de desvío de fondos por el

lavado de dinero y el delito financiero, desde inversiones sólidas hacia inversiones de baja calidad

para ocultar las ganancias, el crecimiento económico se afectará. En algunos países, por ejemplo, se

han financiado industrias completas, como la de la construcción o la hotelera, no en respuesta a una

demanda real, sino al interés a corto plazo de los dueños del dinero lavado. Cuando estas industrias

ya no les interesan, las abandonan, lo cual genera el desplome de estos sectores y un daño inmenso a

las economías que no pueden darse el lujo de sufrir tales pérdidas.

2.6 Perdidas en la Recaudación tributaria

El lavado de dinero disminuye los ingresos tributarios gubernamentales y por tanto perjudican

indirectamente a los contribuyentes honrados. También hace mas difícil la recaudación de impuestos,

está perdida de recaudación tributaria generalmente significa tasas de impuestos más elevadas de lo

que sería si las ganancias de las actividades ilícitas, que no pagan impuestos fueran legitimas.
2.7 Riesgo para los esfuerzos de privatización

El lavado de dinero amenaza los esfuerzos de muchos estados para introducir reformas en sus

economías mediante la privatización. Las organizaciones delictivas tienen los medios económicos

para hacer una mejor oferta que la de los compradores legítimos por empresas de propiedad del

estado, además aunque la iniciativa de privatizar son a menudo económicamente beneficiosas

también puede servir de vehículo al lavado de fondos, comprando marinas, lugares de veraneo,

casinos y bancos para ocultar sus ganancias ilícitas y favorecer sus actividades.

2.8 Riesgo de la reputación financiera

Los países no pueden darse el lujo de manchar su buen nombre y el de sus instituciones financieras

con su relación con el lavado de dinero especialmente en la economía mundial actual.

La confianza en los mercados y la importante función económica que cumplen las tilidades las

erosionan el lavado de dinero y los delitos financieros, como el lavado de ganancias ilícitas la

especulación bursátil que saca ventaja de la información interna y los desfalcos.

El mal nombre a que dan lugar estas actividades disminuye las oportunidades mundiales lícitas y el

crecimiento sostenible en tanto que atrae a las organizaciones delictivas internacionales con

reputaciones indeseables y metas de corto plazo.

El resultado puede ser la disminución del desarrollo y el crecimiento económico además cuando un

país adquiere mala reputación financiera es muy difícil borrarla y se requieren recursos

gubernamentales considerables para solucionar un problema que pudo evitarse con medidas

apropiadas contra el lavado de dinero.

2.9 Consecuencias sociales del lavado de dinero

Existen costos y riesgos sociales considerables relacionados con el lavado de dinero; entre sus efectos

socioeconómicos negativos el lavado de dinero traslada el poder económico del mercado, el gobierno

y los ciudadanos a los delincuentes en; resumen vuelve al revés el viejo refrán de que el crimen no

paga.

Además la magnitud misma del poder económico que acumulan los que lavan dinero tiene sus efecto

corruptor sobre todos los elementos de la sociedad en casos extremos puede llevar a un

apoderamiento virtual del gobierno legítimamente establecido.

En general el lavado de dinero representa un problema complejo y dinámico para la

comunidad mundial no solo para Guatemala.

2.10 Las formas del lavado de dinero

Las operaciones de lavado de dinero se componen tradicionalmente de tres etapas.

2.10.1 El Prelavado

Que consiste en introducir el dinero liquido en el circuito económico y financiero normal mediante la

intervención de sociedades intermedias radicadas en los paraísos fiscales.

2.10.2 Continuación el lavado

Que sirve para borrar las pistas sobre el origen de los fondos mediante operaciones diversas.

2.10.3 Al fin el Reciclado

Que consiste en extraer las sumas blanqueadas como beneficios de actividades varias para poder

utilizarlas sin riesgo tras haberles dado la apariencia de un origen lícito.

2.11 Técnicas de lavado de dinero

Una técnica de lavado de dinero es un procedimiento individual o paso en el lavado de productos

ilegales, similar a una transacción comercial individual legitima algunas de las técnicas mas comunes

de lavado de dinero incluyen las siguientes:

2.11.1 Estructurar o hacer trabajo de hormiga

En la estructuración, uno o varios individuos denominados pitufos hacen múltiples transacciones con

fondos ilegales por cierto periodo de tiempo en la misma institución o en varias instituciones

financieras.

Las grandes sumas de dinero en efectivo, que son el resultado de actividades criminales, son

estructuradas o divididas en cantidades inferiores al limite permitido a partir del cual las

transacciones son registradas.

Los fondos pueden ser depositados transferidos telegráficamente o usados para adquirir otros

instrumentos monetarios.

2.11.2. Complicidad de un funcionario u organización

Individualmente o de común acuerdo, los empleados de las instituciones financieras comerciales

facilitan el lavado de dinero al aceptar a sabiendas grandes cantidades de dinero en efectivo sin llenar

el formulario de transacciones en efectivo, cuando es necesario llenando datos falsos exceptuando

incorrectamente a los clientes de llenar los formularios requeridos.

2.11.2.3. Mezclar

En esta técnica; el lavador de dinero combina los productos ilícitos con fondos legítimos de una

empresa y después presenta la cantidad total como renta de la actividad legitima de tal empresa9.

La mezcla confiere la ventaja de proveer una casi inmediata explicación para un volumen alto en

efectivo, presentado como producto del negocio legitimo. Al menos que la institución financiera

sospeche que hay un problema con la transacción, una demostración seria determinando que los

recibos comerciales son demasiado altos para el nivel comercial de cierta vecindad, la mezcla de

fondos ilegales es difícil de ser detectada por las autoridades competentes.

2.11.2.4. Compañías de fachada

Una compañía de fachada es una entidad que está legítimamente incorporada u organizada y

participa, o hace ver que participa, en una actividad comercial legitima. Sin embargo, esta actividad

comercial sirve primeramente como máscara para el lavado de

fondos ilegítimos.

La compañía de fachada puede ser una empresa legítima que mezcla fondos ilícitos con sus propias

rentas, puede ser también una compañía que actúa como testaferro formada expresamente para la

operación del lavado de dinero.

Puede estar ubicada físicamente en una oficina, o a veces que tener únicamente un frente comercial;

sin embargo toda la renta producida por el negocio realmente proviene de una actividad ilícita.

En algunos casos el negocio está establecido en otro estado o país para hacer más difícil rastrear las

conexiones del lavado de dinero.

2.11.2.5. Compra de bienes o instrumento

monetarios con productos en efectivo En esta técnica; un lavador de dinero compra bienes tangibles

tales como automóviles, embarcaciones, aviones, artículos de lujo, propiedades y metales preciosos o

instrumentos monetarios tales como giros bancarios, giros postales,

Cheques de gerencia o de viajero y valores.

Con la masa de efectivo que se origina directamente de una actividad ilícita a menudo el minorista

que vende el artículo al lavador lo hace a sabiendas y hasta podría ser un empleado de la

organización criminal.

Posteriormente el lavador usa los bienes comprados para continuar su actividad ilícita como método

para cambiar las formas del producto o para mantener en estilo de vida lujoso.

2.11.2.6. Contrabando de efectivo

Esta técnica; involucra el transporte físico del efectivo obtenido de una actividad ilícita a localidades

fuera del país, el lavador puede transportar el efectivo por avión, barco, o vehículo a través de la

frontera terrestre.

El efectivo puede estar escondido en el equipaje o en compartimientos secretos del vehículo o ser

llevado consigo mismo por la persona que actúa de correo.

Puede estar mezclado con fondos transportados por vehículos blindados, escondidos en artículos de

exportación como neveras, hornos microondas, o embalado en contenedores marítimos. A pesar de

las limitaciones que supone el volumen físico del dinero en efectivo los lavadores de dinero han

demostrado el más alto grado de imaginación al encontrar nuevos medios para mover el producto

criminal en efectivo.
El contrabando de dinero en efectivo si resulta exitoso, otorga al lavador la ventaja de destruir

completamente las huellas entre la actividad ilícita que genera fondos y la colocación real de tales

fondos dentro del circuito financiero.

Estos productos pueden posteriormente volver al país por medios aparentemente legales como

transferencias telegráficas o transacciones con giros bancarios.

Capítulo III

3. El Lavado de Dinero en la legislación guatemalteca

3.1. Ley contra el lavado de dinero u otros activos

De conformidad con el Artículo 133 de la Constitución Política de la República de Guatemala, la

Superintendencia de Bancos es el órgano que ejerce la vigilancia e inspección de bancos,

instituciones de crédito, empresas financieras, entidades afianzadoras, de seguros y las demás que la

ley disponga.

Con base en lo establecido en la Ley Contra El Lavado de Dinero u Otros Activos, Decreto Número

67-2001 del Congreso de la República de Guatemala, y su reglamento, Acuerdo Gubernativo Número

118-2002 de la Presidencia de la República, se creó la Intendencia de Verificación Especial como la

encargada de velar por el cumplimiento de dicha ley y su reglamento.

3.1.1. Comete el delito de lavado de dinero u otros activos

Cualquier persona que realice cualquiera de las siguientes actividades: invierta, convierta, transfiera o

realice cualquier transacción financiera con bienes o dinero sabiendo o que por razón de su cargo,

empleo, oficio o profesión esté obligado a saber, que los mismos son producto, proceden o se

originan de la comisión de un delito; adquiera, posea, administre, tenga o utilice bienes o dinero,

oculte o impida la determinación de la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el

movimiento o la propiedad de bienes o dinero, o de derechos relativos a tales bienes o dinero, esta ley

tiene por objeto; prevenir, controlar, vigilar y sancionar el lavado de dinero u otros activos

procedentes de la comisión de cualquier delito, y establece las normas que para este efecto deberán

observar las personas obligadas a que se refiere el Artículo 18 de esta ley y las autoridades

competentes.

3.1.1.2. Personas individuales

El responsable del delito de lavado de dinero u otros activos será sancionado con prisión

inconmutable de seis a veinte años, más una multa igual al valor de los bienes, instrumentos o

productos objeto del delito; el comiso, pérdida o destrucción de los objetos provenientes de la

comisión del delito o de los instrumentos utilizados para su comisión; el pago de costas y gastos

procésales; y la publicación de la sentencia en, por lo menos, dos de los medios de comunicación
social escritos de mayor circulación en el país. Si el delito fuere cometido por persona extranjera se le

impondrá, además de las penas a que se hubiere hecho acreedora, la pena de expulsión de territorio

nacional que se ejecutará inmediatamente que haya cumplido aquellas, Artículo 4 del Decreto

Número 67-2001 del Congreso de la República de Guatemala.

3.2. Personas jurídicas

Serán imputables a las personas jurídicas, independientemente de la responsabilidad penal de sus

propietarios, directores, gerentes, administradores, funcionarios, empleados o representantes legales,

los delitos previstos en esta ley, cuando se tratare de actos realizados por sus órganos regulares,

siempre que se hallaren dentro del giro u objeto normal o aparente de sus negocios, En este caso,

además de las sanciones aplicables a los responsables, se impondrá a la persona jurídica una multa de

US$ 10,000.00 a US$ 625,000.00 o su equivalente en moneda nacional, sancionándose además con el

comiso, pérdida o destrucción de los objetos provenientes de la comisión del delito o de los

instrumentos utilizados para su comisión, el pago de costas y gastos procésales, y la publicación de la

sentencia Artículo 5 de la Ley contra el Lavado de Dinero u Otros Activos.

3.2.1. Del procedimiento

En la persecución penal de los delitos, y para la ejecución de las penas que establece esta ley, se

aplicará el procedimiento señalado en el código procesal penal 33 para los delitos de acción pública,

Artículo 9 de la Ley contra el Lavado de Dinero u Otros Activos.

3.2.2. Providencias cautelares

El juez o tribunal que conozca del proceso podrá dictar en cualquier tiempo, sin notificación ni

audiencia previas, cualquiera providencia cautelar o medida de garantía establecida en la ley

encaminada a preservar la disponibilidad de los bienes, productos o instrumentos provenientes o

relacionados con el delito de lavado de dinero u otros activos, cuando lo solicite el Ministerio

Público. Este requerimiento deberá ser conocido y resuelto por el Juez o tribunal inmediatamente,

Artículo 11 de la Ley contra el Lavado de Dinero u otros activos.

3.2.3. De las personas obligadas y de sus obligaciones

De las personas obligadas, para los efectos de la presente ley se consideran personas obligadas, las

siguientes; Artículo 18 del Decreto Número 67-2001 del Congreso de la República de Guatemala.

Las entidades sujetas a la vigilancia e inspección de la Superintendencia de Bancos.

 Las personas individuales o jurídicas que se dediquen al corretaje o a la

intermediación en la negociación de valores.

 Las entidades emisoras y operadoras de tarjetas de crédito.

  Las entidades fuera de plaza denominadas off-shore que operan en Guatemala,

que se definen como entidades dedicadas a la intermediación financiera constituidas o registradas

bajo las leyes de otro país y que realizan sus actividades principalmente fuera de la jurisdicción de

dicho país.

Se pretende con esta ley proteger la formación de capital, ahorro e inversión y crear las condiciones

adecuadas para promover la inversión de capitales nacionales y extranjeros en el país, así como dar

cumplimiento a los tratados internacionales suscritos por Guatemala en el marco de prevención,

control y sanción del lavado de dinero.

Su objetivo prevenir, detectar y sancionar el lavado de dinero u otros activos procedentes de la

comisión de cualquier delito y establecer las normas que para este efecto deberán observar las

personas obligadas.

3.3. Intendencia de Verificación Especial (I.V.E.)

Es una Intendencia de la Superintendencia de Bancos, responsable de velar por el objeto y

cumplimiento de la ley Contra Lavado de Dinero u Otros Activos, Decreto 67-2001 del Congreso de

la República y su Reglamento, contenido en Acuerdo Gubernativo Número 118-2002.

3.3.1. El objetivo de la Intendencia

De conformidad con el Artículo 33 de la Ley de Lavado de Dinero u Otros Activos, su objetivo

fundamental es analizar la información obtenida a fin de confirmar la existencia de transacciones

sospechosas, intercambiar información con entidades homólogas de otros países y en caso de indicio

de delito trasladar la información a las autoridades competentes, entre otras.

3.4. El Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales

El Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales, es un organismo

intergubernamental cuyo propósito es elaborar y promover medidas para combatir el blanqueo de

capitales, proceso consistente en ocultar el origen ilegal de

productos de naturaleza criminal.

Estas medidas intentan impedir que dichos productos se utilicen en actividades delictivas futuras y

que afecten a las actividades económicas lícitas, las cuarenta recomendaciones constituyen el marco

básico de lucha contra el blanqueo de capitales y han sido concebidas para una aplicación universal.

Las Recomendaciones constituyen los principios de acción en materia de blanqueo de capitales que

los países deben aplicar, de acuerdo con sus circunstancias particulares y su marco constitucional,

dejando a los países cierta flexibilidad en su aplicación, en lugar de obligar a cumplir todos los

detalles.
El Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales, reconoció desde el

principio que los países tienen sistemas jurídicos y financieros diferentes, de modo que todos ellos no

pueden adoptar las mismas medidas tampoco comprometen la libertad de llevar a cabo operaciones

lícitas, ni ponen en riesgo la economía de los países miembros pretendiendo únicamente sanear el

sistema bancario.

Los países del Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales se han

comprometido claramente a aceptar la disciplina de estar sujetos a una vigilancia multilateral y a

evaluaciones mutuas, la aplicación de las recomendaciones por parte de los países miembros se

supervisa a través de un doble enfoque que consiste en un ejercicio anual de auto evaluación y un

proceso más detallado de evaluación mutua según el cual cada país miembro está sujeto a un examen

sobre el terreno, además realiza exámenes horizontales de las medidasadoptadas para aplicar

determinadas recomendaciones.
3.5. La detección de operaciones de lavado de dinero por medio del control de las

operaciones bancarias

Aún y cuando las instituciones financieras mantienen sus propios códigos de conducta encaminados a

prevenir y detectar movimientos ilícitos de capitales, se impone la necesidad de que exista un cuerpo

organizado de normas de carácter general y uniforme que posibiliten una acción común del sector

financiero para prevenir el uso indebido de los servicios que presta este sector a la vez que define con

claridad la verdadera responsabilidad de las instituciones financieras en este campo, o bien equipar el

ya existente.

El incumplimiento en la instauración o mantenimiento de políticas y procedimientos adecuados

relativos al lavado de dinero debería ser uno de los criterios que se valoren para el mantenimiento o

revocación de las licencias concedidas para el desarrollo de sus actividades en el territorio nacional.

3.5.1.4. Reconocimiento y reporte de transacciones financieras sospechosas

Dado que los tipos de transacciones que podrían ser utilizadas por los lavadores de dinero son

prácticamente ilimitados, es realmente difícil definir una transacción sospechosa. Sin embargo, una

transacción sospechosa, usualmente será aquélla que es inconsistente con las actividades comerciales

legítimas o con el negocio normal de ese tipo de cuenta. Por lo tanto, el primer paso en el
reconocimiento es saber lo suficiente acerca del negocio del cliente para reconocer el carácter inusual

de una transacción, o una serie de transacciones.

Debe prestarse atención al entrenamiento sistemático del personal en los procedimientos de la

institución para facilitar el reconocimiento del lavado de dinero, la aplicación de los procedimientos,

controles y obligaciones desde el punto de vista ético, profesional y legal.

El personal debe estar consciente de sus propias obligaciones personales bajo las normas legales

vigentes y de que pueden estar personalmente expuestos a responsabilidades por no reportar a la

autoridad competente de la institución, información sobre transacciones sospechosas.

3.6. La Represión de la legitimación de capitales y el secreto bancario

Al momento de contraponer la represión de la legitimación de capitales y el secreto bancario

debemos cuestionar, ¿son realmente conceptos antagónicos? La respuesta la podemos encontrar al

definir cuáles son los intereses jurídicamente hablando que sustentan ambos conceptos.

El secreto o reserva bancaria hace efectivo el derecho fundamental a la intimidad que todos tenemos,

al impedir que la información depositada por el cliente en la banca en virtud de la confianza que le

merece el banquero, sea conocida por terceros sin su consentimiento. Por su parte, al menos de

acuerdo con el ordenamiento jurídico penal guatemalteco, el bien jurídico tutelado por el delito de

lavado de dinero proveniente de narcotráfico, es la administración de justicia, en la medida que esta

conducta delictiva como se ha visto tiende a encubrir el origen ilícito del capital producto del

narcotráfico, procurando el narcotraficante el goce de esos recursos.

De tal forma, al contraponer la vigencia absoluta del secreto bancario y la represión de la conducta

delictiva de legitimación de capitales, estamos confrontando un interés individual, como lo es el

derecho a la intimidad, con un interés colectivo, consistente en la potestad de un Estado por mantener

y aplicar el ordenamiento jurídico. Es decir, se nos plantea la bizantina discusión entre cuál es el

interés que debe prevalecer, el individual o el colectivo.

Es claro que las entidades bancarias y financieras no bancarias son y en realidad deben serlo, muy

celosos de cualquier intento por irrespetar o quebrantar el secreto bancario. Esta actitud no es

criticable si hemos afirmado que la reserva bancaria es inherente a la actividad bancaria y financiera

no bancaria, a tal extremo que si el cliente pierde la confianza en su banquero, la banca como tal

desaparecería.

Sin embargo, este discurso no puede llevarse al extremo de pretender una aplicación absoluta del

secreto bancario, en aras de defender un derecho fundamental como lo es el derecho a la intimidad o

confidencialidad.

Si aceptamos que el narcodinero contamina y corrompe los sistemas financieros en donde es

introducido, e inclusive la sociedad misma, es de vital importancia reprimir ese tipo de conductas, en

función de salvaguardar un interés colectivo superior por medio de la Administración de Justicia.

Es decir, la colectividad social representada por el Estado, por medio de la Jurisdicción procura

mantener la vigencia del ordenamiento jurídico respectivo, sancionando penalmente conductas como

la legitimación de capitales.

La mencionada conducta del encubridor del narcotráfico entorpece la función averiguadora y

sancionadora de los delitos realizados por la delincuencia del narcotráfico.

Tal función con rango constitucional, le corresponde al Poder Judicial realizarla, específicamente a

los Tribunales de Justicia poseedores de la jurisdicción en materia

penal.

La función de la Administración de Justicia es realizada, por el Estado, a través de los miembros del

Organismo Judicial y por medio de los distintos instrumentos y acciones de carácter procesal.

Ahora bien, no podemos perder de vista, que si un sistema financiero es infiltrado y en consecuencia

contaminado por el narcodinero, su credibilidad, prestigio y confianza se verán seriamente afectadas,

de forma tal que ahuyente a los inversionistas valga decir lícitos.

Esta situación, irremediablemente podría marcar el fin de un sistema o de una entidad bancaria o

financiera no bancaria en particular, tal y como ocurriría si los usuarios de tales servicios pierden la

confianza en la confidencialidad de sus banqueros.

Capítulo IV

4. Secreto bancario
4.1. Reseña Histórica del secreto bancario

4.1.2. Aspectos generales15

El secreto bancario se remonta a épocas pretéritas, según el autor Miguel Acosta Romero, en sus

orígenes el secreto bancario se manifestaba en los depósitos que se hacían en los templos,

consecuentemente la discreción de estas operaciones estaba muy relacionada con el misterio de lo

desconocido, la magia y la religión, que fueron configurando una especie de secreto profesional entre

quienes apreciaban los depósitos.

Escudriñando el pasado también se le conoce en la edad media como parte de la ética de los negocios

de esta naturaleza en la Orden de los Templarios y en ciertas órdenes de caballería y religiosas que

realizaban alguna actividad relacionada con la banca.

De acuerdo con el autor citado en Francia, mediante una disposición administrativa del 2 de abril de

1639, relativa a la Bolsa de Paris, se establecía que los asuntos de la Bolsa no sean conocidos mas

que por aquellos que negocien en la misma El secreto bancario, pues, es de vieja estirpe y en este

país, la doctrina es unánime y lo justifica como plenamente protegido, tanto en las actividades de

cambio, con en las de banca, y derivado de la confianza que el publico tiene en los banqueros, cuya

revelación de operaciones sería una especie de abuso de esa confianza.

El diccionario de la Real Académica Española, registra la palabra secreto como todo aquello que

cuidadosamente se tiene reservado y oculto, se puede inferir que el secreto es una conducta cuyos

elementos son:

 La existencia de ciertos hechos, circunstancias, documentos o situaciones.

  El conocimiento que de ellos tiene uno o varios individuos.

 Obligación que tiene esos individuos de no transmitir ese conocimiento a

terceros, fuera de los casos señalados por la ley.

El secreto profesional tiene sus antecedentes desde el Derecho Romano, recogidos posteriormente en

el Derecho Español, como algo que se comunica por razón de las actividades profesionales que se

ejercen y que a través de este ejercicio las personas les comunican hechos, circunstancias, datos o

documentos que les confía su clientela.

El basamento está, en consecuencia, en la ética profesional y en el interés público que establece la

sociedad para proteger la vida privada o la seguridad jurídica de las personas que han puesto en

conocimiento de los profesionales los hechos o datos comunicados.

Particularizando el secreto en general, como el secreto bancario, el país que por antonomasia lo ha

conservado es Suiza. Por su neutralidad reconocida desde 1815, por su estabilidad política, por su

cultura y por el respeto a sus instituciones tiene un sistema bancario sólido que lo hace merecedor de

toda confianza.

Los bancos privados que operan en dicho país, son los mas antiguos y en muchos aspectos lo más

importantes, no publican balances, y otros datos y han sabido dar a sus operaciones tal seguridad y

sigilo, que ciudadanos prácticamente de todo el mundo atraídos por la estabilidad y neutralidad,

depositan su dinero, sobre todo proveniente de países con graves dificultades o revoluciones, que

tiene control de cambios bloqueo de cuentas, altos impuestos, graves problemas de inflación.
Sin embargo, cabe hacer la salvedad obligada que en materia penal el secreto bancario se quiebra

para dar paso a la justicia criminal, por lo que el interés privado de los depositantes no puede ser

protegidos por estar en juego valores de mayor jerarquía como lo son los sociales para proteger a la

sociedad misma, tanto a nivel local como internacional, esto es, el pedido que realizan los tribunales

extranjeros a través de los conductos correspondientes.

El secreto bancario desde hace mucho tiempo, ha sido tipificado en forma más o menos rigurosa por

todas las legislaciones de los países, pero puede decirse que desde cierto tiempo acá, la institución ha

entrado en crisis, por el mal uso que de la misma se ha hecho, incluso contando con la aquiescencia

de los banqueros, cuando no en contubernio con el banquero ya no solo como refugio de los capitales

mal habidos, sino para lavar dinero producto de actividades ilícitas.

El secreto bancario cuya raíz podría encontrarse en el derecho de la intimidad como una garantía

fundamental de seguridad de la persona y ser por ello un derecho subjetivo público, se ve ahora

superado para proteger valores de mayor jerarquía, como son los que preservan a la sociedad.

Este criterio debe verse con ojos no de extremos radicalismos que puedan echar a perder una de las

figuras más consagradas en el derecho bancario, pues hoy por hoy sigue siendo una de las más nobles

de esta disciplina, como el instrumento de garantía para guardar el derecho a la intimidad de las

personas que hacen uso de los bancos.

Hace algunos años muchos autores pensaban que el secreto bancario era una muralla inexpugnable

que sólo podía develarse cuando estaba en juego la justicia criminal y con mucha precaución y

prudencia en la justicia civil, por lo tanto, sólo a través de un mandato judicial proveniente de un
proceso en curso, era posible revelar el secreto y preciso y que fuera calificado por el banquero para

dar la información correspondiente, sin que ello significara un desacato, apoyándose el banquero en

la ley que lo obligase a guardar el derecho de reserva.

Hoy parece que hay un consenso en que el sigilo bancario debe de abrirse en las operaciones pasivas

para mantener la estabilidad y sanidad del sistema y la confianza del mismo tanto a nivel local como

internacional.

Los grupos criminales, han montado fuertes estructuras y sólidas organizaciones, con métodos

sofisticados y un personal altamente calificado, que se han servido de los blancos para la realización

de actividades ilícitas, colocando capitales y haciendo transacciones en el orden interno e

internacional que muchas veces escapan al ojo de los más avezados investigadores.

Estos grupos han hecho que el secreto bancario tanto en las operaciones pasivas como activos e

incluso de las neutras o de confianza, vaya cediendo con lo cual la institución se ha ido debilitándose

paulatinamente poniendo en condiciones frágiles lo que siempre fue la piedra de soporte del sistema

bancario y la defensa por excelencia del derecho a la intimidad.

El banquero, por consiguiente, como responsable del dinero que fluyen hacia sus ventanillas debe

tener un sexto sentido para intuir la procedencia del dinero producto de hechos criminales.

4.2. El Concepto de secreto bancario

4.2.1. Aspectos generales

Para el conocimiento de esta figura del secreto bancario es necesario estudiar sus elementos, su

integración, así como su diferencia especifica frente a otro tipo de categorías, con tal propósito se

debe, en primer lugar, conceptualizarla y encontrar una definición que sea aceptable dentro del

derecho bancario.

Por secreto de acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española se entiende lo que

cuidadosamente se tiene reservado y oculto. Bancario sería lo relativo al sujeto banco y a la materia

lo relativo a la descripción de la conducta.

De donde se deduce que secreto bancario es lo que el banco tiene como cuidadosamente reservado y

oculto, lo que no debe ser conocido por nadie, nada mas por el banco y el cuenta habiente y en

términos más generales todo aquel que haga una comunicación al banquero en función tal, aun

cuando no sea dentro del banco, esto es, cualquier otro lugar y a cualquier hora, siempre que la

comunicación se haya tomado en cuenta que se le dirige a un banquero y que por tal razón se le hace

la comunicación. Es mas, aun cuando el banquero o receptor de la información ya no este al servicio

de la institución, tiene de todas maneras la obligación de guardar lo comunicado e informado.

Algunos autores, entre ellos Shichtermann, refiere el secreto bancario a la obligación del banco de no

dar información, sea sobre las cuentas de sus clientes, sea sobre aquellos hechos ulteriores que haya

llegado a conocer en razón de sus relaciones con el propio cliente. Para otro reputado autor, Alberto

Crespi el secreto seria una consiente y actual ocultación de un contenido de experiencia propio de un

determinado suceso y correspondiente a aquel particular estado de hechos, penalmente garantizado

por intereses jurídicamente protegibles, a favor de aquel mismo sujeto al que concierne que es
contenido de experiencia no sea revelado a otros. Ambas definiciones conceptuales hacen énfasis en

el lado de las operaciones pasivas, como que la protección estaba dada más en los depósitos que en

las colocaciones.

Octavio Hernández, tratadista mexicano, sostiene que es el deber jurídico que tienen las instituciones

de crédito y las organizaciones auxiliares y sus empleados de no revelar ni directamente los datos que

lleguen directamente a su conocimiento, por razón o motivo de la actitud a la que están dedicados.

Jorge Labanca, tratadista argentino, sostiene que es un deber de silencio a cargo de los bancos

respecto de hechos vinculados a las personas con quien mantiene relaciones comerciales.

Juan Carlos Malagarriga, tratadista argentino, sostiene que el secreto bancario es obligación impuesta

a los bancos de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que

llegan a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan.

Carlos Gilberto Villegas, tratadista chileno, sostiene que es el deber impuesto a las entidades

financieras de no revelar las informaciones que posean de sus clientes y las operaciones y negocios

que realicen con ellos.

Raimond Farath, tratadista Francés, sostiene que la reserva bancaria es la obligación hecha al

banquero y que beneficia al cliente para no revelar ciertos hechos, actas, cifras u otras informaciones

que él ha tenido conocimiento a través del ejercicio de su actividad bancaria y notablemente las que

conciernen a su cliente, so pena de sanciones muy rigurosas de órdenes diversas, civiles, penales y

disciplinarias.
Alfonso de la Espriella Ossio, sostiene que el secreto bancario está fundamentado en la obligación

profesional que tienen, tanto la persona jurídica en su calidad de órgano colectivo, como la dirección,

la administración y los empleados, individualmente, de no revelar directa ni indirectamente las

informaciones y datos que lleguen a su conocimiento, en virtud de la actividad a que están dedicados.

Sergio Rodríguez Azuero, sostiene que el secreto bancario, obligación profesional es en esencia la

necesidad de conservar la privacidad de las fuentes, el destino, la cuantía, etc, de las operaciones

celebradas por cuenta de su clientela, así como la de los estados financieros e informes particulares

sobre sus actividades comerciales que ordinariamente presentan los clientes a los bancos, como

requisito para la tramitación de las distintas operaciones.

Nestor Humberto Martínez Neira, sostiene que consiste en guardar discreción sobre la información

que recibe el banquero en ejercicio de su actividad, para ser efectivo el derecho fundamental de los

ciudadanos a su intimidad, a la confidencialidad, al respeto de la individualidad de la persona, que

protegen las constituciones políticas y que forman parte de los derechos humanos.

De las anteriores definiciones se destacan seis características del Secreto Bancario, a

saber:

- Deber jurídico de las entidades financieras y de sus empleados de guardar confidencialidad de la

información que reciben en desarrollo de su actividad.

- Deber de carácter profesional.

- La información no puede ser revelada sin causa justificada.

- La Reserva Bancaria va dirigida a la protección de la información que es confiada.

- La violación injustificada de la reserva por parte de las entidades obligadas a mantenerla, acarrea

sanciones de todo tipo para las mismas,

- Los anteriores elementos constituyen de una manera pormenorizada el concepto

de Reserva Bancaria, las implicaciones de la misma y las consecuencias que pueden derivarse de su

violación.

4.3. Sujetos del secreto bancario

En cuanto a los sujetos de la reserva bancaria, según Carlos Alberto Villegas pueden distinguirse dos

grupos, por una parte las entidades financieras y por otra parte los clientes.

Con respecto a las entidades financieras, dicho autor expone:

a) Siendo las entidades financieras personas jurídicas, la obligación de guardar silencio

tiene, necesariamente que extenderse a las personas que la administran, gobiernan y fiscalizan y a los

funcionarios y empleados de que se sirven. Esta obligación impuesta a las personas naturales

referidas no cesa por su desvinculación con la entidad.

b) Dicha obligación tiene que extenderse también a las entidades a quienes el Estado encomienda la

supervisión y control del sistema financiero y, lógicamente, a su personal.

c) En la misma situación quedan las entidades y personas vinculadas a las entidades financieras, que

en razón de su actividad tomen conocimiento de hechos e informaciones de clientes de éstas.

Como se puede observar, la reserva de la información cobija a toda persona que en razón de sus

funciones tenga conocimiento de la misma garantizando de esta forma una protección amplia y

extendida.
Por otra parte, están los clientes, definidos por Carlos Gilberto Villegas, así: entendemos que no sólo

están protegidos los clientes de la entidad, en sentido estrictamente comercial, sino toda persona que

realiza un negocio, una operación, o mantiene una relación con una entidad financiera, aun cuando no

llegue a contratar con ella.

Es decir que debemos interpretar con amplitud el concepto de clientes, entendiendo por tales no sólo

a quienes mantienen una relación de continuidad en sus operaciones con una entidad, sino a todo

aquel que utilice los servicios de una entidad financiera, aunque sea en forma accidental.

La anterior es una interpretación extendida de la palabra cliente, la cual resulta adecuada si se tiene

en cuenta la naturaleza y la función de la reserva bancaria.

4.4. Utilidad del secreto bancario en general

4.4.1. Aspectos generales

Sobre la función de la Reserva Bancaria, Jorge La banca establece lo siguiente: desde distintos

ángulos se ha definido en el extranjero la utilidad del secreto bancario, por razón del interés público

más que del privado se ha dicho que la obligación de secreto refuerza la confianza de la clientela en

las instituciones de crédito y ello, a su turno, asegura un alto porcentaje de depósitos, un volumen

sostenido de negocios y, en definitiva, una afluencia vigorosa de capitales hacia el sector bancario

que, de no existir el secreto, emigrarían hacia países donde se facilitaran ese tipo de seguridades.
Por su parte, Garrigues asegura que el secreto es presupuesto de la relación de confianza constituida

entre el banco y el cliente, con lo cual lo convierte en una de las bases insustituibles del comercio de

banco.

De esta forma, se aprecia como elemento fundamental de la utilidad de la reserva bancaria, la

relación de confianza que genera entre el cliente y el banco. Dicha confianza permite que esta

relación sea estable y que ofrezca beneficios a ambas partes.

4.4.1.2. Naturaleza jurídica del secreto bancario

Establecer la naturaleza de una institución jurídica no es más que encuadrarla dentro de cierta

categoría jurídica elaborada por la dogmática con la finalidad de aplicar a la parcela de la realidad

analizada, la descripción jurídica que por naturaleza sería fácil con sólo acudir al derecho positivo de

cada país y de acuerdo con el tratamiento que la materia haya merecido, según la política legislativa

de que adopte cada estado.

Sobre la naturaleza del secreto bancario dijimos ya algo en líneas anteriores adscribiéndolo al

derecho público, un sector de la doctrina sin embargo ha considerado que esta figura participa tanto

del derecho público como del derecho privado.

Público porque corresponde a los órganos del estado tutelar este derecho, y privado porque el secreto

bancario tiene una naturaleza subjetiva en cuanto que el derecho tutelado corresponde a un titular
determinado, a quien corresponde su ejercicio o su invocación para el caso que se infrinja y su

correspondiente acción de daños y perjuicios para restaurar el equilibrio.

El autor Arturo Martinez Galvez, es del criterio que el secreto bancario tiene una naturaleza pública

que deriva de un derecho fundamental de la personalidad, esto es, el derecho a la intimidad, sin que

ello pueda hacerse extensivo a las personas jurídicas no por el hecho de la intimidad porque estas no

son seres humano, sino porque tienen también la protección del derecho como una extensión de

algunos derechos fundamentales.

Como lo dice el tratadista español Pablo Lucas Verdú, en su obra Derecho Publico, al señalar que no

solamente pueden ser titulares de los derechos fundamentales las personas individuales, sino que

tales derechos corresponden también en algunos casos a las personas colectivas, siempre que sean

compatibles con su naturaleza.

Las personas jurídicas, por tanto pueden gozar de los derechos de inviolabilidad de domicilio, etc.; en

cambio no son aplicables a las personas jurídicas derechos específicos de las personas individuales,

como el derecho a la vida, la inviolabilidad corporal, el matrimonio, la familia, etc.

No se trata como se ve, de distinciones o limitaciones gravosas, sino consecuencias naturales que se

imponen.

Desde luego que su ejercicio obedece a una acción del perjudicado, pero esto no quiere decir que

pertenece al ámbito privado, pues para que el derecho lo tutele no es necesario que se suscriba un

documento a través del cual se haga su reconocimiento.

Las garantías de seguridad y libertad existen como una protección que tiene la persona en cuanto que

los poderes públicos o privados no tendrán una injerencia en la libertad del individuo, pero también

para asegurar que los demás respeten dicha esfera de libertad individual. Prueba de ello es que en la

mayoría de las legislaciones recogen este derecho en normas que tienen carácter público.

4.4.1.3. Bien jurídico tutelado por la reserva bancaria.

La reserva bancaria o secreto bancario protege el derecho a que la información entregada a las

entidades financieras con respecto a los servicios que ellas prestan, no sea revelada sin causa

justificada.

De esto, se llega necesariamente al derecho a la intimidad, definido como elemento esencial de la

personalidad y con una directa conexión con la dignidad humana28, lo que en su esencia no permite

vulneraciones inadecuadas.

De esta forma, lo que no se permite es la exposición injustificada por parte de los bancos de la

información que les es suministrada, la cual con su publicación puede perjudicar notablemente a las

personas que la confiaron.

Pero por otra parte, la protección no sólo va dirigida a la información detallada y los propietarios de

la misma, sino que además va dirigida a la protección del Negocio Financiero y del mercado29 en

general.
Es decir protegida la información entregada por el cliente, entendido este concepto en su sentido

amplio30, necesariamente va a traducirse en un sentido de seguridad, lo cual va a repercutir en la

confianza otorgada a las instituciones financieras.

De por sí la confianza es uno de los activos más representativos y relevantes para la banca, ya que

este elemento conlleva al correcto desarrollo de dichas instituciones y al equilibrio del mercado en

general.

Este aspecto de protección del mercado, necesariamente compromete la intervención estatal, dando al

secreto bancario participación en el derecho privado y público.

4.5. Sujeto beneficiado con el sigilo

El sujeto beneficiado con la Reserva Bancaria es el cliente entendido en su concepto amplio, tesis

expuesta por Gilberto Villegas así: entendemos que no sólo están protegidos los clientes de la

entidad, en sentido estrictamente comercial, sino toda persona que realiza un negocio, una operación,

o mantiene una relación con una entidad financiera, aun cuando no llegue a contratar con ella. Es

decir que debemos interpretar con amplitud el concepto de clientes, entendiendo por tales no sólo a

quienes mantienen una relación de continuidad en sus operaciones con una entidad, sino a todo aquel

que utilice los servicios de una entidad financiera, aunque sea en forma accidental.

Pero como se mencionó anteriormente, no sólo son los clientes continuos y esporádicos los

beneficiados con la reserva bancaria, sino que las entidades financieras igualmente se benefician, ya
que adquieren y mantienen la confianza de las personas que utilizan sus servicios, materializándose

en prosperidad y estabilidad de las mismas.

Esa condición positiva y de crecimiento de las entidades financieras, beneficia directamente al

mercado, alcanzando márgenes de utilidad general.

4.6. Carácter no absoluto del secreto bancario

La doctrina es consistente al afirmar que la reserva bancaria no es absoluta, ya que no implica un

silencio hermético frente a toda la información que llegue a conocer. En este orden de ideas, hay

información y circunstancias amparadas por la reserva bancaria y otras que no.

Carlos Gilberto Villegas en su compendio Manual de Derecho Bancario, enumera

los siguientes casos frente a los cuales desaparece la obligación de sigilo, a saber:

- Administración de Justicia.

- Administración Pública.

- Organismos de Superintendencia.

- Colegas del Banquero.

- Mandatarios y apoderados del cliente.

- Contienda judicial con el cliente.

- Situación del cónyuge del cliente.

- Sucesores a título universal.

- Sucesores a título particular.

Con respecto a este tema, hay autores que hacen enunciaciones más resumidas o más extensas, esto

debido a las legislaciones de cada país, pero el punto que no debe perderse vista es el de carácter no

absoluto de la Reserva Bancaria y su consecuente develación.

4.7. Fundamentos del secreto bancario

4.7.1. Aspectos generales.

Establecer el fundamento de una institución no es sino encontrar la razón de su obligatoriedad o lo

que es lo mismo porqué razón deviene exigible que los bancos guarden escrupulosamente lo

comunicado por sus cliente.

La doctrina se ha esforzado por encontrar este fundamento no en la dogmática jurídica, sino en la

ética, esto es el sustratum que le de legitimidad, pues no basta que lo registre el ordenamiento

jurídico, sino es necesario encontrarle un reconocimiento estatal.

Cuando nos preguntamos sobre el fundamento de las instituciones jurídicas estamos indagando sobre

su razón de ser, sobre los valores que las justifican y legitiman, que son la validez intrínseca de los

mandatos que hacen posible el orden y la convivencia social.

4.7.2. Uso

El secreto bancario desde su punto de vista de su historia y de las relaciones que se han venido dando

a través del tiempo, de las personas con los banqueros, esta cifrado en una especie de consentimiento
tácito en que las comunicaciones que se hacen a los bancos están adornadas de una secretividad

porque lo comunicado únicamente interesa al cliente y a nadie más.

Recordemos que el derecho comercial fue básicamente producto de las relaciones que se dan en los

distintos mercados primigenios de los diferentes países, todavía en nuestros días los usos comerciales

son fuente de derecho por lo que no es raro que el secreto bancario tenga su fundamento en el

constante y permanente tráfico de las relaciones mercantiles.

Si bien es cierto que el uso es sólo es fuente de derecho cuando así lo dispone la ley, uso normativo

en lo que se refiere a nuestro sistema jurídico el fundamento del secreto bancario no está en esa

fuente social que enriquece la cultura jurídica de los países, pues brota de las relaciones de la

sociedad misma.

La del banquero siempre ha sido una profesión que se remonta a los viejos tiempos desde Babilonia,

pasando por Roma en don de los argentari tuvieron su asiento y sentaron con mayor firmeza la

actividad bancaria, sin dejar de tomar en cuenta las grandes transacciones de Florencia que marcaron

los primeros emporios del mercado y por tanto de las relaciones bancarias.

No se diga la Gran Bretaña que por su situación geográfica también tiene mucho que ver en las

instalación de los grandes bancos como consecuencia del tráfico en los mercados internacionales. En

todas estas relaciones los uso comérciales y bancarios tuvieron una enorme importancia al ir creando

un consenso dentro de la sociedad sobre como debieran regirse las relaciones, originándose un

sentimiento de obligatoriedad en la comunidad.

Por eso como dicen tratadistas de renombre, como el español Joaquín Garriques, es enorme la

importancia histórica de los usos y de la costumbre en la creación del derecho mercantil, ocupando

los primeros en jerarquía importante de indiscutible reconocimiento.

La formación de los usos bancarios deriva, unas veces, de prácticas profesionales que dominan

tácitamente la conclusión de los contratos bancario, de tal suerte que, ante el silencio de los

contratantes, debe de entenderse que éstos han querido seguir tales prácticas; otras veces los usos se

condensan en las condiciones generales elaboradas unilateralmente por los bancos, caracterizándose

en este caso por estar inspirados en los intereses particulares del banco o grupos de bancos que las

redactaron, sin que ello obste a la validez del uso.

De acuerdo con nuestro sistema legal, el uso tiene una aplicación restringida en virtud de la primacía

de la ley como fuente de derecho, salvo en los casos en los que la misma ley les concede validez

como sucede con el derecho mercantil y el derecho laboral.

En el derecho bancario aunque existen prácticas reconocidas, como estándares a especie de

condiciones generales, como en el derecho español, lo cierto es que rige el principio de legalidad a

tono con lo previsto en Artículo 3 de la Ley del Organismo Judicial, que señala que la costumbre o la

práctica en contrario no le quita fuerza a la ley.

El uso en materia del secreto bancario está en muchos países plenamente reconocido, en cuanto se

supone que las relaciones entre cliente y banco están protegidas por la confidencialidad de debe de

guardar éste.
Para un sector de la doctrina el secreto bancario tendría su fundamento en la buena fe de los

contratantes, según el autor italiano Giuseppe Velotti si bien podría encontrarse algún fundamento en

la costumbre, lo cierto es que siendo generalmente aceptado, su fundamento estaría en la naturaleza y

en la importancia económica del servicio bancario y en el carácter eminentemente fiduciario de la

actividad bancaria, aun si ninguna disposición de la ley lo sancione expresa y directamente.

4.7.3. La buena fe

Un sector de la doctrina fundamenta el secreto bancario en la buena fe, se parte de que la buena fe

constituye el sustratum de la relación contractual y la precontractual, parece entonces, importante que

hagamos un análisis siquiera breve de los que dicho concepto significa in genere y en particular, de

las relaciones nacidas en virtud de comunicaciones hechas al banco.

Como principio general de la contratación se da por sentado que el mismo late en todo negocio

jurídico contractual y quizá ésta sea la causa por lo cual no se haga un examen detenido del concepto.

De acuerdo con el tratadista italiano Emilio Betti, en su tratado General de las Obligaciones el

criterio de la buena fe, se presenta en fases distintas que se pueden resumir del modo siguiente:

 En la formación del contrato

 Durante el desarrollo de la relación contractual

 Después de su conclusión

Con la relación a la primera la buena fe debe ser el principio rector, aun en las practicas preliminares

entre la persona que va a entablar relaciones con el banco, es decir la fase de formación del contrato,
en cuanto que con la iniciación de éste se establece entre una y otra parte un particular contacto

social, una relación de hecho basada en la reciproca confianza.

En esta relación de hecho entra en juego las relaciones de corrección y entra en vigor no sólo el deber

de lealtad en el negocio, sino también, obligaciones especificas que pueden ser de información o de

aclaración, razón a la posibilidad de que la esfera de intereses de la otra parte resulte perjudicada

como consecuencia de la omisión de las información de las aclaraciones debidas.

Es indudable que el principio de la buena fe también gobierna en el desarrollo de la relación

contractual, durante la vida propiamente del vinculo jurídico, sometiendo a su control, por entero, el

comportamiento de las partes; no solo una de ella, sino también de la otra parte debe encontrar

satisfecha una expectativa propia.

Dicho en otras palabras, la buena fe significa un criterio de conducta que se funda sobre la fidelidad

del vinculo contractual y sobre el compromiso de satisfacer la legitima expectativa de la otra parte;

un compromiso en poner todos los recursos propios al servicio del interés de la otra parte en la

medida exigida por el tipo de relación obligatoria de que se trate.

En tal sentido, si la buena fe es un criterio que subyace en el intercambio preliminar de toda relación

aun cuando no se llegaré a concretar un vinculo jurídico propiamente contractual, con mayor razón

debe prevalecer este criterio para el banco en el cumplimiento de reserva del secreto bancario,

cuando exista la configuración de una relación cliente banco, es decir en la ejecución propiamente de

las estipulaciones contractuales.

Cabe añadir, en el mismo orden de ideas, respecto a que una vez concluida la relación contractual, es

decir, cuando ya cliente deja de serlo para el banco, el banquero, con base al criterio de la buena fe,

debe seguir guardando el secreto que el cliente le ha confiado cuando mantenía relaciones con él.

El principio de la buena fe transciende más allá del vinculo jurídico, que ha dejado de tener vigencia

entre las partes, de este modo y quizás uno de los que presentan en el derecho, una vez extinguida la

relación entre el banquero y el cliente, aun así. Deviene obligado aquél a seguir guardando lo

confiado y por tanto la revelación o divulgación de la identidad del depositante y la información de

los particulares.

Esta protección nace de la propia naturaleza del secreto bancario; si supiera la persona interesada que

al terminar sus relaciones con el banco, el banquero estaría en la libertad de revelar su identidad y las

informaciones seguramente no acudiría al banco, salvo que decidiera mantenerse vinculado al banco

ad eternitatem.

La buena fe es el elemento ético que adorna toda relación jurídica, incluso toda relación que no ha

sido elevada a la categoría de jurídica, pero que el trato comercial o bancario la van reconociendo

como el elemento fundamental de toda relación.

En este sentido tanto la costumbre como el uso reconocen implícitamente que el factor que empuja a

la realización de las operaciones está la buena fe los contratantes y que esta no es necesaria que se

haga ver explícitamente porque nace de la naturaleza misma de la relación, de ahí que nuestro código

de Comercio en su Articulo 669 exprese que es principio general de la contratación mercantil la

buena fe guardada.
4.8. El Contrato

Más llena de certidumbre podría ser la fundamentación en el contrato en cuanto

que de acuerdo con la teoría general de éste, las partes se obligan no sólo a lo

expresamente convenido, sino a lo comprendido en el mismo que está tácitamente

dicho, lo que comprende el uso y la costumbre.

En nuestro código civil como tampoco en el de comercio existe una

conceptualización similar salvo lo dicho a la buena fe, y lo que establece el Articulo

1519 aunque no reconociendo implícitamente la costumbre o el uso, pues expresa que

desde que se perfecciona un contrato obliga a los contratantes al cumplimiento de lo

convenido, siempre que estuviere dentro de las disposiciones legales relativas al

negocio celebrado y debe ejecutarse de buena fe según la común intención de las

partes.

La doctrina reconoce como la fuente más inmediata del secreto bancario el

contrato, esto es, su fundamento; no como el elemento próximo y directo sino como una

necesaria manifestación accesoria a este.

Las operaciones bancarias, por ser operaciones realizadas en masa, no se

configuran como contratos formales sino mediante formularios o actos que determinan

una relación contractual, por lo que las partes o una de ellas como lo es el cliente no

tiene ocasión de celebrar cláusulas que regulen el secreto bancario; más bien depositan
su confianza en el banco, la gran mayoría no sabe que existe el secreto bancario; de

66

ahí que esta figura no sea defendida con un derecho fundamental que tiene raíz en el

derecho de la personalidad.

4.9. El secreto profesional

El fundamento del secreto bancario está en el secreto profesional, resguardado por normas de carácter

penal, mediante las cuales el estado tutela el bien jurídico de la privacidad o el derecho a la

intimidad.

Se parte de la base que el banquero ejerce una profesión que es precisamente una actividad especial

que requiere preparación y experiencia, por lo que siendo la figura la violación del secreto

profesional, estaría en ella la del secreto bancario.

Por secreto profesional no debe entenderse sólo el secreto del profesional sino, más generalmente el

secreto inherente al ejercicio profesional de determinada actividad, hipótesis que permite la

incorporación al precepto de la actividad bancaria.

El autor Joseph Hamel sostiene que la obligación de no revelar tiene su fundamento en la obligación

de reserva entre aquellas inherentes al ejercicio de una profesión, por lo que siendo la actividad del

banquero el ejercicio de una profesión, lógicamente, esta sujeto al secreto profesional.

4.10. Derechos humanos

Ahondando más sobre su fundamento hay quienes consideran que el fundamento de esta figura

bancaria se encuentra en la teoría de los derechos humanos, considerando que el secretario estaría en

el derecho natural como un derecho inherente al individuo, ubicándolo en los principios del derecho

privado, relativos a la responsabilidad cuasidelictual, los que serían aplicables, porque el derecho al

secreto es de orden natural y pertenece a los derechos humanos, consagrados por las modernas

constituciones, cuya violación obliga a la reparación del perjuicio.

Cual es la ley fundamental, pues no puede haber ningún derecho aunque sea reconocido por la ley

que no tenga su validez en la carta magna. Así pues el fundamento primario y último estaría en la

norma fundamental que es la fuente de validez del orden jurídico.

El secreto bancario, en consecuencia, seria un derecho de la personalidad humana de indiscutible

protección constitucional, esta raíz constitucional vendría dada a razón de la naturaleza intima que

entraña toda operación financiera. Existe un entendido mutuo que lo comunicado solo quedara entre

el banquero y el cliente, esta confiabilidad y comunicación cae dentro del ámbito de la esfera íntima

como es la correspondencia documentos y libros, por lo que goza de igual protección constitucional.

El Articuló 24 cabria su sustentación, así también el Articulo 44, que señala que los derechos y

garantías que otorga la Constitución Política de la Republica de Guatemala no excluyen otros que,

aunque no figuren expresamente en ella son inherentes a la persona humana, descansaría en el

argumento que el derecho absoluto que tiene el individuo a determinar cuáles de sus hechos pueden

ser llevados a conocimiento de terceros comparte, en el caso del banco, la obligación de respetar
dicho derecho, fundamentalmente cuando el banco ha llegado a conocerlos en razón de sus relaciones

de negocios con el propio cliente.

Malagarriga, en su obra citada, señala que en Suiza, contrariamente a lo que pueda suponerse, esto

es, que el fundamento de la notoria protección que allí se da al secreto de las operaciones bancarias es

el de la atracción de dinero extranjero.

4.11. La ley

De conformidad con el Articulo 2 de la Ley del Organismo Judicial, la ley es la fuente del

ordenamiento jurídico, la jurisprudencia la complementara, por consiguiente, el fundamento del

secreto bancario está en la ley y a ella debemos remitirnos para encontrar no sólo su fundamento,

sino los elementos personales y reales que se encuentran enlazados en la relación jurídica sustantiva

creada por la norma.

Es conveniente tocar los aspectos legales del secreto bancario que la doctrina extranjera recoge,

particularmente la de México representada por el autor Miguel Acosta Romero, para tener una mejor

ilustración de nuestra figura legal, tanto más cuanto que la misma se encuentra recogida en la nueva

Ley de Bancos y Grupos Financieros, con matices peculiares, debido a los últimos acontecimientos lo

cual exige una normativa que garantice la liquidez, solvencia y solidez del sistema bancario y

financiero nacional y una sanidad del mismo, preservándolo del mal uso que se haga de las

operaciones y servicios que prestan los bancos.

El autor citado presenta dos posiciones una positiva y otra negativa, en la primera estarían protegidas

en primer lugar las operaciones cualquiera que sea su naturaleza, segundo lugar todos aquellos datos

confidenciales que en razón de la confianza y actividad profesional del banquero le han sido confiado

por sus clientes, y en tercer lugar todos aquellos datos que forman parte de la vida privada del cliente.

No están cubiertas por el secreto bancario aquellas cuestiones que son meramente de información

general, que no comprende datos específicos pudiéndose obtener por medios de plubicidad por

ejemplo, el balance anual de las sociedades mercantiles que forma parte de la solicitud de crédito, no

obstante que por disposición de ley se publican debe ser guardado con reserva por el banquero, y no

se diga aquellos balances o inventarios, que fueron formulados específicamente para los efectos de

realizar una operación de crédito, los cuales deben estar completamente amparados por el secreto

bancario.

Tampoco a juicio del autor citado quedarán comprendidos aquellos otros datos e informes que de

manera adicional sena proporcionados por los clientes y no se refieran a su vida privada, ni a

cuestiones relacionadas con las operaciones que celebra la institución bancaria.

Las anotaciones anteriores nos sirven para interpretar de una mejor forma el Artículo 63 de la Ley de

Bancos y Grupos Financieros, desde este punto de vista de la doctrina y del derecho positivo

mexicano, la tendencia del secreto bancario es la protección de lo comunicado al banco todo lo que

está en relación a las operaciones, tanto las operaciones pasivas y activas del cliente.
A criterio del autor Rudolf Von Ihering no es más que la protección de intereses de los particulares

que entablan relaciones con los bancos el bien jurídico tutelado es el interés individual que en sentido

amplio es el interés del capitalismo.

Toda la estructura del sistema bancario y por extensión del sistema financiero, responde a una

concepción del capitalismo, basada en garantías individuales por lo que la interpretación que se haga

del secreto bancario obedece a proteger aquellas personas cuyo recursos en definitiva forman o

provienen de ese sistema capitalista.

4.12. Leyes que consagran el secreto bancario en Guatemala

El hermetismo del secreto bancario a llevado a ocultar o a beneficiar las operaciones ilícitas de los

usuarios, incluso en connivencia con el banquero y por ello se habla de un secreto bancario en crisis,

porque en resguardo del interés publico este hermetismo ha cedido a la justicia criminal.

El Estado esta obligado las investigaciones a efecto de que no se rasgue el velo del derecho a la

intimidad y el derecho de libertad, en una ponderación de valores el social debe de prevalecer el

sobre el particular, mas en materia de garantía individual como lo es el secreto bancario esta garantía

esta fundamentada en el Artículo 24 de la Constitución Política de la Republica la interpretación debe

de ser amplía y restrictiva en contra de la figura, para discurrir el velo debe de mediar una orden de

Juez competente y con las garantías que establece el debido proceso.

No hay que mal interpretar el interés social al cual se ha hecho referencia en materia de justicia

criminal en el que indudablemente privan intereses de orden social ni con el régimen económico de
carácter social que tiene el estado contenido en la Constitución Política de la Republica, con el

resguardo de una garantía individual como lo es la contenida en el Articulo 24 porque aquí lo que se

resguarda es el interés individual en tanto que el Artículo 132 son intereses sociales.

Con el secreto bancario estos intereses individuales no se verían afectados por el hecho de atender los

programas sociales del estado, pues como vemos en fundamento del Articulo 63 de la Ley de Bancos

y Grupos Financieros, se encuentra tanto en un interés individual como en un interés social.

En la legislación nacional aun cuando existen disposiciones especificas y no obstante su desarrollo, el

secreto bancario no ha cuajado en cuanto a la determinación de su naturaleza y su profundidad

humana como un derecho que pertenece al catálogo de los derechos a la inviolabilidad de la

personalidad o derechos a la intimidad, o a la reserva, lo que en otros países se le denomina derecho

al aislamiento right of privacy, aun cuando no haya sido elevado a la categoría de derecho

fundamental por la Constitución Política, pero si podría encuadrarse dentro del numerus apertus

contenido en el segundo párrafo del Artículo 44 de este cuerpo fundamental.

Nuestra sociedad todavía no ha sido lo suficientemente consciente de este importante derecho

derivado del derecho fundamental de libertad y no existe una jurisprudencia constitucional que

aborde y ahonde su naturaleza filosófica como un derecho de la persona humana.

Partiendo de la preexistencia en el derecho positivo de normas que aseguraban el secreto de las cartas

misivas como lo indica el autor Malagarriga, los jueces han esbozado una nueva construcción

caracterizada por la supremacía que acuerdan el derecho al secreto frente a los interés concurrentes
mientras que, a su vez, las legislaciones han ido extendiendo las normas protectoras del derecho a la

reserva.

El fundamento del secreto bancario más que en la ley se encuentra en los usos y costumbres que han

guiado la práctica bancaria, desde luego en países como el nuestro donde priva el derecho escrito no

podría invocarse dicho fundamento porque no es reconocido como fuente de derecho positivo, pero al

positivarlo ha tenido como base ese reconocimiento otorgado por el uso y la costumbre en el trato de

las relaciones de banco cliente, que se ha venido manifestado desde épocas pretéritas.

4.13. Función del secreto bancario

El secreto bancario es una de las garantías más valiosas que tienen los clientes que depositan en las

entidades financieras, a título de secreto, parte o toda su intimidad económica. Cabe advertir que

dicha información deberá ser manejada por los bancos así como por su entidad gremial, por la

prudencia y diligencia que su misma naturaleza requiere, so pena de responder por los perjuicios

ocasionales.

Las entidades cuyo objeto lo constituye el manejo y divulgación de información comercial y

financiera sobre personas determinadas deben restringir el uso de la información a las finalidades

específicamente autorizadas por quien las suministra.

La jurisprudencia por su parte igualmente ha reconocido la bondad y relevancia del secreto bancario,

en casos de conflicto insoluble entre ambos, esta sala no vacila en reconocer que la prevalencia del

derecho a la intimidad sobre el derecho a la información, es consecuencia necesaria de la

consagración de la dignidad humana como principio fundamental y valor esencial, a la vez, del

estado social de derecho en que se ha transformado hoy Guatemala.

Las personas conservan la facultad de exigir la veracidad de la información que hacen pública y del

manejo correcto y honesto de la misma. Este derecho, el de poder exigir el adecuado manejo de la

información que el individuo decide exhibir a los otros, es una derivación directa del derecho a la

intimidad, que se ha denominado como el derecho a la autodeterminación informativa.

En la jurisprudencia hay una clara posición respecto a la prevalencia del derecho a la intimidad sobre

el derecho a la información, observación de gran importancia si se tiene en cuenta que el derecho a la

intimidad es fundamento del secreto bancario.

4.14. Derecho comparado

Visto el contexto de la reserva bancaria en Guatemala y sus características, resulta necesario analizar

la consagración del secreto bancario en otros países, a fin de poder hacer un estudio comparado y

enriquecer el presente proyecto.

4.15. El secreto bancario en el proceso penal

4.15.1. Aspectos generales.

En esencia el delito es un acto humano que se traduce en una acción en el que, en su amplio sentido

consiste en la conducta exterior voluntaria encaminada a la producción de un resultado47, conducta

que puede traducirse en una conducta positiva, en cuyo caso será una conducta por omisión cuando la

ley exige el deber de proceder en determinada forma.

La acción humana tanto en su aspecto positivo de hacer como en el de omitir para que llegue a

constituir una figura delictiva ha de estar en contra de lo ordenado por una norma penal que prohíbe u

ordena su ejecución, ha de ser esta una conducta antijurídica.

Esta antijuridicidad se encuentra descrita en los tipos legales y constituye una condición necesaria

para la existencia de un delito, de ahí el principio general del derecho penal nullum crimen sine lege,

un hecho es constitutivo de delito si esta tipificado en la ley penal como antijurídico salvo que

concurran causas excluyentes de la antijuridicidad como ocurre con las causas de justificación.

El autor Cuello Calón señala que la adecuación del hecho al tipo legal o sea la tipicidad, es el modo

de exteriorización o manifestación de su antijuridicidad, la tipicidad es el indicio más importante de

la antijuridicidad.

Cuando la ley declara punible un hecho sólo establece una presunción de antijuridicidad contra la que

puede existir la prueba en contrario de la concurrencia de una causa de justificación.

No obstante que el hecho sea un acto típicamente antijurídico, es necesario que tal acto sea, además

un acto culpable como una actitud subjetiva reprochable al agente productor del hecho ilícito es la

relación sicológica del autor con su hecho, ya sea en forma de culpa, ya sea una actitud dolosa, salvo

que en la comisión del hecho haya intervenido alguna causa de inimputabilidad o de exclusión de

culpabilidad que haga desaparecer la conducta delictiva.

La punibilidad como uno de los elementos constitutivos del delito, este elemento es de vital

importancia por cuanto que es posible que una acción pueda ser calificada de antijurídica y culpable

y sin embargo no merecer el calificativo de delictuosa; si bien la punibilidad como elemento que
concurre a la formación del delito se da en raros casos, podría decirse que basta que exista una acción

típicamente antijurídica y culpable para que produzca un hecho delictuoso, ya que el concepto de

punibilidad se encuentra dentro de la propia tipicidad, por lo que aquel viene a hacer un elemento que

se encuentra insito en éste.

Una acción puede ser antijurídica y culpable y sin embargo no ser delictuosa, podrá, v.gr. constituirse

una infracción de carácter civil o administrativo, mas para que constituya un hecho delictuoso, un

delito, es preciso que su ejecución se haya conminada por la ley con una pena que sea punible.

El código penal no define lo que es el delito, únicamente se limita a regular lo que es delito doloso,

culposo y el consumado, y en su Articulo 1 consagra el principio de que nadie podrá ser penado por

hechos que no estén expresamente calificados como delitos o faltas, por la ley anterior a su

perpetración; ni se le impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas en la ley.

El secreto bancario si bien es cierto tiene un significado de protección de un derecho individual

fundamental y también goza de una protección social en cuanto que a la sociedad y al Estado mismo

le interesa que los asuntos relativos al ahorro, la inversión y el capitales fortalezcan a través de dicha

protección ello no quiere decir que la protección sea de tal naturaleza que quiebre con la salvaguarda

de derechos que son fundamentales para la convivencia social, de manera que todos los miembros de

la sociedad gocen de la seguridad que el Estado debe brindar como un deber que le impone la

Constitución Política, conforme el mandato establecido en el Articulo 2.

La rigurosidad del secreto bancario dice el autor Malagarriga, no podría sin duda llevarse a limites

tales que impidieran el ejercicio de la actividad jurisdiccional en casos en que el interés publico, en
su mas amplia acepción esté comprometido; tal el caso de la represión delictual la que por constituir

uno de los pilares básicos de la convivencia humana, no debería ser pospuesta a los interés privados.

El autor Alberto Crespi considera que el secreto bancario es tutelable en todos los casos, con

excepción aquellos en los que haya comprometido un interés publico prevalerte.

El autor Guiseppe Veloti recuerda que es precisamente la justicia penal la que hace ceder el secreto

bancario en su doble aspecto de derecho y deber, el que encuentra su limite, inderogable y absoluto,

frente a la justicia penal, a cuyos interés, de carácter eminente público o privado siempre que una

expresa disposición de la ley no disponga diversamente, por lo que el banquero no puede en ningún

caso prevalerse del secreto bancario para negarse a deponer ante el tribunal que conoce la causa como

tampoco la información requerida.

En los asuntos penales están en juego los más altos intereses de la justicia en los que no se puede

invocar un derecho individual fundamental, pues seria tanto como negar el interés superior como lo

es el social, de acuerdo con lo establecido en el segundo párrafo del Artículo 44 de la Constitución

Política de la Republica.

4.16. Aspecto del proceso penal.

Conforme el Articulo 223 del Código Penal, preceptúa quien sin justa causa revelare o empleare en

provecho propio o ajeno un secreto del que se ha enterado por razón de su estado, oficio, empleo,

profesión o arte, sin con ello ocasionare o pudiere ocasionar perjuicio, será sancionado con prisión de

seis meses a dos años o multa de cien a un mil quetzales.

La sola revelación o el empleo en provecho propio o ajeno del secreto no configuran el delito, sino,

además, debe ocasionar o pudiere ocasionar un perjuicio la revelación.

El inciso t) del Articulo 3 de la Ley de Supervisión financiera, en cuestiones de carácter penal,

establece que la Superintendencia de Bancos debe denunciar ante la autoridad competente, los hechos

que pueden tener carácter delictuoso, acerca de los cuales tenga conocimiento por razón de sus

actividades, por lo que queda autorizada para proporcionar información que identifique a

depositantes o inversionistas cuando sea requerida judicialmente.

4.17. La obligación de prestar declaración testimonial

El Articulo 207 del Código Procesal Penal establece que todo habitante del país o persona que se

halle en él tendrá el deber de concurrir a una citación con el fin de prestar declaración testimonial, lo

que implica exponer la verdad de cuanto supiere y le fuere preguntado sobre el objeto de la

investigación y el de no ocultar los hechos, circunstancias o elementos sobre el contenido de la

misma.

Mas sin embargo el Articulo 212 del mismo cuerpo legal preceptúa ciertas excepciones que le

relevan de la obligación de declarar a ciertas personas, dentro de las que se encuentran aquellos que

conozcan el hecho por datos suministrados por particulares bajo garantía de confidencialidad

legalmente prescrita.

La prohibición de revelar la identidad de los depositantes y las informaciones proporcionadas por los

particulares, contenida en el Articulo 63 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, se encuadra

dentro de la excepción precitada en el inciso 3) del Articulo 212 del Código Procesal Penal, en lo que

se refiere a los directores, gerentes, representantes legales, funcionarios y empleados de bancos.

En el Articulo 214 del Código Procesal Penal, si el tribunal estimara que el testigo invoca

erróneamente la facultad de abstenerse o la reserva del secreto, ordenará su declaración, lo cual

fundamentará el juez en su resolución respectiva.

El autor Arturo Martínez Gálvez, considera que en el caso del secreto bancario no es una facultad que

tiene el funcionario o empleado de declarar sino es un deber de abstención que se fundamenta en un

precepto legal, por lo que el Juez no podría.

conminar al testigo a declarar so pena de incurrir en responsabilidad, la abstención de declarar es un

deber que se le impone a los mencionados, contenida en una ley ordinaria, de manera que no es un

derecho al cual si lo desean pueden renunciar, sino es un deber de abstención frente a terceros, vale

tanto más frente al Ministerio Publico quien no tiene la calidad de Juez de causa.

El inciso 3 del Articulo 212 releva de la obligación de declarar al director, gerente, representante

legal, funcionario y empleado del banco sobre la identidad de los depositantes o que tiendan a revelar

dicha entidad y las informaciones proporcionadas por los particulares que por ministerio de la ley

quedan cobijadas por el secreto bancario, de manera que entre el inciso 3) del precepto 212 y el

articulo 223 existe una anatomía jurídica que debe resolverse con la prevalencía del derecho

sustantivo, esto es, del Articulo 63 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros.

El autor argentino Sebastián Soler, opina que es mas adecuada a los principios de la ley de Argentina

la doctrina enseñada por los criminalistas franceses, según los cuales en tesis general, la intervención
de la justicia no modifica en absoluto las obligaciones de las personas a las cuales se confían secretos

en razón de su estado o de su profesión y ellos deben abstenerse, cuando son citados como testigos,

de responder a las interpelaciones que les son dirigidas, limitándose a declarar el título que les

impone el silencio.

4.18. Delito de revelación del secreto bancario o profesional

La figura delictiva contenida en el Articulo 223 del Código penal, la cual puede darse si el banquero

revela los asuntos comunicados por sus clientes o usuarios, reza el precepto: quien, sin justa causa,

revelare o empleare en provecho propio o ajeno, un secreto del que se ha enterado por razón de su

estado, oficio, empleo, profesión o arte, si con ello ocasionare o pudiere ocasionar perjuicio, será

sancionado con prisión de seis meses a dos años o multa de cien, a un mil quetzales.

El sujeto activo del delito es aquél que ejerza un oficio, empleo, profesión o arte o por razón de su

estado, llegare a enterarse de una comunicación que de otro modo no lo hubiera conocido.

Entre el dador y receptor de la comunicación o de la información debe haber una relación tal que bajo

otras circunstancias no hubiera llegado a su conocimiento lo comunicado, pero no es necesario que se

le haya hecho una comunicación directa, basta que de acuerdo con la actividad que se dedica el

agente hubiera llegado a su conocimiento para que esté obligado a no revelar o emplear en provecho

propio o ajeno lo conocido.

El autor Sebastián Soler manifiesta, que la revelación del secreto profesional integra el grupo de

revelaciones de secretos cuya delictuosidad está integrada no ya por la adquisición del conocimiento,
que puede venir por diferentes medios, sino por la comunicación o divulgación del secreto que se

tiene, en la legislación nacional el delito se comete con la revelación o el empleo en provecho propio

o ajeno, pero se requiere, además, que se ocasione un perjuicio o que pudiera ocasionarse y no

simplemente porque se haya adquirido el conocimiento.

No se tipifica la conducta delictiva si el sujeto activo ha tenido una justa causa para revelar o emplear

en provecho propio o ajeno lo comunicado, ¿Qué se entiende por justa causa? Se considera que no es

posible emitir una respuesta a priori, válida para todos los casos.

El autor Irueta Goyena redactor del Código Penal Uruguayo, que también emplea la excepción justa

causa, no se ha puesto de acuerdo, considerando que no es posible dictar pautas generales para

determinar la existencia de la justa causa, por lo que es el caso concreto lo que debe servir de

orientador tomando en cuenta las circunstancias propias de cada caso con relación al secreto

profesional.

La justa causa es el elemento que exonera de responsabilidad al agente en el dilema de la

preservación del secreto y la necesidad de su revelación en causas penales.

Para el caso del banquero la no existencia de justa causa en materia de revelación de la identidad del

depositante o la información proporcionada por los particulares, está dada por el Articulo 63 de la

Ley de Bancos y Grupos Financieros, en virtud de que el deber de silencio impuesto por la norma

sólo tiene excepciones que el mismo precepto señala y otras contempladas en la misma ley, es decir

que siempre habrá una justa causa de no revelar en virtud del deber de silencio impuesto por la
norma, salvo cuando en la causa penal estén involucrados los bancos o los clientes en cuyo caso

tampoco ese daría el delito.

El autor Arturo Martínez Gálvez, considera que el banquero no tiene justa causa para revelar la

identidad de los particulares, por lo tanto la revelación le acarreará una sanción de privación de

libertad y pecuniaria.

Para que el delito se de se requiere que se ocasione o pudiera ocasionarse perjuicio, no basta, pues, la

solo revelación de lo comunicado o que se emplee en provecho propio o ajeno para que se configure

el mismo.

El autor citado considera que el secreto bancario queda ampliamente protegido en el Articulo 63 de la

Ley de Bancos y Grupos Financieros en su primer párrafo por cuanto que el precepto expresamente

se refiere a los depósitos y a las informaciones, concepto este amplísimo que abarca tanto las del lado

pasivo como activo, aunque hace énfasis en el deposito, en materia bancaria el secreto desde el punto

de vista penal queda ampliamente configurado gracias a la prohibición en dicho precepto. El último

párrafo del articulo citado establece una calificación sancionatoria, en el sentido de que la infracción

a lo previsto en este articulo, será considerada como falta grave, y motivará la inmediata remoción de

los que incurran en ella, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que de tal hecho se

deriven, remoción que se refiere no sólo a los directores, gerentes, representantes legales,

funcionarios o empleados de los bancos, sino también en su caso, a los miembros de la Junta

Monetaria y las autoridades, funcionarios y empleados del Banco de Guatemala y de la

Superintendencia de Bancos, pues el precepto no hace ningún distinto entre unos y otros.
No está en la limitación de la prohibición de revelar la identidad de los depositantes o la información

proporcionada por los particulares, la información que los bancos deban proporcionar a la Junta

Monetaria, al Banco y a la Superintendencia de Bancos, esto quiere decir que a estas entidades no

alcanza la prohibición, porque no reciben información sobre la identidad de los depositantes y

tampoco informaciones de los particulares sino son las informaciones que los bancos deban

proporcionar en razón de una disposición legal, pero estas informaciones quedan protegidas por el

secreto y solo podrán ser reveladas por orden de Juez competente es decir que queda a salvo la

identidad de los depositantes y la información de los particulares, si por razón de cargo las

autoridades funcionarios y empleados de las entidades mencionadas, llegaren a su conocimiento por

cualquier medio la identidad de un depositante o la información proporcionada por los particulares y

revelaren dichos datos, incurrirían en el delito de revelación de secretos y por tanto pasibles de una

sanción de privación de libertad y pecuniaria siempre que hubiere perjuicio.

El autor Martínez Gálvez considera que cuando la ley se refiere a que las informaciones recibidas de

los bancos, pueden, únicamente, ser reveladas por orden de juez competente, considera que los

receptores de dicha orden deben analizar y establecer si la orden a sido dinaminada en razón de un

proceso previamente iniciado y determinar si con base a dicho encausamiento el juez que dicta la

orden es competente, porque de otro modo se correría el riesgo de caer en responsabilidad civil y

penal, los informes que deben rendir los sujetos que la ley establece, deben ser los que dimanan de la

función que ejercen, no datos o informes que corresponden a instituciones bancarias, porque esto los

haría incurrir en responsabilidad, ya que dichos informes podrían ser interpretados como tendientes a
revelar la identidad de los depositantes o las informaciones proporcionados por los particulares, en

este caso el destinatario del oficio judicial no tendría justa causa para exonerarse de su

responsabilidad.

Como lo indica el autor citado, la disposición contenida en el Articulo 63 de la norma citada esta

disposición es de naturaleza pública y del tipo de las prohibitivas, la orden expedida por el juez que

no se ajuste a dicho precepto legal, no debe acatarse, con base en el mismo precepto y del Articulo

156 de la Constitución Política que establece el principio de que ningún funcionario o empleado

público, civil o militar, esta obligado a cumplir órdenes manifiestamente ilegales o que impliquen la

comisión de un delito, quiere decir que si a juicio del requerido, sea de la Junta Monetaria, del Banco

de Guatemala y de la Superintendencia de Bancos la orden no está con arreglo a la ley, puede no

cumplirla si la misma resulta manifiestamente ilegal o que entrañe la comisión del delito revelación

de secreto. La imperatividad de la norma y su carácter prohibitivo impone al destinatario un examen

riguroso de la orden del juez, a la luz de los deberes que tiene en cumplimiento del secreto bancario.

4.19. Intervención del Ministerio Publico

La ley Orgánica del Ministerio Público en su Artículo 6, establece que esta institución podrá pedir la

colaboración de cualquier funcionario y autoridad administrativa de los diferentes dependencias del

Estado y de sus entidades descentralizadas, autónomas o semiautónomas, para el cumplimiento de

sus funciones estando éstos obligados a prestarles sin demora y a proporcionar los documentos e

informes que les sean requeridos.

En el Artículo 6, de la norma citada hay que interpretarla desde el punto de vista del secreto bancario,

esta disposición es genérica y apunta al cumplimiento de los fines del Ministerio Público, como la

entidad que promueve la persecución penal y dirige la investigación de los delitos de acción pública,

con apego al principio de legalidad como lo enuncia el Artículo 1 de su ley orgánica. La Ley de

Bancos y Grupos Financieros en su Artículo 63 consagra la garantía individual de libertad y

seguridad con relación a la identidad de los depositantes y de las informaciones proporcionadas por

los particulares a los bancos, el secreto bancario sólo es posible develarlo cuando se encuentran

incursos en proceso el cliente del banco, el banco mismo o ambos, no así cuando se trate de un

tercero, por lo tanto el Ministerio Público en la investigación criminal solo puede requerir

documentos o informes que no tengan relación con lo disciplinado en el Articulo 63 citado.

Si un juez vedado por ley rasgar el velo del secreto, con mayor razón lo tiene el Ministerio Público,

pues éste sólo es un auxiliar de los tribunales de justicia y no ejerce, por ende, funciones de

jurisdicción, en materia de secreto bancario la competencia de los tribunales está claramente

determinada y es por tanto excluyente de cualquier otra autoridad que ejerza poder público.

El secreto bancario debe ser mantenido aún frente a la justicia pena y sólo cabe su revelación en

delitos en los que se encuentren directamente comprometidas las partes de la relación jurídica

sustantiva del sigilo bancario.

4.20. La Prevención del lavado de dinero como límite al secreto bancario

Las manifestaciones delictivas en el transcurso de los tiempos se han adaptado a los distintos

cambios, avances y herramientas que caracterizan cada época.

Los medios masivos de transporte, los medios de comunicación y la tecnología propios del

modernismo han llevado a la proliferación de los delitos transnacionales y entre estos al delito del

lavado de activos, entendido como el proceso de ocultamiento de dineros de origen ilegal en moneda

nacional o extranjera y los subsiguientes actos de simulación respecto de su origen, para hacerlos

aparecer como legítimos.

Este tipo de modalidades delictivas por constituir un riesgo para la seguridad de los Estados y su

innegable proliferación, despertaron el interés de diversos países loque llevó a la realización de

distintas reuniones a nivel internacional.

En el año 1988 se llevó a cabo la Convención de Viena, luego estuvo la Comisión de Basilea (1988),

el Grupo de Trabajo de la Acción Financiera del G-7 (1989), en 1991 la Comisión de la Comunidad

Europea y para el año 1992 la Organización de Estados Americanos con la Comisión Interamericana

contra el Abuso de las Drogas (CICAD).

En estas reuniones se fijaron principios internacionales de prevención del lavado de activos y se

dieron recomendaciones específicas a los diversos países y entidades financieras, todas ellas

susceptibles de ser acogidas por las distintas legislaciones.

Al respecto de estas convenciones, es importante mencionar la principal recomendación que se dio a

las entidades financieras, la cual es la de la aplicación del principio de conozca a su cliente,

catalogada como la mejor herramienta de prevención del lavado de activos.

Guatemala por su parte, a impulsado la política conozca a su cliente este principio es la piedra

angular en todo el sistema de prevención de lavado de dinero u otros activos.

Consiste en una política estricta que le permite a la entidad financiera identificar al cliente, definir su

perfil, a través de conocer entre otros aspectos, en donde reside, a que actividad económica se dedica,

la magnitud y características básicas de sus transacciones, su patrimonio estimado, etc.

Por esta razón la Superintendencia de Bancos, a través de la Intendencia de Verificación Especial,

procedió a diseñar formularios acordes a las necesidades de cada uno de los sectores de las personas

obligadas que establece la Ley.

En cumplimiento de la Ley Contra el lavado de Dinero u Otros Activos y su Reglamento, la

Superintendencia de Bancos a través de la Intendencia de Verificación Especial elaboró una serie de

formularios para el registro, conocimiento de operaciones y control de las personas obligadas y sus

clientes, dentro de los que podemos mencionar:

a) Inicio de relaciones -Persona y Empresa Individual,

b) Inicio de relaciones -Persona Jurídica,

c) Registro de transacciones en efectivo superiores a US$10,000 o su equivalente en

moneda nacional.

Dichos formularios han sido creados entre otros, con el objetivo de fortalecer las políticas nacionales

contra el lavado de dinero u otros activos y de prevenir que el sistema financiero guatemalteco sea

utilizado para esta actividad ilícita.

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta especialmente la obligación de colaborar con las

autoridades, de efectuar reportes consolidados a la Superintendencia de Bancos y de detección y

reporte de las operaciones sospechosas a la Autoridad Competente, es claro que la prevención del

lavado de activos es un límite a la reserva bancaria.

Esta determinación es necesaria si se quiere prevenir y luchar contra un flagelo como el blanqueo de

capitales, en casos como este, la reserva bancaria no puede ser un obstáculo en una lucha que

pretende guardar el orden público y el interés general, y en donde por las mismas características del

delito se requiere un alto grado de cooperación a nivel nacional e internacional.

CONCLUSIONES

1. Nuestro ordenamiento jurídico contra el lavado de dinero identifica plenamente a

los sujetos obligados, establece las prácticas y procedimientos que promueven la

existencia de adecuados niveles éticos y profesionales en el sector financiero para

prevenir el uso del mismo para fines criminales, pero son insuficientes, se estima

que la cantidad de lavado de dinero supera el 10 % del producto interno bruto.

2. La ley Contra el Lavado de Dinero, Decreto número 67-2001 del congreso de la

República, es una ley especial que en realidad no ha respondido a las necesidades

del país, siendo una limitante el bajo recurso que el Estado, asigna muestra de ello

es que la Fiscalía de Delitos de Lavado de Dinero cuenta con solo tres agencias

fiscales conformadas por un agente fiscal, dos auxiliares fiscales, un oficial.

3. El principio del secreto bancario tal como aparece consagrado por la costumbre y
la doctrina, constituye el objetivo principal de esta investigación, el cumplimiento del

mandato constitucional que obliga al Estado a proteger la formación de capital, no

debería ser justificación para que el Banco de Guatemala realice una verdadera

supervisión financiera a las instituciones bancarias que operan en el país.

4. Que el secreto bancario no sea una herramienta para los ejecutivos de las

instituciones financieras para ocultar la mala administración de los recursos del

cuenta habiente, lo que provoca un efecto de fuga de capitales y desequilibrio en la

economía e iliquidez financiera, demostrando con esto la falta de voluntad política de

los gobiernos de turno por crear medidas coherentes y eficaces para enfrentar este

flagelo.

5. En nuestra la legislación, el secreto bancario se presenta con una visión

equilibrada entre la información susceptible de ser suministrada y la que tiene el

carácter de reserva, es decir se ofrece una protección a la información confiada a la

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entidad, pero dicha protección no es absoluta, ya que no puede estar por encima del

interés público y general.

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RECOMENDACIONES

1. La delincuencia organizada ha venido utilizando en forma creciente al sector

financiero como un medio para realizar operaciones de legitimación de capitales y

bienes económicos provenientes de actividades ilícitas, afectando la legitimidad y

credibilidad del referido sector, tanto en el plano nacional como en el internacional.

Para enfrentar a este delito con posibilidades de éxito y preservar la integridad del

sistema financiero, es menester que el referido delito sea considerado por la

comunidad internacional como un problema global que requiere de la más amplia

cooperación internacional.

2. Las diferencias en los niveles de grados de desarrollo económico y de avance

institucional entre los países de nuestra región, crea una gran heterogeneidad en las

regulaciones y la calidad de la supervisión de las autoridades sobre los sistemas

financieros nacionales. Por tanto, se abren las posibilidades para que la delincuencia

organizada opere en aquellos países más vulnerables, dadas las falencias de sus

ordenamientos jurídicos y su operatividad institucional. En tal sentido, la

Superintendencia de Bancos debe colaborar activamente para elevar la calidad de

sus instituciones y que estén en consonancia con los estándares existentes a nivel

internacional, con miras a ir construyendo un sistema regional contra el lavado de

dinero más homogéneo y seguro que ejerza un efecto disuasivo para los

delincuentes financieros.

3. El indicador de efectividad entre los sistemas nacionales contra el lavado de

dinero y el ordenamiento jurídico para juzgar y sancionar ese delito, puede y debe

ser mejorado por funcionarios policiales y fiscales del Ministerio Público, a través de
la realización de programas de capacitación y entrenamiento sobre esta materia,

para los funcionarios dedicados a la sustanciación de los expedientes.

4. Son ampliamente conocidas las repercusiones que el delito de lavado de dinero

tiene para la sociedad, ellas afectan aspectos de singular importancia para los

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países como son la economía, la seguridad interna, la integridad territorial, la

preservación de los valores y principios éticos del tejido social y los derechos

humanos. A menudo, esta actividad delictiva está asociada con el aumento de la

delincuencia y la corrupción y la existencia de conflictos sociales y políticos. Por

tales razones el Estado de Guatemala debe crear en su estructura organizacional

interna una dependencia que estudie el fenómeno del lavado de dinero desde todas

sus vertientes e implicaciones, a objeto de ofrecerle a nuestro país la mejor asesoría

posible para ayudar tanto a fortalecer sus estructuras jurídico institucionales de

lucha contra el delito de lavado de dinero, como a la concienciación de la sociedad

civil sobre la necesidad de protegerse a sí misma contra este delito. La referida

dependencia que se cree debe contar con recursos de cooperación técnica que

permitan el diseño y desarrollo de programas específicos a las necesidades del país.

5. De la información obtenida con relación al constante crecimiento del número de

reportes de actividades sospechosas que envía la intendencia de verificación

especial a la fiscalía de lavado de dinero de Guatemala, demuestra el aumento de

actividades sospechosas del la problemática del lavado de dinero, sin embargo no

refleja la verdadera realidad; por lo cual es necesario que la intendencia de

verificación especial se mas objetiva y envié a la fiscalía informes de las actividades

sospechosas para su investigación respectiva.

4. Secreto bancario

4.1 Reseña Histórica

4.1.2. Aspectos Generales

4.2 Concepto del secreto bancario

4.3 Sujeto del secreto bancario

4.4. Utilidad de secreto bancario en general

4.5 Sujeto beneficiado con el siglo

4.7 Fundamentos del secreto bancario

4.7.1 Aspectos Generales

4.7.2 Uso

4.7.3 La buena fe

4.8 El contrato
4.9 El secreto profesional

4.10 Derechos humanos

4.11 La ley

4.12 Leyes que consagran el secreto bancario en Guatemala

4.13 Función del secreto bancario

4.14 Derecho comparado

4.15 El secreto bancario en el proceso penal

4.16 Aspecto del proceso penal

4.17 La obligación de prestar declaración testimonial

4.18 Delito de revelación de secretos bancario o profesional

4.19 Intervención del Ministerio Público

4.20 La prevención del lavado de dinero como límite al secreto bancario

CONCLUSIONES

1. Nuestro ordenamiento jurídico contra el lavado de dinero identifica plenamente a los sujetos obligados,

establece las prácticas y procedimientos que promueven la existencia de adecuados niveles éticos y

profesionales en el sector financiero para prevenir el uso del mismo para fines criminales, pero son

insuficientes, se estima que la cantidad de lavado de dinero supera el 10 % del producto interno bruto.

2. La ley Contra el Lavado de Dinero, Decreto número 67-2001 del congreso de la República, es una ley

especial que en realidad no ha respondido a las necesidades del país, siendo una limitante el bajo recurso

que el Estado, asigna muestra de ello es que la Fiscalía de Delitos de Lavado de Dinero cuenta con solo tres

agencias fiscales conformadas por un agente fiscal, dos auxiliares fiscales, un oficial.

3. El principio del secreto bancario tal como aparece consagrado por la costumbre y la doctrina, constituye el

objetivo principal de esta investigación, el cumplimiento del mandato constitucional que obliga al Estado a

proteger la formación de capital, no debería ser justificación para que el Banco de Guatemala realice una

verdadera supervisión financiera a las instituciones bancarias que operan en el país.

4. Que el secreto bancario no sea una herramienta para los ejecutivos de las instituciones financieras para

ocultar la mala administración de los recursos del cuenta habiente, lo que provoca un efecto de fuga de

capitales y desequilibrio en la economía e iliquidez financiera, demostrando con esto la falta de voluntad

política de los gobiernos de turno por crear medidas coherentes y eficaces para enfrentar este flagelo.

5. En nuestra la legislación, el secreto bancario se presenta con una visión equilibrada entre la información

susceptible de ser suministrada y la que tiene el carácter de reserva, es decir se ofrece una protección a la

información confiada a la 92 entidad, pero dicha protección no es absoluta, ya que no puede estar por

encima del interés público y general.

RECOMENDACIONES

1. La delincuencia organizada ha venido utilizando en forma creciente al sector financiero como un medio

para realizar operaciones de legitimación de capitales y bienes económicos provenientes de actividades

ilícitas, afectando la legitimidad y credibilidad del referido sector, tanto en el plano nacional como en el

internacional.

Para enfrentar a este delito con posibilidades de éxito y preservar la integridad del sistema financiero, es

menester que el referido delito sea considerado por la comunidad internacional como un problema global

que requiere de la más amplia cooperación internacional.

2. Las diferencias en los niveles de grados de desarrollo económico y de avance institucional entre los países

de nuestra región, crea una gran heterogeneidad en las regulaciones y la calidad de la supervisión de las

autoridades sobre los sistemas financieros nacionales. Por tanto, se abren las posibilidades para que la

delincuencia organizada opere en aquellos países más vulnerables, dadas las falencias de sus ordenamientos

jurídicos y su operatividad institucional. En tal sentido, la Superintendencia de Bancos debe colaborar

activamente para elevar la calidad de sus instituciones y que estén en consonancia con los estándares

existentes a nivel internacional, con miras a ir construyendo un sistema regional contra el lavado de dinero

más homogéneo y seguro que ejerza un efecto disuasivo para los delincuentes financieros.

3. El indicador de efectividad entre los sistemas nacionales contra el lavado de dinero y el ordenamiento

jurídico para juzgar y sancionar ese delito, puede y debe ser mejorado por funcionarios policiales y fiscales

del Ministerio Público, a través de la realización de programas de capacitación y entrenamiento sobre esta

materia, para los funcionarios dedicados a la sustanciación de los expedientes.

4. Son ampliamente conocidas las repercusiones que el delito de lavado de dinero tiene para la sociedad,

ellas afectan aspectos de singular importancia para los 94 países como son la economía, la seguridad interna,

la integridad territorial, la preservación de los valores y principios éticos del tejido social y los derechos

humanos. A menudo, esta actividad delictiva está asociada con el aumento de la delincuencia y la corrupción

y la existencia de conflictos sociales y políticos. Por tales razones el Estado de Guatemala debe crear en su

estructura organizacional interna una dependencia que estudie el fenómeno del lavado de dinero desde

todas sus vertientes e implicaciones, a objeto de ofrecerle a nuestro país la mejor asesoría posible para

ayudar tanto a fortalecer sus estructuras jurídico institucionales de lucha contra el delito de lavado de

dinero, como a la concienciación de la sociedad civil sobre la necesidad de protegerse a sí misma contra este

delito. La referida dependencia que se cree debe contar con recursos de cooperación técnica que permitan el

diseño y desarrollo de programas específicos a las necesidades del país.

5. De la información obtenida con relación al constante crecimiento del número de reportes de actividades

sospechosas que envía la intendencia de verificación especial a la fiscalía de lavado de dinero de Guatemala,

demuestra el aumento de actividades sospechosas del la problemática del lavado de dinero, sin embargo no

refleja la verdadera realidad; por lo cual es necesario que la intendencia de verificación especial se más

objetiva y envié a la fiscalía informes de las actividades sospechosas para su investigación respectiva.