Compendio de Derecho Constitucional. German J. Bidart Campos

DET TIENI m
COMPENDIO DE-
DERECH(!
CONSTITUCION
GERMAN J. BIDART CAMPOS
COMPENDIO
DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL
PRIMERA REIMPRESIÓN
SOCIEDAD ANÓNIMA EDITORA,

COMERCIAL, INDUSTRIAL Y FINANCIERA
I INTRODUCCION
E
k
|
El contacto con colegas docentes y con alumnos nos motivó a elabo-
rar este nuevo libro, destinado, indudablemente, a satisfacer a quienes im-
parten y reciben ensefianza constitucional en nuestras universidades.
Seguramente, hacía falta que, en forma de breviario, condensáramos
un lineamiento mínimo de nuestro derecho constitucional posterior a la
reforma de 1994. La síntesis no significa que el aprendizaje de la constitu-
ción deba reducirse, por lo que quienes utilicen este texto habrán de tomar
muy en cuenta que necesita completarse desde la cátedra y desde el estu-
diantado. Acá solamente brindamos a unos y a otros un panorama que
busca despertar atractivos e incitar ampliaciones.
Por de pronto, los alumnos habrán de tener a su lado la constitución y
los instrumentos internacionales de derechos humanos que revisten su mis-
ma jerarquía, para que hagan de eje a los comentarios condensados en el
presente compendio.
Como siempre, la intención de ofrecer un elemento ütil que sirva de
base y piso para muchas afadiduras ha sido la razón de este modesto apor-
le.
Los 150 aiios de la constitución fundacional de 1853, siempre presen-
tc en nuestras valoraciones, vinieron bien para proseguir haciendo camino
al andar, como seguramente repetiría Machado desde su poesía. Ojalá que
sean muchos los que acompaíien y transiten esta ruta.
El autor
INDICE
CAPÍTULO I: Nociones Preliminares.
CAPÍTULO II: La supremacía de la constitución.
CAPÍTULO III: El poder constituyente.
CAPÍTULO IV: El encuadre constitucional del estado argentino.
CAPÍTULO V: El federalismo argentino.
CAPÍTULO VI: El sistemas de derechos.
CAPÍTULO VII: La libertad y la igualdad jurídicas.
CAPÍTULO VIII: La libertad religiosa.
CAPÍTULO IX: La libertad de expresión.
CAPÍTULO X: La educación y la cultura.
CAPÍTULO XI: El derecho de asociarse.
CAPÍTULO XII: La libertad de contratar.
CAPÍTULO XIII: Un plexo de derechos enumerados e implícitos.
CAPÍTULO XIV: Los nuevos derechos de loa artículos 41 y 42.
CAÍTULO XV: Los derechos implícitos.
CAPÍTULO XVI: El derecho de propiedad.
CAPÍTULO XVII: La expropiación.
CAPÍULO XVIII: La tributación.
CAPÍTULO XIX: Los derechos sociales y el trabajo.
CAPÍTULO XX: Los derechos gremiales.
CAPÍTULO XXI: La seguridad social.
CAPÍTULO XXII: Los derechos políticos.
CAPÍTULO XXIII: Los paridos políticos.
CAPÍTULO XXIV: Las garantías.
CAPÍTULO XXV: Las garantías penales.
CAPÍTULO XXVI: Las limitaciones en el sistema de derechos.
CAPÍTULO XXVII: El amparo.

CAPIUTLO XXVIII: El habeas data.
CAPÍTULO XXIX: El habeas corpus.
CAPÍTULO XXX: Los trataos internacionales.
CAPÍTULO XXXI: La parte orgánica de la constitución.
CAPÍTULO XXXII: El congreso.
CAPÍTULO XXXIII: El derecho parlamentario.
CAPÍTULO XXXIV: La competencia del congreso fuera del artículo 75.
CAPÍTULO XXXV: El artículo 75.
CAPÍTULO XXXVI: La ley.
CAPÍTULO XXXVII: Las competencias privativas de cada cámara.
CAPÍTULO XXXVIII: El poder ejecutivo.
CAPÍTULO XXXIX: La competencia del poder ejecutivo.
CCAPÍTULO XL: Los órganos dependientes del poder ejecutivo.
CAPÍTULO XLI: El poder militar.
CAPÍTULO XLII: Los nuevos órganos de control “extrapoderes”.
CAPÍTULO XLIII: El poder judicial.
CAPÍTULO XLIV: El ministerio público.
CAPÍTULO XLV: El consejo de la magistratura y el jurado de enjuiciamiento.
CAPÍTULO XLVI: La administración de justicia.
CAPÍTULO XLVII: El control y la jurisdicción constitucional.
CAPÍTULO XLVIII: La jurisdicción y la competencia de los tribunales federales.
CAPÍTULO XVIX: La jurisdicción y la competencia originarias y exclusivas de la corte

suprema.
CAPÍTULO L: El recurso extraordinario.
CAPÍTULO LI: La jurisdicción supraestatal.
CAPÍTULO LII: El titulo segundo de la constitución sobre “gobiernos de provincias”.

Incluye: Constitución Federal de la Republica Argentina.
CarfruLo I
NOCIONES PRELIMIN ARES
El derecho de la constitución
1. — El nombre de nuestra disciplina es derecho constitucional", al

modo como, similarmente, se usan las expresiones "derecho civil", ^dere-
cho penal", *derecho laboral", etc. O sea que nos estamos refiriendo a un
sector, un ámbito, o un casillero, del mundo jurídico.
A Io mejor la terminología derecho constitucional" no nos tiene acos-
tumbrados a pensar en profundidad lo que acá significa el sustantivo *de-
recho", seguido del adjetivo "constitucional", por lo que vale la pena dedi-
carle un párrafo. Hablar de "derecho constitucional" es tanto como hablar
de "derecho de la constitución", con lo que aludimos a que la constitución
tiene naturaleza jurídica. O que es "derecho". Y decir que es "derecho"
equivale a afirmar que la constitución manda, prohíbe, permite, obliga,
vincula, tiene eso que se da en llamar fuerza normativa, o vigor norniati-
vo. No son consejos, no son directivas. Son normas jurídicas que descri-
ben lo que hay que hacer, lo que no se ha de hacer, lo que se puede hacer.
2. — En síntesis, en el "derecho de la constitución" hallamos derechos de las

personas, de los grupos, de los sujetos colectivos, y deberes, tanto individuales
como colectivos y, fundamentalmente, del propio estado o, si se prefiere, de los
órganos que ejercen el poder del estado.
3. — Vayamos ahora à otro vocabulario. Hemos mencionado el muu-

do jurídico, que es una realidad humana, social, política y jurídica. ; Qué
hay en ella? Hay normas (las de la constitución formal son normas escri-
tas, pero hay otras normas que no están escritas, como las del derecho
consuetudinario); hay conductas humanas interrelacionadas de unos suje-
tos con otros; y hay valores. Las normas, las conductas y los valores son
l4 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
jurídicos, y componen las tres dimensiones del mundo jurídico: el orden

normativo, el orden sociológico, y el orden axiológico (o dikelógico, si
damos por cierto que dikelogía es ciencia de la justicia).
4. — Conviene destacar que la juridicidad a la que estamos refirién-

donos proviene de la relación necesaria que existe en el mundo jurídico
entre éste y la justicia como valor. E] mundo jurídico no es neutro al valor:
siempre es justo o injusto, más justo o menos justo, segün su proximidad o
distancia con el valor justicia.
5. — Hay otros conceptos que hemos de tener presentes, Cuando ha-

blamos de derecho positivo, hemos de entender que hablamos de un dere-
cho que está vigente, que funciona, que tiene efectividad; diríamos: tiene
vigencia sociológica en y por las conductas humanas. Cuando hablam
os
de constitución formal aludimos a la que está escrita, a la que está codili-
cada en su normativa escrita: y cuando hablamos de constitución material
0 real, nos referimos a la que funciona y se aplica, tanto con normas
escri-
las como con normas no escritas; o sea, a la que podemos encontr
ar o
describir en la dimensión sociológica del mundo jurídico constitucional
.
6. — La materia o el contenido del derecho constitucional se desdo-
bla así:
a)un ámbito que se refiere al modo o manera como se sitüan política-
mente los hombres en el estado, tanto en la relación del hombre con
el
estado como en las relaciones con los demás hombres
:
b) un ámbito referido al poder, a sus órganos, sus funciones, sus com-
petencias, y las relaciones de órganos y funciones.
AI primer ámbito se le suele apodar parte dogniátici de la constitu-
ción, y al otro se lo denomina parte orgánica.
Hay que tener muy presente que no son dos sectores incomunicados,
sino muy entramados entte sí, sin fronteras rígidas ni separaciones tajan-
les.
7. — A la constitución escrita se la considera una "ley": ley suprema,

o superlev Está reunida en un solo cuerpo de normas escritas, y se
afirma
quc proviene en su origen de un poder constituyente.
La constitución escrita que no logra o que pierde su efectividad aplicati

va y
por ende, no tiene (en todo o en parte) vigencia sociológica, lleva a reconoc
er que ha
NOCIONES PRELIMINARES 13
perdido su supremacía, y que en su lugar funciona una constitución material distin-

ta u opuesta (en todo o en parte).
Las fuentes
8. — Las fuentes del derecho constitucional argentino se clasifican

así:
a) Fuentes formales:
a') normas codificadas en el texto de 1853-1860 con sus reformas de
1866, 1898, 1957 y 1994;
a") normas escritas que se hallan fuera del texto codificado, como
son las leyes a las que por su materia o contenido cabe calificar como leyes
"constitucionales"; por ej.: la ley de partidos políticos, de ministerios, de
ciudadanía, de habeas corpus, de amparo, etc.
a") tratados internacionales, algunos con jerarquía igual a la de la
constitución, y otros solamente superiores a las leyes; por ej.. los que enu-
mera el art. 75 inc. 22 de la constitución; el Acuerdo (o concordato) con la
Santa Sede, de 1966; la Convención de Viena sobre derecho de los trata-
dos, etc.
b) Fuentes materiales (que dan origen a contenidos en la dimensión
sociológica del derecho constitucional, o sea: en la constitución material):
b") el derecho consuetudinario (costumbre); por ej., la que muestra
que el congreso cumple todas sus competencias dictando leyes (o sea, con
forma de ley);
b") el derecho espontáneo, que surge rápidamente de conductas que
quedan propuestas como "modelo" para ser imitadas por otras similares
en casos análogos y en poco tiempo; la diferencia con el derecho consuetu-
dinario radica en el lapso que se requiere para crear el producto: el derecho
consuetudinario necesita largo tiempo y muchas conductas similares; el
derecho espontáneo no, y ello porque siempre hay una interconexión con
el poder que acelera el surgimiento del producto; por ej., tiene origen en el
derecho espontáneo la mala praxis que desde la reforma de 1994 ha lleva-
do aun abuso en el dictado de decretos de necesidad y urgencia, en viola-
ción al excepcional supuesto que habilita el art. 99 inc. 3^ de la constitu-
ción;
b") el derecho judicial, o jurisprudencia, que generaliza espontá-
neamente a las sentencias más allá del caso en el que se dictan, principal-
16 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
mente cuando esas sentencias provienen de la Corte Suprema; por ej., la

creación del amparo desde 1957 hasta la legislación de 1966 y 1967; la
formulación de los contenidos del derecho de propiedad, o de la categoría
de sentencias arbitrarias;
b"") el derecho internacional consuetudinario o derecho de gentes,
que a veces da origen, después, a su formulación por escrito en tratados
internacionales.
c) Fuentes históricas, que se dividen así:
c") fuentes doctrinarias o ideológicas, que son todas las que se rela-
cionan con el complejo cultural de la constitución;
e") fuentes normativas, que son los textos o normas que funcionan
como antecedente del articulado de la constitución;
c") fuentes instrumentales, que se resumen en el proceso político-
jurídico que funciona como génesis de la constitución.
Clasificación de las constituciones
9. — La clasificación de las constituciones abre un arco de numero-

sas categorías. Ejemplificando, podemos citar:
a) constitución escrita o codificada en un texto ünico;
b) constitución dispersa, que puede constar de algunas normas escri-
tas dispersas y otras no escritas; o bien ser totalmente no escrita, o total-
mente formada por normas escritas dispersas;
c) constitución rí(gida, que para su reforma exige un procedimiento
diferente al de la legislación comün;
d) constitución flexible, que puede reformarse por el mismo procedi-
miento de la legislación comün;
e) constitución pétrea, es la constitución codificada que no puede re-
formarse, sea en algunos de sus contenidos, o en la totalidad de su norma-
tiva;
f) constitución pactada, cuando surge de un acuerdo o convenio;
g) constitución otorgada, cuando un órgano de poder la establece
unilateralmente.
Las categorías de constitución formal y material ya fueron mencionadas an-

tes.
NOCIONES PRELIMIN ARES 17
La tipología de la constitución argentina
10. — Un somero examen de la tipología de la constitución argentina

arroja el siguiente resultado:
a) El texto originario, histórico y fundacional data de 1853, como
producto de la Convención Constituyente que ejerció el poder constituyen-
te originario:
b)ese texto se completó en 1860, cuando también en ejercicio del
mismo poder constituyente originario se integró la provincia de Buenos
Aires a las otras provincias preexistentes;
c) la codificación articulada en la constitución de 1853-1860 planifi-
có el régimen político con pretensión de continuidad futura. y volcó a su
contenido todo cuanto hacían aconsejable los antecedentes.que, al menos
desde 1810, fueron perfilando el estilo cultural de nuestra sociedad; esta
génesis permite afirmar que la constitución de 1853- 1360 participa, en ese
sentido, del tipo rradicional-historicista, en cuanto plasmó y legitimó los
caracteres fundamentales que se habían venido afincando en la comunidad
social preexistente;
d) hay suficiente base para sostener que. no por mera afición raciona-
lista, sino por la mencionada tradición histórica, la constitución hizo suyos
cuatro contenidos que cabe calificar como pérreos, en el sentido de que en
tanto no se modifique la estructura social subyacente que les dio apoyo, no
deben suprimirse, aunque pueden modificarse sin alterar su esencia; esos
cuatro contenidos pétreos son:
d') la dentocracia como forma estatal basada en la dignidad de la
persona humana, y en el reconocimiento de su libertad y sus derechos;
d") el federalismo como forma estatal de descentralización territorial
del poder;
d") la repüblica como forma de gobierno opuesta a la monárquica;
d"") la confesionalidad del estado como reconocimiento de la Iglesia
Católica en cuanto persona de derecho püblico.
11. — La reforma constitucional de 1994, no obstante las numero-

sas enmiendas introducidas al texto, ha mantenido fidelidad y congruencia
con la constitución originaria en su contenido esencial.
Por ende, consideramos que subsiste, aunque ampliado a tenor de nue-
vas valoraciones y pretensiones sociales, el eje vertebral del primitivo sis-

tema axiológico, con sus principios, creencias, valores y derechos.
Al ritmo del tiempo histórico, hay derechos nuevos y contenidos nue-
vos en derechos viejos, y hay un techo ideológico con afiadiduras y actua-
lizaciones que dan fisonomía a un régimen de constitucionalismo social
0, Si se preficre, a un estilo de estado social y democrático de derecho.
12. — En la constitución hay normas operativas que son autosufi-

cientes y autoaplicativas; y hay normas programáticas, que obligan a que
se les dé desarrollo a través de otras normas y políticas que deben comple-
tarlas para que funcionen plenamente. Cuando los órganos de poder que
tienen a Su cargo ese deber de desarrollar las normas programáticas no lo
cumplen, incurren en violación de la constitución por omisión, o sea, en
omisión inconstitucional.
En la medida de lo posible, los jueces deben dar aplicación a las normas

programáticas en los procesos judiciales que tienen a su cargo, para suplir en sus
sentencias aquellas omisiones que son obstáculo para el desarrollo de 1a
programaticidad. De ese modo se recupera la supremacía de la constitución.
Las mutaciones constitucionales
13. — Las mutaciones constitucionales son cambios v transforma-

ciones reales que se producen en la constitución material sin que el tex-
to de la constitución escrita o formal se reforme o modifique. Cuando
una de tales mutaciones implica deformación u oposición respecto de las
normas de la constitución formal, la tal mutación es violatoria de la cons-
titución y, por ende, inconstitucional.
El preámbulo
14. — El preámbulo de la constitución contiene y condensa las deci-

siones políticas fundamentales. En él se comprimen las pautas del régi-
men, los fines y objetivos, los valores y principios propugnados, el plan o
programa del constituyente. /
El preámbulo comparte la juridicidad y la fuerza normativa de la cons-
titución. Por eso, hay que conferirle aplicación.
NOCIONES PRELIMINARES 19
Podemos desglosarlo así:

i a) Cuando alude a los "representantes del pueblo", da a entender que
el pueblo o la sociedad es el titular del poder constituyente originario:
b) cuando afíade "por voluntad y elección de las provincias..." reco-
- noce la preexistencia liistórica de las provincias que en 1853 y1860 die-
ron origen a la constitución;
C) cuando se refiere al "cumplimiento de pactos preexistentes", deja
- en claro que el poder constituyente ejercido por el pueblo de las provincias
en 1853 y 1860 ha tenido base contractual o consensual en los instru-
- mentos que fueron preparando, como antecedentes, la formación y el naci-
- miento del estado federal argentino:
E d) cuando enuncia seis fines que, a la vez, aparecen como bienes y
- valores. traza el lineamiento del proyecto político; esos seis fines son:
constituir la unión nacional;
aftanzar la justicta;
consolidar la paz interior;
proveer a la defensa conn;
promover el bienestar general;
asegurar los beneficios de la libertad.
15. — Todo lo que inicialmente había de hacerse de conformidad con los ver-
bos y los fines recién citados, persiste y se mantiene actualizado como propuesta
que, día a día, necesita y exige las respuestas que la circunstancia de cada tiempo y
lugar hacen necesarias para que el preámbulo se cumpla. k
La interpretación y la integración constitucionales
16. — Cuando tenemos una constitución con normas escritas, inter-

pretar esas normas es buscarles el sentido, o sea, lo que quieren signifi-
car. Pero, además, hay que interpretar las normas que están por debajo de
la constitución para averiguar, al compararlas con la constitución, lo que
quieren decir y el sentido que hay que darles.
Cuando se interpretan las normas de la constitución en su propio pla-
no, hablamos de interpretación "de" la constitución.
Cuando se interpretan las normas que están por debajo de la constitu-
ción y se las compara con la constitución, hablamos de iriterpretaciór

"desde" la constitución.
17. — La interpretación puede tener un fin de puro conocimiento

—por ej., cuando se estudia derecho constitucional-, o un fin aplicativo
práctico —pot ej., cuando los jueces han de resolver un caso dictando una
sentencia en virtud de normas de la constitución-.
18. — Cuando se hace interpretación, nunca se puede ir en contra de

la voluntad histórica del autor de la constitución, pero se puede y se debe
efectuar una interpretación dinámica que, sin descartar aquella voluntad,
vaya buscando con criterio finalista un sentido actualizado para cada mo-
mento y cada circunstancia,
19, — Cuando falta una nornia en Ia constitución o en los planos que

se sitáan por debajo de ella, hay que cubrir ese vacío, que suele apodarse
laguna. Hay una carencia o ausencia de norma, y para salvar la omisión de
norma hay que hacer una operación de relleno o cobertura, que se llama
integración.
En tanto la interpretación presupone que /iay una norma a la cual se
interpreta, la integración da por cierto que falta una norma y que, para
solucionar un caso determinado, hay que integrar el vacío elaborando, para
ese caso, una norma.
20. — Aun así, la integración siempre exige también respetar la cons-

titución, de modo que para elaborar la norma faltante y dar solución a un
caso, esa norma que se fabrica como cobertura de la norma ausente debe
ser compatible con la constitución. Esto implica que hay que -a la vez—
interpretar la constitución para ver si la norma fabricada como supletoria
de la que falta está o no de acuerdo con la constitución. De no respetarse la
constitución, la norma sustitutiva de la norma que falta haría incurrir en
inconstitucionalidad a la decisión que para el caso se adoptara mediante
integración.
21. — Tanto la interpretación como la integración son mecanismos

que cobran un papel trascendente cuando los jueces ejercen el control de
constitucionalidad. La interpretación y, en su caso, la integración, han de
llevarse a cabo en el referido control no sólo cuando se va a declarar in-
INNOCIONES PRELIMINARES 21
constitucional una norma, sino también cuando se desemboca en una de-

claración que reconoce a una norma como compatible con la constitución.
22. — Conviene dejar bien aclarado que los principios generales de la consti-
tución —o los simples principios— y también los valores, son aplicables no solamen-
te cuando por integración hay que cubrir un vacío normativo, sino a la vez, y mucho,
cuando hay normas a las que dar interpretación. Es así porque principios y valores
del sistema axiológico de la constitución dan luz para entender y saber cuál es el
sentido de las normas existentes.

CaPiruLo Il
LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCIÓN
Su formulación y sus alcances
1. — Decir que la constitución tiene supremacía alcanza dos signifi-

cados posibles; a) con uno queremos afirmar que la constitución material
es la base o el fundamento que da efectividad y funcionamiento al orden
jurídico-político de un estado; b) con otro, adosado a la tipología de la
constitución formal, sc scíiala que, por estar revestida de superlegalidad y
supremacía, la constitución impone como *deber-ser" que todo el mundo
jurídico inferior a ella le sea congruente y compatible, y no la viole ni le
reste efectividad funcional y aplicativa.
2. — Desde la supremacía de la constitución, el orden jurídico se es-

calona en planos de gradación jerárquica: los hay subordinantes y subor-
dinados, de modo que cuando se disloca esa gradación sc produce una
inconstitucionalidad en los planos inferiores que no compatibilizan con
los superiores.
3. — La supremacía de la constitución se liga con la distinción entre el poder

constituyente que le da origen, y el poder constituido que, por serle infraconstitu-
cional, no debe vulnerar a la constitución y debe darle cumplimiento.
4. — Para defensa de la constitución suprema, hace falta que exista y

funcione algün sistema de control. El control constitucional sirve de ga-
rantía para declarar que las normas y los actos violatorios de la constitu-
ción son inconstitucionales. El efecto de tal declaración, segün cómo sea
el sistema de control, puede limitarse a desaplicar la norma o el acto incons-
titucionales en el caso donde así se declara y dispone, o adquirir un efecto
general que llegue hasta derogar la norma o el acto inconstitucionales.
5. — A la fecha, la doctrina de la supremacía de la constitución necesita asi-

milar algunos reajustes que, sin renegar de la superlegalidad, la coordinan con el
derecho internacional y con el derecho de la integración supraestatal o comunita-
ria. Son aggiornamientos necesarios a la hora de interconectar armoniosamente el
derecho internacional y el derecho interno, especialmente en el tema y la materia de
los derechos humanos.
6. — La reforma constitucional de 1994 ha conferido la misma je-

rarquía de la constitución a algunos instrumentos internacionales de dere-
chos humanos (declaraciones, y tratados o pactos) en el art. 75 inc. 22. y a
los que no quedan dotados de jerarquía constitucional los ha definido como
superiores a las leyes. Con tal supralegalidad queda investido el derecho
de la integración y el derecho comunitario derivado.
La supremacía y los instrumnientos internacionales con jerarquía consti-

tucional
7. — Hemos de coordinar la supremacía de la constitución con la je-

rarquía constitucional de los instrumentos internacionales de derechos hu-
manos previstos en el recién citado art. 75 inc. 22.
El texto respectivo que los menciona dice, a continuación, que "no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconoci-
dos". :
i, Qué quiere decir esto? A nuestro criterio interpretativo quiere decir
lo siguiente:
a) si ningün artículo de la primera parte de la constitución queda dero-
gado por normas de uno o más instrumentos internacionales aludidos en el
art. 75 inc. 22, conviene afiadir que ninguna norma de tales instrumentos
es inaplicable o queda descartada por algün artículo de la primera parte de
la constitución; sencillamente, unas normas y otras se suman, sin que, en-
tre sí, alguna sufra derogación o inaplicación por causa de otra;
b) segün la Corte Suprema, lo que al respecto expresa el art, 75 inc.
22 implicaque el constituyente hizo un juicio de comparación y corrobora-
ción, que le dio como resultado la afirmación de que las normas interna-
cionales son compatibles con las de la primera parte de la constitución;
C) si luego se agrega que han de entenderse como coriplenmentarias,
LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN 25
- hemos de dar por cierto que son y deben ser aplicables y aplicadas porque,
--. de no ser así, la complementariedad que la constitución les adjudica no
-. funcionaría ni tendría sentido alguno.
: 8. — Pero más allá del arduo debate interpretativo que este párrafo
-tan inocuo ha provocado, la referencia ala primera parte de la constitución
- no nos impide, personalmente, aseverar que:
E a) los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerar-
-. quía constitucional no forman parte del texto de la constitución; pero
: b) se sitáan a su misnio nivel, y en comün con la constitución encabe-
-. zan el vértice del ordenamiento jurídico argentino;
C) esto significa que, también en paridad con la constitución, forman
parte de lo que cabe denominar el "bloque de constitucionalidad fede-
- ral".
9. — Como síntesis, olvidemos toda alusión a la primera parte de la constitu-

ción, y demos por verdad que todas las "partes" de la constitución (primera y
- segunda) más los citados instrumentos internacionales de derechos humanos con
- jerarquía constitucional, se integran y articulan en un sistema normativo conjunto y
. comáün, que tiene supremacía sobre todo el ordenamiento infraconstitucional.
| - El control constitucional
r 10. — Cuando indagamos qué es lo que dentro del funcionamiento

— operativo del control de constitucionalidad queda sometido a él, surge un
— listado de materias en el que se incluye:
| a) las constituciones provinciales y la de la Ciudad Autónoma de
—. Buenos Aires;
|. b)las leyes;
E C) los tratados internacionales que no tienen jerarquía constitucio-
.. nal;
: d) los decretos, reglamentos y actos adniinistrativos de contenido
general;
e) los actos administrativos individuales;
f) las sentencias;
g) la actividad de los particulares.
11. — El control no funciona respecto de lo que se llama *cuestiones

políticas mo judiciables" (por ej., los actos políticos y de gobierno).
Como principio, tampoco se controla si una reforma de la constitu-
ción es constitucional o inconstitucional (por excepción, y en una situa-
ción muy particular, la Corte ejerció control sobre una enmienda introduci-
da al texto en 1994 que fijaba el cese de los jueces en sus cargos al cumplir
75 aiios; lo hizo en el caso *Fayt", fallado el 19 de agosto de 1999).
12. — EI control de las onmisiones inconstitucionales que. como sa-

bemos, se configuran cuando no se hace algo que la constitución manda
hacer, no funciona plenamente en nuestro sistema; cuando ha operado po-
sitivamente en forma excepcional no alcanzamos a considerar que tal mo-
dalidad de control se haya convertido en la regla asumida por la jurispru-
dencia dc la Corte.
Los sistemas y modalidades del control constitucional
13. — Un esquema de los sistemas de control ofrece los siguientes

agrupamientos:
a) En cuanto al órgano, hay:
a') control político, a cargo de un órgano político;
a") control jurisdiccional, a cargo del poder judicial, que puede ser:
concentrado, si hay un órgano jurisdiccional iínico (por ej., un tribunal o
corte constitucional): difuso, si todos los jueces y cualquiera tionen com-
petencia para ejercerlo (por ej., en Argentina y Estados Unidos); mixto,
cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces comunes son com-
petentes, cada cual segün determinadas vías procesales.
b) En cuanto a las vías procesales, hay:
b') vía directa, de acción o de demanda, cuando el proceso judicial
se promueve para impugnar la presunta inconstitucionalidad de una norma
o un acio;
b") vía indirecta, incidental o de excepción, cuando la cuestión de

constitucionalidad se incluye en un proceso judicial cuyo objeto principal
no es el control, sino otro diferente (por ej., un cobro de pesos, o un desalo-
jo. y allí hay que plantear la cuestión constitucional);
[4 SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN 27
b'") la elevación del caso constitucional que efecuóa un juez que

tiene a su cargo un proceso, derivando la cuestión constitucional que surge
tra-
en tal proceso al órgano especializado y ánico (de jurisdicción concen
va el
da) para quc resuelva dicha cuestión y, una vez resuelta, le devuel
proceso al juez de origen que debe sentenciar la causa.
c) Cuando preguntamos quién (o qué sujeto) puede promover el con-
trol constitucional, encaramos un problema de legitimación procesal.
el
j Quién inviste o titulariza tal legitimación, como facultad de promover
control de la cuestión constitucional? Las respuestas son éstas:
C") si en el sistema existe la acción popular, cualquier persona está
legitimada;
el mi-
c") al margen de là acción popular, pueden estar legitimados:
de poder
nisterio pblico; el defensor del pueblo; determinados órganos
a los que un sistema hace competentes; determinadas asocia ciones cuyo
el pro-
fin consiste en defender derechos e intereses de personas o grupos;
a un
pio juez de un proceso cuando por el sistema debe elevar la causa
tribunal de jurisdicción concentrada; y finalmente
c") el justiciable que invoca la titularidad de un derecho o un inte-
rés porque alega que sufren agravio a causa de una ley o un acto;
c^") un tercero que, sin investir un derecho o interés personales, se
per-
halla obligado a cuniplir una norma o un acto que causan perjuicio a
una
sonas relacionadas con él (por ej.. si el empleador tiene que retener
el
cuota sindical a un trabajador suyo que no es afiliado al sindicato para
que debe retener la cuota).
d) Los efectos del control se agrupan en dos grandes rubros:
d') cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad implica nto
partes
aplicar la norma al caso en que se dicta, el efecto se limita a las
o inter-pa r-
intervinientes en ese proceso: o sea, es un efecto restringido
declara-
tes, que mantiene (fuera del caso) la vigencia general de la norma
da inconstitucional;
d") cuando la sentencia invalida con alcance general la norma decla-
rada inconstitucional, e| efecto se extiende más allá del caso; o sea, es
amplio, exira-partes, o erga-onines; tal resultado admite producirse de
cia
dos maneras: o por derogación directa y automáticá; o porque la senten
obligue al órgano emisor de la norma inconstitucional a derogarla.
El sistema argentino de control constitucional
14. — Un esbozo lineal del sistema de control en el orden federal

argentino arroja el siguiente resultado:
a) El texto de la constitución no define ni articula al sistema; tan solo
a partir de la reforma de 1994 podemos encontrar, aisladamente, una nor-
ma en el art. 43 (dedicada al amparo) que en su párrafo primero dice: "en
el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesiva":
b) En cuanto al órgano de control, el derecho federal argentino ha
seguido el modelo norteamericano de control jurisdiccional difuso, con
posibilidad de acceso final a la Corte Suprema por vía del recurso extraor-
dinario;
c) La vía procesal habitual es la indirecta o incidental pero, toman-
do en cuenta la jurisprudencia de la Corte, tal vía no es la ünica, pues en
torno del afio 1985 la Corte comenzó progresivamente a afirmar que tam-
bién hay acciones directas de inconstitucionalidad, como el amparo, el
habeas corpus, la acción declarativa de certeza del art. 322 del código pro-
cesal civil y comercial; c") no obstante, nuestro sistema federal no contiene
la acción declarativa de inconstitucionalidad pura;
d) El sujeto legitintado de primera categoría es el titular actual de ur
derecho 0 un interés legítimo pero, fundamentalmente a partir de la refor-
ma de 1994, hay situaciones (por ej., en materia de derechos de incidencia
colectiva) que confieren legitimación al "afectado", al defensor del pue-
blo, y alas asociaciones que propenden a fines conexos con los derechos
cuya protección se demanda; no hay que olvidar que, para cumplir las fun-
ciones que el art. 120 adjudica al ministerio piblico, a éste se le debe
reconocer también legitimación, aun cuando explícitamente la constitu-
ción nada dice al respecto;
e) El efecto de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad se
limita al caso, o sea es inter-partes, pero: e") cuando la jurisprudencia de
la Corte sienta pautas en la materia, el resultado de sus sentencias suele
generalizarse por reiteración, o por aplicación que de ellas hacen los de-
más tribunales en casos similares (es el viejo adagio: la constitución es lo
que la Corte dice que es); e") ala fecha registramos unas pocas sentencias
alas que la Corte les ha asignado un alcance aplicativo a personas que, sin
haber sido parte en el proceso donde se dictaron, se encuentran en la mis-
LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN 29
nas privadas de
- ma situación. (En este sentido, resolvió que todas las perso
iento peni-
su libertad sin condena tienen derecho a votar en el establecim
ivo promo-
" tenciario de detención; lo hizo en un proceso de amparo colect
oció legi-
- vido por el Centro de Estudios Legales y Sociales al que le recon
- timación para articular la pretensión.)
o püblico pro-
15.— La mirada que puede recorrer el vasto campo del derech
Aires, encuen tra marcadas
. vincial, así como de la Ciudad Autónoma de Buenos
locales que acogen acciones de
diferencias con el orden federal, ya que hay normas
trada en el superior tri-
- inconstitucionalidad (para el caso, con jurisdicción concen
declarativas de inconstitu-
' bunal), así como el efecto erga-omnes de las sentencias
- éionalidad.
— El marco de condicionamiento del control
en condi-
16. — ;Qué hace falta para que un tribunal judicial se halle
ciones de ejercer el control constitucional?
so en el que
a) En primer lugar, hacc falta que haya una causa o proce
actáan de oficio
se sitüe la cuestión constitucional a decidir. Los jueces no
cada a efectos
(o sea, por sí mismos), porque su jurisdicción debe ser provo
de configurar la causa judiciable.
mación pro-
f b) En segundo lugar, es menester que un sujeto con legiti
en la actualidad la
A cesal alegue o articule la cuestión constitucional (pero
idad de que haya
Corte ha dado un sesgo favorable al control sin neces
petitorio expreso de parte interesada).
niencia o la
c) Los jueces zo juzgan la oportunidad, el acierto, la conve
eficacia de la ley.
rudencia,
d) Tampoco resuelven cuestiones que, conforme a la jurisp
ables.
se enrolan en la categoría de las cuestiones políticas no judici
norma o un
€) A la inversa, la razonabilidad o arbitrariedad de una
el control de
acto caen bajo la mirada del tribunal que tiene a su cargo
constitucionalidad.
para los
f) La declaración de inconstitucionalidad ha de reservarse
o un acto con la
casos en que sea imposible compatibilizar una norma
a ratio" del
constitución; por eso, se dice que tal declaración es la *ültim
orden jurídico.
g) Los jueces no pueden desaplicar una norma vigente si, para hacer-
lo, no declaran su inconstitucionalidad.
h) Como principio. el control no recae sobre el modo o procedimiento
formal que se ha seguido para sancionar una ley, a menos que la transgre-
sión sea muy grave y ostensible,
17. — A criterio nuestro:

a) por ley es posible —y deseable que se confiera efecto "erga-omnes"
0 "extra-partes" (es decir, general) a las sentencias de la Corte que decla-
ran la inconstitucionalidad de normas generales;
b) son inconstitucionales las normas de cualquier tipo que, cualquiera
sea el motivo que invoquen, prohíben o inhiben en alguna clase de proce-
sos el control constitucional.
18. — A la fecha hay que recordar que cuando se alega violación a derechos,
libertades y garantías del Pacto de San José de Costa Rica, es viable que después
de agotar las instancias judiciales en nuestra jurisdicción interna se lleve la queja o
denuncia a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la que à su vez
puede, luego, valorar si el caso ha de ser elevado —o no— a la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
Esto es así porque la Repüiblica Argentina ha acatado la jurisdicción supraestatal
al momento de ratificar, en 1984, el Pacto de Costa Rica.
CaprtruLo Ill
EL PODER CONSTITUYENTE
E poder constituyente originario y derivado
1. — Cuando a la palabra poder" le atribuimos el significado de com-

- petencia, capacidado energía para cumplir un fin, y al adjetivo *constitu-
yente" le damos el sentido de constituir algo. tenemos bastante bien descripto
al poder constituyente: es el poder que constituye o que da constitución
al estado.
r 2. — Sus dos grandes divisiones apuntan a un poder constituyente

originario y a un poder constituyente derivado. El originario es el que se
"ejerce en la etapa fundacional que -precisamente— da origen al estado en
"su nacimiento y su estructura organizativa; el derivado es el que se ejerce
- para introducir reformas o enmiendas a la constitución.
-— A Del poder constituyente originario se suele decir que tiene como titu-
- lar natural al pueblo o a la sociedad, y ello porque al no estar predetermi-
—. nada una forma política concreta para la comunidad que se va a erigir en
- «estado, es esa comunidad la que debe elegir la de su preferencia. Ello a
— efectos de conferir legitimidad en el ejercicio del poder constitu yente ori-
Por supuesto que el pueblo como titular del poder constituyente originario no
-. lo ejerce en forma directa ni por sí mismo, sino indirectamente a través de la habili-
[o tación que, mediante diversos mecanismos posibles, otorga a determinados sujetos
- que se hallan en condiciones de adoptar con eficacia una constitución dotada de
- suficiente consenso social.
3. — Cuando se califica al poder constituyente originario como ili-

mitado es menester, al día de hoy, escudrifiar qué significa ese "no tener
límites". En primer lugar, quiere decir que no tiene límites provenientes de
una instancia de derecho positivo superior. En segundo lugar, no significa
desconocer la suprapositi vidad del valor justicia (o derecho natural), ni los
límites que colateralmente derivan del derecho internacional püblico —por
ej.. tratados, derecho de gentes, etc.—; finalmente, hay que tomar en cuenta
los condicionamientos que, segün el lugar, el momento, y la cultura social,
provienen de la realidad con todos sus ingredientes concretos; y ello para
no caer en los extravíos de un método racionalista que prescinda de cuanto
esa misma realidad aconseja o exige para lograr la eficacia del producto
constitucional.
4. — El poder constituyente derivado tiene límites, por dos razones

como mínimo: a) porque para su reforma, la constitución seriala quién
tiene competencia para introducir modificaciones y qué procedimiento debe
seguirse; b) porque si hay tratados internacionales incorporados al ordena-
miento interno con anterioridad a la reforma, dichos tratados a veces impi-
den que posteriormente el derecho interno incluya ciertos contenidos in-
compatibles (por ej., establecer là pena de muerte).
5. — El constitucionalismo moderno ha difundido el concepto de que el poder

constituyente es superior al poder constituido (del estado), con lo que se aporta un
clemento a la teoría de 1a supremacía de la constitución.
Abora bien, hemos de aclarar que si una constitución erige al derecho interna-
cional como superior a ella, o como investido de su misma jerarquía, el poder consti-
tuyente del que ha surgido esa constitución suprema no la priva a ésta de la calidad
de fuente primaria y básica. Ello por cuanto ha sido ese poder constituyente el que,
en esa constitución, ha optado por conferir prelación al derecho internacional, o por
instalarlo al mismo nivel suyo.
El poder constituyente en el derecho constitucional argentino
6. — Un somero recorrido histórico en torno de nuestro proceso cons-

tituyente admite situarlo en una fecha cierta: el afio 1810, en que la eman-
cipación del Virreynato del Río de la Plata da inicio genético a la futura
formación territorial y política de la Repüblica Argentina, que culmina con
la constitución de 1853.
En mirada también histórica, decimos que, como en 1853 quedó se-
gregada la provincia de Buenos Aires, la predisposición geográfica y cul-
Et. PODER CONSTITUYENTE 33
l. que exigía la integración.

en un solo estado de todas las provincias
istentes a la federación,
da base para sostener que el ciclo de nuestro
er constituyente originario iniciado en 1853 quedó abierto hasta la
poración de Buenos Aires en 7860, atio en el que la llamada "refor-
" constitucional no fue ejercicio de poder constituyente derivado sino
boder constituyente originario. Por ende, la prohibición del texto dé
que impedía su "reforma" hasta transcutridos diez afios no ha de ser
a para tildar de inconstitucional a los agregados y enmiendas de
7. — Mucho más tarde, a raíz de la reforma de 1994, y aunque la "letra" del

0 no fue modificada ni alterada, surgieron dudas acerca de la rigidez de nues-
constitución. Fundamentalmente, la afirmación de que esa rigidez se ha atenua-
o ha de llegar, a nuestro criterio, a aseverar que se ha trocado en flexibilidad:
Para mitigar —no para suprimir- la rigidez, cabe tomar en cuenta algunas co-
la reforma de 1994 incluyó varias cláusulas muy "abiertas" o incompletas
ie deben ser "cerradas" mediante leyes del congreso (lo que alcanza para decir
án algunas interpretaciones- que el congreso ahora "comparte" una dosis de
conslituyente con el que ejerció la convención de 1994); b) los instrumentos
ternacionales de derechos humanos que conforme al nuevo art. 75 inc. 22 tienen
misma jerarquía de.la constitución y que dan amplitud al plexo axiológico de
os no forman parte de la constitución ni están *dentro" de su articulado, sino
componen, al mismo nivel del vértice constitucional, lo que se denomina el
ue de constitucionalidad federal.
'apas, límites y reformas efectuadas
8. — El art. 30 consagra la rigidez a través de varias pautas.

a) En cuanto al procedimiento o mecanismo que debe seguirse para
ificar el texto constitucional, hay que distinguir dos etapas: a') en la
mera, es el congreso el que toma la iniciativa para declarar que la
forma es nécesaria y, segün sólida doctrina que ha de reputarse como
vertida en fuente de derecho espontáneo, debe puntualizar qué teras,
stiones o normas de la constitución incluye en el listado de reforma; a")
la segunda etapa, es una convención convocada al efecto la que tiene a
argo decidir si, dentro del marco del listado antedicho, hace o rio hace
"nmiendas en las materias y los contenidos para las cuales se ha reunido;
- por derecho espontáneo, la convención reformadora surge de la elección
- popular, aunque la letra del art. 30 no lo especifica.
a') Ladeclaración de la necesidad de reforma toma forma de /ev, pero

no es un acto materialmente legislativo, sino pre-constituyente.
a") La convención reformadora no puede introducir enmiendas fuera
del temario concreto que ha fijado el congreso; todo exceso reformador
queda incurso en inconstitucionalidad.
Si el congreso lc ha dado plazo a la convención, ésta no puede hacer
reformas válidas después de vencido; si al declarar la necesidad de refor-
ma no hà establecido plazo, el congreso no lo puede fijar después.
b) En cuanto a la niateria, damos por seguro -aunque nuestra opinión
tiene suscitados varios disensos y réplicas- que la constitución posee coin-
tenidos pétreos que, si bien se pueden reformar, no se pueden abolir, su-
primir ni sustituir por otros opuestos. Tal petreidad o petrificación surge
del carácter parcialmente tradicional-historicista de nuestra constitución
de 1853-1860, o sea, de todo lo que hace parte de su contenido porque
proviene, con suficiente legitimidad, de nuestro proceso entre 1810 y 1853-
60.
Esos contenidos mantienen su naturaleza pétrea mientras la estructu-
ra social subyacente en la que hicieron base conserve su fisonomía.
Contamos cuatro: a) la forma federal del estado; b) la forma republi-
cana del gobierno; c) la democracia como forma de estado; d) la
confesionalidad del estado.
Lo prohibido sería: reemplazar el federalismo por el unitarismo, la
repüblica por la monarquía, la democracia por el totalitarismo, la
confesionalidad por la laicidad.
Al día de hoy, el eje troncal de los contenidos pétreos sigue apoyado en la

fisonomía global de la sociedad argentina, de modo que a criterio nuestro ninguno
de ellos toleraría su eliminación y sustitución por los opuestos.
9. — Haciendo entonces una retrospección, decimos que los límites

de nuestro poder constituyente derivado son varios: a) los contenidos
pétreos que no se pueden abolir; b) los que impiden reformas sin que el
congreso haya declarado su necesidad; c) los que surgen del temario que cl
congreso le propone a la convención constituyente para que introduzca —o
no- modificaciones; d) el quóruri que precisa el congreso para declarar la
necesidad de la reforma; e) el plazo para que trabaje la convención, si es
que el congreso lo hà estipulado al declarar necesaria la reforma.
EL PODER CONSTITUYENTE 35
—^ ]0U. — Estos límites derivàn de la propia constitución, pero hay ade-

aás límites heterónomos. o sea, que vienen desde fuera de ella. Son los
)ropios del derecho internacional -por ej., tratados- cuando preexisten a
Ja reforma. Así, desde que el Pacto de San José de Costa Rica forma parte
nuestro ordenamiento a raíz de su ratificación en 1984, su prohibición
ra que los estados que al tiempo de hacerse parte en el tratado no tenían
a pena de muerte queden impedidos de adoptarla después, configura un
Ímite: ninguna reforma constitucional podría incluir la pena de muerte en
constitución, ni establecer el deber del congreso de implantarla para
erminados delitos.
11. — La jurisprudencia de la Corte ha perseverado en su axioma de

e la reforma constitucional tipifica una cuestión política no judiciable;
sea, que no puede ser objeto de revisión o control judicial. Sin embargo,
spués de la reforma de 1994, un caso muy especial llevó a la Corte a
"declarar que era inconstitucional la nueva norma que a los jueces designa-
dos antes con inamovilidad vitalicia les fijaba plazo de desempefio sola-
mente hasta cumplir 75 afios (sentencia en el caso *Fayt" del ano 1999).
^— Estasentencia viene a ser un aval a lo que significa un punto de vista personal,

conforme al cual todo aquél que de acuerdo a normas en vigor anteriores a una
orma adquirió un derecho (por ej., a desempenar una función para la que se lo
Wesignó por nueve aiios), no puede ser privado de ese derecho ni alterado eri su goce
bor una reforma constitucional ulterior.
12. — La reforma de 1994 y la previa declaración de su necesidad

el congreso suscitó un amplio debate, acerca del cual diremos muy
brevemente que: a) cuando se declara necesaria una reforma, el congreso
e fijael temario puede sefialar cuál es la finalidad o el objetivo que toma
consideración para cada punto o artículo, y la convención queda vincu-
por tal finalidad; o sea, puede no hacer reforma, pero si la hace no
? cambiar esa finalidad; b) es posible que asimismo el congreso con-
vez se modifique tal otro con el que tiene relación la finalidad perse-
guida; c) no es posible —y deviene inconstitucional- que el congreso que
establece el temario sometido a reforma le derive a la convención una en-
mienda preelaborada o cerrada, o una normativa ya redactada en su formu-
lación.
13. — Una vez que la llamada "reforma" de 1860 es reputada como

ejercicio del poder constituyente originario que, en ciclo abierto, tuvo

inicio en 1853, las reformas habidas fueron las de 7/866, 1898, 1957 v
1994.
La de 1949 dejó un producto que quedó sin efecto después de la Revolución

Libertadora del aio 1955 contra el régimen peronista. La de 1972, en una época de
facto, se autoatribuyó transitoriedad y rigió solamente hasta el golpe de estado de
1976. La de 1957 tuvo un vicio de origen, porque se efectuó en un período de facto
y, por ende, no hubo declaración del congreso (disuelto) sobre la necesidad de la
reforma, la que fue sustituida por el poder ejecutivo de facto. La de 1994 tuvo prohi-
bida por la ley declarativa de la necesidad de reforma toda modificación en los 35
primeros artículos de la constitución, cuyo texto hubo de mantenerse sin variantes,
de manera que las numerosas enmiendas que se introdujeron en 1994 quedaron
cenidas a: a) los nuevos derechos y garantías que se numeraron desde el art. 36 al
art. 43; b) Ja parte orgánica de la constitución.
El poder constituyente de las provincias
14. — Las provincias son estados componentes de nuestra federación.

y disponen de poder constituyente para organizarse, dentro de los límites
que impone la constitución federal. El art. 5? es muy claro en este sentido:
"cada provincia dictará para sí una constitución..." "de acuerdo...", y "que
asegure...".
Quiere decir que el poder constituyente provincial, tanto el que se
rcputa originario como el derivado, ofrece la curiosidad de subordinarse
auna instancia superior que lo condiciona, y que es la constitución federal
-como ya lo acabamos de recordar-. Este límite no es heterónomo porque
no proviene de afuera: no es colateral ni externo. Sus pautas quedan esbo-
zadas así: a) las constituciones provinciales han de adecuarse al sistema
representativo republicano y a los principios, declaraciones y garantías
de la constitución federal; b) deben asegurar el régimen municipal, la
administración de justicia v la educación primaria, con más la obliga-
ción explícita (en virtud del actual art. 123) de que los municipios sea
autónomos en el orden institucional, político, administrativo, económico y
financiero; c) tienen prohibido invadir el área de las competencias federa-
les.
15. — A partir del aio 7985, sin que se hubiera reformado la constitución
(ederal, tomó curso un ciclo de novísimo constitucionalismo provincial, cuya inicia-
Et. PODER CONSTITUYENTE 37
a luvo origen en las propias provincias. Después de reformada en 1994 la consti-

dión federal, muchas provincias también han realizado las suyas.
-.16. — También a raíz de que la reforma de 1994 introdujo una nueva

tegoría de autonomía local para la ciudad de Buenos Aires, se reunió en
un cuerpo con calidad de "Estatuyente", que dictó el llamado "Estatu-
anizativo", al que muchos confieren la naturaleza de una constitu-

CaptruLo IV
Los nombres del estado
— l. — Nuestro estado surgió en 7853-1860 como estado nuevo, cons-

tituido por las provincias históricamente preexistentes que se organiza-
ron en federación en cumplimiento de pactos también preexistentes, segün
"reza el preámbulo.
- A Blart. 35 de laconstitución consigna una diversidad de denominacio-
nes o nombres, entre los que el más atractivo y de mejor ancestro histórico
el de "Provincias Unidas del Río de la Plata". Sin embargo, del listado
tenido en ese art. 35 el uso actual ha dado curso a dos: Nación Argen-
"tina, y Repüblica Argentina.
Los elementos del estado
2. — Los elementos que componen a nuestro estado son cuatro:

a) La población, como conjunto de personas que, en convivencia, com-
"ponen nuestra sociedad, formada por nacionales y por extranjeros; es posi-
blc distinguir: a') la población integrada por "habitantes" con permarnen-
"tia habitual y estable, a la que cabe llamar "pueblo"; a") la población
integrada por residentes sin habitualidad permanente; a"') la población
da por transeüntes, que, no obstante, mientras se hallan en territorio
- argentino titularizan derechos y obligaciones de acuerdo con la constitu-
ción.
3. — El vocablo *pueblo" se usa asimismo para denominar a la parte de la

población con derechos políticos; más concretamente, "pueblo" es acá el cuerpo
electoral.
Rechazamos la supuesta sinonimia de pueblo y nación.
4. — La nación como comunidad de personas que, en sentido socio-

lógico, tienen una misma nacionalidad (que no necesariamente coincide
con la nacionalidad "política" que adjudica el derecho positivo), no se or-
ganiza ni se transforma en estado. En nuestra opinión, la nación no recibe
organización política ni deviene estado.
En el vocabulario usado por el derecho constitucional argentino, y con base en

el art. 35, "Nación Argentina" es uno de los nombres oficiales del estado. Asimis-
mo, se emplea el término "Nación" como alusivo a la entidad política formada por
las provincias, para así denotar la dualidad federal de "estado federal" y "provin-
cias",
5. — En nuestro vocabulario personal, en vez de *Nación Argentina"

debe decirse Repüblica Argentina o Estado Argentino; y en vez de *Na-
ción" como unidad compuesta por provincias debe decirse "Estado fede-
tal".
6. — b) El segundo elemento del estado es el territorio como base

física o espacio geográfico, que se compone de: b") el suelo o superficie;
b") el subsuelo; b'") el espacio aéreo; b"^) un espacio marítinio a partir
del litoral maritimo.
Segün la constitución, el estado federal es el que "arregla" los límites
internacionales y el que "fija" los interprovinciales.
7. — Respecto del territorio, ha de distinguirse lo que es dominio y lo que es

jurisdicción, porque —por cjemplo- las provincias costeras poseen el dominio del
espacio marítimo como parte integrante de su territorio, pero el estado federal tiene
jurisdicción parcial en él para fines determinados por la constitución (así, para el
comercio interprovincial e internacional, para la defensa y seguridad del estado,
para los juicios que següin la norma del art. 116 son de competencia de los tribuna-
les federales).
8. — c) El poder es el tercer elemento del estado, con el que la mayor

parte de la doctrina cierra la trilogía porque, a diferencia de nosotros, no
agrega como cuarto elemento al gobierno.
El poder -que es poder político porque es del estado— entraíia una
capacidad o potencia disponible para desarrollar la actividad conducente
al fin estatal de bien comün püblico. Por eso, el poder en cuanto potencia
EL ENCUADRE CONSTITUCIONAL DEL ESTADO ARGENTINO 4]
necesita ser puesto "en acto", o sea, tiene que ser impulsado y ejercido. De
ahí que haya que anadir como cuarto elemento al gobierno, porque el po-
der sin gobierno es como un motor al que le falta quien lo accione.
9, — d) El gobierno —-que, valga repetir, no es lo mismo que el poder

y no se confunde con él- es el conjunto de personas que, como titulares
del poder, y con calidad de gobernantes, ejercen el poder del estado. Se
los llama también operadores constitucionales, y vienen diagramados como
órganos que despliegan funciones. La actividad del gobierno se imputa al
estado en cuanto persona jurídica a la que los órganos gubernamentales
representan.
10. — Cuando se habla de "división de poderes" hay que tener en

claro que el poder es uno solo y que no se divide. Lo que se divide son las
funciones y los órganos que, clásicamente, forman una tríada: poder eje-
cutivo, poder legislativo, poder judicial.
11. — En el nexo que vincula al gobierno con el poder se habla de una

legitimidad "de origen" y una legitimidad ^de ejercicio". Con la legiti-
midad de origen se alude al título del gobernarnte, segün haya accedido al
poder de acuerdo a las normas o reglas constitucionales o legales; por eso,
a los gobernantes de facto (de hecho) que no han llegado al poder segün
las vías o los procedimientos preestablecidos, se les niega legitimidad de
origen. La legitimidad de ejercicio se refiere al modo como se ejerce el
poder, o sea, que tal legitimidad existe cuando el poder es ejercido para el
bien comün püblico, y se pierde cuando hay apartamiento o violación de
ese fin.
12. — El art. 36 de la constitución descalifica e incrimina la interrupción por

actos de fuerza del orden institucional y del sistema democrático, así como la usur-
pación que en consecuencia se haga de las funciones gubernamentales. Acá juega
la ausencia de legitimidad de origen.
[ En el mismo art. 36 está previsto el derecho de resistencia contra quienes
|. ejercen los actos de fuerza a que acabamos de referirnos.
13. — El poder que al organizarse jurídicamente no deriva la validez

de su normación positiva de una instancia más alta en cuanto orden supe-
rior, posee una cualidad que se llama soberanía. La soberanía, entonces,
es una cualidad del poder que, segán dijimos, carece de subordinación o
dependencia para organizarse jurídicamente. La soberanía no tiene titular,
ni reside en el pueblo (lo que reside en el pueblo es el poder constituyente

originario). El estado es o no es soberano segtün que su poder posea ono la
aludida cualidad de soberanía.
Formas de estado y de gobierno
14. — Cuando atendemos a normas de la constitución como las de

sus arts. 17, 22, 39 y 40, encontramos formas de estado, formas de go-
bierno. y formas que se apodan como semidirectas.
El federalismo es una forma de estado, y no de gobierno. La repübli-
ca es una forma de gobierno. La democracia, que no viene definida en la
letra de la constitución, pero que integra su contenido, es una forma de
estado.
Las dos formas semidirectas que introdujo la reforma de 1994 son Ia
iniciativa legislativa popular y la consulta popular.
Sobre el federalismo omitiremos ahora todo desarrollo, porque será objeto del
capítulo V.
15. — La repüblica es una forma organizativa del gobierno, a la que

se tipifica con los siguientes caracteres: a) división de poderes (o sea, de
órganos y funciones); b) elección popular de los gobernantes; c) rempo-
ralidad del ejercicio del poder (o sea, renovación periódica de los gober-
nantes); d) publicidad de los actos del gobierno; e) responsabilidad de los
gobernantes; f) igualdad ante la ley.
16. — La forma representativa, mencionada y definida en el art. 22

de acuerdo al adagio de que "el pueblo se gobierna a sí mismo por medio
de sus representantes", no tiene ni puede tener, a juicio nuestro, existencia
y funcionamiento, sencillamente porque una pluralidad tàn heterogénea de
personas y grupos como es la sociedad (el pueblo) carece de la mínima
unidad indispensable, tanto en su composición como en sus fines parcia-
les, para hacer viable fácticamente su representación en cuanto totalidad.
17. — La democracia es una forma de estado porque, como toda for-

ma de estado, implica relación entre el poder y otro elemento (que puede
ser el territorio en el federalismo, o el pueblo en la democracia) y que, por
ser el pueblo, sitáa a las personas que forman parte de él en un régimen de
EL ENCUADRE CONSTITUCIONAL DEL ESTADO ARGENTINO 43
- libertad, con respeto a su dignidad, y con efectiva vigencia de los dere-

chos.
Habíamos anticipado que tal concepto no aparece descripto en la con stitución,

no obstante que hay alusiones a la democracia en numerosos calificativos adjudica-
dos al sistema político (por ej., en los arts. 14 bis, 36, 38, 75 incs. 19 y 24).
18. — Federalismo y democracia, en cuanto formas de estado, inte-

grari los contenidos pétreos de nuestra constitución.
E 19. — En la estructura que ésta delinea dentro del segmento dedicado

- alaorganización del poder (derecho constitucional del poder), la letra de
.. Ja constitución divide lo que ella llama Autoridades de la Nación" (o sea,
- autoridades del estado) en "gobierno federal" y "gobiernos de provincia"
-. (con inclusión, desde la reforma.de 1994, de la Ciudad Autónoma de Bue-
- nos Aires).
-. La población: nacionalidad, ciudadanía y extranjería
20. — El rubro constitucional dedicado a la población en cuanto ele-

. mento humano del estado obliga a analizar lo que es la nacionalidad, la
- ciudadanía y la extranjería. Nacionales, ciudadanos, extranjeros, son seres
- humanos que conviven socialmente,
21. — Ya dijimos que la nacionalidad a Ia que se refiere la constitución no es

- la nacionalidad en sentido sociológico (o sea, el vínculo espontáneo y natural que a
" una persona la hace pertenecer a una nación); la nacionalidad regulada por el dere-
-. cho constitucional es la nactonalidad "política" que, huelga repetir, depende de lo
-- que las normas jurídicas disponen.
Esta nacionalidad política se define como la situación jurídica con

-. que una persona es investida por el derecho positivo en relación al estado,
segün el criterio que ese derecho positivo adopta (por ej., el lugar de naci-
- miento, la nacionalidad paterna, la naturalización, el domicilio, etc.). Si
- reducimos las categorías a las de "ius soli" y "ius sanguinis", decimos que
- muestra constitución ha elegido el "ius soli".
22. — Laciudadanía, vomada científicamente desde el punto de vista

doctrinario, es también una situación jurídica que depende del derecho
positivo, y que ostentan las personas que titularizan el ejercicio de los de-
rechos políticos.
En nuestra constitución, la ciudadanía está identificada con la na-
cionalidad, de modo que todos los nacionales son ciudadanos, y vice-
versa; ello se infiere del art. 20, cuando dice que los extranjeros gozan
en
el territorio argentino de los mismos derechos civiles del ciudadano", o
sea, de quien por haber nacido acá no es extranjero sino "nacional". Ade-
más, el mismo art. 20 aclara que los extranjeros no están obligados a ad-
mitir la ciudadanía, o sea, la nacionalidad por naturalización.
23, — Deslindemos, entonces, lo que a la fecha creemos que deriva

tanto de la constitución (incluso después de su reforma en 1994) como
de
la ley 346. Hay: a) nacionalidad por nacimiento, llamada asimismo
nati-
va, natural, o de origen, quc surge de aplicar el "ius soli",
y que es igual a
ciudadanía (también natural); b) racionalidad por opción, a favor
de
quienes son hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero
y que
"optan" por la nacionalidad paterna o materna argentina; c) nacion
alidad
por naturalización, que se confiere al extranjero que la solicita
y que reü-
ne las condiciones fijadas en la constitución y en la ley.
24. — La nacionalidad por opción y por naturalización son

volurnta-
rias. y quedan sujetas a eventual pérdida, si concurre una
causal razona-
ble. En cambio, estamos ciertos de que la nacionalidad nativa
no admite
pérdida, y si acaso una ley establece lo contrario, hay que decir que esa
ley
es inconstitucional; ello porque la nacionalidad nativa está
automática v
directamente atribuida por la constitución a quienes nacen en territo
rio
argentino.
25, — Por la identidad entre nacionalidad y ciudadanía, si la naciona

lidad
nativa no tolera pérdida, su equivalente ciudadanía natural
tampoco. A la inversa,
cuando se pierde la nacionalidad por opción o por natural
ización se pierden las
equivalentes ciudadanías.
26, — Nuestro derecho constitucional acoge la unidad de la

naciona-
lidad; o sea que, salvo la excepción de doble o máltiple nacionalidad
(deri-
vada habitualmente de tratados internacionales), cada perso
na solamente
tiene ura nacionalidad. La nacionalidad, además, es una sola para
todo
el país, y lo que es consecuencia de ello: no hay nacionalidad
ni ciudada-
nía provinciales. El art. 8? da a entender que las provincias no
pueden
45
ÉL ENCUADRE CONSTITUCIONAL DEL ESTADO ARGENTINO
de otra
modificar la condición de ciudadaneno perjuicio de los ciudadanos
de dicho ar-
- provincia, ni en beneficio de los ciudadanos propios, porque
los ciu-
tículo se desprende el principio que consagra la igualdad de todos
dadanos en todas las provincias.
la mujer casada con
27. — No sería constitucional imponer (coactivamente) a
aunque no sería inconst itucion al que la ley
un argentino la nacionalidad de éste,
de elegir (volun tariam ente) la nacionali-
previera en caso de matrimonio el derecho
75 inc. 12 prevé la
dad argentina del cónyuge. Esto ültimo porque el actual art.
"opción" en beneficio de la nacionalidad argentina.
tucio-
28. — Con la reforma de 1994, hay tratados de jerarquía consti
ellas, en el
- nal que contienen normas en materia de nacionalidad. Una de
dere-
-.Pacto de San José de Costa Rica, consigna que toda persona tiene
os, y la
- eho a una nacionalidad. El Pacto de Derechos Civiles y Polític
s similar es. La na-
-.Convención sobre Derechos del Nifio, contienen norma
Eliminación
cionalidad está prevista, asimismo, en la Convención sobre 1a
ón contra
- de todas las Formas de Discriminación Racial y de Discriminaci
- laMuyjer.
- El derecho constitucional de los extranjeros

civi-
F 29. — Nacionales y extranjeros titularizan los niishios derechos
consid erarse
- les, segün los arts. 14 y 20. Actualmente, tal igualdad debe
son muchas las
— abarcativa también de los derechos sociales. Por otro lado,
uía constitucional
- cláusulas de tratados de derechos humanos con jerarq
en. inclu-
- que, entre las discriminaciones que por ser arbitrarias se prohíb
- yen la que se sustenta en el origen racial o nacional o étnico.
extranjeros
30, — Es importante reconocer que, además de la igualdad de los
toda persona, sea o no
L que se hallan en nuestro territorio, debe darse por cierto que
cción argen-
- babitante, se halle o no en territorio argentino, queda sometida a jurisdi
ución por los actos que realiza en el país desde el
- tina y al amparo de nuestra constit
le, que implica recono cerle su derech o de
- exterior (por ej., adquirir un bien inmueb
Tal protecc ión, por ende, cubre bienes y
.. propiedad a tenor del art. 14 y del art. 17).
na. Las person as colecti vas o jurídic as
-. capitales que extranjeros tienen en Argenti
es decir, no físicas- gozan de análoga cobertura.
extranje-
31. — Cuando repasamos el derecho constitucional de los
ros, comenzamos con su ingreso y admisión.
Esta dualidad significa que hay un derecho *a entrar" al territorio

argentino (que el art. 14 atribuye a los habitantes), que deriva no sólo de la
igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros, sino de la convocato-
ria que hace el preámbulo a todos los que quieran habitar en el país. Esta
"entrada" no es un acceso puramente físico porque, además de "entrar",
hace falta que quien ingresa cumpla ciertas condiciones razonables de con-
trol y admisibilidad, a efectos de alcanzar una permanencia legal.
La admisión de extranjeros guarda cierta relación con el asilo político y con la

protección que el derecho internacional dispensa a los refugiados ( que son perso-
nas que han abandonado su país de origen por temor a persecuciones a causa de su
raza, religión, opiniones políticas, nacionalidad, etc.),
32. — Enel tema del ingreso y la admisióde

n extranjeros hace fuerte
presencia la obligación que el art. 25 impone al gobierno federal para
fomentar la inmigración (la norma la califica como *europea", debido a
que a la época dc dictarse la constitución era casi la ánica posible para
cumplir con los fines tiles que la misma norma seüala: labrar la tierra,
mejorar las industrias, etc.).
Una interpretación históricamente actualizada nos lleva a dar por cierto
que ahora la promoción inmigratoria no se recluye en favor de personas de
origen europeo, sino de todas cuantas cumplan las condiciones que prevé
cl art. 25. Asimismo, las pautas sobre inmigración no se limitan ala que es
plural o masiva, sino que alcanzan también al ingreso individual de ex-
tranjeros.
33. — El art. 14 alude al derecho de permanecer; una vez que men-

cionó el derecho de entrar. Hay que ver, entonces, un mínimo de tres su pues-
tos, que son: a) el de los residentes "ilegales", que ingresaron eludiendo o
no sometiéndose al control y a las condiciones razonables, o que habiendo
entrado legalmente por tiempo determinado, permanecen una vez vencida
la autorización para permanecer; b) los residentes "temporarios", que
son quienes permanecen durante el lapso autorizado, a cuyo término deben
salir, o renovar su residencia; c) finalmente, los residentes "permanen-
tes ^, que son habitantes de permanencia regular.
34. — El extranjero que se naturaliza argentino deja de ser extranje-

ro.
35. — Todo extranjero que, cualquiera sea su calidad de residencia,

Et. ENCUADRE CONSTITUCIONAI. DEL ESTADO ARGENTINO 47
'stá en territorio argentino, titulariza determinados derec/ios que a ningu-

ha persona le pueden ser negados (a la vida, a la salud, al debido proceso,
'etc.). Hay, al contrario, otros derechos que no pueden ser ejercidos por
"Quienes, segün su calidad de residencia o permanencia, quedan razonable-
"mente excluidos (por ej., para trabajar es menester revestir una cierta si-
" tuación de residencia que, con suficiente razonabilidad, esté exigida por la
ley).
36. — La expulsión de extranjeros —lisa y llana- es para nosotros

-inconstitucional, porque los argentinos no son pasibles de ella, de modo
"que la igualdad de derechos civiles que consagra el art. 20 para ambos
"hace arbitraria la discriminación.
-- Laexpulsión inconstitucional es la que se consuma en desmedro dc
- extranjeros que, por su situación legal o fáctica, tienen un derecho *a per-
. manecer" que el art. 14 reconoce a todos los habitantes. Tal derecho no se
- pierde ni aun cuando el extranjero delinca.
No es expulsión (y por ende, no es inconstitucional) la salida, incluso
compulsiva, de extranjeros que ingresan ilegalmente (siempre que tal sali-
da sea relativamente inmediata, pero no si recién es compelida cuando ha
- transcurrido largo tiempo desde la entrada ilegal. pues en tal caso bien
"cabe alegar que el extranjero "ilegal" se ha transformado en habitante).
- Tampoco es expulsión la salida, incluso compulsiva, de extranjeros con
— residencia temporaria o transitoria que se quedan en el país una vez venci-
-. do el plazo autorizado para permanecer.
. . En jurisprudencia a nuestro criterio equivocada, la Corte consideró
que [a expulsión (para nosotros inadmisible) no es contraria a la constitu-
- ción.
E 37. — Las denegatorias de permanencia o de radicación que no satis-

- facen razonabilidad de causa y fundamento son inconstitucioiales.
r 38. — Los tratados internacionales que forman parte del derecho

. argentino, tengan o no jerarquía constitucional, y que habilitan la expul-
-.- sión de extranjeros, no deben aplicarse, porque el propio derecho interna-
..eional hace prevalecer en tal supuesto la aplicación de normas -internas o
- nternacionales- que son más favorables para la persona. Y ya dijimos
que, conforme a nuestra interpretación, la constitución impide la expul-
sión de extranjeros.
39. — Es átil también recordar que "salir" del países un derecho y no

una obligación, lo que vale para respaldar la noción de que en los casos
quc a juicio nuestro configuran expulsiones inconstitucionales, el estado
se arroga la competencia de convertir e] "derecho" a salir en el deber" de
irse.
Las obligaciones constitucionales
40. — Conviene que el panorama descriptivo del encuadre constitu-

cional de nuestro estado incluya, aunque sea someramente, una referencia
alo que damos en llamar obligaciones constitucionales. Obligación es acá
sinónimo de deber, y permite trasladar al tema la tríada que el derecho
privado compone con: a) obligaciones de dar; b obligaciones de lacer; c)
obligaciones de ornitir.
Así como hay derechos implícitos, hay también obligaciones implí-
citas.
Las obligaciones constitucionales pueden recaer: a) en el estado (fe-
deral, provincial, municipal, y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires);
b) en todos los habitantes, sea en relaciones entre particulares, sea en rela-
ción con el estado; c) en los ciudadanos (si se toma la ciudadanía en sen-
tido restringido, como por cj., para armarse en defensa de la patria y la
constitución —art. 20—; para votar —art. 37—).
41. — La constitución emplea en su texto una serie de palabras que,

sea con una expresión o con otra, no dejan duda de que se está refiriendo a
obligaciones o deberes del estado, del gobierno, de los órganos de poder, y
a competencias cuyo ejercicio viene impuesto también imperativamente,
o sujeto a condiciones que implican la obligación de atenerse a ellas aun-
que, acaso, la competencia no sea en sí misma de ejercicio obligatorio.
42. — Para el sistema constitucional de derechos humanos es muy

importante tomar en cuenta la reciprocidad de derechos y obligaciones,
para seiialar cuáles son las obligaciones que el estado y los particulares
-en cuanto sujetos pasivos- deben cumplir en relación con las personas
que titularizan derechos como sujeto activo. Tales obligaciones pueden
ser de omisión o abstención, de dar y de hacer (estas dos implican presta-
ciones positivas —por ej., pagar el salario, otorgar horarios de descanso
laboral, brindar atención médica paga o gratuita, etc.—).
CapfruLo V
EL FEDERALISMO ARGENTINO
.Fisonomía y origen
| |. — Nuestra constitución adopta la forma federal de estado. Ella
- importa una relación del poder con el territorio: el poder se descentrali-
za políticamente con base física, geográfica o territorial.
Federalismo es lo opuesto a unitarismo. Además, combina una fuerza
centrífuga cn cuanto descentraliza al poder, con una fuerza centrípeta en
cuanto la pluralidad y autonomía de varios estados se integra en la urtidad
- de uno solo: el estado federal.
—. Conlareforma de 1994 hay que completar el cuadro: en las provin-
- cias hay, y debe haber, municipios con autonomía conforme a los arts. 5^ y
- 123: y alas provincias se suma un nuevo sujeto de la relación federal, que
"es la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
2. — La federación argentina surge como estado nuevo con la consti-

-tución de 7853. La provincia disidente de Buenos Aires se incorpora en
- 4860, y deja clausurado en esa fecha el ciclo de poder constituyente origi-
- nario.
Pero ha de recordarse que el federalismo no ha sido una improvisa-
/ ción ni una creación repentina, sino que ha estado precedido por un proce-
-.s0 que fue gestando su realidad sociológica y política.
3, — En apretado resumen, retrocediendo a la etapa anterior a 1810,

hay que mencionar a las ciudades que la colonización espaiiola fuc fun-
- dando en las corrientes del norte, del oeste y del Río de la Plata, y que
—. extendieron sus zonas de influencia preparando las futuras regiones terri-
toriales.
50 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL,
Por otro lado, los órganos de gobiernos locales —sobre todo los cabrl-
dos- proporcionaron al federalismo futuro una base municipal o comunal.
Ideológicamente, desde la revolución de Mayo, se perfilaron dos sec-
tores: el unitario y el federal que, un poco ligeramente, lleva a recordar
que el unitarismo fue preponderantemente monárquico, liberal. centralis-
tà, y de fuerte influencia portefía, en tanto el federalismo aglutinaba a la
masa popular e inorgánica de tendencia republicana y fedcralista. Sin que
esto signifique una coincidencia perfecta, cabe situar al principal nücleo
representativo de la corriente unitaria en la capital, y al pueblo federal en la
campatia.
4, — Lacronología histórica del federalismo argentino reconoce tres

fuerzas de integración, que son otros tantos factores de predisposición: a)
una fuerza proveniente del medio físico-natural (fuerza mesológica), don-
de la situación capitalina de Buenos Aires jugó como polo de atracción de
las provincias, y conformó cl disefio de un ámbito territorial preexistente a
1853-1860; b) una fuerza ideológica, que es la doctrina federal, cuya me-
jorexpresión sistematizada fue el pensamiento oriental con base en Artigas:
c) una fuerza instrumentadora, que fue aportada por los pactos interpro-
vinciales.
5. — De todo este proceso genético inferimos que el federalismo que

el constituyente organizó en 1853-1860 es un contenido pétreo de la cons-
titución, que se puede reformar pero no se puede suprimir.
EI derecho *federal"
6. — Nuestra estructura federal ha dado curso a la expresión "derecho fede-

ral". En sentido amplio, esta denominación alude al derecho emanado del estado
federal a través del gobiertio federal.
No obstante, en nuestro derecho constitucional hay que hacer un desglose den-
tro del sentido amplio del derecho federal para dar lugar al llamado "derecho co-
min". El derecho comin queda librado para su interpretación y aplicación a los
tribunales locales (art. 75 inc. 12), y prevalece sobre el derecho provincial. Tal lo
que se desprende del art. 31.
Otro rubro del derecho federal merece el nombre de derecho "'intra-federal", y
se compone de las relaciones de las provincias con el estado federal, y de las relacio-
nes interprovinciales —por ej., los tratados interprovinciales—.
Et FEDERALISMO ARGENTINO
relaciones federales
7. — Hay tres relaciones típicas en la estructura federal, que son:

a) larelación de subordinación, en virtud de la cual los ordenamientos
"locales han de ajustarse al ordenamiento federal; de esta relación dan testi-
j monio los arts. 5?, 31, 123, 75 ines. 22 y 24, y 128;
b) la participación. en virtud de la cual se da cierto espacio a Ia cola-
:boración de las provincias en las decisiones del gobierno federal; en nues-
"tra constitución, se institucionaliza en la cámara de senadores, que en
"representación de las provincias integra el congreso federal:
c) la coordinación, por su lado, delimita las competencias federales y
- provinciales mediante una distribución o un reparto, que merece un denso
[üesarrollo explicativo.
— El reparto de competencias
8. — Hay que empezar por el art. 121, segün cl cual las provincias
gonservan todo el poder no delegado por la constitución al gobierno
deral, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al
" liempo de su incorporación.
En primer lugar, la delegación ha sido efectuada por las provincias à
"través de la constitución; o sea, mediante la constitución.
En segundo lugar, la norma esclarece que el poder de las provincias
- preexistió al del gobierno federal. que ha recibido el suyo por delegación
- que ellas le hicieron a través de la constitución. De tal modo, cl poder
provincial fue y es el poder originario.
|. En tercer lugar, el reparto de competencias arroja este resultado: a)
- competencias exclusivas del estado federal; b) competencias exclusivas
«de las provincias; c) competencias concurrentes; d) competencias excep-
-cionales del estado federal y de las provincias; e) competencias compar-
- tidas por el estado federal y las provincias.
— Las prohibidas a las provincias constan en los arts. 126 y 127.
9. — Vamos à algunos ejemplos.

Son competencias exclusivas del gobierno federal: la intervención
32 COMPENDIO DE DERÉCHO CONSTITUCIONAL,
federal; el estado de sitio; las relaciones internacionales; dictar los códigos

de fondo, etc.
Son competencias exclusivas de las provincias: dictar la constitución
provincial, las leyes procesales, las que establecen impuestos directos; lo
referente a asegurarel régimen de autonomía de sus municipios y la educa-
ción primaria. Conviene remitir a los arts. 121, 122, 123 y 124.
Entre las competencias concurrentes se hallan los impuestos indirec-
tos internos, y las que surgen del art. 125 concordado con el 75 inc. 18,
más las de los arts. 41 y 75 inc. 17.
Como facultades excepcionales del estado federal cabe citar la de
establecer impuestos directos en el marco sevéro del art. 75 inc. 2? y sola-
mente por tiempo determinado.
Las competencias excepcionales de lás provincias ofrecen poco mar-
gen de ejemplos; así. dictar los códigos de fondo mientras no los dicta à
haya dictado el congreso. Para esto, remitimos al art. 126.
10. — Las competencias conipartidas integran una categoría que no

ha sido habitual explicar. No deben confundirse con las concurrentes, pues
las concurrentes son las que tanto pueden ejercer el estado federal como
las provincias, mientras que las compartidas requieren una doble decisión
integratoria —por ej., cuando debe intervenir el estado federal y una o más
provincias participantes en la fijación de la capital federal (art. 3*), o en la
creación de nuevas provincias (art. 13)-.
11. — Así como las competencias exclusivas del estado federal se suponen
prohibidas a las provincias, las exclusivas de las provincias se reputan prohibidas al
estado federal.
12. — Se ha de tener muy presente que las competencias exclusivas

del estado federal no exigen hallarse taxativamente enurneradas en la cons-
titución, porque las hay intplícitas en los tres órganos de poder: legislati-
vo, ejecutivo, y judicial. Para el congreso, el art. 75 inc. 32 las contempla.
13. — La observación de la praxis constitucional pone en claro que ha habido

una marcada inflación de las competencias federales, a veces en desmedro del re-
parto que efectüa la constitución formal. Se trata de una mutación que, cuando viola
la constitución, es inconstitucional.
EL FEDERALISMO ARGENTINO 53
Las provincias
14. — Las provincias son las unidades políticas que, con calidad de
estados. integran nuestra federación. No son soberanas. pero sí son autó-
nomas (para ambas cosas remitimos a los arts. 5?. 31, 122 y 123). Histó-
Ticamente, son preexistentes al estado federal, aunque solamente las cator-
-€e que existían al ejercerse en 1853-1860 el poder constituyente origina-
rio.
Al estar prevista en la constitución la incorporación y creación de nuevas pro-

vincias (ver los arts. 13, 75 inc. 15 y 121) hemos de afirmar que adquieren idéntico
Status que las preexistentes.
Las catorce provincias preexislentes no pueden suprimirse ni fusionarse, por-
'que su realidad e identidad cuentan con raíz histórica, de modo que el federalismo
en cuanto contenido pétreo impide su desaparición.
15. — Los lfmites interprovinciales son fijados por el congreso (art. 75 inc.
- 15). En tal delimitación, respecto de las provincias históricamente preexistentes,
dejamos aclarado que el congreso no dispone de discrecionalidad como para igno-
rar o alterar la dimensión que a cada una de aguellas provincias le corresponde por
, sus antecedentes históricos.
"Los conflictos entre provincias están previstos en el art. 127, que prohíbe la
guerra entre ellas y que deriva a la competencia de la Corte Suprema *dirimir" las
"quejas" entre provincias. (El fallo de la Corte de 1987 en el litigio entre La Pampa
Mendoza por la interprovincialidad del río Atuel es ejemplo de un caso relevante
el tema.)
Segün el art. 7? los actos páblicos y procedüunientos judiciales de una provin-
cia gozan de entera fe en las demás, La jurisprudencia de la Corte anade que se les
| debe asignar el mismo efecto que son capaces de producir en la provincia de origen.
El art. 8? prescribe que los "ciudadanos" de cada provincia gozan de los de-
"rechos, privilegios e inmunidades inherentes a ese título de ciudadano en las demás.
" Asimismo, la extradición de criminales es obligación recíproca de todas las provin-
cias.
16. — La unidad territorial implica que el territorio del estado fede-

ral es uno solo, no obstante la pluralidad de provincias. Entendemos que el
'Bobierno federal no puede alterar el elemento territorial de las provincias
sin consentimiento de sus legislaturas (por aplicación dc los arts. 3? y 13).
17. — La integridad de las provincias conduce al siguiente desglose:

. &) el dominio de sus bienes no ha sido delegado al estado federal; actual-
mente, el art. 124 les reconoce el dominio originario de los recursos natu-
rales existentes en sus territorios: b) deslindar cuáles de esos bienes son de
dominio páblico y de dominio privado de las provincias es competencia
del congreso, porque se trata de una cuestión propia del código civil; c) es
competencia provincial la legislación sobre el uso y goce de esos bienes; d)
dominio y jurisdicción no coinciden (por ej., los ríos de las provincias son
de dominio provincial en las aguas que corren por sus territorios, pero la
jurisdicción es federal a efectos de la navegación y el comercio interpro-
vincial).
Un listado de cuanto entra en el dominio y la jurisdicción provinciales puede

ser este: recursos naturales, subsuelo, mar territorial, plataforma submarina, espa-
cio aéreo, ríos, lagos y aguas, caminos, islas (cuandó el álveo es provincial), playas
marinas, riberas interiores de los rfos, etc. Las leyes opuestas a estos principios son,
a juicio nuestro, inconstitucionales.
Los municipios
I8. — Hemos ya recordado que el viejo art. 5? de la constitución obli-

gaba —y sigue obligando- a las provincias a asegurar su régimen niunici-
pal. Siempre descubrimos allí, implícitamente, la autonomía municipal,
pero la jurisprudencia de la Corte sostuvo —hasta 1989— que sólo eran
descentralizaciones administrativas con cualidad de autarquía.
El cambio de ese criterio en el citado afio 1989, y el constitucionalis-
mo provincial entre 1957 y 1985 hasta hoy, nos convencen de que en nues-
tra estructura federal hay una trinidad: provincias, municipios, estado fe-
deral.
Desde 1994, la reforma constitucional especificó la autonomía muni-
cipal en los términos del art. 123, y afiadió un nuevo sujeto de la relación
federal con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 129).
La regionalización
19. — La misma reforma de 1994 formalizó el reconocimiento de la

regionalización. El art. 124 atribuye a las provincias (como facultad que
para nosotros es exclusiva de ellas) la posibilidad de crear regiones para
ÉL FEDERALISMO ARGENTINO 55
el desarrollo económico y.social, y para establecer órganos con taculta-

. des destinadas al cumplimiento de sus fines.
| Entendemos que las regiones no se convierten en una nueva estructura política

- que viene a intercalarse en la estructura federal, por lo que tampoco los recién cita-
dos órganos regionales son niveles de decisión política.
Como síntesis diremos: a) sólo las provincias pueden crear regio-

- nes; b)elestado federal no tiene esa facultad pero: b') puede participar en
- tratados entre él y las provincias con fines de regionalización; c) el congre-
- so debe promover políticas diferenciadas para equilibrar el desigual desa-
rrollo relativo de provincias y regiones, segin la letra del art. 75 inc. 19
— segundo párrafo; aun así, tal política de promoción regional no importa
. una atribución para crear regiones; más bien, equivale a una especie de
-. demarcación territorializada para superar el desequilibrio y 1a desigualdad
- entre provincias y regiones.
Lia cindad de Hoenos Aires

20. — Lareforma de 1994 trazó un lineamiento mínimo para la auto-
- noniía de la ciudad de Buenos Aires, previniendo la acumulación de tal
- status con su actual calidad de capital federal.
| El art. 129 alude a un régimen de gobierno autónomo, con faculta-
- des propias de legislación v jurisdicción, y a la elección popular directa
- del jefe de gobierno. Asimismo, previó que una ley garantizaría los intere-
-..ses del estado federal mientras la ciudad fuera capital de la repáblica. Por
- fin, dio curso para que el congreso convocara a los habitantes de la ciudad
- para elegir a los integrantes de un cuerpo destinado a dictar el Estatuto
- Organizativo de las instituciones locales.
2]. — Conforme a este diserio, nuestra interpretación es la siguiente:

| 8) el territorio de la ciudad ya no está totalmente federalizado sino sujeto
- a jurisdicción federal parcialmente, sólo en lo que se refiere a los intereses
- que en dicho territorio inviste el estado federal, en razón de residir allí el
- gobierno federal y de estar situada la capital federal; b) tal jurisdicción
- federal parcial tiene sentido institucional y competencial, pero no territo-
rial, porque el lugar no está federalizado; c) la ciudad de Buenos Aires no
. ülcanzala categoría de provincia, pero su autonomía es más amplia que la
56 C'OMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
de los municipios; d) como nuevo sujeto de la relación federal, cabe atti-

buirle -segün sólidas opiniones- la categoría de municipio "federado",
similar a lo que se suele entender por "ciudad-estado".
Los lugares de jurisdicción federal
22. — El art. 75 inc. 30 ha atribuido al congreso là facultad de ejercer

una legislación exclusiva en el territorio de la capital, y dictar la necesa-
ria para cumplir con los fines específicos de los establecimientos de utili-
dad nacional en el territorio de la repáblica. Y afiade que las autoridades
provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposi-
ción sobre tales establecimientos, en tantó no interfieran en el cumplimiento
de los fines antes sefialados.
23. — En cuanto a la legislación en la capital federal, hay que ad-

vertir que: a) mientras la capital esté ubicada en la ciudad autónoma de
Buenos Aires, tal legislación no es exclusiva", porque el art. 129 le con-
fiere a dicha ciudad facultades de legislación, y la cláusula transitoria 15*
reservó la legislación exclusiva sólo hasta que se constituyeran los pode-
res locales propios de la autonomía; b) a partir de tal momento, la compe-
tencia legislativa del congreso se limita a garantizar los intereses federa-
les en la ciudad, siempre mientras ella sea capital federal.
24. — En cuanto a lo que, respecto de los establecimientos de utili-

dad nacional, podemos llamar *enclaves" en territorio de las provincias,
la competencia legislativa del congreso viene calificada por la constitución
como aquélla que es necesaria y circunscripta a los fines de los mencio-
nados establecimientos. De este modo, se superó en mucho lo que la letra
del viejo inc. 27 del que fue art. 67 consignaba, y lo que en una mala inter-
pretación judicial había sostenido la Corte entre 1968 y 1976, cuando juz-
gó que tales *enclaves" eran lugares de jurisdicción federal amplia y exclu-
Siva.
Los territorios nacionales
25. — El inc. 15 del art. 75 sigue previendo la competencia del con-

greso para legislar en materia de organización, administración y gobierno
en los territorios nacionales que queden fuera de los límites asignados a las
provincias.
Actualmente, no existen territorios nacionales -antes llamados
gobernaciones-, porque el territorio argentino se compone ahora solamen-
te de provincias, más el de la ciudad de Buenos Aires con su régimen auto-
nómico.
El áltimo territorio nacional fue provincializado con el nombre de Tierra del

Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, y en 1991, como nueva provincia, dictó
su constitución local.
; El sector antártico argentino es un territorio sometido internacionalmente al
Tratado Antártico, del que Argentina es parte.
26. — La cláusula transitoria 1* de la constitución reformada en 1994

reivindica la territorialidad argentina de las /slas Malvinas, Georgias del
Sur y Sandwich del Sur, más los espacios marítimos e insulares corres-
. pondientes.
La intervención federal
27. — Nuestra constitución prevé la garantía federal. Ella significa

- queel estado federal asegura, protege y vigila la integridad, la autonomía y
- lasubsistencia de las provincias dentro de la unidad coherente de la federa-
ción a la que pertenecen.
La propia intervención federal es el recurso extrémo y el remedio tal
- vez más duro que se depara como garantía federal.
: Esta garantía federal queda condicionada al cumplimiento de las pau-
tas que las provincias tienen obligación de respetar y cumplir, dentro de la
. relación de subordinación que es típica de los estados federales.
- Tipología, causas y fines en las distintas clases de intervención
28. — La intervención federal procura conservar, defender o restau-

- rar -segün el caso- la integración autonómica de las provincias, cuando
-— hay dislocamientos o peligros que la perturban o amenazan.
El art. 6? habla de intervenir "en" el territorio de las provincias, y no
de intervenir â" las provincias. Ello permite pensar que la constitución no
impone necesaria ni claramente que là intervención haga caducar, sustituir

o desplazar a las autoridades provinciales.
No obstante, el actual art. 75 inc. 31 establece entre las competencias
del congreso, la de "disponer la intervención *a' una provincia o a la ciu-
dad de Buenos Aires", :
29. — Vamos a desdoblar la intervención que puede disponer el go-

bierno federal:
a) por sí sólo, "para" garantizar la forma republicana de gobierno, o
repeler invasiones exteriores;
b) a requisición de las autoridades constituidas, para" sostenerlas
o restablecerlas si han sido depuestas por sedición o por invasión de otrà
provincia.
A tenor de esta dualidad, las causas de la intervención federal se resu-
men así;
a") garantizar la forma republi-
a) sin pedido de la provincia | "para" | cana alterada, o
a")repeler invasiones exteriores;
b)con pedido de las autori- | b") sostenerlas o b") restablecer-

dades provinciales "para" | las cuando hay sedición o inva-
sión de otra provincia.
30. — Segün cada situación, la intervención que dispone el gobierno

federal por su propia iniciativa puede ser, a la vez, una facultad y unà
obligación, así como también puede operar como sancionatoria o como
restauradora.
También resulta viable que a una causal de intervención por iniciativa
del gobierno federal se le sume otra causal para intervenir a requisición de
las autoridades provinciales.
Pero en cualesquiera de los supuestos posibles, es menester recordar
que, como el art. 6? fija las condiciones y causales para la intervención, el
gobierno federal no puede ni debe actuar discrecionalmente. Si se evade
el marco del citado art. 6? es fácil sostener que se incurre en inconstitucio-
nalidad.
31. — La práctica abusiva y frecuente de las intervenciones federales, en nume-

rOSOS Casos sin causa ni sujeción a la constitución, lleva a dar por cierto que
es uno de
EL FEDÉRALISMO ARGENTINO 59
; los ejemplos (en forma similar a la declaración del estado de sitio) más elocuentes de
una mutación constitucional transgresora de Ia constitución formal.
32. — El art. 6? no individualiza cuál es el órgano del gobierno fede-

ral que tiene competencia para intervenir. El actual art. 75 inc. 31 especi-
fica que es competencia del congreso, en tanto el art. 99 inc. 20 establece
-. que si el congreso está en receso puede intervenir el presidente de la repá-
- blica, quien simultáneamente debe convocarlo; finalmente, la norma del
- art. 75 inc. 31 dice que el congreso puede aprobar o revocar la intervención
- que durante su receso decretó el poder ejecutivo.
33, — La intervención federal es un acto de naturaleza política, pero

- ello no significa que escape al control judicial de constitucionalidad. Por
- ende, no le reconocemos la calidad de cuestión política "no judiciable",
- aun cuando ya en 1893 la Corte la definió ast en el caso "Cullen c/ Llerena".
34. — La designación del interventor federal es siempre y en todos

los casos una facultad del poder ejecutivo (art. 99 inc. 7?). El interventor
esun funcionario federal que representa al gobierno federal. Sus atribucio-
nes dependen, en cada caso, del acto concreto de intervención, de la finali-
- dad y el alcance que se le ha asignado al disponerla, y de las instrucciones
. precisas que se le imparten al interventor por el poder ejecutivo.
35. — La intervención no extingue la personalidad jurídica de la provincia ni

- suprime su autonomía. Ergo, el interventor debe respetar la constitución y el dere-
-. cho local, apartándose sólo y excepcionaImente si tiene que dar prioridad al derecho
- federal de Ia intervención, y ello debido a la supremacía de la constitución federal.
: 36. — En la medida en que caducan autoridades provinciales, el in-

. terventor opera como sustituto y asume sus funciones, con excepción de
las judiciales, porque aun si la intervención alcanza al poder judicial pro-
- vincial, las facultades del interventor se limitan a reorganizar la adminis-
- tración de justicia, a remover jueces y a designar reemplazantes.
La dinámica del federalismo argentino
37. — Habíamos adelantado que la dinámica de nuestro federalismo

dejaba lugar para detectar una mutación constitucional, muchas veces
60 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL.
violatoria de la constitución formal. En ese espacio se suele hablar de

desfederalización, así como de factores proclives a la centralización.
Una lista ejemplificativa de algunos de tales factores lleva a mencio-
nar los siguientes:
a) el abuso de las intervenciones federales y dcl estado de sitio;
b) las épocas de facto;
€) las crisis económicas;
d)la concentración del réginien impositivo en las competencias fede-
rales;
e) la centralización federal de servicios que son susceptibles de divi-
sión territorial;
f) las políticas econónicas centrales;
£) las políticas y los comportamientos de los partidos políticos "na-
cionales ":
h) la transferencia de organismos de la seguridad social de las pro-
vincias a la administración federal.
El federalismo concertado
38. — Si de contrapesos cupiera hablar acá, habríamos de apelar a lo

que se ha dado en denominar, por Pedro J. Frías en el ámbito de la dinámi-
ca federal, el "federalismo concertado". Lo difícil de su definición se su-
ple con una noción simple: se trata de concertar o arreglar interjurisdic-
cionalmente aquellas cuestiones que, sin vulnerar la constitución. hallan
sitio para resolverse contractualmente. Tal cooperación —recíproca entre
estado federal y provincias halla un buen instrumento en el principio de
lealtad federal o buena fe federal, que preste atención a los intereses del
conjunto federati vo,
El federalismo en la reforma de 1994
39, — La reforma de 1994 ha dado lugar, en el mundo de la doctrina,

a dos enfoques divergentes: uno cree que ha habido un fortalecimiento del
federalismo, en tanto otro valora que en algunos aspectos el federalismo se
ha esfumado.
Sin entrar a detalles y a citas del articulado, proponemos que para la

revisión del tema se acuda al siguiente paisaje:
a) la reforma esboza un federalisnio de concertación v participación
- (por ej., en el art. 75 inc. 27);
b) se introduce como novedad que el senado debe ser cámara de ori-
- gen para ciertos proyectos relacionados con el federalismo (art. 75 incs. 2*
* y 19):
c) la vieja cláusula del progreso (ex art. 67 inc. 16) ha recibido una
' afiadidura en el inc. 19 del art. 75, que fija un parámetro en el desarrollo
- con equilibrio provincial y regional, o sea, toma en cuenta al pluralismo
- territorial de situación; como sumatoria, de acá se infiere un lincamiento
- de solidaridad y lealtad federales;
d) las particularidades provinciales y locales son atendidas en materia
- educativa (art. 75 inc. 19);
e) seretiene el poder de policía y de imposición de provincias y muni-
- cipios en los establecimientos de utilidad nacional previstos en el art. 75
- inc. 30);
f) se reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos
. naturales que existen en sus territorios (art. 124);
2) se les reconoce "conservar" organismos locales de seguridad so-
- cial para los empleados püblicos y profesionales:
h) se reconoce la autonomía de los municipios provinciales (art. 123);
i) se especifican explícitamente algunas competencias concurrentes
entre estado federal y provincias, así como la facultad de las provincias
*
para crear regiones y concertar acuerdos internacionales en forma limi-

-—tada (ver art. 75 inc. 2?; art. 41; art. 75 inc. 17; art. 125; art. 124);
j hay competencias concurrentes en jurisdicción de las provincias en
- relación con la cláusula sobre los pueblos indígenas (art, 73 inc. 17).

CaPtruLo VI
EL SISTEMA DE DERECHOS
"La parte dogmática de la constitución en el desarrollo del constitucio-

nalismo
I. — A la parte dogmática de la constitución la titulamos dereclio

' constitucional de la libertad porque allí se centraliza un nücleo que coin-
cide con la forma de estado democrático, al instalar a la persona hunitna
— de acuerdo con su digridad, su libertad y sus derechos.
Para ello, une -por un lado- la deferisa y promoción de los derechos,
con -por el otro- la liniitación del estado y del poder en pro de la seguri-
dad de las personas. De ahí que la parte dogmática y la parte orgánica se
hallen intercomunicadas.
I 2. — En la primera etapa del constitucionalismo moderno, el sujeto

- pasivo que quedaba obligado a oniitir violaciones a los derechos era el
estado. Esos derechos eran los llamados derechos páblicos subjetivos del
hombre ^frente" o "contra" el estado.
Paulatinamente, el desarrollo del constitucionalismo logró ampliacio-
— nes: a) los particulares también han llegado a ser sujetos pasivos que,
junto con el estado, deben respetar los derechos; b) ala obligación de omi-
- tir violaciones se afiaden, segün los casos, obligaciones de dar o de hacer.
Del constitucionalismo liberal se pasa al constitucionalisno social,
y de la democracia liberal a la democracia social. A los derechos, ade-
más de protegerlos, hay que pronioverlos, para lo cual muchas constitu-
ciones actuales obligan al estado a remover los obstáculos que impiden a
muchos seres humanos acceder al disfrute y ejercicio pleno de sus dere-
chos. A su vez, alos clásicos derechos civiles y políticos se agregan los
derechos económicos, sociales y culturales.
Un atractivo perfil del estado lo ofrece la calificación que, tomada de

la constitución espafiola, lo define como estado social y democrítico de
derecho.
3. — En este marco, el lenguaje actual ha introducido la denomina-

ción "derechos humanos" para abarcar a las distintas categorías de dere-
chos que deben recibir recepción en la constitución. Cuando ésta los
positiviza, se suele echar mano de otra expresión, que es la de derechos
fundamentales.
4. — Cuando se hace un recorrido histórico en la génesis de las declaraciones

de derechos y se arranca de la constitución de Filadelfia en los Estados Unidos, hay
que advertir que su texto originario de:1787 no contenía una declaración de dere-
chos, y no porque se los meriospreciara o ignorara sino, a la inversa, porque se
hallaban tan arraigados en la tradición cultural de la sociedad que se consideraba
innecesario, o hasta superabundante, consignarlos en las normas escritas.
Poco después, las diez y catorce primeras enmiendas norteamericanas se aija-

dieron a la constitución, haciendo las veces de una declaración de derechos.
3. — Que.los derechos se "declaran" equivale a decir que la constitu-

ción a cuyo texto se incorpora tal declaración, [os reconoce, con todos los
efectos que segün cada momento histórico se adjudica al reconocimiento;
originariamente, era suficiente no violarlos; después, y ahora, es menester
promoverlos. Siempre —además- protegerlos.
6. — Lafuenre que podemos calificar como "ideológica" de 1a declaracióde n

derechos tiene, históricamente, el sentido de valorar positivamente a la persona
humana. La fuente que se define como "formal" halló su lugar en el constituciona-
lismo de los Estados Unidos, y no en el francés que, entre otras cosas, es
cronológicamente posterior.
7. — Cuando se escruta el furidamento de los derechos se roza a la

filosofía política y jurídica. Al retomar lo ya dicho acerca de que la decla-
ración constitucional de derechos implica reconocerlos, se aftade que tal
reconocimiento no equivale a una dádiva ni a un otorgamiento que el esta-
do le hace a las personas. El estado que reconoce los derechos no los *cons-
tituye" como tales. Por ende, los derechos no son *lo que" el estado dice
que son, ni son "los que" el estado define como siendo derechos.
La diversidad de enfoques que se apartan del voluntarismo estatal
abre una pluralidad de fundamentos: el derecho natural, el sistema objeti-
EL SISTEMA DE DERECHOS 65
valores, la naturaleza humana, la idea racional del derecho justo,

esidades humanas en cada situación concreta, la tradición históri-
cada sociedad, la cultura social. la ética o moral, etc.
— Que haya normas declarativas de derechos no significa que cuan-

normas haya ausencia de derechos. Las cláusulas de los derechos
erados que muchas constituciones contienen, da prueba de que
lerechos implícitos. O sea, que en un estado democrático el sistema
hos debe operar tanto cori normas como sir normas.
— Al despuntar el nuevo siglo y el nuevo milenio reiteramos una

& convicción: un sistema de derechos en un marco constitucional de-
tico necesita abastecerse con dos fuentes: 1a propia interna, encabe-
por la constitución, y la internacional (derecho internacional de los
os humanos). Tal lo que exige el sistema de derechos para ser com-
derechos en nuestro constitucionalismo actual
10. — El sistema de derechos en nuestro constitucionalismo argenti-

ha transcurrido por tres fechas: /853-/860. que es la de la constitución
tórica; /957, que es la de la reforma que en el art. 14 bis incorporó un
e constitucionalismo social; la de /994, que teniendo prohibido intro-
"ir enmiendas a los 35 primeros artículos, dio acogimiento a la fuente
iacional en el art. 75 inc. 22 e inc. 24, a más de conferir la misma
fa de la constitución a varios instrumentos internacionales de dere-
s humanos, y de acentuar fuertemente en la parte orgánica de la consti-
n la valoración del orden institucional, de la democracia, del pluralis-
), de la igualdad de oportunidades, de la participación, etc. Es impres-
dible que, al día de hoy, cuandose confecciona el listado de derechos, se
conecten en el articulado las normas de los arts. 14, 20, 14 bis, 15, 16,
| 12, 26, 17, 7*, 8*, 19, 28, 33, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 75 (incs. 17,
2, 23, 24), 43, 18, 125.
- . Unalectura a fondo de tal normativa proporciona un catálogo denso
e derechos, valores y principios en la constitución actual.
-.... ll. — Alcanzada tal visión integral, y comprobado que entre la parte
— dogmática (arts. 1? a 43) y la parte orgánica, con más el preámbulo y las
disposiciones transitorias, hay ahora una muy fuerte realimentación, vale

agregar que es posible atribuir'raigambre constitucional a algunos pririci-
pios de muy ütil aplicación, entre los que, sintéticamente, citamos tres:
a) el principio "pro homine" (a favor de la persona), conforme al
cual una vez que se utiliza la fuente interna y la fuente internacional, siem-
pre hay que elegir en cada caso concreto la fuente y la norma que proveen
la solución más favorable para Ia persona y para el sistema de derechos
institucionalmente considerado;
b) el principio "pro actione" (a favor de la acción), que con enfoque
garantista le setiala a los jueces el deber de brindar al justiciable en cada
proceso la vía que mejor favorezca su derecho a la tutela judicial efectiva:
c) el principio del "favor debilis ", para que en cada situación en que
aparecen derechos controvertidos se tome muy en cuenta la inferioridad de
condiciones de la parte más débil.
Pautas de caracterización de los derechos
12, — Las pautas fundamentales son las siguientes:

a) hay derechos enunmierados y derechos no enumerados (implícitos);
todo derecho fundamental o primario debe considerarse incluido en la cons-
titución; a") en el bloque de constitucionalidad, fuera del texto de la cons-
titución, hay derechos que fluyen de instrumentos internacionales —algu-
nos con jerarquía constitucional, y otros supralegales— (todo ello en virtud
de los arts. 14, 33, 75 inc. 22, más los enlaces mencionados en el parágrafo
10);
b) los derechos referidos en el párrafo anterior pertenecen tanto a na-
cionales o ciudadanos como a extranjeros (arts. 14, 20 y 75 inc. 22);
c) tales derechos obligan, como sujeto pasivo, tanto al estado federal
como à las provincias;
d) los derechos no son absolutos sino relativos; ello significa que son
susceptibles de reglamentación razonable, la cual reglamentación deja de
serlo si los altera e incurre en arbitrariedad (art. 28);
€) la interpretación de los derechos ha de hacerse, en cada caso, a
tenor de principios como los que explicamos en el parágrafo 11; e') si bien
es posible distinguir algunos derechos "más valiosos" que otros, o con
mayor jerarquía, no hay que olvidar que en cada caso en el que hay conflic-
ioo controversia entre sujetos que disputan entre sí diversos derechos, hay
preferir el que *segün las circunstancias de ese caso concreto" resulte
valioso de acuerdo a ellas;
' f)el titular delos derechos puede o no ejercerlos, porque como princi-
io le resultan disponibles; en cambio, el sujeto pasivo debe cumplir su
stación (de omisión, de dar o de hacer), por lo que, en cuanto a él, los
rechos ajenos le son izdisponibles:
£g) conforme a la jurisprudencia de la Corte, nadie puede sustraer al
poder judicial la facultad y el deber de hacer respetar la constitución y los
chos, razón por la cual se produce agravio a la garantía de la defensa
n juicio cuando una cuestión justiciable queda excluida compulsivamente
le la decisión de los jueces;
— 1) los bienes jurídicos que quedan comprendidos y amparados por la
declaración de derechos no imponen necesariamente la obligación de que
olítica criminal del congreso les depare rutela penal por incriminación
V-sanción de la lesión que se infiera a tales bienes, salvo cuando es la
: 'opia constitución la que tipifica una conducta como delito (que es el
lupuesto de los delitos constitucionales), o cuando algo semejante surge
le tratados internacionales.
Il sujeto activo y el sujeto pasivo
4 .. 13. — De mucho de lo hasta acá expuesto se desprende que el sujeto

Ictivo o titular de los derechos es la persona humana que, en el marco de
a constitución. tanto es un nacional como un extranjero con calidad de
habitantes. Asimismo, hay derechos susceptibles de quedar titularizados
ior entidades colectivas que revisten calidad de sujeto de derecho (así,
ej.. el art. 14 bis alude a los "gremios", y el art. 42 a asociaciones de
midores y usuarios, en tanto el 43 trae también referencias de equi-
valente sentido); es importante recordar que el art. 75 inc. 17 depara
personería jurídica a las comunidades indígenas.
- Elsujeto activo cobra relieve cuando se piensa que, de acuerdo a la jurispru-

dencia de la Corte, es él quien puede provocar en su favor el control judicial de
14. — El estado no es titular de derechos (salvo, analógicamente, en

supuestos como el de su participación en un proceso judicial para que se le

resguarde la defensa y el debido proceso).
15. — Quienes ni son habitantes ni se hallan en territorio argentino pueden

excepcionalmente titularizar derechos relacionados con un punto de conexión obje-
livo y suficiente que tengan con nuestra jurisdicción (por ej., un extranjero residente
en Francia que tenga un inmueble en Córdoba, podrá alegar en su favor el derecho
de propiedad de nuestros arts. 14 y 17).
16. — El sujeto pasivo es doble: a) el estado (federal y provincial); b)

los demás particulares.
Cualquier actividad —por acción u omisión— proveniente de uno o más
sujetos pasivos que lesiona derechos es iriconstitucional. Las garantías se.
deparan para proteger derechos tanto cuando la violación proviene de acti-
vidad estatal como de actividad privada.
17. — Las obligaciones del sujeto pasivo —sean de omitir dafio, sean
de dar o de hacer- son obligaciones de naturaleza constitucional, y así
como se pone énfasis a favor de los derechos, también hay que tener muy
en claro que, por la correspondencia entre derechos y obligaciones, las
obligaciones que son recíprocas de derechos revisten igual valor que éstos.
18. — Si acaso todavía encontramos ciertas situaciones jurídicas subjetivas a

las que no se les otorga la naturaleza de derechos, conviene registrarlas para depa-
rarles làs garantías necesarias. Por ej., si a ciertos intereses de los clásicamente
apodados como difusos o colectivos no se los incluye en la categoría de "derechos
de incidencia colectiva" aludidos en el art, 43.
La fuente internacional
19. — El derecho internacional de los derechos humanos ha adqui-

rido una presencia vigorosa en el derecho constitucional, sobre todo a par-
tir de la reforma de 1994,
Los tratados de derechos humanos ostentan como característica dife-
rencial con los tratados clásicos, la de obligar a los estados que se hacen
parte en ellos a cumplirlos y darles efectividad en sus jurisdicciones inter-
nas, además de adjudicar directamente a las personas físicas la titularidad
de los derechos que cada tratado contiene.
Por todo ello hemos de afirmar que: a) la persona humana es ahora

;.un sujeto investido de personalidad internacional; b) la cuestión de los
. derechos humanos ya no se recluye en la jurisdicción exclusiva o reservada
' del estado, porque sin haberle sido sustraída pertenece a una jurisdiccióri
" concurrente o compartida entre el estado y la jurisdicción internacional;
- c) nuestro art. 75 inc. 22 ha asimilado lo que surge de los anteriores incisos
| a)yb).
20. — El estado asume responsabilidad internacional por las obli-

- gaciones que los tratados de derechos humanos le irrogan. No solamente
"tiene que no violarlos y que conferirles efectividad, sino que tiene que im-
pedir, prevenir, vigilar, sancionar y reparar las violaciones que los particu-
lares puedan inferir a los derechos.
2]. — Los tratados de derechos humanos que forman parte de nues-
tro derecho interno también obligan alas provincias, como desde siempre
lo tuvo establecido el art. 31 de la constitución.
-El derecho provincial
22. — El derecho provincial debe dar acogimiento al sistema de de-

rechos, segün lo prescribe el art. 5?. A la vez, estamos convencidos de que
en esta materia el derecho federal es un piso, por lo que el derecho provin-
cial puede incrementar los derechos, así como en el área del garantismo
puede mejorar y ampliar las vías procesales (amparo, habeas data, habeas
us, control constitucional).
23. — En materia vinculada a la tutela del anibiente, y a los pueblos ind(ge-

-que, sin duda, integra el orbe del sistema de derechos- la constitución habilita
tencias concurrentes o complementarias a favor de las provincias.
s derechos y la legitimación
24. — La legitimación procesal —o sea, la capacidad para articular

en un proceso judicial una pretensión alusiva a derechos- viene a ser como
"llave" con la que se entra a ese proceso. De ahí que es importante en
cada caso determinar quién puede actuar como parte actora (legitimación
activa) y frente a quién puede actuar como parte demandada (legitimación
pasiva). de modo que ello configura un tema trascendente que pertenece al

derecho constitucional de los derechos humanos. Desconocer, negar o es-
trangular la legitimación procesal, privando de aquella "lave" a quien quiere
y precisa formular pretensiones en un proceso que le atafie, para hacer
valer un derecho que cree titularizar, es inconstituctonal.
El principio de legalidad
25, — Cuando se echa mano del aforismo "gobierno de Ia ley en vez

dc gobierno de los hombres" se está apelando al principio de legalidad: lo
que se manda y lo que se prohíbe necesita ley que prescriba lo que tenemos
que hacer y lo que tenemos que omitir. O sea, no se descarta a los gober-
nantes, pero se los somete a la ley.
Nuestro art, /9 lo ha expresado así: nadie puede ser obligado a ha-
cer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe.
Là finalidad dcl principio de legalidad es afianzar la seguridad indivi-
dual y darnos previsibilidad anticipada de lo que han de ser nuestras con-
duclas. Se pretende, así, evitar las decisiones sorpresivas.
Compo aclaratoria, hay que dejar establecido que no sólo la ley obliga y prohíbe:
toda otra fuente distinta de la ley, o inferior a ella, también dispone de competencia,
cn la medida que provenga de un órgano habilitado por la constitución. Asimismo,
fuentes no estatales -como los contratos- tienen capacidad de generar obligacio-
nes,
26. — Se llama "zona de reserva" de la ley el ámbito donde la regula-

ción de una materia es de competencia legislativa del congreso.
27. — El principio de legalidad guarda nexo con la esfera de libertad jurídica

segün la cual, para la persona humana, lo que no le está prohibido le está permiti-
do.
El principio de razonabilidad
28. — Ahora bien, cuando la ley manda o prohíbe, nuestro sentido de

justicia agrega que esa ley tiene que ser justa, o —con lenguaje de nuestro
derecho constitucional- "razonable" en lo que manda y en lo que prohíbe.
Tal es el principio de razonabilidad, que hace de complemento imprescin-

dlible al de legalidad. Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad.
Para una comprensión sencilla y plena, podemos reformular unidos
ambos principios: el de legalidad y el de razonabilidad, diciendo: nadie
puede ser obligado a hacer lo que la ley "justa" (razonable) no nianda,
ni privado de lo que la ley "justa" (razonable) no prohíbe.
- Nuestro art. 28 condensa la regla de razonabilidad cuando enuncia
* los principios, derechos y garantías zo podrán ser "alterados" por
Jas leyes que reglamenten su ejercicio. Esa "alteración" equivale a irrazo-
ilidad o arbitrariedad y, por ende, a inconstituctonalidad.
29. — Se suele decir que el principio de razonabilidad equivale a la garantía

| debido proceso sustantivo. Su finalidad es preservar el valor justicia en el con-
30. — La arbitrariedad hà sido muy elaborada por la jurisprudencia de Ja Cot-

en su categoría de sentencias arbitrarias.

CatruLo VII
LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD JURIDICAS
La libertad como derecho, y sus contenidos
l. — Toda democracia personalista contiene un espacio suficiente de

libertad jurídicamente relevante, en disponibilidad para la persona huma-
na. Por eso se habla de libertad jurídica, o de la libertad como derecho de
la persona.
Sus aspectos fundamentales son éstos:
a) Un status personal que le confiere al ser humano la calidad de per-
sona jurídica con capacidad de derecho; su negación total es la esclavi-
tud como incapacidad total de derecho. A su modo, el art. 15 da albergue a
tal status de libertad, en cuanto suprime la esclavitud,
b) Un poder de disposición que, en uso y ejercicio de la libertad, sea
susceptible de producir efectos jurídicamente relevartes (asf, si en uso de
mi libertad decido casarme, mi casamiento se compadece con la libertad
ünicamente cuando el estado me reconoce el estado civil de casado).
c) Un área de intimidad o privacidad que se sustrae a toda interferen-
cia arbitraria del estado. La fórmula viene dada por el art. 79 cuando res-
guarda las acciones privadas que no ofenden al orden, a la moral püblica,
ni perjudica a terceros.
d) Un principio a favor de la persona humana, por el que todo lo que
no le está prohibido le está permitido.
2. — Todo cuanto el hombre hace u omite en su espacio de libertad está den-
tro, y no fuera, del mundo jurídico. No es a-jurídico ni extra-jurídico, sino que se
sita en un ámbito de licitud.
3. — El principio de libertad está expresado en el preámbulo, cuando propone

asegurar los beneficios de la libertad. Hay normas de tratados de derechos numa-

nos con jerarquía constitucional que, a su modo, reconocen el derecho a Ia libertad.
4, — Cuando a la libertad la calificamos como "física" estamos pen-

sando en que nadie puede ser arrestado (privado de su libertad) sin justa
causa y sin forma legal. Apareja, además, la libertad de locomoción y cir-
culación. Los arts. 14, 17 y 18 protegen estos contenidos.
La garantía constitucional a favor de la libertad corporal o física es el
habeas corpus (art. 43).
Acá también hay tratados internacionales convergentes con nuestra
constitución.
5. — Cuando el léxico constitucional apela a la vida privada, alo que

los ingleses llaman "right of privacy", o a lo que por nuestro art. 19 deno-
minamos intimidad o privacidad, está dando hospitalidad a las conductas
"auto-referentes", que por "referirse" al autor de esa conducta no proyec-
tan incidencia dafiina para el orden, la moral püblica, o los derechos aje-
nos.
Conductas autorreferentes no son solamente las que tienen corno autor a una
sola persona (lo son también, por ej., las de una pareja en relación con la intimidad
de su convivencia, o las propias de un paciente con su médico); tampoco lo son
solamente las que sc recluyen en la interioridad sin que terceros tengan noticia de
ellas (1o son también, por ej., las de quien se viste o se peina a su gusto, de forma
que los demás pueden verlo).
6. — Un listado de conductas autorreferentes como contenidos de la

libertad de intimidad sirve para que muchas de ellas se liguen con dere-
chos implícitos. Valga citar, ejemplificativamente:
a) la elección del proyecto personal de vida;
b) la objeción de conciencia por razones morales o religiosas;
C) la preservación de la propia imagen;
d) el derecho a la identidad personal, y a ser diferente;
e) la negativa de personas con discernimiento para someterse a tera-
pias o tratamientos.
7. — El derecho a la identidad y a la diferencia enriquece mucho la

convivencia societaria cuando traslada su aplicación a grupos y minorías
LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD JURÍDICAS 75
- del más variado tipo -por ej.. los pueblos indígenas de nuestro art. 75 inc.
^17—. Las prohibiciones sobre discriminación racial, étnica, religiosa, na-
."cional. económica, etc. —muchas de las cuales constan en tratados de jerar-
' quía constitucional- tienden a amparar la identidad y la diferencia, perso-
P
' nal y grupal. Subyace acá cl derecho a ser "uno mismo", es decir, la
— mismidad personal.
8. — Muchos de los aspectos propios de la privacidad encuentran ca-

- mil procesal de protección en el tabeas data (art. 43).
-. La igualdad y sus proyecciones

9. — En alguna medida, de la libertad se desprende la igualdad. Si à
'' toda persona debe reconocérsele el derecho a la libertad con los contenidos
- yaexplicados, hay que admitir que todos también participan de una igual-
*- dad elemental de status en cuanto personas jurídicas.
Si tal enfoque atafie a la /gualdad civil, es fácil deducir que elimina
las discriminaciones arbitrarias entre las personas. Pero la igualdad no
es lo mismo que el igualitarismo, porque hay diferencias justas y razona-
. bles que no deben arrasarse. Por algo, hemos aludido antes —en reciproci-
.. dad- al derecho a la identidad y al derecho a la diferencia.
10. — Conviene advertir que:

a) el estado debe remover los obstáculos de tipo social. cultural, po-
j Kítico y económico que limitan *de hecho" la libertad y la igualdad de to-
dos los hombres:
b) mediante tal remoción el estado ha de hacer viable un orden
socioeconómico justo que iguale las posibilidades de todos los hombres;
c) se ha de promover con políticas adecuadas el acceso efectivo al
. goce de los derechos personales de las tres generaciones, para todos los
- hombres de todos los sectores sociales.
11. — a) Un primer aspecto de la igualdad se satisface con el recono-

cimiento de la libertad jurídica a todas las personas, y con la abolición de
la esclavitud.
b) A renglón seguido, los derechos civiles de los arts. 14 v 20 quedan
titularizados por todos los habitantes, sin distinción de nacionalidad o ex-

tranjería.
c) Finalmente, /a igualdad es la base del impuesto y de las cargas püblicas:

la admisibilidad en los empleos no requiere otra condición que la idoneidad; y están
suprimidos tanto los títulos de nobleza, así como los fueros personales y las prerro-
gativas de sangre y nacimiento.
No obstante, los derechos políticos quedan, como principio, reservados a los
nacionales. (Personalmente, propiciamos reconocerlos a los extranjeros que, por su
residencia, tienen calidad de habitantes.)
12. — Lareforma de 1994 ha especificado otros aspectos de la igual-

dad. Así:
à) el congreso debe legislar y promover medidas de acción positiva
que garanticen la igttaldad real de oportunidades v de trato;
b) ello se ha de enderezar al pleno goce y ejercicio de los derechos;
c) lo enunciado en los anteriores incisos a) y b) se debe particularizar
respecto de los niAos, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad;
d) se reconoce y garantiza la identidad y la diferencia de los pueblos
indígenas argentinos;
€) las leyes de organización y de base de la educación tienen que ase-
gurar la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación
alguna.
13. — Si todo lo mencionado fluye del art. 75 en sus incs, 23, 1 7 y

19, hemos de afiadir:
a) las cláusulas sobre la igualdad, las minorías y la no discriminación
en varios tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional (art.
75 inc. 22);
b) la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para ac-
ceder a cargos clectivos y partidarios (art. 37), que se ha de asegurar por
acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y del régimen
electoral;
c) la disposición transitoria primera reconoce el respeto al modo de
vida de los habitantes de las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich
del Sur.
LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD JURÍDICAS T7]
144. — El recorrido que acabamos de hacer conduce a dos afirmacio-

1) en primer lugar, no existe ámbito alguno en el que laigualdad que-
artada o relegada o exenta de cumplimiento; pero b) no obstante tal
üiplitud en la cobertura igualitaria, la constitución ha recalcado algunas
estiones a las que coloca bajo expresas directrices igualitarias —por ej..
forden al desarrollo de provincias v regiones, a os pueblos indígenas,
lo cultural en sus mültiples aspectos, a la educación, ala materta imposi-
i, a la integración en organizaciones supraestalales, al pluralismo en
S partidos políticos, etc.—.
- Hay que sumar las discriminaciones expresamente prohibidas, y la
imada discriminación "inversa" (en virtud de la que resulta constitu-
favorecer a ciertas personas o a ciertos grupos sociales en mayor
porción que a otros, cuando esa "discriminación" procura compensar,
7 715.— El repertorio de pautas sobre la igualdad en la jurisprudencia

ile la Corte se condensa así.
a) hay que tratar de igual modo a quienes se hallan en iguales situacio-
b) es posible crear categorías o grupos a los que se dé trato diferente,

'à condición de que el criterio utilizado para discriminar responda a razo-
nes objetivas suficientes (sea razonable y no arbitrario);
c) las desigualdades arbitrarias son inconstitucionales.
16. — Para dar algunos ejemplos en los que personalmente tenemos opinión
"muy personal hemos de afiadir:
a) al día de hoy sería arbitrariamente desigualitario dividir a los Aijos en matri-
"moniales y extramatrimoniales a los efectos de cuantos derechos y situaciones per-
'sonales derivan de la filiación;
b) es contraria a la igualdad la jurisprudencia contradictoria (o sea, la exis-
-tencia de sentencias que en aplicación de la misma normativa en situaciones simi-
-— lares interpretan de distinta manera dicha normativa);
| c) es igualitarismo lesivo del pluralismo democrático el que surge de estable-
cer una forma üánica de matrimonio (por ej., la civil) con la que sea posible emplazar
el estado de familia (porque no deja opción razonable para que cada pareja pueda
elegir la forma matrimonial segün su preferencia religiosa o moral);
d) es desigualitario que la mujer casada que hà tenido un hijo extramatrimonial
no pueda remover judicialmente (por falta de legitimación) la paternidad que 1a ley
le adjudica al marido respecto a aquel hijo que biológicamente no

es de él: la discri-
minación proviene, entre otras razones, de que la ley sí depara legitim
ación para tal
fin à otras personas.
17. — Hemos de proseguir con algunos lineamientos adicionales. Así:

a) La igualdad ante el estado se triplica en igualdad ante: a") la ley;
a") la administración; a'") la jurisdicción;
b) La igualdad anre y entre particulares debe protegerse en la medida
de lo posible (por ej., si un empleador discrimina entre person
as morenas y
rubias para scleccionar a sus empleados);
b^) un ejemplo lo propone el art. 14 bis cuando, en la relación de em-
pleo privado, impone la pauta de igual salario por igual trabajo
:
c) La igualdad ate la jurisdicción tiene como base la unidad
de ju-
risdicción (jueces naturales) para todas las personas; no hay
fueros espc-
ciales en sentido personal, aunque hay jurisdicciones especi
ales (por ej. la
administrativa y la militar), pero de lo que en éstas se decide
debe quedar
siempre expedita la vía de ulterior revisión judicial;
€") ya dijimos que, a nuestro criterio, la igualdad sufre violación
por
la jurisprudencia contradictoria.
CarftruLo VIII
LALIBERTAD RELIGIOSA
Aspectos, contenidos y aplicaciones
— 1.— En materia de libertad religiosa la constitución argentina acoge

confesionalidad del estado que, dentro de la categoría por nosotros
inida como "secularidad", implica asumir, desde la realidad religiosa
a sociedad, un reconocimiento institucional a tenor con la fisonomía
del fenómeno espiritual.
— Dadala mayoría numérica y la influencia cultural del catolicismo, la
Iglesia Católica Apostólica Romana cuenta, constitucionalmente, con el
de persona jurídica de derecho püblico "no-estatal", en tanto las
ás iglesias, confesiones o cultos no se hallan en pie de igualdad de
2. — Más allá de las réplicas de que pueda ser objeto nuestro punto
- de vista, reiteramos lo que tenemos dicho desde siempre:
a) la "letra" del art. 2? cuando habla de "sostener" el culto católico
- por parte del gobierno federal no equivale a un sostenimiento económico
- obligatorio, sino a la diferente naturaleza en la relación de tal culto con el
- €itado gobierno, cuando a esa relación se la compara con la mantenida con
— ]os otros cultos;
| b) el catolicismo no es "religión de estado" ni "religión oficial";
c) el art. 2? de la constitución, junto con el art. 33 del código civil, dan
"curso a la noción que, entre las personas jurídicas, confiere a la Iglesia
Católica la condición de ser de "existencia necesaria";
d) el *sostenimiento" aludido en el art. 2? define la unión "moral"
entre el estado y la Iglesia Católica.
3. — En /966 la Repüblica Argentina celebró un *Acuerdo" con la

Santa Sede, que tuvo naturaleza de concordato mínimo. Implicó el *arre-
glo" del patronato a que entonces aludía el texto de la constitución antes de
su reforma de 1994,
En 1994, mantenido el art. 2^, fueron eliminados del texto constitucional todos
los anteriores artículos con referencias confesionales —entre éstos, el que confería al
congreso el deber de promover la conversión de los indios al catolicismo-.
4. — Las constituciones provinciales que no se compadecen con el principio

de confesionalidad que damos por existente y subsistente en la constitución federal,
son inconstitucionales.
5. — El Concilio Vaticano II ha definido a la libertad religiosa como

un dereclio civil de todos los hombres en el estado que, tal como lo disefia
en su Declaración *Dignitatis Humanae", deja inmunes de coerción a las
personas tanto por parte de particulares como de grupos sociales y de cual-
quier potestad humana. Que no se obligue a nadie a obrar contra su con-
ciencia, ni se impida actuar conforme a ella, en privado y en püblico, solo
o asociado, pero siempre dentro de los límites debidos.
Esta libertad religiosa como derecho frente al estado ya los demás, que tiene
titularidad no sólo en la persona individual sino a la vez en asociaciones y comuni-
dades religiosas, no exime a la conciencia personal ante Dios del deber de buscar la
verdad. Y no hay que olvidar que la Iglesia incluye en su haber dogmático a la
revelación divina.
6. — Los mültiples aspectos que se hilvanan en la libertad religiosa

hallan ejemplificación en:
a) la libertad de conciencia;
b) la libertad de culto;
c) el derecho de los padres de decidir Ia orientación espiritual y reli-
giosa de sus hijos menores hasta que éstos alcanzan la edad del discerni-
miento;
d) todos los derechos que han de titularizar las iglesias y comunida-
des para cumplir sus fines;
€) el derecho personal a no ser obligado a participar en actos o cere-
monias de culto en contra de la propia conciencia, o en actos o ceremonias
con sentido religioso;
LA LIBERTAD RELIGIOSA 81
f) el derecho personal a no soportar compulsión para prestar un jura-

-mento que la conciencia rechaza;
. gel derecho personal a disponer de tiempo suficiente para asistir a
las prácticas religiosas en los días de culto, y a no ser obligado a trabajar
violando las reglas de conciencia;
h) el derecho a no sufrir discriminaciones por razones religiosas;
1) el derecho a contraer matrimonio de acuerdo con la propia reli-
- gión;
jelderecho personal ano ser obligado a recibir una ensefianza opuesta
-a su propia religión;
: k)el derecho de las iglesias y confesiones a prestar asistencia religio-
E a sus fieles en cualquier parte, incluidos hospitales, cárceles, cuarteles,
Detc.;
- . Del derecho de las iglesias y confesiones a formar ministros de su
- culto, y a comunicarse con sus autoridades dentro y fuera del país.
s 7. — Hemos de resaltar que, tal como se desprende del listado precedente, la

- objeción de conciencia se encastra en la libertad religiosa.
Nuestra Corte, en el caso "Portillo" del ao 1989, admitió la objeción de con-
ciencia alegada por un católico que, al impugnar el deber militar del art. 21 de la
- constitución, fuz eximido de emplear armas en el servicio militar.
) 8. — Desde nuestro personal concepto, una tinica forma de mairimo-

- nio impuest2 por el estado para adquirir el estado civil de familia derivado
de las nupcias, es violatoria de la libertad religiosa, porque el derecho de
«casarse conforme a su culto requiere que quien contrae un matrimonio re-
- ligioso asu elección obtenga el reconocimiento de sus efectos civiles, una
-- vez que ese matrimonio se inscribe en el registro páblico correspondiente.
9. — El reconocimiento de iglesias, confesiones y comunidades religiosas

— admite una razonable reglamentación que establece la registración correspondien-
"te, pero satisfecho tal recaudo el estado no debe imponer el requisito formalista de
. que las instituciones religiosas se revistan ficticiamente de la máscara de asociacio-
nes civiles.
10. — Como ocurre con todos los derechos, el de libertad religiosa

exige que, constitucionalmente, se computen las normativas que la reco-
nocen y la prevén en los tratados de derechos humanos, especialmente los
que de acuerdo al art. 75 inc. 22 tienen jerarquía constitucional.

CapriruLo IX
LA LIBERTAD DE EXPRESION
Su encuadre constitucional evolutivo y sus contenidos
l. — La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de

peusamiento.
El pensamiento en cuanto tal no aparece externamente como libertad jurídica-

mente relevante porque escapa a toda posible relación de alteridad con otro sujeto
distinto al que piensa. EI derecho y la libertad jurídica aparecen recién cuando el
pensamiento se exterioriza; o sea, cuando se expresa.
2, — Actualmente, no sólo por los avances de la ciencia y la tecnolo-

gía sino, asimismo, por el derecho internacional de los derechos humanos,
cuando en el texto de nuestra constitución "leemos" en los arts. 14 y 32 las
menciones a la "prensa" y la "imprenta", debemos expandir en mucho los
contenidos de la /ibertad de expresión, en un doble sentido: a) para incor-
porar todos los medios de los que hoy disponemos para expresarnos; b)
para hacer puente con el derecho a buscar, recibir, transmitir y difundir
información, de modo que desemboquemos en la comunicación social
como un bien jurídico de naturaleza colectiva.
Oportunamente haremos mención de un importantísimo contenido,
cual es el derecho de rectificación y respuesta (o derecho de réplica).
3. — Con la reforma de 1994 se agregan parámetros de convergencia

con la expresión y la comunicación. Por ejemplo, cuando en el art. 75 se
alude a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, a su difu-
sión y aprovechamiento; a la identidad y pluralidad cultural; a la libre
creación y circulación de las obras del autor; al patrimonio artístico y
los espacios culturales y audiovisuales (inc. 19); y al derecho a una educa-
ción intercultural para los pueblos indígenas (inc. 17). Por su lado, el art.
38 garantiza a los partidos políticos el acceso a la información püblica y
la difusión püblica de sus ideas. La información y educación ambienta-
les (art. 41) y laeducación para el consumo (art. 42) presuponen la nece-
saria y convergente libertad de expresión.
4. — La interpretación dinámica de la constitución, y la integración de sus

vacíos normalivos, tiene -por ende- que acompafiar al seguimiento evolutivo de la
libre expresión en todos sus contenidos y manifestaciones.
5. — Con anterioridad a 1984-1986, que fueron las fechas de ratifi-

cación del Pacto de San José de Costa Rica y del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, era lógico entender que cuando se extendía a
los medios de expresión distintos de la "prensa" una tutela "análoga"
-pero no igual- a la conferida por el art. 14 a la libertad de prensa, tenía
asidero razonable computar semejanzas y diferencias. Pero «a partir de
1984-1986 hasta la reforma de 1994, hubo de aplicarse a todas las formas
ylos medios de expresión las mismas prohibiciones emergentes de la cons-
titución en relación con la censura previa. Con mayor razón, la jerarquía
constitucional de dichos tratados desde la reforma de 1994 vino a afianzar
la equiparación de todos los medios y formas de expresión para eximir-
los de censura previa.
6. — La libertad de expresión presenta, por lo menos, tres carás:

a) una, como derecho personal;
b) otra, como proyección social e institucional a través de los medios
de comunicación masiva contemporáneos (prensa escrita, radio, televisión,
publicaciones de toda índole, medios informáticos, etc.);
c) finalmente, la naturaleza empresaria y lucrativa de la actividad
que desarrollan los referidos medios.
7. — Noticias, ideas, consensos, disensos, críticas, imágenes, opinio-

nes püblicas, entran en circulación y componen un espectro de libertad, en
el que no debemos dejar de incluir:
a) el dereclio a no expresarse, o derecho "al silencio";
b) la cláusula de conciencia de los periodistas;
C) el secreto profesional;
d) la reserva de las fuentes de información;
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 85
e) la libertad de creación artística;

f) la expresión cinematográfica;
g) la expresión por radio y televisión;
/ h) los contenidos fumorísticos, cómicos, de entretenimiento que se
' vierten a través de los distintos medios;
i) la publicidad comercial (o propaganda comercial);
p el derecho de rectificación y respuesta;
k) la llamada expresión "simbólica", o lenguaje simbólico a través
de gestos, conductas, etc.;
D) la expresión orat;
m) la expresión teatral:
n) todo cuanto surge de los afíadidos incorporados por la reforma cons-
- titucional de 1994 que mencionamos en el parágrafo 3.
Varios de los aspectos citados en la lista cuentan con expresa mención en la

| jurisprudencia de la Corte.
: El derecho de "réplica" (rectificación y respuesta)
3 8. — El llamado derecho de réplica reclama una breve explicación.

- Tenemos yala noción de que la expresión que circula a través de la comu-
- nicación social hace ingresar sus productos al circuito informativo. Cuan-
- do lo que ingresa es -segün vocabulario del Pacto de San José de Costa
"Rica en su art. 14— un informe agraviante 0 inexacto respecto de una
- persona determinada, hay que dar oportunidad a ésta para que responda o
- rectifique a través del mismo medio. De no ser así, el páblico que recibió
-.el informe inexacto o agraviante oye una sola campana, y su información
- queda incompleta al faltarle la respuesta de la persona afectada.
; Por ende, es la misma integralidad de la expresión y la comunicación
-. Social la que exige dar recepción al derecho de réplica, no para contestar
. Adeas o doctrinas, sino para responder o rectificar un informe agraviante o
- inexacto.
r 9, — En 1992, la Corte dictó una sentencia referida a la réplica en el

- caso "Ekmekdjian c/Sofovich".
Desde 1994, la jerarquía constitucional deparada al Pacto de San José
de Costa Rica por la reforma de ese afio ha colocado al derecho de recti-
ficación y respuesta en un niisnio nivel respecto de la libertad de expre-

sión.
La censura
I0. — El art. 14 de la constitución prohíbe la censura previa. Tam-

bién la prohíbe el Pacto de San José de Costa Rica.
Entendemos que, segün lo dijimos en el parágrafo 5, los tratados de
derechos humanos incorporados en 1984 y 1986 equipararon todos los
medios de expresión, de forma que a partir de allí no se pudo diferenciar a
la prensa o imprenta de los arts. 14 y 32 de la constitución respecto de la
expresión vertida a través de otros medios. Por eso, todos ellos quedan
cubiertos en pie de igualdad con la prohibición de censura previa.
Dicho de otra manera: queda prohibida toda censura previa en cual-
quier caso, ante cualquier situación, respecto de toda clase de material
o contenido que puede ser objeto de expresión o información. Esta pro-
hibición va dirigida a todos los órganos de poder, incluidos los jueces.
| 1. — El Pacto de San José de Costa Rica en su art. 13,4 hace un inal empleo
de la palabra "censura" cuando dice que los espectáculos püblicos pueden ser so-
metidos por ley a "censura previa" con el exclusivo objeto de regular el acceso a
ellos para la protección moral de la infancia y adolescencia. Esto no es censura,
sino una forma razonable de control para impedir, por motivos de moralidad pibli-
cá, que tengan acceso a tales espectáculos los menores de edad.
12. — La prohibición de censura previa deja a salvo cuantas respon-

sabilidades ulteriores de índole penal o civil pueden caber por las expre-
siones vertidas a través de cualquier medio.
Tal responsabilidad reparatoria no existe si el medio de comunicación ante el

cual una persona se siente afectada ha citado la fuente de la cual tomó la noticia o el
informe difundido, o sí ha omitido individualizar el nombre o la identidad de dicha
persona, o si ha utilizado un tiempo de verbo potencial. Tal lo que, con muy buen
eriterio, dejó sentado el fallo de la Corte en el caso "Campillay Julio c/La Razón y
otros", de 1986.
La doctrina de la real malicia
13. — La doctrina de la denominada "real malicia", que nuestra jurispruden-

- scia ha tomado de la Corte de Estados Unidos, establece que cuando se trata de

-funcionarios piblicos o personas püblicas que se sienten afectados a través de la
prensa y reclaman civil o penalmente, ess personas deben probar que la publica-
ción o la crónica fue realizada con "real malicia", es decir, con conocimiento de que
lo que se difundía era falso, o con desinterés temerario por averiguar si Ja informa-
ción era falsa o no.
Esta doctrina no puede darse por estabilizada en la jurisprudencia de Ia Corte.
. En 1996 se la aplicó en un caso que, más allá de lo que suele denominarse "perio-
dismo", versaba sobre una narración incluida en un libro (caso *Morales Solá, Joa-
^ quín").
. Elartículo 14
14. — Cuando el art. 14 de la constitución reconoce el derecho de

publicar las ideas por la prensa sin censura previa se nos hace muy cierto
que presupone dos cosas: que "hay" prensa, y que "debe haber" prensa.
; Todo para que se haga viable publicar las ideas a través de esa misma
prensa.
15. — El desglose del derecho de publicar ideas por la prensa puede

ser el siguiente:
a) Para el autor:
a') frente al estado: inmunidad de censura;
a") frente al periódico: la pretensión de publicación. sin que el diario
quede obligado a publicar;
^ a")siel periódico decide publicar: inmunidad de alteración en lo que
publique, o sea que si el periódico no tiene obligación de publicar pero
publica, debe atenerse a reproducir el texto del autor;
b) Para el periódico (en la persona de su propietario o editor):
b") frente al estado: 1a misma inmunidad de censura que tiene el au-
tor;
b") frente al autor: libertad para publicar o no publicar, pero si publi-
ca, obligación de mantener la fidelidad del texto.
16. — La ánica obligación de publicar es la que impone el derecho

de rectificación y respuesta para que el afectado por un informe inexacto
o agraviante rectifique o responda a través del mismo medio periodístico.

En este caso, el medio periodístico tiene el deber de incluir la rectificación
o la respuesta que el afectado tiene derecho a publicar.
I7. — La jurisprudencia de la Corte considera que la libertad de

prensa es una de las que poseen mayor entidad constitucional, así como
sostiene que là prohibición de censura prevíanio exime de las responsabi-
lidades ulteriores ni significa impunidad.
Asimismo, ha distinguido: el derecho "individual" de información a lravés de

la palabra impresa, el sonido y la imagen; el derecho "social" a 1a información; y el
derecho "de la industria o comercio" de la prensa, el cine, la radio y la televisión
(caso "Ponzetti de Balbín", fallado en 1984).
Los tratados con jerarquía constitucional
18, — EI Pacto de San José de Costa Rica depara amplia cobertura a

la libertad de expresión, de información y de comunicación a través de
todos los medios y, además de prohibir en ellos la censura previa, también
los exime de restricciones por vías o medios indirectos que cohiben la cir-
culación de ideas y opiniones. Dijimos ya que consagra el derecho de rec-
tificación y respuesta (réplica).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contiene nor-
mas que, más escuetas que las del tratado recién citado, también protegen
ampliamente la libertad de expresión. Interesa destacar que obliga a prohi-
bir mediante ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del
odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discrimina-
ción, la hostilidad y la violencia.
Asimismo la Convención sobre los Derechos del Nifio y la Conven-
ción sobre Discriminación Racial incluyen cláusulas favorables a la liber-
tad de expresión. La ültima obliga a declarar punible conforme a la ley
toda difusión de ideas basadas en la superioridad o el odio racial.
Vale insistir en que las normas internacionales en materia de libertad de ex-

presión, información y comunicación -sobre todo las de instrumentos que tienen
jerarquía constitucional- han de tomarse muy en cuenta para completar la fuente de
nuestro derecho interno.
El artículo 32
19. — El art. 32 de là constitución consigna que el congreso federal

no puede dictar leves que restrinjan la libertad de imprenta ni que esta-
blezcan sobre ella la jurisdicción federal.
La prohibición dirigida a la legislación restrictiva divide las opinio-
nes, porque mientras con una interpretación extrema (que consideramos
equivocada) parte de la doctrina entiende que la norma le impide al con-
greso legislar sobre prensa, otro sector asevera que lo prohibido es ünica-
mente la restricción, pero no la reglamentación legal razonable.
20. — Enrolados personalmente en la línea que admite la legislación

razonable en materia de prensa (o imprenta), hemos de afiadir:
8) que el congreso puede incluir en el código penal incriminaciones y
sanciones para las conductas que defina como delitos que sean suscepti-
bles de cometerse por medio de la prensa;
b) que el art. 32 con su referencia exclusiva dirigida a la "imprenta 35
deja claramente habilitada la legislación del congreso en cuantos aspectos

0 cuestiones de naturaleza federal atafien a la expresión por medio de la
radio, la televisión, la cinematografía, etc.
21. — La segunda parte del art. 32 referida a la jurisdicción federal

hace pensar que la legislación sobre imprenta (prohibida al congreso) no
puede ser aplicada por tribunales federales, ni siquiera si se trata de delitos
cometidos por medio de la prensa. Tal lo que hasta el afio 1932 fue juris-
prudencia firme, con la sola excepción del caso "Calvete" que en 1864
falló la Corte, y en el que aceptó la jurisdicción de los tribunales federales
para juzgar injurias contra un senador, porque interpretó que estaban en
juego inmunidades parlamentarias.
22. — En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio importante, porque

admite la jurisdicción de.los tribunales federales con carácter excepcional
en el caso de delitos comunes cometidos por medio de la prensa cuando
afectan al estado federal, al gobierno federal, a su seguridad, a sus inte-
grantes y, en general, cada vez que está en juego un bien jurídico de natura-
leza federal, tutelado en la incriminación.
23, — En 1970 la Corte falla el caso Batalla, Eduardo I." e imprime

un giro total a su jurisprudencia centenaria. El nuevo criterio puede

resumirse de la siguiente manera:
a) el art. 32 fuc incluido en la constitución en 1860 para evitar que la
libertad de imprenta fuera totalmente regida por leyes federales y, como
consecuencia, quedara sometida a la jurisdicción de los tribunales federa-
les;
b) el congreso en ejercicio de su competencia para dictar el código
penal puede legislar sobre delitos comunes con independencia del medio
empleado para cometerlos (por ende, también cuando se cometen por me-
dio de la prensa), y el juzgamiento corresponde a los jueces federales o
locales segün la jurisdicción que en cada caso es procedente.
24, — De las explicaciones anteriores, conformamos nuestra opinión

de la siguiente manera: el congreso está habilitado para dictar leyes que
"reglamenten" razonablemente la libertad de prensa (arts. 14 y 28), v
para crear delitos que se pueden cometer por medio de la prensa, inclu-
yéndolos en la legislación penal uniforme para todo el país (art. 75 inc.
12). Las provincias no.
Captru.o X
LA EDUCACION Y LA CULTURA
a render"
Derechos y deberes en relación con *'ensefiar yyap
L — El art, l4 reconoce el derecho de ensenar y aprender. En torno

de esta norma no se duda de que tiene el alcance de habilitar a toda persona
o a toda asociación para impartir ensefianza, y a todo habitante para reci-
birla. Lo que importa es el efecto jurídicamente relevante que surte tal en-
diplo-
sefianza, de modo que el estado reconozca los títulos, certificados,
mas o constancias de los estudios cursados,
ar
De todo ello se infiere que, en la actualidad, esta fórmula de "ensefi
y aprender" cubre contenidos mucho más amplios que los que el vocabula-
rio insináa. Por algo se apela al dereclio a la educación y al dereclio a la
del
cultura; al derecho a informarse e investigar en todos los campos
saber humano, y al dereclio a difundir conocimientos, informaciones o
investigaciones.
2. — Lareforma de 1994 ha sido profusaen la materia, no sólo cuan-

do en el art. 75 inc. 19 alude a la investigación y al desarrollo científico y
tecnológico, sino cuando, además, especifica una serie de aspectos pun-
tuales a tomar en cuenta para la sanción de las leyes de organización y de
base de la educación. Por su lado, el inc. 17 hace referencia a la educa-
ción bilingüe e intercultural para los pueblos indígenas argentinos.
4. — Tanto un análisis de cuanto explícitamente consigna el citado

inc. 19 del art. 75 como de lo que fluye implícitamente de las pautas funda-
mentales de la libertad de enseítanza, conducen a reconocer que los padres
tienen derecho a elegir el tipo de educación que prefieren para sus hijos,
sin inhibir a los Aijos menores adultos para que por sí mismos escojan la
orientación que gustan, si discrepan con la elegida por sus padres. El esta-
do no puede coartar la iniciativa privada para crear y hacer funcionar
establecimientos de ensefianza, ni negarles el reconocimiento, ni imponer
un ünico tipo de ensefianza obligatoria —ni religiosa ni laica, ni crear pri-
vilegios lesivos de la igualdad a favor de los establecimientos oficiales.
4. — Las áreas de libertad así encaradas se deben compaginar con la

facultad estatal de disefiar el lineamiento de los planes de ensefianza y
estudio con carácter obligatorio; asimismo, el estado debe controlar que
no se viole la moral, el orden y la seguridad püblicos, y que se respeten los
valores democráticos. La educación püblica a cargo del estado tiene
que
acoger los principios de gratuidad y equidad. En cuanto al pluralismo
educativo, el estado debe subsidiar o subvenir a la ensefíanza que se im-
parte en establecimientos privados mediante un reparto proporcional de
los fondos destinados a 1a educación.
5. — El ya citado inc. 79 del art. 75 asume como eje muchas de las

pautas que acabamos de ejemplificar, y combina una tríada importante
cuando remarca la responsabilidad indelegable del estado, la participación
de la familia y la sociedad, y el respeto de las particularidades provinciales
y locales.
El derecho x
*a"
^"
la educación
6. — Habíamos adelantado que la expresión "derecho de ensefiar y

aprender" expande contenidos muy amplios. Uno es el sugerido por la ex-
presión -hoy muy usada- "derecho *a' la educación".
El derecho elemental a educarse tiene un mínimo y un máximo que
están dados por factores diversos: la propia capacidad, la propia preten-
sión, los medios individuales y sociales disponibles, y las políticas estata-
les. Todo en y con igualdad de oportunidades.
Para dar curso viable al acceso de todos a este derecho a educarse, es obvio
que el estado y los particulares deben abstenerse de cuanto signifique impedime
n-
los porque, a la inversa, hay que facilitar y promover aquel acceso en el ámbito de
un pluralismo educativo, dentro del cual el estado tiene que crear establec
imientos
oficiales gratuitos.
Conviene, asimismo, no marginar las responsabilidades que gravan a los pa-
LA EDUCACIÓN Y LA CULTURA 93
dres, tutores y guardadores respecto de los menores a su Cargo, así como las propias
de los empleadores que en la relación laboral tienen a sus órdenes a analfabetos.
La libertad de ensefanza
7. — La libertad de ensenanza se exhibe también como un derecho,

consistente en la opción posible por un tipo de ensefianza preferido, por su
orientación ideológica o espiritual, por un establecimiento determinado,
con más —finalmente- el reconocimiento de esa ensefianza por parte del
estado.
Como principio, los establecimientos particulares disponen de mar-
gen razonable para seleccionar a quienes aspiran a ingresar a ellos.
La objeción de conciencia debe respetarsc para no obligar ni a docentes ni a

estudiantes a participar en actos o ceremonias que su conciencia religiosa o moral
reprueba, ni a prestar juramentos de tal naturaleza, ni a exteriorizar actitudes o sen-
timientos que no comparten, etc.
La libertad de cátedra
8. — La libertad de cátedra significa que el derecho a impartir y à

recibir la ensefianza no ha de quedar sujeto a directivas que impongan un
contenido ideológico determinado, o una orientación obligatoria, que le-
sionen la libre investigación científica y el juicio personal de quien ensefia
y de quien aprende.
El mínimo de ensefianza que el estado tiene competencia para imponer, así

como los planes y contenidos de estudio, tienen que dejar margen para que la liber-
tad de cátedra quede exenta de orientaciones oficiales o políticas.
Los profesores y alumnos que se incorporan voluntariamente a un estableci-
miento de ensefianza que tiene asumida una orientación o ideología determinada no
pueden invocar la libertad de cátedra para lesionar dicha orientación.
La reforma de 1994
9. — Lareforma constitucional de 1994 que, como dijimos antes, dio

desarrollo al derecho de ensefiar y aprender del art. 14, así como ala vieja
atribución del congreso para dictar planes de instrucción general y univer-

sitaria (ex inc. 16 del art. 67, que subsiste en el actual inc. 18 del art. 75).
nos deriva al siguiente resumen:
a) Una /ev-miarco —o varias- de organización y de base que cn mate-
ria educativa: a') consoliden la *unidad nacional"; a^) respeten las parti-
cularidades provinciales y locales; y que
b) aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participa-
ción de la familia y de la sociedad, la promoción de los valores democráti-
cos, y laigualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación al-
guna; y que
c) respecto de la ensefianza püblica estatal garanticen la gratuidad y
la equidad, y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.
10, — Conforme al inc. 17 del art. 75, se ha de tener presente el liga-

men que a las leyes federales de educación las obliga a garantizar a favor
de los pueblos indígenas el respeto a su identidad, y una educación bilin-
güe e intercultural.
11. — Como afadiduras parciales, recordamos que el art. 41, cuando

consagra el derecho al ambiente sano, obliga a las autoridades a provcer a
la información y la educación anibientales, lo que apunta a un rol cduca-
tivo en la materia. De modo similar, el art, 42, cuando reconoce el derecho
de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, asigna a las autorida-
des un análogo deber para proveer a la educación para el consunio.
12. — La autonomía y autarquía que la constitución depara a las

universidades nacionales reviste el sentido de reconocerlas como perso-
nas jurídicas de derecho püblico *no-estatales",
13. — Es fácil admitir que las pautas generales que el inc. 19 del art.
75 fija para las leyes de organización y de base de la educación obligan a
las provincias en todo cuanto les compete en materia de ensefianza.
El derecho a la cultura
14, — Una vez que el derecho de ensefiar y aprender, la libertad de

ensefianza, el derecho a la educación, y todo cuanto les es afín ya no se
LA EDUCACIÓN Y LA CULTURA 95
- recluyen en la categoría de los clásicos derechos "individuales", sino que

- seexplayan hacia los derechos sociales, aparece la conexión con el dere-
cho *a la cultura", de muy vastos contenidos.
Para limitarnos al texto de la constitución, digamos que el art. 75 inc.
19 los individualiza así en su párrafo cuarto:
a) la identidad vy pluralidad cultural;
b) la libre creación v circulación de las obras de autor;
€) el patrinionio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.
De nuevo la pluralidad cultural reenvía a la cultura de los pueblos
indígenas que, en el inc. 17, alude a la interculturalidad. Y ea cuanto al
patrimonio artístico -comprensivo del histórico, cultural, arqueológico,
etc.— bien podemos ligarlo con el ambiente, porque integra el entorno,
muchas veces inmaterial, que sirve de emplazamiento de la vida humana y
social, recordando que la normativa del art. 41 sobre el ambiente hace
mención del patrimonio natural y cultural, al que las autoridades deben
proteger, y a cuya protección tienen derecho los habitantes.
Los tratados internacionales
15. — Numerosas cláusulas de tratados internacionales de derechos

humanos con jerarquía constitucional deparan reconocimiento y tutela a
derechos tales como los vinculados a la educación; a la libertad de los
padres para escoger la orientación en la educación de sus hijos: al derecho
aque éstos reciban educación religiosa y moral conforme a sus conviccio-
en la vida cultu-
nes; aelegir escuelas distintas de las oficiales; a participar
ral; a la libertad de investigar; a la actividad creadora; a la igualdad de
derechos de la mujer respecto del varón; a la educación de la mujer rural,
etc.
De tal normativa internacional se desprende, asimismo, que los dere-
chos que hemos estado desglosando encuentran sitio en el espacio de los
derechos sociales.

CaptruLO XI
EL DERECHO DE ASOCIARSE
La libertad de asociación y siis contenidos
|. — Elart. 14 reconoce el derecho de libre asociación con la fórmula

de "asociarse con fines ütiles". Este concepto de "utilidad" debe inter-
pretarse como referido a uri fin que io sea dafiino para el bien comin, o
sca, neutro o inofernsivo,
Tietie dos aspectos;
a) Como derecho "individual ", implica que toda persona dispone de
libertad para: 4') formar una asociación; a") ingresar a una asociación ya
existente; a'") no ingresar a utia asociación determinada, y no ingresar a
ninguna; à"") dejar de pertenecer a una asociación de la que se es miem-
bro. En síntesis, acá se aloja la libertad de asociarse y de no asociarse.
b) En cuanto derecho "de la" asociación, implica reconocerle a ésta
un status jurídico y una zona de libertad jurídicamente relevante que quede
exenta de interferencias arbitrarias del estado.
2, — El reconocimiento estatal puede ir desde el otorgamiento formal de la

personalidad jurídica, si la asociación lo solicita, hasta la simple consideración de
la asociación como sujeto de derecho sin personalidad jurídica.
Las decisiones administrativas que otorgan o niegan reconocimiento a una
asociación deben quedar sujetas a posible revisión judicial.
3, — Nuestro ordenarniento conoce: a) las personas jurídicas de dere-

cho püblíco, que pueden ser estatales y no estatales; b) las asociaciones
profesionales o sindicales con personalidad grenial; c) la exttaterrito-
rialidad de pérsonas jurídicas extranjeras reconocidas en nuestro país en
su calidad de sujetos de derecho, o para realizar actos aislados.
4. — Con la reforma constitucional de 1994, el texto del articulado

incluye también: a) a los partidos políticos (art. 38); b) a las asociaciones
de consunidores v usuarios (art. 42); c) a las asociaciones que propenden
a los fines que el art. 43 protege mediante la viabilidad del amparo; d) a
los pueblos indígenas que, conforme al art. 75 inc. 17, deben ser reconoci-
dos en su personería jurídica.
5. — Así como para la persona física todo lo que no le está prohibido le queda
permitido, para las asociaciones rige la regla de la especialidad, segün la cual
tienen capacidad para todo cuanto se halla comprendido en sus fines propros. Tal lo
que surge del código civil, bien que por encima de él tal principio deriva implícita-
mente de la constitución.
6. — La asociación como sujeto activo de la libertad jurídica que

titulariza dispone de:
a) un status jurídico que le depara cierta capacidad de derecho, aun
cuando no tenga personalidad jurídica:
b) un poder de disposición para tesiizur actos jurídicamente relevan-
tes para el fin propio;
c) un área de libertad jurídica inofensiva para regir con autonomía
su propia órbita;
d) un espacio en el que lo que no le está prohibido dentro del siempre
mencionado fin propio, le está permitido a tenor de la regla de la especia-
lidad:
e) un poder disciplinario sobre sus miembros o afiliados.
La libertad de asociación sindical
7. — El derecho de libre asociación nos conduce ahora al tema de la

libertad sindical, que encuentra definición en el art. 14 bis cuando alude a
la "organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple
inscripción en un registro especial".
Là norma citada impone claramente el pluralisuo sindical y descarta
el unicato, así como permite inferir que es inconstitucional obligar a afi-
liarse a un sindicato, aunque acaso se deje opción para elegir a cuál entre
varios. O sea, acá también rige el derecho de ^no" asociarse. Como coro-
lario, es inconstitucional toda norma que obligue a los trabajadores no
agremiados a pagar una cuota sindical.
Ei. DERECHO DE ASOCIARSE 99
8. — Nuestra legislación ha bifurcado habitualmente a las asociacio-

nes sindicales: a) las meramente inscriptas: b) las reconocidas con perso-
nería gremial.
9. — Para dejar sentada brevemente nuestra postura constitucional, diremos

que: a) no reprobamos como inconstitucional la existencia de entidades con personería
gremial, a condición de que no titularicen en forma monopólica la totalidad de los
derechos gremiales; b) es inconstitucional todo sistema legal que no deja espacio
suficiente al pluralismo sindical, porque en realidad implica convertir a las asocia-
ciones meramente inscriptas en entidades sin ningün protagonismo propio de las
entidades gremiales.
10. — Mientras en lo estrictamente propio de la agremiación la Corte

dictó una muy acertada sentencia en 1967 en el caso "Outón, Carlos J. y
otros" rechazando la sindicación coactiva como lesiva del derecho de afi-
liarse, de no afiliarse y de desafiliarse, cuando hubo de decidir el tema de
la llamada "colegiación obligatoria" de los profesionales a una entidad
püblica (o colegio) interpretó, en el caso "Ferrari, Alejandro J. c/Estado
Nacional" de 1986, que el Colegio Páblico de Abogados de la ciudad de
Buenos Aires no era una "asociación" integrada por la adhesión espontá-
nea de cada componente, por lo cual tampoco quedaba violado el derecho
a no ser compelido a ingresar a una asociación.
Enel eje del problema hubo de tenerse en cuenta que el Colegio Pübli-
co tiene a su cargo la matriculación profesional encomendada por cl estado
mediante la ley, o sea, el control de una actividad con proyecciones pübli-
cas -incluso en lo disciplinario y ético-.
Llevada la impugnación a la jurisdicción supraestatal, la Comisión Interame-

ricana de Derechos Humanos consideró —en 1988- que la libre asociación no resul-
taba lesionada por la colegiación obligatoria de los abogados.
11. — Las normas internacionales de tratados con jerarquía consti-

tucional prestan reconocimiento y cobertura a la libertad de asociación
respecto de diversas clases de entidades y para mültiples fines.

CarfrvLo XII
LA LIBERTAD DE CONTRATAR
El contrato y la autonomía de la voluntad: espacios y límites
l. — La libertad de contratar ha de darse por comprendida entre los

derechos implícitos. Sus aspectos lineales son:
a) el derecho de decidir si se va a contratar o no; es decir que acá
aparece el derecho de "no contratar";
b) si se decide contratar, el derecho de elegir con quién:
€) el derecho de regular el contenido del contrato: o sea que éste
viene a ser el ámbito de la llamada autonomía de la voluntad.
2. — Algunas excepcioncs razonables a ciertos aspectos de la libertad de con-

tratación pueden ser éstos: el deber de contratar un seguro individual o colectivo en
la relación de empleo, en las empresas de transporte, etc.; o de contratar a personas
discapacitadas o lisiados de guerra en el empleo privado, etc.
3. — La autonomía de la voluntad nos muestra en cl contrato una

fuente no estatal de producción jurídica. Sin embargo, segün cuál sea el
ámbito en el cual o sobre el cual se contrata, la presencia reglamentaria del
estado se vuelve razonable; tal -por ej.— 1o que acontece cuando entre las
partes contratantes hay asimetrías o disparidades, o cuando se trata de
contratos standard con cláusulas de adhesión, o en la relación de trabajo
parael contrato individual y colectivo, etc. Asimismo, ha de admitirse toda
limitación razonable impuesta por el orden püblico, la moral püblica, los
derechos de terceros, la seguridad püblica, o las relaciones propias del de-
recho de familia.
4. — Conforme a la jurisprudencia de la Corte, una pauta trascendental seitala

que los derechos y obligaciones emergentes de los contratos integran uno de los
contenidos del derecho constitucional de propiedad.
5. — La intervención del estado en los contratos se mueve en dos

esferas:
a) con carácter permanente y anticipado, poniendo ciertos marcos a
la autonomía de la voluntad:
b) con carácter excepcional y transitorio, en situaciones de emergen-
cia, con un doble efecto: b') sobre contratos celebrados antes que se hallan
en curso de ejecución; b") sobre los contratos que se van a celebrar en
adelante mientras dure la emergencia.
Por supuesto que la regla de razonabilidad marca los límites de am-
bas intervenciones.
6. — Para los contratos en curso de cumplimiento, una ley posterior peca de

retroactividad inconstitucional si afecta los efectos del contrato, a menos que se
trate de una real emergencia, y que la ley que captura contratos anteriores no dismi-
nuya prestaciones debidas (por ej., monto de] alquiler, tasa de interés, etc.) sino que,
transitoriamente, se limite a prorrogar plazos o congelar precios.
7. — La jurisprudencia de la Corte nos lleva a registrar fallos como

los siguientes:
a) en 1960, respecto de la ley que obligó a incluir "nüámeros vivos"
durante los espectáculos cinematográficos. la Corte reputó constitucional
la medida aun cuando las salas de cine debían contratar (compulsivamen-
l€) a quienes iban a llevar a escena el *nümero vivo", de forma que se les
imponía una actividad no elegida; y, además, muchas salas debieron incu-
rrir en gastos para adecuar los escenarios;
b)en 1968, al pronunciarse sobre Ia ley 16.507 que obligó a reincor-
porar personal cesante en entidades bancarias y similares, declaró incons-
titucional la imposición de obligaciones que no existían a la fecha de la
cesantía.
8. — Cuando se rastrea desde la década de 1920 a hoy la jurispruden-

cia de la Corte en épocas de emiergencic, es fácil corroborar que las obje-
ciones de inconstitucionalidad —salvo excepciones- no han tenido éxito.
Una síntesis actualizada al aiio 1990 surge de la sentencia en el caso
"Peralta", que admitió un decreto de necesidad y urgencia por cuya aplica-
ción se convirtieron los depósitos a plazo fijo en títulos püblicos.
103
LA LIBERTAD DE CONTRATAR
rescató el derecho de propie-

. Sinembargo. en 2002 y 2003 la Corte
a pesos los créditos contraídos
dad frente a la normativa que transformó
en dólares estadounidenses.
bilidad prohibió toda indexación futu-
9, — Cuando en 1991 la ley de converti el valor
de que, no obstante, toda pérdida en
1, hubimos de reafirmar nuestra tesis iedad- la
para salvaguardar el derecho de prop
"real de la moneda hace procedente
- actualización o el reajuste dinerario.
ley
en del problema que suscita toda
lh 10. — No ha de olvidarse que, a) marg os con ante rior idad ,
ento de contratos celebrad
"que recae sobre el curso de cumplimi cont rato s cuan do se
los jueces revisen los
-]a teoría de la imprevisión admite que ta
las cond iciones que las partes tuvieron en cuen
, ucen cambios sustanciales en el acon teci mien -
teoría de la imprevisión porque
- al momento de contratar. Se llama que no pudo ser |
rato ha de ser de tal entidad
- 4o que altera el cumplimiento del cont
, "previsto" verostmilmente por adelantado,

CartruLo XIII
UN PLEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E IMPLICITOS
El derecho de reunión
1. — No obstante la importancia institucional del derecho de reunión,

y los enfoques que siempre ha suscitado en la doctrina y la jurisprudencia,
hay que recordar que nuestra constitución no lo integró al catálogo de los
derechos enumerados. Pero nadie duda de que forma parte de los implíci-
Los.
Ahora bien, cuando el art. 22 incrimina a toda fuerza armada o re-

unión de personas que se atribuye los derechos del pueblo y peticiona a su
nombre, deja espacio para interpretar que la reurión pacífica queda reco-
nocida.
2. — Silas reuniones se dividen en publicas y privadas, creemos que

el criterio para distinguir una clase de la otra es éste: páblica resulta toda
reunión que queda abierta indiscriminadamente al püblico, o sea, a cual-
quiera; privada es la que no goza de esa apertura.
La diferencia interesa porque las reuniones püblicas quedan someti-
das a la jurisdicción del estado en grado variable, segün el fin que se pro-
ponen y el lugar donde se llevan a cabo; de ahí que si se realizan en lugares
püblicos (calles, plazas, etc.) suscitan un control razonable más intenso
por razones de policía, y hasta a veces precisan el permiso previo.
Las reuniones en los templos, bien que son püblicas, se sustraen en principio a
la intervención estatal.
3. — El sujeto activo del derecho de reunión se clasifica así: a) la

persona o una asociación; b) las personas tienen un derecho ^propio", ejer-

cido colectivamente, de participar en la reunión; c) hay un aspecto negati-
v6, que es el derecho a 710 asistir.
El sujeto pasivo es, fundamentalmente, el estado, pero también los
particulares en cuanto se tienen que abstener de impedir o alterar la re-
unión, o de interferir en ella obstaculizándola.
4. — La jurisprudencia de la Corte ha dejado en claro que una re-

unión no puede prohibirse a causa de las ideas, opiniones o doctrinas de
sus promotores, sino ánicamente en razón de sus fines (en caso de ser
éstos contrarios a la constitución, las leyes o la moral püblica, o de resultar
la reunión peligrosa para el orden y la tranquilidad püblica en una situa-
ción u oportunidad determinadas).
5. — La reglamentación del derecho de reunión queda sujeta, segün

nuestra particular opinión, a la legislación del congreso (para todo el país)
como todos los otros derechos; pero en otra interpretación muy difundida
prevalece la noción de que, por su relación con el llamado "poder de poli-
cía" (local), son las provincias y la ciudad de Buenos Aires las que pueden
reglamentar -cada una en su jurisdicción- el ejercicio del derecho de re-
unión.
6. — Las normas de tratados de derechos humanos de jerarquía cons-

titucional concuerdan, en su lineamiento básico, con lo que es propio de
nuestro derecho interno.
El derecho de petición
7. — El art. 14 cita el derecho de peticionar a las autoridades. Pero

"toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos
del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición" confor-
me al art. 22.
8. — El sujeto activo del derecho de petición es la persona humana y

las asociaciones, por lo que puede ejercerse individualmente o en grupo. El
sujeto pasivo es siempre el estado a través de sus órganos gubernamenta-
les.
9. — Cuando el órgano al que se peticiona es un tribunal judicial, hay que

UN PLEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E IMPLÍCITOS 107
encarar el tema como derecho a la jurisdicción, o derecho de acceder a la justicia

para que resuelva lo que se le peticiona como pretensión.
10. — Damos por verdad que el derecho de peticionar obliga al órga-

/no requerido a dar una respuesta en tiempo razonable; o sea, a contestar
|; sobre lo que se le pide. Pero no implica un derecho a obtener lo peticionado.
11. — Si bien estamos analizando la petición que se dirige a una "autoridad",

sujeto
- no ha de omitirse la idea de que también hay derecho de "peticionar" a un
de datos-)
(individual o colectivo —por ej.: una asociación, un banco, un registro
- que no es "autoridad": por ej.: para recabarle una información.
- El derecho de circular
12. — El art. 14 menciona el derecho de entrar, permanecer, trarsi-
ión o
- tar y salir del territorio, que es equivalente a la libertad de locomoc
- circulación o movimiento, y que deriva de la libertad corporal o física, en
su
- cuanto ésta apareja el desplazamiento y traslado de la persona, así como
' residencia, radicación o domicilio en el lugar que elige.
| 13. — El derecho a obtener pasaporte es parte esencial de estos derechos.

-. Así lo sostuvo la Corte en 1985, en el caso "O.A. c/Estado Nacional".
[ 14. — Si los derechos mencionados pertenecen al /tabitante, cabe pre-

- guntarse cómo quien no lo es porque no ha ingresado al país, puede invo-
- car su titularidad para entrar. La respuesta es obvia: potencialmente, su
- pretensión de entrar lo habilita como habitante futuro. De todos modos, el
. derecho de entrar queda sujeto a reglamentación razonable en torno del
|. acceso y admisión de personas.
15. — A partir del ingreso, surge el derecho de permanecer, también

con diferentes calidades a tenor de reglamentaciones razonables: como re-
. sidente permanente, o en forma transitoria, o como simple turista ocasio-
nal.
que la
La permanencia, con cualesquiera de tales condiciones, permite decir
n del estado (acaso de la que se
persona forma parte, en ese momento, de la població
considera "flotante" u ocasional) y queda sometida a su jurisdic ción.
108 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIÓNAL
La permanencia confiere el derecho de transitar y circular.
16. — El derecho de salir abarca el de hacerlo con intención definiti-

va. o0 solamente transitoria.
Segün nuestro punto de vista, la extranjería no confiere al estado la facultad

de ordenar la salida compulsiva o de expulsar. Puede, en cambio, obligar
à salir a
quien ingresó ilegalmente, siempre que entre ese ingreso y la expulsión no haya
transcurrido un plazo que, por su duración y condiciones, haya convertido en *habi-
tante" a |a persona que accedió sin cumplir las reglamentaciones aplicables.
17. — En su art. 25 la constitución prohíbe someter a gravamen o

impuestos el ingreso de extranjeros.
18. — Aun cuando los derechos de entrar, permanecer, transitar y sa-

lir pertenecen a las personas físicas, es posible argumentar que, analógi-
camente, las personas jurídicas o asociaciones extranjeras tienen
derecho a
establecerse en el país o a actuar en él como sujetos de derecho.
19. — La "ley de tránsito" abre sitio al debate. Podemos afirmar que

el congreso tiene competencia para dictarla en cuanto abarca el tránsito
interjurisdiccional, ya que: a) por un lado, se le hace aplicable analógica-
mente la cláusula comercial del art. 75 inc. 13; b) por el otro, estamos
ante
un derecho que figura en el art. 14 y que puede ser reglamentado. De
todas
maneras, la ley del congreso no puede ir más allá de lo conveniente
ynece-
sario para proteger y asegurar el tránsito interjurisdiccional. dejando a
las
entidades locales todo lo no abarcado por ese objetivo.
20. — Los instrumentos internacionales de derechos humano

s con
Jerarquía constitucional dan cobertura a derechos similares a los que
sur-
gen de nuestro art. 14, y admiten la expulsión de extranjeros con base
en
decisiones conforme a la ley, pero rechazan la de nacionales. Un extranj
ero
no puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen,
si su
derecho ala vida o a la libertad personal corre riesgo de ser violado a causa
de raza, nacionalidad, religión, condición social u opiniones polític
as. La
expulsión colectiva de extranjeros se halla prohibida.
Tales normas surgen fundamentalmente del Pacto de San José de
Costa Rica.
El derecho de casarse
21. — Hl art. 20 incluye entre los derechos reconocidos a los extran-

jeros el de casarse conforme a las leyes. Dada la igualdad entre extranje-
ros y nacionales, cabe decir que estamos ante un derecho de todos los
habitantes.
El sujeto activo es la persona humana. El sujeto pasivo es, funda-
mentalmente, el estado, pero a la vez los demás hombres en cuanto no
pueden impedir que una persona se case, ni obligarla a hacerlo.
Este derecho a casarse no da pie para afirmar que las uniones de hecho son
ilícitas o ilegales, si se trata de personas hábiles para contraer matrimonio que eli-
gen convivir sin casarse entre sí.
El matrimonio
22. — Laregulación estatal del matrimonio da lugar a las siguientes

pautas:
a) hay una libertad jurídica para casarse y para que, de ese modo,
quede emplazado el estado civil de familia; ello implica que la unión quc
contraen ha de scr reconocida por el estado en sus efectos civiles;
b) por ende, el estado ha de habilitar y deparar alguna forma legal
para obtener el resultado expuesto en el inc. a);
c) asimismo, es menester reglamentar un régimen pluralista de máül-
tiples formas matrimoniales para que los contrayentes elijan la de su prefe-
rencia, también con los efectos del inc. a);
d) no basta por ej.— que el estado reconozca libertad para contraer un
matrimonio religioso, porque si el ánico matrimonio con efectos civiles es
el matrimonio civil (obligatorio para emplazar el estado de familia), la
libertad jurídica de casarse de acuerdo a la propia opción resulta innecesa-
riamente lesionada;
e)establecido el sistema pluralista ya indicado, el estado puede condi-
cionar el reconocimiento de los matrimonios religiosos a que se los inscri-
ba en un registro páblico.
23. — El matrimonio religioso sin matrimonio civil fuc reconocido

por la Corte en 1957 para otorgar derecho a pensión a la viuda que estuvo
unida al causante sólo mediante nupcias religiosas, siendo ambos solteros.
24. —- Pese a su carácter contractual, el matrimonio recibe numero-

sas limitaciones a la voluntad de los contrayentes en razón de la naturaleza
de orden píblico de las normas que lo regulan. Hay -por ej.— una ünica
pauta legal en materia de monogania y de disolución del vínculo.
25. — En el caso "Sejean" fallado en 1986, la Corte declaró, por ma-

yoría, que la indisolubilidad del matrimonio —vigente a esa fecha en nues-
tro derecho civil de familia— era inconstitucional. Poco después, la ley
introdujo el divorcio vincular.
26. — En cuanto al divorcio (vincular o no) por mutuo acuerdo, se trata de un

régimen que deja librada a los esposos una vía y una forma procesales para resguar-
dar el secreto y la intimidad de las causales del divorcio. Y aun cuando la sentencia
no puede, entonces, dar razón de los hechos que motivan la decisión judicial (por-
que no queda constancia de ellos), creemos que no concurre causal para tildarla de
arbitraria, porque el sistema del acuerdo mutuo exhibe, en el marco del derecho de
familia, razonabilidad suficiente.
La familia
27. — Cuando se encaran las normas sobre la familia, hay que poner-
se de acuerdo en definir qué es "familia". Familia no es una entidad dife-
rente de las personas físicas que forman parte de ella, sino la denomina-
ción acordada al conjunto de quienes tienen un vínculo parental. Por ende,
la familia no es un sujeto de derecho ni una persona jurídica, de lo que se
desprende que cuando se habla de derechos de la familia" ha de entender-
se que se alude a "derechos de las personas físicas en sus relaciones de
familia".
28. — Tales derechos no se limitan a los reconocidos entre parientes

(o sea, dentro de la familia) sino también a los que, en virtud de una rela-
ción de familia, se reconocen a sus miembros en relación con terceros
ajenos a la familia (por ej., frente a un empleador para que pague un sala-
rio familiar, o conceda una licencia por maternidad).
29. — El art. 14 bis en su parte final dispone que la ley establecerá

"la protección integral de la familia, la defensa del bien de familia, la com-
pensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna".
UN PLEXO DE DERECHOS ENUMER ADOS E IMPLÍCITOS 111
30. — Ha de dejarse en claro que "familia" no es solamente la que

está fundada en el matrimonio. Los hijos nacidos fuera del matrimonio
- eomponen la familia y, para determinadas prestaciones sociales, las unio-
- nes de hecho confieren derecho a los integrantes de la pareja conviviente.
31. — La reforma constitucional de 1994 ha incluido en el inc. 23,

— párrafo segundo, del art. 75 una referencia al nifio y a la madre en materia
de seguridad social. El inc. 19 prevé la participación de la familia en la
educación.
! 32. — El Pacto de San José de Costa Rica, de jerarquía constitucio-

——nal, obliga a igualar las filiaciones.
Cláusulas sobre el matrimonio, la familia, la filiación, la mujer, el
- füfio, más un plexo de derechos y deberes conexos, aparecen en normas de
- ^1os tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional.
[. 33. — De cuanto hasta acá traemos explicado, deducimos que: a) queda

- asegurada la igualdad entre varón y mujer en las relaciones de familia, y
- entre las distintas filiaciones biológicas; b) no se puede discriminar a los
-— homosexuales con el argumento (falso) de que carecen de inclinación o
aptitud para formar una familia mediante el matrimonio; c) la abstención
sexual asumida voluntariamente ha de ser respetada, porque no pugna con
la norma constitucional de protección a la familia.
La libertad de comercio e industria
34. — La correlación de los arts. 14 y 20 permite agrupar en un rubro

comuün a los derechos de comerciar, navegar, ejercer industria lícita, tra-
bajar v ejercer profesión.
35. — En tanto el derecho de trabajar será analizado al tratar el cons-

titucionalismo social, el resto del plexo recién propuesto merece atención
desde la normativa que en la constitución ha recibido algunas afiadiduras
con la reforma de 1994, El esbozo puede ser éste:
à) cl congreso es competente para "reglar" el comercio marítimo, te-
rresire y aéreo con otros estados, y el de las provincias entre sí; tal la cláu-
sula "comercial" del art. 75 inc. 13;
h) lo es también para dictar el código de comercio para todo el país

(art. 73 inc. 12);
C) asimismo, para reglamentar la libre navegación de los ríos interio-
res y habilitar puertos (art. 75 inc. 10) conforme al principio de libre nave-
gación (art. 26);
d) por igual, para proveer a la promoción de la industria (a tenor del
art. 75 inc. 18), en concurrencia con las provincias (art. 125);
e) ni el congreso ni las provincias pueden afectar la libre circulación
territorial de bienes, productos, vehículos, buques, etc. (arts. 9 a 12);
f) el poder impositivo del congreso y de las provincias puede incidir,
de acuerdo al reparto constitucional de competencias, en la actividad co-
mercial e industrial;
g) similar incidencia deriva de la competencia del congreso para regu-
lar el trabajo (arts. 14, 14 bis, y 75 inc. 12);
h) por igual, a raíz del llamado poder de policía en razón de higiene,
seguridad y moralidad püblicas, también a tenor de la distribución
competencial entre el estado federal y las provincias:
i) las reglamentaciones locales de la actividad comercial e industrial
"intraprovincial" no pueden violar normas emanadas del congreso sobre
comercio e industria, tanto si son leyes federales cuanto si lo son de derc-
cho comán (por ej., el código de comercio);
j) ha de tomarse en cuenta la relación que liga a la libertad comercial e
industrial con los derechos que a consumidores y usuarios reconoce el
art.
42 en el mercado de consumo y uso de bienes y servicios:
k) otro nexo a analizar es el que tiende puente hacia el derecho de
contratar y el derecho de propiedad.
36. — Con referencia exclusiva a la reforma de 1994, guardan direc-

ción hacia la libertad económica, el comercio, la industria, etc., una serie
de pautas obligatorias para la legislación y las políticas de estado.
Así, proveer:
a) al desarrollo humano;
b) al progreso económico con justicia social:
C) ala productividad de la economía nacional:
d) a la generación de empleo;
€) al crecimiento armónico de todo el territorio;

f) promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el des-
igual desarrollo relativo de provincias y regiones;
Todo este plexo surge del art. 75 incs. 19 y 23.
Es importante tomar en consideración, asimismo, que al regular la
coparticipación federal en el reparto impositivo, el art. 75 inc. 2^ párrafo
tercero suministra parámetros imperati vos para llevar a cabo esa distribu-
ción; dice que;
a) será equitativa, solidaria, y
b) dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, ca-
lidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio.
37. — La alusión a la libertad económica no puede eludirse. Se trata

de la libertad de los particulares en el ámbito de la economía.
La constitución no define expresamente un determinado sistema eco-
nómico, pero contiene un principio mínimo de libertad (asegurar sus bene-
ficios, segün el preámbulo) que resulta aplicable para abrir un espacio
suficiente de libertad, cuyas medidas ordenadoras por parte del estado
han de hallar cauce para lograr el bienestar general (también preambular).
Seguramente, el principio de justicia y progreso económico con justicia
social (art. 75 inc. 19) da ingreso al principio de subsidiaridad, segün el
cual el estado no ha de hacer lo que con eficacia pueden hacer los particu-
lares, a quienes ha de ayudar sin sustituir, absorber o destruir.
En síntesis, hace falta una presencia estatal razonable para la gestoría
de la política y de la actividad económicas en el marco del estado de demo-
cracia social o estado social de derecho, así disetado por la reforma de
1994.
38. — En sumatoria, hay que acudir a la igualdad de oportunidades (art. 75

inc. 23) y a la distribución razonablemente igualitaria de la libertad, que es un
principio implícito, de forma que el mercado no se torne irrestricto ni la competen-
cia se absolutice. Asimismo, muchas "des-regulaciones" aceleradas a partir de 1989
han reüido con la reforma constitucional de 1994.
39. — En líneas generales, podemos decir que la jurisprudencia de la Corte,

desde una vieja sentencia de 1887 en el caso de los Saladeros de Barracas ("Podestá,
Santiago José y Jerónimo y otros c/Provincia de Buenos Aires") dejó sentado el
criterio de que la actividad industrial y comercial no puede comprometer con su
nocividad bienes colectivos como —por ej.— la salud páblica. En otras palabras, la
salubridad, la moralidad, el orden püblico, y los mismos intereses económicos legi-
timan la intervención reglamentaria del estado, aun cuando -a la inversa- no puede
prohibir determinados negocios por considerarlos ruinosos, ni imponer otros que
repute de conveniencia püblica.
En 1967, el caso "Empresa Mate Larangeira Méndez S.A. y otros" dio lugar a
que la Corte declarara que la prohibición para cosechar la yerba mate para el atio
1966 segün lo estableció un decreto, cuando ya la cosecha se había realizado y
había originado gastos y obligaciones, vulneraba el derecho de trabajar y de gozar
de la propiedad adquirida.
CapftruLo XIV
LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTICULOS 41 Y 42
El derecho ambiental
]. — Una lectura atenta del nuevo art. 47 en materia ambiental nos

autoriza a sostener que:
a) La referencia al *derecho de todos los habitantes" a un armibiernte
sano, con todas las calificaciones que utiliza la norma, personaliza a este
derecho en cada uno, al modo como lo hace el texto del art. 14, pero: a') ha
de tomarse en cuenta que la alusión del art. 43 a los derechos "de inciden-
cia colectiva" (cuando depara la vía del amparo para proteger al ambiente)
asume además la dimensión colectiva v grupal que reviste el derecho al
ambiente;
b) Se ha de advertir la relación con el derecho de los recursos naturda-
les —por ej.. en lo que ataíie al agua, la flora, la fauna, los bosques, el suelo,
la tierra, etc.— y la titularidad que el art. 124 asigna a las provincias sobre
el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio;
c) El ambiente queda propuesto como sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para las actividades productivas que satisfagan las
necesidades humanas;
d) Cuando se agrega en el art. 41 que ello no ha de comprometer las
necesidades de las generaciones futuras, se echa mano de la expresión
"desarrollo sustentable", con la que se configura un tipo o modelo de de-
sarrollo duradero para hacer posible la vida de los seres humanos en el
marco de un entorno que cumpla las veces de hábitat; o sea, las políticas
ambientales han de tomar en cuenta el futuro con un claro sesgo de solida-
ridad social;
e) El vocablo ambiente" merece a nuestro juicio un contenido plárimo
y amplio que no se agota en el entorno físico y sus elementos naturales

(agua, atmósfera, bioslera, tierra, subsuelo), sino que abarca todo cuanto
atafie a la vida, subsistencia y desarrollo de los seres vivos (ecosistema y
ecología) y, además, el patrimonio histórico, cultural, artístico, natural,
etc., que goza de menciones en el inc. 19 del art. 75.
Obligaciones que diversifican tutelas
2. — Hay una serie de obligaciones constitucionales respecto del am-

biente. Veamos en quiénes recaen y en qué consisten.
a) Después de enunciar el art. 41 que todos los habitantes tienen dere-
cho a un ambiente sano, agrega que tienen el deber de preservarlo. Como
mínimo, preservar equivale acá a no daíiar ni deteriorar. También a cuidar.
b) La norma grava a las "autoridades". Latamente, al estado, tanto
federal como provincial y municipal, en los tres departamentos de gobier-
no, cada uno segün sus competencias. Asimismo, al defensor del pueblo,
al ministerio püblico, y a todos los organismos y reparticioncs estatales.
Pero, ;,cuál es la obligación? El art. 41 la resume afirmando quc proveerán
a la protección de *este derecho" (del que tienen todos los habitantes a un
ambiente sano, etc.). Desdoblando el deber, cabe afirmar que tanto es de
onistón —para no dafarlo- como de prestaciones positivas con el fin de
preservarlo, de evitar que otros lo alteren o destruyan, de recomponerlo,
etc., así como comprende el deber de exigir alos particulares cada obliga-
ción concreta en cada circunstancia en que el ambiente queda comprometi-
do o perturbado.
c) En conexidad, el art. 41 imputa a las autoridades antes citadas la
obligación de proveer a la utilización racional de los recursos naturales, à
la preservación del patrimonio natural y cultural (que es parte del ambien-
te, segün lo dijimos antes) y dc la diversidad biológica; además, el estado
debe proveer a la información y la educación ambientales.
d) Cuando el siempre citado art. 41 consigna que el dafto anibiental
generará prioritariamente la obligación de recomponer segün lo establez-
ca la ley, hay que aclarar que tal recomposición prioritaria no elimina ni
reemplaza a la reparación. Asimismo, huy situaciones en que lo que se
"des-compuso" no puede ser *re-compuesto", En suma, cuando las cosas
son susceptibles de volver a su estado anterior, la obligación prioritaria es
recomponer.
Los NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTÍCULOS 41 v 42 117
3. — El art. 41 ha de presumirse operativo. y aplicable aun a falta de

vo;
ley, lo que no significa que resulte innecesario el desarrollo legislati
de
pero los jueces -como "autoridades" que son— no pueden abstenerse
telar el ambiente porque falte la ley o porque la que hay sea insuficie nte.
x D
M.
^ 4. — *Los derechos que protegen al aribiente" cuentan, segün el art.
-43 con la vía del amparo para esa protección. Puede, por ende, llamarse
amparo ambiental o amparo ecológico.
5. — La información y educación ambientales se ligan muy estre-

chamente a la libertad de expresión e información, a là comunicación so-
- cial, y a la ensefianza. La obligación estatal en tal sentido abarca una vía
es que
- indirecta, cual es la de prestar ayuda a las asociaciones y entidad
" tienen como finalidad la tutela ambiental en todos los contenidos que ha-
cen parte del ambiente.
Las competencias federales y provinciales
6. — La parte final del art. 41 establece que al estado federal le in-

cumbe dictar las *normas de presupuestos mínimos", y a las provincias
las normas "necesarias para complementarlas". Se trata de una categoría
s esca-
especial de competencias concurrentes, porque las normas mínima
encia
pan a la competencia provincial, y las complementarias de compet
local son una afiadidura para maximizar lo mínimo, Seguramente, equiva-
le a una versión del federalismo concertado.
narse como
71. — En cuanto a los dafos ambientales susceptibles de incrimi
o por tratarse de materia penal.
delitos, la competencia es exclusiva del congres
y sobre
8. — Cuando un problema ambiental es jurisdiccionalmente divisible
la protec-
&l recae la respectiva legislación provincial, ésta debe, aün así, respetar
ción surgida de la ley de presupuestos mínimos.
del congreso, el
9. — En cuanto a la ejecución y aplicación de la legislación
art. 41 adopta la solución clásica del art. 75 inc. 12 al disponer que dicha legtaa-
deli-
ción no altera las jurisdicciones locales. No obstante, creemos que: a) algunos
y provocar, por
tos ambientales admiten ser calificados como de naturaleza federal
le
ende, la jurisdicción de tribunales federales; b) fuera del ámbito penal, es razonab
medidas protectoras del am-
suponer que en determinadas políticas ambientales y
biente el estado federal las invista excepcionalmente de judiciabilidad por tribuna-

les federales.
10. — No hay duda de que, al margen del reparto competencial en el

derecho interno, nuestro estado está habilitado para afrontar cuestiones
ambientales mediante tratados internacionales. Dada la supralegalidad
de éstos, y su prelación también sobre el derecho provincial, creemos que
los tratados en materia ambiental pueden superar lo que, en el derecho
interno, es propio de la ley de presupuestos mínimos.
11. — Dentro de las competencias provinciales, los convenios de regionaliza-

ción del art. 124 pueden prever la protección del ambiente que se vincula con
el
desarrollo económico y social. Asimismo, los tradicionales "tratados" interprovi
n-
ciales del art. 125, y los convenios internacionales de las provincias en el área
del
citado art. 125.
Consumidores y usuarios: derechos, protecciones y deberes
12. — El nuevo art. 42 traza un marco elástico, pero de parámetros

inesquivables, para el mercado de consumo y uso de bienes y servicio
s.
No hay duda de que en aquel marco aparece un eje direccional hacia el
sistema económico que es propio de la democracia social. Las alusione
s a
la competencia, al control de los monopolios, al consumo, etc., presuponen
la existencia del mercado, pero ello no equivale a sostener que el estado
retraiga su presencia razonable en el área de la libertad y de la competen-
cia. En suma, el art. 42 no da pie para alentar una postura abstencionista
del estado.
13. — Partamos de la mención que la norma hace al "derecho de los

consumidores y usuarios" para eslabonarlo con las puntualizaciones
que
el art. 42 efectáa en los párrafos segundo y tercero y, de ahí en más, com-
prender que el ya citado sistema democrático con su plexo de derechos
apuntala la presencia estatal para evitar desigualdades injustas y para
mantener —o recuperar cuando haga falta el equilibrio en las relaciones de
consumidores y usuarios. Todo con una finalidad muy clara: incluir la aten-
ción de las necesidades primarias y fundamentales que, por un interés
jurídico relevante —de naturaleza colectiva han de ser satisfechas por el
consumo, los bienes y los servicios.
Los NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTÍCULOS 4] v 42 119
de veracidad,
14. — La lealtad comercial, la propaganda competitiva, el deber
estratos sociales, y ante
el espíritu de lucro, la tendencia al consumismo en muchos
, obligan a que en el
todo la dignidad de la persona y los derechos que le son propios
ión de la persona
orbe del consumo y los servicios se procure equilibrar la protecc
con el mercado, la competencia y la oferta-demanda.
conforme al art.
15.— En el derecho de consumo" hay que ordenar cuanto,
s, tanto cuando tienen
42, gira en torno de los "derechos" de consumidores y usuario
el de derechos de
perfil de derechos personales (o individuales) como si ofrecen
incidencia colectiva o de intereses de pertenencia difusa.
16. — En la letra del art. 42 segün su párrafo primero aparecen:

3) el derecho a la protección de la salud (que incluye el derecho a la
vida y a la integridad):
b) el derecho a la protección de la seguridad personal, en cuanto se
halla en juego por la índole y calidad de bienes y servicios;
y
c)el derecho a la protección de los intereses económicos del usuario
consumidor;
y provi-
d) el derecho a la información veraz y adecuada en la oferta
sión de bienes y servicios;
e) el derecho a la libertad de elección;
f) el derecho a condiciones de trato equitativo y digno.
y del
17. — El segundo párrafo destaca la defensa del consumidor
en mate-
usuario por parte del estado, al decir -de modo análogo al art. 41
ción de esos
ria ambiental- que "las autoridades proveerán a la protec
seguido la
derechos" (los enunciados en el primer párrafo). Y a renglón
norma extiende igual obligación de proveer à:
a) la educación para el consumo;
b)la defensa de la competencia en el mercado;
C) el control de los monopolios;
d) el control de la calidad y eficiencia de los servicios püblicos;
es y
e) la formación y participación de asociaciones de consumidor
usuarios.
18. — Si de cuanto surge de la letra de la constitución nos explaya-

incluir:
mos razonablemente a una serie de derechos iniplícitos, podemos
a) el derecho de acceder al consumo:

b) el derecho aun trato no discriminatorio, sino en igualdad de opor-
tunidades;
c) el derecho a la lealtad comercial.
Y como bisagra con el plexo de valores, reaparecen:
&) el valor solidaridad;
b) el valor cooperación;
c) el valor seguridad;
d) el valor participación:
€) el valor igualdad;
f) el valor justicia.
19. — En síntesis, a cada uno de los aspectos a cuya protección deben proveer
las autoridades, corresponde en reciprocidad la serie de derechos correlativos
del
consumidor y del usuario.
Hay que indagar bien en caso "ante quién" —como sujeto pasivo— existen o se
hacen valer esos derechos. No hay duda de que el estado es sujeto obligado
, pero a
la vez hay una ambivalencia de los derechos cuando son oponibles a quien
provee
los bienes y servicios. Así -por ej.— el derecho a la calidad y eficiencia,
y a que el
mercado no se distorsione en desmedro de la competencia. En el párrafo
primero del
art. 42 hay también supuestos de similar ambivalencia, que muestran como
sujetos
pasivos obligados tanto al estado (las autoridades) como a los proveedores de
bie-
nes y servicios.
20. — No ha de perderse de vista que muchos de los derechos en el orbe del

consumo y uso de bienes y servicios guardan conexidad con los del art. 41 sobre
el
ambiente. Así, los prestadores de servicios de agua han de cuidar que el agua
no se
polucione; las industrias que procesan productos para la alimentación
y la bebida
no deben contaminar el ambiente; los proveedores de carnes y vegetales no
han de
incurrir en depredación, ni los cultivos han de arrasar el suelo volviéndolo impro-
ductivo a cierto plazo, etc.
21. — El párrafo final del art. 42 remite a la legislación para que

establezca procedimientos eficaces cn orden a prevenir y solucionar con-
flictos en la triple relación de "consumidores y usuarios-prestadores de
bienes y servicios-estado". La ley ha de discernir también los marcos
regulatorios de los servicios püblicos de competencia "nacional". Para
todo ello la ley tiene que prever la participación necesaria (en los organis-
Los NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTÍCULOS 41 v 42 121
mos de control) de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las

provincias interesadas.
22, — Es bueno insistir en que:

a) del art. 42 surge una específica órbita del dereclio de libre asocia-
ción en el espacio de los consumidores y usuarios, con el deber del estado
de proveer a la protección de dicho derecho; a') tales asociaciones han de
participar en los organismos de control;
b) tanto el estado como las citadas asociaciones deben promover la
educación para el consumo, lo que equivale a difundir información y
| predisponer alas gentes para que sepan discernir y elegir libremente lo que
- puede o debe consumirse, de modo que consumidores y usuarios estén en
- aptitud suficiente para ejercer y defender sus derechos a tenor del art. 42.
23. — No obstante el deber estatal de legislar en 1a materia, decimos

que si no lo hace queda a cargo de los jueces conferir aplicabilidad
operativa a la norma bajo análisis porque, no en vano, el art. 43 prevé
directamente la acción de amparo en orden a los derechos felativos a la
competencia, al usuario y al consumidor.
EI perfil de los nuevos derechos
24. — La recapitulación global de los "nuevos derechos" emergentes

de los arts. 41 y 42 incita a insistir en:
a) la dimensión colectiva y transindividual que se suma a lo que de
personal e individual tienen;
b) la estrecha intersección con muchísimos otros derechos (libertad
de expresión; de comercio e industria; de contratar; de asociación, etc.;
derecho al desarrollo; a la calidad de vida; a la igualdad de oportunidades:
a la reparación del dafio; a la propiedad; al tráfico negocial, ete.).
Todo ello queda atravesado por un eje de constituctonalismo social y
por el contenido del sistema axiológico de la constitución.

CartruLo XV
LOS DERECHOS IMPLICITOS
Una radiografía de encuadre
1. — Cuando con un enfoque muy personal, que no elude algün nexo

con las perspectivas iusfilosóficas que se filtran al derecho constitucio-
nal, decimos que hay derechos "con" normas y "sin" nornias, pisamos
un primer umbral hacia el tema de los derechos no enumerados o dere-
chos implícitos.
Convergen a admitirlo: a) el valor justici« y los restantes valores del
plexo axiológico; b) la ideología de la constitución; c) el art. 33: d) los
tratados internacionales sobre derechos humanos, tengan o no jerarquía
constitucional; e) el aporte de las valoraciones sociales progresivas.
2. — Todo esto da razón al axioma de que, a la hora de interpretar la

constitución y de cubrir sus silencios e implicitudes, hay que echar mano
de la categoría de derechos implícitos, que se halla permanentemente abierta
en su listado maximizador, siempre a tono con otra pauta muy cara, como
es la de que hay derechos nuevos y contenidos nuevos en derechos viejos.
3. — Hay, por ende, una doble implicitud: a) una es la que affade

derechos "nuevos" —por cj.. el derecho al desarrollo (cn cuanto la letra de
la constitución reformada menciona el desarrollo, a veces sin adjetivo. y
otras calificándolo como humano, o como socioeconómico)-; b) otra deri-
va de proponer que los derechos que tienen fuente internacional y no figu-
ran entre los constitucionalmente enumerados, se han de dar por alojados
en la cláusula de los derechos implícitos de nuestro art. 33.
4. — Algunos ejemplos ilustran el tema. Asf:

à) hay un enjambre profuso de derechos parentales, o sea, derechos que pro-

vienen del parentesco; por ej.: los emergentes de la patria potestad; el derecho de
mantener y proteger los vínculos parentales; el derecho de "ser adoptado" cuanda
concurre la situación razonablemente prevista en el ordenamiento jurídico; el dere-
cho a la procreación responsable;
b) de la garantía del habeas data (innominada en el art. 43 que 1a incluye
como una modalidad del amparo) se infiere el derecho a los datos personales, para
preservarlos, rectificarlos, controlar
su uso y difusión, etc.; también el derecho de
peticionara los bancos de datos;
€) el derecho a la verdad, que implica varios aspectos: a conocer y saber la
verdad; a indagarla y buscarla; a recibir información para acceder a la verdad; a que
se la averigüe en los procesos judiciales (por ej., para descubrir la verdadera filia-
ción —biológica-; para investigar un delito, su autoría, etc., todo a tenor de la pauta
jurisprudencial que indica a los jueces el deber de priorizar la verdad material u
objetiva sobre Ia verdad formal).
Un listado abierto
5. — Cuando rastreamos lo que al día de hoy puede y debe incorpo-

rarse a la nómina de derechos implícitos, todo con base en lo que decimos
en los parágrafos antecedentes, hemos además de citar:
à) el derecho a la propia dignidad personal;
b) el derecho a la videa;
c) el derecho a la salud; (ahora lo menciona el art. 42 en el ámbito
específico de consumidores y usuarios de bienes y servicios);
d) el derecho a la intimidad;
€) el derecho a la identidad y ala diferencia; (incluido el derecho a la
propia identidad sexual);
f) el derecho a la reparación o al resarcimiento del dafio;
£) el derecho al Aoror:
h) el derecho a la integridad física, síquica y moral;
i) el derecho a tener una nacionalidad;
j el derecho a elegir el proyecto personal de vida;
k) el derecho a la objeción de conciencia que es inofensiva para ter-
CETOS;
I) el derecho a la información y la comunicación;
125
Los DERECHOS IMPLÍCITOS
Il) el derecho a indagar, conocer y emplazar la propia filiación:

m) el derecho de reunióm;
n) el derecho a la tutela judicial efectiva;
fi) el derecho de contratar;
0) el derecho a la imagen propia y a la voz personal;
p) el derecho a la cultura:
q) el derecho a la paz; F
r) el derecho a la legitimación procesal;
dignos;
$) el derecho a la calidad de vida y el nivel de vida
t) el derecho de rectificación y respuesta (réplica):
u) el derecho a la libertad jurídica y a la seguridad jurídica;
v) el derecho al desarrollo;
son "gremios";
w) el derecho de Aivelga a favor de sujetos que no
ses difusos 0
x) todo cuanto halla cabida en los denominados intere
a difusa.
colectivos, o de incidencia colectiva, o de pertenenci
en 1986— cabe
6. — Desde el caso "Sejean" -resuelto por la Corte
arse como derecho
aíiadir que, de acuerdo a su jurisprudencia, ha de reput
la aptitud nupcial media nte divor cio vincular, y
implícito el de recuperar
el de contraer nuevo matrimonio.
jerarquía consti-
1. — En varios tratados de derechos humanos con
reenviando a dere-
tucional hay cláusulas que tienen que entenderse como
hos del tratado no
chos implícitos —por ej., cuando establecen que los derec o
ta fuente (interna
limitan el goce y ejercicio de otros que surgen de distin
internacional).

Capfru.o XVI
EL DERECHO DE PROPIEDAD
Su encuadre
|. — El derecho de propiedad ha sido uno de los derechos "individua-

les" que con más intensidad protegió el constitucionalismo moderno, para
luego tener adjudicada una función social con la irrupción del constitucio-
nalismo social en la primera mitad del siglo XX (la propiedad "obliga",
segün la constitución alemana de Weimar de 1919).
2. — El derecho "a tener propiedad" se concreta en un derecho "de"

propiedad sobre un bien determinado cuando el derecho positivo confiere
aun sujeto el título respectivo (de propiedad) segün un acto jurídico reco-
nocido como adquisitivo de propiedad. De ahí que la propiedad aludida en
los arts. 14 y 17 de nuestra constitución enfoquen el derecho respectivo en
su aspecto de propiedad "adquirida".
3. — El sujeto activo abarca a la persona física y a toda entidad o

persona de existencia ideal o colectiva (persona jurídica, asociación con
calidad de sujeto de derecho). Ello sin distinción de nacionalidad o extran-
jería.
Ll sujeto pasivo es ambivalente: por un lado el estado, al que funda-
mentalmente se dirige la prohibición de violar la propiedad privada; por el
otro, los particulares que no deben perturbar el uso y ejercicio del derecho
que ostenta el sujeto activo. Ambos sujetos pasivos están obligados a no
impedir que alguien adquiera propiedad cuando pretende adquirirla legíti-
mamente.
4. — Por su obligación de promover los derechos, el estado debe es-

tructurar ütt ordeh socioeconómico justo. que haga viable el

acceso de las
personas à là propiedad de los bienes necesarios para poder
vivir, ejerci-
lando su itticiativa privada, cohforme a la dignidad del set human
.
Acá hacen presencia làs políticas generales de bienestar
y desarrollo.
5. — La reforma de 1994 reconoció a los pueblos indígenas
argenti-
nos la posesión y propiedad coniunitaria de las tierras
que tradicional-
mente ocupan.
Los contenidos
6. — La amplitud abarcativa de lo que es propiedad

en sentido cons-
lituciofial füe estercotipada en Ia pauta que, conforme à la juris
prudencia
de la Corte Suprema. incorpora al contenido de la propiedad
todos los
intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí
ntismo, de
su vida y de su libertad. Por ende, todos los bienes susce
ptibles de valor
económico, o apreciables en dinero, alcanzan nivel de derec
hos patrino-
"iales rotulados unitariamente como derecho consti tucion
al de propiedad.
No hay duda de que le corresponde, entonces, el califi
cativo de derecho o
libertad preferidos" dentro del plexo de los derechos personales
.
7. — Conforme al mencionado derecho judicial de la Corte,
cabe ha-
cer el siguiente listado de contenidos de la propiedad:
a) El dérécho de dominio y sus desmembraciones, confo
rme a la le-
gislación cotnün;
b) Las concesiones de uso sobre bienes del dominio püblico, y
las que
tienen como causa una delegación del estado a favor de partic
ulares (como
empresas dé transportes, de electricidad, de teléfonos,
etc.);
C) Los derechos y obligaciones emergentes de los contratos;
d) Los actos de disposición y uso de la propiedad;
€) Los derechos "adquiridos" e ingresados al patrimonio
(sea por
virtud de ley, contrato, acto administrativo, sentencia
firme, etc.);
f) La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
(en tanto esa
sentencia no sea nula o frrita, como ocurre si en el proce
so ha habido dolo
0 estafa procesales);
g) Cada acto válidamente cumplido durante un proceso
judicial;
EL DERECHO DE PROPIEDAD 129
- h)Elderecho a que la sentericía se dicte de acuerdo a la ley de fondo

Jue estaba vigente al momento de trabarse la litis (salvo que con poste-
ioridad una ley de orden püblico estipule expresamente que se debe apli-
gar a los procesos en trámite);
1) En materia de seguridad social -jubilaciones y pensiones- hay que
inguir: i') mientras la persona se halla en actividad, sólo tiene un dere-
"en expectativa" a su jubilación futura, por lo que la ley lo puede
odificar y variar, pero: i") cuando cesa en su actividad, se vuelve invia-
ble quc la ley vigente en ese momento deje de regir para su derecho a
jubilarse; i^") una vez que la jubilación es otorgada, el status personal de
"jubilado implica un derecho irrevocable, pero: i"") el monto o haber
"jubilatorio zo es intangible, y puede disminuirse, a condición de que la
" merma no sea confiscatoria por su cantidad: i "") para el haber jubilatorio,
el art. 14 bis impone la pauta de la movilidad, a tenor del principio segün
el cual la Corte ha sefialado que debe existir proporcionalidad entre el monto
de la jubilación (tanto el originario como el que luego se va reajustando
. porla movilidad) y lo que esa persona ganaba cuando estaba en acti vidad;
j) El llamado efecto liberatorio del pago implica que el deudor que
. paga su deuda conforme a la ley vigente al tiempo de efectuar ese pago
- adquiere —como derecho de propiedad- cl derecho a no ser obligado a nin-
guna clase de pago suplementario;
k) Los derechos que se adquieren por causa de muerte (derecho here-
ditario) integran la propiedad (el derecho de testar está reconocido en el
art. 20);
1) Si bien la irretroactividad de las leyes sólo está prohibida en la
constitución en materia penal, también lo está cada vez que la aplicación
de una ley nueva -en cualquier materia- conduce a privar a un sujeto de un
derecho ya incorporado a su patrimonio;
II) La propiedad intelectual, industrial y comercia! cuenta con nor-
ma de reconocimiento en el art. 17;
m) La norma que en el art. 42 se refiere al derecho de consumidores y
usuarios en el mercado de consumo y uso de bienes y servicios traba en
numerosos aspectos una relación con el derecho de propiedad;
n) Cuando la reforma de 1994 contempla en su art. 75 inc. 19 la in-
vestigación y el desarrollo científico y tecnológico, así como la libre erea-
ción y circulación de las obras de autor, traza un puente hacia el art. 17,
especialmente citado en el precedente inc. II) de esta lista.
La depreciación monetaria
8. — Un arduo problema para el derecho de propiedad se suscita cuando en

períodos de inflación se produce una depreciación monetaria que implica la pétdi-
da o disminución de su real valor adquisitivo. Se habla, entonces, de indexar, o
revaluar, o actualizar una deuda, tanto si ésta fue originariamente contraída en dine-
ro —por ej., un alquiler, o un seguro— como si se trata de una deuda de valor —por ej.,
la indemnización de un dario, o por una expropiación-.
Con ley que lo prevea, sin ley, y hasta contra una ley que sea prohibitiva, es-
tamos ciertos de que cuando hay depreciación monetaria toda deuda tiene que ser
objeto de indexación para conservar o recomponer el valor intrínseco del crédito,
salvo voluntad en contrario del acreedor o de ambas partes.
Sin embargo, el fallo de la Corte de 1992 en el caso '"Yacimientos Petrolífe-
ros Fiscales c/Provincia de Corrientes" no prestó acogida a dicho criterio, y estimó
que la prohibición de Ia indexación en la ley 23.928 —de 1991— no era inconstitucio-
nal.
Inviolabilidad
9. — Cuando el art. 17 dispone que la propiedad es inviolable no quiere decir

que sea absoluta o que carezca de una función social, sino que debe ser garantizada,
para lo cual la constitución establece que:
a) a nadie se puede privar de su propiedad sino mediante sentencia fundada
en ley;
| b) la confiscación de bienes queda borrada para siempre del código penal (y si
es así en cuanto pena, con igual o mayor razón la prohibición de confiscar rige para
situaciones que se hallan al margen del derecho penal);
c) ningán cuerpo armado puede hacer requisiciones o exigir auxilios de ningu-
na especie.
10. — AI combinar estas pautas con la que exige indemnización previa en

caso de expropiación, se proyecta un principio constitucional general segün el cual
cada vez que un derecho patrimonial cede por razón de interés püblico o social
frente al estado, o sufre dafio por actividad estatal o de los particulares, el dario debe
ser indemnizado. Y ello tanto si la actividad que produce ese dailo es ilícita o ilegi-
tima como si es lícita o legítima.
Limitaciones
11. — Dejando de lado las limitaciones a la propiedad en interés pri-

Et DERECHO DE PROPIEDAD 131
vado, o las de interés püblico —como restricciones administrativas, servi-

' dumbres administrativas, ocupación temporánea- conviene tener presente
- que con la reforma de 1994 en la constitución se reconocen limitaciones
' "sociales" en diversos ámbitos, tales como: a) en el derecho al ambiente
. sano (art. 41); b) en el derecho de consumidores y usuarios (art. 42); c) en
- loque viene diagramado como orden social y econóniico justo. Y ya con
antelación a 1994, hemos de mencionar las limitaciones referidas a dere-
chos que se relacionan con el trabajo y la seguridad social (art. 14 bis).
Los tratados internacionales
12. — El derecho de propiedad no es de los quc más abundan en el

derecho internacional de los derechos humanos. El Pacto de San José de
Costa Rica le dedica su art, 21, en tanto el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos nolo menciona. Sí lo hacen la Convención sobre Discriminación
Racial y la Convención sobre Discriminación contra la Mujer.
Es fácil coincidir, entonces, en que la propiedad no exhibe acá el perfil
de una libertad "preferida".

CarftruLo XVII
LA EXPROPIACION
Encuadre: requisitos y etapas
|. — En cuanto liniitación al derecho de propiedad en el tiempo, la

expropiación es un acto unilateral del estado por el cual éste priva de la
propiedad de un bien al titular del derecho sobre el mismo, con fines de
utilidad püblica. Hace falta calificación por ley de esa utilidad, e indem-
nización previa e integral del valor del bien,
2. — El fundamento de la expropiación no radica en un supuesto "do-

minio eminente" del estado como atributo de su soberanía", sino en: a) el
bien comin püblico, o la realización del valor justicia como fin del estado;
b) la naturaleza relativa de la propiedad privada con función social.
En la constitución tiene base en el art. 17.
Es un instituto de derecho páblico en toda su integridad, aun cuando doctrinas

ya superadas le dieron a veces el carácter mixto que derivaban de aplicar el derecho
privado en todo lo referente al derecho indemnizatorio del expropiado,
En el ámbito provincial, las expropiacioncs locales se rigen por las

constituciones y leyes provinciales, sin perjuicio de su necesario ajuste a
las pautas de la constitución federal.
3. — No hay que confundir la: "ley" de expropiación (federal o local) que re-
glamenta el instituto de la expropiación, con "cada una" de las leyes que sobre esa
base es dictada para proceder a realizar "una" expropiación concreta y actual.
4. — La calificación que la ley debe hacer de la utilidad píblica lle-

va a afirmar quce: a) el congreso tiene espacio para decidir en forma dis-
crecional —pero no arbitraria- la oportunidad, el alcance y la conveniencia

de la expropiación, estableciendo la utilidad püblica de los bienes someti-
dosa ella; b) tal exigencia de la utilidad páblica funciona como una gar«-
ifa para el derecho de propiedad de los particulares; c) la naturaleza o
esencia de lo que es "utilidad püblica" divide las interpretaciones doctrina-
rias, porque algunas entienden que implica la necesaria transferencia del
bien que se expropia al dominio püblico. mientras otras —a las que adheri-
mos- consideran que el calificativo ^páblica" alude a social" o "general"
en cuanto, de esa manera, sc satisface un beneficio del "püblico", es decir,
de la comunidad, aunque el bien no pase al dominio püblico.
5. — La calificación de utilidad püblica no requiere especificar individualiza-

damente los bienes, pero sí exige que sean determinables.
6, — La calificación de la utilidad püblica es indispensable para encuadrar el

caso en la categoría de la expropiación: ningün caso cabe en esa categoría si falta la
ley que declara la utilidad püblica de un bien, Pero esto no niega que, por analogía,
se pueda o deba acudir al instituto expropiatorio cuando, no habiendo expropiación,
hay que evaluar el resarcimiento por perjuicio a derechos patrimoniales.
7. — A nuestro criterio, la calificación de utilidad püblica debe que-

dar sujeta a control judicial de constitucionalidad. No compartimos la
jurisprudencia segün la cual tal calificación es un acto político no judiciable.
(Por excepción, la Corte ha dejado a salvo la revisión en casos de mani-
fiesta arbitrariedad en la calificación.)
Nuestra formulación sería ésta: /a calificación de utilidad püblica
por ley siempre es "judicialmente controlable" (o revisable), pero sólo
es "descalificable judicialmente" cuando resulta arbitraria.
8. — Entre las condiciones que ha de satisfacer la indeninización, a

más de ser previa, podemos mencionar:
a) debe ser justa e integral; no debe empobrecer ni enriquecer al
expropiado, sino dejarlo en igual situación económica; aunque se paga en
dinero, la deuda ro es de dinero sino de valor; ello ayuda a entender que
ha de restituir al propietario el ntisno valor económico de que se lo priva;
b) la sentencia que fija la indemnización tiene que tomar en cuenta Io
que el bien vale a la fecha de ser dictada. porque se supone que es en ese
momento cuando se transfiere el dominio, lo que equivale a dar por cierto
LA EXPROPIACIÓN 135
que la indemnización ha de cubrir el valor "actual" del bien y que debe

pagarse «antes de que se transfiera la propiedad expropiada;
c) la indemnización tiene que pagarse en dinero, salvo acuerdo de
partes que escoja vías sustitutivas o compensaciones no dinerarias.
9. — Hay que distinguir dos circunstancias diferentes: a) una es la

desposesión o el desapoderamiento material del bien calificado de utilidad
püblica y determinado con una indi vidualización precisa; b) otra la framns-
ferencia de la propiedad.
Con la desposesión, el expropiante toria posesión del bien, Con la
transferencia, se extingue la propiedad del expropiado, En situaciones
razonablemente urgentes y necesarias, la ley puede prever la desposesión;
lo que nunca puede és autorizar que la propiedad se transfierà con un pago
a cuenta o provisorio de la indemnización, porque dicho pago (integral)
debe ser previo a la pérdida de la propiedad (aunque no a la desposesión).
10. — Asimismo, hemos de considerar otros aspectos. a) La valuación

o tasación del bien se realiza en un momento determinado; pero: b) esa
valuación se puede remitir a una fecha anterior (por ej., la valuación reali-
zada en el aíio 1989 puede tomar en cuenta lo que el bien valía en 1983
cuando se produjo la desposesión). No obstante, desde 1967. la jurispru-
dencia que la Corte sentó en el caso *Nicchi" ha dejado establecido que si
entre el momento en quce se hace la tasación y la fecha anterior ala que la
tasación reenvía se ha operado un proceso de depreciación monetaria,
hay que actualizar la valuación hasta el momento en que se abona la in-
demnización.
11. — Cuando se califica a la indemnización como integral, tal afirmación se

ha de completar con otra que dice así: la compensación ha de ofrecerle al expropia-
do un equivalente económico que le permita, de ser viable, adquirir otro bien simi-
lar à] que pierde por causa de la expropiación. En otras palabras, ya dijimos que la
expropiación no debe empobrecer, pero tampoco enriquecer al expropiado. De esto
se infiere que la suma dineraria no adinite deducciones ni puede gravarse con
impuestos.
12. — Asimismo, debe abonatse intereses respecto de la suma dineraria

indemnizatoria, correspondiendo liquidarlos por el lapso que ha corrido entre la
desposesión del bien y el pago (por lo que, si no hubo desposesión ni ocupación del
bien por el expropiante, no procede pagar intereses).
136 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAI
Los sujetos expropiantes
13, — En el rubro de los sujetos expropiantes hay que mencionar

como sujeto activo "directo" v "originario" al estado federal.
a cada
provincia, y ala Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ello quiere decir
que
tales sujetos tienen competencia para decidir la expropiación que se tradu-
ce en una ley declarativa de la utilidad püblica de un bien.
14. — La expropiación "indirecta" es una expropiación por delegación; quiere

decir que hay algunos sujetos activos de expropiación a los cuales un sujeto directo
y originario les delega la l'acultad expropiatoria. Pero para que un sujeto activo
expropie por delegación es imprescindible que, previamente, el sujeto directo
delegante (estado federal, provincia, ciudad de Buenos Aires) dicte una lev declarativa
de la utilidad püblica, en mérito a la cual cl sujeto indirecto lleve a
cabo después la
expropiación.
Son sujetos activos de esta expropiación indirecta los mun icipios, las entida-
des autárquicas y empresas del estado, y los particulares a quienes habilita la ley
21.499,
Los bienes expropiables
I5. — Unareferencia a Ios bienes expropiables Ileva a adelantar como

principio general el que nos dice que todo lo que es propiedad puede ser
objeto de expropiación. Esto implica que todo bien de naturaleza patrimo-
nial y valor económico es susceptible de expropiación. (No obstante, al
recorrer los rubros que antes mencionamos como incluidos en lo que
se
considera propiedad en sentido constitucional, encontramos alguna excep-
ción; así, parece que no puede expropiarse la cosa juzgada, o los actos
válidamente cumplidos en un proceso judicial, lo que conduce a compren-
der que hay casos de improcedencia de la expropiación, o en otros térmi-
Bos, que hay contenidos del derecho de propiedad que no son expropiables.)
16. — Síson expropiables, a título de ejemplos: los bienes inmuebles.

muebles y semovientes; las universalidades (una empresa, una bihliotec
a.,
la maquinaria de una fábrica); los lugares históricos; el espacio aéreo; el
subsuelo (sólido o fluido); los bienes inmateriales (derechos de autor, energía
hidráulica); las iglesias; los bienes de una embajada extranjera; las unida-
des de un inmueble dividido en propiedad horizontal.
No es expropiable el dinero, aunque sí el dinero extranjero. Se discute si los

cadáveres de seres humanos son expropiables. En cuanto a bienes del dominio pí-
blico provincial (que parte de la doctrina reputa susceptibles de expropiación) cree-
mos personalmente que 1a expropiación por el estado federal requiere e] consenti-
miento de la provincia. No así $i los bienes son de dominio privado provincial.
El procedimiento expropiatorio
17. — El procedimiento expropiatorio ofrece dos vías posibles: a) una

esladel acuerdo entre expropiante y expropiado (que se llama avenimien-
to); b) otra es la judicial,
Cuando no hay avenimiento, el estado que pretende consumar la ex-
propiación debe promover el juicio correspondiente contra el propietario
con quien no hubo arreglo.
Cuando la jurisprudencia retrae el control judicial del acto declarativo de utili-

dad püblica (porque lo reputa una cuestión política irrevisable), la eausa de utilidad
páblica no hace parte del objeto del proceso expropiatorio. Lo más comin, enton-
ces, es que tal objeto se limite al monto de Ia indemnización y, acaso, a 1a determi-
nación administrativa del bien.
18. — El juicio expropiatorio se suele conocer con el nombre de *con-

tencioso expropiatorio". La sentencia tiene carácter "constitutivo". por-
que es ella la que consunia la transferencia de 1a propiedad.
La expropiación inversa
9, — Una forma especial de expropiación es la expropiación "inver-

sa", ala que algunos apodan expropiación "indirecta" o "irregular".
El adjetivo que califica a una expropiación como "inversa" significa
que el procedimiento expropiatorio opera al revés: es el expropiado quien
demanda al estado en cuanto expropiante cuando concurren las situacio-
nes siguientes: a) hav ley declarativa de utilidad püblica respecto del bien,
pero b) el expropiante ro inicia la acción judicial expropiatoria, y c) hay
conductas del mismo expropiante que implican desposeer al expropiado,
u ocupar el bien, o impedir el libre ejercicio y la disponibilidad plena por
parte del propietario sobre el bien sujeto a là expropiación que no se
efectiviza.
Todo ello revela que ese propietario padece cierta dosis de indisponi-
bilidad en el goce de su derecho.
20. — La expropiación inversa tiene por objeto, entonces, obligar al

expropiante a consumar la expropiación y a pagar la indemnización, lo
que vuelve a dejar en claro que el adjetivo "inversa" alude a la parte que
promueve el juicio expropiatorio: acá es el expropiado, y no el expropiante.
La retrocesión
21. — Hay otro instituto que en el ámbito de la expropiación tiende a

hacer efectivos los requisitos que la constitución tiene establecidos para su
procedencia. Es la retrocesión, cuyo diseíio lineal exi ge que:
a) la ley declarativa de utilidad püblica de un bien haya dado lu gara
la consuniación de la expropiación mediante la transferencia de la pro-
piedad y el pago de la indemnización; pero b) "después" de esa etapa no
se ha destinado el bien expropiado al fin para el cual se lo había declara-
do afectado a la utilidad püblica, o sc ha destinado a otro fin para el cual no
se había dictado la ley calificatoria de la utilidad püblica.
Es lógico que el expropiado que demanda al expropiante por retro-
cesión tiene que remmtegrar el monto de la indemnización que cobró.
22. — La misma palabra "retrocesión" enuncia que todo vuelve para

atrás, o sea, que se retrocede. Ello porque si la causa de utilidad püblica
no se ha cumplido, la expropiación debe quedar sin efecto.
La retrocesión surge implícitamente de la constitución, de forma quc
aun si no estuviera prevista y regulada en la ley, habría de recibir operativi-
dad y aplicación por parte de los jueces.
El abandono
23. — Queda todavía otro instituto, que es el abandono de la expro-

piación. Se parece a la retrocesión, pero tiene diferencias. Veamos.
El abandono se configura cuando, después de dictada la ley que cali-
fica a un bien o a varios como afectados a la utilidad püblica, el expropiante
deja transcurrir cierto tiempo durante el cual permanece inactivo. O
- sea, no lleva a cabo la expropiación. Vencido ese plazo, la potestad expro-

; pietaria incumplida se extingue.
24, — La aparente semejanza con la retrocesión se visualiza porque

también en el abandono la expropiación queda sin efecto. Pero a diferen-
cia radica en que para la retrocesión hace falta que la expropiación se haya
o
consumado en todas sus etapas sin que, posteriormente, se haya cumplid
el abando no lo
con la utilidad páblica del bien que se expropió: en tanto en
ünico que hubo fue la Icy declarativa de la utilidad püblica, a la que siguió
la inercia del expropiante.
que
25. — También la comparación con la expropiación inversa nos recuerda
acto turbatori o del expropia nte respecto de la propie-
en ésta ha debido haber algün
abando-
dad declarada de utilidad püblica, cosa que está ausente en el supuesto del
no,
26. — Asimismo, una cosaes el abandono en que incurre el expropiante

inerte, y otra el desistimiento del mismo en el juicio expropiatorio, ya que
en el abandono ni siquiera se ha iniciado dicho juicio.
27. — Si consumado al abandono el expropiante quisiera expropiar

el bien. debería dictar una nueva ley declaratoria de su utilidad páblica.
28. — Si abandonada la expropiación el expropiante ocupara el bien,

el expropiado no podría demandar la expropiación inversa porque la po-
testad expropiatoria quedó cancelada, y habría entonces que echar mano
de las acciones de derecho conn.

CartruLo XVIII
LA TRIBUTACION
poder tributario
La actividad financiera del estado y el
del estado —o püblica- quc se
|. — La llamada actividad financiera apa-
y en la realización de gastos,
exterioriza en la obtención de recursos
la afectación de erogaciones.
reja, recíprocamente, la recaudación fiscal y
con stitución, y lejos
Lista actividad financiera queda engarzada en la
tiene respecto de él carácter
de independizarse del ordenamiento jurídico,
fines de esa actividad finan-
instrumental. Vale, entonces, afirmar que los
to integral del estado demo-
ciera apuntan a hacer viable cl funcionamien
ividad de los derechos.
crático en todas sus instituciones y en la efect
guiar su actividad finan-
2. —Enesa línea, la política del estado debe
ciera a tenor de pautas como:
ómico-social; el equili-
a) el desarrollo humano; el desarrollo econ
y regiones:
brio en el desigual desarrollo de provincias
b) la solidaridad;
c) la igualdad de oportunidades y de trato;
d) el progreso económico. con justicia social;
e) la generación de empleo;
f) la productividad de la economía;
g) la defensa del valor de la moneda;
ial de los
h) el pleno goce de los derechos, con la consideración espec
pacidad.
nifios, las mujeres, los ancianos y las personas con disca
Tal repertorio surge del art. 75 de la constitución en diversos

incisos
(2^, 17, 19, 23). y de los arts, 41, 124 y 125.
3. — Por supuesto que estas mismas pautas deben tomarse en cuenta

paralaley de coparticipación federal, para el presupuesto, y para
la cuenta
de inversión. En suma, todo lo que además consigria el art. 4? sobre
el
"tesoro nacional" debe subsumirse en ese marco.
4. — La tributación fiscal acusa muchas conexiones. Así,

con el de-
recho de propiedad, con la política social, cona política econó
mica, con
la igualdad, con la razonabilidad, con los ingresos püblicos,
con el pre-
supuesto, elc.
En sentido amplio la tributación fiscal abarca el sistema de impues
-
Tos, tasas y contribuciones, y se apoya en lo que comünmente
se llama
"poder impositivo" (o tributario, o fiscal) del estado federal y
de las pro-
vincias.
5. — Hay "cargas" que no son ni impuestos, ni tasas, ni

contribuciones (como
por ej., los aportes a un régimen jubilatorio), por lo que suele
denominárselas con-
tribuciones "parafiscales",
6. — Bl poder tributario del estado apunta à la posibi

lidad jurídica
(competencia) de crear y exi gir tributos con relación a perso
nas o bienes
que se hallan en la respectiva jurisdicción. El tributo €s, entonc
es, la de-
tracción que se hace de una porción de riqueza del contribuye
nte a favor
del estado, e integra el rubro de los "ingresos püblicos"
a) El impuesto es la prestación patrimonial, generalmen
te en dinero,
que el contribuyente debe al estado sin contraprestació
n especial, para sa-
tisfacer necesidades colectivas y atender con su recaudació
n a gastos gene-
rales, Quien lo paga, entonces, no recibe beneficio concre
to y directo.
b) La contribución —especial o de mejoras— es el tribut
o debido al
estado por quien obtiene un beneficio o.un aumento de
valor en un bien de
su propiedad, en razón de una obra püblica o una actividad
estatal.
c) La tasa es la prestación que se paga por un servicio pübli
co apro-
vechado; hay, como en la contribución, un beneficio
recibido por el contri-
buyente, pero no se da relación al guna con un enriquecimiento
proveniente
de actividad estatal. La tasa se cobra para cubrir el gasto
del servicio.
Se diferencia del canon porque éste se paga por el uso de
un bien del dominio
LA TRIBUTACIÓN 143
ión facul-
" páblico; y del precio porque éste se paga por servicios que son de utilizac
(como lo es la tasa por alumbra do püblico o por limpieza ).
átiva y no obligatoria
.. Tarifa no es sinónimo de tasa ni de precio. Tarifa es la lista de tasas y

- precios.
—. 7.— El carácter obligatorio de los impuestos, las contribuciones y las

tasas debe cumplir determinados recaudos constitucionales, como el prin-
ad, y el de
- cipio de legalidad, el de igualdad fiscal, el de no confiscatoried
- finalidad.
8. — Porel principio de legalidad, todo tributo tiene que ser estable-

trata-
ido por ley: nullum tributum sine lege. Esa ley debe comenzar su
- miento en la cámara de diputados, en tanto la de coparti cipació n federal ha
o
.. de tener inicio en el senado (arts. 52 y 75 inc. 2?). Asimismo, el principi
el congreso
- de legalidad viene expresado en el art. 17 cuando dice que sólo
tesoro
- impone las contribuciones que menciona el art. 4? al referirse al
-. macional.
También hace falta ley para establecer exerciones fiscales.
vo tiene
La competencia excepcional que el art. 99 discierne al poder ejecuti
puede incluirs e en la ini-
prohibido recaer en materia tributaria (inc. 3^). Tampoco
ciativa popular (art. 39).
La ley a que estamos aludiendo debe prever: el hecho imponible, los

el hecho
sujetos obligados al pago, el sistema o la base para determinar
imponible. la fecha de pago, las exenciones, las infraccionesy sanciones,
el órgano competente para recibir el pago, etc.
9. — El principio de igualdad fiscal está expresado en el art. l6 cuando

de
dice que la igualdad es la base del impuesto, en tanto el art, 4? habla
impon-
"contribuciones que equitativay proporcionalmente ala población
s
ga el congreso", y el art. 75 inc. 2? (limitado a las contribuciones directa
de competencia excepcional del congreso) las califica de "proporcional-
de
mente iguales". Es menester también tomar en cuenta la igualdad real
oportunidades y de trato a que alude genéricament e el art. 75 inc, 23.
La proporcionalidad está referida a la riqueza que se grava.

catego-
La discriminación está prohibida si el criterio que establece diferentes
arbitrari o, pero no si es razonabl e. La igualdad no impide
rías de contribuyentes es
144 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAI.
la pmgresividad del impuesto, pero prohíbe que el congreso establezca tributos

territorialmente diferentes.
Cuando un tributo corresponde a la jurisdicción provincial, la igualdad no
queda violada si una provincia lo establece y otra no.
I0. — El principio de rto confiscatoriedad apunta directamente al

derecho de propiedad, porque manda mantener dentro de límites razona-
bles el quantum (monto) que el tributo toma como parte del patrimonio o
la riqueza del contribuyente. La jurisprudencia de la Corte reputa que es
confiscatorio el gravamen que absorbe más del 3356 de la materia imponible
-cuando es de capital y no de renta-.
En materia de tasas, la no confiscatoriedad indica que la recaudación total de

la tasa tiene que guardar proporción razonable con el costo también total del servi-
cio püblico efectivamente prestado,
Cuando la superposición o acumulación de varias contribuciones fiscales que
soporta un mismo contribuyente supera el límite por encima del cual se considera
que un tributo es inconstitucional, es viable impugnar globalmente a aquella carga
Iributaria en su conjunto, imputándole confiscatoriedad a Ia sumatoria de todos los
tributos,
11. — El principio de frualidad exige que todo tributo tenga un fin de

interés general. La tributación no tiene como objetivo enriquecer al estado,
sino lograr un beneficio colectivo, comün o püblico.
En el impuesto, el contribuyente no recibe directamente beneficio al-
guno; en la tasa, hay una prestación estatal que beneficia al contribuyente;
en la contribución especial o de mejoras el contribuyente retribuye un be-
neficio o plusvalía que ha obtenido en una propiedad a causa de una obra
püblica o actividad estatal.
12. — Los principios mencionados (legalidad, igualdad, no confisca-

toriedad y finalidad) se relacionan con el de razonabilidad: la ley tributaria
debe ser razonable, las discriminaciones también, al igual que el monto de
las cargas y la finalidad de cada una de ellas. Además, en orden a la políti-
ca fiscal ha de existir una proporcionalidad adecuada y razonable entre la
recaudación de la carga impositiva total y los beneficios que por ella recibe
la comunidad.
13. — Lo que no luce como constitucional es gravar a un sector o

grupo social (parcialidad) en beneficio de otro sector o grupo (parciali-
LA TRIBUTACIÓN 145
ser generales y uni-

dad), porque cuando se afirma que los tributos deben
o que exime de ellos,
formes se está sefialando que la ley que los establece,
es cuando deter-
no puede hacer discriminaciones arbitrarias o irrazonabl
dos de hacerlo,
mina quiénes son los sujetos obligados a pagarlos o eximi
iciar ios de Ia recau-
ni al fijar de antemano el destino específico, o los benef
dación.
La relación y la obligación tributarias

entre el
14. — Se llama relación fiscal o tributaria al vínculo ju rídico
afectado por el
estado (o el ente autorizado a exigir el tributo) y el sujeto
sobre dicho sujeto
tributo. La obligación fiscal o tributaria es la que pesa
ralmente dinero)
obligado a pagar el tributo. Esta obli gación de dar (gene
juradas). La obliga-
se completa con otras (por ej. presentar declaraciones
ción de pagar se denomina "deuda tributaria".
sujeto pasi-
El sujeto activo en la relación fiscal es el estado-fisco. El
quien la ley obliga a
vo es el contribuyente (o el agente de retención a
pagar el tributo que debe el contribuyente).
s de signi-
15. — El hecho imponible es el hecho o conjunto de hecho
lece como origen
ficación económica, que la ley describe como tal y estab
de la obligación fiscal.
an en un solo
Hay hechos imponibles que sc materializan o perfeccion
el hecho
momento (por ej.. en los impuestos aduaneros de importación,
; y hay hechos
imponible es el "despacho à plaza" del artículo importado)
o situaciones
imponibles *de ejercicio", que abarcan una serie de hechos
la renta o las
durante el lapso que la ley determina (por ej., en el impuesto a
o, que pue-
ganancias, que computa las sumas obtenidas durante un períod
de ser anual).
que es inconstituctonal
16. — Personalmente decimos con mucha convicción
a las manife staciones de rique-
convertir en heclio imponible —y por ende, gravarlo-
, lo que ocurre al impo-
2a que se exteriorizan fuera del territorio de nuestro estado
o a ganancias que se obtienen en el
ner tributos a hienes situados en el extranjero,
estado se agota en si terri-
extranjero. Ello significa que la jurisdicción fiscal del fuera de sus límites.
de él y no
torio, y que el hecho imponible debe radicarse dentro
stración en
17. — La determinación tributaria es el acto de la admini
146 COoMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
el que ésta manifiesta y formaliza su pretensión fiscal contra un contribu-

yente o responsable, estableciendo el monto e intimando el pago.
18, — El juzgamiento de los ilícitos fiscales de naturaleza penal necesita que,

previamente al juicio, un acto administrativo con todos los recaudos constitucional-
mente exigibles haya predeterminado la obligación fiscal.
19. — La llamada libertad fiscal nos lleva a inclinarnos personal-

mente a favor de un criterio interpretativo favorable al contribuyente; o
sea, a apoyarnos en el principio "in dubio contra fiscum".
20. — Las leyes que crean o modifican tributos no pueden ser retro-
activas, por la sencilla razón de que la ley tributaria debe ser previa o
anterior al hecho imponible. Si un hecho no es imponible porque no hay
Icy fiscal vigente al tiempo de producirse, hemos de admitir que hay dere-
cho "adquirido" a quedar libre de obligación fiscal respecto de ese mismo
hecho, Cuando el hecho imponible es de ejercicio (por ej.. impuesto a la
renta o a las ganancias) la ley debe ser anterior a la fecha en que se cierra el
ejercicio (por ej., el 31 de diciembre) pero no necesariamente ha de ser
anterior a la iniciación del período, pudiendo dictarse durante su transcur-
80.
21. — El pago de un tributo conforme a la ley vigente al tiempo de

efectuarlo surte efecto liberatorio a favor del contribuyente.
El control constitucional
22. — Lacreación y aplicación de tributos queda sometida, como to-

dos los actos estatales, a control judicial de constitucionalidad. Tal con-
trol puede recaer en: a) la imposición de contribuciones por el congreso; b)
la recaudación de las mismas. Por ende, el poder judicial se halla habilita-
do para pronunciarse sobre la validez de los gravámenes cuando son im-
pugnados por inconstitucionalidad; en cambio, no revisa el criterio, la opor-
tunidad, la conveniencia o el acierto con que el legislador ha manejado su
política fiscal, ni los efectos sociales, económicos, fiscales o políticos.
El juicio de amparo es viable en materia fiscal.

Los gravámenes provinciales sólo caen bajo control del poder judicial federal
si, directa o indirectamente, se oponen a la constitución federal.
LA TRIBUTACIÓN 147
23. — El principio conocido como "solve et repete" establece que para

alegar judicialmente la inconstitucionalidad de un tributo hay que cumplir
previamente con Ia obligación de pagarlo. La aplicación rígida y severa
del "solve et repete" llega a ser inconstitucional por privación de justicia
cuando el monto de lo que debe pagarse para poder iniciar el juicio excede
la capacidad del contribuyente y le impide acceder a la justicia.
Tampoco debe aplicarse con fuerte rigorismo el principio del pago
bajo protesta, segán cl cual para demandar judicialmente el reintegro de
un tributo se lo ha de haber oblado "bajo protesta".
24. — Hay doctrina que a la luz del Pacto de San José de Costa Rica, que
desde 1994 tiene jerarquía constitucional, sostiene que el "solve et repete" está
derogado o se ha vuelto improcedente, porque dicho Pacto consagra el derecho a un
proceso razonablemente rápido para determinar derechos y obligaciones del
justiciable, incluidos los de índole fiscal.
25. — La Corte Suprema abandonó en 1977 un principio que había estableci-

do entre 1973 y 1976, conforme al cual la acción judicial por reintegro de impuestos
necesitaba que quien los había pagado acreditara que, a causa de ello, había sufrido
un empobreciniento.
La tributación en nuestra estructura federal
26. — A causa de nuestro federalismo, el poder tributario se halla re-

partido entre el estado federal y las provincias. Además, después de la
reforma de 1994, hay que entender que los municipios de provincia tienen
reconocido un ámbito de autonomía en el que cada constitución provincial
debe reglar el alcance y contenido de dicha autonomía en el orden econó-
mico y financiero, lo que implica admitir el poder tributario municipal (no
por delegación provincial sino de carácter originario). No hay que olvidar,
asimismo, que el régimen autónomo de la ciudad de Buenos Aires también
lo presupone.
27. — La constitución siempre previó en su arí. 4^ cuáles son los fondos del
tesoro nacional, y citó entre ellos a los derechos de importación y exportación (im-
puestos aduaneros) y las demás contribuciones que imponga el congreso.
28. — Aunque doctrinariamente sea discutible y opinable, nuestro

constitucionalismo se ha manejado siempre con dos categorías de impues-
los: los directos y los indirectos. Se dice que en los directos el contribu-
yente está serialado "de iure", mientras en los indirectos el que es contribu-
yente "de iure" transfiere la carga fiscal a terceros como contribuyentes
"de facto".
Lareferida dualidad se describe así:
Como principio, son de competencia provincial.

A) Inipuestos Por excepción los puede establecer el congreso por
directos tiempo determinado, y siempre que la defensa, seguri-
| dad comün y bien general del estado lo exijan.
Externos (aduaneros), son de competencia exclusiva

B) Inipuestos del estado federal.
indirectos Internos, son de competencia concurrente del estado
federal y las provincias.
La coparticipación
29, — La reforma de 1994 hà previsto explícitamente en el art. 75

inc. 2? la denominada coparticipación federal, más la ley-convenio basa-
da en acuerdos entre el estado federal y las provincias, y la distribución de
las contribuciones coparticipables.
Desde antes de 1994, la constitución material ya conocía el régimen de copar-

ticipación mediante leyes-contrato (que ahora el art. 75 llama ley-convenio).
Los impuestos indirectos externos (aduaneros) no entran en la copar-

ticipación, en tanto son coparticipables los indirectos internos, y los direc-
tos (pero estos ültimos mantienen los requisitos que a la ley del congreso
ya vimos que les impone el inc. 2? del art. 75: por tiempo limitado, y cuan-
do la defensa, la seguridad comuün y el bien general lo exijan).
. 30. — Laley-convenio tiene al senado como cámara de origen. Asi-

mismo, la constitución garantiza la automaticidad de los fondos derivados
de la coparticipación, y en materia de su distribución prescribe que se hará
en relación directa a las competencias, servicios y funciones del estado
federal, de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, con los siguien-
L.A TRIBUTACIÓN 149
tes parámetros: debe ser equitativa, solidaria, y dar prioridad al logro de

un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de opor-
tunidades en todo el territorio.
La ley-convenio no puede ser modificada unilateralmente, como tampoco re-

glamentada, y será aprobada por las provincias.
Personalmente, interpretamos que la coparticipación prevista en el inc. 2" del
art. 75 no es facultativa sino obligatoria, de modo que no depende de la voluntad
del congreso establecerla o no.
Segün el inc. 3?, pueden quedar fuera de la coparticipación las contri-

buciones a las-que el congreso les establezca asignaciones específicas por
tiempo determinado (para ello, no se ha previsto que sea necesario el acuerdo
con las provincias, pese a que tales afectaciones especiales detraen fondos
a la coparticipación).
En el inc. 2? se adjudica a un organisnio fiscal federal el control y la
fiscalización de lo que dicho inciso establecc. La ley que lo organice habrá
de asegurar la representación de todas las provincias y de la ciudad de
Buenos Aires en su composición.
En las cláusulas transitorias se habfa fijado un plazo hasta la finalización del

aüo [996 para cumplir con el inc. 2" del art. 75, pero el congreso no lo hizo y quedó
incurso en inconstitucionalidad por omisión. (Ver disposición transitoria sexta.)
La cláusula comercial
31. — Todo cuanto explicamos en desarrollo del poder impositivo,

no ha de confundir dicho poder con la competencia del congreso para re-
glar el comercio interprovincial e internacional (art. 75 inc. 13). Vimos
que el poder impositivo cuenta con su propia normativa, conforme a la
cual no todas las competencias son federales, como sí lo es la llamada
cláusula comercial recién citada. Sin entrar a detalles, la distinción condu-
ce a afirmar que a las provincias les queda prohibido reglar el comercio
interprovincial e internacional, pero no necesariamente les está inhibido el
poder impositivo local que grava actividades relacionadas con dicho co-
mercio. (Por ej. las provincias no pueden convertir en "hecho imponible" a
la actividad comercial interjurisdiccional, pero sí el ingreso o la ganancia
que ella reporta.)
El régimen aduanero x la circulación "territorial "
32. — Surge de las explicaciones que acabamos de hacer en torno del

poder impositivo que la constitución ha federalizado las aduanas. Desde
el art, 9? al 12, con más el art. 75 inc. 1? e inc, 10, y el art. 4^, hay sobrada
normativa para admitir dos cosas: a) que toda alusión a las aduanas "na-
cionales" se refiere a aduanas exteriores, quedando prohibidas las adua-
nas "interiores" (tanto para el estado federal como para las provincias); b)
que la competencia federal en las aduanas exteriores es exclusiva.
El adjetivo "exteriores" no tiene sentido geográfico o territorial, porque adua-

nas exteriores son las referidas al tráfico internacional, así como las "interiores"
(prohibidas) son las referidas al tráfico interno.
33. — Todo esto se interconecta con la circulación "territoria!" que.

por estar prohibidas las aduanas interiores, implica /ibertad de circula-
ción y de tránsito por todo el territorio, para las personas, los bienes, los
buques, los medios de transporte, ctc. Está en juego la libertad de comer-
cio, de navegación, y hasta de trabajar, de forma que no se puede convertir
en hecho imponible todo lo que queda exento en virtud de los ya citados
arts. 9 a 12, más el 26 sobre libre navegación de los ríos interiores, que es
materia de reglamentación por el congreso segun el art. 75 inc. 10.
34. — Pero hay que dilerenciar muy bien la circulación territorial de

la circulación económica. Esta ültima no goza de la exoneración impositiva
que tiene la primera, porque segün la jurisprudencia de la Corte la circula-
ción territorial no impide que las provincias graven mercaderías no produ-
cidas en ellas una vez que han entrado en la circulación económica local, o
que se han incorporado a la riqueza provincial. No obstante, hay que com-
putar ciertas prohibiciones. Así. las provincias no pueden imponer gravá-
menes más fuertes a las ventas locales de productos importados o ingresa-
dos desde otra provincia.
35. — El peaje que debe pagar el usuario de una obra püblica vial (camino,
puente, ruta) no vulnera la circulación territorial libre mientras no sea un tributo por
el mero paso, sino por estar vinculado a servicios o prestaciones a favor del usuario,
como es el caso de la construcción y el mantenimiento de una vía de tránsito. Cuan-
do, conforme a cierta doctrina, el peaje es considerado una tasa, se advierte que el
monto ha de guardar proporción razonable con el costo, el uso y la conservación de
la obra, y ser uniforme para lodos los usuarios que se hallen en las mismas condi-
ciones.
CartruLo XIX
LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO
El constitucionalismo social
1. — Desde la primera postguerra del siglo XX cobró nacimiento y

auge progresivo el llamado constitucionalismo social, que ofrece una plu-
ralidad de lineamientos. Así:
a) incluye en las constituciones escritas una declaración de derechos
sociales y económicos, abarcando la educación, la cultura, la familia, el
trabajo, la asociación profesional o sindical, la propiedad, la economía, la
minoridad, la ancianidad, la seguridad social, etc.:
b) asume regulaciones de la "cuestión social" que atiende a la relación
entre capital y trabajo, los factores de producción, los sindicatos y el esta-
do, la situación del hombre en función del trabajo, etc.;
C) acusa una tendencia a remarcar la función social de los derechos;
d) se preocupa por estructurar un order social y económico en el que
se remuevan los obstáculos que impiden acceder a una igualdad de oportu-
nidades y a un ejercicio efectivo de las libertades y los derechos.
2. — Actualmente, damos curso a la denominación de estado social y

democrático de derecho -que utiliza la constitución espafiola de 1978—
para disefiar a la organización político-jurídica propia del constituciona-
lismo social en las postrimerías del siglo XX y en el comienzo del siglo
XXI.
3, — Para satisfacer sus fines, tal estado despliega políticas sociales

activas y queda gravado con prestaciones positivas —de dar y de hacer-
que se enmarcan en la solidaridad social, en la liberación, y en el desarrollo
tanto humano como socioeconómico.
Aunque ya no está de moda, hemos de recordar que expresiones como "estado

de bienestar" (o estado de la procura existencial) han significado que el clásico bien
comáün püblico, o hienestar general de nuestro preámbulo, tiene y precisa conteni-
dos que superan el simple "libre goce" de los derechos, y que acogen como pauta
una distribución razonablemente igualitaria de la libertad, con numerosos equili-
brios de anadidura para lo que pudo ser el estado liberal en los inicios del constitu-
cionalismo moderno.
El derecho de trabajar
4, — Nuestra constitución histórica no omitió consignar en el catálo-

go de derechos, a favor de habitantes y extranjeros, el derecho de trabajar
(arts. 14 y 20).
El trabajo humano se basa en la dignidad de la persona y, lejos de
ser una mercancía, es una conducta liumiana valiosa, en la que se compro-
meten la vida, la salud, la energía, la subsistencia y la seguridad de la per-
sona que trabaja. Por todo ello, el trabajo no debe esclavizar, denigrar,
expoliar ni enajenar a la persona.
5. — El derecho de trabajar implica, en primer lugar, la disponibili-

dad individual de elegir libremente una actividad. Si tal actividad se de-
sarrolla de forma independiente y por cuenta propia (o sea, sin depender de
un empleador), aparece entonces el derecho de cumplir la actividad elegi-
da. Si la actividad se desarrolla en relación de dependencia, aparece cl
vínculo, la relación o el contrato de empleo o de trabajo.
Con las modalidades propias de cada uno en ambos casos, la actividad laboral
ha de permitir a la persona el disfrute de su rendimiento económico.
Por supuesto que las políticas sociales del estado han de tender al
ofrecimiento de un mercado ocupacional suficiente y amplio, donde el jue-
go de la competencia se equilibre con la presencia y la rectoría del propio
estado. El art. 75 inc. 19 primer párrafo sefiala ejemplificativamente una
serie de parámetros que es bueno releer.
6. — El sujeto activo del derecho de trabajar es el ombre. Pero aso-

ciaciones, empresas, personas jurídicas (o sea, entes que no son hombres)
pueden desarrollar también una actividad comercial, industrial, etc., equi va-
153
Los DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO
son también titulares

lente al trabajo. En y con ese sentido. cabe decir que
del derecho de trabajar.
y ejercer e] derecho de
El extranjero que pretende como habitante titularizar pie de igual-
trabajar debe hallarselegalmente radicado en el país para colocarse en
ales. Si cuenta con radicación tem-
dad, y sin discriminación alguna, con los nacion
cional y por el lapso para el cual
poraria, cabe limitarle su actividad al ámbito ocupa
necesario que el desarrollo de
se lo haya autorizado. Si se halla en tránsito, parece
ización especial.
una actividad remunerada o lucrativa tenga autor
es. La obliga-
El sujeto pasivo es doble: cl estado, y los demás hombr ;
ción de estos sujetos pasiv os no es i gual ni la misma en todos los Casos
ión que el sujeto activo ha
así, en tanto siempre deben respetar la elecc
hecho de determinada acti vidad, la situación cambia cuando en la relación
r tiene obligaciones
de empleo -püblico o privado- el que es empleado
jador que se desempefia
específicas e individualizadas para con cada traba
de descanso, etc.).
a sus órdenes (pago de salario justo, tiempos
postula, un supuesto derecho
7. — Cuando el vocabulario usa, y la doctrina Pero jfrente a quién
ocupación.
"al trabajo ", se piensa en el derecho a conseguir
puede prete nder o exigir que ese sujeto pa-
—como sujeto pasivo obligado- alguien
de un derecho "al trabajo"?
sivo le provea un empleo en cuanto sujeto activo
razonable es ésta: a) el estado
La ánica respuesta que juzgamos posible y
persona individualmente, desplegar
debe, de cara a toda la comunidad y no à cada
ómico que active y haga accesibles
políticas que establezcan un orden social y econ
do ocupacional; b) además de tales
las fuentes de trabajo para todos en cl merca
el estado debe arbitrar prestaciones
políticas activas y medidas de acción positiva,
idad social, para prevenir y cubrir el
de desempleo, dentro del régimen de la segur
so.
riesgo de desocupación, desempleo, o paro forzo
El derecho judicial
la Corte ha dado las
&. — Un somero esquema de la jurisprudencia de
siguientes pautas:
de la justicia la igual
a) En el contrato de trabajo €s requisito esencial
libertad de las partes contratantes;
icto con la libertad
b) cuando la libertad de contratar entra en confl
de prevalecer esta áltima
contra la opresión del empleado u obrero, ha
de un orden social justo;
porque así lo requiere la serie de principios
154 COoMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
c)el empleador debe respetar la personalidad del trabajador, de modo

que al ejercer sus atribuciones de dirección cn la relación laboral
no le
origine a aquél ningün perjuicio material o moral:
d) los créditos salariales tienen naturaleza alimentaria. y se relacio-
nan con el derecho de propiedad y el de la retribución justa, por
lo cual, si
hay inflación, es menester indexar o actualizar su monto;
€) el dérecho a la remuneración se extiende a los honorarios de
los
profesionales, dentro de las modalidades propias de la relación del
profe-
sional con su cliente.
El artículo 14. bis
9. — El art. 14 bis, afiadido por la reforma constitucional de

1957,
deja el siguiente resumen: a) el trabajo tiene y debe tener tutela;
b) esta
tutela surge directa y operativamerite de la constitüción, y debe
depararla
la ley; c) la léy debe "asegurar" todo Io que el citado artículo enurmera;
d)
la competencia que para ello posce el congreso es de cjerci
cio obligatorio;
€) el poder ejecutivo no puede asumirla ni interferirla, salvo en su
zona de
potestad reglamentaria dc la legislación; f) el deber de legislar que tiene
el
congreso es inrnediato, o sea, no deja opción para elegir en quó momen
to
se legisla; g) la demora o la omisión son inconstitucionales,
y los jueces
deben remediarla en cada causa judicial que es de su competencia.
Aunque el deber primario que surge del arí. 14 bis s diri ge al congre-
50, la Corte ha entendido que también, y a su modo, alcanza a todos
los
otros órganos del gobierno federal que, en la órbita de competencia de
ca-
da uno, han de dar prioridad al espíritu protector de la normativa en
juego.
Igual deber se extiende a las provincias, conforme al art. 5^.
El plexo de derechos
10. — Los derechos emergentes del art. 14 bis pueden agruparse así:
a) Condiciones de trabajo, definidas como dignas y equitati vas;
b) Remuneración justa, comprensiva del salario mínimo vital y mó-
vil; de igual remuneración por igual tarea, y de participación en
las ganan-
Los DERECHOS SOCIALES Y El. TRABAJO 155
ador
cias de la empresa (este aspecto juega —por un lado- frente al emple
debe
que debe satisfacer todo lo acá invol ucrado, y frente al estado que
protegerlo y hacerlo operativo mediante leyes);
c) Duración del trabajo, diversificada en la jornada diaria, el descan-
rio:
so y las vacaciones pagados, y la protección contra el despido arbitra
d) Control de la producción y colaboración en la dirección de la em-
presa.
La estabilidad
11. — El empleo püblico cuenta en el art. 14 bis con una norma dife-
rencial respecto del empleo privado. Es la que atafie a la estabilidad.
ción
Vimos que en el lineamiento recién sintctizado figura la protec
o la ley
contra el despido arbitrario. En cambio, para el empleo püblic
e tiene la aludida
debe asegurar la estabilidad del empleado. jQué alcanc
diferencia?
la estabili-
Para comentarlo, hay que recordar que la doctrina divide
a;
dad en dos clases o formas: la propia o absoluta, y la impropía o relativ
justa
la primera apareja prohibición para el empleador de despedir (sin
segund a no
causa), y obligación de reincorporar si despide, mientras la
deber de
prohíbe el despido, pero cuando se dispone sin justa causa hay
indemnizar.
do
Trasladada la cuestión al art. 14 bis, parece que para el emplea
pero
privado la ley no está obligada a establecer la estabilidad propia,
inados tipos,
tampoco impedida de acogerla razonablemente para determ
que
clases o casos de empleo privado. Para el empleo páblico, advertimos
..". se
en lugar de figurar en el art, 14 bis el vocablo "protección contra.
nte
consigna la palabra "estabilidad", lo que lleva a suponer con sulicie
o sea.
certeza que acá se la utiliza como equivalente a estabilidad propia;
para que no se pueda disponer el cese sin justa causa, y para que si se lo
amos
hace haya que reintegrarle su empleo al cesante, de modo que estarí
ante un "derecho a zio ser privado del empleo (püblico)".
o que, como
12.— La Corte registra jurisprudencia en la que: a) ha reputad
propia en el empleo privado; b) el
principio, la ley no puede establecer la estabilidad
en el empleo püblic o.
art. l4 bis no consagra la estabilidad propia
13. — La estabilidad del empleado püblico aludida en el art. 14 bis

obliga a las proviricias a asegurarla a favor de quienes integran la planta
de su personal.
El desarrollo infraconstitucional
14. — Para cl desarrollo del art. 14 bis hay que tener presente, entre
otras cosas, que el congreso tiene competencia para dictar el códrgo de
trabajo v seguridad social en el ámbito de lo que se califica como dere-
cho "conn", y puede hacerlo en forma codificada o mediante legislación
dispersa (esta competencia no cancela la propia de las provincias para sus
empleados püblicos, tanto en la órbita laboral como en la de la seguridad
social).
15. — La legislación que desarrolla el contenido esencial de los derechos sur-

gidos del art. 14 bis tiene carácter de orden piblico, por lo que la voluntad de las
partes puede mejorarla pero no disminuirla ni descartarla. Tampoco el contrato co-
lectivo puede rebajarla.
16. — Si los converios colectivos se subordinan a la legislación la-

boral de orden püblico en cuanto ésta les significa un piso que, como míni-
mo, es indisponible (susceptible de ser elevado contractualmente), los con-
tratos individuales de trabajo no pueden disminuir lo que, como piso. pro-
viene de la ley o de la contratación colectiva.
La fuente internacional
17. — En varios rratados de derechos humanos con jerarquía consti-

tucional hay cláusulas que versan sobre temas y aspectos vinculados con el
trabajo: cabe citar, especialmente, el Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales.
Aunque sin jerarquía constitucional, nuestro derecho del trabajo se
halla vinculado asimismo por los convenios de la Organización Interna-
cional del Trabajo (OIT), que para un sector de la doctrina, sobre todo
después de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22), tienen naturaleza de trata-
dos internacionales.
157
LóS DERECHOS SOCIALES Y EL. TRAD AJO
Las competencias en el reparto federal

federales y provinciales
18. — La divisoria entre las competencias nes.
ajo muestra variacio
en cuestiones vinculadas al derecho del trab
ria laboral se consideró como
a) Cuando la normativa incipiente en mate
en el código civil, eran aplicables
una especic de prolongación de las que, siendo el salario
en 1929 que
3 la locación de servicios, la Corte estimó
ajo convenido, la legislación
algo equivalente al precio del servicio o trab
a inconstitucional.
provincial sobre salarios mínimos resultab
ajo" y se lo reguló en una
b) Cuando surge el nuevo derecho del trab
ad legislativa en la materia
legislación dispersa por el congreso. la unid
las provincias carecían de com-
cobró refuerzo, y puso fuera de duda que una
declarar inconstttuctonal
petencia. Por ende, en 1957 la Corte pudo
al en el empleo privado cuando
ley santafesina que disminufa el horario labor
ión. del tiempo de trabajo; todo
la remuneración se hallaba fijada en func
es un elemento que forma parte del
ello porque la duración de la jornada cia
contrato de trabajo, para cuya regul ación el congreso posee competen
exclustva.
trabajo. cuyo ámbito es muy
c) En orden a la denominada policía del
cación de las leyes laborales. el
vasto (porque abarca el control en la apli
ridad de los trabajadores, la pre-
cuidado de la salud, la higiene y la segu
hay un principio genérico que
vención de accidentes y enfermedades. etc.)
lar en esa materia, pero aun así no
reconoce la facultad provincial de legis
federal son nítidos en todos los
todos los deslindes entre lo provincial y lo
casos. Los hay en zonas grises.
etencia a las provili-
d) La jurisprudencia de la Corte confiere comp
de las profesiones liberales.
cias para regular la retribución razonable
La *flexibilización" laboral
alerta ante todo lo que,
19. — El derecho constitucional debe estar
proyecta "flexibilizacio-
desde la llamada globalización" de la economía
constitución ordena en el ám-
nes" laborales que ritien con todo cuanto la
bito del derecho del trabajo.

CaptruLo XX
LOS DERECHOS GREMIALES
Los **gremios" y el pluralismo sindical
l. — El art. 14 bis en su segunda parte está destinado a los "gre-

mios". Comienza diciendo que "queda garantizado a los gremios" todo
cuanto luego enuncia la norma. Pero antes, al cierre del párrafo primero,
hay que recordar que en la referencia a las leyes que "asegurarán al traba-
jador" una serie de derechos allí mencionados, aparece el prinelpio de "or-
ganización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscrip-
ción en un registro especial".
2. — Indagar qué son los greniios en este vocabulario que emplea el

art. 14 bis no resulta sencillo, porque tanto cabe entender que "gremio"
puede ser una pluralidad o un conjunto de trabajadores de una misma
actividad (por ej.. el gremio de los portuarios, de los bancarios, etc.) como
una asociación de trabajadores (por ej, un sindicato).
Pues bien. si optamos por lo ültimo, los gremios a los que alude la
fórmula constitucional de organización sindical libre y democrática" en-
cuadran en el pluralismo sindical.
Sin embargo, se hizo comün en nuestro derecho colectivo del trabajo
implantar asociaciones con "personería gremial", adjudicándoles la repre-
sentación de los intereses gremiales de una categoría de trabajadores. En-
tonces, cuando no todas las organizaciones de trabajadores tienen tal per-
sonalidad gremial, nos preguntamos: ;se compadece este sistema con la
organización "libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en
un registro especial"?
3, — Larespuesta breve que condensa nuestro punto de vista es ésta:

la ley que reglamenta la organización sindical puede deparar a una

sola
entidad gremial por categoría de trabajadores la aludida personalidad gre-
mial, con la que le confiere la representación de esa categoría, pero
a con-
dición de que 1a titularidad de los derechos gremiales 1o quede monopoli-
zada con exclusividad total por la entidad con personalidad gremial; o sea
que otras asociaciones sin personalidad gremial han de quedar habilit
adas
para ejercer algunos derechos gremiales.
4. — Así, dada la modalidad que revisten los convenios colectivos de trabajo,

parece necesario que para poder darles la proyección obligatoria que abarca
a todos
los trabajadores de una determinada actividad, ha de haber "unidad de represen
ta-
ción" de ellos por parte de una iénica asociación: la que posee personalidad
gre-
mial. En cambio, sin perjuicio de que las asociaciones con personalidad
gremial
titularicen el derecho de huelga, creemos que también tal derecho puede
ser ejerci-
do por una entidad sin personalidad gremial en el ámbito de un sector de wabajado
-
res en relación con uno o más empleadores.
3. — En nuestra constitución material, la casi totalidad de los regí-

menes legales exhibe discrepancias con el art. 14 bis, y lejos de institucio-
nalizar la democracia sindical pluralista ha consolidado posiciones jurídi-
cas excluyentes o dominantes y. para peor, hasta con fuerte presencia polí-
lico-partidária de las asociaciones con personalidad gremial.
Los derechos gremiales en el art. 14 bis
6. — El párrafo segundo del art. 14 bis que venimos comentando cnu-

mcra tres derechos reconocidos a los gremios: a) la Auelga, b) la concerta-
ción de convenios colectivos de trabajo, c) el recurso a la conciliación yal
arbitraje.
La huelga
7. — Lahuelga no puede entenderse como el derecho "individual" de

no trabajar porque el sentido con que la constitución lo consagra es el de
una abstención colectiva de trabajo, o sea un "no trabajar" plural.
8. — Cuando hay que referirse a los sujetos de la huelga, debemos

Los DERECHOS GREMIALES 161
hacer un desdoblamiento: por un lado, el sujeto que declara la huelga, o

que dispone /tacer huelga: por otro lado, los sujetos que participan en la
huelga.
Cuando al sujeto activo que declara y conduce la huelga se 1o identi-
fica con una asociaciór sindical con personalidad grerial, hay que aclarar
que, además, al menos por aplicación de los derechos implícitos del art.
33, hemos de reconocerle el dereclio de huelga a un grupo de trabajadores,
yauna asociación sin personalidad gremial. Si así era y fue cuando, antes
de la réforma de 1957, no había norma alguna de la constitución sobre là
huelga, tenemos que admitir que ahora que esa norma existe en el art. 14
bis no podemos estar peor o más restringidos.
El otro sujeto activo -que no declara ni conduce la huelga- sino que
participa en ella, es cada persona (trabajador) que se adhiere, El derecho
de participar en una huelga implica también el de respetar la libertad per-
sonal de rio hacer huelga.
La nómina a incluir en el rubro del sujeto pasivo de la huclga es ésta:
el estado, el empleador y los particulares ajenos al conflicto; la obligación
comáün à todos ellos consiste en respetar la decisión del sujeto activo que
declaró la huelga. y la de cada trabajador que participa en ella, Ahora bien,
hay que agregar como sujeto pasivo a los trabajadores que, sean o no huel-
guistas, deben abstenerse de lesionar entre sí la libertad de los que adhie-
ren a la huelga y de los que no adhieren.
9, — La norma constitucional que reconoce el derecho de huelga es

operativa segün la Corte, por lo cual no es imprescindible que haya regla-
mentación legal. Cuando se lo reglamenta, las restricciones que se lc impo-
nen tienen que ser razonables (así, puede haber limitaciones severas en el
área del empleo püblico, de los servicios püblicos básicos, etc.).
10. — Cuando hay huelga, la autoridad adminisirativa puede calificarla para

determinar si es o no es legal, pero esto lo hace desde el punto de vista sindical para
encauzarla. De ahí en más, la repercusión de esa huelga en los contratos individua-
les de trabajo (cuando, por ej., el empleador suspende o despide a los huelguistas)
suele dar lugar a procesos judiciales, en los que la Corte tiene establecido que la
calificación administrativa que se hizo de esa huelga puede y debe en cada juicio ser
revisada judicialmente, y en esa revisión el juez está obligado a hacer su propia
calificación, de modo que no está obligado a reproducir la calificación administra-
tiva; y si no hubo calificación administrativa, igualmente c] juez tiene que hacer la
suya.
La sentencia que omite calificar la huelga -segün lo ha dicho la Cor-

te— está viciada de arbitrariedad.
11. — Los efectos de la huelga en cada contrato individual de traba-

jo son los siguientes:
a) La huelga 0 produce automáticamente la ruptura del contrato la-
boral, sino que lo suspende:
b) cuando la huelga es declarada ilegal administrativamente, el
empleador puede intimar à los huelguistas a volver al trabajo. y si no vuel-
ven puede despedirlos con justa causa;
c) mientras la relación laboral está suspendida por la huelga, el em-
pleador no se halla obligado a pagar el salario (porque no hay contrapres-
tación del trabajador); tal es el principio general, que deja espacio a nume-
rosos pormenores;
d) el derecho de huelga no convierte en lícitas a cualesquiera conduc-
tas de acción directa, pudiéndose sancionar las que incurren en excesos, y
las que implican comisión de delitos.
12, — Cuando la huelga queda definida como el abandono colectivo y tempo-

ral del trabajo y del lugar de trabajo, se abre el debate doctrinario acerca de si el
derecho de huelga comprende también algunas medidas de fuerza que, como el
trabajo a desgano, o el paro de brazos caídos, son cumplidas por los trabajadores sin
dejar su lugar de trabajo. Personalmente creemos que quien puede lo más puede lo
menos, por lo que medidas de fuerza que, dentro del marco razonable de legalidad y
de licitud, no encuadran en el molde típico de lo que es huelga, se han de dar por
inclufdas en el derecho constitucional de huelga.
La contratación colectiva
13. — Los convenios colectivos de trabajo permiten con facilidad re-

conocer que el art. 14 bis da recepción al llamado "poder normativo" de
las asociaciones profesionales. Tal poder normativo significa que me-
diante la contratación colectiva se crean normas de carácter general y obli-
gatorio.
En efecto, los convenios colectivos tienen como sujetos a una entidad
sindical y a un empleador o grupo de empleadores (0, en caso de existir, a
una asociación patronal similar a las sindicales). Para ser típicamente tal,
el convenio colectivo requiere la homologación por la autoridad adminis-
trativa del estado y, a partir de allí. su aplicación se extiende no-sólo a las

partes contratantes que han intervenido en su celebración sino a todos los
ndi-
trabajadores y empleadores de la actividad, categoría o zona compre
-
das en el convenio; tal es el efecto "erga omnes", o la generalidad normati
và.
14. — La esencia o naturaleza del convenio colectivo es contractual,

y su producción jurídica ha de ser considerada una fuente "no estatal",
que no pierde ese carácter por el hecho formal —ya aludido- de là homolo-
gación estatal. Pero no se debe decir que es una *|ey", aunque más no sca
porque no emana de ningün órgano gubernamental del poder del estado.
i-
15. — Reiteramos que el conceder a una sola entidad sindical (con personal
no ha de
dad gremial) la titularidad del derecho à concertar convenios colectivos
monopolizar en esa entidad la totalidad de los demás derechos gremiales.
16. — El convenio colectivo no debe menoscabar derechos más favo-

o
rables para el trabajador que surgen de leves laborales de orden püblico,
de los contratos individuales de trabajo. Desde nuestro punto de vista,
tampoco puede obligar a trabajadores no afiliados a contribuir a un sindi-
se les
cato con cuotas u obligaciones pecuniarias, porque si €80 ocurre
viola a dichos trabajadores su derecho de no asociarse.
17. — Mientras el plazo de vigencia de un convenio colectivo se halla

en curso, una ley posterior a su celebración no puede cercenar o suprimir
dis-
beneficios anteriores. (La jurisprudencia de la Corte registra fallos en
crepancia con este criterio.) En cambio, un nuevo convenio colectivo que
sucede y reemplaza al anterior puede modificar y suprimir beneficios con-
cedidos por este ültimo, porque siempre juega el principio de que todo
beneficio cuya fuente es un convenio colectivo subsiste mientras dura el
plazo de vigencia del convenio.
—
18. Los topes constitucionales que es fácil inferir del art. 14 bis y del prin-
s
cipio protectorio mínimo del trabajador no toleran ser dejados de lado o rebasado
por ninguna política de la llamadá "'flexibilización" laboral, como tampoco admiten
la preponderancia unilateral de la voluntad patronal.
19. — Lo que se denomina "encuadramiento sindical" es el mecanis-

mo que se dirige a determinar cuál es la asociación sindical que representa
al personal que trabaja en una empresa, en un establecimiento. o en un
sector de actividad. Tal encuadramiento, de no solucionarse por acuerdo de

partes. está a cargo de la autoridad administrati
va del estado.
Aun cuando el encuadramiento sindical no limita sus efectos a la contratación

colectiva, sirve para senalar cl ámbito en que el personal se halla incluido a los fines
de saber cuál es la asociación gremial y cuál el convenio colectivo correspondientes
a dicho personal.
La conciliación y el arbitraje
20. — Una clasificación de los conflictos o controversias entre traba-

jadores y empleadores los divide en individuales y colectivos, segün que
estén en juego intereses concretos de uno o varios trabajadores, o intereses
abstractos de una categoría profesional. También hay conflictos de dere-
cho y de intereses, segün que se refieran a interpretar o aplicar el derecho
vigente, o que tiendan a modilicarlo o reemplazarlo por otro. Cuando el
art. 14 bis enuncia entre los derechos gremiales el de recurrir a la concilia-
ción y al arbitraje, nos está dando a entender que queda "permitido" diri-
mir conflictos colectivos fuera de la órbita del poder judicial mediante
procedimientos conciliatorios y arbitrales.
Si bien estamos ante un "derecho", hay situaciones extremas en las que una
ley reglamentaria puede imponer la obligatoriedad de tratativas conciliatorias o del
arbitraje, cuando el conflicto colectivo tiene capacidad de alterar la paz social. La
Corte lo ha reconocido.
La representación sindical
2]. — El art. 14 bis dispensa, además, garartías necesarias a los tra-

bajadores que son representantes legales, para que puedan cumplir su ges-
tión sindical. Tales garantías se extienden ala estabilidad en sus empleos.
Es una tutela al trabajador en mérito a la función gremial quc desempefia.
Los sujetos protegidos son siempre trabajadores que invisten alguna
representación greniial, sea por ocupar cargos electivos o representativos
en asociaciones sindicales o en organismos que requieren representación
gremial, sea por actuar como delegados del personal, o por ser miembros
de comisiones internas, o por ocupar cargos similares de naturaleza gre-
mial.
La estabilidad en el empleo dura el tiempo de la gestión sindical, o un

breve plazo razonable posterior, y para nuestro punto de vista equivale a la
estabilidad "propia" que, en caso de despido, obliga al empleador a rein-
corporar.
22. — La ley tiene que ser moderada y razonable en el alcance y los efectos
que asigna a la estabilidad sindical. Por un lado, ha de tomar en cuenta que el marco
completo de la garantía sindical tiene no sólo carácter subjetivo o personal para cl
trabajador representante, sino además carácter sindical, por el cual su violación
incurre en lo que se reputa "práctica desleal".
Pero no es constitucionalmente razonable que en caso de tener que promoverse
un proceso penal al representante gremial haya que tramitarse una especie de "ante-
juicio" ante un organismo administrativo.

—
CarfruLo XXI
LASEGURIDAD SOCIAL
Su encuadre constitucional
1. — La tercera parte del art. 14 bis está dedicada a la seguridad so-

cial.
La expresión "seguridad social", muy en boga en el vocabulario jurí-
dico, tiene varias acepciones. Una, demasiado elástica, la hace coincidir
con el bienestar general de la sociedad y hay que descartarla; las otras
dos apuntan a riesgos, contingencias o necesidades de: a) todas las per-
sonas, porque son coniunes a cualesquiera y al conjunto, como la protec-
ción y cobertura de las enfermedades, el desempleo, la vejez, la muerte, el
accidente; b) esa misma protección y cobertura con respecto a los trab«ja-
dores. Además, si prioritariamente se ha tomado en cuenta lo que es riesgo
o infortunio, enfoques más amplios incorporan eventos (como la materni-
dad y las cargas de familia) y situaciones que provocan necesidades (como
los gastos de vacaciones o de estudios).
2. — En todas estas dimensiones hace presencia el valor solidaridad

social, que se exterioriza en prestaciones y beneficios a favor de los suje-
tos a los que incluye un sistema de seguridad social. Lo normal para el
caso de que abarque a los trabajadores es que éstos deben contribuir o
aportar al fondo con el que se financian las prestaciones, en tanto cuando
la cobertura se extiende a todas las personas y su campo incluye la llamada
asistencia social, el sistema suele ser gratuito (o sea, los beneficiarios no
deben efectuar aporte alguno, porque los fondos tienen otras fuentes).
3. — La tendencia actual es la de no poner a cargo del empleador las presta-

ciones que cubren necesidades de los trabajadores, sino la de trasladarlas a organis-
mos de la seguridad social que cuenten con fondos propios para financiar y
otorgar
los beneficios.
4. — Conforme al art. 75 inc. 12 de la constitución, la legislación que da desa-

rollo a la seguridad social del art. 14 bis integra el llamado derecho comítn; o sea,
no es derecho federal.
5. — La seguridad social absorbe lo que se denomina derecho de la

previsión social o derecho previsional, clásicamente estructurado sobre
la
base de las jubilaciones y pensiones.
6. — El citado art. 14 bis consigna que el estado otorgará los bene-

ficios de la seguridad social, que tendrá carácter integral e irrenunciable;
y luego aíiade que la ley establecerá el seguro social obligatorio, las jubila-
ciones y pensiones móviles, la protección integral de la familia, la defensa
del bien de familia. la compensación económica familiar (que es el llama-
do salario familiar), y el acceso a una vivienda digna.
7. — Para el seguro social, la norma estipula quc ha de estar à cargo

de entidades nacionales o provinciales con autonomía económica y finan-
ciera. En cambio, para lo que latamente se engloba en la expresión *bene-
[icios de la seguridad social", consigna que el estado los "otorgará",
Esto áltimo suscita la duda de si siempre es el estado el que debe hacerse car-
&o de la cobertura y del pago. Segán la jurisprudencia, ciertas prestaciones pueden
estar a cargo del empleador. Asimismo, implantados regímenes jubilatorios surgi-
dos de la privatización del sistema, afirmamos que su existencia no es inconstit
u-
cional en la medida en que subsista también un régimen estatal: pero, además, aun
para el sistema privado, el estado no puede abdicar de su rol de protección y garan-
tía.
En suma, "otorgar" los beneficios de la seguridad social no significa, literal-
mente, que es el estado el que siempre y en todos los casos tiene que conceder
los,
sino que el estado debe organizar y controlar el sistema, y en parte puede dejar
que
entidades no estatales tengan a su cargo la concesión y el pago de los beneficio
s.
Las jubilaciones y pensiones
8. — Enlarealidad de nuestro sistema constitucional, el nácleo bási-

co de la seguridad social está compuesto por las jubilaciones y pensiones,
a las que el art. 14 bis obliga a ser móviles. Es la ünica norma expresa
LA SEGURIDAD SOCIAL 169
soure el tema. Pero la doctrina y la jurisprudencia le han dado, en cni^b;

un desarrollo muy vasto y pormenorizado.
9. — El derecho a la jubilación se bifurca en:

a) derecho "a" la jubilación futura, o derecho "en expectativa", mien-
tras la persona se halla trabajando;
b) derecho jubilatorio *adquirido" mediante el acto otorg«nte del be-
neficio.
El beneficio jubilatorio concedido consta, a su vez, de dos aspectos:
a) el status de jubilado que titulariza quien ha obtenido el beneficio;
este status integra el derecho constitucional de propiedad;
b)el goce del beneficio, que consiste en el cobro de una suma dineraria,
normalmente periódica; tal suma o monto no es intangible, y puede variar
incluso en menos, a condición de que la reducción que se le imponga no
resulte confiscatoria.
10. — Los vericuetos del tema jubilatorio no concluyen acá. Hay que
analizar varios aspectos del monto de la jubilación, que llevan al siguiente
deslinde:
a) cuando al otorgarse el beneficio se fija cuál es su monto, tal canti-
dad debe guardar cierta proporción razonable con el salario que Ia perso-
na ganaba mientras estaba en actividad; de esa manera se satisface el prin-
cipio de la naturaleza sustitutiva que es propia de la jubilación, en cuanto a
la necesaria proporcionalidad entre el haber de actividad y el haber de pa-
sividad que lo reemplaza;
b) este primer aspecto a la época de concederse la jubilación cuenta
con adaptaciones posteriores, todas las cuales vienen presididas por la ünica
pauta constitucional explícita, cual es la de la movilidad; durante el lapso
de goce o disfrute del beneficio, su monto tiene que aumentar pero no
disminuir, y cuando el art. 14 bis no establece ningün sistema específico
de movilidad, la jurisprudencia tiene exigido que al irse aumentando el
monto móvil, cada cantidad tiene que guardar a su vez cierta proporción
razonable con lo que ganaría el jubilado si hubiera seguido trabajando;
c) las sucesivas variaciones del sistema de movilidad que procuran
mantener el nivel de vida a que estaba habituado el jubilado, hallan dos
excepciones: c*) el congelantierto del haber jubilatorio por plazo incierto
ha sido declarado inconstitucional por la Corte, de modo que si en situa-
ciones de emergencia el haber no se moviliza, tal congelamiento exige ser

de duración transitoria breve; c") la rebaja del haber jubilatorio que, por
supuesto, vendría a configurar una movilidad al revés —o sea para atrás en
vez de para adelante- requiere también causa de grave emergencia y, ade-
más, que la disminución no sea confiscatoria.
11. — Muchas de las pautas expuestas son ütiles en su aplicación durante

épocas de inflación. Personalmente estamos seguros de que las prohibiciones lega-
les de la indexación no pueden prevalecer sobre cuanto la jurisprudencia de la Corte
tienc elaborado en torno del monto móvil y reajustable de las jubilaciones.
12. — Cuando el art. 14 bis prescribe que no puede existir superposi-

ción de aportes, hemos de entender —segün la Corte- que la prohibición se
dirige a impedir que por una misma actividad laboral la persona deba con-
tribuir a dos o más sistemas de seguridad social; pero nada obsta que quien
cumple más de una actividad pague aportes jubilatorios a cada uno y por
cada uno de los regímenes correspondientes a tales actividades diferentes.
O sea que lo vedado es la "superposición" pero no la *multiplicidad" de
aportes.
13. — Asimismo, la ley que obliga a contribuir a un sistema de seguridad

social ha de tomar en cuenta que las personas que deben cotizar han de tener una
razonable relación con aquel sistema. Por eso, se reputó inconstitucional que el
sector de comerciantes e industriales que vendía instrumental usado por los profe-
sionales del arte de curar tuviera que aportar a la caja de previsión que afiliaba a
dichos profesionales.
14. — Las provincias tienen competencia para dictar su propia legis-

lación local en materia de seguridad social para sus empleados püblicos y
para los que ejercen actividades profesionales en su jurisdicción. Por ende,
pueden crear los organismos o cajas otorgantes de los beneficios jubilatorios.
La circunstancia de que el art. 125 de la constitución reformada en 1994
haya consignado que las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden
"conservar" organismos de seguridad social para los profesionales y los
empleados püblicos parece indicar que pueden "mantener" los existentes
pero no crear otros, lo cual conducea una interpretación equivocada, des-
de que las provincias "conservan" todo el poder no delegado al gobierno
federal y, por ende, también "conservan" (con igual sentido competencial)
cl que siempre se les ha reconocido en là indicada área de la seguridad
social local.
171
LA SEGURIDAD SOCIAL.
El estado y la seguridad social

la constitución
15. — El art. 14 bis a la luz del sistema axiológico de
de asumir
nos suministra la conclusión de que se impone al estado el deber
en materia de se-
una presencia reglamentaria, reguladora y controladora
23, que obliga
guridad social. Tal deber queda reforzado por el art. 75 inc.
garanticen la igual-
a legislar y promover medidas de acción positiva, que
ejercicio de los
dad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
nifios, las mujeres, los
derechos, todo ello —en particular respecto de los
ancianos, y las personas con discapacidad.
espe-
El mismo inc. 23 obliga a dictar un régimen de seguridad social
de desamparo y de su
cial e integral en protección del niíio en situación
madre, desde el embarazo, durante la lactancia, y hasta finalizar el período
de ensefianza elemental.
e de tratados
No hay que dejar de lado cuanto, en conexidad, emerg
internacionales con jerarquía constitucional.
a obligaciones
16. — Vale reiterar que cuando globalmente apelamos
expresamente al con-
de el estado", o cuando las competencias se asignan
sin saltear la división
greso para quc legisle, la jurisprudencia de la Corte,
los órganos
de poderes, tiene sefialado que el art. 14 bis vincula a todos
as propias, como
gubernamentales, cada uno en el área de sus competenci
ones existe n regímenes
asimismo a las provincias cuando en sus jurisdicci
locales.
emigramos a la consti-
17. — Si de la exégesis de la normativa constitucional
lament able testimonio de que la
tución material, los datos de la realidad dejan
por acción como por omi-
seguridad social exhibe mültiples insuficiencias, tanto
en inconstitucionales.
sión, y que muchas de esas insuficiencia se han convertido
Corte en el caso "Chocobar",
Es sefero el voto del juez Fayt en el fallo dictado por la
del atio 1996.

Carftruro XXII
LOS DERECHOS POLITICOS
El régimen electoral y los derechos políticos
1. — Derechos políticos y régimen electoral componen un temario que

pertenece, a su vez, ala parte dogmática y ala parte orgánica de la consti-
tución. En efecto, cuando a los partidos políticos y al sistema electoral los
relacionamos con derechos de las personas (a asociarse, a votar, a ser ele-
gido, etc.) enfrentamos a la parte dogmética. Cuando el vínculo se traba
con el funcionamiento del poder y con los órganos gubernamentales, más
la dinámica política, nos ubicamos en la parte orgánica.
2, — Nuestro punto de vista no califica como derechos políticos a los dere-

chos que son susceptibles cde ejercerse con fines políticos. Reduciendo la categoría,
entendemos que los derechos políticos son tales üánicamente, cuando: a) los sujetos
que los titularizan son ciudadanos (o extranjeros habilitados) o son entidades polí-
licas reconocidas como tales (por ej., los partidos): y b) no lienen ni pueden tener
otra finalidad que la política.
3, — La mejor ubicación actual de los derechos políticos y del régi-

men electoral la brinda la democracia participativa. La participación con-
voca al protagonismo activo de personas y agrupaciones, que dinamiza al
sistema democrático desde su base popular. Tal participación no se reduce
a los actos electorales, sino que alcanza a vías informales que dan prescn-
cia a mültiples intereses a través del ejercicio de derechos que no son polí-
ticos pero que pueden re vestir finalidad política (petición, reunión, expre-
sión, asociación, etc.). De esta manera se logra, entre otras cosas, quc la
sociedad conozca y controle las ofertas y los programas electorales.
4. — Por su lado, el derecho electoral no se limita al acto de votar

porque. además dcl sufragio. abarca al proceso electoral en toda su secue-

la y desarrollo para exigirle e imprimirle legitimidad.
5. — La participación, el derecho a voto, el derecho a ser elegido, y el

sistema electoral democrático cuentan con normas de reconocimiento en
tratados de jerarquía constitucional.
6. — En suma, todo converge a hacer cfectiva la legitimidad de ori-

gen, como dependiente de la forma y manera en que los gobernantes acce-
den al poder de acuerdo a la ley, y no por la fuerza.
EI actual art. 36 de la constitución tiene mucho que ver con el tema,
en concurrencia con el art. 22.
EI artículo 37 y sus proyecciones
7. — El art. 37 encara los derechos políticos y cl sufragio. así como la

igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a car-
gos electivos y partidarios.
Cuando alude —con efecto operativo y directo— a la garantía de los
derechos políticos, hay que recordar que, además del sufragio, el texto de
la constitución contiene ahora dos formas semidirectas en los arts. 39 y 4
sobre iniciativa legislativa y consulta popular.
El sufragio queda calificado como universal, igual, secreto y obliga-
torio.
Todos estos parámetros, propios de la parte dogmática de la constitu-
ción, hacen parte de su sistema de derechos y, por ende, obligan también a
las provincias, de modo que el derecho local debe deparar iguales garan-
tías, y hacer aplicable este art. 37 para el acceso a cargos electivos y parti-
darios de índole local.
8. — La expresión "derecho electoral" cuenta con dos sentidos: a)

objetivamente, alude a la regulación de la actividad electoral en cuanto a
sus sujetos, a su objeto, a los sistemas, etc.; b) subjetivamente, designa la
capacidad de determinados sujetos para votar o para ser elegidos.
El vocablo "electorado" es equivalente a cuerpo electoral, a electora-
do activo y electorado pasivo.
Los DERECHOS POLÍTICOS 175
El derecho de elegir configura subjetivamente cl derecho electora

activo; el derecho de ser elegido configura el derecho electoral pasivo.
En el marco del cuerpo electoral y del electorado activo no cabe incluir a lo

órganos de poder que, por diferentes normas de la constitución, tienen competenci:
para designar a portadores o integrantes de dichos órganos.
9. — EI cuerpo electoral no tiene más entidad que la propia de li

pluralidad o suma de electores. No es un órgano del estado sino, cuand
más, un sujeto auxiliar del estado o del poder.
Para integrar el cuerpo electoral hace falta tener la aptitud calificad
como ciudadanía. Cuando el art. 20 de la constitución afirma que los ex
tranjeros gozan de los mismos derechos "civiles" de los ciudadanos est
diciendo que no necesariamente han de gozar de los mismos derechos po
líticos, aunque creemos que no prohíbe que la ley los confiera.
10. — Nuestra perspectiva nos lleva a sugerir que los extranjeros no natural
zados argentinos que cuentan con un tiempo suficiente de residencia en el pai
deben merecer la titularidad del derecho a votar, porque en la medida que forma
parte estable de nuestra sociedad poseen interés en cuanto se refiere al gobierno dt
estado.
A la inversa, los ciudadanos que no son habitantes de nuestro estado porqu
no viven acá, no deben ser electores de autoridades argentinas, y ello por la mu
simple razón de que si la constitución afirma en su art. 45 que son elegidas por
^pueblo", hay que formar parte de ese pueblo, y no de Ia población de otro estadi
Discrepamos, por eso, con la solución que en 1991 adoptó la ley 24.007.
11. — El electorado pasivo es el conjunto de personas que tiene

capacidad-política para ser designados; tal capacidad equivale a derech
electoral pasivo. Nuestra constitución carece de una norma uniforme, po
que formula normas propias para los distintos órganos de poder. Com
principio general, decimos que cuando la constitución establece las cond
ciones de elegibilidad para un cargo o función, esas condiciones no puede
ser ampliadas ni disminuidas por la ley.
12. — Habíamos dicho que desde el enfoque subjetivo. el derect

electoral implica la función del sufragio. El sufragio es, para nosotros, ur
"función" política de naturaleza electoral y de carácter individual.
Por ende, no es una función "estatal" o del poder, todo lo que traduc
mos calificándola como función páblica no estatal, que da origen a der
chos y obligaciones, y que opera como una técnica que se utiliza para que
las personas expresen su voluntad política a efectos de Ja nominación de
los titulares de poder. También para la adopción de decisiones que no se
relacionan con la designación de gobernantes, lo que ocurre en las formas
semidirectas (referéndum, iniciativa, consulta popular. etc.).
13, — Conviene recalcar que el requisito de idoneidad que impone el

art. 16 como ünica condición para el acceso a los empleos alcanza también
à los cargos püblicos electivos. En el caso, esta idoneidad se bifurca en
idoneidad ética e idoneidad técnica (o sea, la exigida para la función espe-
cifica).
14. — Aunque un candidato a cargo electivo sólo posee un derecho

"en expectativa" (que reción se convierte en *adquirido" una vez quc la
elección y la admisión a 1a función se han operado). hay que dar por cierto
que las proscripciones y discriminaciones arbitrarias son inconstituciona-
les porque bloquean la postulación y el acceso al cargo. El Pacto de San
José de Costa Rica, en su art. 23, 2 respalda esta afirmación.
15. — Incumbe a los partidos que hacen oferta de candidaturas asu-

mir el deber de efectuar una buena selección con base en la idoneidad a que
recién hicimos referencia.
16. — Las prohibiciones y restricciones constitucionales a la reelec-

ción de gobernantes no implican proscripción ni impedimento violatorios
de la constitución y del Pacto de San José de Costa Rica.
Los nuevos derechos políticos en la reforma de 1994
17. — Lanovedad que ahora citaremos atiende a los arts. 39 y 40 que

incorpora dos formas semidirectas de participación política en materia de
derechos políticos: la iniciativa legislativa popular y la consulta popu-
lar.
Con anterioridad a la reformá de 1994, hubo doctrina que reputaba inconstitu-

cionales a la formas semidirectas, por entender que entraban en colisión con el art.
22. Nada más lejos de nuestra opinión, como lo dijimos en ocasión de 1a "consulta
popular" que se llevó a cabo en 1984 para que el cuerpo electoral votara voluntaria-
m
mente por "sf" o por "no" acerca del arreglo del diferendo austral con Chile.
Los DERECHOS POLÍTICOS 177
18. — A la fecha, el art. 39 concede derecho para que *los eiudada-

nos" presenten proyectos de lev en la cámara de diputados, a los que el
congreso tiene que darles tratamiento expreso dentro de los doce meses.
Quedan fuera los proyectos sobre reforma constitucional, tratados inter-
nacionales, tributos, presupuesto, y materia penal.
El congreso debe dictar ]a correspondiente ley reglamentaria de la iniciativa

popular, lo que hizo en 1996 mediante la n^ 24.747.
Entendemos que esta iniciativa ha de ser formulada", o sea, el proyecto de ley
que se propone debe estar articulado o redactado.
19. — Por su lado, el art. 40 regulala consulta popular, establecien-

do que a iniciativa de la cámara de diputados el congreso podrá someter a
consulta un proyecto de ley; la ley de convocatoria no puede ser vetada, y
si el voto popular es afirmativo, el proyecto queda convertido en ley y su
promulgación será automática.
Se arbitra una dualidad: la consulta vinculante, y la no vinculante,
para la cual el voto no es obligatorio; la consulta no vinculante puede ser
convocada por el congreso o por el presidente de la repüblica dentro de las
competencias de cada uno.
El art. 40 discierne al congreso el deber de dictar una ley reglamentando las

materias, los procedimientos y la oportunidad de la consulta popular. Tiene lógica,
a nuestro criterio, suponer que aunque el art. 40 no menciona materias sustraídas a
la consulta, le alcanzan las mismas prohibiciones que para la iniciativa popular
consigna el art. 39,
La reglamentación se hizo en 2001 por ley 25.432.
20. — Si partimos del principio de que los derechos políticos hacen

parte de los derechos hunianos, hay que enfocar la legitimación procesal
para su tutela por los jueces. Esta legitimación ha de depararse, como mí-
nimo a dos sujetos: a) los ciudadanos que titularizan derechos políticos;
b) los partidos políticos.
Damos por entendido que para que tales sujetos accedan a un tribunal
postulando su legitimación y sus derechos políticos, hay que aceptar como
presupuesto que, con amplitud. los temas que se enlazan a los derechos
políticos, al derecho electoral y a los partidos se definan como cuestiones
judiciables, y no como cuestiones "políticas" que evaden la judiciabilidad.
Asimismo, la ya aludida legitimación procesal debe ser amplia y elástica,
para no estrangular el derecho de acceso a la justicia.
2]. — Coadyuvan a reforzar nuestra propuesta:

a)en el derecho interno, la existencia en jurisdicción federal de tribu-
nales con competencia electoral (juzgados de 1* instancia, y Cámara Na-
cional Electoral); asimismo, la dosis de cuestión constitucional en la ma-
yoría de los casos que involucran aspectos electorales, de derechos políti-
cos, y de partidos;
b) en el orden internacional, muchos instrumentos de derechos hu-
manos que se hallan integrados a nuestro ordenamiento y que tienen jerar-
quía igual a la de la constitución integran a los derechos políticos en el
rubro de los derechos humanos, y les disciernen judiciabilidad mediante el
reconocimiento de vías de acceso a la justicia.
22. — En el historial de nuestra jurisprudencia, nos limitamos a recordar un

mal antecedente en la sentencia de 1a Corte recaída en el caso Gascón Cotti, Alfredo
y otros", de 1990, en el que se impugnaban aspectos relacionados con la reforma a
la constitución de la provincia de Buenos Aires, no obstante lo cual a los actores,
que eran ciudadanos convocados a votar en un acto electoral de consulta popular
vinculante sobre dicha enmienda, se les negó la legitimación procesal activa para
formular sus planteos.
En síntesis, podemos aventurar el juicio de que hasta la actualidad el derecho
judicial no nos suministra un parámetro seguro y estable en la materia.
CariruLo XXIII
LOS PARTIDOS POLITICOS
Suencuadre
1. — Lareforma constitucional de 1994 incorporó por primera vez al

texto un artículo —el 38— sobre los partidos políticos. En la constitución
material existieron desde mucho antes, y la jurisprudencia de la Corte ha-
bía dado base en el art. 1? a la existencia y pluralidad de los partidos.
2, — El partido político es, para nosotros, un sujeto auxiliar del es-

tado (o del poder) que posee naturaleza de persona jurídica de derecho
püblico "no estatal". En la estructura del partido hay un conjunto de per-
sonas con calidad de afiliados; una ideología política que plasma en el
programa y la plataforma partidarias; un fin político genérico que consiste
en gravitar políticamente conforme al proyecto recién mencionado, y que
de modo inmediato se endereza, muchas veces, a la conquista o retención
del poder.
3. — En la dinámica de los partidos y del poder, las relaciones de los

partidos con órganos gubernamentales componen la categoría de relacio-
nes "extraórganos", que podemos dividir así:
a) relaciones en la formación de los órganos de poder, que se advierte
en la oferta de candidaturas para cargos de origen electivo;
b) relaciones en el ejercicio del poder, que aparece en la composición
partidaria de dichos órganos, en las presiones que ejercen sobre el poder y
viceversa (las del poder sobre los partidos), etc.
4. — El derecho judicial emergente de la Corte abunda en reconoci-

mientos, descripciones, ubicación constitucional y garantías de los parti-

dos como propios del sistema democrático.
5. — La reglamentación legal y el control de los partidos en un marco de razo-

nabilidad constitucional puede llegar, excepcionalmente, en situaciones de peligro
real y actual para cl sistema democrático, a negar el reconocimiento de uno o más
partidos refidos con tal sistema, o a cancelar el que se les había deparado, todo lo
cual presupone que el estado asume un control *cualitativo" (o doctrinario) de los
partidos.
No en vano la doctrina califica como partido *anti-sistema" al que, mimeti-
zándose con el sistema democrático, tiende a su destrucción mediante lo que Duverger
llama lucha "contra" o "sobre" el régimen (cuando la democracia exige que Ia "lu-
cha" política se desarrolle "dentro" del régimen).
6. — Los partidos, de modo análogo a Io que acontece en las demás

asociaciones, tienen poder disciplinario sobre sus afiliados, con cuyo cjer-
cicio razonable pueden aplicar sanciones y hasta disponer la expulsión,
medidas éstas que siempre han de quedar sujetas a eventual revisión v
control judiciales.
7. — En cuanto al repertorio de pautas que sobre los partidos registra el ya

mencionado derecho judicial de la Corte Suprema, hemos de afirmar que en el disc-
fio doctrinario con que describimos la naturaleza y la función de los partidos nos
inspiramos fundamentalmente en su bagaje, para así delinear la intermediación
que, en cuanto auxiliares del estado, cumplen entre gobernantes y gobernados.
El artículo 38
8. — Mucho de lo recién dicho ha encontrado asilo normativo en el

art. 38 de là constitución, que define a los partidos como instituciones
fundamentales del sistema democrático y, desde tal plataforma. afiade
que:
à) su creación y el ejercicio de sus actividades son libres:
b)se les garantiza la organización y funcionamiento democráticos, la
representación de las. minorías, la competencia para postular candidatos a
cargos püblicos electivos, el acceso a la información püblica y la difusión
de sus ideas;
c) el estado contribuye al sostenimiento económico y a la capacita-
ción de sus dirigentes;
LOs PARTIDOS POLÍTICOS i81
d) los partidos deben hacer püblico el origen y destino-de sus fondos y

patrimonio,
todo dentro del marco de respeto a la constitución, lo que segün nues-
tro punto de vista obliga a los partidos a sustentar una ideología democrá-
lica en subordinación a las instituciones de la constitución y a su sistema
axiológico integral.
9. — De la letra del art. 38 se desprenden derechos como el de libre

expresión, información y comunicación social; el de las minorías que dan
presencia al pluralismo intrapartidario en la estructura interna; y el de par-
ticipación electoral. En cuanto a ésta hemos de sefialar con mucha convic-
ción personal lo siguiente:
a) el art. 38 asigna literalmente a los partidos la competencia" para
postular candidatos, lo que les reconoce un fuerte nexo con el régimen
electoral: pero
b) la duda y la discrepancia aparecen cuando la mentada alusión a la
"competencia" se interpreta de modo diferente: b') para algunos, significa
que los partidos monopolizan esa competencia, de modo que por fuera de
ellos se hace inviable ofrecer candidaturas; b") nosotros no encontramos
cn el art. 38 nada que equivalga a conferir tal exclusividad monopólica a
los partidos, por lo que, en definitiva, creemos que:
c) además de las candidaturas partidarias, el pluralismo democrático
deja espacio razonable para que la ley adicione la posibilidad de otras
candidaturas no auspiciadas por un partido.
10. — Antes de la reforma de 1994, el fallo de la Corte en el caso

"Ríos Antonio J.", del aio 1987, sostuvo que no era inconstitucional el
sistema legal que otorgaba a los partidos en forma exclusiva la nomina-
ción de candidaturas para cargos püblicos electivos.
11. — Hay que dejar aclarado que, además de las interpretaciones en

torno de la nominación dc candidatos aludida en el art. 38, el art. 54 consa-
gra expresamente que para la composición del senado con tres senadores
por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, dos bancas co-
rresponden al partido que obtiene mayor nümero de votos y la restante
al que le sigue en nümero de votos. De esta forma, para la formación del
senado parece claro que la constitución depara a los partidos el monopolio
de las candidaturas.
12. — Otros artículos de la constitución obligan a que haya determinada pre-

sencia partidaria en las estructuras gubernamentales. Así:
a) el art. 85 al diseüar la Auditoría General de la Nación;
b) el art. 99 inc. 3? al referirse a la Comisión Bicameral Permanente;
c)en el régimen de ballotage para la elección directa del presidente y vicepre-
sidente de la repüblica.
13, — Del panorama expuesto se desprende, con carácter de princi-

pio constitucional, que debe haber partidos, y que es la sociedad la que
depara el ámbito de su creación y funcionamiento libre y democrático.
Caprtrutro XXIV
LAS GARANTIAS
La seguridad
1. — Hay que recordar que el constitucionalismo moderno o clásico

procuró desde su inicio organizar al estado en defensa de las libertades y
los derechos del hombre, lo que equivale a decir que ha tendido a asegurar
al hombre frente al estado. Todo el andamiaje constitucional se armó para
proporcionar seguridad y garantías, tal como lo testimonian las dos par-
tes tradicionales en que se divide la constitución: la parte dogmática con su
declaración de derechos, y la parte orgánica con la llamada división de
poderes.
El baluarte áltimo de la seguridad jurídica es, sin duda, el poder judi-
cial.
. 2. — Si bienen sentido amplio todo el ordenamiento jurídico garanti-

za las libertades y los derechos, la acepción más restringida de lo que es
"garantía" apunta a la disponibilidad que tiene la persona para movilizar
al estado en protección suya, tanto para evitar ataques como para restable-
cer la situación anterior al ataque, o para compensarle el dafio sufrido, sin
dejar de lado la sanción al transgresor.
El derecho de la jurisdicción
3. — Nuestra Corte elaboró el derecho a la jurisdicción como lo que

ahora se denomina derecho de acceso a la justicia; es decir, el derecho de
acudir a un tribunal en procura de justicia. Este derecho de la persona cali-
ficada como "justiciable" es recíproco de la función del poder que consiste
en administrar justicia, y que está a cargo de los órganos del poder judi-
cial. Lo que en rigor se buscaes que, mediante ese primer paso de acceso a
un tribunal, seguido por el desarrollo del proceso judicial (debido proce-
so), el justiciable disponga de tutela judicial efectiva.
4, — Queda claro que acudir a un tribunal es pisar el umbral; hay que

recorrer en seguida las etapas del proceso, para culminar en la sentencia
que resuelva con justicia la pretensión del justiciable.
5. — La Corte tiene dicho en su jurisprudencia que todo justiciable

tiene derecho a que no se excluya compulsivamente la intervención sufi-
ciente de un órgano del poder judicial.
6. — La defensa en juicio exige. entonces, una instancia judicial como

mínimo cuando se trata de resolver controversias entre particulares. En el
proceso penal, esa instancia ha de ser doble, porque así lo exigen tratados
de derechos humanos con jerarquía constitucional; esto significa que ha de
existir recurso ante un juez o tribunal superior.
7. — Los llamados "métodos alternativos" para dirimir conflictos no

pueden imponerse obligatoriamente; por ende, es inconstitucional la inter-
vención forzosa de árbitros o amigables componedores.
La mediación prejudicial obligatoria demanda, a nuestro juicio. que
no demore demasiado la promoción del proceso judicial (si acaso la me-
diación fracasa), y que la instancia de mediación y el mediador no perte-
nezcan ni dependan del poder ejecutivo, lo que implica que su organiza-
ción y funcionamiento se han de radicar en la esfera misma del poder judi-
cial.
8. — Para satisfacer el derecho a la jurisdicción como correlati

vo del
deber estatal de administrar justicia, el estado debe: a) establecer los órga-
nos (tribunales) del poder judicial; b) asignarles jurisdicción y competen-
cia; c) dictar las normas de procedimiento.
Tales órganos deben ser los "jueces naturales" del art. 18 de la constitución,
los cuales, de no existir normas procesales para tramitar un proceso, han de inge-
niarse para cubrir la carencia normativa, como lo hizo ejemplarmente la Corte cuan-
do en 1957 y 1958 dio curso a la acción de amparo contra actos de autoridad y de
particulares sin que entonces hubiera norma alguna en la constitución y en la legis-
lación.
LASGARANTÍAS 185
9. — El derecho a la jurisdicción exige que la persona que, con sufi-

ciente razonabilidad, pretende acceder a una vía procesal para el reconoci-
miento y la tutela de sus derechos, disponga de lo que se denomina legiti-
mación procesal activa, como capacidad para provocar y tramitar-el pro-
ceso, y/o para intervenir en él con eficacia.
10. — El plexo de derechos relacionados con el acceso a la justicia

cuenta con reconocimiento en varios tratados de derechos humanos de
jerarquía constitucional.
Los **jueces naturales"
11. — La garantía de los "jueces naturales" tiene cl siguiente signifi-

cado: para cada causa o proceso judicial "su" juez natural es el tribunal
judicial cuya creación, jurisdicción y competencia provieneti de unà ley
anterior al "hecho" que da origen a aquella causa (o proceso).
El art. 18 dice que nadie puede ser juzgado por comisiones especia-
les, ni "sacado" de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa.
'La garantía del juez natural rige no sólo para el proceso penal, sino
para toda clase de procesos.
12. — Nuestro derecho constitucional consagra: a) la unidad de ju-

risdicción, que radica exclusivamente en el poder judicial, con las solas
excepciones de los fueros reales y las jurisdicciones especiales (para cuyo
caso siempre debe quedar expedita una áltima vía de acceso a un tribunal
judicial; b) la igualdad de todos ante la jurisdicción, lo que elimina alos
jueces especiales, tanto a título de privilegio como de castigo.
13. — Con la garantía de los jueces naturales se conecta:

a) la prohibición del art. 109 dirigida al poder ejecutivo, a tono con la
similar que para el estado de sitio establece el art. 23;
b) la prohibición del art. 29;
C) el principio de división de poderes, que veda toda clase de delega-
ción de la función judicial por parte de sus órganos a otros extranos;
d) una serie de pautas sentadas por la jurisprudencia de la Corte, con-
forme a las cuales 1o se puede excluir compulsivamente la intervención
de un tribunal judicial para solucionar controversias individuales de

naturaleza jurídica.
14. — La garantía del juez natural obliga también a las provincias en

su organización judiciaria, y beneficia a los justiciables que intervienen en
procesos ante los tribunales locales.
15. — El Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos contienen cláusulas afines con la garantía del
juez natural.
La sustracctón prohibida
16. — Cuando el art. 18 prohíbe "sacar" aun justiciable de sus jueces

naturales ("designados por la ley antes del hecho de la causa") hemos de
entender que: a) "después" del *hecho" que va a dar lugar (en el futuro) a
una causa judicial, o que b) ya ha dado lugar a una causa (iniciada o pendien-
IC), €) no se puede cambiar o alterar la competencia del tribunal (juez
natural) al que le fue otorgada por ley anterior a aquel "hecho" para trans-
ferirla a otro tribunal que recibe esa competencia "después" del hecho.
17. — Si este es el alcance que atribuimos a la prohibición de "sacar", resta

afadir que la prohibición de someter a alguien a enjuiciamiento por comisiones
especiales implica impedir que se creen organismos ad-hoc o ex-post facto (des-
pués del hecho) o especiales para juzgar determinados hechos o a determinadas
personas, sin la generalidad y permanencia que son propias de los tribunales judi-
ciales.
18. — La jurisprudencia de la Corte, más benigna que nosotros en su

interpretación en torno del alcance que reviste la prohibición de "sacar",
tiene establecido que no es indispensable que un tribunal, para satisfacer el
requisito de "juez natural" de una causa, haya recibido jurisdicción y com-
petencia por ley anterior al "hecho" que da origen al proceso. Pero, de
todos modos, hay un "momento" procesal después del cual ya no es viable
sustraer el proceso al tribunal que está conociendo de él; ese *momento"
es la traba de la litis (para el proceso no penal); para el proceso penal
podría ser -como equivalente- la acusación.
Asimismo, no es posible retrotraer el proceso a etapas procesales vá-
lidas ya cumplidas para privarlas del efecto producido.
LAS GARANTÍAS 187
|9. — Para los tribunales de alzada rige el mismo principio: han de

ser creados con jurisdicción y competencia por ley anterior al "hecho" que
dio origen al proceso en la instancia inferior. (Por excepción, admitimos
que por ley posterior se afiada una instancia de alzada que antes no existía,
porque así se mejora la justiciabilidad.)
20. — Los denominados fueros reales, de materia o de causa, no son incons-

titucionales ni vulneran la garantía del juez natural. El más importante de tales
que
fueros es la jurisdicción militar, para cuya constitucionalidad la Corte exige
sus sentencias sean susceptibles de revisión por un tribunal judicial.
La inmunidad de declaración
21. — El art. 18 consigna que nadie puede ser obligado a declarar

conira sí mismo. Segün la Corte, esta garantía rige solamente en materia
penal, pero -discrepando con tal interpretación- nosotros afirmamos que
el art. 18 no contiene tal limitación y que, por ende, la prohibición debe
extenderse a todo tipo de causas. aunque no con el mismo rigor. Por eso
creemos que en el proceso no penal se puede pedir la absolución de posi-
ciones (prueba confesional) a la contraparte, pero no puede tenérselas por
absueltas en rebeldía.
Por supuesto que la no autoinculpación significa también destituir de valor

para
probatorio a la declaración prestada bajo coacción, apremios, uso de drogas
indagar la conciencia, etc. Protege asimismo la relación confidencial entre el cliente
y el profesional.
22. — La exención de declarar contra sí mismo da base para deparar

al periodista o comunicador social la garantía del secreto de las fuentes
de información.
23. — En posición muy solitaria, sostenemos que no se puede obligar

a nadie a prestar el propio cuerpo para obtener una prueba (por ej., la
extracción compulsiva de sangre).
La inmunidad de arresto
24. — Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de

autoridad competente. Esta cláusula del art. 18 no define cuál es la

auto-
ridad competente, pero se interpreta que, como principio, solame
nte lo es
la autoridad judicial. y ónicamente —por excepción- la que
no lo es,
Nuestra Corte tiene dicho que las dos ünicas figuras que
en la consti-
tución dan base a la privación de libertad son el proceso penal y
el estado
de sitio (ver, para ése, el art, 23),
En jurisprudencia reciente, la Corte ha negado que las

cámaras del congreso y
las legisla
g turas locales impon
ponggan arrestos a terceros invocando ofensa o lesión a
privilegios parlamentarios.
25. — Entendemos que mediante ley razonable se puede atribuir

a la eutori-
dad policial la (acultad excepcional de detener personas
en casos muy especiales de
urgencia (delitos in fraganti, indicio vehemente de delito) con la obligac
ión de po-
nerlas de inmediato a disposición de juez competente.
Los organismos de la administración carecen de facultad
jurisdiccional para
imponer sanciones privativas de libertad que, por su duració
n, equivalen a penas y
que carecen de posible revisión judicial.
Desde el fallo de la Corte del ao 1937 en el caso *Mou
Viel", los edictos poli-
ciales no pueden establecer sanciones privativas de libertad
.
26. — Varios tratados de derechos humanos con jerarquía

constitu-
cional contienen normas equivalentes a ésta que comentamos
de nuestro
art. 18.
El debido proceso
27. — El punto de arranque se halla, nuevamente, en el art. 18: es

inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.
En su
brevedad, esta frase condensa el nücleo y contenido esencial
del debido
proceso, que es un aspecto del derecho a la jurisdicción y ala
tutela judi-
cial efectiva.
28. — El esquema sería éste: a) todo justiciable tiene derech

o a un
procedimiento que no es cualquiera, sino el "debido": b)
si no hay ley
razonable que lo tenga establecido, el juez de la causa debe
arbitrarlo; c)
en la tramitación del proceso, el justiciable ha de disponer dc
oportunidad
para su participación ütil y suficiente; d) cuando hay disput
a entre partes
que controvierten sus pretensiones o derechos, el debido
proceso exige la
LAS GARANTÍAS 189
bilateralidad o contradicción, para que cada una de aquellas.partes tenga

derecho de defensa y de control de los actos procesales propios y ajenos; e)
el principio de congruencia prescribe que la sentencia no se puede apar-
tar, en lo que resuelve, de las pretensiones articuladas por las partes. ni
para excederse ni para omitir algo respecto del material que es objeto del
proceso.
En materia no penal, el proceso puede sustanciarse en rebeldía del demanda-

do, siempre que se hayan cumplido las formas legales de la notificación de la de-
manda; en cambio, en el proceso penal la rebeldía obsta a la tramitación.
29. — La duración del proceso tiene que ser razonable a tenor de

cuál sea la naturaleza de la pretensión que, como siempre, requiere gozar
de tutela judicial eficaz; en consonancia, la sentencia se ha de dictar en
tiempo también oportuno para que sea capaz de rendir utilidad y eficacia
al justiciable.
Como resumen, queda bien visible el derecho del justiciable a lograr
una decisión judicial (sentencia) rápida v eficaz. Tal derecho se viola cuando
los tribunales dilatan sin término la decisión de cuestiones planteadas ante
ellos.
30. — La "formalidad" (o "*formas") del proceso no ha de incurrir,

por exceso, en lo que la Corte descalifica como exceso ritual manifiesto.
Ello porque la verdad material u objetiva tiene que prevalecer sobre la
verdad formal.
31. — Las formas regulares y básicas del debido proceso son condi-
ción indispensable para que la sentencia que pone fin al proceso goce de la
inmutabilidad y del efecto de la cosa juzgada, que se convierte así en un
contenido del derecho de propiedad inviolable.
32. — Para dictar la sentencia, los jueces tienen obligación de suplir

el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal; ello porque
así lo establece el principio del "iura novit curia". En cambio, cn cuanto a
los hechos, el juez debe atenerse alos alegados y probados por las partes,
con miras a conocer la verdad material u objetiva.
33. — El debido proceso se extiende asimismo a la segunda instan-

cia, cuando la hay. Se considera segunda instancia la etapa procesal que, a
continuación de la primera, se propone revisar lo resuelto en ella; si la ley

abre una tercera instancia, hay que involucrarla latamente en lo que llama-
mos la instancia niiltiple.
En el proceso ro penal, no es inconstitucional la instancia ünica: en cl
proceso penal, hay tratados con jerarquía constitucional que obligan a que
haya doble instancia.
Asimismo, cuando hay actividad jurisdiccional à cargo de organismos
o tribunales administrativos, al igual que a cargo de tribunales nulitares,
es indispensable que de lo que en esas instancias se resuelve haya una
alzada judicial de revisión.
Cuando la doble instancia no es exigible, pero está establecida en la
ley. resulta inconstitucional impedir el acceso a ella.
Este argumento concurre para decir que el *per saltum" o salto de
instancias para llegar de esa manera hasta la Corte Suprema es inconstitu-
cional. a menos que esté previsto y reglamentado legalmente con suficien-
te razonabilidad excepcional.
34. — Aunque los derechos y garantías están conferidos a los parti-

culares frente al estado, hay que tener muy en claro que cuando el estado
litiga en un proceso como un justiciable equiparable a cualquier otro, se le
ha de respetar y garantizar el debido proceso y la defensa en juicio.
La irretroactividad de la ley
35. — Laretroactividad de la ley suscita problemas constitucionales,

y aun cuando la constitución no contiene —salvo en materia penal- norma
alguna que resuelva expresamente cuándo la retroactividad queda prohibi-
da, contamos con una pauta en la jurisprudencia de la Corte, conforme a la
cual el principio de que las leyes no son retroactivas sólo emana de la ley,
pero adquiere rango constitucional cuando una ley nueva viene a privar
a alguien de un derecho ya incorporado a su patrimonio, porque en ese
caso transgrede la garantía de inviolabilidad de la propiedad del art. 17.
Este standard resguarda actos administrativos pasados en autoridad de cosa

juzgada administrativa; actos procesales válidamente cumplidos en un juicio con-
forme a la ley en vigor al tiempo de llevarse a cabo; y los derechos y obligaciones
emergentes de contratos válidamente celebrados entre particulares (salvo la excep-
LAS GARANTÍAS 19]
convenios
ción ante legislaciones de emergencia), así como de los derivados de
colectivos de trabajo.
El derecho procesal constitucional
36. — Actualmente, ha cobrado auge el llamado derecho procesal cons-

titucional. ;O más bien derecho constitucional procesal?
Con una u otra denominación, se trata de encarar desde el derecho
constitucional todo cuanto precisan los derechos para encarrillarse
procesalmente ante los tribunales de justicia: vías, formas, procedimien-
tutela.
tos, garantías que den curso a los derechos para su defensa vy su
37. — Puede llamarse jurisdicción constitucional ala administración

a la consti-
de justicia quc. mediante procesos y recursos, presta cobertura
tución y a los derechos en el sistema garantista.
38. — Ya dijimos que para su efectividad, este sistema exige que quien
pro-
pretende la tutela judicial de sus derechos disponga de legitimación
cesal para hacerlos valer.
39. — La jurisdicción constitucional cuenta hoy con un ültimo espa-

cio en la jurisdicción supraestatal cuando hay organismos y tribunales
En
internacionales a los cuales acudir después de agotar las vías internas.
Dere-
el sistema interamericano existe la Comisión Interamericana de
os Human os.
chos Humanos y la Corte Interamericana de Derech

CarfruLo XXV
LAS GARANTIAS PENALES
Ley y juicio previos
1. — La garantía penal específica del art. 18 reza así: ningin habi-

tante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en levy
antertor al hecho del proceso. Sintetizado, quiere decir que no hay delito
ni pena sin ley penal anterior",
El desglose de la norma es éste:
a) debe existir /ey del congreso antes del *hecho": a) en materia pe-
nal la competencia legislativa es exclusiva del congreso (art. 75 inc. 12) y
prohibida alas provincias (art. 126); a") la ley debe describir el tipo delictivo
(ilícito penal) y contener la pena (sanción); a") el poder ejecutivo no pue-
de dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal, ni el congreso
delegarle facultades legislativas en ese ámbito, como tampoco es viable
que mediante el derecho de iniciativa legislativa popular se dicten leyes en
materia penal (ver arts. 99 inc. 3?, 76 y 39);
b) la ley aludida en el inc. a) debe ser previa "al hecho del proceso",
entendiéndose que tal *hecho" es la conducta humana que coincide con la
figura legal de la incriminación; o sea, aquí se consagra la irretroactividad
de la ley penal;
c) es menester, todavía, el juicio previo a la condena; en tal juicio, el
debido proceso exige cuatro etapas: acusación, defensa, prueba, y sen-
tencia;
d) la sentencia tiene que estar fundada en ley; tal ley es la que hemos
referido en los incs. a) y b).
2. — Hasta que se dicta sentencia y ésta queda firme, toda persona tiene dere-
cho a la presunción de inocencia. Es éste un derecho implícito en la constitución,

que consta en algunos tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional.
El indulto dispuesto mientras pende el proceso penal es inconstitucional, a
menos que el procesado lo consienta o lo solicite.
3. — Los delitos del derecho internacional que se denominan "de

lesa humanidad" o "contra el derecho de gentes" plantean el requisito de la
ley previa de la siguiente manera: a) si el tratado describe claramente una
conducta típica como delictuosa, la *ley previa" queda satisfecha; b) como
el tratado no establece la sanción penal, hace falta la ley interna también
previa al hecho, que fije la pena; c) el estado queda obligado a dictar tal ley
sancionatoria para dar efectividad al tratado.
El proceso penal
4. — El proceso penal no tiene que ser entendido como instrumento

para penar, sino "para conocer si se debe penar o no".
Fs necesario que el ministerio fiscal ejerza la acción penal con la que
delimite el objeto del proceso. En los delitos de acción püblica (que titulariza
el ministerio püblico) se debe reconocer a la víctima la legitimación proce-
sal para querellar.
El principio de bilateralidad, contradicción o congruencia requiere
que en el proceso penal se legitime al imputado como autor del delito; que
no se excluya la ineludible intervención del fiscal, y que se dé cobertura al
debido proceso y ala defensa en juicio.
5. — La privación de libertad durante el proceso solamente es cons-

titucionalmente viable para asegurar, como medida cautelar, que el impu-
tado no obstruya el proceso ni eluda su comparecencia, todo lo que -con-
forme a tratados de jerarquía constitucional- significa que la privación
precautoria de la libertad sólo debe motivarse en suficientes razones pre-
ventivas que guarden relación con el fin del proceso penal y el descubri-
miento de la verdad. En todo los casos en que proceda, la duración de la
privación de libertad ha de ser razonablermente breve. La índole del delito,
su gravedad, y la pena que la ley le asigna, no son por sí solos un motivo
razonable de detención preventiva.
6. — La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene sentada la pauta de

LAS GARANTÍAS PENALES 195
que, en orden a la duración razonable del proceso penal, la garantía de la

defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronun-
ciamiento que, definiendo su posición frente ala ley y ala sociedad, ponga
término del modo más breve posible a la situación de incertidumbre y de
restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal. O sea que
existe un derecho a librarse del estado "de sospecha" que, no obstante la
presunción de inocencia, deriva de la acusación de haberse cometido un
delito.
7. — El juicio penal en plazo razonable cuenta con normas en trata-

dos de jerarquía constitucional.
8. — Respecto de la pena, vale agregar que: a) no hay pena sin cul-

pabilidad, lo que implica que la responsabilidad penal presupone como
condición que el sujeto condenado haya ejecutado culpablemente un acto
prohibido; b) la pena es personal, o sea que no se transmite a terceros (ver
art. 119).
9. — El error judicial cuenta con disposiciones en tratados de jerarquía cons-

titucional para reparar el daiio sufrido por quien fue mal condenado, o fue ilegal-
mente detenido o preso. Pero nuestra Corte tiene dicho que Ia responsabilidad del
estado por error judicial sólo es viable una vez que el acto judicial originante del
dao es declarado ilegítimo y dejado sin efecto, porque hasta ese momento subsiste
la autoridad de la cosa juzgada.
Elartículo 118
10. — Elart. 118 dispone que los juicios criminales ordinarios se ter-
minarán por "jurados", luego que se establezca en la repüblica esta institu-
ción. Hacen también alusión al juicio por jurados los arts. 24 y 75 inc. 12.
La forma en que está redactada la frase citada del art. 118 nos lleva a pensar
que 1a constitución ha concedido al congreso un espacio temporal amplio y elástico
para decidir en qué momento considera oportuno y conveniente implantar el juicio
por jurados, lo que de ser así no permitiría afirmar que la inexistencia del jurado
equivale a una omisión inconstitucional. Pero, evidentemente, queda la duda de
hasta cuándo es razonable suponer que se prolonga el plazo indeterminado a favor
del congreso, porque en algán momento se habría de reputar extinguido y, por ende,
configurada la inconstitucionalidad por omisión.
11. — El mismo art. 118 establece que el juicio penal se ha de sustan-

ciar en la misma provincia donde se cometió el delito. Tal regla se conoce
como "forum delicti commissi", o sea: competencia territorial de los tri-
bunales penales determinada por el /ugar donde el delito fue perpetrado.
La regla requiere una interpretación elástica que, sin desvirtuar el recaudo de

inmediatez geográfica, permita distribuir ra"onablemnte la competencia territorial.
Y clio tanto para los tribunales provinciales como para los federales. En relación
con estos tiltimos, sería inconstitucional un tribunal penal con competencia territo-
rial en todo el país.
12. — Finalmente, el art. 78 prescribe que si el delito se comete fue-

ra del territorio argentino "contra el derecho de gentes", el congreso de-
be determinar por ley especial el lugar en que se ha de seguir el juicio.
Por una razón de sentido comán tenemos dicho, a la inversa, que analógica-
mente debe aceptarse que si el delito contra el derecho de gentes se comete en terri-
torio argentino, puede existir jurisdicción a favor de un tribunal extranjero. Por ende,
en ambos supuestos no rige el principio de territorialidad para los delitos contra el
derecho de gentes, equiparables a los de lesa humanidad.
Una serie de pautas y principios
13. — En el proceso penal no puede existir la instancia ünica. Al

contrario, tal como tratados con jerarquía constitucional lo ordenan, se ha
de poder recurrir el fallo ante juez 0o tribunal superior. De ello se des-
prende que en el proceso penal ha de existir instancia doble (o mültiple:
más de una).
La jurisprudencia de la Corte posterior a 1988 ha dejado aclarado que
la instancia recursiva debe existir al margen del recurso extraordinario, lo
que significa que si del fallo penal sólo sc pudiera acudir a la instancia
extraordinaria de la Corte, el recaudo de la instancia doble no estaría satis-
fecho.
Parece lógico inferir que este derecho de acudir a una instancia de
revisión está deparado a favor del inculpado, y no del ministerio fiscal, lo
que implica que a este ültimo la ley puede conferirle el derecho de recurrir,
pero que de no ser así no existe violación constitucional.
14. — En el proceso penal rige asimismo el principio que prohíbe la

LAS GARANTÍAS PENALES 19;
Ilamada "reformatio in pejus" (o reforma en perjuicio), y se enuncia así

el tribunal de segunda instancia (o de alzada) al que recurre solamente e
inculpado para que se mejore su situación penal, no puede empeorar «
agravar su situación; esto ültimo sólo es viable si concurre recurso acusa.
torio del fiscal.
15. — Una de las más patentes lesiones a las garantías propias de

proceso penal se consuma cuando se condena por un hecho diferente de
que ha sido objeto de acusación y prueba.
16. — Sien vez de delitos se trata de faltas y contravenciones, y el juzgamientc

se halla a cargo de organismos administrativos con competencia jurisdiccional, e:
imprescindible que exista una vía de posible revisión judicial respecto de la san
ción impuesta.
17. — El principio de la lev penal más benigna, que la Corte consi.

deraba de rango solamente legal (art. 2? del código penal), tiene desdt
1994 jerarquía constitucional por emanar de tratados que por el art. 75 inc
22 se hallan a ese nivel.
Las dos caras del principio son: a) la "nueva" ley penal más benign:
es retroactiva; b) la ley "anterior" más benigna es ultraactiva.
18. — EI principio del *non bis in idem" también es tomado en cuen:

ta por tratados con jerarquía constitucional, aunque con distinto alcance
en efecto, segün el Pacto de San José de Costa Rica el inculpado "absuel
to" no puede ser procesado nuevamente por el mismo hecho, mientras e
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos impide el posterio:
juicio tanto si el inculpado fue absuelto como si ya fue condenado.
En el traslado a nuestro derecho constitucional, opinamos que el *nor
bis in idem" abarca la doble hipótesis de una anterior absolución y un:
anterior condena.
19. — En materia de política criminal, a menos que se trate de deli

tos que están previstos y tipificados en la constitución, o que tienen fuent
internacional, es el congreso el que escoge razonablemente cuáles son lo:
bienes jurídicos a los que va a dar cobertura penal mediante la incrimi:
nación y sanción de conductas que los lesionan. Incriminar o no incrimi:
nar es, pues, una competencia del congreso.
Ahora bien, en esa selección hay que dejar bien admitido que el con.
greso puede incurrir en inconstitucionalidad, o que acontece en cualquie-

ra de los dos campos: el del tipo penal, y el de la sanción penal. En el
primero, ello ocurre cuando incrimina conductas que pertenecen al ámbito
de la intimidad o privacidad (lo que se da, a nuestro juicio, convirtiendo en
delito la tenencia y el consumo personales de drogas en dosis mínimas); y
en el segundo cuando la pena no guarda proporción razonable con la con-
ducta delictuosa.
20. — La pena de muerte siempre es inconstitucional en nuestro

derecho. Hay tratados de jerarquía constitucional que prohíben restable-
cerla en los estados que la han abolido, o que impiden extenderla a delitos
alos que la ley interna no les adjudica actualmente tal sanción.
21. — La ejecución de la pena no es un mero problema de política

criminal, porque la condena guarda nexo con mültiples derechos y garan-
tías, y excede el marco de una mera cuestión penitenciaria. Por ende, el
tribunal que aplica la pena, u otro competente, ha de asumir o retener el
control judicial necesario, tanto a los fines de una eficaz defensa social y
de la seguridad, como a los de tutelar la dignidad y los derechos del conde-
nado, y vigilar las condiciones de vida en su encarcelamiento.
22. — En tratados de jerarquía constitucional se alude a la finali-

dad de reforma y readaptación social de los penados, a la vez que se obliga
à separar a los procesados de los condenados.
Las prohibiciones constitucionales
23, — Ha de tenerse en cuenta la serie de prohibiciones que contiene

la constitución en materia penal. Así:
a) están abolidos los tormentos y los azotes (art, 18);
b) está abolida la pera de muerte por causas políticas (ídem);
c) está abolida la confiscación de bienes (art. 17);
d) las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo
(art. 18).
24. — Hay tratados de jerarquía constitucional que prohíben la tor-

tura, y las penas o los tratos crueles, inhumanos o degradantes.
LAS GARANTÍAS PENALES 196
Los delitos constitucionales
25. — La constitución trae cinco normas que tipifican conducta:

delictuosas, pero no establecen la sanción penal. Son los arts. 15, 22, 29,
36 y 119.
El más llamativo es el art. 29, que tiene una fuerte raíz histórica er
cuanto incrimina conductas que fueron propias del período corresporidien:
te a la tiranía de Rosas.
Así como dijimos que la política cririiinal del congreso es la que decide qui
bienes jurídicos van a recibir tutela penal, hemos de reafirmar que cuando la cons
titución contiene delitos, la ley está obligada a adjudicarles la pera corresporidien
te. Asimismo, la ley penal no puede alterar la descripción típica de las condueta:
que la constitución incrimina en los artículos antes citados.

Carfru.o XXVI
LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS
Las limitaciones permanentes y las excepcionales
]. — Es un axioma constitucional el que asevera que /os derechos no

son absolutos sino relativos, lo que presupone que: a) tienen límites por-
que son ontológicamente "limitados", y b) son "limitables" por las normas
que, a tenor del art. 14, reglamentan su ejercicio. Todo ello es consecuen-
cia natural de un dato real: sociológicamente, hay derechos porque hay
convivencia societaria entre las personas que titularizan entre sí esos dere-
chos,
2. — Las limitaciones a los derechos son de dos clases; algunas son

permanentes, y otras son excepcionales y transirorias. Mientras a los dere-
chos se los debe interpretar siempre con criterio amplio, a las limitaciones
se las tiene que interpretar de manera restrictiva,
3. — Enel derecho constitucional se ha acufiado la expresión "poder

de policía" (police power en el derecho norteamericano) para aludir a la
competencia limitativa de los derechos, y se lo divide següán dos concep-
tos: a) el concepto anmiplio, propio del "broad and plenary" de Estados
Unidos, incluye en el ámbito del poder de policía a todas las limitaciones
de que son susceptibles los derechos; b) el concepto restringido, en cam-
bio, sólo incluye las limitaciones que, con un objetivo bien específico, tien-
den a proteger /a salubridad, la moralidad y la seguridad püblicas.
4, — Si se adopta el concepto amplio, creemos que estamos ante el poder del

estado a secas, por lo que no vale darle un nombre especial con la expresión "poder
de policía". Si se adopta el concepto restringido, tiene sentido usar una denomina-
ción específica, porque nos hallamos ante una porción o un segmento del poder
estatal.
5. — El poder de policía estricto no consiste ánicamente en la facul-

tad de dictar normas, sino que anade todo acto de autoridad que sea condu-
cente al fin de proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad püblicas.
6. — Cuando se adopta la tesis amplia y, por ende, poder de policía

significa toda clase de limitación a los derechos por cualquier objetivo de
bienestar, parece que, como principio, la competencia es propia del estado
federal en virtud de los arts. 14 y 28. Cuando se toma partido por la tesis
restringida, la salubridad, moralidad y seguridad püblicas incumben, en
principio, y primariamente, a las jurisdicciones locales.
En convergencia, y como tesis personal favorable al criterio estricto,
hemos de decir que si bien la competencia es en principio local, el estado
federal la puede asumir excepcionalmente cada vez que la salubridad, mo-
ralidad y seguridad püblicas guardan relación con el bien comün de toda la
población y repercuten en él.
7. — En situaciones de emergencia, la pauta limitativa de los dere-

chos se ajusta a lo que tiene sefialado la jurisprudencia de la Corte: /a
eniergencia no autoriza el ejercicio de poderes que la constitución tno
acuerda a los órganos gubernamentales, pero proporciona ocasión para
que los concedidos se empleen con un ejercicio pleno y a menudo distin-
to del ordinario.
8. — En los tratados de derechos humanos con jerarquía constitu-

cional existen previsiones limitativas de los derechos. Como ejemplo, re-
cordemos que el Pacto de San José de Costa Rica contiene una cláusula
genérica en el art. 32, donde se enuncia que los derechos están limitados
por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien comin en una sociedad democrática. Las restricciones
que autoriza el Pacto no pueden aplicarse sino conforme a las leyes que se
dicten por motivos de interés general y con el propósito para el que han
sido establecidas (art. 30).
Las situaciones de emergencia
9, — Es difícil describir en un concepto genérico y comün lo que son

LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS 203
las emergencias como situaciones de excepción, o anormales, o críticas.

Lo que resulta más sencillo es desdoblar el tema para abordar: à) las emier-
gercias como acontecimientos reales (por ej.. la guerra, los desórdenes
domésticos, las crisis económicas, etc.); b) los institutos de emergencia
que se ponen en vigor para conjurar y superar a las emergencias (por ej., el
estado de guerra, el estado de sitio, la ley marcial, la suspensión de garan-
tías, los remedios innominados, etc.).
10. — Al trasladar este breve esquema a nuestro derecho constitucio-

nal, encontramos en la constitución formal la mención de dos emergencias:
a) la guerra (ataque exterior) y la conmoción interna; y b) un instituto de
emergencia comün a ambas, que es el estado de sitio. El *estado de gue-
rra" como instituto habilitado para una emergencia bélica no consta expre-
samente ni tiene denominación, pero surge implícitamente de !as compe-
tencias previstas para el caso en los arts. 75 inc. 25 y 99 inc. 15.
11. — Fuera de la constitución formal, conocemos las emergencias o

crisis económicas, para las que se adoptan medidas de diversa clase.
12. — Con la reforma de 1994 hay que recordar que el art. 76 emplea la locu-
ción "emergencia püáblica" para calificar una situación excepcional en materia de
delegación legislativa a favor del poder ejecutivo: asimismo, el art. 99 inc. 3? prevé
las circunstancias también excepcionales que permiten al poder ejecutivo dictar
decretos de "necesidad y urgencia".
13. — El efecto global que cabe atribuir a los institutos de emergen-

cia se bifurca así: a) acrecientan ciertas comipetencias del poder, refor-
zando las de un órgano o de varios; b) originan limitaciones niás severas
que las habituales para los derechos, libertades y garantías.
14, — Desde nuestro punto de vista, ha de funcionar ampliamente el

control judicial de constitucionalidad, tanto para verificar si realmente
hay emergencia —o no; si el instituto de emergencia que se halla en vigor
se corresponde con las normas existentes en la constitución —o no—; y si las
medidas adoptadas en consecuencia responden a los parámetros de
razonabilidad y limitación que las justifican —o no-.
15. — Hay, segün la Corte, condiciones mínimas para la validez cons-

titucional de los institutos y las medidas de emergencia: a) una situación
real de emergencia, declarada o comprobada; b) un fin real de interés so-
cial y püblico; c) transitoriedad en la regulación excepcional; d) razona-

bilidad dcl medio elegido, o sea, proporción y adecuación entre la medida
dispuesta, el fin buscado. y los motivos y causas que han dado origen a la
medida de emergencia.
La guerra y la paz
16. — Respecto de la guerra, podemos afirmar sintéticamente que los

arts. 6? y 23 en sus alusiones al ataque o la invasión exterior limitan el
marco constitucional de la guerra a la que tiene carácter defersivo. Es la
ünica que parece quedar legitimada. La guerra "civil" está prohibida en el
art. 127.
17. — Como contracara, cuando el preámbulo obliga a "consolidar la

paz interior" y "constituir la unión racional" se nos hace fácil, en coordi-
nación con lo recién dicho acerca de là guerra, detectar en la constitución
como derecho implícito el derecho "à la paz". A su vez, el deber de "pro-
veer a la defensa comtün" nos lleva a pensar que hay que "defender la
paz". Todo sin olvidar que el art. 27 obliga al gobierno federal a afianzar
sus relaciones de paz con las potencias extranjeras.
18, — Si avanzamos al derecho internacional de nuestros días, aca-

so tenga asidero coincidir con quienes sostienen que /a guerra es un cri-
men de lesa humanidad.
19, — En unretorno a la guerra y la paz en el derecho constitucional argentino

no oritimos postular que la llamada ley marcial con sujeción de los civiles a la
justicia militar no solamente carece de encuadre en la constitución, sino que la
viola.
El estado de sitio
20. — El estado de sitio es el instituto de emergencia que la constitu-

ción tiene arbitrado para dos situaciones: a) ataque exterior; b) connio-
ción interior.
El art. 23 cuida muy bien el diserio de los casos, que quedan condicio-
nados dentro de un marco reglado a tenor de las siguientes pautas: a) cada
LAS LIMITACIONES EN EL. SISTEMA DE DERECHOS 205
una de las dos situaciones recién citadas debe poner en peligro el ejerci-
cio de la constitución y de las autoridades creadas por ella; y b) debe
producir perturbación del orden. O sea que no es suficiente que haya ata-
que exterior o conmoción interna, porque además han de concurrir los
requisitos que acabamos de enunciar.
21. — De ellos se desprende que no estamos ante una competencia de

ejercicio discrecional sino todo lo contrario: el órgano que va a disponer la
declaración del estado de sitio se encuentra cefiido al encuadre que para su
procedencia consigna la constitución. Por ende, aunque es innegable la
naturaleza "política" del acto declarativo, y aunque por ello se postule su
no judiciabilidad, nosotros afirmamos que:
a) no obstante la jurisprudencia en contrario de la Corte, el acto de-
clarativo debe caer bajo control judicial de constitucionalidad para verifi-
car si concurren los presupuestos habilitantes; además: a") coincidimos
con la Corte cuando considera revisables judicialmente los requisitos de
competencia y de forma que prescribe la constitución; más a") la exigen-
cia de fijación del plazo de vigencia del estado de sitio y del lugar donde
ha de regir;
b) son judiciables las medidas concretas que se adoptan en ejecu-
ción del estado de sitio, a efectos de controlar su razonabilidad;
c) la duración 0 subsistencia del estado de sitio no ha de evadir el
control judicial, porque si bien debe tener plazo fijado, puede ocurrir que
antes de su vencimiento hayan desaparecido las causas y razones que er su
momento hicieron viable la puesta en vigor del estado de sitio.
22, — Cuando la causal radica en el ataque exterior, el estado de si-

tio tiene que ser declarado por el poder ejecutivo con acuerdo del senado
(art. 99 inc. 16) (si el congreso está en receso, debe ser convocado); cuan-
do la causa consiste en la conmoción interna, el estado de sitio tiene que
ser declarado por el congreso (art. 75 inc. 29 y 99 inc. 16); (si el congreso
está en receso, la facultad puede ejercerla el poder ejecutivo —art. 99 inc.
16—, correspondiendo al congreso aprobarlo o suspenderlo —art. 75 inc.
29—; pero además pensamos que cuando el congreso está en receso, el eje-
cutivo que declara el estado de sitio debe convocarlo inmediatamente).
23. — Surge, entonces, que:

a) el estado de sitio es una situación de excepción, con causales y
condicionamientos bien definidos;
b) por ende, es transitorio;

c) debe tener fijado plazo de duración y lugar determinado;
d) es competencia exclustva del gobierno federal.
24. — En la constitución material, es uno de los institutos que en sus aplica-

ciones sucesivas ha acusado mayor apartamiento, y hasta violación, de la constitu-
ción. .
25. — En tratados con jerarquía constitucional están previstas las

emergencias y sus posibles institutos, con suspensión de algunas garan-
tías.
La liniitación de los derechos durante el estado de sitio
26. — Nuestra constitución es sobria en su referencia a la limitación

de los derechos durante la vigencia del estado de sitio. Hay una pauta glo-
bal, segün la cual quedan suspensas las garantías constitucionales en la
provincia o el territorio donde hay perturbación del orden. Y hay una
pauta específica que prohíbe al presidente de la repblica condenar por
sío aplicar penas, limitando su poder a arrestar o trasladar personas de
un punto à otro, si ellas no prefieren salir del territorio argentino.
27. — La fórmula "suspensión de garantías" ha recibido diversas in-

terpretaciones, desde la muy amplia que las abarca a todas (a veces afia-
diendo control judicial de razonabilidad respecto de cada medida limitativa),
hasta [a muy estricta que sólo admite la restricción de la libertad corpo-
ral mediante arresto o traslado. Entre medio, la tesis más acertada es, a
nuestro criterio, la que en cada situación concreta va a afectar limitativa-
mente sólo a aquellos derechos cuyo ejercicio resulte incompatible con
los fines que en aquella misma situación concreta busca el estado de sitio;
y ello, más el control judicial de razonabilidad cada vez que la persona
afectada impugna judicialmente la medida que le ha sido aplicada.
28. — El derecho judicial emanado de la Corte Suprema registra un reperto-

rio de fallos que, en la actualidad, permite rescatar -aunque con modalidades y
alcances no uniformes- un ámbito de posible control judicial de razonabilidad, bien
que limitado a supuestos de arbitrariedad en las medidas restrictivas.
2017
LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS
ad corporal y los derechos sean

29. — Aunque las medidas que limitan la libert
os que el congreso podría regla-
consideradas propias del poder ejecutivo, creem
etros globales y muy flexibles, ya
mentar por ley el estado de sitio, pero con parám
muy concreta que es difícil captar
que cada estado de sitio tiene una fisonomía
futuro.
anticipadamente y de modo global hacia el
el estado de sitio, podría (para
En la competencia del congreso para declarar
rían afectados; pero en ningán
ese caso particular) establecerse qué derechos quede
facultad privativa del presidente para
caso el congreso puede inhibir o limitar la
el control judicial de razonabi-
arrestar o trasladar personas, ni retacear o interferir
lidad.
ones a la libertad corpo-

30. — Hemos de comprender que las limitaci
de seguridad y jamás de
ral y alos derechos tienen naturaleza de medidas
revisten duración exage-
penas, por lo que si acaso un arresto o un traslado
descalificados judicialmente
rada equiparable a la de una pena, han de ser
la razonabilidad, toda medi-
y dejados sin efecto. Además, para satisfacer en quc el
birse al caso concreto
da restrictiva de un derecho ha de circunscri
es capaz de originar un peligro
ejercicio del derecho limitado o impedido en vista.
do de sitio tiene
real y actual para el fin específico que ese esta
la libertad corporal, la
31. — Cuando la medida restrictiva recae en
vía judicial de impugnación es el habeas corpus.
stitucionales, más allá de la ra-
32. — El arresto o traslado se vuelven incon
por funcionarios distintos al presi-
zonabilidad en su causa, cuando son dispuestos
itado por la constitución, sin facultad
dente de la repiblica, que es el ünico habil
a.
para transferir el ejercicio de su competenci
de arresto o tras-
33. — Además, estamos seguros de que la facultad
así como tarpoco lo es
lado no es susceptible de reglamentación alguna,
para optar por salir del
el derecho de la persona arrestada o trasladada
país.
la responsabilidad del
34. — En líneas generales hay que reivindicar enc ia-
de razo
estado por el dario causado a una pers causaade la aus
a on
o sus dere-
nabilidad en unao más medidas que la afectaron en su libertad
el deber indemnizatoric
chos durante el estado de sitio. De ser así, surge
del estado.

CapfruLo XXVII
EL AMPARO
La etapa anterior a la reforma constitucional de 1994
I. — Hasido comün conceptuar al amparo como la acción destinada

a tutelar los derecho: y libertades que, por ser diferentes de la libertad
corporal o física, escapan a la protección judicial por vía del habeas cor-
pus.
El amparo en cuanto garantía reviste la naturaleza de una acción de
inconstitucionalidad y de un proceso constitucional.
2, — Hasta la reforma constitucional de 1994 el amparo carecía de

norma en el texto de la constitución. La reforma lo incorporó en el art, 43.
El ingreso del amparo a nuestro derecho constitucional se produjo no
sólo sin norma constitucional alguna, sino además sin norma legal. La
fuente que le dio recepción fue la jurisprudencia de la Corte Suprema en
1957 y 1958. Hasta estas fechas, se entendió que el amparo no era viable
porque faltaba la ley que previera y reglamentara el procedimiento judicial
a seguir.
3. — En 7957, el leading-case "Siri" acogió un amparo contra un acto

de autoridad páblica. ^ la Corte le bastó afirmar que las garantías exis-
ten y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas
en la constitución, independientemente de las leyes reglamentarias.
Esta aseveración no significó que la garantía del amparo constaba
como tal en la constitución, sino que, aun sin mención ni denominación,
surgía como vía defensiva de los derechos cuando era menester arbitrarla
por su rapidez y eficacia en un caso concreto. O sea que el garantismo
constitucional lo daba por implícitamente incluido.
4. — En /958, el leading-case "Kot" dio curso a un amparo contra

actos de particulares, y explayó más el fundamento que un aiio antes ha-
bía expuesto en el caso "Siri". Así dijo: siempre que aparezca de modo
claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a uno de
los derechos esenciales de las personas, así como el dafio grave e irre-
parable que se causaría reniitiendo la cuestión a los procedimientos or-
dinarios (administrativos o judiciales), les corresponderá a los jueces
restablecer de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del
recurso de amparo.
5. — A partir de allí, en 1966 se dictó la ley 16.986 sobre amparo

contra actos estatales, y en 1968 se incorporó al código procesal civil y
comercial (ley 77.454) el amparo contra actos de particulares, regulán-
doselo como proceso sumarísimo.
6. — En esta etapa brevemente descripta se entendió que el amparo debía fun-

cionar contra actos individuales (de autoridad o de particulares) pero no contra
normas generales (leyes) que directa o indirectamente vulneraban derechos. No
obstante tal exclusión, tanto en el caso *Outón", fallado en 1967, como en el caso
"Peralta", fallado en 1990 (para no citar otros) la Corte admitió la procedencia del
amparo para controlar judicialmente si una supuesta lesión a un derecho por aplica-
ción de una ley significaba que esa ley causante de tal lesión era contraria a la
constitución —o no-.
El amparo después de 1994
7. — El actual art. 43 vino a disipar numerosos problemas y dudas.

Segün el texto, toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo (en rigor, los calificativos de "expedito" y "rápido" corresponden
más bien al proceso de amparo que a la acción) cuando no exista otro
medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridad pi-
blica o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y ga-
rantías reconocidos en la constitución, un tratado o una ley; el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omi-
sión lesivos. Tal la letra del párrafo primero, que alude al amparo conn,
o amparo clásico.
8. — En seguida aparece un segundo párrafo, que se suele considerar

Et AMPARO 211
como propio del amparo "colectivo". Allí se afiade que la acción de am-
paro se podrá interponer contra cualquier forma de discriminación, yen 1o
relativo a derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario
y al consumidor, así como a derechos de incidencia colectiva en general.
En estos supuestos, están legitimados para promover el amparo el sujeto
que resulta afectado, así como el defensor del pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fines. (Cabe entender que, aun sin estar mencionado.
hay casos en los que también este tipo de amparo puede ser interpuesto por
el ministerio püblico.)
9. — Enel amparo clásico del primer párrafo se esboza un lineamiento

amplio, del que se infiere que para interponer la acción no es menester
agotar ninguna vía previa. Asimismo, si el acto lesivo tiene apoyo en una
norma general —por ej., una ley- el juez está habilitado para declarar la
inconstitucionalidad de esa norma. Si la lesión deriva directamente de
una ley autoaplicativa que no es intermediada por un acto concreto, cree-
mos que también procede el amparo y la declaración de inconstitucionali-
dad. En Io que, en cambio, hay duda es en la viabilidad del amparo contra
decisiones judiciales que, por ser actos estatales, pueden reputarse com-
prendidas en la mención que de ellos hace la norma cuando describe los
supuestos de la acción; personalmente no nos merece objeción la respuesta
afirmativa, a condición de que tal tipo de amparo no funcione como un
medio de sustraer causas judiciales del curso regular de un proceso y del
tribunal que, como juez natural, está interviniendo en él.
10. — La franja de mayor debate se abre en torno de la locución que

se inserta en el art. 43 cuando alude a la interposición del amparo "siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo". No ha de llegarse al extre-
mo de proponer que siempre y en cualquier caso el amparo se vuelve una
vía procesal sustitutiva de todas las demás, y que cada persona se halla en
condición de elegir la de su preferencia. A la inversa, tampoco cabe imagi-
nar que el amparo queda descartado por el mero hecho de que haya cual-
quiera otra vía procesal disponible. En un punto medio de equilibrio, y
atendiendo a cada caso y a la naturaleza de la pretensión que se articula
judicialmente, la solución más prudente y objetiva viene a ser sta: si una
vía procesal, o todas las posibles, no resultan "más idóneas", hay que ad-
mitir el amparo en reemplazo de cualquiera otra vía *menos idónea". En
suma, la mayor idoneidad juega muy conectada ala eficacia que un deter-
minado proceso es capaz de rendir para tutelar el derecho que se supone
agredido por un acto arbitrario o manifiestamente ilegal; y la circunstancia

de que sea necesario aportar y producir prueba, o que la cuestión merezca
mayor amplitud de debate no revisten -hoy— entidad suficiente para recha-
zar a priori la procedencia del amparo.
I1. — Lo que sí es indispensable resguardar en el amparo es la

bilateralidad o contradicción en el proceso, para que quien es imputado
como autor del acto lesivo disponga de oportunidad participativa suficien-
te.
12. — En nuestra perspectiva personal damos por incluido en el amparo el

caso en que la lesión proviene de una omisión inconstitucional, o sea, de "no hacer"
lo que la constitución "manda que se haga" (por ej., omitir el dictado de una ley o
un decreto cuya ausencia bloquea la efectividad de una norma superior y proyecta
lesión a uno o más derechos que, debido a esa ausencia normativa, quedan indispo-
nibles).
13. — Cuando ingresamos al párrafo segundo del art. 43 que, segün

dijimos, describe al amparo "colectivo", ya no se alude a que "toda perso-
na" puede interponer la acción, sino que se menciona una triple legitima-
ción a favor de: "el afectado", el defensor del pueblo, y *las asociacio-
nes...". De inmediato, circunscribe los bienes y derechos protegidos de la
siguiente manera: a) contra toda forma de discriminación: b) en lo relati-
vo a derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y
al consumidor; c) en Io relativo a *derechos de incidencia colectiva en
general".
14. — No es dudoso que aquí han hallado recepción expresa los intereses
difusos o colectivos, y que la âfectación" personal no requiere que cl dario o perjui-
cio recaiga solamente en "el afectado", porque también si es comiín a muchos (afec-
tación grupal o colectiva) hay que admitir que en ella queda comprendido e indivi-
dualizado cada uno de esos "varios" o "muchos". Por ende, rechazamos toda inter-
pretación que, ariadiendo a la norma algo que la norma no dice, sostenga que para
deducir este amparo el sujeto promotor haya de ser afectado "personal y directo".
15. — Cuando la norma triplica la legitimación del modo ya explica-

do, hay que entender que ninguno de los tres legitimados tiene el monopo-
lio de la acción,
16. — También en este amparo del párrafo segundo hemos de dar por
cierto que procede el control de constitucionalidad; que los bienes, dere-
EL AMPARO 213
- chos e intereses protegidos tanto pueden derivar de la constitución como

" deun tratado o de una ley; y que es menester la existencia de arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta en el acto lesivo, que bien puede consumarse a
' través de una amenaza.
17. — El art. 43 en sus dos primeros párrafos hasta aquí explicados

es directamente operativo, por lo que aun en ausencia de ley reglamentaria
- tiene que ser aplicado por los jueces. Y por ser una norma federal obliga a
-. las provincias, que no pueden disminuir o negar la garantía amparista,
- pero la pueden mejorar y ampliar, porque la norma del art. 43 funciona
. como un piso mínimo.
18. — Aunque sin perfilar los rasgos típicos del amparo que es pro-
« pio del derecho interno, hay tratados internacionales de rango constitu-
cional que albergan innominadamente un proceso judicial que da cabida y
encuadre a nuestro amparo.

CartruLo XXVIII
EL HABEAS DATA
Encuadre, tipologías y alcances
|. — Enel temario que el congreso derivó a la convención constitu yente cuan-

do declaró la necesidad de la reforma constitucional no figuraba mencionado el
habeas data con este nombre. Por eso, la reforma lo incluyó innominadamente en el
ámbito normativo del amparo. Es así como este habeas data innominado quedó
regulado en el párrafo tercero del art. 43.
Antes de 1994, el constitucionalismo provincial -además del comparado- yà
lo habían acogido.
2. — "Esta acción" (a tenor de lo que dice el art. 43) podrá interpo-

nerse por *toda persona" con el objeto de:
a) conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacena-
miento;
b)exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualiza-
ctón de esos datos que
C) consten en registros o bancos de datos püblicos, o privados si
éstos están destinados a proveer informes.
La norma afiade que no podrá afectarse el secreto de las fuentes de
información periodística.
3. — A nuestro criterio, aun cuando los registros privados sólo pueden ser
materia de habeas data si están destinados a proveer datos, creemos que si no po-
seen esa finalidad pero suministran información a terceros, han de considerarse
abarcados en la viabilidad del habeas data.
4. — El vocabulario actual alude a derechos informáticos constitu-

216 COoMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL.
cionales cuando toma en cuenta que la tutela mediante el habeas data cu-
bre los servicios informáticos, computarizados o no, con toda clase de uti-
lización, aunque no sca automatizada, si el soporte material de los datos es
susceptible de tratamiento automatizado.
Todo ello obedece al actual desarrollo tecnológico, al tratamiento electrónico

de la información, al flujo cibernético, etc., que han hecho necesario resguardar la
privacidad personal en la circulación de la información. De ahí que al encararse el
bien jurídico protegido por el habeas data sea frecuente, en torno de la intimidad,
aludir a la reserva de bienes personales como los vinculados con el honor, la digni-
dad, la información "sensible", la verdad, la igualdad, Ia autodeterminación infor-
mativa, la privacidad, etc.
5. — La variedad de fisonomías que ofrece el habeas data arroja el

siguiente resumen:
a) Hay un habeas data informativo para solicitar:
a") qué datos personales están registrados;
a") con qué finalidad se han obtenido y registrado;
a'") de qué fuente se han obtenido (salvo que se trate de fuentes pe-
riodísticas u otras resguardadas por secreto profesional);
b) Hay un habeas data rectificador para:
b") corregir datos que son falsos o inexactos;
b") actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos;
c) Hay un habeas data de preservación para:
c') excluir datos archivados que contienen información personal lla-
mada "sensible" (por ej., los referidos a orientación sexual, identidad étnica
o racial, religión, ciertas enfermedades, ideas políticas, etc.);
c") reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que han
sido legalmente acumulados, pero resultan innecesarios y sustraídos para
el acceso de terceros, o son susceptibles de causar dafio a la persona si son
conocidos por terceros;
d) Puede haber un habeas data mixio, que tiende a más de una de las
finalidades expuestas en los anteriores incisos.
6. — En la enumeración de ámbitos que zo quedan resguardados

por el habeas data podemos citar, ejemplificativamente, algunos datos que
razonablemente admiten reputarse de interés püblico o general. Así:
ÉL HABEAS DATA 217
a) La información en registros o ficheros referidos a la actividad co-

— mercial, empresarial o financiera de las personas, cuando su conocimien-
- to parece de acceso necesario a terceros que se hallan en la red de activida-
- des similares;
) b) La documentación histórica destinada a consulta e información de
- investigadores, estudiosos, científicos y personas en general, con fines vin-
- culados a lo que cabe denominar como cultura social:
; c) La defensa v seguridad del estado, cuando en un caso concreto
- deba facilitarse excepcionalmente el acceso a ciertos datos personales re-
— gistrados.
, 7. — Conviene hacer otro breve repertorio con ciertas características.

^C Asf:
; a) como principio, la legitimación para promover el habeas data debe
— reservarse al titular de los datos, tanto si es una persona física como si se
- trata de una entidad colectiva, una asociación, etc.;
b) al igual que en el supuesto de los dos primeros párrafos del art. 43,
- éste referido al habeas data reviste carácter de norma operativa, que debe
- funcionar aunque no haya ley reglamentaria, y obliga a las provincias;
/ C) es viable el control judicial de constitucionalidad de normas ge-
- nerales que puedan estar en juego;
: d) no hace falta arbitrariedad o ilegalidad manifiesta cuando el habeas
- data tiene por objeto conocer los datos personales archivados, o se pro-
. mueve para rectificarlos, cancelarlos, actualizarlos, etc.
8. — El secreto periodístico al que alude la parte final de este tercer

- párrafo del art. 43 tiene el siguiente alcance:
: a) impide usar el habeas data para averiguar qué datos personales fi-
-. guran registrados periodísticamente:
r b) impide conocer de dónde fueron obtenidos;
c) incita a considerar como fuente periodística a la que es propia de
. todos los medios audiovisuales y escritos de comunicación social, com-
- prendidos los informatizados.
9. — Los tratados de jerarquía constitucional no se refieren expre-

samente al habeas data, pero es fácil comprender que lo abarcan cuando
aluden al recurso sencillo y rápido que debe dispensársele al justiciable
cuando le resulta necesario.

CaprtruLo XXIX
EL HABEAS CORPUS
Lo clásico y lo nuevo en sus tipologías
I, — El habeas corpus es la garantía tradicional que, como acción,

tutela la libertad física o corporal o de locomoción, a través de un proce-
dimiento judicial sumario que se tramita en forma de juicio.
AI decir que el habeas corpus protege la libertad física damos a enten-
der que es la garantía deparada contra actos que privan de esa libertad, o
que la restringen sin causa o sin formas legales, o con arbitrariedad (de-
tenciones, arrestos, traslados, prohibiciones de deambular, etc. ).
Al día de hoy hemos de aíiadir que quien se encuentra legítima o le-
galmente privado de su libertad (por prisión preventiva, condena penal,
etc.) también puede deducir un habeas corpus cuando se agravan las con-
diciones de su privación de libertad de manera ilegal o arbitraria; en tal
caso, el habeas corpus no intenta la recuperación de la libertad sino el cese
de las restricciones que han agravado su privación,
2, — Antes de la reforma de 1994, una buena base del habeas corpus

se hallaba en la norma del art. 18 segán la cual nadie puede ser arrestado
sino en virtud de orden escrita de autoridad competente, En 1984, la ley
23,098 dio desarrollo reglamentario al habeas corpus, Ahora, el párrafo
cuarto y final del art. 43 lo contempla específicamente.
3. — Las distintas categorías de habeas corpus son éstas:

a) el habeas corpus clásico para rehabilitar la libertad física frente a
actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de autoridad
competente;
b) el habeas corpus preventivo para frenar amenazas ciertas e inmi-

nentes para la libertad física:
c) el habeas corpus correctivo contra toda forma ilegítima que agra-
vi la condición de una persona legalmente privada de su libertad;
d) el habeas corpus restringido contra molestias que perturban la li-
bertad de locomoción sin llegar a la privación de libertad (seguimientos.
vigilancias, etc.).
e) el art. 43 ha incorporado como novedad el supuesto de procedencia
en el caso de la desaparición forzada de personas.
4. — La legitimación procesal para interponer un habeas corpus no

se limita a la persona que acusa restricción en su libertad, sino que se
extiende a cualquier otra, aun sin estar apoderada por ella. Y ala vez, la
ley 23.098 ha previsto el habeas corpus "de oficio", que confiere al juez la
habilitación cuando toma conocimiento por sí mismo de la afectación gra-
ve de libertad padecida por una persona, con riesgo de sufrir perjuicio irre-
parable o de ser trasladada fuera del ámbito de la jurisdicción del tribunal,
5, — La ley citada contiene otros dos aspectos interesantes:

a) cuando la restricción a la libertad se produce durante el estado de sitio; el
juez del habeas corpus tiene competencia para controlar, en el caso concreto a deci-
dir, la legitimidad dcl acto declarativo del estado de sitio (pese a que, segün dijimos,
la jurisprudencia de la Corte ha considerado que se trata de una cuestión política no
judiciable);
b) cuando 1a limitación a la libertad se basa en una orden de autoridad que
acta aplicando una norma legal contraria a la constitución, el juez del habeas cor-
pus está habilitado a declarar inconstitucional dicha norma "de oficio" (o sea, sin
petición de parte).
6. — En el proceso de habeas corpus hay que respetar el principio de

contradicción que asegura la bilateralidad, a fin de que pueda participar el
autor del acto lesivo.
7, — El llamado "auto" de habeas corpus es la orden que emite el juez de la

causa requiriendo a la autoridad presuntamente autora del acto lesivo que informe
acerca del mismo, conminándola —incluso- a presentar a la persona detenida. Que-
da claro, entonces, que el "auto" de habeas corpus no es la sentencia final que se
dicta en el proceso.
Si tal sentencia hace lugar al habeas corpus y es recurrida, el recurso no tiene
EL HABEAS CORPUS 221
efecto suspensivo:; o sea que mientras se tramita el recurso el beneficiario del ha-
beas corpus mantiene recuperada su libertad.
8. — La ley 23.042 habilitó excepcionalmente el uso del habeas corpus para

revisar sentencias firmes de condena aplicadas a civiles por tribunales militares.
9. — Aunque la ley 23.098 no previó, en el ámbito federal, el habeas

corpus contra actos de particulares, consideramos que tampoco niega su
procedencia, de forma que si en tal supuesto un juez recibe una acción de
habeas corpus, debe imprimirle trámite sumario (al modo como lo hizo la
Corte en 1957-1958 en materia de amparo a falta de ley que lo reglara).
10. — En caso de sanciones privativas de libertad que son impuestas por or-
ganismos no judiciales que disponen de esa competencia, es sabido que debe que-
dar expedita una vía judicial de revisión ulterior "suficiente". Si acaso tal control
no abastece en un caso determinado ese recaudo de "suficiencia", debe reputarse
viable el uso del habeas corpus.
11. — De toda la serie de situaciones que hemos venido cxponiendo

hay que derivar una conclusión, que es ésta: todo lo que no se halla expre-
samente previsto en el art. 43 ültimo párrafo. pero era tenido como proce-
dente en la etapa anterior a la reforma de 1994, induce a afirmar que si-
guen vigentes cuantas amplitudes son ütiles y convenientes para colmar
omisiones o silencios normativos.
12. — Asimismo, el art. 43 ültimo párrafo es operativo, y obliga a las

provincias como piso mínimo.
13. — En tratados de derechos ltwmnanos con jerarquía constitucio-

nal hay normas que, sin usar la denominación del habeas corpus, prevén la
procedencia de acciones de naturaleza análoga para resguardar la libertad
corporal.

CaPtruLo XXX
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Su panorama internacional y constitucional
l. — En virtud de las dos Convenciones de Viena sobre derecho de

los tratados, de 1969 y 1986, ambas incorporadas al derecho argentino, se
consideran tratados todos los acuerdos entre "sujetos de derecho interna-
cional", aunque acaso no sean estados sino -por ej.— organizaciones inter-
nacionales.
Un criterio objetivo para distinguir un tratado de cualquier otro convenio o

contrato internacional es el que propone excluir de la categoría de los tratados a los
convenios que quedan sometidos al derecho interno de un estado para regirse por
sus disposiciones (por ej., los convenios internacionales que, segün el art. 124 de
nuestra constitución, pueden celebrar las provincias).
2. — El itinerario normal de un tratado transita por cuatro etapas:

a) negociación, a cargo del poder ejecutivo:
b) firma, a cargo del poder ejecutivo;
c) aprobación, a cargo del congreso (su opuesto es el rechazo);
d) ratificación, a cargo del poder ejecutivo.
Salvo estipulación en contrario, una etapa no obliga a cumplir Ia si-
guiente.
3. — Otras modalidades son las siguientes: a) el estado puede "adhe-

rir" a un tratado sin haberlo negociado ni firmado; b) hay tratados que
prevén su vigencia y obligatoriedad solamente con su firma, sin ratifica-
ción.
4. — En nuestro sistema, el acto de celebración de un tratado es un acto con-

plejo porque requiere la concurrencia de voluntades de dos órganos: el presidente y
el congreso.
5. — El repertorio de normas constitucionales aplicables es éste:

a) por el art. 99 inc. 11 cl presidente concluye v firma tratados, con-
cordatos y otras negociaciones con estados extranjeros y organismos inter-
nacionales;
b) por el art. 27, el gobierno federal "está obligado" a afianzar sus
relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de
tratados "que estén en conformidad con los principios de derecho püblico
establecidos en la constitución";
C) segun el art. 75 inc. 22 el congreso aprueba o desecha los trata-
dos; si los aprueba, el poder ejecutivo tiene competencia para ratificarlos.
6. — El congreso aprueba los tratados dictando una ley, pese a que el acto de
aprobación es de naturaleza política y no legislativa. La "ley" aprobatoria no incor-
pora el tratado a nuestro derecho interno, porque como principio tal incorporación
recién se produce con la ratificación en sede internacional a cargo del poder ejecuti-
vo.
7. — Desde nuestro punto de vista, cuando nuestro estado se hace parte en un

tratado que con su "sola firma" implica obligarse a cumplirlo, el congreso debe
aprobarlo antes de que el ejecutivo lo firme. Análogamente, es menester là aproba-
ción del congreso cuando nuestro estado "adhiere" a un tratado que no ha sido
objeto de firma.
8. — Si el congreso, en vez de aprobar un tratado, autoriza al ejecutivo a rati-

ficarlo, entendemos que está dando por implícita la aprobación.
9, — Adhiriendo al monismo, afirmamos que la ratificación de un

tratado le confiere ingreso y recepción en el derecho interno. El dualis-
mo, al contrario, diría que después de la ratificación sería indispensable la
fuente interna (ley del congreso) para que aquel ingreso se produjera (con
lo que el congreso, entonces, intervendría dos veces: una para aprobar el
tratado, y otra para incorporarlo después de la ratificación por el poder
ejecutivo).
10. — Si las normas de un tratado no son autoaplicativas o self-

executing y precisan que, una vez integrado ese tratado al derecho interno,
Los TRATADOS INTERNACIONALES 425
- elestado dicte la normativa para darle desarrollo, la ley que así lo hace no
produce la "incorporación" del tratado (que ya está incorporado por la
-ratificación) sino quc permite su funcionamiento (porque el tratado por sí
- sólo es incompleto) (por ej., la norma del Pacto de San José de Costa Rica
-segün la cual la 4ley" "debe igualar" las filiaciones, no produce por sí
——mismo tal igualdad, sino que "obliga" al derecho interno a hacerla efecti-
- va).
p 11. — Los tratados ya ratificados deben ser objeto de publicación en

— el Boletín Oficial. En tal sentido cabe citar la ley 24.080 del afío 1992,
12. — Cuando el art. 75 inc. 22 prevé que el congreso puede otorgar jerar-
- quía constitucional a tratados de derechos humanos, hemos de desdoblar la hipó-
tesis:a) si el tratado ya forma parte de nuestro derecho interno y recibe jerarquía
— constitucional dei congreso, logra ese nivel directa e inmediatamente: b) si el ttata-
— do todavía no está incorporado a nuestro derecho interno y recibe jerarquía constitu-
"eional antes de ser ratificado por el ejecutivo, la decisión del congreso no le da
pción, por lo que la jerarquía constitucional se poslerga hasta que se lo ratifi-
1-13. — Los llamados acuerdos ejecutivos de tramitación simplificada omiten

obación por el congreso y, por ende, cuando de acuerdo al derecho internacio-
révisten verdadera naturaleza de tratados, implican violación de nuestra consti-
7.15. — En materia de reservas a los tratados (que se hallan internacio-

iulmente previstas) y de denuricia de los tratados (también prevista), se
lica la serie de situaciones posibles en cuanto a la intervención del
jecutivo y del congreso.
- Laconstitución enfoca expresamente en su art. 75 inc. 22 la denuncia
P iratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, dando par-
*ión a los dos órganos. Los de integración supraestatal también re-
n aprobación del congreso para ser denunciados por el ejecutivo.
P 16. — Como punto de vista personal, damos por cierto que cuando
un tratado de derechos humanos con jerarquía constitucional es denuncia-
- doy extingue su vigencia de acuerdo con el derecho internacional, se debe
considerar que los derechos emergentes de ese tratado mantienen $u vi-

gencia en nuestro derecho interno. Ello por el principio de irreversibilidad,
conforme al cual una vez que uno o más derechos ingresan a nuestro orde-
namiento, no es posible darlos por inexistentes o derogados, aunque la
fuente que les dio origen haya desaparecido.
17. — Tampoco puede el congreso derogar la ley por la que con anterioridad
dio aprobación a un tratado que luego ratificó el poder ejecutivo y que, por ende,
entró a formar parte del derecho interno.
La reforma de 1994
18, — La reforma de 1994 aborda el tema de los tratados en el art.

75 inc. 22 e inc. 24. El inc. 22 enumera once instrumentos de derechos
humanos a los que asigna Jerarquía constitucional, y prevé la facultad del
congreso para afladir posteriormente otros. Asimismo, a los tratados sin
rango constitucional los define como supralegales. El inc. 24 se refiere a
los tratados de integración supraestatal.
La lectura de estas cláusulas deja entrever con mucha claridad el enla-
ce entrafiable que actualmente cobra el régimen de los tratados con la parte
dogmática y con el sistema axiológico de Ia constitución. No en vano el
viejo art. 27, ya citado antes, pertenece a la primera parte del texto de
1853.
19. — Aun cuando al explicar la supremacía constitucional (cap. II)

ya hicimos alguna glosa en torno de los tratados, no es redundante ahora
rciterar ciertos lineamientos.
Los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional no
están incorporados a la constitución, pero se ubican a su mismo nivel en
el bloque de constitucionalidad federal. Asimismo, cuando el inc. 22 los
erige con Jerarquía constitucional, alude a "las condiciones de su vigen-
cia", lo que tiene el siguiente significado. "Condiciones de su vigencia"
quiere decir: a) condiciones que, a la fecha de la reforma de 1994, surgían
del previo reconocimiento o ratificación que a dichos instrumentos les ha-
bía conferido nuestro país; b) condiciones en que se hallaban vigentes in-
ternacionalmente en el momento de la reforma constitucional; c) condicio-
nes en que subsisten en el ámbito del derecho internacional, para lo cual
L.O8 TRATADOS INTERNACIONALES 22;
lay que tomar muy en cuenta cuál es la interpretación que a los menciona:
osinstrumentos les otorga la jurisprudencia internacional.
- . 20. — Cuando en la misma cláusula se consigna que estos instrumen:

is no derogan artículo alguno de la primera parte de la constitución Y
son complenientarios, hemos de dar por seguro que: a) se articulan er
tema de derechos sin que ni aquellos instrumentos ni la constituciór
incelen normas entre sí; y ello porque b) la complementariedad que ai
a de derechos contenido en la constitución se le afiade a causa de lo:
entos internacionales que tienen su misma jerarquía, exige que los
:chos de la constitución y los derechos de los instrumentos internacio-
es se sumen y se realimenten recíprocamente.
!. 21. — En síntesis, nuestro sistema de derechos cuenta con dos fuen-

la interna y la internacional.
22. — Es interesante aclarar que en el supuesto de tratados a los que despué:

| reforma de 1994 el congreso les otorga jerarquía constitucional, hay que dai
r cierto que à un tratado que sólo parcialmente contiene normas sobre derechos
anos es posible conferirle, en ese segmento 0 sector, la mentada jerarquía cons-
ional. O sea, no es necesario que todo el tratado verse sobre derechos humanos.
Los tratados y el derecho interno
—. 23. — El derecho internacional, desde la Convención de Viena de 1969,

*ontiene dos principios axiales: a) uno da prioridad a los tratados sobre el
echo interno; b) otro establece que el estado no puede alegar que cl
ido se suscribió o ratificó en violación al derecho interno (a menos que
- eonuna ley anterior, hay que afirmar que esta ley queda incursa en incons-
peeoones sobreviniente.
! 24. — Cuando un tratado supralegal entra en colisión con la constitu-

" ción, nuestro sistema habilita el control y la declaración de inconstitucio-
nalidad de la norma internacional contraria. Pero ello implica una ircolie-
rencia de nuestro derecho interno, porque el estado que consiente hacerse
228 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIÓNAL.
parte en un tratado debe, antes de que ello ocurra, cerciorarse de que no

hay incompatibilidad con la constitución. Además. ya vimos que el dere-
cho internacional no admite quedar postergado o descartado a causa de su
eventual oposición a la constitución.
25. — Respecto de los instrumentos internacionales de derechos hu-

manos con jerarquía constitucional es obvio que, por situarse al mismo
nivel de la constitución, no toleran que se los acuse de ser contrarios o
violatorios ni, por ende, se sujetan a control judicial de constitucionalidad.
26. — Conviene recordar que el llamado *ius cogens" como nücleo

del derecho internacional que no admite derogación ni disponibilidad por
normas opuestas o distintas de un tratado, cuenta dentro de su contenido
con todo lo que en el actual derecho internacional de los derechos humanos
se refiere a la protección de esos derechos.
27. — A la fecha, hay que ponderar como valiosa la jurisprudencia de nuestra

Corte Suprema en cuanto, finalmente, ha reconocido la naturaleza federal de los
tratados, tanto orgánicamente por su forma, como materialmente por su contenido.
Ello significa que un tratado cuya materia tiene naturaleza de derecho comün en
nuestro derecho interno (por ej. si versa sobre temas de derecho civil) es, no obstan-
te, parte.de nuestro derecho federal. Se trata de una cuestión que, más allá de su
interés doctrinario, surte efectos en materia de recurso extraordinario.
28. — La interpretación de los tratados y del derecho internacional

no escrito en el derecho interno muestra algunos perfiles que, en afiadidura
atodo cuanto hemos sintetizado en torno de la interpretación e integración
constitucionales (cap. I), aconseja computar parámetros adicionales. Así:
a) Debe tenerse en cuenta los principios generales, que se dividen en:
a') principios generales del propio derecho internacional (por ej., el de
protección de los derechos humanos); y a") principios generales del dere-
cho que se suelen reputar de aplicación supletoria, y que tienen origen en el
derecho interno pero, además, son reconocidos y aceptados por las llama-
das "naciones civilizadas". Los principios generales del derecho interna-
cional mencionados en el inc. a') son normas fundamentales del derecho
de gentes" y acusan origen consuetudinario.
b) Cuando tales principios tienen que ser aplicados por nuestros tri-
bunales, corresponde que éstos tomen en consideración la jurisprudencia
de los tribunales internacionales, muy especialmente: b") cuando se trata
LOS TRATADOS INTERNACIONALES 229
de-un organismo o un tribunal cuya jurisdicción ha sido consentida y acep-

por nuestro estado, como ocurre en el sistema interamericano con la
misión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Huma-
— c) Lainterpretación e integración constitucionales han de sintonizar y

rmonizar a la constitución con el derecho internacional; sobre todo en
eria de derechos humanos: c') los tratados que forman parte de nues-
derecho interno (aunque sólo sean supralegales) y el derecho de gentes
de merecer una interpretación aplicativa que, en coordinación con la
ución, acentüáe la tendencia a la maximización y progresividad del
:x0 de derechos, y c") confiere hospedaje en la cláusula constitucional
los derechos implícitos (art. 33) a los derechos que emanan de fuente
nacional o de fuente interna, a tono con las reglas del art. 29 del Pacto
an José de Costa Rica.
29, — Todo incumplimiento y toda violación de un tratado, sea por

ón o por omisión, compromete la responsabilidad internacional del
9. Para tenerlo bien claro, de cara al derecho internacional, vale repe-
insistentemente que el estado que incumple o viola un tratado, o que
à su aplicación por contrariar a la constitución, no queda excusado
'exculpado si alega que su derecho interno le impide priorizar al tratado.
E o en virtud de que segün ya dijimos antes, en el ámbito del derecho in-
ernacional éste tiene primacía respecto del derecho interno de los estados.
bién sobre su constitución.
. 30. — También hay que traer a colación otro recordatorio: el derecho interna-
l humanitario, destinado a aplicarse en los conflictos bélicos para proteger
nàs y bienes, y el derecho internacional de los refugiados que tutela a las
nas que con esa calidad, forman parte de nuestro ordenamiento interno.
[ La integración supraestatal
31. — La integración supraestatal, y el llamado derecho comunita-
como derivación de ella, cuentan desde la reforma de 1994 con el ya
ado inc. 24 del art. 75.
Segün la letra de esta norma, nuestro estado está habilitado para *de-
legar competencias y jurisdicción" a organizaciones supraestatales me-
diante tratados de integración. Ello en condiciones de reciprocidad e igual-

dad, y con respeto al orden democrático y los derechos humanos.
32. — Hay que distinguir el *tratado-marco" de integración, que sue-

le reputarse derecho comunitario "primario", y el derecho comunitario "se-
cundario" o derivado", que se compone de las normas que emanan de los
órganos de la comunidad supraestatal creada por el tratado-marco de inte-
gración. Segün nuestro inc. 24, que alude a "normas dictadas en su conse-
cuencia" (en consecuencia de la transferencia competencial efectuada por
el tratado de integración a favor de organizaciones supraestatales), el dere-
cho comunitario secundario o derivado tiene, al igual que el tratado de
integración, jerarquía superior a las leyes.
33. — Es fácil coincidir en que las normas del mencionado derecho comunita-
rio derivado se incorporan directamente a nuestro derecho interno, sin intervención
de ningün órgano de poder interno.
34. — Además, hay que tomar en cuenta todo lo que la constitución liene se-
fialado respecto de los mecanismos de celebración y denuncia de los tratados de
integración.
Los **tratados" provinciales
35. — Finalmente, el art. 124 —como propio de un estado federal- ha venido a

prever competencias provinciales en materia de "tratados", al modo como lo hacía
el ex art. 107, que hoy es el 125, respecto de los llamados "tratados interprovincia-
les" (o tratados "internos").
A su vez, el art. 121 habilita otra clase innominada de tratados à los que alude
con la expresión "pactos especiales" de una provincia al tiempo de incorporarse a la
federación.
Al abarcar globalmente toda esta tipología, hay que repetir que ninguno de
estos "tratados", "convenios",** 44
"pactos", etc., tiene la naturaleza de los tratados in-
ternacionales a tenor de las convenciones de Viena. En nuestro derecho interno los
hemos ubicado en la categoría del derecho intra-federal.
36. — El art. 124 habilita a las provincias a celebrar "convenios i7-

ternacionales" que no sean incompatibles con la política exterior del esta-
do y que no afecten las facultades delegadas al gobierno federal o al crédi-
to püblico. Ello *con conocimiento" del congreso.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES 231
"La ley 24.588 habilitó a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a concertar el

D de convenios mencionados en el art. 124. Y la constitución de la ciudad ha
desarrollo a dicha competencia en su art. 104 inc. 3*.
37. — Tales convenios internacionales celebrados por las provincias

n versar sobre materias de competencia provincial o de competencia
ente con el estado federal.
- 38. — Si bien decimos que acá no se trata de tratados internacionales, cree-

Ios que a los tratados previstos en los arts. 124 y125 les son aplicables supletoria-
las disposiciones del derecho internacional de los tratados cuando hace falta
ir alguna laguna normativa en nuestro derecho interno, o interpretar al tratado
ial en su naturaleza de tal.

CapfrTvuLO XXXI
LA PARTE ORGANICA DE LA CONSTITUCION
El poder
1. — La parte orgánica de la constitución, a la que asignamos el nom-

bre de "derecho constitucional del poder", es la que ordena al poder del
estado. Hay que estructurar y componer los órganos y funciones, y hay que
organizar todo el aparato orgánico-funcional que, en sentido lato, llama-
mos gobierno.
El poder del estado es un poder sobre hombres, un mando de uno o pocos

individuos sobre muchos individuos, que distingue al grupo gobernante de la co-
munidad gobernada, cn la irreductible realidad dicotómica del mando y la obe-
diencia.
2. — El derecho constitucional del poder no es ni debe considerarse un com-

partimiento estanco. Por un lado, el ejercicio del poder no se recluye ni clausura
dentro de la estructura gubernamental que lo pone en ejercicio, porque se expande y
proyecta hacia la sociedad; por otro lado, la parte dogmática de la constitución no
se incomunica sino que guarda relación recíproca con la organización del poder. Por
esta tangente, el sistema axiológico integrado por valores, principios y derechos
obliga y limita al poder que, en consecuencia, es un poder limitado, repartido y
controlado. Latamente, se trata de la reciprocidad entre "derechos de la persona" y
"división de poderes".
3. — EI poder del estado se ejerce por honibres. A los hombres que

asumen esa tarea se les llama órganos, y su conjunto compone el gobier-
no.
En los órganos estatales se acepta un doble enfoque: a) el "órgano-íindividuo",

que es la persona física (una o varias) que realiza la función o actividad del poder:
b) el *órgano-institución ", como repartición con una determinada esfera de compe-
tencia.
Así, el "congreso", el "poder ejecutivo" y el "poder judicial" son órganos-
instilución, que el orden de normas configura y describe, en tanto los diputados y
senadores son los órganos-individuo del congreso; el presidente de la repáblica es
el órganó-individuo del poder ejecutivo; y los jueces son los árganos-individuo del
poder judicial.
4. — El poder del estado como capacidad o energía para cumplir su

fin es ûno" solo, con "pluralidad" de funciones y actividades. Lo que
se divide no es el poder, sino las funciones y los órganos que las cumplen.
Cuando el derecho constitucional habla de "poderes" —en plural- quiere
mentar los "órganos institución" con sus respectivas competencias.
5. — El órgano-institución tiene un área de competencia y un conjun-

to de atribuciones y facultades. La competencia es la asignación de "su"
función a un órgano-institución. El uso del poder "fuera" de la competen-
cia provoca exceso o abuso de poder; y el uso del poder "dentro" de la
competencia, pero con un "fin" distinto, la desviación de poder. En el
derecho constitucional del poder, Ja incompetencia es la regla y la cor-
petencia la excepción.
6. — La competencia condiciona la validez del acto, de modo que el emitido

fuera de ella se considera afectado de nulidad.
Los órganos extrapoderes
7. — La teoría clásica de Montesquieu ha elaborado una tríadao tri-

nidad de poderes: ejecutivo, legislativo y judicial, y ha incluido en esa
tríada a todos los órganos y todas las funciones del poder. No obstante,
aparecen, a veces, otros órganos que no encajan en ninguno de los tres
poderes citados. El derecho constitucional del poder los coloca, entonces,
al margen o fuera de ellos, aunque en relación con los mismos. Por estar al
margen o fuera, se les da el mencionado nombre de órganos "extrapode-
FeS .
LA PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTITUCIÓN 235
208 "sujetos auxiliares"
Encontramos también fuera de los tres poderes clásicos, pero

er calidad de órganos, una serie de sujetos auxiliares del poder. A
sujetos los reputamos también "extrapoderes" porque no forman parte
guno de los poderes de la tríada, pero ro los involucramos entre los
anos" extrapoderes porque carecen de la naturaleza de órganos es-
— Así, serían sujetos auxiliares del estado: la Iglesia Católica, el cuerpo electo-
ll. los partidos políticos, los sindicatos, etc. Tales sujetos pueden ser, en su caso,
jas püblicas o entes "paraestatales" que, como auxiliares del estado, están ''al
de él, pero en ese caso hay que decir que tienen naturaleza de personas de
ho piblico "no estatales". Un ejemplo claro de estas ültimas son las universi-
relaciones en los órganos del poder
9. — La actividad de los órganos del poder implica relaciones de muy

ada especie, sea dentro del mismo órgano, sea de éste en relación con
,seaen relación con los gobernados.
- Llamamos: a) relaciones interórganos, a las que se dan "entre" dos
0 más órganos; b) relaciones intraórganos a las que se dan "dentro" de
un órgano colegiado o complejo (si el órgano es complejo, o sea, formado
más de un órgano, las relaciones intraórgano pueden ser simultánea-
e relaciones "entre" los órganos que componen al órgano complejo);
fin, c) relaciones exiraórganos son las que vinculan a los llamados
0s auxiliares del estado con órganos del poder o con órganos extrapo-
Algunos ejemplos pueden ser los siguientes:

E T a) En las relaciones interórganos, las que se dan:
...... à") entre el poder ejecutivo y los ministros;
a") entre el poder ejecutivo y el congreso;
a'") entre los ministros y el congreso;
a'"") entre el poder judicial y otros órganos del poder.
b) En las relaciones intraórganos, las que se dan:
b^) entre las dos cámaras del congreso:

b") entre órganos de] poder judicial;
b'") para quienes consideran que nuestro poder ejecutivo no es unipersonal
(porque incluyen dentro de él al ministerio), entre el presidente de la repüblica y sus
ministros.
c) En las relaciones extraórganos, las que se dan:
Cc") entre un órgano de poder (por ej., congreso o poder ejecutivo) y un sujeto
auxiliar de poder (que no es órgano de poder, por ej., los partidos, el cuerpo electo-
ral, los sindicatos, elc.);
c") entre un órgano extrapoderes (que es órgano, por ej., el ministerio) y un
sujeto auxiliar del poder.
La división de poderes y su finalidad
10. — Nuestra constitución formal ha acogido el sistema clásico de la

llamada división de poderes, consistente en el reparto de órganos y fun-
ciones dentro de la tríada que la constitución formal compone con las de-
nominaciones de "poder legislativo" - "poder ejecutivo" - "poder judi-
cial",
Esto no quita que reconozcamos la existencia de órganos creados por la propia

constitución, a los que colocamos fuera de la tríada y definimos como extrapoderes.
11. — La división de poderes responde a la ideología de seguridad y

control que organiza toda una estructura de contención del poder para pro-
teger a los hombres en su libertad y sus derechos. Es importante reconocer
que la estructura divisoria debe interpretarse en torno de la finalidad bási-
ca que persigue: evitar la concentración que degenera en tiranía (o autori-
tarismo), y resguardar la libertad de las personas.
12. — De este breve repertorio de pautas deducimos un eje inaltera-

ble que resumimos así:
a) la independencia de cada uno de los ^poderes" con respecto a los
OtrOS;
b) la limitación de todos y cada uno, dada por: b") la esfera propia de
competencia adjudicada; b") la esfera de competencia ajena; b"') los dere-
chos de los habitantes; b"") el sistema total y coherente de la constitución
/dos partes -dogmática y orgánica- que deben interpretarse de mt

rmónica y compatible entre sí con el contexto integral:
"€) el control de constitucionalidad a cargo de los jueces. no com
perioridad acordada a éstos por sobre los otros poderes, sino como d
sa de la constitución en sí misma cada vez que padece transgresiones
in
13. — En torno de la división de poderes, el derecho judicial derivado de
t ? Suprema ha sentado numerosos principios; así:
4) la doctrina de la limitación de los poderes es de la esencia de ese sistema
0, que impone la supremacía de la constitución y excluye la posibilidad«
mipotencia legislativa;
) ningün departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras facult
que las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse co
idas por necesaria implicancia de aquéllas;
€) es una regla elemental de nuestro derecho páblico que cada uno de los tr
poderes que forman el gobierno de la nación aplica e interpreta la constitucit
r.sí mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente
d) para poner en ejercicio un poder conferido por la constitución a cualquie
los órganos del gobierno nacional es indispensable admitir que éste se encuent
lorizado a elegir los medios que a su juicio fuesen los más conducenies para
desempero de aquéllos, siempre que no fuesen incompatibles con alguna
hitaciones impuestas por la misma constitución.
E .14. — La clásica expresión "división de poderes" —como acabamos de ve

la sido usada habitualmente para aludir al reparto y a la distribución de órgano:
ones dentro del gobierno.
No obstante, es importante que tracemos otros lineamientos de "separació
nales.
.a) Recurriendo a Maurice Hauriou, cabe hablar de tres separaciones inelu:
respecto del poder del estado, que son: a") el poder religioso —o espiriun
pio de las iglesias; a") el poder militar, propio de las fuerzas armadas; a^")
"r económico, que tene su sitio en la sociedad. Ninguno de estos tres pode:
de fusionarse, ni confundirse, ni entrar en maridaje con el poder estatal, cor
co éste debe asumirlos para sf. No obstante, el poder militar tiene que sub:
e al poder del estado en el estado democrático, y el poder del estado tiene q
cer rectoría y control respecto del poder económico —respetando razonablemet
ámbito de libertad que corresponde al áltimo dentro de la sociedad-.
"^ b) Gtosando a Pedro J. Frías decimos también que hay otra separación o di
sión entre poder y sociedad, porque el estado democrático deja fuera de su px
todo el espacio de libertad necesaria a favor de la sociedad, sin intrusiones arbit
rias, para que quede a salvo el sistema de derechos de la persona y de las asociacio-
nes,
c) Alberto A. Spota, por su parte, habla de tres divisiones: c') una primera,
entre poder constituyente y poder constituido; c") una segunda, entre estado fede-
ral y provincias, a la que personalmente agregamos, sobre todo después de la refor-
ma de 1994, los municipios de provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
c'"")la tercera, que es la clásica división de poderes dentro del gobierno federal y de
los gobiernos locales.
d) Los afiadidos que hemos incorporado en el inc. c.") del anterior inc. c) dan
lugar a una cuarta división entre: d') poder provincial y poder municipal.
La clasificación de las funciones del poder y la competencia de los

órganos
15. — Cuando se toma rígidamente la sencilla trilogía de "congreso

(o parlamento) - poder ejecutivo - poder judicial" se anexa a cada uno de
los respectivos órganos su propia furición, que por consiguiente también
se triplica: "función legislativa - función administrativa - administracrón
de justicia (o jurisdicción) ".
No obstante, la realidad no es tan simple como estas categorías lo
sugieren. Por un lado, el poder ejecutivo cumple una furición política que
no puede confundirse ni identificarse con la administrativa. También el
congreso posee competencias de naturaleza política y de naturaleza adri-
nistrativa. Por otro lado, el poder judicial incluye en su órbita, fuera de su
función estrictamente jurisdiccional, una dosis de función adntinistrativa.
Hay, además, actividad jurisdiccional en tribunales que no son judiciales
sino administrativos y, a su modo, en el congreso cuando lleva a cabo el
juicio político, y en el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuicia-
miento en el mecanismo de juzgamiento para la remoción de jueces.
16. — Esta indagatoria acerca de las funciones del poder se circunscribe a las
que son propias del poder del estado, o sea, a las que con su ejercicio ponen en
acción fuentes estatales de producción jurídica (normas, actos, sentencias).
Decimos esto porque no hay que olvidar que también existe una serie de fuen-
les "no-estatales", o sea, ajenas al estado, entre las que podernos mencionar a
título de ejemplo: a) los tratados internacionales; b) los contratos; c) los convenios
colectivos de trabajo; d) las sentencias emanadas de tribunales supraestatales; €)
los laudos arbitrales.
LA PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTITUCIÓN à
—— I7. — AI trasladar las nociones expuestas a la gradación o esct

jerárquica de las funciones del poder, la consecuencia es ésta: en esa se
de planos del ordenamiento jurídico interno, la supraordenación y la si
'ardinación tienen que limitarse dentro de la pirámide jurídica a las fuen
y 1 productos estatales (o internos). O sea, a las funciones específicas t
Si esto sc acepta, el escalonamiento infraconstitucional coloca en

er nivel a la legislación, en el Sperm a la administración, y en
" i ce que la legislación solamente tiene por encima a la constitución;

administración a la legislación; y la administración de justiciaa la legis
"ción y la administración, de modo que administración y administración
|justicia son "sub-legales".
4^ 18. — AI no incluir en este esquema piramidal de gradación a las fuen
''extraestatales viene bien recordar que -por ej.- un contrato puede dejar de apli
una ley, salvo que ésta sea de orden püblico; un convenio colectivo de trabajo put
iumentar beneficios previstos en una ley; los tratados prevalecen sobre las leye:
-7 19 — Hl "paralelismo" de las competencias es un principio gene

segün el cual el órgano que tiene competencia para emitir un acto o u
— s Así, las leyes que dicta el congreso se derogan por otras leyes del mismo ci
Bio: los decretos o reglamentos del poder ejecutivo, por otros decretos o reg
— mentos del mismo poder ejecutivo, etc.
Sin embargo, este principio no es rígido ni absoluto, y admite excepciones
y
20. — La zona de reserva de cada poder compone un margen de co

- petencias propias y exclusivas que no pueden ser interferidas por otro [
- der; hay así: a) una zona de reserva de la ley (o del congreso); b) una zo
/ de reserva de la administración (o del poder ejecutivo); y c) una zona
- reserva del poder judicial.
b: . . Algunos pocos ejemplos esclarecen el tema. Así:
; a) Reserva de la ley: se precisa ley para crear impuestos, para expropiar, p
establecer delitos y penas, eic.;
b) Reserva de la administración: el presidente de la repáblica y su jefe
gabinete (que es órgano extrapoder) nombran al personal que la constitución prevé

para la administración páblica o para cargos determinados de naturaleza política:
tienen el respectivo poder reglamentario, etc.; el presidente "delega" en el jefe de
gabinete las facultades que la constitución senala, etc.:
c) Reserva del poder judicial: los tribunales de justicia dictan sentencia en
los procesos de su competencia, ejercen privativamente el control constitucional,
etc.
21. — El diagrama de la competencia lleva a proponer que:

a) Cuando la constitución sefiala a qué órgano pertenece una compe-
tencia, quiere decir quc, implícitamente, tal competencia rro puede -como
principio— ser ejercida por otro órgano; por ej.: sefialar quién debe dictar
las leyes apareja sefialar quien "no debe" dictarlas;
. b)Cada competencia asignada a un órgano involucra la de interpre-
tary aplicar las normas de la constitución que la conceden (cada vez quc
el órgano va a ejerceresa misma competencia): de esta pauta se infiere que
todos los órganos de poder deben, cuando usan sus competencias constitu-
cionales, preservar la supremacía de la constitución;
c) En el marco de ubicación de cada competencia, el órgano que la
ejerce goza de margen para escoger los miedios razonables que considera
más apropiados y conducentes, siempre que no resulten incompatibles con
el principio de razonabilidad y con las limitaciones que surgen de la cons-
titución;
d) Como principio general se puede aceptar que, otorgada una com-
petencia por la constitución, el órgano respectivo dispone de los llamados
"poderes implícitos" para hacer efectivos los que le han sido expresamen-
te reconocidos.
22. — EI principio divisorio encierra un reparto de competencias en-

tre órganos separados. Tal adjudicación obliga a plantearse la pregunta de
si es válido que un órgano tranisfiera motu proprio a otro esa competencia,
total o parcialmente. Es lo que se denomina delegaciór de competencias,
facultades, o poderes.
La delegación que en nuestro derecho se da en llamar "propia", consiste

-segün fórmula judicial de la Corte Suprema- en que una autoridad investida de un
poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona,
descargándolo sobre ella. Esta forma de delegación, a falta de norma habilitante en
la constitución, es violatoria de la constitución.
I.A PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTITUCIÓN 241
—- 23.— La imputación de funciones, a diferencia de la delegación,

"implica que dentro del ámbito de un mismo órgano de poder éste enco-
mienda o atribuye parte del ejercicio de sus competencias a otro órgano del
hismo poder, o a personas físicas que lo integran, o a un órgano "extrapo-
es" con el que se relaciona; así, el congreso, o una de sus cámaras, a una
isión investigadora o de seguimiento; el presidente de la repüblica al
24. — Con la reforma constitucional de 1994 hay cláusulas severas

e prohíben la delegación legislativa (art. 76) o el ejercicio por el poder
tivo de competencias que pertenecen al congreso (art. 99 inc. 3?);
o arenglón seguido se prevén excepciones.
obligaciones constitucionales
-. 25. — Cuando el ejercicio de una competencia es obligatorio estamos

inte obligaciones constitucionales de naturaleza estatal.
E . Hemos de agrupar algunos ejemplos.
EY Obligaciones globalmente imputadas al "gobierno federal"; así,
Is que surgen del art. 5? (en cuanto a la garantía federal a las provincias) y
: los arts. 25, 27 y, en general, de las normas que reconocen derechos que
os los órganos de poder deben hacer efectivos cuando ejercen su propia
] etencia;
« b) Obligaciones que se imputan al "estado", sin determinar el órga-
^ como la del art. 38 párrafo tercero;
P 2e) Obligaciones que se imputan a las "autoridades", sin determinar
9rgano, como en los arts. 41 y 42;
.4) Obligaciones que se imputan al "congreso"; así —a nuestro crite-
inc. 23; inc. 32;

€) Obligaciones que se imputan a "cada cámara" del congreso, como
'mergentes de los arts. 63 a 67 (excluido, en el art. 66, el poder discipli-
rio, que es de ejercicio optativo);
—-. f) Obligaciones que se imputan al "gobierno" (que corresponda),
"como la del art. 62;
g) Obligaciones que se imputan al "poder judicial"; implícitamen-

te, entendemos que se trata de las que incumben a los tribunales de justicia
para tramitar y decidir las causas que son de su competencia y que se pro-
mueven ante ellos, como asimismo las del Consejo de la Magistratura en
los incisos 1,2 y 3 del art. 114, y las del jurado de enjuiciamiento para dar
trámite a la acusación efectuada por el Consejo de la Magistratura (art.
115);
h) Obligaciones que se iniputan al "poder ejecutivo", como las del
art. 99 incisos I*?, 8?, 10, y 12;
i) Obligaciones que se imputan al ^jefe de gabinete", como las que
surgen del art. 100 incisos 1^, 5*, 6, 7^, 8^, 10, 12 y 13; y las del art. 101;
j) Obligaciones que se imputan a los "ministros"; así, la del art.
104;
k) Obligaciones que se imputan a las "provincias", como las de los
arts, 122 y 123; y ladelart. 127 (en cuanto a someter las quejas contra otra
provincia a la Corte Suprema);
I) Obligaciones que se imputan a los "gobernadores de provincia",
como la emanada dcl art. 128;
Il) Hay obligaciones para cuyo cumplimiento la constitución frja un
plazo; así, el art. 39 para que el congreso trate los proyectos de ley surgi-
dos de iniciativa popular; la del jefe de gabinete que debe informar una vez
por mes a cada cámara del congreso sobre la marcha del gobierno (art.
101); las referidas en cláusulas transitorias (6*, para establecer cl régimen
de coparticipación; 13*, para el funcionamiento del Consejo de la Magis-
tratura; 15*, parar elegir al jefe de gobierno de la ciudad de Buenos Aires y
para dictar la ley de garantía federal; todos estos plazos quedaron incum-
plidos).
26. — Cuando las competencias de ejercicio obligatorio están impuestas con

una imperatividad que no deja margen para que el órgano obligado escoja y decida
la oportunidad de hacer efectivo aquel ejercicio, y con el incumplimiento se blo-
quean derechos personales, estamos ante una omisión inconstitucional o inconsti-
tucionalidad por omisión.
27. — El panorama competencíial admite todavía otros comentarios

adicionales sobre algunas de sus modalidades. Así:
a) Hay competencias de ejercicio potestativo: el órgano las ejerce si
re, 0 se abstiene. Por ej.:el llamado poder tributario; las del art. 75
incisos 22 y 24; las de los arts. 125 y 126, etc.
^ b) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitución parece con-
al órgano el plazo que éste considere oportuno tomarse para usarla.
interpretamos al art. 118 sobre juicio por jurados.
c) Hay competencias que el órgano puede ejercer cuando prudencial-
te considera que debe hacerlo; por ej.. declararla guerra, o el estado de
Oo intervenir una provincia.
d) Hay competencias que tienen marcado un condicionaniento ex-
por la constitución y que. si se ejercen fuera de él. violan la constitu-
; por ej.; el estado de sitio, la intervención federal, el establecimiento
' impuestos directos por el congreso, deben sujetarse al marco de situa-
Ones, causas y condiciones que claramente está trazado en los arts, 23, 6"
inc. 25, respectivamente.
-..e) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitución z:9 senala
dicionamientos ni oportunidades. Por ej.: declarar la guerra.
D Hay competencias que abren variedad de opciones en el momento
—
en que son ejercidas con suficiente margen de arbitrio para el órgano, pero
quedan orientadas y enderezadas por un claro criterio constitucional
finalidad. Así, la cláusula del progreso del art. 75 inc. 18, y las compe-
ias de ejercicio obligatorio que encontramos en el inc. 19.
£g Hay competencias que, cuando se ejercen, imponen acatar una pauta
uivable que suministra la constitución. Por ej.: cuando el congreso
la ley de ciudadanía, debe necesariamente acoger el principio de la
icionalidad "natural" (ius soli); cuando dicta las leyes laborales (o códi-
'0 de trabajo) debe "asegurar" los derechos del art. 14 bis.
.28. — Veamos también algunas de las precauciones especialmente dirigidas a

tener al ejecutivo: a) el art. 29 fulmina la concesión por parte del congreso al
ente (y por parte de las legislaturas a los gobernadores de provincia) de facul-
xtraordinarias, de la suma del poder püblico, y de sumisiones o supremacías;
art. 109 prohíbe al presidente ejercer funciones judiciales, arrogarse el conoci-
hto de las causas pendientes o restablecer las fenecidas; c) el art. 23 le veda
enar por sí o aplicar penas durante el estado de sitio.
7 Autorizada la reelección del presidente y vice por el art. 90, surgen dos prohi-
biciones: a) al limitar el desempefio solamente a dos períodos, y b) los cuatro aos
- del período hacen expirar el desempeno del cargo, "sin que evento alguno que lo
haya interrumpido pueda ser motivo de que se le complete más tarde" (arts. 90 y
91).
29. — Una vez que tratados internacionales se incorporan al dere-

cho interno, con o sin jerarquía constitucional, surge la obligación consti-
tucional de naturaleza internacional, referida al cumplimiento del trata-
do, lo que paralclamente origina responsabilidad internacional si se
incumple o se viola -por acción u omisión-.
30. — Queda, finalmente, la curiosidad de muchos "deberes" (u obli-

gaciones) constitucionales que pesan sobre los órganos de poder como
prohibiciones. Es el ámbito de lo que tales órganos no "deben" hacer Lo
que se les prohíbe hacer es un mite a la competencia.
A título enunciativo, pensemos en la prohibición de censurar la pren-
sa (art. 14), de alterar reglamentariamente los derechos y garantías (art.
28). de gravar la entrada de extranjeros (art. 25), de confiscar la propiedad
(art. 17), de imponer tributos a la circulación territorial (arts. 10 a 12), etc.
31. — Ha de tomarse en cuenta que numerosas prohibiciones son ini-

plícitas (por ej., la que pesa sobre un órgano para no invadir competencias
de otro, la de no dictar sentencias arbitrarias, etc.).
EI nuevo esquema del poder en la reforma de 1994
32. — La reforma constitucional de 1994 modificó en mucho la estructura del

poder si se la compara con la histórica de la constitución fundacional de 1853-1860.
Lo iremos detallando a medida que hagamos las explicaciones referentes a cada uno
de los órganos.
33. — La trinidad originaria subsiste con su tipología clásica: a) un

congreso bicameral que tiene naturaleza de órgano complejo (porque se
compone de do cámaras, cada una de las cuales es un órgano) y de órgano
colegiado (porque está formado por muchas personas físicas en su con-
junto bicameral y en cada cámara separadamente); b) un poder ejecutivo
que para nosotros es un órgano unipersonal porque lo forma una sola
persona, que es el presidente de la repüblica; c) un poder judicial que se
compone de varios órganos (Corte Suprema, tribunales inferiores, Conse-
LA PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTITUCIÓN 24.
de la Magistratura, y jurado de enjuiciamiento); algunos de estos órga

son unipersonales (jueces de 1* instancia) y otros son colegiados (Corte
aras de apelaciones, Consejo de la Magistratura, jurado de enjuicia
tento).
— Antes de la reforma de 1994 ubicábamos entre los órganos extrapo
&$ a dos: a) el ministerio; b) el vicepresidente de la repüblica, conu
O extrapoderes respecto del presidente (formando parte —en cambio-
*€ongreso como presidente nato del senado).
7— Esto se mantiene, pero se aiiaden otros órganos extrapoderes que son
)HTa Auditoría General de la Nación; b) el Defensor del Pueblo; c) e
terio Piüblico.
: Cuando hablamos del ministerio en su relación con el poder ejecutivo
emos de decir que la reforma ha dado perfil propio al jefe de gabinete di
"i nistros como nuevo órgano extrapoder.
... 34, — Una característica nueva que atafie a la división de podere:

radidica en que ahora hay órganos de poder de la tríada originaria que tiener
nilervención en otros, que componen otros, que participan en el ejercicic
de competencias de otros.
: Así, los "órganos políticos" resultantes de elección popular partici.
Dan, conforme al art. 114, en el ejercicio de las facultades que esa norm:
asigna al Consejo de la Magistratura, incluido en el capítulo que la cons
litución destina al poder judicial. Ello porque tienen representación en l:
ntegración de aquel Consejo. Asimismo, segün el art. 115, el jurado d
iiciamiento de jueces de los tribunales inferiores a la Corte Suprem:
stá parcialmente integrado por legisladores.
35. — Sin que sea totalmente análogo al caso recién senalado, la Coimisiór
Bicameral Permanente institucionaliza dentro del congreso un órgano compuestc
jor legisladores de cada cámara, que ha de integrarse respetando la proporción dk
las representaciones políticas (o sea, partidarias) de cada una de ellas.
-.... Tal Comisión tiene tres competencias: a) intervenir cuando el poder ejecutivc
à decretos de necesidad y urgencia, a modo de seguimiento y control antes d
que los trate el congreso (art. 99 inc. 3? párrafo cuarto): b) controlar los decretos qu
]por delegación del congreso (art. 76) dicta el poder ejecutivo (art. 100 inc. 12); c
intervenir cuando el poder ejecutivo promulga parcialmente una ley de acuerdo a
art. 80, a efectos de considerar el decreto de promulgación parcial (art. 100 inc. 13)
El poder ejecutivo
36. — Veamos algunos de sus actuales caracteres:

a) Dos prohibiciones enfáticamente expresas se atenüan en las mis-
mas normas que las contienen mediante excepciones; se trata de la que
impide al ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo, salvo cuando
se trata de decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3? párrafos se-
gundo y tercero) y de la que veda al congreso la delegación legislativa en
el ejecutivo salvo en la hipótesis prevista en el art. 76.
b) La ley de convocatoria.a consulta popular o puede ser vetada
(art. 40).
c) El presidente retiene la "titularidad" de la administración general
del país y es responsable político de ella, pero es el jefe de gabinete quien
"ejerce" esa administración (arts. 99 inc. 1? y 100 art. 19).
d) Bl nombramiento de jueces federales queda modificado: d') los
miembros de la Corte siguen siendo designados por el ejecutivo con acuer-
do del senado, pero éste requiere un quórum de decisión agravado y la
sesión en que se presta el acuerdo tiene que ser püblica (art. 99 inc. 4?); d")
los jueces de tribunales inferiores son designados previa intervención del
Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4? párrafo segundo, y art. 114).
e) El art. 100 inc. 2?, al prever las competencias del jefe de gabinete
de ministros, hace referencia a posible "delegación" de facultades que le
haga el presidente; similar "delegación" aparece en el inc. 4".
f) Hay nombramientos de empleados de la administración que están a
cargo del jefe de gabinete y no del presidente (art. 100 inc. 3).
g) El congreso puede remover al jefe de gabinete (art. 101).
h) El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la capital
federal (por supresión del inc. 3^ del que era art. 86, hoy art. 99).
Los órganos de control
37. — La reforma de 1994 ha institucionalizado constitucionalmente tres ór-

ganos de control que personalmente reputamos órganos extrapoderes. Son:
a) La Auditoría General de la Nación (art. 85);
b) EI Defensor del Pueblo (art. 86):

c) El Ministerio Püblico (art. 120).
'El poder judicial

—.. 38. — En el poder judicial, además de las modificaciones para la dc
"signación y la remoción de los jueces federales (con el régimen especi:
: rige para los de la Corte) que surgen de la creación del Consejo de 1
gistratura y el jurado de enjuiciamiento, se ha encomendado al primer
1 serie de facultades no judiciales que se desglosan de la acumulació
gente antes de la reforma.
os partidos políticos
39. — A los partidos políticos se los inserta o toma en cuenta con especi
tagonismo en algunos órganos de poder, como son el senado, la Auditoría Gen:
de la Nación, la Comisión Bicameral Permanente, y en la fórmula para la ele
directa de presidente y vicepresidente.
"Los controles
40. — Se desparrama en el texto constitucional reformado una serie de po:

à controles, antes inexistentes, algunos desde el mismo poder, y otros desde
" Sociedad. Podemos mencionar, además de los citados en el n* 37:
|a) El organismo fiscal federal para controlar y fiscalizar la ejecución de 1
tas que rigen la coparticipación federal impositiva de acuerdo al art. 75 inc.
nforme a su párrafo sexto).
b) Se prevé la existencia de organismos de control con participación de 1
- provincias y de los usuarios y consumidores para la tutela que a favor de los ál
-mos obliga a discernir el art. 42.
/ c) El derecho de iniciativa legislativa popular (art. 39) y la consulta popul
- (àrt. 40) abren espacio a la democracia participativa.
d) La acción de amparo para proteger derechos de incidencia colectiva :
general en las cuestiones a que alude el art. 43 párrafo segundo, y la triple legitim
ción procesal que reconoce, significan una ampliación favorable en el control jut
cial. Lo mismo cabe decir del habeas data (párrafo tercero del citado artículo) y del
habeas corpus (párrafo cuarto).
€) El art, 85 incorpora controles a cargo del congreso y de la Auditoría Gene-
ral de la Nación sobre el sector püblico nacional y la actividad de la administración
püblica, respectivamente.
La descentralización política
AT. — En orden a la descentralización política, la reforma presenta dos mati-

ces: a) explícitamente reconoce la autonomía de los municipios de provincia (art.
123), y b) establece el gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires, erigióndola
en un sujeto de Ja relación federal (art, 129).
El artículo 36 y el poder
42. — Consideramos que en la introducción al estudio del poder halla

ubicación el nuevo art. 36 surgido de la reforma constitucional de 1994,
entre otras razones porque tiende a resguardar la transmisión legal del
poder y, con ella, la legitimidad de origen del poder mismo y de los gober-
nantes que lo ponen en acción, así como la defensa en la constitución.
Es sugestiva la ubicación del art. 36, que preserva al poder, dentro del rubro de
los nuevos derechos y garantías. Por eso, también lo ligamos al sistema de dere-
chos,
En efecto, es fácil entender que el orden institucional y el sistema democráti-
co hallan eje vertebral en dicho sistema de derechos, y que atentar contra el orden
institucional democrático proyecta consecuencias negativas y desfavorables para
los derechos. No en vano en el art. 36 también viene encapsulado, con definición
expresa, el derecho de resistencia dentro del marco genérico que incrimina las con-
ductas que lesionan al bien jurídico penalmente tutelado en forma directa por la
constitución, para evitar la ruptura en la transmisión legal del poder.
43. — El art. 36 procura ensefiar que el orden institucional y el sistema demo-

crático deben ser respetados. Tiene también algo de prevención, de admonición y
de disuasión para que la continuidad constitucional no se interrumpa.
44. — La figura penal que describe el art. 36 consiste en interrumpir

la observancia de la constitución por actos de fuerza contra el orden ins-
titucional y el sistema democrático. Orden institucional y sistema democrá-
LA PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTITUCIÓN 24!
O son, a este fin de atrapar penalmente la conducta tipificada, los.que-l

institución diseila y establece.
También declara la norma que "esta constitución" mantendrá su im
o aunque su observancia se interrumpiere por los actos de fuerz
iminados. Y afiade que tales actos serán insamablemente nulos.
:Hay dos conductas tipificadas como delitos: a) las de quienes sean ejecutore
actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático; b) Ia d
enes, como consecuencia de tales actos, usuzpen (es decir, ejerzan "de facto"
funciones que la constitución sefala para las autoridades creadas por ella, su
ito para el cual se suma la responsabilidad civil a la responsabilidad penal.
Las acciones penales para la persecución de ambos delitos son imprescriptible:
ra los que los cometan hay inhabilitación a perpetuidad para desempefiar cárgo
blicos; y queda excluido el beneficio del indulto y de la conimutación de penas.
El art. 36 no fija la sanción penal, pero hace una remisión clara: será la mism
e tiene prevista el viejo art. 29. Este artículo -sobre concesión de facultades ex
raordinarias y la suma del poder püblico—- reenvía a su vez a la pena de la fraició,
à I3 patria, que se halla establecida en el código penal.
.La acción penal es de ejercicio obligatorio para el Ministerio Páblico, en |
edida en que entendamos que tal deber dimana directamente de la constitución e
zón de estar también directamente tipificado el delito por sus norrias. Es válidc
emás, argüir que es titular posible de la acción cada ciudadano, ya que el párra
cuarto del artículo dispone que todos los ciudadanos tienen el derecho de resis
ic contra quienes ejecutan los actos de fuerza enunciados en él.
5:45. — Qué es este derecho de resistencia, no viene definido. Tal vez cabe en
mblarlo con el art. 21, que obliga a todo ciudadano a armarse en defensa de 1
nstitución.
46. — El penültimo párrafo del art. 36 define como contrario al siste

democrático al grave delito doloso coitra el estado, que conlleve er
quecimiento para quien lo cometa.
47. — El art. 36 afiade que el congreso "sancionará una ley sobn

a püblica para el ejercicio de la función".
— El poder en el derecho püblico provincial y en la ciudad de Bueno

Aires
48. — La parte orgánica de la constitución viene incorporada en el texto cori

"Segunda Parte", y lleva el título de Autoridades de la Nación". En nuestro léxico

personal decimos "Autoridades del Estado".
El título primero de esta segunda parte se encabeza con el nombre de "Gobier-
no Federal" y abarca del art. 44 al art. 120.
El título segundo se encabeza con el nombre de "Gobiernos de Provincia", y
abarca del art. 121 al art. 129. Es en este sector donde el constituyente de 1994 ha
incluido el nueva régimen autonómico de la ciudad de Buenos Aires, la que si bien
no tiene categoría igual a la de las provincias, tampoco es un municipio comün ni
un territorio íntegramente federalizado.
Del precedente diagrama divisorio y de las denominaciones empleadas surge
claramente que para nuestra constitución son Autoridades de la Nación" tanto las
que componen el gobierno federal como las que integran los gobiernos de provin-
cia, y el gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires.
49. — No obstante la autonomía de las provincias, y la que surge del

art. 129 para la ciudad de Buenos Aires, la constitución les traza algunos
parámetros; por ejemplo, la rripartición del poder obliga a acoger el eje
fundamental del principio divisorio; si para las provincias así se entendió
siempre con base en el art. 5^, también el nuevo art. 129 lo sefiala para la
ciudad de Buenos Aires al hacer mención de su jefe de gobierno de origen
electivo y de las facultades de legislación y de jurisdicción; el sistema de
derechos obliga, como piso mínimo; asimismo, queda trasladada la forza
republicana de gobierno y, en su esencia, el sistema democrático.
50. — Desde la reforma de 1994 Ia dualidad de estado federal y pro-

vincias muestra un rostro parcialmente nuevo, porque aparecen las men-
ciones expresas a los municipios provinciales y a la ciudad de Buenos
Aires, esta ültima como un sujeto de la relación federal.
El lineamiento básico es éste:
a) Desde la constitución federal se reconoce en el art. 123 la autono-
mía de los municipios de provincia, con lo cual el disefio del poder en
jurisdicción de las provincias cuenta con una pauta obligatoria impuesta
por aquélla. Puede decirse, entonces, que la autonomía municipal surge de
la constitucional federal, y que las provincias le confieren desarrollo cuan-
do organizan su estructura de poder.
b) Para la ciudad de Buenos Aires, la cuestión institucional se com-
plica; b') el art. 129 adjudica a la ciudad un régimen de gobierno autóno-
mo, con facultades de legislación y jurisdicción; pero, b") para resguar-
dar los intereses del estado federal mientras la ciudad sea capital, el con-
greso debe dictar una ley.
L.A PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTITUCIÓN PA
—— Ensambladas ambas pautas, preferimos decidir la respuesta a favor

del margen más amplio de autonomía posible para la ciudad de Buenos
Aires, y por ende decimos que la ley que razonablemente sitáa en la órbita
eral determinadas competencias para garantía de los intereses federales
plica que esas competencias federales quedan taxativamente estableci-
» y que el remanente favorece a la ciudad; de este modo, el espacio de
autonomía de la ciudad de Buenos Aires reconoce una fuente distinta a la
de las provincias, porque segün el art. 121 son las provincias las que "à
través de la constitución" han hecho la delegación de poderes al gobierno
eral, por lo que retienen lo "no delegado"; en tanto para la ciudad de
:nos Aires ha sido la misma constitución federal la que ha efectuado la
ibución de competencias a tenor del art. 129 (y no la ciudad "a través
a constitución"), de lo que inferimos que la constitución deja a la ciu-
todo el residuo de competencias que expresamente no adjudica al go-
0 federal.
51. — El reparto de competencias entre el estado federal, las pro-

ncias y la ciudad de Buenos Aires abre un arco muy amplio de materias,
€ las que elegimos éstas:
7, &) En cuanto al sistema de derechos, la obligación que para las pro-
nicias se desprende del art. 5? representa un piso y no un techo; por ende
10s que, sin alterar el reparto de competencias y sin ejercer las que
»ertenecen al estado federal, las provincias pueden anipliar el plexo de
derechos.
— b) Respecto del derecho a la educación y a cuanto le es aledafio, ya
antes de la reforma de 1994 se reconocía a las provincias una serie de
competencias para completar y adecuar la ley general de educación a cargo
congreso; desde la reforma, creemos que el art, 75 inc. 19 párrafo ter-
o no ha innovado en la materia, máxime cuando: b') el art. 125 disefiaa
vor de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires una competencia
Concurrente con la federal para promover la educación, la ciencia, el co-
»cimiento y la cultura.
. €) En cuanto a la normativa vinculada con el derecho ambiental, el
irt: 41 desglosa las competencias así: c') al estado federal le corresponde
dictar la de presupuestos mínimos de protección, y c") a las provincias, las
mecesarias para complementarla.
——
d) En orden a la cláusula del art. 75 inc. 17 sobre los pueblos indíge-
— nds, Su parte final reconoce a las provincias el ejercicio de facultades cor-
currentes con las del congreso.
€) A las provincias se les confiere la facultad de crear regiones para

el desarrollo económico y social (art, 124).
f) Asimismo, las provincias pueden celebrar convenios internacio-
nales con las limitaciones consignadas en el art. 124 (la ley 24.588 extien-
de esta facultad también a favor de la ciudad de Buenos Aires).
EI poder y las épocas de facto
52. — Nuestro derecho constitucional material ha acufiado una espe-

cial situación de emergencia, conocida con el nombre de emergencia revo-
lucionaria, Es la que corresponde a las épocas de facto, y su ubicación se
encuentra en la doctrina de facto, que trabaja sobre dos supuestos: e! golpe
de estado y la revolución. Ambos significan la ruptura de la continuidad
constitucional.
Tal ruptura acontece cuando se quiebra el orden de sucesión o transmisión del

poder.
Sucle distinguirse golpe de estado y revolución —por lo menos desde la óptica
constitucional- en cuanto el primero se limita a cambiar los titulares del poder dan-
do lugar a la ocupación de éste por vías de fuerza no previstas en la constitución o
en las leyes, mientras la segunda involucra un cambio institucional que produce
alteraciones en la estructura constitucional.
La ruptura de la continuidad en la transmisión del poder provoca la

ilegitimidad de origen.
53. — La doctrina de facto integró nuestro derecho constitucional material,

sobre todo a través de fuentes de derecho espontáneo y de derecho judicial.
En la doctrina de facto argentina, recién después de concluido el perfodo de
facto de 1976-1983, se ha comenzado con generalidad a tildar a los ocupantes del
poder como "usurpadores". Hasta entonces, siempre se los consideró casi pacífica-
mente como gobernantes "de facto",
54. — Las rupturas de la continuidad constitucional en el siglo XX

comenzaron en 7930, y:se repitieron en 7943, 7955, 1962, 1966 y 1976.
El esquema más simple de la época de facto iniciada en cada una de esas
fechas hace ver que; a) el presidente de facto ha reemplazado lisa y llana-
mente al presidente de iure con iguales competencias; b) las cámaras del
congreso han sido disueltas (en 1962 varios meses después del golpe de
lo), produciéndose el impedimento funcional del congreso; c) el presi-

Ite de facto ha asumido las competencias del corgreso; d) sobre la va-
zen cl ejercicio de las mismas, la jurisprudencia de la Corte ha sido
BL os dos ültimos períodos de facto fueron muy largos: de 1966 a 1973, y de

^6 à 1983.
"En el siglo pasado, Mire fue presidente de facto cuando, como gobernador de
provincia de Buenos Aires, asumió la presidencia de la repüblica después de
o el gobierno federal a raíz de la batalla de Pavón. En 1865, la Corte Supre-
pronunció sobre e] ejercicio de sus facultades invocando el hecho de la revo-
ión triunfante y el asentimiento de los pueblos (caso "Martínez c/Otero").
ZEn 1930 y 1943, reconoció en sendas Acordadas el "título" de facto de los
cti vos presidentes.
755. — De una admisión muy estricta que en torno de la validez y la

iración de las normas legislativas emanadas del ejecutivo de facto en
emplazo del congreso disuelto efectuó la Corte entre 1930 y 1947. se
! a convalidaciones más amplias a partir de 1947, pudiendo separarse
spués diferentes etapas jurisprudenciales con variantes; así, entre 1973
6, y luego de 1990 en adelante.
-. En su sentencia del 27 de diciembre de 1996, en el caso *Herráiz,
or Eduardo c/Universidad de Buenos Aires", la Corte sostuvo que las
s de facto son válidas mientras no se las deroga.
L.56. — En un simple balance queremos recordar que:

—..&) el seguimiento que siempre hicimos de la doctrina de facto y de su reiterada
Iplicación en la constitución material nunca nos llevó a admitir una supuesta
ipraconstitucionalidad" de la emergencia provocada por las interrupciones de 1a
ialidad constitucional;
b) tampoco a considerar a los estatutos y las actas emitidos en los períodos
56-1973 y 1976-1983 como extraconstitucionales, o superiores a la constitución,
su misma jerarquía;
-. €) la acumulación de poder y la arbitrariedad en su ejercicio se acentuaron
)rogresivamente, hasta alcanzar su punto máximo entre 1976 y 1983;
d) las épocas de facto causaron deterioro e ingobernabilidad en nuestro siste-
na político, y habitualmente concluyeron fracasando en los fines y objetivos que
ron proclamados como justificación inicial cada vez que las fuerzas armadas
edieron al poder;
e) en la constitución material se ejemplarizó desde 1930 Ia competencia de
los gobernantes de facto para remover a los jueces de sus cargos, llegándose a des-
tituir a los de la Corte Suprema en 1955, 1966 y 1976:
f) aunque no fue pacífica la jurisprudencia sobre el status de los jueces que
designaron los gobernantes de facto para cubrir vacantes, siempre se reconoció
intangibilidad a las sentencias dictadas por los tribunales de justicia en los perío-
dos de facto.
Las presiones sobre el poder
57. — El tema de las presiones que se cjercen o recaen sobre el poder es pro-
pio de la ciencia política y de la sociología. No obstante, como fenómeno que acon-
tece en la constitución material, no hemos de omitir unas breves explicaciones.
Una frase de Alfredo Sauvy se vuelve para ello elocuente: la constitu-

ción dice con claridad "quién" ejerce el poder, pero ignora las presio-
nes que pueden ejercerse "sobre él".
Esta afirmación nos hace sostener que:
a) cualesquiera sean las presiones y su intensidad, el gobierno sieni-
pre queda radicado en el emplazamiento formalmente establecido por
la constitución;
b)sin transferir sus competencias, ocurre que muchas veces los
detentadores del poder debilitan o disnünuyen su capacidad de decisión
propia, y las decisiones que adoptan quedan condicionadas por las pre-
siones, al extremo de que el contenido material de aquellas decisiones pue-
de venirles impuesto desde afuera a los gobernantes por los sujetos
presionantes;
c) en ningün supuesto aceptamos decir que a raíz de este fenómeno
exista un gobierro (o un poder) oculto o paralelo, o un poder de lecho",
frente al que se seguiría llamando "gobierno oficial" o gobierno visible";
d) la expresión que parece más adecuada para resaltar la gravitación
de las presiones, en especial de làs muy fuertes, nos parece ser la de
"contrapoderes ".
58, — Aun cuando se halla muy incorporada al vocabulario la expre-

sión "grupos de presión", preferimos reemplazarla por otra, porque a ve-
ces las presiones no provienen de grupos sino de sujetos individuales.
Entonces, nuestro vocabulario alude a factores de presión y factores de
poder".
L.A PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTITUCIÓN 255
— La diferencia entre factor de presión y factor de poder se nos hace

Ira y fácil: el factor de presión es el que ejerce gravitación o influencia.
tanto el factor de poder es también una fuerza política pero que ez
Ind continua —aunque acaso sea latente— está presente —en acto o en
ia— en la generalidad de las decisiones que adopta el poder polí-
) porque posee una visión o una posición política de conjunto que no se
cunscribe a un ünico aspecto o contenido de las posibles decisiones del
Tanto los factores de presión como los factores de poder en cuanto fuerzas
as (cuando provienen de la sociedad) operan de algün modo como un control
el poder, sea en un área limitada de decisiones determinadas, sea en la gene-
.de muchas o de todas.
59. — Asimismo, no hay que olvidar que además de lus presiones que provie-
»sde la sociedad, otras tienen como autores a operadores gubernamentales
cuando un ministro presiona al presidente de Ia repáblica, o éste a legisla-
c.— También hemos de recordar que sujetos que se encuentran constitucio-
e institucionalizados pueden actuar como factores de presión o de poder
la Iglesia Católica, los partidos políticos, las entidades sindicales-.
sión y los factores de poder sean lfcilos, las presiones significan un medio de
ióno influencia que no parece disvalioso. Las excepciones que nos merecen
io negativo de valor son, por ejemplo:
lo sector o grupo;
- €) la corporativización que pulveriza a la sociedad con una atomización o frag-
iltación de grupos que, sin solidaridad convergente al bien comán püblico, pug-
r su propio interés sectorial y fracturan el consenso de base;
er, internos o internacionales, para lo cual la complacencia los lleva a conferir

'cisiones del poder un contenido satisfactorio para aquéllos y para sus intere-

CaPpiruLo XXXII
EL CONGRESO
.. El *poder legislativo"
j l. — Nuestra constitución formal comienza el articulado dedicado a
-la parte orgánica o derecho constitucional del poder con las normas sobre
: el congreso, encabezando la sección primera del título primero (Gobierno
- federal) de la segunda parte (Autoridades de la Nación) con el rótulo Del
- Poder Legislativo".
77 Ta palabra "poder" aquí y así empleada, más que connotar una "función" del
poder, está mentando a un "órgano". Es órgano colegiado, porque se compone de
varios individuos (diputados y senadores), y es órgano complejo porque cada una
de sus cámaras tiene naturaleza de órgano.
2. — Aceptando esta categoría, decimos que: a) los actos del congreso que
- exigen competencia compartida de ambas cámaras, son actos complejos (el acto de
- cada cámara compone al acto complejo del congreso); a estos actos, y a la compe-
- tencia en cuyo ejercicio se cumplen, los llamamos congresionales; b) los actos de
- cada cámara que no requieren la competencia compartida de la otra son actos sini-
ples de la cámara que los cumple; por eso, no pueden denominarse actos del congre-
-..$6, ni tienen naturaleza compleja.
; La reforma de 1994
3. — Los arts. 44, 45 y 54 han introducido modificaciones en la com-

posición de ambas cámaras, y el art. 54 incorpora además un cambio im-
portante en el námero y la elección de los senadores.
Los arts. 44 y 45 traen dos innovaciones:
a) aftaden diputados por la ciudad de Buenos Aires (en virtud de su

régimen autonómico —art. 129—); pero
b) mantienen diputados por la capital federal para el caso de que se
traslade fuera de la ciudad de Buenos Aires.
De esta manera, la cámara de diputados tiene prevista una composi-
ción tripartita: a) diputados por cada provincia; b) diputados por la cíu-
dad de Buenos Aires; c) diputados por la capital federal (en caso de tras-
lado). !
El art. 54, en cambio, ofrece estas variantes:
' &)afiade senadores por la ciudad de Buenos Aires; pero
b) suprime los senadores por la capital federal, que dejará de tener-
los si se traslada fuera de la ciudad de Buenos Aires.
La composición del senado es bipartita: a) senadores por cada pro-
vincia; b) senadores por la ctudad de Buenos Aires.
Además:
a) eleva de dos a tres el nümero de senadores:
b) reemplaza con elección directa el sistema mediante el cual se ele-
gían los senadores por las provincias (que era el de designación por las
legislaturas) y por la capital federal (que era el de elección indirecta por
colegio electoral);
c) reparte las tres bancas de cada jurisdicción del siguiente modo: c')
dos senadores al partido que obtiene el mayor nümero de votos: c") un
senador al partido que le sigue en námero de votos.
El bicamarismo
4. — La índole compleja del órgano congreso nos lleva al tema del

bicamarismo o estructura bicameral del órgano. En nuestro derecho cons-
titucional, el bicamarismo no se apoya en una mera división interna del
órgano y del trabajo que la constitución le encomienda al asignarle sus
competencias. Nuestro congreso es bicameral porque el estado es fede-
ral: el bicamarismo federal tiene su modelo en la constitución de los Esta-
dos Unidos, y responde ala teoría de que la cámara de representantes (di-
putados) representa al "pueblo", y la de senadores alos estados miembros
o provincias.
ELcoNGRESO 2S
Nuestro art. 45 establece que "un congreso compuesto de dos cámara;

uados de la nación, y otra de senadores de las provincias y de la ciuda
Aires, será investido del poder legislativo de la nación ". La cámara d
» segün la norma escrita, representa al pueblo" (o a la nación). Es la dog
1 representación política en la teoría de la democracia popular.
rma no tiene ni puede tener vigencia sociológica, porque no hay repre
todo el pueblo ni de la nación. De la norma sólo tiene vigencia socio
tencia de una cámara de diputados, que no representa al pueblo en s!
lo.sumo, en la constitución material, los diputados —pero no la cámara
sus partidos políticos). La cámara de senadores representa, segiin 1.
a las provincias respectivas y a la ciudad de Buenos Aires.
Las provincias no quedan obligadas a reproducir el bicamarism:

ue no concurre la misma razón que preside la división de
Os cámaras.
?nde, cuando las pautas de la constitución federal se proyectan :
ación local del poder hemos de decir que el bicamarismo no e:
esencial de nuestra estructura tripartita del poder.
encia de las bancas del congreso
- Se discute a quién pertenecen las bancas legislativas: si al legis:

€s titular de una de ellas o al partido político con cuyo patrocinic
candidatura del titular.
itamos sugerir que los senadores representan à las provin
à la ciudad de Buenos Aires a través del partido al que también
I. La mixtura parece rara, pero no hay por qué rechazar la posi-
de una doble representación.
uf en más, aunque el art. 54 no define explícitamente que la:
los senadores pertenecen a los partidos a los que representan,
cio amplio para aseverarlo con certeza.
En cambio, los diputados (que en el orden normativo de la consti-
dice que representan al pueblo) representan realmente a sus res-
partidos. No hay dificultad doctrinaria, entonces, para aceptar que
ancas de diputados son de pertenencia de los partidos que postularon
ndidaturas triunfantes.
— Éste criterio empírico conduce a propiciar que cuando un diputado se desvincula

br cualquier causa del partido que nominó su candidatura, debe perder su banca.
Si se implantara un sistema distinto al de monopolio partidario de las candida-

turas, el diputado electo sin patrocinio partidario no sería representante de un parti-
do, que tampoco titularizaría su banca.
8. — Hay constituciones provinciales que definen expresamente para sus le-

gislaturas la pertenencia partidaria de las bancas.
Respecto del senado federal creemos que: a) las provincias no pueden condi-
cionar la designación y permanencia de los senadores federales con un mandato
imperativo; ni, b) prever revocatoria o cesación en el cargo de senador federal.
El congreso y los órganos extrapoderes
9. — Dentro de là misma sección que la constitución dedica al congreso apa-

recen dos órganos que, a nuestro criterio, ya hemos dicho que consideramos extra-
poderes. Son la Auditoría General de la Nación y el Defensor del Pueblo.
La cámara de diputados
10. — Los diputados son, de acuerdo con la letra y el espíritu de la constitu-

ción formal, representantes de la "nación" (art. 44) o del "pueblo" (art. 45). Son
elegidos por el pueblo; "pueblo" es, a este fin, el electorado activo o cuerpo electo-
ral.
El námero de habitantes que sirve de índice básico para establecer el nümero
de diputados debe computarse incluyendo a los extranjeros; no es posible limitarlo
a la población "argentina", porque la norma habla de "habitantes", y habitantes son
tanto los ciudadanos o nacionales como los extranjeros.
La base de población de la que surge el námero de diputados se reajusta perió-
dicamente de acuerdo con el censo general. Este censo —conforme al art, 47—- "sólo
podrá renovarse cada diez aiios"; el censo "debe" realizarse cada diez afios, y "no
puede" efectuarse con periodicidad menor. Esta obligación responde al propósito
de que el námero de diputados refleje la cantidad de población de cada distrito
electoral.
11. — Una interpretación coherente y relacionada de los arts. 45 y 46 lleva a

sostener, con seguridad suficiente, que después de 1853 ninguna provincia puede
tener menos de dos diputados, porque ese mínimo lo tuvo para formar el primer
congreso. De ahí que, a nuestro criterio, la constitución autoriza a que el congreso
mantenga por ley ese mismo námero mínimo de dos cuando, al reajustar la base de
población después de cada censo, una provincia queda con un solo diputado.
EL CONGRESO 261
ibase de población fijada en el art. 45 puede ser aumentada pero no disni-

Jlo que resulta que el námero de diputados extraído de la población de
yincia y de la capital puede ser inferior al que existe antes de cada censo.
.Si mantenemos firmemente la opinión de que una ley puede

mínimo de dos diputados por cada provincia (aunque la base
)n de alguna no alcance más que para designar "uno" solo) tam-
los con seguridad que es inconstitucional "agregar" más dipu-
bre esos dos, porque los diputados adicionales vienen a ser
*'regalados", en contradicción con la pauta rigurosa del art. 45,
ar relación con la población.
Ji
- Ea elección de los diputados se efectüa de modo directo y a
lidad de sufragios, considerándose a las provincias, a la ciu-
os Aires y ala capital federal como distritos electorales de un
diputado se requiere haber cumplido veinticinco afios de edad,

b afios de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia
;o con dos afios de residencia inmediata en ella. Estas condicio-
en.el art. 48— deben reunirse "para ser diputado", o sea, al
de aprobarse el diploma del electo por la cámara (a diferencia de
ciones para ser "elegido" senador, que deben reunirse al tiempo
putados durain cuatro aos, y son reelegibles, pero la cámara

por mitad cada bienio.
- El art. 51 prescribe que en caso de vacarte, el gobierno de la

diente jurisdicción hace proceder a elección legal de un nuevo
0. La constitución quiere que la diputación se cubra con una nueva
sterior a la vacancia; por eso, reputamos inconstitucional todo
al que, juntamente con los diputados, obliga a elegir suplentes
iplazar a los titulares. No obstante, el derecho constitucional ma-
orporado la práctica de elegir suplentes en la elección de dipu-
tener sustitutos anticipados en caso de vacantes, por lo que
éstas no se realiza nueva elección en los términos del art. 51.
is inconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada vacante por otro
lante'el plazo de cuatro afios, vea reducido el suyo por uno menor para sólo com-
lar el período.
La cámara de senadores
15. — El senado se compone de tres senadores por cada provincia y

tres por la ciudad de Buenos Aires. Cuando los senadores votan en la
cámara, la representación no se unifica, como pudiera pensarse en razón
de que los tres representan a un mismo ente, sino que cada senador tiene un
voto (art. 54).
La senaduría por la capital ha desaparecido.
16. — Los senadores de las provincias ya no son elegidos por sus

legislaturas a pluralidad de sufragios, conforme al anterior art, 46 de la
constitución, sino por el cuerpo electoral; ahora, pues, la elección es di-
recta (art. 54).
17. — Los requisitos para ser "elegido" senador (que deben reunirse,
por eso, en el momento en que la elección se realiza, y no en el que cl
senador se incorpora a la cámara) son: edad de treinta aiios, haber sido seis
afios ciudadano de la nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos
fuertes o entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elige o
con dos afios de residencia inmediata en ella. Así lo establece el art. 55.
Los senadores, de acuerdo con el art. 56, ya no duran nueve alos en
el ejercicio de su mandato, sino seis, y son reelegibles indefinidamente
(este adverbio no figura en la cláusula de reelección de los diputados del
art. 50). El senado se renueva a razón de una tercera parte de los distritos
electorales cada dos afios,
Cuando vaca una plaza senatorial por muerte, renuncia u otra causa,
el gobierno a que corresponde la vacante hace proceder inmediatamente
(este adverbio tampoco figura en la norma análoga para la cámara de dipu-
tados, del art. 51) a la elección de un nuevo miembro.
La vacancia por renuncia no se opera por la presentación de la dimisión, sino

reción a partir del momento en que el senado la acepta. Por ende, no se puede desig-
nar nuevo senador antes de dicha aceptación, porque la banca no está vacante. En
caso de realizarse ta] elección anticipadamente, queda afectada de nulidad e incons-
titucionalidad.
Cuando ün senador deja vacante su banca mientras pende su período, estima-
mos inconstitucional que el nuevo senador que lo reemplaza sea designado para
completar dicho lapso, porque la constitución asigna a cada senador y a todos un
tiempo de desempefio de seis anos que no es viable de reducción.
Ert coNaREsO 263
EI vicepresidente de la repüblica es el presidente nato del

on respecto al poder ejecutivo, es un órgano al margen de él
[08 pero con respecto al senado, lo integra a título propio como
lato. Sin embargo, sólo dispone de *voto" en caso de empate
no debe interpretarse como impidiéndole tener *voz".
idades y remuneración de los legisladores
Imo disposición comin a ambas cámaras, relacionada con el ejerci-

parlamentari, el art. 72 consigna que nirigán miembro del coügreso
npleo o comisión del poder ejecutivo, siri previo consentimietito de
iva, excepto los empleos de escala. Conviene, asimismo, viricular
compatibilidad con la disposición del art. 105, incluida en la parte de
que se refiere a los ministros del poder ejecutivo, y que dice que
1 sér senadores ni diputados sin hacer dimisión de sus etnpleos de
contrario sensu, que los senadores y diputados tampoco pueden acu-
parlamentario el cargo de ministros del poder ejecutivo).
s de escala que se exceptüan de la incompatibilidad son los que
lin estado o profesión habitual que no se reciber por favoro gracia del
y en los que se asciende por antigüedad en fórma graduada.
Iti: Io, fuera del espíritu y las motivaciones que fundamentan las incorm-
Isefíaladas, el art. 73 estipula que los eclesiásiicos regulares no pue-
mbros del congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su
ipo co por otra).
"Los miembros del congreso tienen prevista uria remuneración en el art.

litución. Esa dotación debe ser fijada por ley, y pagada por el tesoro de
Iribución de los legisladores -que se conoce con el nombre de dieta— no

piros un verdadero privilegio parlamentario, y por eso no la incluimos en
)pia del derecho parlamentario. Se trata de uta rnera compensación
Viclos prestados.

Cartru.o XXXIII
EL. DERECHO PARLAMENTARIO
I. — El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional

joder que se refiere a Ia constitución, los privilegios y el funcionamien-
los cuerpos parlamentarios —en nuestro caso, del congreso y sus cá-
- De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente:

^8) la constitución del congreso en sentido formal, o sea, desde las
siones preparatorias hasta la incorporación de los legisladores, abarcan-
juicio sobre la validez de la *elección-derecho-título" de los mismos,
ptación de sus diplomas, el juramento. y la constitución de las auto-
b) los llamados privilegios o inmunidades —individuales y colectvos;

- €) el funcionamiento del congreso: sesiones y sus clases, duración,
lodo
[]
En
de reunión, carácter de las mismas, formas de emisión de los actos
'su competencia, quórum, mayoría de votos, etcétera.
" Algunos de estos aspectos están regulados por la propia constitución formal;
ros mediante el reglamento interno de cada cámara, que ambas dictan por expre-
sompetencia acordada por la constitución (art. 66); muchos surgen de la práctica
postumbre (derecho espontáneo), especialmente por la intercalación de los parti-
sp líticos en la dinámica del derecho constitucional del poder.
àis sesiones del congreso

^ 2. — Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categorías: tres
previstas en la constitución, y una en los reglamentos internos de las cáma-

ras. Las primeras son: a) las ordinarias; b) las de prórroga; c) las ex-
traordinarias. La cuarta categoría está dada por las sesiones preparato-
rias, que son las primeras en el orden del tiempo porque se anticipan a las
ordinarias.
3. — Las sesiones preparatorias tienen por objeto recibir a los electos que han
presentado diploma expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades de
cada cámara.
El juramento de diputados y senadores es exigido por el art. 67 de la constitu-
ción, y se presta en el acto de la incorporación.
4. — También prevé la constitución una facultad de las cámaras, que

es privativa de cada una de ellas (competencia propia) y que suele incluir-
se entre sus "privilegios" colectivos. Normalmente, se ejercita en las se-
siones preparatorias para constituir la cámara. Es la que el art. 64 contiene
en la fórmula de que "cada cámara es juez de las elecciones, derechos y
títulos de sus miembros en cuanto a su validez".
Cabe observar que el texto dice que cada cámara "es juez" pero no dice que sea
juez "exclusivo". Esta acotación debe tenerse presente para analizar si es una facul-
tad que admite o no control judicial.
Vanossi resume en un cuadro muy gráfico la norma del art. 64:
Cada cámara es juez
elecciones
de | derechos | de sus miembros
títulos
en cuanto a su validez
5. — Nuestro punto de vista es el siguiente: a) el ser juez con el alcan-

ce antedicho se limita a conferir el *privilegio" de examinar la validez de
"título-derecho-elección", y nada más (por cj., si el electo reüne las condi-
ciones que la constitución exige, y si las reáne en el momento que la cons-
titución determina); b) pero no significa que las cámaras juzguen los as-
pectos "contenciosos" del proceso electoral (por ej.: la validez de los vo-
tos, su anulación u observación, los votos en blanco, la validez de las actas
EL DERECHO PARLAMENTARIO 267
icio 0 aprobación de listas. la personería de los partidos políticos,

0 es competencia extraparlamentaria, y propia de otros ór-
ecialmente de los órganos judiciales en materia electoral-; c)
e al juicio sobre la validez de "título-derecho-elección" de los
$ por cada cámara, estimamos que en ciertas situaciones
as cabría el control judicial (y ello porque cada cámara es juez,
ez. "exclusivo"): por ej.: si una cámara, después de aceptar el
un electo, desconociera su validez y revocara la incorporación
0; o si obrara con arbitrariedad manifiesta, etcétera. (La Corte
i
* es una facultad "privativa" de cada cámara.)
P
"En ejercicio de la facultad que consagra el art. 64 las cámaras pueden —y

si el electo reüne el requisito de la "idoneidad" para ser diputado o
informe al art. 16). Inclusive, cuando el art, 60 otorga a las cámaras el
üplinario para remover a sus miembros por inhabilidad física o moral
erite" a su incorporación, fluye de la norma que si su similar inhabilidad
r'àla incorporación (y la cámara la conoce), el legislador electo no debe
do.
— El congreso tiene asignado un período ordinario de sesiones, y

Iso entre tales períodos.
ia constitución formal prevé la intermitencia en el ejercicio de las corn-

congreso y de sus cámaras, lo cual revela que el poder legislativo no es
ürtante, desde que la dinámica constitucional puede subsistir durante el
de la actividad congresional, cosa que no ocurre con el poder ejecutivo ni
inistración de justicia.
'urt. 63 dice que ambas cámaras se reunirán en sesiones ordinarias

)5 aros desde el 1* de marzo hasta el 30 de noviembre.
Ino el art. 99 inc. 8? menciona entre las facultades del presidente de
Óiblica la de hacer anualmente la apertura de las sesiones del con-
e suscita la duda de si es imprescindible ese acto presidencial para
ongreso entre en funciones.
ra respuesta es ésta: el ejecutivo tiene la "obligación constitu-
e-convocar las cámaras el 1? de marzo y de abrir sus sesiones
3; pero si no lo hace, el congreso tiene competencia para reunirse
10 derecho, y debe hacerlo.
T
JE i1 el derecho constitucional material, la fecha inicial del período ordinario no

empre ha sido respetada.
8. — Fuera del período de sesiones, no queda inhibido el trabajo par-

lamentario que no requiere la reunión de las cámaras. Lo que no pueden
éstas es sesionar, pero sí ejercer las competencias que no demandan se-
sión. Así, por ej.. pueden reunirse las comisiones, los bloques. las comisio-
nes investigadoras, etcétera.
9, — El art. 63 agrega que "pueden ser convocadas (las cámaras) ex-

traordinariantente por el presidente de la nación, o prorrogadas sus se-
siones". Coordinando esta norma con la del inc. 9? del art. 99, leemos en él
que el presidente de la repáblica prorroga las sesiones ordinarias del con-
greso o lo convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave interés de
orden o de progreso lo requiera".
Nuestra interpretación es la siguiente: a) las sesiones extraordinarias
deben siempre ser convocadas por el poder ejecutivo, no pudiendo el con-
greso disponer por sí solo su realización; b) la prórroga de las sesiones
ordinarias puede ser dispuesta tanto por el presidente de la repüblica
como por el mismo congreso porque la facultad del presidente (que para
este caso no surge del art. 63 sino del 99 inc. 9^) existe, pero no parece
exclusiva, porque el art. 63 no lo dice.
10. — En la prórroga de las sesiones ordinarias el congreso continüa

su período anual, y mantiene Ia plenitud de la competencia del cuerpo, y
cada cámara la propia de sus facultades privativas. En cambio en las sesio-
nes extraordinarias, cuya convocatoria depende inexorablemente de un
acto del ejecutivo moti vado por un *grave interés de orden o de progreso"
(art. 99 inc. 9?) el congreso no dispone de la plenitud de su competencia,
que queda circunscripta a las cuestiones que provocan la realización de las
sesiones, y que son fijadas por el presidente de la repüblica.
Una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario, el poder
ejecutivo no puede privar al congreso de su competencia para reunirse y
tratarlo.
1I. — Nuestro derecho constitucional no conoce -ni en la constitución formal

ni en la material- un instituto que ofrece modalidades interesantes en el derecho
comparado. Se trata de las comisiones permanentes del parlamento que, como ór-
gano transitorio del mismo, ejercen algunas competencias durante el receso parla-
mentario para suplir la actividad suspendida en la totalidad del cuerpo.
Sin embargo, la Comisión Bicameral prevista en los arts. 99 (inc. 3?) y 100
(incs. 12 y 13) ha sido calificada como "permanente" por el propio texto reformado
en 1994 a los fines en él establecidos.
Ei. DERECHO PARLAMENTARIO 26
imismo, la reforme de 1994 ha previsto que la aprobación en particular c

0 de ley puede ser autorizada por cada cámara a favor de una o mi
(art. 79), por lo que la falta de una norma general específica sobre lt
]es legislativas parece subsanarse implícitamente con esta habilitación.
jo parlamentario
2. — La fijación del período de sesiones ordinarias más la práctic

&el congreso no las prorroga por sí mismo ha conducido a reducir«
Congreso y a que, en suma, acrezca la preponderancia presidencia
tanto, y en el marco de la constitución formal, no faltan opinic
para el ejercicio excepcional de ciertas competencias considera
ente habilitada la autoconvocatoria del congreso o de alguna d
aras (por ej.: para promover juicio político al presidente durante t
» parlamentario).
I3. — Creemos que nuestra constitución formal no contiene ningun

12 general que establezca de qué modo trabajan las cámaras para eje:
Is competencias congresionales (o sea, las que requieren el concurs
8 cámaras).
una scrie de normas quc hacen referencia a las sesiones separc
o al lado de esta serie, otras normas no resefian el modo de trabaj
.; el art. 30). Por fin, en alguna ocasión la constitución exige exprt
lente la reunión de ambas cámaras en sesión conjunta -que se llam
mblea legislativa— (por ej.: art. 93 y art. 99 inc. 89).
14. — Si nos fijamos en el mecanismo de sanción de las "leyes", n

e duda de que la constitución ha previsto e impuesto el tratamiento d
ectos de ley (deliberación y aprobación) por cada cámara separt
Wente; una es cámara de origen, y otraes cámara revisora. Ahora bier
mo nosotros entendemos que no todos los actos del congreso tienen nz
'aleza de ley, y que aquéllos que no lo son no deben emanarse con "foi
ii de ley", interpretamos que el trabajo parlamentario separado está ordc
ido solamente para las leyes (entendiendo por tales los actos con natur:
eza material de ley y forma de ley). Para los casos en que la constitució
p arbitra ese procedimiento, creemos que reserva al congreso la opció
del trabajo separado o conjunto.
Para el trabajo de cada cámara por separado, existe la opción de aplicar, por
analogía, el procedimiento de sanción que la constitución establece para las leyes.
15. — Lo que sí contempla la constitución después de la reforma de

1994 es la aprobación en comisiones de cada cámara de proyectos de ley
en particular, conforme al art. 79.
16. — Para cumplir los actos de su competencia, el congreso tiene parificadas

a ambas cámaras.
Esta igualdad no quita que, en el mecanismo legislativo, no todas las leyes
puedan tener origen en cualquiera de las cámaras; o que la insistencia de una cáma-
ra acerca de un proyecto de ley pueda a veces asegurar la sanción; o que el rechazo
total de un proyecto por una cámara impida repetir su tratamiento en las sesiones de
ese aiio.
De esta igualdad de ambas cámaras sólo puede hablarse en el caso de actos del
congreso que requieren (precisamente por ser del congreso) la aprobación de dipu-
tados y senadores. En las competencias privativas y exclusivas de una sola de las
cámaras, la comparación con la otra no es posible (y el senado tiene mayor cantidad
de esas competencias que la cámara de diputados).
17. — Ambas cámaras, reza el art. 65, empiezan y corncluyen sus se-
stones simultáneamente; ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas,
podrá suspender sus sesiones más de tres días sin consentimiento de la
otra.
La coordinación del trabajo parlamentario parece haber exigido esa simultanei-

dad y, dada la generalidad de la norma, extendemos su aplicación: a) a todo tipo de
sesiones constitucionales (ordinarias, de prórroga y extraordinarias); b) tanto a los
actos del congreso como a los privativos de cada cámara.
En la constitución material esta norma es incumplida normalmente.
18. — Ninguna norma constitucional impone con generalidad el prin-

cipio de que las sesiones deben ser prblicas. Hay solamente algunas nor-
más especiales que lo prescriben, como el art. 59 para el juicio político en
el senado, el art. 99 inc. 4? para el acuerdo del senado en el nombramiento
de jueces de tribunales federales inferiores y, segün nuestra interpretación,
también el art. 83 para la insistencia de las cámaras en proyectos vetados
por el poder ejecutivo.
Los reglamentos de ambas cámaras sí prevén la publicidad de las se-
siones,
Se'trata de un requisito elemental del principio republicano

de public
e todos los actos de gobierno, por lo que no vacilamos en sostenc
sesiones secretas son inconstitucionales, salvo en casos excepcic
Ds de secretos de estado que realmente son tales objetivamente.
gestra constitución contiene una disposición general y básica sobi

im, sin perjuicio de excepciones que ella misma introduce en casc
lares; el art. 64 dice que ninguna de las cámaras entrará en sestó
mayoría absoluta de sus miembros.
yoría absoluta no es, como vulgarmente se sostiene, la ^mitad m:
sino "más de la mitad" de los miembros, que es cosa distinta, po:
-por ej.- suponemos 187 legisladores, más de la mitad son 94, mier
i mitad más uno son 95.
-20. — Laimposibilidad de sesionar sin quórum parece dejar librado

voluntad de los legisladores el funcionamiento de las cámaras. La con:
ón no ha ignorado esa hipótesis, y por eso el mismo art. 64 afiade qt
lámero menor podrá compeler a los miembros ausentes a que conct
a") disponga los términos y las penas de compulsión, a menos que

cámara (con quórum) o su reglamento ya tuviera establecida la norma gen
s para "decidir" no dice expresamente que se trata de los miembros "prese

, aquel quórum de votos debe compularse sobre el fofal de los que componen
21. — Diversas normas han especificado en el fexto reformado en. 1994 1

272 COMPENDIO DE DERECHÓ CONSTITUCIONAL
quórum especial o agravado para las decisiones propias de las cámaras del congre-
80, tanto relativas a competencias privativas como a las comunes a ambas.
Asi:
a) El art. 39 prevé que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular
legislativa (pero no cada proyecto que en ejercicio del mismo se presenta) habrá de
sancionarse con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de
cada cámara;
b) El art. 40 fija igual quórum de votos favorables para la sanción de la ley
reglamentaria de la consulta popular (pero no para cada ley por la que se somete un
proyecto a consulta popular);
c) El art. 75 inc. 2? párrafo cuarto consigna que la ley-convenio en materia im-
positiva necesita aprobarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros
de cada cámara;
d) El art. 75 inc. 3* prescribe igual quórum de votos favorables para establecer
y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables;
e) El art. 75 inc. 22 se diversifica así: e") para denunciar uno o más instrumen-
tos internacionales de los que taxativamente enumera como investidos de jerarquía
constitucional, hace falta que con anterioridad a la denuncia que le compete al po-
der ejecutivo el congreso la apruebe con dos terceras paries de la totalidad de
miembros de cada cámara; e") igual quórum de votos favorables se necesita para
que otros tratados y convenciones sobre derechos humanos (fuera de los que direc-
tamente han recibido jerarquía constitucional) gocen en el futuro del mismo rango
de la constitución (debe recordarse que para esta hipótesis el inc. 22 también agrava
el procedimiento, porque es menester que primero el tratado sea aprobado, y luego
se le otorgue jerarquía constitucional -a menos que, segün interpretamos, ya la
aprobación alcance el quórum exigido para obtener esa jerarquía);
f) Elart. 74 inc. 24 se diversifica así: f ") los tratados de integración supraestatal
con estados de Latinoamérica han de aprobarse con el voto de la mayoría absoluta
de la tatalidad de miembros de cada cámara; f ") cuando tales tratados se celebren
con otros estados no latinoamericanos, el mecanismo se desdobla: primero la decla-
ración de conveniencia ha de aprobarse por la mayoría absoluta de los miembros
presentes en cada cámara, y después de transcurridos ciento veinte días de ese acto
declarativo el tratado tiene que ser aprobado por la mayoría absoluta de la totali-
dad de miembros de cada cámara; f '")la denuncia de cualquier tratado de integra-
ción -que está a cargo del poder ejecutivo- requiere la aprobación previa por mayo-
ría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara;
£g) Las leyes modificatorias del régimen electoral y de partidos políticos deben
aprobarse por mayoría absoluta del total de miembros de las cámaras;
h) El art. 79 establece que: h") después de aprobarse un proyecto en general en
el congreso, cada cámara puede delegar (debe decirse: imputar) en sus comisiones
la aprobación en particular de ese proyecto, con el voto de la mayoría absoluta del
de sus miembros; h") con igual quórum cada cámara puede dejar sin efecto
legación ; b") con igual quórum cada comisión aprueba el proyecto enco-
ado por la cámara de su pertenencia.
-i) El art. 81 prevé hipótesis de quórum de votos en el proceso cornün de san-
las leyes que en su trámite han tenido adiciones o correcciones; las mayorías
adas son: i*) mayoría absoluta de los presentes, o i") dos terceras paries de
esentes, segán las hipótesis que el artículo regula;
El art. 85 consigna que la ley reglamentaria de la Auditoría General de la
à tiene que ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de cada
»
"e H,
LK) El art. 86 prescribe que la designación y remoción del Defensor del Pueblo a
«go.del congreso ha de efectuayse con el voto de dos terceras partes de los miem-
Ds presentes de cada cámara;
7D El art. 99 inc. 3? párrafo cuarto, al regular el trámite a que quedan sujetos los
Gretos de necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la
ención final del congreso será reglamentada en su trámite y en sus alcances
a ley que precisa ser aprobada con el voto de la mayoría absoluta sobre la
lad de miembros de cada cámara;
El art. 99 inc. 4? prevé que el acuerdo del senado para la designación de los
dos de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el voto de dos
de miembros presentes de la citada cámara:
El art. 101 contempla dos situaciones respecto del jefe de gabinete de mi-
n") para ser interpelado a los fines de una moción de censura hace falta el
la mayoría absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera de las
aras del congreso; n") para ser removido es menester el voto de la mayoría
de miembros de cada una de las cámaras;
art. 114 dispone que la ley reglamentaría del Consejo de 1a Magistratura
sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada
la misma ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura —y, por ende,

ül quórum de votos se determinará 1a integración y el procedimiento del
lo de enjuiciamiento para la remoción de los jueces federales de instancias
lores a la Corte Suprema.
fü
privilegios e inmunidades
- — Tal vez el punto neurálgico del derecho parlamentario sea el de

llamados "privilegios" parlamentarios. Estos privilegios que son
a constante en el derecho constitucional del poder comparado- se repu-
I1 establecidos er interés del parlamento o congreso como órgano, y se
alega que tienen como finalidad asegurar la independencia, el funciona-

miento y la jerarquía del mismo. Por eso se los llama también immunida-
des, en cuanto preservan al órgano.
Aunque la terminología "privilegios" o *inmunidades" tiene curso tra-
dicional en el lenguaje constitucional del derecho parlamentario, creemos
más correcto el sustituto de "garantías de funcionamiento", Son garan-
tías que se otorgan a un órgano de poder, tanto si tales garantías cubren al
"órgano-institución" como si protegen a los "órganos-individuo", porque
en ambos casos tienden a resguardar al congreso y a sus cámaras, que
actüan a través de las personas que son sus miembros. Garantías de fun-
cionamiento" son, entonces, rutelas funcionales.
23, — Si están dadas para el buen funcionamiento del órgano parece

que debe interpretárselas en el sentido de que ro pueden ser declinadis o
renunciadas.
24. — Nuestra Corte Suprema, en el antiguo caso "Alem" —del ato 1893- sos-
tuvo que la constitución no ha buscado garantizar a los miembros del congreso con
una inmunidad que tenga objetivos personales, ni por razones del individuo mismo
aquien se hace inmune; son altos fines políticos —Cagregaba- los que se ha propues-
to, y si ha considerado esencial esa inmunidad es precisamente para asegurar no
sólo la independencia de los poderes püblicos entre sí, sino la existencia misma de
las autoridades creadas por la constitución.
25. — Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes

grupos: colectivos y personales; los primeros atafien al cuerpo 0 cámara
en conjunto y como "órgano-institución" para facilitar el ejercicio de su
función; los segundos se refieren a la situación o actuación individual de
cada hombre que es miembro del cuerpo o cámara, pero no en protección a
su persona, sino a la ftaición que comparte integrándolo, para tutelar su
libertad, su decoro y su independencia.
26. — Entre los privilegios colectivos se incluyen: a) el juzgamiento

por cada cámara de la validez de *elección-derecho-título" de sus miem-
bros; b) la competencia de cada cámara para hacer su reglamento; c) el
poder disciplinario de cada cámara sobre sus propios miembros, y aun
sobre terceros extraiios; d) el derecho de cada cámara de hacer comparecer
a su sala a los ministros del poder ejecutivo; e) se incluye también como
privilegio el aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de sus car-
gos los legisladores.
EL DERECHO PARLAMENTARIO
n2
un
-]
127. — Entre los privilegios personales se cita: a) la inmunidad de opi-
Ly expresión: b) la inmunidad de arresto: c) el desafuero; d) la dieta.
üra nosotros, el desafuer es a la vez un privilegio "personal" y un privilegio

X * T .
yo"; lo primero, porque protege al legislador; lo segundo, porque implica
lt cámara la disponibilidad de poner o no a sus miembros a la orden de un juez.
JLa dieta o remuneración no es, a nuestro juicio, un privilegio; sólo reviste el
(ler de una compensación por el servicio.
— Las cámaras tienen poder disciplinario para corregir, remover

lsar a sus miembros. El art. 66 dispone que cada cámara podrá, con
y lercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden
'tonducta en el ejercicio de sus funciones, o renioverlo por inhabilidad
o moral sobreviniente a su incorporación, o hasta excluirle de su
:29. — El art. 66 no incluye el poder disciplinario frente a terceros extratos a la

nara. Se lo ha interpretado como privilegio Implícito, consistente en castigar a
e sin ser legisladores cometen actos que implican una ofensa al parlamento, o
no de sus miembros en su carácter de tales.
7 Nosotros desconocemos totalmente cualquier poder disciplinario del congreso
la imponer penas o sanciones a terceros. Sólo admitimos dos cosas: a) un poder
"iplinario, limitado exclusivamente al mantenimiento del orden de las sesiones
jj: expulsando de la barra a quien lo altere o incurra en ofensa al cuerpo o a un
or; impidiendo su posterior acceso, elc.-; b) un poder para aplicar sancio-
'cuando existe una ley previa que tipifica el acto y concede al congreso la facul-
'epresiva, siempre que el hecho no sea a la vez delito del código penal, en cuyo
ni aun con la ley previa puede el congreso ejercer represión (la que sólo es
iva del poder judicial).
- 30. — Nuestra Corte Suprema, al fallar en. 1877 el caso "Lino de la Torre",
Iconoció a las cámaras la facultad de reprimir hechos ofensivos que ste están
&dos como delitos en el código penal.
— En un fallo mucho más reciente recaído en el caso "Peláez, Víctor", del 15 de
Jetubre de 1995, la Corte hizo lugar a un habeas corpus y consideró justiciable el
arresto que había dispuesto el senado contra quien había efectuado una publicación
- periodística que 1a cámara reputó ofensiva para sus miembros. La Corte sentó doc-
trina que compartimos, conforme a la cual el poder disciplinario contra terceros sólo
procede cuando se entorpece u obstaculiza el cumplimiento de las funciones de la
cámara.
31. — Reputándose al congreso un órgano eminentemente deliberativo.

la libertad de expresión de sus miembros ha sido considerada como im-
prescindible para el desemperio del cargo. AI privilegio consiguiente se lo
conoce con el título de "inmunidad" de opinión, y mediante él, a tenor del
art. 68 de la constitución, ninguno de los miembros del congreso puede ser
acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o los
discursos que emita deseniperando su mandato de legislador.
En doctrina penal, hay quienes consideran que la norma del art. 68 consagra no
una "inmunidad" sino una indenmnidad.
La indemnidad del caso protege opiniones y discursos (incluyendo

otras manifestaciones simbólicas y actitudes) emitidos "en el desemperio
del cargo". Quiere decir que. e el tienpo, esas opiniones y esos discursos
tienen que emitirse desde que el legislador se incorpora a la cámara hasta
que concluye su mandato. Pero emitidos en tal lapso, quedan cubiertos
todavía después del cese en el cargo, o sea que lo expresado en el desem-
petio del mismo goza de indemnidad vitalicia.
Discursos y opiniones significan toda expresión oral o escrita vertida en c] des.

empefio del cargo, con ocasión del mismo y en cumplimiento de su función, aunque
no sea en el recinto de sesiones, pero siempre con suficiente conexidad funcional
con el cargo de legislador.
32.— La Corte Suprema manifestó, en el caso "Fiscal c/Benjamín Calvete",

del 19 de setiembre de 1864, que esta inmunidad debe interpretarse en el sentido
más amplio y absoluto, porque si hubiera un medio de violarla impunemente, él se
emplearía con frecuencia por los que intentaren coartar la libertad de los legislado-
res, dejando burlado su privilegio y frustrada la constitución en una de sus más
sustanciales disposiciones.
En 1960, al fallar el caso "Mario Martínez Casas", reiteró y especificó su doc-
trina, que puede resumirse en las siguientes afirmaciones: a) la inmunidad del art.
68 (al tiempo del fallo era art. 60), destinada a garantizar la independencia funcio-
nal de las cámaras legislativas, integra en nuestro régimen el sisterna representativo
republicano; b) el carácter absoluto de la inmunidad es requisito inherente a su
concreta eficacia; c) pero los posibles abusos deben ser reprimidos por los mismos
legisladores sin afectar la esencia del privilegio.
Et. DERECHO PARLAMENTARIO 27]
Con posterioridad, otros fallos han aclarado que el art. 68 no sólo consagra la
Inunidad de sanción, sino la inmunidad de proceso,
33. — La aplicación que la jurisprudencia de la Corte ha hecho del art. 68 es

icta, presupuesta la vigencia de la norma constitucional. En cambio, valorativa-
e dicha norma es criticable, porque la impunidad total y absoluta con la que un
islador en ejercicio de su mandato puede injuriar, calumniar ofender, etc., no
e éticamente sostenible.
' 34. — Para otros hechos distintos de la expresión, los arts. 69 y 70,
im consagrando privilegios, admiten la procedencia de causa judicial.
— Elart. 69 dice que ningün senador o diputado, desde el día de su elec-
lón hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser sor-
dido "in fraganti" en la ejecución de algün crimen que merezca pena
muerte, infamante u otra aflictiva, de lo que se dará cuenta a la cámara
ispectiva con la información sumaria del hecho.
- Es fácil comprender que cl autor de la constitución apuntó con esas
ixpresiones a incriminaciones de gravedad, cualquiera sea su nombre en
IMegislación penal del momento.
La norma extiende el privilegio, en el tienpo. desde Ia elección (y no
sde la incorporación, como interpretamos implícitamente para el art. 68)
jasta el cese. Concluido el período de mandato, el privilegio ferma.
' Setrata de inmunidad de detención o privación de la libertad corporal.
El artículo abarca dos supuestos: a) uno, que es el genérico. y se refiere ala
imposibilidad de detención; b) otro, que es su excepción, y que prevé la
inica hipótesis en que la detención es posible.
— La inmunidad de arresto zo es, por ende, "inmunidad de proceso".
?uede iniciarse la causa penal y tramitarse mientras no se afecte la libertad
Corporal ni se dispongan medidas de coerción personal.
0 no al legislador detenido, y si lo pone o no a disposición del juez penal

para su juzeamiento. Quiere decir, entonces, que la privación transitoria de
libertad no puede prolongarse después que la cámara decide no desaforar
al legislador arrestado.
36. — El art. 70 contempla el desafuero: la norma habilita un procedi-

miento de allananiento del privilegio, para que el juez pueda plenamente
actuar su competencia en el proceso penal.
Dice el artículo que cuando se forme querella por escrito ante las
justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el
mérito del sumario en juicio püblico, podrá cada cánara con dos tercios
de votos, suspender en sus funciones al acusado y ponerlo a disposición
del juez conipetente para su juzgamiento.
No se trata de un privilegio de irresponsabilidad sino de un antejuicio;
consiste, pues, en un ipipedinmento que posterga ciertos actos en el proce-
so penal comün hasta que se hayan producido otros actos: desafuero, des-
titución, etc. Y ni siquiera dilata la iniciación del proceso, sino sólo la
privación de la libertad o la condena.
El término "querella" no debe interpretarse en un sentido procesal estricto, lo

que queda demostrado por emplear el mismo artículo, poco más adelante, el térmi-
no sumario. La Corte tiene dicho que là verificación por la cámara del propósito de
juzgar al legislador en caso penal se satisface igualmente con cl sumario o con la
acusación.
Sin necesidad de desafuero previo, el juez puede incoar la causa pe-

nal: ello surge con evidencia del artículo, que comienza presumiendo la
"formación de querella". y prosigue refirióéndose al examen del sumario, y
a la puesta a disposición del acusado ante juez competente.
La cámara examina el sumario, incluso desde el punto de vista de la
conveniencia política; si no se dispone el desafuero, el juez no puede dictar
sentencia. En esta competencia, la cámara ha de actuar con ética, y no con
prejuicios partidistas, tanto si concede como si niega el desafuero.
37. — Una vez que la cámara ha dispuesto el desafuero de un legislador, el

privilegio queda allanado solamente para là causa penal que da origeu a la medida,
y no es posible que en virtud de ese desafuero se sustancien "otros" procesos judi-
ciales por hechos distintos.
Sin embargo, la Corte Suprema decidió lo contrario en el caso "'Balbín, Ricar-
do", con fecha 26 de junio de 1950.
38. — El art. 70 enfoca dos facultades de ejercicio optativo —y no obligatorio-

por la cámara; dice que ésta podrá: a) "suspender" al acusado, y b) "ponerlo a
disposición" del juez.
"Cuando resuelve desaforar, cabe suponer que no necesariamente tiene que ha-
'T umbas cosas; podría poner al acusado a disposición del juez sin suspenderlo (a
ienos que, ordenada la privación de libertad, Ia detención del legislador le impi-
ira desempenarse como tal).
39, — La jurisprudencia de la Corte, a través de numerosos fallos, ha puntua-

I£ado el alcance de este privilegio: así, por €j., en el caso "C. R." del 4 de noviern-
1986, confirmó su anterior jurisprudencia en el sentido de que la inmunidad
nentaria no impide instruir sumario criminal para investigar la conducta de
legisladores (excepto en el casa del art. 68) en tanto no se afecte la libertad
onal de los mismos por orden de arresto o prisión, provisional o definitiva.
: 40, — Si al tiempo de la elección de un legislador ya está en curso un proceso

Yen l por un presunto delito cometido antes, la cámara no debería incorporarlo
que ella, como juez de la elección (art, 64), habría de estimar que no reüne la
ición de "idoneidad" del art. 16.
!. Si, además, el legislador ya estuviera privado de su libertad, la solución sería
— Encambio, si por un delito anterior a la elección el legislador recién es some-

D a proceso penal después, debe aplicarse la inmunidad de arresto y el mecanis-
del desafuero.
4]. — Nuestra valoración nos lleva a decir que no hallamos razón suficiente
à que, si cada cámara puede corregir, remover o expulsar a un legislador por
hechos tal vez menos graves que un delito, el poder judicial no pueda condenar por
delito sin previo desafuero parlamentario: supeditar la finalización de la causa judi-
] mediante sentencia, al "permiso" de la cámara a que pertenece el legislador
esado, es menoscabar la administración de justicia. De ahí que si bien la juris-
rudencia también nos parece en este caso ajustada a lo que prescriben los arts. 69
!y 70, ambas normas constitucionales no satisfagan nuestro sentimiento de justicia.
—. 42. — Los privilegios parlamentarios, aun los individuales, por estar

"acordados por la constitución a favor del congreso como órgano del poder
independiente y autónomo, no quedan suspendidos durante el estado de
sitio. Así lo declaró la Corte Suprema en el caso "Alem" dc 1893,
43. — Hemos de preguntarnos qué ocurre con los privilegios de los legislado-
Tes cuando éstos —si son abogados- actáan en sede judicial. Compartimos lo decidi-
'do por la Corte en 1912 en el caso "Manuel Gascón (h)", en el sentido de que tales
privilegios no obstan a la imposición de sanciones disciplinarias por parte de un
tribunal judicial cuando un legislador que actiia en juicio incurre en inconductas
lesivas del decoro y la buena administración de justicia.
44. — Otro problema se suscita con los privilegios que las constituciones de
provincia confieren a los legisladores locales. Corrigiendo una opinión anterior,
ahora sostenemos que aquellos privilegios son oponibles en todo el territorio del
país ante la jurisdicción federal y la jurisdicción
de otras provincias. El principio de
lealtad federal y buena fe aporta una de las razones existentes para respaldar esta
nueva propuesta.
45, — a) El art. 71 dispone que cada una de las cámaras puede hacer
venir a su sala a los ministros del poder ejecutivo para recibir las explica-
ciones e informes que estime conveniente.
En nuestro derecho constitucional del poder, siempre se denominó in-
terpelactón a este llamado que efectüan las cámaras para hacer compare-
cer a los ministros.
b) Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 71, ahora el art. 101 hace
abligatoria la concurrencia del jefe de gabinete de ministros al menos una
vez por mes, alternativamente, a cada una de las cámaras. La finalidad es
informar sobre la marclia del gobierno.
Asimismo, el jefe de gabinete puede ser interpelado segün la misma
norma a efectos de tratar una moción de censura, y puede ser removido,
todo ello con las mayorías previstas para el caso.
c) Finalmente, el art. 100 inc. 11 dispone que al jefe de gabinete le
corresponde producir los informes y explicaciones verbales o escritos que
cualquiera de las cámaras solicite al poder ejecutivo.
46. — Después de la reforma constitucional de 1994, que ha mante-

nido el art. 71 y ha agregado el art. 101, hemos de diferenciar la interpela-
ción a los ministros y la interpelación al jefe de gabinete.
Parece que para los ninistros, la interpelación posee ünicamente una
finalidad informativa, que a nuestro criterio debe ser conducente para algo
que le sea átil al congreso a efectos de ejercer una competencia suya, o de
cumplir su función de control.
En cambio, el jefe de gabinete tiene responsabilidad política ante el
congreso en virtud del art. 100. de lo que inferimos que:
a) en su deber de informar a las cámaras en los términos del art. 101
sobre la marcha de gobierno, pueden aquéllas requerirle puntualmente cual-
quier informe referido a materias propias de cualquier ministro, o el pano-
rama de conjunto, o la gestión personal del jefe de gabinete;
IL DERECHO PARLAMENTARIO 281
b) de esta información no cabe decir que limite su finalidad a un cono-

ento de utilidad para cl congreso, ya que además puede derivar a una
pción de censura y hasta a la remoción del jefe de gabinete.
L 47. — La insatisfacción, desaprobación o disconformidad de las cá-

laras respecto de los informes que reciben de los ministros, o del poder
jecutivo a través del jefe de gabinete, solamente reviste el alcance de una
*sión adversa, pero que no resulta vincularnte, ni para el o los minis-
, ni para el jefe de gabinete, ni para el poder ejecutivo. En cambio.
uede repercutir e influir en la sociedad por medio de las opiniones publi-
fas y de la información que proporcionan los medios de comunicación
iocial.
La ünica excepción en cuanto al efecto que estamos analizando viene
*Xpuesta en el art. 101 cuando prevé la moción de censura y là remoción
lel jefe de gabinete: la noción de censura puede provenir de una sola
ara, en cuyo caso no surte efecto destitutorio, y la renioctón necesita
el
Voto coincidente de cada cámara,o sea, de las dos.
-. 48. — Es posible dividir la facultad investigadora en dos: a) la del "congreso"

lomo cuerpo conjunto que reüne a ambas cámaras; b) la de "cada cámara" por
ipparado. En ambos casos, lo más frecuente y fácil es que Ia investieación no la
inea el pleno del congreso ni de cada cámara sino una "comisión" investigadora
brmada del seno de uno o de otra.
49. — Un agrupamiento de los principios que reputamos fundamentales po-

ría sistematizarse ast:
a) El ejercicio de la facultad de investigación no requiere la existencia previa
le una ley reglamentaria que regule dicha facultad;
b) Se trata de una facultad emergente de los poderes implícitos (de cada cáma-
fa, si la investigación está a cargo de ella, o del congreso, si la cumple el cuerpa con
ius dos cámaras);
c) La investigación así fundada debe:guardar relación funcional de finalidad
won alguna competencia del congreso o de sus cámaras; y debe desarrollarse de
o compatible con todas las limitaciones que la constitución impone a los órga-
s de poder, y con los derechos y garantías personales;
d) La investigación no puede: d') invadir la zona de reserva del poder ejecuti-
'yo y del poder judicial; d") violar la privacidad de las personas; d'") no existe una
facultad de revelar püblicamente informes obtenidos por el solo hecho de hacer
revelaciones;
e) El ejercicio de las facultades de investigación está sujeto a control judicial

de constitucionalidad cuando se alega por parte interesada que se ha incurrido en
violacióna la constitución;
D) Ni la cámara investigadora, ni el congreso, pueden aplicar sanciones a terce-
ros ajenos a dichos cuerpos.
CapfruLO XXXIV
LA COMPETENCIA DEL CONGRESO

FUERA DEL ARTICULO 75
Las competencias dispersas
l|. — La primera competencia del congreso no incluida en el art. 75 es

ia que en el art. 30 establece el mecanismo de reforma de la constitución.
WLos actos que deben cumplirse con participación y consentiniiento pro-

Winciales
2. — Dada la estructura federal de nuestro régimen, el congreso cum-

ple ciertos actos que son de su competencia, con consentimiento o partici-
:pación de las legislaturas provinciales. Es decir que hace falta la concu-
'Trencia de un órgano provincial y de un órgano del gobierno federal.
Es interesante advertir que en la doctrina sc ha elaborado la categoría de "facul-

tades compartidas" entre estado federal y provincias para connotar aquéllas cuyo
"ejercicio requiere un acto integratorio de los dos órdenes gubernamentales.
3. — En primer lugar, la fijación o el establecimiento de la capital

federal, donde reside el gobierno federal, requiere que el congreso declare,
- mediante una ley especial, la ciudad capital, previa cesión hecha por una
o más legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse
(art. 39).
Interpretamos que para reintegrar a una o más provincias el territorio de la

capital federal —o sea, para *desfederalizarlo"— también bace falta (por analogía con
la "federalización") el consentimiento provincial.
4. — El art. 13 determina que podrán admitirse zuevas provincias,

pero no podrá erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de
varias formarse una sola, sin el consentimiento de la legislatura de las
provincias interesadas y del congreso. Por su parte, cuando el inc. 15 del
art. 75 otorga al congreso la competencia de fijar los límites de las provin-
cias. se refiere también a la de "crear" otras nuevas.
5. — La previsión de posible formación de una provincia con varias no cree-

mos que pueda aplicarse a las catorce provincias históricamente preexistentes, si es
que seguimos apegados a una interpretación tradicional-historicista de nuestra cons-
titución; pero cabe pensar que la misma previsión puede prosperar con respecto a
provincias que adquirieron calidad de tales con posterioridad a 1853-1860.
6. — Hay doctrina que incluye entre los actos del congreso requeridos
de participación provincial a la "fijación" de límites interprovinciales,
que es una competencia prevista en el inc. 15 del art. 75.
No parece que pueda generalizarse esta interpretación.
7. — Cuando el congreso fija los límites interprovinciales, cabe pensar en el

límite marítimo de cada provincia que tiene costa oceánica. Los límites marítimos
no son límites "de" provincias ni "entre" provincias, sino límites internacionales.
Por supuesto que el "arreglo" de éstos incumbe también al congreso, pero entonces
no resultaría posible que (so pretexto de fijar los Ifmites provinciales) el congreso
estableciera límites marftimos diferenciales respecto de y entre las provincias lin-
dantes con el océano.
La competencia del congreso en materia de límites marítimos no incluye la de
federalizar la porción marítima que, integrando el territorio de las provincias, es
definida por la ley como de dominio püblico.
8. — Cuando se lee e interpreta el art. 75 inc. 2? es fácil ubicar a la

coparticipación federal impositiva en la serie de competencias comparti-
das, aun cuando esta vez no aparezca fuera del art. 75 sino dentro de él.
Esta coparticipación requiere: a) que la ley-convenio tenga base en acuerdos

entre el estado federal y las provincias, y b) que sea aprobada por las provincias una
vez dictada por el congreso.
9. — Hemos de analizar supuestos que caben en el listado de faculta-

des compartidas, pero con la modalidad de que a veces la competencia del
congreso se ejerce después de ejercida una competencia provincial.
LA COMPETENCIA DEL CONGRESO FUERA DEL ARTÍCULO 75 285
di
conocimiento" del congreso federal (que para nosotros impli-
ón" del congreso) las provincias pueden: a*) celebrar los tra-
iales a que ya se refería el ex art. 107, que ahora subsiste como
a") crear regiones para el desarrollo económico y social confor-
: 124; a"") celebrar convenios internacionales con el marco y los
fijados por el art. 124.
'on autorización del congreso federal, las provincias pueden esta-
ncos con facultad de emitir billetes. Ello surge del art. 126 que, en
ativa, les prohíbe hacerlo sin autorización del congreso.
"inalmente, si se acepta dentro del marco de un federalismo "con-
la inclusión como derecho intrafederal de convenios, acuerdos,
8$ 0 normas (también "leyes-contrato") que son resultado de deci-
coincidentes del estado federal y de las provincias, es válido agrc-
i ejemplo como uno más de facultades compartidas (aunque acaso
'ompartidas voluntariamente" y no obligatoriamente).
. — Si se pasa revista prolija a todo el articulado constitucional que queda

| art. 75, es posible encontrar otras competencias que ejemplificativamente
5s en seguida.
ismo, ha de computarse en este rubro todo lo que bajo el nombre de *re-
a. Si bien sólo menciona al congreso cuando le asigna específicamente la

ipetencia para imponer "contribuciones" y decretar "empréstitos y operaciones
ito", todos los otros ingresos del tesoro que prevé el mismo artículo implican
:jo de facultades que, sin sefialarse en él expresamente, incumben al congreso
incluidas en el art. 75.
El art. 7^ otorga al congreso la facultad de dictar leyes generales que determi-
forma probatoria de los actos püblicos y procedimientos judiciales de cada
1ncia y los efectos legales que producirán (atento que la misma norma dispone
'Bozan de entera fe en las demás provincias).
"El art. 9" asigna al congreso la facultad exclusiva de establecer las tarifas que
n en las aduanas nacionales.
'El art. 1H veconoce los derechos individuales que se gozan conforme a las leyes
reglamentan su ejercicio. El carácter relativo de tales derechos los somete a
mitaciones (razonables, a tenor del art. 28), que el congreso puede establecer a
Tavés de la legislación. Lo mismo cabe decir con respecto a los derechos reconoci-
0s a los extranjeros por el art. 20, y a les incluidos en el art. 14 bis.
286 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIÓNAL
El art. 15 estipula que una ley especial reglará las indemnizaciones a que da
lugar la abolición de Ia esclavitud.
El art. 17 otorga al congreso la competencia exclusiva para declarar y calificar
por ley la utilidad püblica en caso de expropiación.
También se requiere ley para exigir servicios personales e imponer contribucio-
nes.
E] art. 18, al estatuir que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso, ni sacado de los jueces designados por la ley antes
del hecho de la causa, implica atribuir al congreso la competencia exclusiva para
incriminar conductas que constituyen delitos del código penal, y para establecer la
organización estable y permanente del poder judicial; lo primero vuelve a aparecer
expresamente en el art. 75 inc. 12 -que prevé la sanción del código penal- y lo
segundo en el art, 108 y en el art. 75 inc. 20, que ordenan al congreso establecer los
tribunales inferiores.
Asimismo, el art. 18 determina que una ley establecerá en qué casos y con qué
justifieativos podrá procederse al allanamiento y ocupación del domicilio, la corres-
pondencia epistolar y los papeles privados.
El art. 19 contiene (en su parte final) el enunciado del principio de legalidad.
El art. 21 contempla la obligación del ciudadano de armarse en defensa de la
patria y la constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el congreso (y,
además, a los decretos del ejecutivo nacional).
El art. 24 dispone que el congreso promoverá la reforma de la actual legisla-
ción en lodos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados; esto ültimo es
insistido en el art. 75 inc. 12? (in fine) y en el art. 118.
El art. 26 prevé la libre navegación de los ríos, con sujeción nica a los "'regla-
mentos" de autoridad federal, que implican una posible legislación.
El art. 36 remite a la ley para: a) fijar el tiempo de inhabilitación para ocupar
cargos o empleos püblicos en caso de delito doloso contra el estado que conlleve
enriquecimiento; b) reglamentar la ética páblica para el ejercicio de la función.
El art, 37 prevé que las leyes de partidos políticos y régimen electoral garanti-
cen la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres.
El art. 38 abre el espacio para la legislación sobre-partidos políticos.
El art. 39 se refiere a la ley reglamentaria del derecho de iniciativa legislativa
popular, y a la competencia (obligatoria) del congreso para dar trámite y tratamiento
expreso a los proyectos de ley surgidos de aquella iniciativa,
El art. 40, sobre consulta popular, consigna Ja competencia del congreso para
convocarla y para dictar la ley reglamentaria de la misma,
El art. 41, sobre derecho ambiental, alude a la ley que establezca la obligación
de recomponer el daio ambiental, y a las normas que contengan los presupuestos
mínimos de protección del ambiente.
L.4 COMPETENCIA DEL CONGRESO FUERA DEL ARTÍCULO 75 287
El'ar:.42, coordinado con el 43, requiere que la ley prevea la existencia de las
nes de consumidores y usuarios y su registración, requisitos y formas de
ión.
«L'art. 45 menciona la fijación por el congreso de la representación que, des-
& cada censo, compondrá la cámara de diputados de acuerdo con la pobla-
art. 49 remite al congreso la expedición de una ley electoral para proveer a
bn de diputados después de la instalación del primer congreso.
74 prevé la remuneración de los diputados y senadores de acuerdo con la
ue sefale la ley.
85 prevé una ley para la Auditoría General de la Nación.
&6 sobre el Defensor del Pueblo dice que "Ia organización y el funciona-
e esta institución serán regulados por una ley especial",
88 asigna al congreso la facultad de determinar qué funcionario püblico
ehar la presidencia, en caso de destitución, muerte, dimisióno inhabi-
le presidente y vicepresidente.
Vari. 92, al aludir al sueldo del presidente y vicepresidente, da por sentado
nente su fijación por el congreso.
trt. 93 habilita al congreso en pleno (asamblea legislativa) para que el pre-
)vicepresidente de la repüblica presten juramento constitucional ei manos
nte del senado,
Irt. [00 menciona a la ley que, con relación al jefe de gabinete de ministros
» ministros secretarios, debe establecer su nümero y competencia.
T. 10 se refiere a la determinación por ley del sueldo de los jueces federa-
ürts. 114 y 115 mencionan la ley que ha de regular el Consejo de la Magis-

Bl jurado de enjuiciamiento de los jueces federales de tribunales inferiores
1.77 depara la competencia de establecer reglas y excepciones a la juris-

elada de la Corte; en general, tanto del citado artículo como del 176 se
la facultad del congreso de regular la competencia de los tribunales fede-
excepción de la originaria y exclusiva de la Corte, que no puede sér am-
iuida por ley).
Ii. 120 habilita a dictar la ley para el Ministerio Priblico.
1. 127 conte mpla la represión por ley de las hostilidades entre provincias.
1.129 prevé una ley para garantizar los intereses del estado federal mien-
dad autónoma de Buenos Aires sea capital federal, y la competencia para
al electorado de la ciudad para elegir los representantes encargados de
l'Estatuto Organizativo.
artículos que contienen incriminaciones (15, 22, 29, 36 y 119) no fijan las
penas correspondientes a los respectivos delitos, pero obligan al congreso a estable-

cerlas dentro de la legislación penal. El art. 1/9 lo consigna expresamente.
En los arts. 99 y 100 aparecen algunas competencias del poder ejecutivo y del
jefe de gabinete que tienen correspondencia con otras del congreso; asimismo en el
art. 10] para la remoción del jefe de gabinete.
11. — Si siempre fue comün destacar que el congreso cumple una función de
control, después de la reforma de 1994 el nuevo art. 85 ha incorporado fuera del art.
75 una competencia explícita. Dice el primer párrafo del art. 85: "El control externo
del sector püblico nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros
y operativos, será una atribución propia del poder legislativo".
El congreso cuenta para ello con un órgano (extrapoderes) de asistencia técri-
ca, que es la Auditoría General de la Nación.
Las obligaciones de omisión como límites a la competencia
12. — Otro repaso de Ia constitución permite confeccionar un catálo-

go de prohibiciones. Lo que *no se puede hacer" queda al margen de toda
competencia; por eso, el encuadre de las prohibiciones halla marco en lo
que denominamos obligaciones constitucionales, que en el caso son obli-
gaciones de abstención u omisión.
Cuando hallamos prohibiciones genéricas que van dirigidas al estado
o al gobierno federal, es válido sostener que alcanzan al congreso. Pero las
hay directamente impuestas a él, o a la ley.
Las citas no exhaustivas se ejemplifican con:

Art. 25 (prohibición de gravámenes a la entrada de extranjeros); art. 12 (prohi-
bición de leyes preferenciales entre puertos); art. 13 (prohibición de desmembrar la
integridad territorial de las provincias sin consentimiento de sus legislaturas); art.
14 bis (prohibición de superposición de aportes en materia de seguridad social);
art. 17 (prohibición de establecer la confiscación de bienes en la legislación penal);
art. 45 (prohibición de disminuir la base de población que la norma expresa para
cada diputado); art. 76 (prohibición de delegación legislativa a favor del ejecutivo):
art. 82 (prohibición de sanción ficta o tácita de leyes); art. 1/0 (prohibición de
disminuir el sueldo de los jueces federales).
13. — El examen de las prohibiciones reviste un interés práctico, en

cuanto hacer lo que ellas impiden irroga inconstitucionalidad en la acti vi-
dad del congreso, susceptible de control judicial de constitucionalidad.
CaprfruLO XXXV
EL ARTICULO 75
ición con la parte dogmática
*En el art. 75 se condensa el agrupamiento que de las competen-

Teongreso hace la constitución, aun cuando ya vimos que hay otras
e él.
It. 75 pertenece a la parte orgánica de la constitución, pero es
de un fenómeno normativo propio de la reforma de 1994, con-
incorporar a la parte orgánica una serie de valores, principios v
que obligadamente reenvían a la parte dogmática. Así:
inc. 2? sobre coparticipación federal impositiva seüala las pau-
or que han de tomarse en cuenta para la distribución de la recau-
linc. 17 contiene derechos de los pueblos indígenas argentinos;

nc. 19 en sus cuatro párrafos suma referencias principistas para
II socioeconónico, para el creciniento y el desarrollo desigualitario,
Led ucación y la cultura;
" :
linc. 22 alude a instrumentos internacionales sobre derechos

*
linc. 23, ala igualdad real y alos derechos;

| el inc. 24, cuando prevé los tratados de integración supraestatal,
in inipone pautas valorativas.
a rentístico y financiero
-2. — El art. 4? de la constitución prevé Ia formación y los recursos del

llamado resoro nacional, enumerando las fuentes de ingreso. Con referen-

cia a ellos, el art, 75 contiene diversas cláusulas.
Después de la reforma conviene tomar en cuenta dos cosas: a) subsiste
la competencia del congreso para establecer y reglamentar un banco "fede-
ral" con facultad de emitir moneda (art. 75 inc. 6?); b) se ha agregado entre
las competencias del congreso la de "proveer lo conducente... a la defensa
del valor de la moneda" (art. 75 inc. 19 párrafo primero).
3, — El inc. I? del art. 75 ha sufrido modificaciones de redacción en la

reforma del que antes era inc. 1? del art. 67. Mucho más breve, ahora dice
que: a) al congreso le corresponde legislar en materia aduanera y estable-
cer los derechos de importación y exportación, así como las avaluaciones
sobre las que recaigan; y b) serán uniformes en todo el territorio.
4. — El inc. 2? del art. 75, mucho más extenso y objeto de sustancial

reforma en el texto de 1994 tiene como nücleo importante la coparticipa-
ción federal impositiva.
5. — El inc. 3? del art, 75 mantiene la competencia de contraer eni-

préstitos (aunque ha suprimido del ex inc. 3? del art. 67 la alusión a em-
préstitos de dinero"). Relacionando la norma con el art. 4^, encontramos
en éste la mención de los *empréstitos y operaciones de crédito que decre-
te el congreso para urgencias de la nación o para empresas de utilidad
nacional".
El inc. 5? del art. 75 autoriza al congreso a disponer del uso y de la
enajenación de las tierras de propiedad nacional, también en consonan-
cia con el art. 4^, que incluye entre los fondos del tesoro nacional el pro-
ducto de la venta y locación de tierras de propiedad nacional.
El inc. 14 del art. 75 consigna la competencia de arreglar y establecer
los correos generales (se ha suprimido la mención de "las postas").
La norma se refiere a los correos federales y, por analogía, a los telé-
grafos, teléfonos y otros medios de comunicación similares.
6, — Con los fondos del tesoro nacional el congreso puede acordar subsidios a
las provincias cuyas rentas no alcancen a cubrir sus gastos ordinarios, segün sus
presupuestos (art. 75 inc. 9*).
7. — Al congreso le incumbe por imperio del inc. 7? del art. 75 "arre-

glar" el pago de la deuda interior y exterior del estado, pero el ejercicio
Et ARTÍCULO 75 29]
1atribución se ha desplazado sin duda hacia el poder ejecutivo. y ha

enel ámbito congresional.
j— En materia de presupuesto la reforma de 1994 ha introducido

;'aciones. Por un lado, ha constitucionalizado la iniciativa o prepa-
lion por el poder ejecutivo del proyecto de ley presupuestaria, cuando el
IUU sobre competencias del jefe de gabinete dice en su inc. 6? que le
de enviar al congreso el proyecto de ley de presupuesto, previo
Imiento en acuerdo de gabinete y aprobación del poder ejecutivo.
Ilinc. 8" dice que corresponde al congreso: "Fijar anualmente, confor-
pautas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2? de este artícu-
supuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administra-
ional, en base al programa general de gobierno y al plan de inver-
'üblicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión".
sla remisión a las pautas del inc, 2? (que en él están destinadas a la distribu
-
la coparticipación federal) le impone al presupuesto un orden de priorida-
ber: los criterios objetivos (como los califica el inc. 2^) aluden a la equi-
daridad, cl logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida
ad de oportunidades en todo el territorio.
ia ley de presupuesto es anual; no es una "super-ley" que pueda pres-

e los parámetros axiológicos de la constitución; tampoco es una
al, por lo que no puede crear, modificar ni suprimir tributos.
ira las inversiones püblicas damos por cierto que, aun cuando el inc. 8* no
alusión al inc. 19 del mismo art. 75, hay que tomar en consideración las pautas
n él se estipulan.
El art. 75 inc. 8? acuerda al congreso la facultad de aprobar o

Ghar la cuenta de inversión. Es evidente que la constitución ha atri-
0 al congreso un importante papel de control del presupuesto ejecu-
que parte de la doctrina llama control *póstumo", y que no ha de
ündirse con el control durante la ejecución".
10, — En materia monetaria y bancaria:

t ontorme al inc. 6"le corresponde al congreso establecer y reglamen-
"un banco federal con facultad de emitir moneda. El texto del que antes
Ta reforma era inc. 5? del art. 67 hablaba de un banco "nacional"
con
igultad de emitir billetes".
Las provincias no pueden establecer bancos con facultad de emisión

sin autorización del congreso (art. 126).
El inc. 11, por su lado, asigna al congreso hacer sellar moneda, fijar
su valor y el de las extranjeras.
Las provincias no pueden "acunar" moneda (art. 126).
El inc. 6? también prevé que el congreso establezca, además del banco
federal, otros bancos "nacionales ".
El inc 12 incluye en la legislación general a la ley sobre falsificación
de la moneda corriente.
Parece verdad que, por su carácter federal, el banco aludido en el inc.
6? debe incorporar a representantes de las provincias en sus Órganos de
conducción y administración.
Elinciso 12
11. — Bl inc. 12 condensa varios rubros en materia de legislación, dis-

tribuida en la que es de derecho comin -que fundamentalmente aparece
en la clásica codificación civil, comercial, penal, minera y en leyes disper-
sas (por ej., en materia laboral y de seguridad social)- y la que se define
como derecho federal. El inc. 12 usa a veces la denominación de leyes
"generales".
Se menciona la ley de naturalización y ciudadanía, la de bancarrotas,
la de falsificación de moneda y documentos püblicos del estado, y la del
juicio por jurados.
La cláusula comercial
12. — Enelinc. 13 del art. 75, el texto constitucional reconoce la com-

petencia congresional para reglar el comercio con los estados extranje-
ros, y de las provincias entre sf. O sea, el comercio exterior y el comercio
interprovincial (o comercio interjurisdiccional). En cuanto al primero, la
norma juega en concordancia con el régimen aduanero de carácter federal,
también a cargo del congreso.
Comercio no es sólo tráfico o intercambio, sino también comunicación; o sea,

comprende el tránsito de personas, el transporte, la transmisión de mensajes, la
Er ARTÍCULO 75 297
pación, la energía eléctrica e hidroeléctrica, los servicios telefónicos, telegráfi

C., alcanzando a cosas, productos, mercaderías, personas, pensamientos, imá-
icias, etcétera.
ece acá, conectado con la cláusula comercial, el inc. 10 del mismo art. 75
ido.al congreso la reglamentación de la libre navegación de los ríos interio-
la habilitación de puertos que considere convenientes, con la limitación de
que declara libre para todas las banderas 1a navegación de los ríos interiores
ión ünicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional.
también vincularse la facultad del congreso de adoptar un sistema uni.
pesos y medidas (art. 75 inc. 11) con el comercio interjurisdiccional y cor
ciones. La competencia ha sido ejercida estableciendo el sistema métrice
Jlos indígenas
El inc. 17 se refiere a los "pueblos imdíeenas argentinos".

blo" sería aquí equivalente a población y, con ese sentido, los "pueblo:
s argentinos" vienen a definir los sectores de población o comunidade:
que componen al conjunto humano que es elemento de nuestro estado.
I) El reconocimiento de 1a preexistencia étnica y cultural de los pueblos indí
ntinos ofrece varios aspectos. Uno quizá aparezca como simbólico y re
i; Otro como Aistórico.
étnica y culturalmente hayan preexistido los pueblos indígenas implic:
'vativamente, es inviable desconocer o contrariar la herencia que hoy se acu.
us comunidades y en nuestra sociedad toda; positivamente, quiere deci:
ue promoverla. El congreso tiene el deber de no tornarla inocua y d
desarrollo en cuanto ámbito resulta posible.
8 el de la integración. Integrar a los pueblos indígenas es no aislarlos n
os, sino depararles un trato 1gualitario con el resto de la sociedad pari
)s parte integrante de ella, sin renuncia ni abdicación a su estilo, a sus dife
» a su idiosincrasia, a su cultura.
L|. congreso debe garantizar a los pueblos indígenas el respeto a su ideni
respeto a una educación bilingile e intercultural;
las comunidades indígenas obtengan reconocimiento de su personalida«
implica admitir su organización, acorde con la peculiaridad asociativa qut
ime 1a índole indigenista.
5) Hay en seguida un reconocimiento a la posesión y propiedad comunitarta:
y lierras que tradicionalmente ocupan.
congreso tiene, además, que regular la entrega de otras tierras que sean apta:
icientes para el desarrollo humano.
Ninguna de las tierras mencionadas será susceptible de enajenación, de trans-

misión, o de gravámenes y embargos. De esta manera se garantiza aquel espacio
geográfico de asentamiento, de modo congruente con la finalidad de desarrollo a la
que hacíamos referencia.
d) Como ülümo punto la norma alude a asegurar la participación de los pue-
blos indígenas en la gestión referida a sus recursos naturales y a los otros intereses
que los afecten.
El inc. 17 trae, como cierre, una previsión sobre el reparto de competencias
entre el estado federal y las provincias. Dice así: "las provincias pueden ejercer
concurrentemente estas atribuciones".
14. — El inc. 17 permite aseverar que, explícitamente, ahora la cons-

titución se hace cargo de los derechos de las minorías, lo que en el texto
constitucional creemos que es una novedad inusitada respecto del históri-
co y originario.
Por otra parte, hay simetrías con el plexo de derecltos, lo que demues-
trà otra vez en la reforma de 1994 la original conexión de la parte orgánica
con la parte dogmática.
I5. — Además, hemos de enfatizar que cl nuevo inc. 17 se hace cargo

del derecho a la diferencia, que es una expresión del derecho a la iderti-
dad personal y que se relaciona íntimamente con él.
Esta nueva cláusula revestida del alcance recién aludido para nada rifie
ni pugna con la abolición y prohibición de las prerrogativas de sangre y de
nacimiento que mantiene el viejo art. 16. Acá no se otorgan privilegios ni
prerrogativas, sino que se asume una justa expresión del pluralismo de-
mocrático y del mencionado derecho a la diferencia, imprescindibles en un
estado democrático.
Las políticas para el desarrollo, la cultura, y las cuestiones poblacio-

nales
16. — El inc. 18 (que fue inc. 16 del art. 67, y se ha dado en llamar la cláusula
del progreso) es de una amplitud manifiesta y engloba en su enunciado una temáti-
ca que, sin carácter taxativo, equivale a los contenidos del bien comin y de lo que
hoy se denomina desarrollo.
Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de "'to-
das las provincias", y al progreso de la ilustración, abarca aspectos materiales y
Er. ARTÍCULO 75 295
iás, la extensión del progreso y del bienestar a "todas las provin-

. cláusula una dimensión territorial y social que abarca a la integralidad
oblacional de todo el estado.
el art. 125 constitucional, todo este cámulo de competencias es con-
'Ius provincias, que pueden hacer lo mismo eu sus respectivas jurisdic-
à el "progreso de la ilustración", el inc. 18 concede al congreso la

i ar "planes" de instrucción general y universitaria. Esta terminolo-
Wr el lineamiento y la estructura de la educación en todos los niveles y
| ensefianza en jurisdicción federal y provincial, y para la enseianza
Io estatal).
El inc. 18, después de armar su repertorio de competencias arbitra ex-

inte algunos medios para darles cumplimiento. A la mención de leyes pro-
esos fines atade las "concesiones temporales de privilegios y recom-
Tímulo".
ilusión del inc. 18 puede servir para extenderla a favor de los fines que
incisos del art. 75: por ej.. el I9 y el 23. Es fácil consentirlo cuando se
|el verbo "proveer lo conducente a...", que aparece en el inc. 18, con el
IVerbo "proveer" y con el verbo "promover", que el constituyente —antes y
Idela reforma de 1994— ha utilizado varias veces.
- Con la reforma de 1994, el inc. 9 prolonga y completa muchos

carados por el inc. 18. Se trata de un amplio arco de cuestiones
con el desarrollo, la educación, la ciencia y la cultura, sin
lado otros importantes temas como la política demográfica, la
infa, la calidad de vida, la igualdad de oportunidades, là autonomía y
| de las universidades nacionales, la participación social y fami-
educación, etc.
8 fácil advertir que estos contenidos del inc. 19 se conectan con el
|7 sobre los pueblos indígenas, con el inc. 23 en sus dos sugestivos
fos -muy ütiles para los derechos humanos-, y con los incs. 22 y 24.
ello, el recorrido del inc. 19 en sus cuatro párrafos resulta impres-
f
720. — Vale repetir que los ejes lineales de las políticas páblicas hallan
"un nücleo de naturaleza operativa al que debe dársele desarrollo con-
Juente, y que nuevamente nos revela fuertes reenvíos hacia la parte dog-
inática de la constitución. Así, una manera especial y diferenciada dc aten-
der al pluralismo poblacional encontramos en el ic. 17 sobre los pueblos

indígenas. Otros sectores de población son objeto también de protección
especial en el inc. 23 párrafo primero in fine (nifios, mujeres, ancianos y
personas con discapacidad), y para el régimen de seguridad social en el
mismo inc. 23 párrafo segundo (a favor del niiio y de su madre).
Las políticas de derechos humanos
2]. — No es posible recluir en un casillero todo lo que, en orden a competen-

cias del congreso, se refiere a los derechos personales. No es osado decir que en el
ejercicio de todas sus competencias el congreso ha de tomar muy en cuenta todo
cuanto la constitución aporta en materia de derechos. No obstante, dentro del art. 75
haremos unas breves menciones.
El art. 75 contiene tres incisos claramente alusivos a los derechos hu-

manos, que hacen de eje a otras numerosas menciones del orden democrá-
tico y del sistema democrático. Son los irics. 22, 23 y 24.
a) El inc. 22 es muy rico en el tema porque apunta directamente a la
fuente internacional de los derechos humanos, no sólo cuando se ocupa
de instrumeritos internacionales con jerarquía constitucional, sino también
cuando hace referencia a la supralegalidad de los demás tratados.
b) En cuanto a los tratados de integración del inc. 24, la constitución
fija entre las condiciones para que Argentina se haga parte de una organi-
zación supraestatal, la de respeto al orden democrático y a los derechos
humanos.
22. — Elinc. 23 condensa políticas específicas. Su texto es uno de los

más sugestivos e innovadores, al menos respecto de la "letra" de la consti-
tución documental. Dice así:
"Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igual-
dad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta constitución y por los tratados internaciona-
les vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niíios, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de
seguridad social especial e integral en protección del nifio en situación de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseiian-
za elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia."
EL ARTÍCULO 75 297
dos verbos para senalar la competencia del congreso: legislar y pro-

moción es movimiento hacia adelante: se "promueven" los derechos cuan-
ptan las medidas para hacerlos accesibles y disponibles a favor de todos.
una base real igualitaria, que elimine, por debajo de su nivel, cuanto
Ja naturaleza empece a que muchos consigan disfrutar y ejercitar una
libertad real y efectiva.
'eminiscencias de normas que en el derecho comparado (caso de Italia y
or ejemplo) y en nuestro constitucionalismo provincial obligan al estado a
culos impeditivos de la libertad y la igualdad de oportunidades y de la
à de todos en la comunidad.
tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia" (correlati-

108) se prevén tres aspectos implícitos: a) establecer los órga-
nistración de justicia; b) distribuir la competencia entre los
on sujeción al art. 116; c) dictar las normas de procedimiento.
e cumple la obligación estatal de proveer a los justiciables del
la jurisdicctón.
|.— EI mismo inciso dice que corresponde al congreso crear y suprimir

fijar sus atribuciones,
facultad no incluye la de crear entidades descentralizadas y autárquicas
la administración püblica dependiente del poder ejecutivo, ya que a éste le
ce en forma privativa.
— "Dar pensiones" se refiere, para nosotros, a los beneficios de carácter

(Tu
ME.
"Decretar honores" incluye, por práctica, la facultad de autorizar a los

s a aceptar condecoraciones otorgadas por estados extranjeros.
277. — "Conceder amnistías generales" es disponer el olvido o per-

Ide delitos; el adjetivo generales significa que la medida no recae en un
reo o individuo determinado, sino en muchos genéricamente, teniendo más

en cuenta los hechos cometidos que las personas que los cometieron.
Tiene más amplitud y distintos alcances que el indulto (privativo del poder
ejecutivo), ya que la amnistía extingue la acción y la pena, y reputa inocentes a los
autores del hecho, pudiendo asimismo disponerse antes del proceso, pendiente el
mismo, o después de concluido por sentencia firme.
Laamnistía es una competencia paralela a la de "incriminar" y *desin-

criminar": por ende, como ésta incumbe privativamente al congreso, pen-
samos que amnistiar es una facultad delegada al estado federal en cabeza
del congreso. De ahí que las amnistías provinciales sean, para nosotros,
inconstitucionales. (Cosa diferente ocurre con el indulto.)
Las relaciones con el poder ejecutivo
28. — Por el inc. 21 el congreso admite o desecha los motivos de la

dimisión del presidente o vicepresidente de la repüblica, y declara el caso
de proceder a una nueva elección. Las demás relaciones están fuera del art.
73;
Las relaciones con la Iglesia católica
29. — Suprimidas en la reforma constitucional de 1994 las anacrónicas nor-

mas regalistas sobre el patronato, las órdenes religiosas, los documentos pontificios
y conciliares, y la conversión de los indios al catolicismo, que figuraban en el ante-
rior inc. 67 y cuya vigencia sociológica había decafdo por el Acuerdo de 1966 con la
Santa Sede, nada queda de ellas en el texto actual.
El estado de sitio
30. — EI inc. 29 del art. 75 pone a cargo del congreso declarar en estado de
sitio uno o varios puntos de la repáblica en caso de conmoción interior. También
aprueba o suspende a posteriori el estado de sitio declarado durante su receso por el
poder ejecutivo.
Ex ARTÍCULO 75 299
iones internacionales
El *arregío de límites" (internacionales) previsto en el art. 75

ürece que debe concluir siempre a través de un tratado con el
trofe, o de arbitraje acordado en comün.
"También en relación con los límites, el inc. 16 obliga al congreso a pro-

ieguridad de las fronteras como medida de defensa y de precaución, y si
lad se ejerce en el ámbito interno, por referirse a las fronteras guarda
Ir con la política internacional.
presalias
T
3. — EI inc. 26 sufrió modificaciones con la reforma de 1994. En
Llugar se eliminó la competencia referida a las patentes de corso. En
rvención federal
4. — El nuevo /nc. 37 vino a aclarar explícitamente la competencia

igreso en materia de intervención federal a las provincias o a la
de Buenos Aires, atribuyéndosela con una norma nueva, y aíia-
que aprueba o revoca la decretada durante su receso por el poder
De este modo se despeja toda duda en torno del art. 6^, que globalmente sigue
SNignando que el "gobierno federal" interviene en el territorio de las provincias.
s poderes im plícitos
35. — Por fin, cerrando la enumeración del art. 75, su inc. 32 consagra
denominados poderes implícitos. A1 congreso compete "hacer todas
?ves y reglamentos que sean corverientes para poner en ejercicio los
es antecedentes y todos los otros concedidos por la presente constitu-
al gobierno de la Nación Argentina".
"300 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAF
La fórmula no deja lugar a dudas de que la constitución concede poderes implí-

citos, lo que equivale a afirmar que en la distribución de competencias entre estado
federal v provincias, hay "delegación" implfcita a favor del primero.
Sugerimos hacer un desdoblamiento en los poderes implícitos del con-

greso: a) para legislar, hay una norma expresa (el inc. 32) que se los otor-
ga; b) para cumplir otras actividades no legislativas, no hay norma ex-
presa que los conceda, pero existen en virtud de toda la masa de competen-
cias asignadas al congreso, en forma paralela y conducente a su ejercicio.
36. — Es indispensable advertir que al reconocerse los poderes implícitos para

poner en ejercicio los poderes "antecedentes" del congreso, y todos los otros con-
cedidos" por la constitución al gobierno federal, la constitución no cercena la auto-
nomía e independencia de los demás poderes; o sea, no otorga al congreso una
compelencia que permita lesionar la división de poderes ni intervenir en el área
propia de competencia o en la zona de reserva de los otros.
37. — Como el inc. 32 otorga los poderes implícitos al congreso para poner en
ejercicio los otros concedidos por la constitución *al gobierno de Ia Nación Argen-
tina", queda algo por anadir porque, segün las divisiones que efectáa y menciona el
texto constitucional, Autoridades de la Nación" son también (además del gobier-
no federal) los gobiernos de provincia. Quiere decir que para poner en ejercicio los
poderes que la constitución reconoce a los gobiernos provinciales y al de la ciudad
de Buenos Aires, el congreso federal también inviste poderes implícitos.
Otras competencias
38. — La guerra cuenta con la norma del inc. 25; los límites interprovinciales,
con la del inc. 13; los correos, con la del inc. 14; los lugares sometidos a jurisdic-
ción federal, con la del inc. 30; los poderes militares, con las de los incs. 27 y 28.
Apéndice al capítulo XXXV
CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTICULO 67

Y EL ARTICULO 75 ACTUAL
067 Articulo 75
Reformado
Reformado
Pasa a ser 4", reformado
Inciso 3: nuevo
Inciso 4: es el anterior inc. 3^, reformado
Pasa a ser 5", sin reforma
Pasa a ser 6^, reformado
Pasa a ser 7?, sin reforma
Pasa a ser 8?, reformado
Pasa a ser 10, reformado
Pasa a ser 11, sin reforma
Pasa a ser 12. reformado
Pasa a ser 13, sin reforma.
Pasa a ser 15, sin reforma
Pasa parcialmente a ser 16, reformado
Inc. 17: nuevo
Inc. 16 Pasa a ser 18, sin reforma

Inc. 19: nuevo
Inc. 17 Pasa a ser 20, reformado
Inc. 19 Pasa parcialmente, v con reforma a
integrar el 22 nuevo
Inc. 20 Suprimido
Inc. 22: nuevo
Inc. 23: nuevo
Inc. 24: nuevo
Inc. 24 Suprimido
Inc. 31: revo
ARTICULO 75 ACTUAL
Reformado (corresponde al anterior inc, j*

del art. 67)
Reformado (corresponde al anterior inc. 2"
del art. 67)
Nuevo
Mantiene el anterior inc. 3? del art. 67
Mantiene el anterior inc. 4? del art, 67
Reformado (corresponde al anterior inc. 5?
del art. 67)
del art. 67)
del art. 67)
Maniiene el anterior inc. 10 del art. 67
Reformado (corresponde al anterior inc. 11
del art. 67)
Mantiene el anterior inc. 12 del art. 67
del art. 67)
Mantiene el anterior inc. 14 del art. 67
del art. 67)
Inc. 17 Nuevo
Inc. 18 Mantiene el anterior inc. 16 del art. 67
Inc. 19 Nuevo
Inc. 20 Reformado (corresponde al anterior inc. 17
del art. 67)
Inc. 21 Reforniado (corresponde al anterior inc. 18
del art, 67)
Inc, 22 Nuevo (corresponde parcialmente y con reforma
al anterior inc. 19)
Inc. 23 Nuevo
Inc. 24 Nuevo
Inc. 25 Mantiene el anterior inc. 21 del art, 67
del art. 67)
del art. 67)
Inc. 28 Marntiene el anterior inc. 25 del art. 67
Inc. 29 Mantiene el anterior inc, 26 del art. 67
del art. 67)
Inc. 31 Nuevo
CabtrutLo XXXVI
LALEY
de la ley en su aspecto sustancial
Al congreso se lo llama órgano legislativo o "poder legislativo"

dc Tegisla. Enel reparto orgánico y funcional que la técnica del poder
a, la función primordial y fundamental de este órgano es emitir la
0 no la función nica. El congreso, además de legislar, cumple
s administrativas, realiza actividad genuinamente política, y a ve-
jón jurisdiccional.
segundo lugar. quiere decir que en la estructura de los órganos de
linicamente legisla el congreso"; no lo hace el ejecutivo ni lo ha-
lespués de la reforma de 1994, las disposiciones de carácter legislativo que

ma de decretos de necesidad y urgencia dicta el poder ejecutivo, y los decre-
bién emanados de él por delegación legislativa, vienen precedidos por pro-
Iones en los arts. 99 inc. 3*, y 76, respectivamente, y rodeados de un severo
eo de excepcionalidad.
- 2) la iniciativa o formulación del proyecto;

^b) la constitutiva o de "sanción" del proyecto;
C) la de eficacia, o de promulgación y publicación de la ley.
La iniciativa puede provenir del seno del mismo congreso, o del poder
ejecutivo y, con la reforma de 1994, también del cuerpo electoral en la
forma prevista en el art. 39 de la constitución.
La etapa constitutiva, consistente en la sanción del proyecto, está a
cargo del congreso y transita por los cauces que regulan los arts. 78 a 84.
Después de la reforma, también puede insertarse el mecanismo de la con-
sulta popular prcvisto en el art. 40 de la constitución.
La etapa de eficacia está a cargo del poder ejecutivo; en los casos en
que la propia constitución dispone excepcionalmente que la promulgación
sea automática, o que el proyecto sancionado no puede ser vetado, o que
queda sancionado como ley (por ej., en los arts. 40 y 83) el margen de
arbitrio de que dispone normalmente el ejecutivo en la etapa de eficacia se
reduce mucho.
3. — La doctrina constitucional habla de /ey "material" y ley "for-

mal".
Para distinguir las funciones del poder se han intentado tres criterios:
a) el orgánico, que consiste en definir la función por el "órgano" que la
cumple; b) el formal, que consiste en definir la función por la *forma" del
acto que exterioriza su ejercicio; c) el material o sustarcial, que consiste
en definir la función por el contenido" o la esencia del acto, prescindien-
do del órgano que lo emite y de la forma con que se reviste.
La aplicación del criterio material a la legislación es la que permite
distinguir la *ley" en sentido material de la "ley formal".
Es fácil decir que ley formal es todo acto al que el congreso le asigna el
carácter y la denominación de ley, cualquiera sea su contenido material. En
cambio, no es pacífico el concepto de ley material.
4. — Nuestra opinión acoge la definición siguiente: ley "material" es

solamente la creación normativa que da origen a un derecho nuevo u ori-
pinario, o sea, a un derecho cuyo contenido no está determinado ni condi-
cionado por otra producción jurídica superior dentro de las funciones del
poder del estado (aunque sí lo esté fuera de ese poder por la constitución,
cuya supremacía proviene del poder constituyente, o por los tratados ir-
ternacionales, que son fuente extraestatal).
5. — Definida la ley en sentido material como creación de derecho nuevo u

originario, salta a la vista que no coincide siempre con la ley formal, porque muchos
LALEY 307
| nguna norma establece expresamente que todos los actos y com-

del congreso deben expedirse con forma de ley.
mismo procedimiento de las leyes cuando cumpliera competencias

Peislativas.
B. — Si pasamos revista al articulado de la constitución, dentro y fuera del art.

imos a saber que algunas normas imputan al congreso la función de "legislar",
utilizan verbos diferentes. Asi, encontramos:
admitir" y "erigir" provincias (art, 13);
declarar" |a necesidad de reforma constitucional (arl. 30);
"someter" y "convocar" a consulta popular (art. 40);
"imponer" contribuciones (art. 4? y art. 75 inc. 2?); "decretar" y "contraer"
stitos (art. 4? y art. 75 inc. 4*, respectivamente);
) "establecer" y "modificar" asignaciones específicas (art. 75 inc. 3");
T) "disponer" el uso y la enajenación de tierras (art. 75 inc. 5?);
à) "establecer" y "reglamentar" un banco federal (art. 75 inc. 6^);
£5 "arreglar" el pago de la deuda, los correos, y los límites internacionales (art.
. 7^, 14, y 15, respectivamente);
"fijar" el presupuesto, los límites de las provincias, el valor de la moneda, y
as armadas (art. 75 incs. 8*, 11, 15 y 27, respectivamente);
' "acordar" subsidios (art. 75 inc. 9");
—. k) "reglamentar" y "hacer reglamentos" (art. 75 incs. 10, 26 y 32);
I) "reglar" el comercio (art. 75 inc. 13);
308 COMPENDIO DI: DERECHO CONSTITUCIONAL
m) "reconocer",
a* dà
"earantizar",
LETS
regular",** 4à,
"asegurar" todo lo referente a los pue-
blos indígenas (art. 75 inc. 17);
n) "proveer" y "promover" todo lo que senala el art. 75 incs. 16, 18 y 19; "pro-
mover" y "dictar" (inc. 23);
ii) "establecer" tribunales (art. 75 inc. 20);
s? &4
0) "admitir o desechar", *aprobaro desechar" cuando hace referencia a las com-
petencias del art. 75 incs. 21, y 22, respectivamente:
p) "autorizar" a declarar la guerra y hacer la paz (art. 75 inc. 25);
q) "facultar" para ordenar represalias (art. 75 inc. 26):
r) "permitir" la entrada de tropas extranjeras y la salida de las nacionales (art.
75 inc. 28);
&) "declarar" el estado de sitio, "aprobar o suspender" el declarado por el ejecu-
tivo (art, 75 inc, 29);
t) "disponer" la intervención federal", "aprobar o revocar" la decretada por el
ejecutivo (art. 75 inc. 31).
9, — Excepcionalmente, aunque se emplee acaso un verbo distinto a

"legislar" debe dictarse una ley cuando el principio de legalidad así lo exi-
ge, como es el caso -por ejemplo- de Ia ey penal o la ley tributaria.
10. — Latamente se habla de "reserva" de la ley para cubrir competencias

privativas del congreso. La expresión es válida en la medida en que se interprete
que "reserva de la ley" abarca todas las citadas competencias, aunque no posean
naturaleza material de ley o no hayan de ejercerse dictando una ley ("formal").
La sanción de la ley en su aspecto procesal
11. — El ejercicio de la función legislativa como etapa o fase consti-

tutiva de la ley transita separadaniente en cada cámara; 1a cámara donde
empieza el tratamiento del proyecto se llama cámara de origen", y la otra
se Ilama "cámara revisora".
Cuando en el proceso de formación de la ley se intercala una consulta
popular vinculante, el cuerpo electoral -que no es un órgano del poder
estatal- participa desde la sociedad con su voto afirmativo o negativo en el
comicio, y si es afirmativo convierte en ley al proyecto consultado.
12. — Cada cámara aprueba por sí el proyecto, siguiendo los meca-

LALEY 309
Vistos en los arts. 78 a 84. Lograda tal aprobación en las dos, el

queda sancionado, usándose para la sanción la fórmula estable-
. 84: "El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argen-
funidos en congreso ... decretan o sancionan con fuerza de ley".
I La sanción del proyecto de ley es un acto complejo. porque requiere el

lU de dos órganos, que son cada una de las cámaras. Acto complejo irrerno o
tuno, porque concurren a formarlo las voluntades de órganos —cámaras- que
a ün mismo Órgano -congreso-; a este acto complejo de la sanción de la ley
en la etapa de eficacia. la voluntad de otro órgano —poder ejecutivo con
hinisterial- que promudga la ley. con lo que la ley tambión es un acto comple-
Panos o externo. ya que concurren las voluntades del congreso y del poder
4. — EI esquema simplificado sería el siguiente:

D r p * . qe "d a *
Sanción A Promulgación
—— ———— ———
Cámara dc Senado Poder ejecutivo eon

diputados refrendo ministerial
——————— À——————— —
Acto complejo Acto complejo

interno externo
CONGRESO PODER EJECUTIVO
LB
(Acto complejo externo)
]5. — En el procedimiento de formación y sanción de las leves que ahora

lan los arts. 77 a 84, hay algunas innovaciones respecto de la constitución antes
de su reforma. Las encontramos en 1os arts. 77, 79, 80, 81, 82 y 84. Los actuales
ls. 78 y 83 no han modificado a los que eran 68 y 72.
7^ Los cambios recaen desde el senalamiento de la cámara de origen, hasta el
"derrotero del proyecto en su tránsito por las dos cámaras, y su promulgación o su
veto, más el veto parcial y la promulgación parcial.
310 COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAI,
Sin entrar al detalle en la explicación de las distintas etapas del proce-

dimiento, cabe scfialar que el art. 81 imprime un tránite más acelerado
que el que antes estaba en vigor; el 79 introduce la novedad de la aproba-
ción en particular del proyecto por comisiones de las cámaras; se prohíbe
la sanción tácita en el art. 82; y se ha reglamentado la posible promulgación
parcial en el art. 80.
16. — Los arts. 39 y 40 han introducido en el proceso de formación de

la ley dos formas de participación social posible, que son la iniciativa
legislativa popular y la consulta popular.
17. — Acerca de la cámara de origen el art. 77 establece:

"Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las cámaras del
congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el poder eje-
cuti vo, salvo las excepciones que establece esta constitución."
Esas excepciones son las siguientes:
a) leyes sobre contribuciones (igual que antes); en cámara de diputa-
dos; ver el art. 52;
b) leyes sobre reclutamiento de tropas (igual que antes); en cámara de
diputados; ver el art. 52;
c) leyes cuyos proyectos son propuestos por ciudadanos en ejercicio
del derecho de iniciativa previsto en el art, 39; en cámara de diputados;
ver el art. 39;
d) leyes mediante las cuales el congreso decida someter un proyecto de
ley a consulta popular, conforme al art. 40; en cámara de diputados; ver el
art. 40;
€) ley-convenio entre el estado federal y las provincias que instituye el
régimen de coparticipación impositiva, conforme al art. 75 inc. 2*; en cá-
mara de senadores; ver el art. 75 inc. 2^;
f) leyes quc proveen al crecimiento armónico de "la nación" y al
poblamiento de su territorio, y que promueven políticas diferenciadas para
equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones confor-
me al art. 75 inc. 19; en cámara de senadores; ver el art. 75 inc. 19.
I8. — Diversas normas han especificado en el nuevo texto un quórum especial

o agravado para las decisiones propias de las cámaras del congreso, tanto relativas
LA LEY 311
El detalle puede verse en el

Blencias privativas como a las comunes à ambas.
LI n? 21.
la ley contempla
'El procedimiento de formación y sanción de
cciones, los
los varios: la aprobación, el rechazo, las adiciones y corre
su respectiva
10$ vetados. Cada uno de tales supuestos cuenta con
a partir del art. 77.
iva en la constitución, que ya hemos citado,
itución
[J. — El procedimiento o trámite parlamentario que la const nues-
i para la sanci ón de las leyes no puede en modo alguno -segün
constitucionalidad. El
lunto de vista- eximirse de control judicial de
cuestión política no
]ho judicial que considera a la cuestión como una
rada incons-
le está equivocado. Si una ley puede y debe ser decla
serlo cuando se
al en cuanto a su contenido, también puede y debe
ón prescribe para
ionado transgrediendo las normas que la constituci -
ionada" defec
ite, porque cualquiera comprende que una ley ^sanc ón
que la constituci
nte no es una ley "sancionada" en la forma
*
prohibiciones antes
2 1. — La constitución reformada ha incluido tres ido las
amente, ha afiad
*Xistentes pero, luego de formularlas normativ
spectivas excepciones.
Se trata de:
tivo (art. 76);
â) la delegación legislativa a favor del poder ejecu
nes de carácter le-
— b) la emisión por el poder ejecutivo de disposicio
lislativo (art. 99 inc. 3" párrafo segundo):
ejecutivo (art. 80).
| c) la promulgación parcial de leyes por el
se dirige exclusiva-
"Hay otra prohibición diferente a estas tres, que la del art.
poder ejecutivo. Es
nente al congreso, sin relación alguna con el
sobre la sanción tácita o ftcta de las leyes.
";
as facultades legislativas del congreso
eso son: a) leyes fede-

-...22. — Las ues clases de leyes que dicta el congr
s. Las federales y las de
rales; b) leyes de derecho comün; c) leyes locale
todo el territorio del estado
- derecho comün tienen ámbito de vigencia en almente no hay
federales (actu
Las locales, sólo en la capital y territorios
territorios federalizados íntegramente). A las tres, parte de la doctrina las

califica como leyes "nacionales". A las federales, a veces se las ha llamado
también leyes "especiales" del congreso (el art. 75 inc. 12 las menciona
como leyes "generales"). A las de derecho comin, leves "ordinarias ".
23, — Las leyes federales, de difícil conceptuación genérica, pueden

serlo por razón de la materia (por ej.: fiscal, electoral. partidos políticos,
nacionalidad, administración de justicia, etc.); de las personas (embajado-
res, ministros plenipotenciarios, etc.), y excepcionalmente de lugar (fron-
teras).
Guastavino define así al derecho federal: *es el sancionado por el legislador

nacional tendiente a la consecución, de modo inmediato, de todos los fines que se
atribuyeron al congreso y al gobierno federal por el preámbulo y los preceptos de la
constitución,"
Por concomitancia, son también federales los decretos que reglamentan leyes
federales.
24, — Las leyes federales son aplicadas judicialmente en todo el país

por los tribunales federales.
25. — Las leyes nacionales u ordinarias de derecho comín son las

que sanciona el congreso cuando, en el art. 75 inc. 12, se alude a los códi-
gos llamados "de fondo", que pueden dictarse en cuerpos unificados o
separados (civil, comercial, penal, de minería, y de trabajo y seguridad
social).
Con la reforma de 1994 quedó superada la controversia acerca de si los "códi-

gos" que mencionaba el anterior art. 67 inc. 11 —ahora art. 75 inc. 12 exigían
ineludiblemente la codificación, o admitían una legislación dispersa o adicional.
26. — Las leyes de derecho comün son aplicadas judicialmente por

tribunales federales o provinciales segün las personas o las cosas caigan
en una jurisdicción o en otra (art, 75 inc. 12).
27. — Cuando la materia que es objeto de una determinada legislación —codi-

ficada o no se califica como de derecho comün (por €j.: el derecho comercial, el
derecho penal, el derecho civil), hemos de tener en cuenta que, excepcionalmente,
puede contener normas de carácter federal. La ley de quiebras como propia del
derecho comercial es federal -se halle o no incorporada al código de comercio—. En
materia penal hay delitos "federales",
LA LEY 313
8. — El derecho judicial permite elaborar la categoría de "leyes de derecho

deralizadas". Ello ocurre cuando una ley del congreso sobre derecho co-
*, con razón suficiente, "apartar" la materia regulada del ámbito del dere-
án, con lo que sustrae su aplicación a los tribunales provinciales.
La Corte Suprema de Justicia lo ha admitido en el caso "Oberti, Pedro c/Panzi-
b Santiago", fallado en 1960.
29. — Desde la reforma de 1994 la legislación nacional "local" pre-

Lun perfil distinto al que revestía antes.
u normal decir que las lcyes nacionales locales eran las que el congreso dic-
?on ámbito de aplicación en la capital federal (que era territorio federalizado
imente), en los territorios nacionales o gobernaciones (que con la provincia-
de Tierra del Fuego hoy ya no existen, y que estaban bajo jurisdicción
), y para los [ugares del ex art. 67 inc. 27 (que se hallaban sujetos a jurisdic-
ral, a veces total, a veces parcial, segün los virajes que registró la jurispru-
ia de la Corte).
Ahora el panorama es otro, Es cierto que la ciudad de Bienos Aíres sigue sien-
apital federal, pero también lo es que por el art. 129 tiene autonomía y faculta-
de legislación y jurisdicción (judicial). Por ende, la legislación que puede dictar
D para la ciudad se restringe a lo razonablemente necesario a efectos de
izar en ella los intereses del estado federal. De este modo, la legislación
siva" que para la capilal sigue previendo el actual art. 75 inc. 30 queda aco-
la disposición transitoria séptima, a tenor de la cual sólo ejerce, mientras la
de Buenos Aires mantenga la capitalidad, las atribuciones legislativas que
*so "conserve" con arreglo al art. 1 29,
I
:30. — Normalmente, la constitución no suele indicar para là diversa

tiedad de leyes que puede dictar el congreso a qué pautas bien específi-
3y concretas ha de responder el contenido de éstas, por lo que el margen
liscreción legislativaes amplio. Sin embargo, es muy claro que a veces
constitución carga al legislador con la obligación concreta de adoptar o
spetar un principio constitucional en determinadas leyes. Así, y a solo
ulo enunciativo de ejemplo, advertimos que la ley de nacionalidad (art.
inc. 12) ha de adoptar inexorablemente el principio de Ia nacionalidad
(ius soli); que las leyes a que se refiere el art. 75 en incisos como el
7. 18, 19 y 23 han de tender a los fines allí establecidos; que la legislación
'ocesal debe, por imperio (implícito) del art. 18, resguardar el debido
l'oceso; que el código (o legislación dispersa) sobre trabajo y seguridad
«Social ha de dar desarrollo al art. 14 bis; que las leyes de amnistía (art. 75
"inc. 20) han de disponer solamente amnistías "generales", etcétera.
31. — La ley cobra vigencia "normológica" a partir de su promulgación y pu-

blicación, pero puede establecer expresamente para su aplicación una fecha distin-
tà. Si se retrotrae al pasado, es retroactiva. La retroactividad tiene dos límites cons-
titucionales que la impiden: a) uno explícito en materia penal (art. 18); b) otro im-
plícito cuando afecta el derecho de propiedad (art. 17).
CaprtruLo XXXVII
—- El congreso es un órgano complejo, formado por dos cámaras que tienen,

o, cada una separadarnente, la calidad de órgano. Por eso distinguimos
ompetencia y actos "del congreso " (que requieren la concurrencia conjunta
à cámara, en sesión separada o en asamblea) y conipetencia y actos de "cada
"Gra"
-
(en forma privativa, sin el concurso de la otra).
Las facultades privativas de cada cámara se traducen, entonces, en actos que
1son del congreso.
— Los llamados privilegios de las cámaras y de sus miembros encierran el

io de una competencia privativa cuando, para su aplicación y goce, es menes-
la cámara haga algo sin el concurso de la otra.
,O competencias del congreso a cuyo ejercicio cada cámara concurre en co-

üin con la otra.
- 4. — Noes errado considerar que cada vez que la constitución seiiala cuál debe
rla cámara de origen para determinados proyectos de ley, la competencia de esa
a para la iniciativa y el tratamiento del proyecto debe reputarse como privati-
obstante que, a partir de ahí, prosiga el trámite legislativo en el que toman
nción las dos cámaras).
Podemos citar en el tema los arts. 52, 39, 40, y 75 inc. 2? párrafo 4^, e inc. 19
Áirrafo 2^.
5. — A pesar de la ya sefialada igualdad de ambas cámaras, el seriado
tiene mayor nümero de competencias privativas a través de una serie de

actos que expide él solo.
a) El senado nonibra su presidente provisorio (art. 58).
La diferencia con la cámara de diputados radica en que ésta elige sus autorida-
des de acuerdo con normas infraconstitucionales (por ej.: las de su propio reglamen-
to interno) en Lanto el senado lo hace por concesión expresa de la constitución.
b) El senado autoriza al presidente de la repüblica para declarar en

estado de sitio uno o varios puntos de la repüblica en caso de ataque exte-
rior (arts. 61 y 99 inc. 16).
c) El senado presta acuerdo para que el presidente de la repüblica
nombre: c') alos magistrados de la Corte Suprema (art. 99 inc. 4?); y c") a
los oficiales superiores de las fuerzas armadas (art. 99 inc. 13 -salvo en
campo de batalla—). También presta acuerdo para que el presidente nom-
bre y ^remueva" alos embajadores, ministros plenipotenciarios y encarga-
dos de negocios (art. 99 inc. 7?).
El juicio político
6. — El juicio político es el procedimiento de destitución previsto para

que los funcionarios pasibles de él no continüen en el desemperio de sus
cargos.
Se lo denomina juicio "político" porque no es un juicio penal que
persiga castigar (aunque una de sus causales pueda ser delictuosa), sino
separar del cargo, Por eso, su trámite se agota y concluye con la remoción,
de donde inferimos que carece de objetivo y finalidad si el funcionario ya
no se halla en ejercicio.
7. — La reforma de 1994 introdujo variaciones:

a) En materia de funcionarios enjuiciables hay una reducción y una
ampliación, porque: a") en el poder judicial, el juicio se reserva para los
jueces de la Corte, y se suprime para los de tribunales federales inferiores
que, por los arts. 114 y115, quedan sometidos a acusación por el Consejo
de la Magistratura y a enjuiciamiento por un tribunal o jurado de enjuicia-
miento; a") en el ministerio, se ha incorporado al jefe de gabinete.
LAS COMPETENCIAS PRIVATIVAS DE CADA CÁMARA 317
) cuanto al procedimiento, el del juicio politico en el congreso no

modificado, pero por lo que decimos en cl precedente sub-inciso
laestablecido un mecanismo independiente de enjuiciamiento polí-
lara los jueces de tribunales federales inferiores en los arts. 114 y
e lo expuesto surge que actualmente el juicio político ha quedado

ido para las magistraturas y cargos superiores del gobierno federal.
j. — Estudiamos el juicio político entre las competencias propias de

Icámara porque si bien intervienen las dos cámaras, cada una lo hace a
D de función privativa, y con alcances distintos; o sea, no concurren
no en la sanción de la ley—- a realizar un acto comün, sino que cumplen
tüdaniente un acto especial: una "acusa" y la otra "juzga ".
La cámara de diputados declara haber lugar a la formación de cau-
espués de conocer de la razón que se invoca para el juicio político.
?esita mayoría de dos terceras partes de los miembros presentes (art.
la etapa acusatoria que se cumple en la cámara de diputados es necesario

nplir y respetar las reglas básicas del debido proceso.
'b) El senado juzga en juicio püblico a los acusados por la cámara de

iputados. Previamente, los senadores prestan juramento para este acto.
la declaración de culpabilidad también se exige una mayoría de dos
ircios de los miembros presentes (art. 59). El fallo del senado no tiene
ds efecto que "destituir" al acusado (fin principal) y aun declararle in-
de ocupar ningün empleo de honor, de confianza, o a sueldo de la na-
n (fin accesorio) (art. 60). De tal modo, se puede destituir sin inhabili-
ür. pero no inhabilitar sin destituir.
Además, para que el senado pueda destituir es necesario que el acusa-
loesté en ejercicio de su función.
K -. 9. — Son pasibles de juicio político, conforme al art. 53: a) el presi-

dente de la repüblica; b) el vicepresidente; c) el jefe de gabinete y los mi-
nistros; d) los miembros de la Corte Suprema.
La serie de funcionarios pasibles de juicio político que trae el art. 53 no puede

ser ampliada por ley.
No obstante lo dicho, la competencia del congreso en materia de organización
del poder judicial federal y la del art. 120 para regular el ministerio páblico habilita
a la ley para incluir a los miembros de dicho ministerio como funcionarios que sólo
pueden ser removidos de sus cargos mediante juicio político, a efectos de asegurar-
les sus inmunidades funcionales.
10. — Las "causas" de responsabilidad —omo las denomina el art.

53 constitucional- que hacen viable [a acusación y Ia destitución son tres:
a) mal desemipefto; b) delito en el ejercicio de sus funciones; c) crímenes
coniunes.
11. — a) Mal desempeilo es lo contrario de "buen" desempefio. La

fórmula tiene latitud y flexibilidad amplias. Mientras los delitos en ejerci-
cio de la función o los crímenes comunes circunscriben la causa a una
figura penal preexistente en la constitución o en la ley penal, el mal desem-
pefio carece de un marco definitorio previamente establecido. No está des-
cripto el concepto constitucional de mal desempefio.
Por ello, estimamos que el mal desempeiio puede no ser doloso ni culposo, y
provenir -por ej.— de causas ajenas a la voluntad del funcionario. Un presidente que
perdiera el uso de la razón, o padeciera una hemiplejia, y no renunciara o no pudiera
renunciar, sería pasible de juicio político.
Entendemos que el "mal desempefio" no es susceptible de ninguna

reglamentación infraconstitucional.
12. — Cuando el acusado es el presidente de la repüblica, el senado debe ser

presidido por el presidente de la Corte Suprema, y no por el vicepresidente; la pre-
caución contenida en el art. 53 obedece a prevenir que el vicepresidente influya en
la decisión para suceder en el cargo al presidente en caso de destitución. Cuando el
acusado es el vicepresidente, la constitución no dice quién preside el senado; nor-
malmente, se pensaría que debería hacerlo el presidente provisional del senado,
pero nos parece que también en este caso, por razones de cargo e imparcialidad, la
presidencia le incumbe al presidente de la Corte Suprema.
13. — El juicio debe ser püblico. Se trata de una función jurisdiccio-

nal y, por ende, ha de rodeársela de las garantías de defensa y debido pro-
ceso. El fallo debe ser motivado.
Si el período de sesiones concluye antes de la terminación del juicio, el senado

debe continuar sus funciones de tribunal, sin interrupciones, hasta la finalización
del juicio político.
LAS COMPETENCIAS PRIVATIVAS DE CADA CÁMARA 319
ac onstitución no prevé la suspensión del funcionario ni después de la

or-la-eámara de diputados, ni durante el juzgamiento por el senado.
* ni una ni otro pueden disponerla. El funcionario permanece en la
ercicio de sus funciones —a menos que, tratándose de un ministro o de
"Corte el presidente de la repüblica o el propio tribunal disponga, en
oder disciplinario, la suspensión a las resultas del juicio político—.
PL fndole jurisdiccional del juicio político no lo convierte en un proceso

jorque se trata de una actividad jurisdiccional a cargo de un órgano emi-
Ile político como es el senado. Por ende, la naturaleza jurisdiccional no
el'carácter político.
llaturaleza jurisdiccional hace obligatoria la aplicación de las pautas
8 del debido proceso, y así lo tiene establecido el derecho judicial de la
"ma. Asimismo, la acusación que efectia la cámara de diputados ante el
pide a éste juzgar por hechos no incluidos en ella.
Cuando la cámara de diputados en cuanto ejerce su función de acusar

lt la acusación, y por ende el trámite no pasa al senado, estamos ciertos de
los mismos hechos no puede posteriormente reiniciar otro procedimiento
o en la etapa de enjuiciamiento el senado no destituye, tampoco es via-

le después recomience otro enjuiciamiento por los mismos hechos.
— El art. 60 estipula que después de Ia destitución por juicio polí-

parte *condenada" quedará sujeta a acusación, juicio y castigo con-
a las leyes ante los tribunales ordinarios. Esto significa claramente
intes" de la destitución por juicio político, es imposible someterla a
penal ordinario, o lo que es igual, que mientras" se halla en ejer-
su función está exenta de proceso penal.
Se trata en realidad de un antejuicio, o privilegio procesal, que establece deter-

nadas condiciones extraordinarias para el proceso penal de una persona, y con-
en un impedimento que posterga el proceso comün hasta que se hayan produ-
! ciertos actos —en el caso, destitución por juicio político-. No es una inmunidad
que derive de Ia persona, sino una garantía de funcionamiento a favor del
como inmunidad de proceso.
—..18. — Que el proceso penal no se puede sustanciar respecto de los funciona-

Tios incluidos en el art. 45 quiere decir que tampoco se los puede absolver o sobre-
Seer durante el desempefio de su cargo, sencillamente porque para llegar a ese re-
- sultado hace falta el proceso judicial que la constitución impide.
19. — Tal como nuestro derecho constitucional del poder ha institu-

cionalizado el juicio político, no cabe duda de que es competencia exclusi- «
va de cada cámara del congreso, *acusar" y "destituir".
Nos estamos preguntando si después es posible algün recurso ante el
poder judicial; en principio parece que no, porque es al senado a quien
incumbe ponderar la acusación de la cámara de diputados, investigar los
hechos, y resolver si el acusado debe o no ser destituido e inhabilitado.
Pero si aparte de ese juicio sobre el "fondo del asunto" -que parece irre-
visable- se incurre en algün vicio grave de fornia en el procedimiento, el
recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia ha de quedar ex-
pedito, à éfectos de preservar la garantía dcl debido proceso, y el derecho
de defensa.
20. — Hasta 1986 la Corte inhibía —con diversidad de argumentos- el control

judicial sobre las decisiones recaídas en los enjuiciamientos políticos.
EI 19 de diciembre de 1986 admitió la procedencia del recurso extraordinario
federal en el juicio político a miembros de la Corte de Justicia de San Juan, y el 29
de diciembre de 1987 dejó sentado el criterio de la justiciabilidad cuando media
disputa sobre violación de garantías constitucionales (caso "Magin Suárez"),
En otra serie de casos referidos a enjuiciamiento político de funcionarios pro-
vinciales (no solamente jueces) consolidó el nuevo sesgo de la justiciabilidad, has-
ta que en 1993 ratifica esta pauta por vez primera en el juicio político a un juez
federal (caso Nicosia").
CaprfruLo XXXVIII
EL PODER EJECUTIVO
idencialismo
— El "órgano-institución" que la constitución formal denomina

utivo se individualiza en el "presidente de la Nación Argenti-
— El art. 87 enuncia que "el poder ejecutivo de la nación será des-

Iado por uz ciudadano con el título de «Presidente de la Nación Ar-
. Una interpretación puramente gramatical de esta norma no de-
:a dudas acerca del carácter unipersonal o monocrático de nuestro
tivo. "Poder ejecutivo" es solamente "el presidente" de la re-
0 lo que decide la toma de posición acerca de la unipersonalidad

Ivo es la interpretación del art. 100, que exige el refrendo y lega-
ministerial de los actos del presidente, por medio de la firma, sin
uisito esos actos carecen de eficacia; esto nos lleva a interpretar
«ministerio es un órgano constitucional auxiliar, a! margen del eje-
9, y por ende, también de la trinidad de poderes que la constitución
ucionaliza (extrapoderes).
- Para nosotros, el poder ejecutivo resume una triple actividad: 1") la po-
ernativa, vinculada a la constitución, pero libre en su iniciativa y en su
; 2?) la administración, que tampoco es siempre meramente de ejecución,
bien es sub-legal (o sea, que debe moverse en un plano inferior, vincula-
la ley) presupone también en amplias zonas un poder de iniciativa; 3?) la
Ón, o decisión ejecutoria, que recae en la aplicación y el cumplimiento de
ecisión, sea ésta emanada de otro órgano —congreso o judicatura— o del mismo
ejecutivo.
4. — La reforma de 1994 ha suscitado debale acerca de s1 las modificaciones

introducidas en la organización del poder han atenuado o no al presidencialismo. La
lectura de las normas que iremos citando puede, segün la interpretación de cada
uno, responder tanto afirmativa como negativamente. Pero, nuevamente, hay que
auscultar la realidad, y desde 1994 a hoy no parece que el presidencialismo haya
cambiado demasiado.
Vamos a pasar revista al texto constitucional.
5. — Por un lado, el presidente de la repüblica retiene la jefatura del

estado y la del gobierno (art. 99, inc. 1*), pero la jefatura de la adminis-
tración ha recibido un deslinde bastante ambiguo: el presidente es respon-
sable "polttico" de la administración general del país (art. 99, inc. 1?) y
cljefe de gabinete de ministros "ejerce" esa administración general (art.
100, inc. 1?).
El presidente conserva el poder reglanientario de las leyes en forma
igual a la descripta en el viejo art. 86, inc. 2? (ahora art, 99, inc. 2?). pero el
jefe de gabinete expide:
à) los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facul-
tades que a él le atribuye el art. 100, más
b) los que sean necesarios para ejercer las que le "delegue" (debería
decir: *impute") el presidente, con el refrendo del ministro dcl ramo al cual
se refiera el acto o el reglamento.
6. — El jefe de gabinete tiene algunas facultades "privativas " o exclusivas,

como: a) presidir las reuniones del gabinete de ministros cuando está ausente el
presidente (art. 100, inc. 5?); b) refrendar los decretos que dicta el presidente por
delegación legislativa del congreso (art. 100, inc. 12); c) tomar a su cargo la inter-
vención y el refrendo en el mecanismo de los decretos de necesidad y urgencia (art.
100, inc. 13, en correlación con el art. 99, inc. 3?) y de los que promulgan parcial-
mente una ley (art. 100, inc. 13, en correlación con el art. 80).
Si en este Irfptico se clausuran las facultades que solamente puede ejercer el
jefe de gabinete, parece que en toda la gama de las demás competencias que le
atribuye e] texto reformado hay coricurrencia con las del presidente, à condición de
aceptar que éste inviste la "titularidad" en la jefatura de la administración, y que el
jefe de gabinete inviste ünicamente su "ejercicio".
En suma, subsiste la relación jerárquica entre el presidente y el jefe de gabi-
nete, al que nombra y remueve por sí solo (art. 99 inc. 7*).
7. — El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la capital fede-

ral.
Et PODER EJECUTIVO 323
- Además, si se admite que el presidencialismo ha variado algo,

ción mínima queda "literalmente" expresada en tres aspectos:
(t prohibición de que el presidente ejerza facultades delegadas
1greso —con las excepciones habilitantes del art. 76—; afiadiría-
prohibición de promulgación parcial de leves también con la
prevista en el art. 80—;
la competencia del congreso para remover al jefe de qaPinene en
iones del art. 101;
prohibición de que el presidente dicte decretos de necesidad v
Id —on las excepciones autorizantes del art. 99, inc, 3",
— Existe otra serie de paliativos posibles, en conexión con dife-

rganos de poder y extrapoderes. Así:
En el poder judicial hacemos una subdivisión que presenta modi-
hes respecto del régimen anterior: a") los magistrados de la Corte
à mantienen el mismo mecanismo de designación —por el poder
yo con acuerdo del senado- pero el acuerdo ahora requiere dos ter-
otos de sus miembros presentes, y la sesión debe ser püblica; a")
ueces de tribunales federales inferiores, los nombramientos se
con intervención mediadora del Consejo de la Magistratura, y 1as
ciones a través de un jurado de enjuiciamiento.
Los órganos de control -como la Auditoría General de la Nación
ensor del Pueblo— pueden ser valorados como elementos de equi-
scalización y contralor. Algo similar cabe predicar del Ministerio
Co, que ha logrado cortar amarras con el poder ejecutivo.
) Si examinamos la relación interórganos "poder ejecutivo-congre-
arece la facultad de cada cámara para interpelar (a efectos de tratar
2l moción de censura) al jefe de gabinete, por el voto de la mayoría
soluta de la totalidad de miembros de cualquiera de las cámaras; y para
verlo con el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una
las, todo conforme al art. 101.
- El art. 101 obliga también al jefe de gabinete a concurrir al menos una vez por
ternativamente, a cada una de las cámaras, para informar de la marcha del
rno.
, : .) El período de sesiones ordinarias del congreso se ha ampliado

"desde el 1? de marzo al 30 de noviembre (art. 63), pero esta formalidad no
basta para afirmar, sin más, que el congreso se halle en condición de forti-
ficar sus competencias y. de ese modo, atemperar las presidenciales.
e) La competencia para intervenir a una provincia o a la ciudad de
Buenos Aires queda ahora explícitamente atribuida al congreso (art. 75
inc. 31), así como la de aprobar o revocar la que, de acuerdo con el art. 99
inc. 20, dispone durante su receso el poder ejecutivo.
f) La ley de convocatoria a consulta popular sobre un proyecto de
ley no puede ser vetada; el voto afirmativo del cuerpo electoral la convier-
te en ley de promulgación automática (art. 40).
10. — En cuanto a ]a habilitación de la reelección presidencial, podemos va-

lorar que Ia reforma introducida no es inocente, y que facilita la tendencia a la con-
centración del poder en el presidente.
El acceso al cargo y la permanencia en el mismo
11. — El actual arr. 89 dice: "Para ser elegido presidente o vicepresi-

dente de la Nación, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser
hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás
calidades exigidas para ser elegido senador."
Antes de la reforma de 1994, el entonces art. 76 incluía entre las condiciones

para ser elegido presidente la de "pertenecer a la comunión católica apostólica ro-
mana". ,
ES
En la remisión que el art. 89 hace a los requisitos para ser elegido

senador (fijados en el art. 55), cabe decir que:
a) La edad es de treinta aflos.
b) La ciudadanía con antigüedad de seis afios no se aplica al presi-
dente cuando éste ha nacido en el país, porque la posee desde su nacimien-
to. Tampoco rige para el extranjero que, como /rijo de ciudadano nativo,
puede ser elegido conforme al art. 89 que, para tal supuesto, descarta al
requisito del art. 55.
Tampoco se aplica el haber nacido en la provincia que lo elige o te-
ner dos aiios de residencia inmediata en ella, porque el presidente no es
elegido por provincia alguna.
EL PODER EJECUTIVO 325
Ea renta de dos mil pesos fuertes —o un ingreso equivalente- pudo

i significado a la época de la constitución histórica, totalmente
do después. Se trata de un requisito que en la práctica ha sido
L — El art. 89 consigna los requisitos que hacen falta "para ser

presidente o vicepresidente". El art. 94 dice qué ambos "serán
directamente por el pueblo...", de donde surge que el momento
ión del presidente y vice es el del acto electoral en cl que el
vota por la fórmula. Es entonces cuando deben estar reunidos
sitos de elegibilidad.
| — En cuanto a la duración del período presidencial, aparece en

erlugar la reducción del período de desempefio del presidente y vicc
saflos a cuatro; luego viene la supresión de la prohibición de reelec-
ediata, reemplazándose por la habilitación para ser reelegidos —o
recíprocamente- por un solo período consecutivo (art. 90). (Debe
resente la excepción estipulada en la disposición transitoria dé-
» dio duración mayor al período presidencial —desde el 8 de julio
Sal 10 de diciembre de 1999—.)
Iferimos de los arts. 90 y 91 que el período presidencial (salvo el
Bto de reelección autorizado) no admite prórroga, ni duración ma-
iie los cuatro afios, pero queda la duda de si es susceptible de acortar-
Interpretamos que el /apso fijado descarta y prohíbe, a la vez, an-

"D reducir su tiempo. Una permanencia menor de cuatro aiios exactos
ipaede derivar de alguna causal de acefalía definitiva.
4. — El presidente y vice gozan por el art. 92 de un sueldo pagado

tesoro nacional. Su monto no puede "alterarse" en el período de sus
bramientos, o sea, ni aumentarse ni disminuirse.
ante el perfodo de desempeo, agrega el art. 92, ni el presidente ni el vice

jercer otro empleo, ni recibir ningün otro emolumento nacional ni provin-
15. — El art. 93 contiene la nueva fórmula del juramento que han de

Estar el presidente y el vicepresidente al tomar posesión de sus cargos
lite el congreso reunido en asamblea, respetando sus creencias religiosas.
El juramento es un requisito que hace a la validez del título de jure del presi-
dente. $i se negara a prestarlo, o si hiciera asunción del cargo antes de prestarlo, el
título presidencial quedaría viciado y, por ende, sería de facto.
Los problemas vinculados con la acefalía
16. — La palabra acefalía, que proviene de la voz latina "acephalus" y de la

griega "aképalos", significa privado de cabeza o sin cabeza. "Acefalía del poder
ejecutivo" quiere decir que el poder ejecutivo queda sin cabeza, o sea, sin titular:
siendo el ejecutivo unipersonal, eso ocurre cuando falta el ánico titular que tiene, es
decir, el presidente.
Que haya quien Io suceda, es otra cosa; la acefalía desaparecerá tan pronto ese
alguien reemplace al presidente de la repüblica.
17. — El art. 88 -que mantiene el texto del anterior art. 75— enfoca
dos supuestos: a) que una causal de acefalía afecte tmicamente al presi-
dente de la repüblica, en cuyo caso el poder ejecutivo es cjercido por el
vicepresidente (es lo que llamamos la "sucesión" del vicepresidente); b)
que /anto el presidente como el vice estén afectados por una causal de
acefalía, en cuyo caso le cabe al congreso "determinar" el funcionario
püblico que ha de desempenar la presidencia.
La primera parte del art. 88 dice: en caso de enfermedad, ausencia
de la capital, muerte, renuncia o destitución del presidente, el poder eje-
cuti vo será ejercido por el vicepresidente de la nación".
Si se lee detenidamente el art. 88, se observa que en la primera parte,
donde se refiere al presidente de la repüblica, habla de "enfermedad", *au-
sencia de la capital", "muerte". *renuncia" o "destitución" (cinco causales).
En cambio, en la segunda parte, cuando se refiere al presidente y al vice-
presidente, habla de "destitución", *muerte", "dimisión" o "inhabilidad"
(cuatro causales).
Haciendo el cotejo, se mantienen dos causales con las mismas pala-
bras: "muerte" y *destitución"; se cambia la palabra de otra causal: **dimi-
sión" en vez de "renuncia"; desaparece una causal: la "ausencia" de la
capital; y es dudoso si la palabra "inhabilidad" equivale a "enfermedad",
lo que también convierte en dudoso si la causal "enfermedad" se suprime y
se sustituye por otra (inhabilidad), o si es la misma causal con nombre
diferente.
Estamos ciertos de que, no obstante los matices diferenciales apunta-
EL PODER EJECUTIVO 327
rlos dos supuestos previstos en el art. 88 se trata sienipre v sola-

"e "cinco" ínicas causales, de forma que las "cuatro" mentadas
&eunda parte son iguales (o equivalen) a las "cinco" del vocabulario
0 àl comienzo de la norma: a) enfermedad o inhabilidad (como
lentes), b) ausencia de la capital (y con más razón del país), c)
Pd) renuncia o dimisión, e) destitución.
Wusencia de la capital ha de entenderse actualmente como au-
país.)
d remoción por golpe de estado, revolución, o cualquier hecho de fuerza, es

extraconstitucional; por eso, quien asume Ia presidencia es un presiden-
y no de jure (aun cuando asuma la presidencia aquél que seiiala la ley de
— Cuando una causal dc acefalía afecta al presidente, "el poder

liio será ejercido por el vicepresidente", segün reza la primera parte
i. 89. Hay acefalía, pero hay un sticesor.
D Si la accfalía es definitiva. el presidente cesa y la vacancia debe
en forma permanente: el vice cjerce el poder ejecutivo por todo el
I período presidencial pendiente y asunie el cargo en sí ntisnio, y
IWwierte en presidente; no es el vice "en ejercicio del poder ejecutivo",
fel presidente": con eso, desaparece la accfalía, porque definitiva-
el ejecutivo tiene un nuevo titular.
la transformación del vicepresidente en presidente, el órgano vicepresi-
Ml queda a su vez acófalo; de allí en adelante, habrá presidente v no habrá
b) Si la accfalía no es definitiva -por ej.: por ausencia o enfermedad

oria del presidente- el ejercicio que el vicepresidente hace dcl poder
ivo es algo así como una suplencia, hasta que el presidente reasuma
nciones; en esos casos, el vice es sólo vicepresidente en ejercicio
der ejecutivo: no sucede al presidente en el cargo, sino sólo /o re-
en las funciones del cargo.
- ]9, — El art. 88 prevé que en determinada circunstancia, tanto cl pre-

lente como el vicepresidente están incursos en alguna de las cinco causales
Lestudiadas, o sea que la sucesión constitucional del vicepresidente que-
ida impedida.
El art. 88 dice entonces que en caso de destitución, muerte, dimisión o

inhabilidad del presidente y vicepresidente, el congreso determinará qué
funcionario püblico ha de desempefiar la presidencia, hasta que haya ce-
sado la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea electo.
El artículo autoriza, a nuestro juicio, dos interpretaciones igualmente
válidas. La determinación puede hacerla el congreso: a) en form antici-
pada y general, mediante una /ev que para los casos futuros ordene là
sucesión al poder (y así se hizo dictando las leyes de acefalía 252 y 20.972);
b) en cada caso particular, una vez producida la acefalía presidencial e
impedida la sucesión del vicepresidente.
20. — La primera ley de acefalía fue la 252, dictada en 1868. En 1975 fue
derogada la ley 252 y sustituida por la n" 20.972.
Esta ley dispuso dos etapas para cubrir la acefalfa: una provisoria hasta que el
congreso elija el nuevo presidente, y otra definitiva a cargo del presidente electo por
el congreso reunido en asamblea. Si la causal de acefalfa es transitoria, la segunda
etapa no se cumple.
a) Cuando 1a vacancia del poder ejecutivo es /ransitoria y el vice no puede
suceder al presidente, la ley prevé el desemperio temporario del poder ejecutivo por
alguno de los siguientes funcionarios, en este orden: 1?) el presidente provisorio
del senado; 2?) el presidente de la cámara de diputados; 3) el presidente de la
Corte Suprema de Justicia. El que asume, ejerce el poder ejecutivo "hasta que
reasuma su titular".
b) Cuando la vacancia es permanente hay dos etapas: b") en la primera, el
poder ejecutivo es ocupado transitoriamente por uno de los funcionarios ya men-
cionados que prevé el art. 1? de la ley, en el orden que ella consigna; b") en la
segunda, el congreso reunido en asamblea elige definitivamente al nuevo presiden-
te, entre los senadores federales, diputados federales, y gobernadores de provincia.
La vacancia de la vicepresidencia
21. — Puede no haber vicepresidente por dos circunstancias: a) por-

que habiendo presidente el vicepresidente mcurre en alguna de las causales
del art. 88 -enfermedad o inhabilidad, ausencia, renuncia, muerte o desti-
tución-; b) porque afectado el presidente por una causal de acefalía, quien
es vicepresidente pasa a ejercer la presidencia. En cualquiera de ambas
hipótesis, la falta de vicepresidente puede ser definitiva o temporaria.
ÉL PODER EJECUTIVO 326
initivamente el vicepresidente, el órgano-institución que-

individuo que lo porte. ; Qué cabe hacer ante ese vacío?:
stitución no obliga expresamente a elegir nuevo vicepresi-
lr constitución Ao prohíbe elegirlo; c) parece mejor elegirlo
stitución prevé la existencia y la función dcl vicepresidente
lülta de vice desarticula las previsiones constitucionales sobre lk:
Sucesión en el poder ejecutivo: y. además, conviene advertir qu
lición supone y regula como situación rrormial la existencia conjunt:
Illio presidente-vice. O sea, que debe haber un vicepresidente.
ión presidencial
—— En los artículos 94 a 98 se reglamenta el nuevo sistema di

gión del presidente y vicepresidente de la repáblica.
lexto normativo dispone que el presidente y el vicepresidente será
lirectamente por el pueblo, en doble vuelta (art. 94).
segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre la
irmulas" de candidatos más votadas (art. 96).
de los votos afirmativos válidamente emitidos, y además hay un

ncia mayor del 1096 respecto del total de votos "afirmativos emiti
ilidamente" a favor de la fórmula que le sigue en nümero de votos.
Cuando no concurre ninguna de estas dos hipótesis, se debe realizz
Wgundo acto electoral para que el electorado activo elija entre las do
ula más votadas en la primera vuelta. La segunda tiene lugar dentr
Ds treinta días de realizada la anterior.
à de tenerse en cuenta que las normas analizadas imponen el voto "por fói
es decir, por el binomio de candidatos que se postulan a |a presidencia y a |
^ sidencia, No se vota por personas y, en consecuencia, el escrutinio se tier
le realizar por fórmulas y no por personas.
24. — Queda sembrada una duda cuando los arts. 97 y 98, al fijar los porcei
tajes de sulragios en relación con la primera y la segunda vuelta, emplean la expre-

sión "votos aftrmativos válidamente emitidos" .; Qué significa "afirmativos" y qué
significa "válidamente""?
El problema apunta a los votes en blanco; no a los nulos o impugnados.
Voto aftrmativo es el que "afirma" algo, pero queda en duda si votar en blanco
también es "afirmar" una abstención o un rechazo respecto de todas las fórmulas y
de cualquiera, como expresión de desagrado o de repudio.
Dentro de lo opinable, preferimos interpretar que la expresión "votos afirmma-
tivos válidamente emitidos" alude a votos que realmente son favorables positiva-
niente para una fórmula. De este modo, no se han de computar los votos en blan-
co, y se han de deducir del total de los válidamente emitidos.
CaptruLo XXXIX
L— EI conjunto de facultades que integran las competencias del poder eje

la mera suma de todas y cada una de las enunciadas en el art. 99 d
n, y en el resto del articulado que confiere otras no incluidas en aquél
camericano, e incluso al estilo expresamente adoptado en Ia constituc
1958, creemos que la competencia del poder ejecutivo importa una n
iplia de facultades y atribuciones, que no requiere asignación expr
que todo el remanente de las competencias pertenecientes al congreso
rà (expresas o implícitas) se entrega a favor del poder ejecutivo.
D que debe quedar claro es que las competencias implícitas y las residu
ira alterar la regla que en el derecho constitucional del poder enuncia
&órganos del poder estatal la incompetencia es el principio, y la compe
la excepción".
Asimismo, nos parece indudable que el texto ahora en vigor impide desa
inálisis de las competencias del poder ejecutivo sin interconectarlas cor
! de gabinete de ministros. Por tal razón, los arts. 99 —con las atribucic
lente- y 100 —con las del jefe de gabinete— aconsejan acumular el esti
normas.
s jefaturas presidenciales
-. 2. — En la constitución de /853-60, el poder ejecutivo asumía ciA

iMuras: a) la jefatura del estado; b) la jefatura de la administrat
liblica; c) la jefatura local e inmediata de la capital federal; d) la jefa
de las fuerzas armadas.
El art. 86 inc. 1? decía: "Es el jefe supremo de la nación y tiene
'Cárgo la administración general del país".
El texto reformado en /994 dice: art 99 inc, 1*: "Es el jefe supre
mo de
la nación, jefe del gobierno y responsable político de la
administración
general del país".
La comparación nos hace ver que:
a) se mantiene la jefatura "del estado":
b) el texto actual mericiona la Jefatura "del gobierno";
c) la jefatura de la administración también se mantiene. aunque hay
una distinción a efectuar porque: c") el texto anterior estipu
laba que cl
presidente "tiene a su cargo" la administración general del país,
en tanto
€") el texto actual reza que *es responsable político" de esa admini
stra-
ción; pero c") el art. 100 inc. 1? asigna el "ejercicio" de
la misma admi-
nistración al jefe de gabinete.
d) la jefatura local e inmediata de la capital ha sido elimina
da:;
€) se mantiene la jefatura de las fuerzas armadas.
Si hacemos otro resumen, surge que:

a) hay tres jefaturas explícitamente consignadas, que son: a^) la jefatur
a del
estado; a^) la jefatura del gobierno; a") la jefatura de las fuerzas
armadas;
b) hay una jefatura que implica para el presidente la "responsabilid
ad políti-
ca" por su titularidad, pero cuyo ejercicio no está a su cargo sino
del jefe de gabi-
nete; es la jefatura de la administración.
c) hay una jefatura suprimida, que es la de la capital.
3. — En su relación con el jefe de gabinete y con los demás

funcionarios ad-
ministrativos, el art. 99 trae dos disposiciones: a) respecto del primero
, el presidente
supervisa el ejercicio de la facultad del jcfe de gabinete respect
o de la recaudación
€ inversión de las rentas, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos
(inc. 100): b)
tanto respecto del jefe de gabinete como de los jefes de todos
los ramos y departa-
mentos de la administración, les puede pedir informes (inc.
17).
4. — La administración páblica, aunque depende del poder
ejecutivo, no for-
ma parte de él; la administración se diversifica en órganos y tipos
de actividad, que
no son el poder ejecutivo sino tan sólo se le subordinan jerárqu
icamente.
La administración püblica
5. — Sentado que administrar excede en mucho a ejecuta

r, porque implica
iniciativa —y a veces discrecionalidad-, y recordado que la
administración se sita
LA COMPETENCIA DEL PODER EIECUTIVO 333
Sublegal, o sea, subordinado a la ley, haremos una breve clasificación

es tipos o clases de administración.
Administración activa, que es la que ejecuta, decidey obra:
Administración consultiva, que es la que asesora, preparando generalmen-
lido del acto de la administración activa;
inistración interna, es la que despliega su actividad sin entrar en rela-
eros;
dministración de contralor, es la que se ejerce para verificar la legitimi-

'eniencia u oportunidad de la actividad administrativa (esta fiscalización
lusivamente financiera):
B) Administración reglada, es la que se cumple de acuerdo con normas
lablecidas, que sefialan cuándo y cómo debe actuar la administración:
Administración discrecional, es la que, sin escapar a la sumisión a Ia ley,
mne de arbitrio más elástico y amplio, como para ponderar la oportunidad, el
lo o la conveniencia del acto;
D) Administración burocrática, es la que asigna la función a personas físicas
icLáan individualmente;
Administración colegiada, es la que asigna la función a varias personas
üs.que actüan en conjunto;
'K) Administración autárguica, es la que actáa a través de órganos con perso-
d jurídica en forma tal que se trata de una administración indirecta del estado.
6. — La administración es una actividad permanente, concreta, práctica e in-

Miata del estado, que tiende a la satisfacción de las necesidades de la sociedad.
- ANo toda la administración estatal pertenece al poder ejecutivo ni depende de él
ique hay administración en el congreso y en el poder judicial), pero no cabe
de que la administración que depende del poder ejecutivo es la fundamental,
anto en sentido "orgánico" (estructura), como "funcional" (actividad).
»
7.— En la función administrativa encontramos actos *de administración",

Iclos "administrativos", "contratos" administrativos, etc. Algunos de esos actos
^" 4d
contenido general, y suclen llamarse reglamentos; y otros contenido indivi-
8. — El acto administrativo es, en noción amplia, toda expresión de voluntad

que, en ejercicio de función administrativa, surte un efecto jurídico que se proyecta

fuera del ámbito de la administración (en tanto al que los retiene en su esfera inter-
na se lo reputa un "acto de administración").
9. — La administración puede descentralizarse e, incluso, esa descentraliza-

ción puede aparejar aitarguía cuando el ente descentralizado adquiere personali-
dad jurídica y evade la relación jerárquica (que se suple con el control administrati-
vo). ;Quién puede descentralizar y erigir entidades autárquicas? ; A qué órgano
pertenece esa competencia?
El congreso sólo puede erigir órganos autárquicos cuando los crea en virtud de
una competencia constitucional paralela a una "materia" que el propio congreso
puede regular; asf, por ej., por sus facultades en materia de educación o bancaria, de
seguridad social, etc. En lo demás, la ley no está en aptitud de desmembrar porcio-
nes de là administración que no le ha sido atribuida al congreso sino al presidente
de la repüblica. Por eso, en el ámbito de la administración que depende del poder
ejecutivo, la creación de órganos descentralizados o autárquicos por ley del congre-
so es inconstitucianal, porque viola la "reserva" de la administración y la división
de poderes,
Los reglamentos administrativos
10, — El término "reglamento" se suele aplicar a toda manifestación

de voluntad de órganos administrativos que crea status generales. imper-
sonales y objetivos mediante normas generales. (Con ese alcance sc utili-
zatambién para designar actos similares del congreso o del poder judicial;
en ese caso, a tales actos se los llama reglamentos "legislativos" o regla-
mentos "judiciales".)
El reglamento administrativo es un acto adnunistrativo de contenido
general.
11. — En sentido estricto, y cualquiera sea la denominación que se les asigna

normativamente, son reglamentos administrativos los que en sus respectivas áreas
de competencia administrativa emiten el poder ejecutivo, el jefe de gabinete, los
ministros, y los organismos y reparticiones de la administración püblica.
La clasificación cuatripartita más usual y sencilla es la que reconoce

las siguientes categorías: a) decretos reglamentarios de las leyes, o regla-
mentos de ejecuctón de la ley; b) reglamentos autónomos o independien-
tes: c) reglamentos delegados; d) reglamentos de necesidad y urgencia.
Un
DEL PODER EJECUTIVO
ta
c
L4 COMPETENCIA
os del
. — Con respecto a los reglamentos de ejecución, o decret
cutivo dictados en reglamentación de las leyes, la constitución
s y
(ce, en su art. 99 inc. 2^, que el presidente expide las instruccione
cuidando
nentos que scan necesarios para la ejecución de las leyes,
' lMierar su espíritu con excepciones reglanientarias.
to de la publica-
[3. — La jurisprudencia de la Corte tiene exigido el requisi
aclarado pos-
je los decretos como condición para su obligatoriedad, habiendo
os en uso de la
ente que ello rige ánicamente en el caso de decretos dictad
inc. 7? de la consti-
iid constitucional que acuerda al poder ejecutivo el art. 99
normativo gene-
Il. no extendiéndose a los decretos que carecen de contenido
l es un requisito de
publicación de actos administrativos de alcance genera
republicana de gobierno.
la denominación de
6. — En el derecho constitucional argentino tomó curso
so dicta una ley en la
Weución "impropia" para el supuesto en que: a) el congre
la materi que regula y, a")
a
B traza el lineamiento de su política legislativa en
os que en dicha ley sólo
ya al poder ejecutivo la pormenorización de los aspect
que en rigor no se
lecibido un marco general; por lo que, b) se ha interpretado
ento de la facultad re-
li. de una delegación "Jegislativa" sino de un ensanchami
con un ámbito disponi-
Wentaria que es propia del ejecutivo, la cual, b") queda
es general y elástico.
s amplio en la medida en que el referido marco de la ley
de ejecución
'- 17. — Los reglamentos autónomos no son reglamentos
por lev, y reser-
ila ley; sino reglamentos sobre materias no reguladas
la "zona de
das a la administración. Recaen sobre materias propias de
erva" de la administración, que no pueden regularse por ley.
ej. la regulación de los
.— Una materia propia de reglamento autónomo es por
va en el área de la adminis-
Icursos administrativos y la organización administrati
lición dependiente del poder ejecutivo.
reglamenta-
— 48. — El reglamento delegado, a diferencia del decreto
esfera de reserva de la
Tio que ejecuta la ley, y del autónomo que surge de la
administración, se dicta en mérito a una habilitación conferida por el po-

der legislativo.
La reforma de 1994 ha previsto la delegación por el congreso al po-
der ejecutivo en el marco de excepción que traza el art. 76. No hay que
perder de vista la rotunda prohibición genérica que encabeza a esa norma,
ni la que en el art. 99 inc. 3* impide al presidente emitir disposiciones de
carácter legislativo. /
l.a delegación legislativa permitida sólo puede ser efectuada por el
congreso a favor del presidente. No al jefe de gabinete, ni a los ministros,
ni a organismos administrativos.
19, — Los reglamentos de necesidad y urgencia son los que se dic-

tan sobre materias propias de la conipetencia legislativa, cuando una ut-
gencia sübita exige emitir las normas que el congreso no ha dictado, o su-
plirlo lisa y lanamente. La necesidad y la urgencia son las razones justi-
ficantes para consentir que se margine la división de poderes, y que el eje-
cutivo ejerza una función del congreso.
La reforma de 1994 los ha previsto para situaciones especiales (art.
99 inc. 3?).
En el art. 99 los párrafos tercero y cuarto del inc. 3? encauzan y orde-
nan así el trámite:
a) solamente circunstancias excepcionales que imposibiliten seguir
el procedimiento legislativo ordinario, habilitan el dictado de decretos de
necesidad y urgencia; pero:
a') están absolutamente prohibidos en materia penal, tributaria, elec-
toral, y en el régimen de partidos políticos;
b) deben emanar del presidente de la repüblica, por decisión adopta-
da en acuerdo general de ministros, los que han de refrendarlos junta-
mente con el jefe de gabinete de ministros;
c) el jefe de gabinete de ministros tiene que someter personalmente,
dentro de los diez días, el decreto a consideración de la Comisión Bicameral
Permanente del congreso;
d) dicha Comisión debe elevar su despacho en el plazo de otros diez
día: al plenario de cada una de las cámaras para su expreso tratamiento;
e) las cámaras han de considerar ese despacho en forma inmediata.
LA COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO 337
e interrumpe la previsión constitucional sobre el destino final

al decreto en el congreso, y ésta es la apertura que debe cerrar
*cial que, por prescripción del inciso, necesita sancionarse con
rí: absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara, y que hà
el trámite y los alcances de la intervención congresional.
— Nos parece que queda suficientemente esclarecido que la ley reglamen-

"trámite y los alcances de la intervención final del congreso nunca puede
Er que el silencio del mismo significa aprobación tácita del decreto de ne-
urgencia, ya que el art. 82 contiene una norma, que reputamos general
os casos y para cualquiera, conforme a la cual la voluntad de cada cáma-
ifestarse expresamente, agregando para disipar cualquier duda que "se
"todos los casos, la sanción tácita o ficta".
2L. — La intermediación de la Comisión Bicameral es obligatoria, pero su

ilio no resulta vinculante para el congreso.
1. — La práctica abusiva en materia de decretos de necesidad y urgencia en

incurrido a partir de la reforma constitucional (incluso porque sin existir
jón Bicameral Permanente convocada a intervenir se han dictado en dera-
5s decretos) obliga a extremar la severidad en el cumplimiento de las exigen-
Je] para la excepcionalidad de esta competencia, consigna el art. 99 inc. 3*.
— Ello conduce, además, a reivindicar un muy estricto control

de constitucionalidad, de amplio espacio.
A nuestro juicio, puede recaer en:
&) la verificación de que ha existido la serie de recaudos que la cons-
"lón exige: a') circunstancias excepcionales, a") que hacen imposible
gto ulterior a su dictado por: b") el jefe de gabinete, y b") la Comisión

ameral Permanente, hasta b") su ingreso al congreso.
Cuando acaso no se ha cumplido la instancia final en la que el congre-
fechaza o aprueba el decreto, también consideramos viable el control
icial acerca de todo cuanto -hasta ese momento- se le propone al juez
| causa judiciable por parte interesada; incluso mediante una medida
elar.
La participación en el proceso legislativo
24, — El poder ejecutivo interviene en el proceso de formación de leyes. Se

acostumbra atribuirle, por eso, el título de "colegislador". En realidad no parece
plenamente exacta la afirmación, porque la participación del presidente sólo tiene
cabida en la etapa de iniciativa, y en la posterior de eficacia (promulgación) pero no
en la intermedia, que es la constitutiva", o de creación de derecho nuevo, donde se
centra la función legislativa.
25. — El art, 99 inc. 3? primer párrafo consigna que el presidente

"participa de la formación de las leves con arreglo a la constitución, las
promulga y hace publicar".
En primer lugar, el art. 77 le reconoce la facultad de presentar pro-
yectos en cualquiera de las cámaras, salvo las excepciones que establece la
constitución.
Acá hay que hacer un desdoblamiento:
a) el presidente no puede presentar proyectos cuando a') se trata de
la iniciativa popular, porque son los ciudadanos" quienes lo hacen en la
cámara de diputados (art. 39); a") se trata de someter a consulta popular
vinculante un proyecto, porque si es el congreso el que debe decidir hacer-
lo a iniciativa de la cámara de diputados (art. 40). parece claro que el prc-
sidente no puede impulsar dicho proyecto;
b) el presidente no puede presentar un proyecto en cualquiera de las
cámaras cuando b") se trata de proyectos sobre contribuciones y recluta-
miento de tropas, porque los debe presentar en la cámara de diputados
(art. 52); b") se trata de proyectos de ley-convenio en materia de copartici-
pación federal (art. 75 inc. 2^) y de leyes para proveer al crecimiento armó-
nico de la nación, al poblamiento de su territorio, y a políticas diferencia-
das que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones (art. 75 inc. 19), porque los debe presentar en el senado.
La fase de eficacia
26. — La fase de eficacia se desglosa en varios aspectos.

a) El presidente exanmiina el proyecto sancionado, conforme al art. 78;
segün sea el criterio presidencial, el proyecto sancionado será promulga-
do o vetado.
i el presidente aprueba cl proyecto. puede hacer dos cosas: b")

lo-expresamente, o b") dejar transcurrir el plazo de diez días
que sc opere /a promulgación tácita: en cualesquiera de ambas
,ha concurrido la voluntad del poder ejecutivo para consumar la
le eficacia y convertir al proyecto sancionado por el congreso en
presidente dispone la publicación del texto de la ley. La publica-

gra en nuestro sistema la etapa de eficacia para dar vigencia
:gica y obligatoriedad a la ley, por lo que puede decirse que dicha
compone de: c') [a promulgactón y c") la publicación.
— La publicación de la ley viene ahora exigida expresamente en

tución formal por el art, 99, inc. 3*, primer párrafo; y no dudamos
mbién /as leyes promulgadas tácitaniente exigen el requisito de
ala publicación la ley "es puesta" en el orden normológico con v/gencia

:eica, y el instante y el acto de "ponerla" puede adquirir efectos aplicativos
üralmente distintos: a) que se aplique a partir "de allf"; b) que se aplique
ictivamente; c) que se aplique después de un cierto lapso.
JS. — Es sabido que la retroactividad es inconstitiicional en dos situaciones:

presa norma del art. 18, en materia penal; b) implícitamente, cuando alte-
sconoce, suprime o viola derechos "adquiridos",
29. — La vigencia sociológica, como fenómeno del orden de conductas, no

le de lo que Ia norma diga, sino de su cumplimiento y eficacia.
, — Nuestro derecho constitucional del poder reconoce al poder eje-

) la facultad de observar los proyectos de ley sancionados por el con-
constitución formal ignora la palabra veto que, sin embargo, es comün en

uaje constitucional.
-. Bl veto está previsto en el art. 83 de la constitución. *Desechado en el

0do o en parte un proyecto por el poder ejecutivo, vuelve con sus objecio-
nes a la cámara de origen". Desechar significa observar. Lo que el poder

ejecutivo observa es el "proyecto" de ley sancionado por el congreso. El
presidente observa. Y observa todo el proyecto, o una parte de él.
31. — Hay otra previsión conectada con la promulgación parcial de

la parte no vetada en el art. 80. Es ésta: el veto parcial que, conforme al
art. 80, va acompariado por la promulgación parcial de la parte no vetada,
tiene expresamente establecidos en el art. 100 inc. 13 la formalidad dc
decreto, el refrendo conjunto por el jefe de gabinete y los demás ministros,
y el sometimiento a la Comisión Bicameral Permanente (para esto, el art.
80 hace aplicable el procedimiento que el art. 99 inc. 3^ prevé para los
decretos de necesidad y urgencia).
Dice también el art. 80 que los proyectos deseciiados parcialmente
no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes
no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía
normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del
proyecto sancionado por el Congreso.
Es la pauta que ya antes de la reforma de 1994 sentó la Corte en e] caso "Colella

c/Fevre y Basset S.A.", del aio 1967. Vigente ya la reforma, dio por aplicable el
mismo criterio en la hipótesis del art. 80 al fallar la causa "Bustos, Julio O. c/
Servicios Especiales San Antonio S.A.", el 20 de agosto de 1996.
32. — La opción presidencial para promiulgar o vetar es solamente

un principio, al que la constitución le pone algunas excepciones. Así, por
ejemplo:
a) Es clásica la que obliga a promulgar Ia ley que se convierte en tal
porque después de un veto se logra la insistencia de ambas cámaras sobre
el proyecto anteriormente sancionado, conforme al art. 83, que ha mante-
nido el texto del anterior art. 72;
b) Es nueva la prohibición explícita de veto que establece el art. 40
cuando el congreso decide someter a consulta popular vinculante un pro-
yecto determinado.
Los nombramientos
33, — Fl art. 99 reconoce al poder ejecutivo la facultad de realizar

una serie de nombramientos de ciertos funcionarios y agentes, solo o con
LA COMPETENCIA DEL PODER ETECUTIVO 341
ITdo del senado; de removerlos, solo o con acuerdo del senado, y de

designaciones "en comisión".
gün el inc. 4^ del art. 99, el presidente nombra a magistrados de la
Suprema con acuerdo del senado por dos tercios de sus miembros
es, en sesión püblica, convocada al efecto. Nombra los demás jue-
los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vincu-
ten terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del senado,
Sión püblica, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candi-
. Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesa-
la mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez
mplan la edad de setenta y cinco afios. Todos los nombramientos de
ados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco afios, y
-ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite."
La diferencia con el anterior inciso 5? del art. 86 es notoria.

La facultad del presidente —con acuerdo del senado- para destenara los jue-
"rales se ha limitado en varios aspectos:
1) solamente se mianftere para nombrar con acuerdo del senado a los magis-
ps de la Corte Suprema; pero;
ese acuerdo necesita ahora un quórunt favorable agravado, que se fija en
tercios de los miembros presentes de la cámara, debiendo la sesión ser pi-
Cconvocarse a ese efecto;
| €) para los demás jueces de los tribunales inferiores el procedimiento de de-

lBación con acuerdo del senado viene precedido por la intervención del Consejo
Magistratura (previsto en el art. 114), que propone una Ierna vinculante;
d) la norma afiade —con carácter obligatorio- que se tendrá en cuenta la ido-
del candidato, y esta indicación imperativa alcanza tanto al senado para
el acuerdo como al presidente para seleccionar dicho candidato entre los tres
stos por el Consejo de la Magistratura.
n bu vez efectuado el nombramiento, los jueces de la Corte sólo pueden ser
vidos por juicio político y los demás por un jurado de enjuiciamiento. O sea, la
ad de los órganos designantes no puede revocarles el nombramiento.
r
-34. — Es obvio, para nosotros, que si el acuerdo y el nombramiento deben
erirse a un cargo judicial determinado y concreto, todo traslado a un cargo dis-
que se halla desempenando un juez, necesita doblemente el acuerdo y el
miento, por lo que no cabe que el poder ejecutivo traslade a otro cargo igual,
Ambie Ia sede, el fuero, y menos el grado.
i;
35.
— Cuando el ejecutivo pide el acuerdo para nombrar como juez a una
persona que no está desempenándose, o que lo está en un cargo distinto a aquél para
el cual el acuerdo se solicita, entendemos que una vez prestado ese acuerdo por el.
senado, hace falta el nombramiento presidencial para integrar el título completo.
36. — El poder ejecutivo nombra y reniueve con acuerdo del senado

a los embajadores, ninistros plenipotenciarios v encargados de nego-
cios. Para el personal diplomático, observamos que el acuerdo senatorial
es requisito de designación y de remoción conforme al inc. 7? del art. 99.
37. — El poder cjecutivo, a tenor del inc. 13 del art. 99 provee con
acuerdo del senado los empleos militares en la concesión de los empleos o
grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas. Por sí solo —es de-
cir, sin acuerdo del senado, y también sin refrendo de un ministro lo pue-
de hacer en campo de batalla.
38. — Hil inc. 7? del art. 99 establece quc el presidente nombra y re-
mueve por sí sólo al jefe dc gabinete y alos ministros del despacho. Pensa-
mos que no necesita refrendo de otro ministro. Es un acto personalísinio.
39, — También cl inc. 7^ otorga la facultad presidencial de nombrar y

remover a los oficiales de sus secretarías. a los agentes consulares, y a los
demás empleados de la administración cuyo nombramiento zi: está regla-
do de otra manera por esta constitución.
40. — Es confusa la distribución que, con la reforma de 1994, ha he-

cho la constitución entre el presidente y el jefe de gabinete en materia de
los nombramientos aquí analizados. En efecto, cl art. 100 inc. 3? dice que
al jefe de gabinete le corresponde "efectuar los nombramientos de los em-
pleados de la administración, excepto los que correspondan al presiden-
$t
le".
i; Cuáles le quedan al jefe de gabinete, una vez que en el art. 99 se
agrupan los que incumben al presidente?
Parecería que solamente los del personal (jerarquizado y comün) del
clenco administrativo que, no obstante estar reglados en cl inc. 7? dcl art.
99, no parece necesario personalizarlos en el presidente.
41. — Laley que requiere el acuerdo senatorial para cargos que por la
constitución no exigen ese requisito es inconstitucional.
D. — Noobstante la cláusula del inc. 7? que atribuye al presidente la

e nombrar y "remover", creemos que ni ésta ni la del art. 100 inc.
len prescindir de la garantía de "estabilidad del empleado pübli-
lie contiene el art. /4 bis.
.— El inc. 19 del art. 99 prevé los nombramientos "en comisión",

ropia constitución denomina de esa manera: dice que el presidente
cultad para llenar las vacantes de los empleos que requieran el
del senado, y que ocurran durante su receso. por medio de *nom-
Ios en comisión" que expirarán al fin de la próxima legislatura.
;— Se nos ocurre que la misma norma dcl inc. 19 regula también el caso de
lentos para cargos "nuevos" que, por ser de creación reciente, se han de
'acantes.
gamos inviable, porque implica bloquear la participación del senado so
XIo de ejercer Ia [acultad presidencial de efectuar nombramientos en comisión,
| er ejecutivo deje vencer el período legislativo sin solicitar el acuerdo, y
ducar dicho nombramiento vuelva a realizar otro para la misma persona.
ay duda de que, de darse este procedimiento, el designado permanecería en su
D través de sucesivas renovaciones de su nombramiento, con marginamienlo
itervención senatorial, que se hace imprescindible para la continuidad o per-
a en la función.
— Si cl ejecutivo solicita acuerdo.a favor de un candidato que no es la

Dna ya designada por él en comisión, el senado tiene plenitud de competencia
Wlenegar ese acuerdo declarando que el cargo no está vacante. Sólo después de
oria senalorial expresa con respecto al mismo funcionario designado en
por el ejecutivo, podrá el ejecutivo proponer el acuerdo para otra persona.
s relaciones con el congreso
746. — Acá vamos a ocuparnos solamente de las relaciones con el congreso

Ison puramente "formales", y que no significan aportar el concurso de la volun-
sidencial para la realización de actos del congreso
47. — El inc. 8" del art. 99 establece que el presidente hace anualmente la
de las sesiones del congreso.
—.48. — El inc. 9? otorga al presidente la facultad de prorrogar las sesiones

Mdinarias del congreso -que, como hemos visto ya, no impide al propio congreso
lisponerla por sí mismo (o sea se trata de un facultad concurrente)—.
También convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave interés de or-

den o de progreso Io requiera. Esta sí es una facultad privativa del poder ejecutivo.
49. — Segün el inc. 18 el presidente puede ausentarse del país con permiso
del congreso.
50. — El art. 99 no habla de la renuncia del presidente. Pero el art. 75 en su

inc. 21 prevé entre las facultades del congreso, la de admitir o desechar los "moti-
vos" de su dimisión (y de la del vicepresidente). La renuncia presidencial es un acto
personalísimo e indelegable, que se cumple sin refrendo ministerial -aunque la
constitución tampoco dice nada al respecto—. Pero como la norma consigna quc el
congreso admite o desecha los motivos" de la dimisión, parece que la renuncia
debe ser fundada.
Si el congreso está en receso, creemos que la renuncia del presidente configura
uno de los casos de grave interés que validan la inmediata convocatoria a sesiones
extraordinarias.
El indulto
51. — El inc. 5? del art. 99 contiene la facultad del indulto y de la

conmutación. Dice la norma que el presidente puede indultar o conmutar
penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del
tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la cámara
de diputados. El indulto es conceptuado como el perdón absoluto de la
pena ya impuesta; y la conmutación, como el canibio de una pena mayor
por otra menor.
No cabe duda de que el indulto no puede concederse antes, sino des-
pués de la comisión del delito, porque se indulta la "pena" adjudicada al
delito; es menester no sólo la existencia de un proceso, sino la sentencia
firme imponiendo una pena, porque la pena que sc indulta no es la que con
carácter general atribuye la norma penal a un hecho tipificado como delito,
sino la que un juez ha individualizado en una sentencia, aplicándola a un
reo.
Por otra parte, el indulto anticipado viola el derecho de toda persona
—aun procesada- a la presunción de su inocencia hasta ser convicto de de-
lito por sentencia firme de juez competente.
52. — El indulto es un acto de neta y clara naturaleza política, y no

—como algunos sostienen- jurisdiccional.
53. — El indulto presidencial se limita a penas impuestas por tribunales fede-

|o sea, no alcanza a las impuestas por tribunales provinciales.
— Al igual que el congreso al disponer una amnistía, el poder

lilivo debe actuar éticamente y por notorias razones de equidad cuan-
lispensa un indulto.
elaciones internacionales
. — El presidente como jefe del estado asume la representación

sado como persona jurídica en el ámbito internacional. Aunque
shas de las facultades en orden a las relaciones exteriores las ejerce en
'urrencia con el congreso, el poder ejecutivo conduce esas relaciones.
ce dudoso, pues, que el presidente moropoliza la facultad de vin-
con los gobiernos extranjeros.
'El poder ejecutivo, asimismo, reconoce a los estados y gobiernos extranjeros,

iegün el inc. 11 del art. 99 también recibe los ministros Y admite los cónsules de
dos extranjeros.
756. — El inc. 11 del art. 99 dispone que el presidente concluye v

ima tratados. concordatos y otras negociaciones requeridas para el
lantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internaciona-
i8 y las naciones extranjeras. Segün el art. 75 inc. 22 el congreso los
Drueba o los desecha. Cuando el congreso los aprueba, el poder ejecuti-
E
tiene competencia para ratificarlos en sede internacional.
7^ 57. — El inc. 20 del art. 99 faculta al presidente a decretar la intervención

Ederal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires durante el receso del congre-
Io, y lo debe convocar simultáneamente.
El estado de sitio
E
58. — El inc. 16 del art. 99 prevé la declaración del estado de sitio por el
presidente de la repüblica, con acuerdo del senado, en caso de ataque exterior y
por un término limitado. En caso de conmoción interior, afade la norma, sólo tiene
346 COMPENDIO DE. DERECHO CONSTITUCIONAL
là facultad de declarar el estado de sitio cuando el congreso está en receso, porque

es atribución que corresponde a este cuerpo.
La actividad **política" del poder ejecutivo
59. — Así como vimos nucleado en el centro de la competencia del poder

ejecutivo el ejercicio de la función administrativa como diferente de la actividad
política en sentido estricto, ahora debemos dedicar una referencia a dicha actividad
genuinamente política, que da lugar a los "actos políticos", denominados —cuando
los cumple el presidente de la repüblica- "actos de gobierno".
Sonejemplo de actos de gobierno: a) la iniciativa de las leyes, su promulgación
y su veto; b) la apertura del período de sesiones del congreso, su prórroga, y la
convocatoria a sesiones extraordinarias; c) todos los que hacen a las relaciones in-
ternacionales, incluyendo la conclusión y ratificación de tratados; d) todos Ios que
hacen uso de los poderes militares y de guerra; e) la declaración de guerra y del
estado de sitio, y el ejercicio de las facultades que durante los mismos se efectáa; f)
el indulto y la conmutación de penas: g) el nombramiento (y la remoción, en su
caso) de todos Ios funcionarios que requieren acuerdo del senado, del jefe de rabi-
nete y dc los ministros (el de los demás empleados de la administración es acto
administrativo): h) la expulsión de extranjeros: i) la intervención federal (cuando la
dispone el poder ejecutivo), etc.
"| acto "institucional"
60. — No obstante que, por ahora, mantenemos como categoría genérica la

del "acto político" y dentro de él la del "acto de gobierno", nos parece relevante
aceptar dentro de ella un tipo especifico de acto que se vincula directamente con la
organización v subsistencia del estado, o sea, que se localiza inmediatamente en el
derecho constitucional del poder y traduce relaciones interórganos o intraórganos
sin ninguna relación directa e inmediata con los particulares. A ese tipo de acto le
deparamos la denominación asignada por Marienhoff, "de acto insiificional"; pero
lo seguimos considerando como una clase de acto político —el más elevado, por
cierto, como que afecta a la organización estatal misma-.
Se incluye entre los actos institucionales, a los siguientes: a) declaración de
guerra; b) celebración de tratados y concordatos, negociaciones con organismos
internacionales; c) intervención federal; d) declaración de estado de sitio; e) nom-
bramiento de magistrados de la Corte Suprema de Justicia: f) actos que concretan
las relaciones del ejecutivo con el parlamento —citación para iniciar el período ordi-
nario de sesiones, prórroga, convocatoria a extraordinarias, promulgación y veto de
proyectos de leyes-, etc.
Apéndice al capítulo XXXIX
CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTICULO $86

Y EL ARTICULO 99 ACTUAL
Artículo 86 Artículo 99
Reformado
Sin reformar
Inc. 3*: nuevo
Suprintido
Pasa corn reforma a integrar el 3* nueve
Pasa a ser 6?, reformado
Supriniido
Suprimido
Pasa a ser 9", sin reforma
Pasa a ser 13, reforniado
Pasa a ser 14, reforniado
Inc. 19 Pasa a ser 16. sin reforma

Inc. 22 Pasa a ser 19. reformado
Inc. 20: nuevo
ARTICULO 99 ACTUAL
Inc. I? Reformado (corresponde al anterior inc. 1?

del art. 86)
Inc. 2? Muntiene el anterior inc. 2? del art. 86
Inc. 3* Nuevo (corresponde parcialmente al anterior
inc, 4? del art. 86)
Inc. 4^ Reformado (corresponde al anterior inc. 5?
del art. 86)
Inc. 5? Mantiene el anterior inc. 6" del art. 86
Inc. 6" Reformado (corresponde al anterior inc. 7"
del art. 86)
Inc. 7? Reformado (corresponde al anterior inc. 10
del art. 86)
Inc, 8? Reformado (corresponde al anterior inc. 11
del art. 86)
Inc. 9? Mautierne el anterior inc. 12 del art. 86
Inc. 10 Reformado (corresponde al anterior inc, 13
del art. 86)
del art. 86)
del art. 86)
del art. 86)

del art. 86)
del art. 86)
del art. 86)
del art. 86)
Inc, 19 Reformado (corresponde al anterior inc. 20
del art. 86)
Inc. 20 Nuevo
CaPtruLo XL
nomía general
— Al ser el poder ejecutivo -conforme a nuestra interpretación- un

unipersonal que es portado ünicamente por el presidente de la
A.
à. todo el vasto tejido de competencias, funciones y actividades
be cumplir constitucionalmente, o que dependen de él, extiende una
e órganos extrapoderes y de organismos administrati vos que hacen
aestructura.
Desde siempre, nuestro derecho constitucional del poder incorporó a
estructura auxiliar del poder ejecutivo un ministerio, que es órgano
Ipoderes porque no integra ninguno de los poderes de la clásica tríada,
Io que se acopla al ejecutivo sin formar parte de él.
- Actualmente, el panorama exhibe cambios, en buena parte porque la
lorma de 1994 incorporó al jefe de gabinete de ministros.
- 2. — Existe, asimismo, un funcionario —el Procurador del Tesoro

^
lie tiene a su cargo el asesoramiento jurídico del presidente.

Mi
NY
id
Il jefe de gabinete
-..3. — Procurando reagrupar sus competencias, en especial a tenor del

irt. 100, podemos intentar una rápida clasificación:
a) Expedición de actos v reglamentos necesarios para:
a") ejercer las facultades que le acuerda el art. 100, y
a") las que Je delegue el presidente; todo ello conforme al inc. 2*:
b) Ejercicio (directo) de las funciones y atribuciones que le delegue
el presidente, segün el inc. 4*;
c) Resolución, en acuerdo de gabinete, sobre materias que le indique
el poder ejecutivo, y
C") resolución por decisión propia en las materias que estime necesa-
rio por su importancia en el ámbito de su competencia; todo ello conforme
al inc. 4*;
d) Nombramiento de empleados de la administración, con excepción
de los que correspondan al presidente;
€) Coordinación, preparación y convocatoria de las reuniones de ga-
binete de ministros, y
e^) presidencia de las mismas en ausencia del presidente: todo ello
conforme al inc, 5?
f) Remisión al congreso de los proyectos de ley de ministerios y de
presupuesto, una vez que se han tratado en acuerdo de gabinete y han sido
aprobados por el poder ejecutivo; todo ello conforme al inc. 6*:
g) Hacer recaudar las rentas del estado y ejecutar la ley de presupues-
to, segün el inc. 7?;
h) Concurrir a las sesiones del congreso y participar, sin voto, en sus
debates, segtün el inc. 9", y
h^) producir los informes y explicaciones verbales o escritos que sean
solicitados por cualquiera de las cámaras al poder ejecutivo, segün el inc.
I1;
h") presentar junto a los demás ministros, al iniciarse las sesiones or-
dinarias del congreso, una memoria detallada del estado de "1a nación" en
cuanto a los negocios de los respectivos departamentos, segün el inc. 10;
h"") concurrir como mínimo una vez por mes al congreso, alternati-
vamente a cada cámara, para informar sobre la marcha del gobierno, con-
forme al art. 101;
i) Tomar intervención en el procedimiento inmediato al dictado de
decretos de necesidad y urgencia para someterlos a la Comisión Bicameral
Permanente, conforme al inc. 13 en relación con el art. 99, inc. 3*, y
i") en el correspondiente a decretos de promulgación parcial de le-
yes, conforme al inc. 13 en relación con el art. 80, y
Los ÓRGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO 353
h
^ B"
) enel correspondiente a decretos dictados en ejercicio de faculta-
delegadas por el congreso al poder ejecutivo, conforme al inc. 12 en
ión con el art. 76. para control de la Comisión Bicameral Permanente;
- p Refrendar los decretos del poder ejecutivo:
- j) que prorrogan las sesiones ordinarias del congreso, y
1) que convocan a sesiones extraordinarias, todo ello conforme al
E 13".
I 4
) que reglamentan leyes, segün el inc. 8";
Dm que ejerzan facultades delegadas por el congreso al poder ejecu-
/O, segün el inc. 12;
1") que se dictan por razones de necesidad y urgencia, segün el inc.
-- j^) que pronulgan parcialmente una ley, segün el inc. 13;

^k) Refrendar los niensajes del presidente que promuevan la iniciati-
i legislativa. segün el inc. 8".
- 4. — Si examinamos cuál es la situación del jefe de gabinete en la

lación interórganos "poder ejecutivo-congreso", se nos aparece la fa-
lltad de cada cámara para interpelar (a efectos de tratar una moción de
ura) al jefe de gabinete, y para removerlo con el voto de la mayoría
oluta de los miembros de cada una de ellas, todo conforme al art, 101.
-.5. — El art. 101 de la constitución obliga -además-— al jefe de gabine-
El objetivo de esa asistencia consiste en "informar" a los legisladores

)bre la marcha del gobierno.
-. 6. — Ha de tenerse en cuenta que el mismo art. 101 prosigue con un

cance diferente:
- . a) Porel voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de
walquiera de las cámaras puede interpelarse al jefe de gabinete; cada
ira, separadamente de la otra, Inviste esta facultad. que la norma de-
nomina "interpelación", y que posee como objetivo el tratamiento de una
moción de censura;
b) Porel voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada unici de
:ÓÉ
las cámaras (o sea, de ambas) el jefe de gabinete puede ser removido de su

cargo; aquí hace falta la coincidencia de las dos cámaras en la remoción,
con el quórum de votos indicado.
El ministerio
7. — Después de la reforma de 1994, la constitución menciona sepa-

radamente al jefe de gabinete y a los demás ministros secretarios de esta-
do, además de establecer para el primero la serie de competencias de. los
arts. 100 y 101, aparte de las genéricas que para los ministros aparecen en
los arts. 102, 103, 104 y 106.
8. — Hablar del ministerio exige preguntarse si con esa palabra de-

signamos a la totalidad de los ministros, o a cada uno de ellos separada-
mente. Y nos parece que con el término mentamos las dos cosas: el "con-
junto", y "cada uno" de sus componentes. El ministerio es un órgano de
rango constitucional, colegiado y complejo.
Como órgano colegiado y coniplejo, el ministerio actáa junto al po-
der ejecutivo —presidente de la repüblica- en dos tipos de relaciones:
a) mediante el refrendo, que puede ser mültiple, o no; hay ahora nor-
mas que prevén el del jefe de gabinete (por ej., art. 100, incs. 8" y 12). y
otras el de éste en conjunto con los demás ministros (art. 100, inc. 13);
b) mediante las reuniones de gabinete, ahora también previstas en el
art. 100 inc. 4?, que fueron práctica constitucional cuando, antes de la re-
forma de 1994, no contaban con norma expresa, y que también se han
denominado "acuerdo de ministros" o *acuerdo de gabinete",
También cada ninistro por sí tiene calidad de órgano, tanto como
jefe de su ministerio como en su relación personal con el poder ejecutivo.
Lil jefe de gabinete ostenta, asimismo, la naturaleza de órgano.
9. — La reforma de 1994 prescribe en su art. 100 que cl nitmero y la

competencia de los ministros serán establecidos por una ley especial.
La ley de ministerios es, por su naturaleza o contenido, una ley de
carácter materialmente constitucional.
10. — Tanto el jefe de gabinete como los demás ministros son nombrados y
removidos por el presidente (art. 99 inc. 7^). Todos son, asimismo, susceptibles de
Los ÓRGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO 355
iBlituidos mediante Jiicio político (acusación por la cámara de diputados y

niento porel senado, conforme a los arts. 53 y 59).
lLjefe de gabinete, además, puede ser removido por el voto de la mayoría
1-de los miembros de cada una de las cámaras del congreso (art. 101).
ipetencias v relaciones ministeriales
I]. — Frente al poder ejecutivo, cuyos actos refrendan, se acentiia el carácter

0 de los ministros. Frente a sus respectivos ministerios, prevalece el aspecto
Hdrativo.
art. 103 dispone que no pueden por sí solos, en ningün caso, tomar resolu-
à excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de
ectivos departamentos. De todo ello se deduce que los ministros, que care-
competencia para reglamentar las leyes, tampoco pueden suplir la ausencia
Dsiciones reglamentarias con resoluciones.
12. — El presidente puede hacer "imputación de funciones" propias del poder

ilivo a favor de los ministros, siempre que no transfiera las que son de carácter
13. — El art. 102 dispone que cada ministro es responsable de los actos que
Iza: y solidartamente de los que acuerda con sus colegas.
ine). Los ministros no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisión
cargos (art. 105).
- UN
715. — Acerca de las relaciones del ministerio con el congreso la constitución

VÉ tres fundamentales: a) llamemiento de uno o varios ministros por cada cáma-
para que concurran a su sala, à efectos de proporcionar explicaciones e informes
1); b) concurrencia espontánea de los ministros a las sesiones del congreso,
jocios de su departamento, luego que el congreso abre anualmente sus sesiones

1. 104).
^ 16. — a) Cuando el jefe de gabinete o un ministro se encuentran en el seno de

l cámara del congreso, sea por asistencia espontánea, sea por llamamiento de la
na, gozan transitoriamente de las inmunidades y de los privilegios que la cons-
"litución depara a los diputados y a los senadores.
b) La circunstancia de que puedan ser pasibles de juicio político significa que
356 CaMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
mientras no quedan destituidos por fallo senatorial no pueden ser juzgados crimi-
nalmente.
c) Segün el art. 107 los ministros gozan por sus servicias de un sueldo estable-
cido por la ley, que no puede aumentarse ni disminuirse en favor o perjuicio de los
que se hallan en ejercicio.
17, — El art. 100 habla de "ministros secretarios", los que en lenguaje de la

constitución formal permite que a los ministros se les llame también "secretarios",
No obstante, el vocabulario se ha habituado, más bien, a reservar el nombre de
"secretario" de estado para los funcionarios que están a cargo de una "secretaría
de estado", que no tiene naturaleza ministerial.
Las secretarías y sub-secretarías no tienen ni pueden tener rango de ministe-
rios, ni quienes las ocupan pueden equipararse a los ministros previstos en Ia cons-
litución.
18. — Discrepa la doctrina acerca de la relación entre el jefe de gabinete y el

resto de los ministros. Un sector le reconoce al primero una preeiinencia jerárqui-
ca sobre los otros, en tanto otro sector la niega.
Otros organismos
19. — Con jerarquía distinta a los ministerios, puede haber y hay otros órga-
nos dependientes del poder ejecutivo, de creación y origen infraconstitucional.
El poder ejecutivo tiene competencia para crear órganos dependientes con
fines de asistencia o asesoramiento técnico-administrativo para todas las cuestiones
propias de su competencia, o afines con ella, y para establecer los que integran el
organigrama de la administración püblica de la que es titular, inclusive erigiendo
entidades autánquicas.
CapfruLo XLI
EL PODER MILITAR
E— Doctrinariamente, se plantea una interesante cuestión en torno de la cual

ido: o las fuerzas armadas son "órganos estatales", o son meramente
auxiliares del estado" sin calidad de órganos. La jefatura que la constitu-
uye al poder ejecutivo sobre las fuerzas armadas parece incardinar a éstas
ito de los órganos estatales dependientes del presidente de la repüblica, y
probable es que, reconocida la naturaleza de dau"órganos castrenses", éstos
efensa nacional" y la *seguridad interior"
La legislación argentina ha distinguido la "defensa nacional" en sentido

y la "seguridad interior", asignando la primera a las fuerzas armadas, y la
3 a las fuerzas policiales y de seguridad.
3. — A nuestro juicio debe quedar en claro que ninguna ley puede inhibir o
scabar la jefatura presidencial sobre las fuerzas armadas, que otorga compe-
al poder ejecutivo para recurrir a ellas y disponer su intervención razonable
sguardo tanto de la llamada defensa nacional cuanto de la seguridad interna
lo existe grave perturbación de ambas, imposible de superar por otros medios
es. Tal competencia existe con ley o sin ley, y ninguna ley puede impedir su
icio, porque proviene directamente de la constitución.
)s poderes militares" del congreso
4. — Ha de entenderse que el congreso dispone de los llamados "po-

358 COMPENDIO DE: DERECHO CONSTITUCIONAL
deres militares" que la constitución le asigna, pero que los mismos no se

superponen, ni reemplazan a la jefatura que sobre las fuerzas armadas
titulariza el presidente de la repüblica, la cual jefatura tampoco queda com-
partidaen modo alguno con el congreso.
Se puede decir que en lo organizacional la competencia es del con-
greso, y en lo operacional es del poder ejecutivo.
5. — En orden a los poderes nulitares, el inc. 25 del art. 75 reconoce

al congreso la competencia para autorizar al poder ejecutivo a declarar la
guerra o hacer la paz.
6. — El inc. 27 del art. 75 pone a cargo del congreso ftjar las fuerzas
armadas en tiempo de paz y de guerra y dictar las normas para su orgamni-
zación y gobierno.
El inc. 28 le otorga permitir la introducción de tropas extranjeras en
el territorio de la nación, y la salida de fuerzas nacionales fuera de él.
La jurisdicción militar
7. — Una ardua cuestión se plantea en torno de la llamada jurisdic-

ción militar como fuero real o de causa.
En línea general se ha dicho siempre que la abolición y la prohibición
constitucional de los fueros personales no arrasan la posible subsistencia
del fuero militar como fuero "real". "de materia", o "de causa" (que no
ha sido suprimido), cuyo fundamento radica en la naturaleza de los actos
(y no de sus autores) que sirven de base a los procesos ante la justicia
militar.
8. — Nos parece necesario deslindar dos ámbitos: a) la jurisdicción

militar meramente disciplinaria; b) la jurisdicción militar penal. La pri-
mera es, sin lugar a dudas, propia y privativa del presidente de la repüblica
como comandante en jefe de las fuerzas armadas. L.a segunda, 1o, porque
se trata de una "jurisdicción especial" —al margen del poder judicial- pero
al margen también del poder de mando militar del presidente.
La jurisdicción militar *no disciplinaria" —o sea, la penal- está a car-
go de rribunales militares, v emana de la facultad congresional —y no
presidencial- de dictar normas para la organización y el gobierno de las
Et PODER MILITAR 359
lis armadas; es una jurisdicción creada por ley. en cumplimiento de

scias constitucionales, para establecer la constitución, organiza-
impetencia y procedimiento de los tribunales militares.
9. — Elart. 75 inc. 27 confiere al congreso la facultad de dictar nor-

ara" la organización y el gobierno de las fuerzas armadas (ley
nada "código de justicia militar").
El para" da idea del fin. Que la ley ha de tener ese fin significa, a los
os de nuestro tema, que solamente puede instituir el fuero militar como
bal "para" tutelar bienes jurídicos de específica y estricta natu-
Sise extiende la jurisdicción militar más allá de esa finalidad precisa, el "plus"
pura un fuero "personal" opuesto a la constitución, y no un fuero real.
ión
Por ende, para reconocer carácter constitucional de fuero real a la jurisdicc
M
lar no basta que los hechos que juzga sean infraccio nes a la ley militar que rige
sar
v fuerzas armadas, porque lo esencial y decisivo es que esa ley militar que
&nicamen te a los hechos que real y es-
Iu infracciones incluya en su categoría
Wunente dafan a la organización castrense , límite que no se guarda cuando
yt ej.— se califican como infracciones militares a delitos comunes que, aunque
idan ser conexos con el servicio castrense, pertenecen al campo general del dere-
D penal comán. Para nosotros, delitos militares son los que daüan bienes jurídi-
S de la institución armada, y nada más.
M
10. — A nuestro criterio, el código de justicia militar es una ley de naturaleza
cia
Weral. Si en vez de crear tribunales militares el congreso atribuyera competen
uzgar los delitos militares al poder judicial, tendría que asignarla a tribunales
ales.
-— 1I. — En suma, cabe decir que los tribunales militares son órganos
extrapoderes", que 7o integran el poder judicial, ni tampoco dependen
el poder ejecutivo.
" Con tal característica, no hallamos óbice en decir que son tribunales
le la constitución y "jueces naturales" (bien que fuera del poder judicial).
12. — A partir de la reforma al código militar por la ley 23.049 y de la

nueva jurisprudencia de la Corte, desde 1984 la validez constitucional de
Jas leyes que organizan los tribunales castrenses depende de la existencia
- de revisión judicial suficiente de los pronunciamientos que dictan: sus
.
" sentencias han de ser susceptibles de un recurso ante un tribunal judicial
Los *poderes militares" del presidente
13. — El presidente es comandante en jefe de todas las fuerzas arma-

das (inc. 12 del art. 99). Dispone de ellas y corre con su organización y
distribución segün las necesidades de la nación, dice el inc. 14. Declara la
guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del congreso
(art. 99 inc. 15).
De estas prerrogati vas dimana una masa de atribuciones que se cono-
ce con el nombre de poderes militares y poderes de guerra.
14. — Además conviene resaltar la facultad que como comandante en jefe asiste
al presidente para ejercer el poder disciplinario en el ámbito del órgano castrense.
La sanciones aplicadas disciplinariamente no deben eximirse de revisión judi-
cial, pero sólo han de "descalificarse" judicialmente cuando exhiben arbitrariedad
manifiesta
15. — No cabe duda de que los actos presidenciales que, tanto en tiempo de
paz como de guerra, traducen el ejercicio de los llamados poderes militares y de
guerra, son —como principio- de naturaleza política.
La jurisdicción militar y los civiles
16. — El derecho judicial de la Corte Suprema hà admitido entre 1976

y 1983 el sometimiento de civiles a los tribunales militares.
Una fórmula bastante estereotipada en el derecho judicial que comen-
tamos tiene dicho que, suscitada una situación de emergencia, no se mues-
tra incompatible con la constitución la regla excepcional que sujeta a
los civiles a juzgamiento por los tribunales militares.
17. — Nosotros entendemos que la sujeción de civiles a los tribuna-

les militares siempre es inconstitucional, aunque haya emergencia. Los
argumentos acumulados son varios: la jurisdicción castrense como fuero
real es de excepción, y jamás puede alcanzar a quienes carecen de estado
militar (como son los civiles); implica una "comisión especial" prohibida
por el art. 18, y una sustracción de los justiciables (civiles) a sus jueces
naturales (que son los del poder judicial); significa violar la división de
poderes, precisamente por inhibir la jurisdicción y competencia de los tri-
bunales civiles en las causas penales que se asignan a la jurisdicción mili-
EL PODER MILITAR 361
5 se agravia el derecho a la jurisdicción del justiciable, en cuanto al so-

eterlo a los tribunales militares se le cercena el acceso a los tribunales del
Mer judicial.
18. — El art. 21 de la constitución dice que "todo ciudadano" está obligado a

en defensa de la patria y de la misma constitución, conforme a las leyes del
- No inferimos de esta norma que el congreso esté obligado a implantar el servi-

militar coactivo. De hecho, durante un período suficientemente largo a partir de
Constitución no existió ley en tal sentido. Tampoco existe en la actualidad (ley
1429). Siempre fuimos propensos a abolir el servicio obligatorio.

CapfrvLo XLII
LOS NUEVOS ORGANOS DE CONTROL *EXTRAPODERES"
Introducción
|. — La reforma constitucional de 1994 incorporó al texto algunos

nuevos controles que no estaban incluidos en la constitución histórica.
Acá hemos dc limitarnos a explicar los dos órganos que el constituyente
ubicó en el sector dedicado al congreso, bien que personalmente no los
colocamos "dentro" de él sino que los caracterizamos como órganos ex-
trapoderes.
Se trata de la Auditoría General de la Nación y del Defensor del
Pueblo.
No dudamos que, con ellos, el Ministerio Püblico compone una trilogía
institucional novedosa, pero al Ministerio Püblico lo estudiaremos con el
poder judicial.
La Auditoría General de la Nación
2. — La Auditoría es definida como órgano de asistencia técnica del

congreso, con autonomía funcional. La locución *autonomía funcional"
se emplea también para caracterizar al Defensor del Pueblo en el art. 86, y
al Ministerio Püblico en el art. 120,
En orden a la Auditoría, el sentido de la autonomía se adscribe al
ejercicio de la función que le incumbe. ya que la norma dice *autonomía
funcional", como para prohibir toda interferencia —así sea del congreso al
cual aquel organismo asiste técnicamente-. Por eso decimos que es un
órgano extrapoderes.
3. — El art. 85 dice:
"El control externo del sector püblico nacional cn sus aspectos pa-
trimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribuc
ión del
poder legislativo.
El examen y la opinión del poder legislativo sobre el desempefio y
situación general de la administración püblica estarán sustentados en
los
dictámenes de la Auditoría General de la Nación.
Este organismo de asistencia técnica del congreso, con autononía
funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglam
enta su
creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayorí
a absoluta
de los miembros de cada cámara. El presidente del organi
smo será desig-
nado a propuesta del partido político de oposición con mayor
nümero de
legisladores en el congreso.
Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de to-
da la actividad de la administración püblica centralizada y descentrali-
zada cualquiera fuera su modalidad de organización, y las
demás funcio-
nes que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite
de apro-
bación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión
de los fondos
püblicos."
4. — Si se presta debida atención al art. 85 queda la impresión

cierta
de que divide en dos el ámbito de competencias de la Auditoría:
à) por un lado, la asistencia técnica del congreso;
b) por el otro, el control de legalidad. gestión yauditoría en el
ámbi-
to demarcado por el párrafo tercero del art. 85.
En el primer caso, la Auditoría dictamina; en el segundo, contro
la.
A ambos aspectos, la ley reglamentaria puede afiadir otros,
porque el
art. 85 así lo tiene previsto.
La obligatoriedad que se le impone al congreso de sustentar
su exa-
men y opinión en los dictámenes de la Auditoría surge impera
tiva y
operativamente de la constitución, al igual que la función de
control que le
imputa a la Auditoría como competencia propia.
5. — EI art. 85 no ha perfilado con nitidez la totalidad de las

áreas a
las que coloca bajo control del congreso y dela Auditoría;
el vocabulario
utilizado en los distintos párrafos de la norma apunta al "secto
r püblico
365
Los NUEVOS ÓRGANOS DE CONTROL "DXTRAPODERES"
lal" y ala administración póblica" (centralizada y descentraliza-

iuiera sea su modalidad organizativa).
e.
Bl adjetivo "nacional" a continuación de "sector püblico" equival
o.
jestro lenguaje personal, à federal. Y federal es tanto el congres
más los órganos extrapo -
el poder ejecutivo, como el poder judicial,
).
S (jefatura dc gabinete, Defensoría del Pueblo, y Ministerio Püblico
a
-De ser así, no queda para nada claro si el control se ha de explayar
Jsesos ámbitos con el alcance y las finalidades previstos en el art. 85.
es-
"Administración püblica", en cambio, admitiría circunscribir su
depende del
io al de la que típicamente se tiene como tal; osea, a la que
ad
ejecutivo, con lo que ya no habría sitio para controlar la activid
y del poder
inistrativa o de administración en las esferas del congreso
ial.
en
' Un parámetro bastante razonable sería el que diera por cierto que
—aun
"Órgano de poder, en todo órgano extrapoderes, en toda entidad
püblicos , el control del
statal ni federal- que recibe o maneja fondos
su ejercici o.
nereso y el de la Auditoría tendría materia suficiente para
la cual el art. 85 ex-
L6. — Hemos de dejar a salvo que hay doctrina conforme à
judicial de los control es en él previstos.
Muye al propio poder legislativo y al poder
el ^sector pü-
No obstante, cuando el ánibito de control toma en cuenta tanto
", la doctrin a viene ensetia ndo que el control
blico" como la âdministración püblica
d sobre la adminis tración páblica en su totali-
Bor là Auditoría recae con amplitu
autárqu icos, empres as y entidad es en las que hay
lüd, así como respecto de entes
o a las que el estado aporta Fondos pliblico s.
cipación estatal significativa
que, por causa
Creemos que no evaden dicho control las entidades privadas
e la desregulación, prestan servici os al páblico .
el art. 75 inc.
X 7.— En cuanto a las universidades nacionales (autónomas por
Ia administra-
19) el control de la Auditoría solamente queda habilitado en orden a
l.
"ción que efectian de los recursos que derivan del tesoro naciona
en relación
. Por analogía de razonamiento, el control posible de la Auditoría
que coparti cipan en la
on las provincias parece también limitarse à la porción
" distribución de contribuciones conforme al art. 75 inc. 2".
"El Defensor del Pueblo
8. El art. 86 ha creado Ia Defensoría del Pueblo. Dice así:

A66 C'OMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
"El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el

ámbito del congreso de la nación, que actuará con plena autono
nía fun-
cional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la
defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos,
garan-
tías e intereses tutelados en esta constitución, y las leyes, ante hechos,
ac-
los u omisiones dc la administración; y el coritrol del ejercicio de las
fun-
ciones administrativas püblicas.
El Defensor del Pueblo trene legitinación procesal. Es designado
y
removido por el congreso con el voto de las dos terceras partes
de los
mienibros presentes de cada una de las cámaras. Goza de las inmunidades
y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco afios,
pudiendo
ser nuevamente designado por una sola vez.
Laorganización y el funcionamiento de esta institución serán regula-
dos por una ley."
EI Defensor del Pueblo reviste naturaleza dc órgano extrapoderes
. E]
art. 86 lo ha creado como órgano independiente, con plena autono
mía
funcional, y exento de recibir instrucciones de ninguna autoridad. Por
ende, la ubicación normativa congresional no implica que forme parte
del
congreso, y mucho menos que guarde dependencia respecto de él.
9. — La competencia central está definida constitucionalmente,

y con-
siste en la defensa y protección de los derechos humanos y de los
deniás
derechos, garantías e intereses tutelados por la constitución
y las leyes,
antc hechos, actos u omisiones de la administración.
En el párrafo no aparece la mención de derechos emergentes de los

tratados
internacionales, pero una interpretación amplia nos hace entender
que cualquier
derecho, garantía o interés que surgen de un tratado incorporado al derecho
argenti-
no -aun cuando carezca de rango constitucional provoca la competencia
del De-
fensor en caso de padecer las violaciones que especifica la norma.
I0. — Si hubiéramos de agrupar sintéticamente las competencias del

Defensor del Pueblo en una sola función, diríamos quc ésta consiste
en
fiscalizar, controlar v proteger todo cuanto queda incluido en el ámbito
quc el art. 86 coloca bajo su órbita. En todo este con junto de posibil
idades
damos por cierto que su acción no se debe limitar a los actos u omision
es
yà consumados, sino que ha de tener a la vez carácter preventivo.
Los NUEVOS ÓRGANOS DE CONTROL "EXTRAPODERES" 367
—En ninguna de sus competencias posee facultades de decisión con na-

'aleza vinculante y efectos obligatorios.
, 11. — Hemos de alabar que el art. 86 confiera al Defensor la legiti-

lüción procesal en todo cuanto hace a las cuestiones de su competencia.
En correspondencia con el art. 86, el art. 43 también se la confiere
ara.promover la acción de amparo prevista en su segundo párrafo.
"De ahí que:
a) lalegitimación del Defensor del Pueblo se entienda como extendi-
aa toda clase de procesos judiciales, incluso para plantear mediante el
&curso extraordinario una cuestión constitucional a efectos de su resolu-
'ión por la Corte Suprema:
— b) similar legitimación lo habilita para acudir a instaricias adninis-
trativase intervenir en ellas a efectos de plantear pretensiones en defensa
le derechos e intereses, de modo equivalente a como lo puede hacer ante
9s tribunales judiciales;
C) en ambas esferas -judicial y administrativa- no es menester que:
7) actáe por denuncia o requerimiento de parte interesada; c") si actáa en
virtud de una denuncia o un requerimiento de particulares, tampoco éstos
han de ser necesariamente los titulares del derecho o del interés por los que
se recaba la intervención del Defensor del Pueblo;
d) en cuanto a la acción püblica en materia penal, pensamos que tie-
1e legitimación suficiente para incoarla, sin necesidad de hacerlo a través
del Ministerio Püblico.
-—. 12.— El ontrol en sentido lato que el art. 86 confía al Defensor del
Pueblo para la protección de los derechos y sobre el ejercicio de las ""fun-
'eiones adniinistrativas püblicas" abre un espacio amplio.
El área tutelada se enmarca en la actividad —por hechos, acciones u
"omisiones- de la administración. Damos por cierto que alude a la admi-
nistración püblica —centralizada o descentralizada-— que el art. 100 inc. 1?
hace depender en su ejercicio del jefe de gabinete de ministros, y que el art.
-.99 inc. 1? coloca bajo la responsabilidad política del presidente de la repü-
- blica.
No dudamos de que también la actividad del congreso, en cuanto se
despliega en el ámbito administrativo, queda sometida a la competencia
del Defensor del Pueblo.
13. — Quizás el mayor punto de conflicto radica en relación con el

poder judicial, porque sabemos que aun cuando su función central es ad-
ministrar justicia, también despliega función administrativa.
Por un lado, la independencia del poder judicial parecería inhibir todo
control del Defensor del Pueblo en el área de administración de dicho
poder, incluida la del Consejo de la Magistratura. Por otro lado, si a la
expresión "funciones administrativas pitblicas" que utiliza el art. 86 se la
interpretara holgadamente, la objeción alcanzaría a disiparse, aunque sin
eliminar totalmente la duda.
En el caso *lrías Molina, Nélida c/Instituto Nacional de Previsión Social",

del 12 de setiembre de 1996, la Corte Suprema negó legitimación al Defensor del
Pueblo para ser tenido como parte en los juicios que se hallaban pendientes ante el
tribunal por reclamos de actualización de haberes de jubilación y pensión.
14, — Fuera de la estricta función defensiva de los derechos, la insti-

tución del Defensor del Pueblo tiene a su cargo, por imperio del mismo art.
86, el control del ejercicio de las funciones administrativas püblicas. Este
control verifica si el ejercicio de las funciones administrativas presenta o
no irregularidades, aun cuando no irroguen violación a los derechos o no
se proyecten à ellos.
15. — Por ültimo debemos decir que el Defensor del Pueblo, como
órgano federal de control, circunscribe su competencia al espacio exclu-
sivamente federal, o sea, a las violaciones de autoría federal y a la fiscali-
zación de las funciones administrativas püblicas de alcance federal. Si lo
enunciamos negativamente, queda claro que no puede intervenir en la zona
que es propia de las provincias.
CaprfruLo XLIII
EL PODER JUDICIAL
stado, cual es la denominada' "adatidatroe ión de justicia", ^jurisdic-

5,5 ii
n^ o "función jurisdiccional". A ello se afiade ahora el Consejo de la

ügistratura y el jurado de enjuiciamiento.
Los órganos del poder judicial que genéricamente llamamos "tribunales de

Ici3^, son los Jueces naturales deparados a los habitantes por el art. 18 de la
ción. Así como desde la parte orgánica visualizamos a la administración
ia en cuanto función del poder, desde la parte dogmática descubrimos que
echo de los habitantes a acudir en demanda de esa administración de justicia
infigura el derecho a la jurisdicción. Las personas y entes colectivos en cuanto
Sponen de ese acceso al poder judicial se denominan "justiciables".
2. — En primer lugar, conviene advertir que el poder judicial se com-

ne de varios órganos. Jueces y tribunales de máltiples instancias, más
I.Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, integran
Ila estructura vertical, que se corona en cl órgano máximo y supremo, que
8 cabeza del poder judicial: [a Corte Suprema. A estos órganos, bien que
iomponen el gobierno y tienen a su cargo una función del poder, se los
idera "rto políticos", por la diferencia que acusan en relación con el
Irgano ejecutivo y con el congreso. Se habla también, por eso, de indepen-
dencia del poder judicial.
" Pero el poder judicial, que integra el gobierno federal, también es un
"poder político" porque ejerce una función del estado.
3. — Sería difícil agotar en una enumeración todos los mecanismos

de organización que, sustrayendo a los órganos judiciales de ataduras à
otros órganos y sujetos de la acción política, asientan la independencia del
poder judicial.
a) En primer lugar, el derecho constitucional del poder ha ordenado
los órganos judiciales en forma permanente mediante el establecimiento
de los tribunales de justicia y la eliminación de los tribunales de excepción,
especiales o ad-hoc. A esos tribunales preestablecidos se los denomina
"jueces naturales".
b) En segundo lugar, el estado reivindica para sí en forma privativa
la función de adninistrar justicia. Está abolida la justicia privada, porque
hay interés páblico y legítimo en que los individuos resuelvan sus conflic-
tos y pretensiones dentro de la esfera del poder estatal.
Por justicia ^privada" hay que entender la justicia por mano propia que cada
uno se hace a sí mismo en sus conflictos con otro, pero no las soluciones alternati-
vas al proceso judicial que, de no estar comprometido el orden püblico, son válidas
cuando las partes en conflicto resuelven, de comün acuerdo y con pleno consenti-
miento, pactar en pie de igualdad un mecanismo sustitutivo del proceso judicial,
como puede ser el sometimiento a arbitraje; la ley puede también, razonablemente,
implantar la ctapa de jiediación como previa al proceso judicial.
c) En tercer lugar, la función de administrar justicia en forma privati-

và, que se asigna a los órganos judiciales, excluye también totalmente su
arrogación y ejercicio por el órgano ejecutivo y por el órgano legislativo.
d) En cuarto lugar, no se admiten ni son constitucionales las irfTuen-
cias o presiones externas, ni las instrucciones acerca del modo de ejercer
la función. Sólo la constitución y las leyes imponen obligaciones a los
jueces. |
e) En quinto lugar, el juez -tanto de jurisdicción federal como local-
tiene estabilidad en su cargo; ello quiere decir que es inamovible —si no
siempre vitaliciamente, sí durante el período para el cual ha sido designa-
do—. De este modo, la destitución sólo procede a título de excepción y de
acuerdo a un procedimiento también especial —por ej.: enjuiciamiento-.
f) En sexto lugar, el ejercicio de la función judicial apareja iniconipati-
bilidades casi totales con toda otra actividad.
4, — Nuestro derecho constitucional del poder contiene pocas nor-

mas en la constitución formal sobre el poder judicial. Ellas son:
E. PODER TUDICIAI. 371
— D) Establecimiento directo e inmediato de: a) una Corte Suprema; b)

Dunales inferiores; lo demás, queda derivado a la ley, que puede dividir
stancias; c) un Consejo de la Magistratura y un jurado de enjuicia-
ento (arts. 108, 75 inc. 20, 114, 115 y 116).
:2) Establecimiento de los tribunales creados por la constitución —o
Ila ley conforme a ella— con calidad de jueces naturales, y abolición de
bunales especiales, comisiones de la misma índole, etc. (art. 18). Tam-
En abolición de los fueros personales (o sea, del privilegio de ser juzga-
ISegün el status personal —eclesiástico, militar, universitario— por jueces
peciales) (art. 16).
3) Prohibición de que el presidente de la repüblica ejerza funciones
diciales, se arrogue el conocimiento de causas pendientes o restablezca
necidas (art. 109). La prohibición rige también durante el estado de
io (art. 23).
74) Fijación por la propia constitución de las condiciones para ser mien-
pde la Corte Suprema de Justicia (art. 111), y previsión de su presiden-
d (arts. 59 y 112).
1.5) Previsión del sistema de designación de los jueces de la Corte por
poder ejecutivo con acuerdo dcl senado, y de los demás jueces inferiores
Yel poder ejecutivo con acuerdo del senado en base a una terna propues-
jor el Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4).
*6) Incompatibilidad: Los jueces de las cortes federales no pueden serlo
mismo tiempo de los tribunales de provincia (art. 34).
7. 7) Juramento de los miembros de la Corte Suprema (art. 112).
E-s) Competencia del poder judicial de la nación (art. 116), con reserva
e las jurisdicciones locales (art. 75 inc. 12).
1-9) Competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema (art.
- 10) Competencia de la Corte Suprema para dictar su reglamento inte-

or y nombrar todos sus empleados subalternos (art. 113).
1H) Inamovilidad de los jueces mientras dura su buena conducta (art.
10), y remoción de los de la Corte por juicio político (arts. 53, 59 y 60), y
le los demás por un jurado de enjuiciamiento (art. 115).
—42) Remuneración de los jueces, determinada por Icy, que no puede
"Wisminuirse en forma alguna mientras permanecen en sus funciones (art.
110).
13) Establecimiento por ley del juicio por jurados (arts. 24 y 75 inc.
12) y conclusión (después de establecida la institución) de todos los jui-
cios criminales ordinarios por jurados (art. 118).
14) Administración de recursos y ejecución del presupuesto por el
Consejo de la Magistratura (art. 114).
15) Previsión de la existencia de un poder judicial local en la ciudad
de Buenos Aires (art. 129).
La Corte Suprema de Justicia
5. — La constitución ha establecido una Corte Suprema de Justicia,

cuya composición no fija directamente, Ello es competencia legal. Pero sí
fija las condiciones para ser ruienibro de clla: a) ser abogado de la nación
con ocho aiios de ejercicio; b) tener las calidades requeridas para ser sena-
dor. Estos requisitos del art. 111 no pueden, a nuestro criterio, ser amplia-
dos —pero tampoco restringidos— por ley.
6. — La Corte es el órgano supremo y máximo del poder judicial. Es

titular o cabeza de ese poder, como el presidente lo es del ejecutivo, y el
congreso del legislativo. Sólo que mientras el ejecutivo es unipersonal o
monocrático, y el congreso es órgano complejo, la Corte es: a) órgano co-
legiado, y b) órgano en el cual -no obstante la titularidad— no se agota el
poder judicial, porque existen otros tribunales inferiores que juntamente
con la Corte lo integran en instancias distintas, además de órgarios que no
administran justicia pero forman parte del poder judicial (Consejo de la
Magistratura y jurado de enjuiciamiento).
7. — En el gobierno tripartito que organiza nuestro derecho consti-

tucional del poder, la Corte también gobierna, o sea, comparte dentro del
poder estatal las funciones en que ese poder se exterioriza y ejerce. Y las
comparte reteniendo una de ellas, que es la administración de justicia.
Por integrar el gobierno federal como titular del poder judicial, la Corte debe
residir en la capital federal conforme a lo prescripto por el art. 3* de la constitu-
ción.
8. — La Corte se ha denominado a sí misma como "tribunal de ga-

rantías constitucionales", para resaltar la función que, en materia de con-
Et. PODER JUDICIAL
uu
-
uU
; uso cuando el derecho provincial discrepa con la constitución;
'actáa como custodio del sistema de derechos;
vigila que los tratados internacionales no se violen, ni por acción
omisión, para resguardar la responsabilidad internacional del esta-
: e) integra los vacíos normativos de la constitución y del derecho in-

nstitucional, y confiere desarrollo y contenidos a las normas que,
'generalidad y apertura, requieren irse completando;
controla la correcta aplicación del derecho, especialmente cuando
cargo de las sentencias arbitrarias dictadas por tribunales inferio-
an federales o locales—.
-9. — Asimismo, la Corte ha invocado y ejercido "poderes irplícitos"

ira poner en funcionamiento su competencia.
10. — Dentro de la estructura del poder judicial, la Corte Suprema inviste

atribuciones no judiciales. La propia constitución le adjudica en el art. 113
dictar
Ü su reglamento interno y la de nombrar a sus empleados subalternos.
a inamovilidad de los jueces
1. — La constitución histórica de 1853-60 consagró para todos los

del poder judicial federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su
à conducta en el art. 96, que se mantiene como art. 110.
À veces se interpreta que la inamovilidad ampara ünicamente contra
moción", que es la violación máxima. Sin embargo, la inamovilidad
ruarda también la "sede" y el "grado".
—' Deeste modo, la inamovilidad vitalicia se integra y complementa con
1 inamovilidad en el cargo ocupado y en el lugar donde se desempefia.
12. — Actualmente, el art, 99 inc. 4? ha establecido en su párrafo terce-

ro un término al desemperio de los jueces en razón de su edad: al cumplir
setenta y cinco afios cesan, salvo que recaiga un nombramiento nuevo pre-
cedido del acuerdo del senado; la nueva designación de magistrados cuya
edad sea la indicada u otra mayor se puede hacer por cinco aiios, suscepti-
bles de repetirse indefinidamente mediante el mismo trámite.
Esta cláusula fue declarada nula de nulidad absoluta por la Corte
Suprema en su sentencia del caso *Fayt". de 1999, por entender que la
garantía de inamovilidad de los jueces no figuraba en el temario que el
congreso propuso para la reforma a la convención constituyente.
El sueldo de los jueces
13. — El art. 110 dispone que la reniuneractón de los jueces es deter-

minada por la ley, y que no puede ser disminuida "en manera alguna"
mientras permanezcan en sus funciones.
a) En primer lugar, es indudable que si es la ley la que fija la retribu-
ción de los jueces, el no poder disminuirla "en manera alguna" tiene cl
sentido de prohibir las reducciones noninales por "acto del príncipe ", o
sca, las que dispusiera una ley. Por supuesto que si la ley no puede hacer
tales reducciones, mucho menos puede hacerlas cualquier otro órgano del
poder.
b) En segundo lugar, una interpretación dinámica de la constitución
exige que la prohibición de disminución "en manera alguna" se entienda
referida no sólo a las mermas nominales o por *acto del príncipe", sino a
toda otra que, proveniente de causas distintas, implica depreciación del
valor real de la remuneración —por ej. por inflación-. De tal modo, la
garantía de irreductibilidad resguarda también toda pérdida de ese valor
real en la significación económica del sueldo.
14. — La Corte Suprema ha establecido que la intangibilidad de los sueldos

de los jueces es garantía de independencia del poder judicial, y que no ha sido
establecida por razón de la persona de los magistrados, sino en mira a la institución
de dicho poder.
En el caso "Bonorino Peró c/Estado Nacional", fallado el 15 de noviembre de
1985, la Corte interpretó que la prohibición de disminuir "en manera alguna" las
EL PODER JUDICIA.
un
-
Uu
Imeraciones, aparte de vedar la alteración nominal por "acto del príncipe",
e laobligación constitucional de mantener su significado económico y de recu-
Tür su pérdida cada vez que ésta se produce con intensidad deteriorante.
- 15. — Asimismo, sostuvo que la referida intangibilidad es una condi-

in de la administración de justicia quc resulta exigible a las provincias a
ines del art. 5? de la constitución.
— 16. — Queda por descifrar si la garantía de irreductibilidad de las

eraciones impide que éstas soporten deducciones por aportes jubila-
, cargas fiscales, o cualquier otro concepto que, con generalidad,
à a los habitantes.
"Estamos seguros de que ninguna de tales reducciones viola al art. 110,
ue los jueces están sujetos a soportarlas como cualquier otra perso-
- De ahí que reputemos equivocada la jurisprudencia que los ha exone-

llo de tributar el impuesto a los réditos (o ganancias).
L
s facultades disciplinarias del poder judicial
b) otra se dirige a ejercerlo sobre las partes en el proceso, comprendiendo a

sticiables y a los profesionales que intervienen en él;
| : €) otra atiende a Ia propia dignidad del juez, para sancionar las ofensas y faltas
'respeto hacia él durante el proceso.
E 18. — Con este deslinde, el panorama puede ser éste:

) la reforma constitucional de 1994 ha conferido el poder disciplinario sobre
eces al Consejo de la Magistratura (art, 114);
'! b) respecto de los demás agentes que componen el personal que se desempefia
los tribunales de justicia, el poder disciplinario incumbe a cada uno de éstos
p
"specto de su elenco.
19, — En su resolución de julio 1? de 2003, en el caso del juez Magariiios, el

'jo de la Magistratura dejó sin efecto la sanción (multa) que le había aplicado
a dicho juezla Corte Suprema, resolviendo que Ia Corte carece de atribuciones para
aplicar sanciones disciplinarias a los jueces, y que el poder disciplinario sobre los
jueces del poder judicial de la nación es competencia exclusiva y excluyente del

Consejo de la Magistratura (art. 114 de la constitución). (La Corte había aplicado la
sancióii al juez Magariios por decisión del 12 de setiembre de 2002.)
20. — En cuanto al poder disciplinario de los jueces sobre los abogados, en la

sentencia del 4 de mayo de 1995 en el caso "Del Sel, Percy Ramón", la Corte des-
lindó las facultades disciplinarias de los jueces y las del Tribunal de Disciplina del
Co-legio Páblico de Abogados, sosteniendo que "las primeras tienen por objeto
mantener el buen orden y el decoro en los juicios sometidos a la dirección del juez
interviniente, mientras que las segundas persiguen un objetivo más amplio que es el
de asegurar el correcto ejercicio de la abogacía en todos los ámbitos de la actuación
profesional".
La unidad de jurisdicción
21. — Nuestro derecho constitucional acoge el principio de la *uri-

dad de jurisdicción ", que consiste en que: a) la administración de justicia
está a cargo exclusivamente, y para todos los justiciables, de los órganos
(tribunales) del poder judicial; b) hay una jurisdicción judicial iica para
todos; c) por ello, existe simultáneamente la igualdad de todos los justi-
ctables ante la jurisdicción (ünica y la misma para todos); d) esa jurisdic-
ción judicial *ünica" es ejercida por tribunales que deben revestir el carác-
ter de jueces naturales.
22, — No obstante estar abolidos los jueces ex post facto o "ad

personam", pueden subsistir con determinadas condiciones las llamadas
"jurisdicciones especiales" (no judiciales) que aplican su competencia a
determinadas materias —por ej. fiscal, administrativa, militar, etc.—.
Admitir jurisdicciones "especiales" fuera del poder judicial parecería
desmentir el principio de unidad de jurisdicción, desde que la jurisdicción
judicial no sería la ánica. Sin embargo, la unidad de jurisdicción se salva
en nuestro derecho constitucional porque las decisiones de las jurisdiccio-
nes especiales deben contar con posibilidad de revisión (0 control) judi-
cial suficiente, lo que en definitiva reenvía la áltima decisión posible a la
jurisdicción judicial.
23. — Control "suficiente" quiere decir revisión que abarque no sólo

el derecho aplicable, sino también los "hechos" y la "prueba" del caso
al que ese derecho se aplica.
EL PODER JUDICIAL 377
Los jueces de la ciudad de Buenos Aires
24. — Al entrar a regir la reforma de 1994, y pese a la ausencia en el

75 inc. 12 de toda mención alos tribunales de la ciudad, la compatibiliza-
ción coherente de dicho artículo con el art. 129 nos lleva a proponer que:
a) el espíritu (o filosofía) de la reserva que en favor de las jurisdiccio-
nes provinciales hizo originariamente —y conserva- el ex art. 67 inc. 11
"-hoy art. 75 inc. 12- significa que la justicia federal es de excepción y
Tecae en razón de lugar, de materia y de partes conforme al actual art. 116,
pero deja fuera de su ámbito al derecho comíán;
b) el art. 129 depara a la ciudad de Buenos Aires facultades de juris-
"dicción, para cuyo ejercicio debe tener tribunales propios:
r C) si como principio la materia de derecho comün evade la jurisdic-
- ción de los tribunales federales, no concurre razón para que en la ciudad de
- Buenos Aires subsistan tribunales federales que la retengan (así se los siga
— Hamando tribunales "nacionales" y no tribunales "federales");
d) serefuerza el argumento de que solamente subsiste jurisdicción fede-
- ral en la ciudad de Buenos Aires (para legislar, administrar y juzgar) cuando
- hay que garantizar en ella intereses federales mientras sca capital federal:
e) no existe ningün interés federal que quede comprometido si las cues-
- tiones de derecho comün en la ciudad de Buenos Aires son juzgadas por
- tribunales de la ciudad, por lo que retenerlas dentro de la jurisdicción de
los tribunales federales conspira contra el carácter limitado de la jurisdic-
- ción del gobierno federal en el territorio de la misma ciudad;
f) reducir la jurisdicción de los tribunales de la ciudad sin ningün inte-
- rés federal que requiera garantía, se nos hace incompatible con la amplitud
- de la jurisdicción que debe tener el poder judicial de la ciudad si la coordi-
. namos razonablemente con el régimen de gobierno "autónomo" definido
- enelart. 129, porque "gobierno" (autónomo) es abarcativo de las tres fun-
- ciones clásicas del poder. también de la judicial; y *autónomo" quiere de-
cir exento de interferencias ajenas irrazonables.
25. — La ley de garantía de los intereses federales en la ciudad capital (n*

23.548) estipuló en su art. 8* que "la justicia nacional ordinaria de la ciudad de
Buenos Aires mantendrá su actual jurisdicción y competencia continuando a cargo
del Poder Judicial de la Nación", y que la ciudad de Buenos Aires tendrá faculta-
des propias de jurisdicción en materia de vecindad, contravencional y de faltas,
contencioso-administrativa y tributaria locales",
Es fácil objetar las deficiencias de esta normativa.

Cartrv.o XLIV
EL MINISTERIO PUBLICO
Su encuadre
I. — Segün el art. 120, el Ministerio Püblico es un órgario indepen-

diente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por
función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de
los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás auto-
ridades de la Repüblica. Está integrado por un Procurador General de la
Nación y un Defensor General de la Nación y los demás miembros que la
ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangi-
bilidad de remuneraciones.
2. — EI Ministerio Püblico es el ánico órgano que. fuera del poder

legislativo, del poder ejecutivo y del poder judicial, no aparece "dentro"
del sector normativo dedicado en la constitución a cada uno de esos tres
poderes clásicos. Posee una sección normativa especial, no compartida.
que es là cuarta, contenida en la segunda parte del texto constitucional
(parte orgánica o derecho constitucional del poder).
De ahí que haya doctrina que, después de la reforma de 1994, hable
de un "cuarto poder", que se agregaría a los otros tres sin insertarse en
ninguno de ellos (legislativo, ejecutivo y judicial).
3, — Para nosotros, el Ministerio Püblico, si bien no forma parte del

poder judicial, es un órgano auxiliar que se le adosa como órgano extra-
poderes, de modo que después de la reforma de 1994, con sección y norma
propias, mantiene la naturaleza que le habíamos atribuido desde antes de
la reforma, cuando la constitución no contenía norma alguna sobre el tema.
380. COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
4. — El art. 120 solamente menciona a dos de sus funcionarios: el

k
Procurador General de la Nación y e Defensor General de la Nación.
"Todo lo restante queda derivado a la ley.
* Que el art. 120 individualice al Procurador General y al Defensor General no

puede interpretarse como definición de un órgano bicéfalo. Damos por cierto que la
ley debe desglosar el ámbito propio de cada uno, y considerar que la cabeza del
Ministerio Püblico es tínica y se sita en cl Procurador General de la Nación. El
Defensor General ha de depender de él,y tener a su cargo el área que hasta ahora
"eonocíamos como propia de los defensores oficiales —de pobres, de menores, de
incapaces y de ausentes—.
5. — La autonomía funcional traza, en primer lugar, una frontera

externa que impide cualquier injerencia de los otros poderes. En segundo
. término, implica internamente que las relaciones dentro del organismo
son conducidas por quien inviste su jefatura máxima, que es el Procurador
General, sin perjuicio de lo que sugerimos con el vínculo que, en subordi-
maeión hacia él, se da en el Defensor General y el ministerio pupilar a su
- cargo.
c oLa autonomía funcional -interna y externa- implica independizar al Ministe-

rio Páblico de toda subordinación à cualquier otro poder u órgano del estado.
6. — La autarquía financiera parece indicar que laley de presupues-

- to debe asignarle los recursos en forma separada, y que el mismo Ministe-
rio Püblico tiene a su entera disposición la administración de los mismos.
En este aspecto, creemos que en virtud de tal asignación de fondos
püblicos está sujeto a los controles que prevé el art. 85 de la constitución a
cargo del congreso y de la Auditoría General de la Nación.
— Del art, 120 cabe inferir una di visión en las funciones del Minis-
Ana Estas serían:
a) promover la actuación de la justicia, lo que a su vez admite des-
doblarse en:a") para incitar la persecución penal en los delitos de acción
püblica; a") para iniciar procesos no penales cuando -usando el vocabu-
lario que emplea la norma es necesario hacerlo en defensa de la legalidad
o de los intereses generales de la sociedad;
b) defender la legalidad en cada proceso judicial que promueve o
en el que interviene;
EL MINISTERIO PÜBLICO 381
c) defender los intereses generales de la sociedad en iguales oportu-

- hidades;
I d) controlar, desde el ejercicio de las funciones sefialadas, a los otros
"órganos del poder y a los del poder judicial, todo ello en la medida y en el
- marco que le traza y le delimita su intervención en los procesos judiciales
- donde la cuestión que se ventila guarda relación con actos u omisiones de
- dichos órganos o de los particulares; d") ejercer el coritrol de constitucio-
- nalidad de leyes, normas infralegales, actos y omisiones del poder y de los
| gporticulares con igual perfil que el recién descripto;
E €) asumir judicialmente las funciones tradicionales del munisterio
: pupilar (defensa oficial de pobres, menores, incapaces, ausentes, etc.; y.
-en su caso, representación de los mismos).
- . f)sele hade reconocer legitiniación procesal, aun sin norma expresa
-en la constitución o en la ley, a los efectos de todo proceso en el que deba
' defender la legalidad o los intereses generales de Ia sociedad, lo que abarca
legitimación para interponer la acción de amparo prevista en el art, 43
árrafo scgundo, aun cuando allí no se lo consigne expresamente, porque
; en toda la descripción que hace ese segmento de la norma se alude clara-
: mente a intereses generales de la sociedad —como, por ejemplo, es el caso
-de los derechos de incidencia colectiva-.
n materia
- penal, qud margen para que el Ministerio Püblico actüe itane criterios ra-
gonables de oportunidad para la promoción de dicha acción.
nt.
9. — El nücleo del art. 120 tiene carácter operativo, pero deja abierto un am-
o espacio a laley para que ésta desarrolle todo cuanto no viene directamente esta-
Es en la norma constitucional. Así, lo referido a las inmunidades para equipà-
raras a las del Defensor del Pucblo (que conforme al art. 86 son las mismas de los
egisladores); al régimen de designación y remoción, similar al de los jueces; a la
permanencia en el cargo y su remuneración, de modo análogo, etc. Como eje orien-
tador, subsiste la manda constitucional que preserva la independencia funcional.

ÉE
Ro
E
CapfruLo. XLV
EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
Y EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO
ibicación orgánica y funcional, y la naturaleza de ambos órganos
I. — Los arts. 114 y 115 trazan el lineamiento reglamentario de dos

ihos del poder judicial, que son el Consejo de la Magistratura y el jura-
'enjuiciamiento, I.a ley debe completar lo que no viene especificado
cha normativa constitucional.
PEn destinada a poder edt y el jefe de gabinete y los demás

stros en la del poder ejecutivo.
De la Auditoría General, del Defensor del Pueblo, del jefe de gabinete y de los
iros hemos sostenido que, no obstante el sector donde los regulan las normas
(coristitución, son órganos extrapoderes.
Del Consejo de la Magistratura ; cabe afirmar lo mismo, o no?
Tay quienes han contestado que no forma parte del poder judicial, y para ello
Il al art. 108, que en forma terminante dice que **el poder judicial de là nación
pjerctdo por una Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales infe-
ique el congreso estableciere en todo el territorio de la nación".
sta norma subsiste intacta después de la reforma de 1994, y tomada en su
lida l daría razón a quienes niegan que el Consejo dela Majistratura integra el
E Ls. justicia en las causas que otros artículos atribuyen a la competencia del
judicial. O sea, no se reftere a la estructura de órganos que lo forman, por lo
que al día de hoy no debe interpretarse como negando que, dentro de esa estructura,
haya otros órganos que no cumplen función judicial (los que los arts. 114 y 115
ahora encuadran en el segmento de la constitución destinado al poder judicial).
3, — Esto nos conduce a reafirmar que el Consejo de la Magistratu-

ra no es uh órgano "extrapoderes" que esté fuera del poder judicial, si-
no que "orgánicamente" lo integra. No obstante, la "función de adminis-
trar justicia" en causas de competencia del poder judicial sigue privati va-
mente reservada a la Corte y los tribunales inferiores, segün surge del art.
108.
Por eso decimos que e/ Consejo de la Magistratura es un órgano in-
tegrado dentro del poder judicial, con conipetencias (no judiciales) que
son propias de dicho poder, y quc antes de la reforma incumbían a los ór-
ganos judiciales.
4, - — Similar argumentación aplicamos al jurado de enjuiciamiento

(art. 115) que ha venido a sustituir el enjuiciamiento político por el senado
para los Jueces de tribunales federales inferiores a la Corte.
5. — De todas maneras, si cabe hablar de una "jefatura" o cabeza del poder

judicial, ella sigue a cargo de la Corte Suprema.
El Consejo de la Magistratura
6. — El primer párrafo del art. 114 disefia la competencia del Conse-

jo con una bifurcación: a) seleccionar a los magistrados, y b) adminis-
trar el poder judicial. Luego vendrá el desglose de las atribuciones, todas
vinculadas a esos dos ejes.
El párrafo segundo traza el lineamiento que ha de tomar en cuenta la
ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura en lo referido a su coni-
posición.
En primer lugar, el desempefto de sus miembros es temporario, ya
que la norma habla de integración periódica. En segundo lugar, ordena
procurar un equilibrio entre las representaciones que invisten los funcio-
narios del Consejo:
a) representantes de los órganos políticos resultantes de elección po-
pular —o sea, del congreso y del poder ejecutivo-;
EL CoNsEJO DE LA MAGISTRATURA Y EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO — 385
— b) representantes de los jueces federales de todas las instancias;

— €) representantes de los abogados de la matrícula federal; y
* d) otras personas del ámbito académico y científico.
-. El námero y la forma han de surgir de la ley.
7. — Las competencias del Consejo de la Magistratura exhiben dife-

licias entre sf; tres se refieren directamente a la formación de los cua-
judiciales; una al poder disciplinario; otra al poder reglamentario;
a a la adniinistración de los recursos económicos.
-: a) En cuanto a la formación de los cuadros judiciales, posee dos atri-
"iones: a^) realizar los concursos püblicos para cubrir los cargos de
es en todas las instancias inferiores a la Corte, y seleccionar a los
idatos; a^) formular ternas vinculantes para proponer el nombramien-
0; a") latercera facultad que relacionamos con las dos anteriores es la de
€Womover el enjutciamiento político de los jueces de instancias inferiores
1 Corte.
b) En lo que hace al poder disciplinario, el Consejo tiene su ejercicio
Sobre los magistrados.
—— €) El poder reglamentario recae sobre una triple materia: c") para la
irganización judicial; c^) para asegurar la independencia de los jueces;
?") para lograr la eficaz prestación del servicio de justicia.
d) Por fin, en lo administrativo-económico, administra los recursos y
à el presupuesto que la ley respectiva dedica al poder judicial.
- Las seis competencias admiten reagruparse en tres:

- a)todo lo referente a la selección de candidatos para ser designados como
iteces de tribunales federales inferiores a la Corte, y a') a la iniciativa para proanmo-
ler su enjuiciamiento ante e] jurado de enjuiciamiento; más a") la facultad discipli-
naria sobre los mismos:
— b) el poder reglamentario;
c) la administración de los recursos económicos del poder judicial.
8. — Se ha de tener muy presente que no tiene competencia para: a) intervenir

'n la designación de los jueces de la Corte; ni b) para promover el juicio político
tra ellos; ni c) para ejercer sobre ellos el poder disciplinario: ni d) para ejercer
er disciplinario sobre el personal del poder judicial.
9. — Las competencias que la reforma ha asignado al Consejo de la

Magistratura son plenamente decisorias, es decir, no son consultivas ni de

asesoramiento.
Empalmando esta naturaleza de las decisiones del Consejo con là je-
fatura que la Corte retiene sobre el poder judicial al cual aquél integra, sc
abre un interrogante: ; aquellas decisiones tienen carácter final y definiti-
v0, 0 son recurribles?
Nos afianzamos cn contestar que son recurribles, pero resta pensar
cuál tribunal ha de ser alzada para las decisiones del Consejo de la Magis-
tratura.
Creemos que, dada la jerarquía que la reforma le ha deparado, no pue-
de ser otro sino la Corte Suprenia. La vía de tránsito hacia ella habrá de ser
recursivd.
10. — Sintetizando nuestra posición, decimos que:

a) las decisiones jurisdiccionales, como son las sanciones discipli-
narias, han de ser susceptibles de recurso judicial; a^) por analogía, tan-
bién las decisiones sobre acusación para dar paso al enjuiciamiento polí-
tico;
b) también han de serlo las que recaen en la selección y confección
de ternas de postulantes para cargos judiciales a fin de remediar irregula-
ridades graves en el mecanismo respectivo cuando causan perjuicio a los
eventuales candidatos —incluidos o excluidos—;
c) los reglamentos que interfieren en la tramitación de los procesos
judiciales deben quedar sujetos a control, sea por la Corte, sea por cual-
quier tribunal, en la medida en que a una y a otros les resulten aplicables
en una o más causas de su competencia que se sustancien ante ellos; este
control podría ejercerse sin recurso y de oficio en cada causa;
d) en cambio, todo lo referente a la administración de los recursos
presupuestarios parece no ofrecer materia que caiga bajo posible revi-
sión judicial.
El jurado de enjuiciamiento y la remoción de los jueces
| 1. — El art. 115 dispone que los jueces de los tribunales inferiores serán
removidos por las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamien-
to integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.
Er CoNsEJO DE LA MAGISTRATURA Y EL JURADO DE ENIUICIAMIENTO — 387
12. — El Jjuicio po político arbitrado en el texto anterior a la reforma, ahora sólo

mantiene para destituir a los jueces de la Corte Suprema de Justicia.
13. — El procedimiento actual se desdobla: en una primera etapa, el

onsejo de la Magistratura acusa al decidir la apertura del procedimien-
Dy puede suspender al juez—; en la segunda etapa, interviene el jurado
le enjuiciamiento, que puede remover, o no. Se trata de una relación entre
los órganos Consejo y jurado- que forman parte -ambos- del poder ju-
al, por lo que cabe calificar a esa relación como intraórgaiio.
44. — El art. 115 solamente esboza en su párrafo primero la integra-

de los jurados de enjuiciamiento con una triple composición: legisla-
magistrados y abogados de la matrícula federal. El detalle queda
vado a la ley prevista en el art. 114.
El segundo párrafo asevera drásticamente que su fallo será irrecurri-
le, y no tendrá más efecto que el destitutorio. Se ha suprimido la *acce-
oria" que estaba incorporada al anterior art. 52, y que consistía en la po-
imposición por el senado de la inhabilitación, declarando al juez re-
do como incapaz de ocupar empleo de honor, de confianza, o a sueldo
Testado.
—— Enlo demás, la norma actual mantiene la previsión del anterior art. 52
ra el sometimiento eventual del destituido al proceso penal ordinario.
--45. — La apertura y la sustanciación del procedimiento de remoción nos colo-

«rante la posibilidad de que el órgano que tiene a su cargo la competencia para
i la apertura Consejo de la Magistratura- suspenda al juez cuyo trámite de
islitución incita mediante acusación.
— 16. — EI art. 115 contiene otra previsión institucionalmente impor-

Ile. A contar desde la decisión que dispone abrir el procedimiento de
juiciamiento, cl jurado tiene ciento ochenta días para dictar su fallo.
'en ese lapso no lo hace, deben archivarse las actuaciones y, en su caso,
y que reponer al juez suspendido.
17. — Nos queda la irrecurribilidad del fallo destitutorio. La norma

»enuncia tajantemente, y hay que aventurar una opinión sobre su alcance.
— — Si se la interpreta literalmente, no hay duda de que entra en pugna
"Con el derecho judicial de la Corte Suprema, que aceptó la revisión judi-
vial cuando el anterior art. 52 omitía definir el punto.
En tal caso, es razonable suponer que una vez incorporada la admi-

sibilidad de aquella revisión por la jurisprudencia de la Corte en cl derecho
constitucional material, hay que dar por cierto que nos hallamos ante un
requisito constitucional inalterable e inamovible del sistema garantista,
que ni siquiera una reforma de la constitución puede desconocer, so pena
de violar un principio fundamental del sistema axiológico de la misma
constitución.
Tal es nuestro punto de vista, por lo que a la irrecurribilidad que im-
pone el art. 115 le asignamos ünicamente el mismo sentido que la Corte
fijó en 1993 en el caso "Nicosia": escapa a la competencia judicial el en-
cuadre y la valoración que el jurado hace de las conductas que toma de
base para la remoción, y la decisión misma de remover; pero sigue siendo
revisable todo lo que atafie a la competencia del órgano y las formalida-
des de su ejercicio, así como a las garantías del enjuiciado en orden al
debido proceso y el derecho de defensa.
CaPtruLo XLVI
LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
modo y la ocasión de su ejercicio
"^ L — Nunca hemos dudado de que la función de adninistrar justicia

es una función "jurisdiccional" a cargo de los tribunales del poder judi-
ial. Por eso, nunca abandonamos la denominación de "administración de
justicia", si bien compartimos otras denominaciones que —actualmente-
alguna doctrina reputa más acertadas como, por ejemplo, la de "impar-
Tición" de justicia.
Nuestro poder judicial es, en verdad, un poder, cuya función nuclear

lo que hace a lo estrictamente judicial es administrar (o impartir) jus-
ia, alo que se suma —ahora- las otras funciones *7/ judiciales" a cargo
Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, introducidos
)or la reforma de 1994 dentro del mismo poder judicial.
2. — La administración de justicia como función del poder que ejer-

los órganos judiciales se enmarca y transcurre a través de causas (o
Icesos) judiciales.
———.. (Por supuesto que aquí encaramos solamente la función de *adminis-

trar justicia", y no la función "administrativa" que también tiene a su car-
?o el poder judicial en la medida requerida para ejercer la administración
de justicia.)
7*8, — Algunas nociones vinculadas con el tema son las siguientes:

a) Todo juez requiere que su jurisdicción sea irmcitada. Es decir, no
- &ctáa "de oficio" o moru proprio (por propia iniciativa). Su función per-
390 (COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
manece inhibida y latente mientras no hay proceso, y el proceso se inicia a

impulso de parte, mediante la acción. (Las excepciones son muy pocas.)
Las formas habituales de incitar la jurisdicción son: a') originarta-
mente (en primera instancia) para acceder al proceso mediante acción (o
demanda); a") en instancia de revisión (sea ante la misma instancia origi-
nariamente provocada, o ante otra superior) mediante recurso.
b) Todo pronunciamiento judicial que implica administrar justicia recae
en una "causa" judiciable, y la forma de resolver esa causa es la senten-
cia.
4. — Nuestro art. 116 constitucional hace la enumeración de casos

que configuran la competencia judicial federal, y habla de "causas".
El "caso" o la causa" judicial equivale a "juicio" o "proceso judi-
cial", y para nada se limita o identifica al *caso contencioso", o juicio con-
tradictorio, Para nosotros, cabe en el concepto constitucional de causa" la
acción declarativa de inconstitucionalidad, la acción declarativa de certe-
za; el juicio llamado de jurisdicción voluntaria, etcétera.
5. — Si procuramos armar un repertorio de principios básicos que

seiiala cl derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte, pode-
mos esbozar los siguientes:
a) los jueces son servidores del derecho para la realización de la jus-
ticia;
b) el ejercicio imparcial de la administración de justicia es un ele-
mento indispensable de la defensa en juicio;
C) la sentencia debe ser derivación razonada del orden jurídico vigen-
(e:
d) el respeto a la voluntad del legislador no requiere admitir solucio-

nes notoriamente injustas;
e) el apartamiento deliberado y consciente de la verdad es incompati-
ble con una adecuada administración de justicia;
f) la verdad objetiva o material debe prevalecer sobre la pura verdad
formal;
£g) la intervención del poder judicial no puede ser excluida compulsi-
vamente a los fines de solucionar controversias individuales;
h) importa agravio a la garantía de la defensa la exclusión del poder
LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 39]
judicial en causas donde la tutela de un derecho subjetivo configura cues-

lión justiciable;
^ i)los jueces deben alcanzar en sus sentencias la solución objetiva-
mente justa del caso con arreglo a las circunstancias del mismo y al derc-
"cho quc le resulta aplicable.
La sentencia
6. — La sentencia recaída en causa judiciable como culminación del

cso, es el modo ünico y normal de ejercer la función de administrar
. Lasentencia es una nornid, emanada del juez en y para t caso con-

to. O sea, es una norma individual. El juez, al dictarla, "crea" dere-
clio, pero ese derecho que crea, no es dereclio "nuevo" (como sí lo es el
que crea la ley) porque en su creación el juez extrae la norma individual
€reada por él, del ordenamiento jurídico vigente. O sea, que la administra-
ción de justicia es una función sub-legal.
7. — El juez actáa en ejercicio de una función de individuación de la norma

eneral en" y "para" un caso singular y concreto,
- El juez, al crear la norma individual de la sentencia, no puede evadirse del
Tm '€o del ordenamiento jurídico vigente; debe apoyarla en algün sector o parte del
mismo. De ahí que sea clásica la norma judicial de la Corte, definitoria de lo que
debe ser una sentencia para merecer reconocimiento como acto jurisdiccional váli-
do: derivación razonada del derecho vigente conforme a las circunstancias de la
De todo ello surgen dos requisitos de la sentencia: a) su motivación;

b) su fundamentación. Se suele decir que la sentencia se motiva en los
la motivación —razonada y razonablemente expuestas por el juez— expli-

- €an por qué el caso se resuelve como se resuelve, O sea, por qué la deci-
sión es la que es, y dónde halla sustento.
/'- 8. — El derecho judicial de la Corte tiene seííalado que la exigencia

- de que las sentencias tengan debido fundamento reconoce raíz constitu-
cional.
9. — Lacarencia de fundamento mínimo, o el fundamento capricho-

s0 0 dogmático, insostenible o insuficiente, constituyen un vicio que tipifica

uno de los casos de arbitrariedad de sentencia.
Es importantísimo destacar que ningitn tribunal puede prescindir de
la norma que rige el caso ni dejar de aplicarla al mismo, salvo que a esa
norma la declare înconstitucional".
10, — Nuestra Corte Suprema ha elaborado toda una rica teoría acerca de los
casos en que falta la verdadera calidad de acto jurisdiccional (o sentencia) à un
pronunciamiento judicial. Es la teoría de la arbitrariedad de sentencia, o de la sen-
tencia arbitraria". Tal descalificación implica, para nosotros, un vicio o defecto de
inconstitucionalidad, que nos permite hablar de sentencias "inconstitucionales",
La sentencia arbitraria es susceptible de recurso extraordinario ante la Corte
Suprema.
11. — Una rápida sistematización de la jurisprudencia sobre sentencia arbi-

traria permite sefialar los siguientes supuestos fundamentales:
a) sentencia que no se funda en ley (o más ampliamente, en el derecho vigen-
te, que no se agota en la ley) como por ej.: la que carece de fundamentos u omite
todo fundamento o cita legal;
b) sentencia que resuelve en contre de la ley;
c) sentencia que aplica normas no vigentes porque han sido derogadas, o
todavía no han entrado en vigor, o son extrafas al caso
d) sentencia que omite decidir una cuestión esencial para la resolución del
Caso,
e) sentencia que decide "extrapetita" una cuestión ajena al caso;

f) sentencia que omite considerar una prueba rendida cuya consideración es
esencial para resolver el caso;
i) sentencia que da por probado algo que no lo ha sido; etcétera.
12. — En cambio, una sentencia no es arbitraria —y por ende, tampoco sus-

ceptible de recurso extraordinario- porque sea errónea, o pueda discutirse en sus
fundamentos.
Los requisitos de la sentencia
13. — La sentencia debe ser:

a) motivada v fundada (segáün lo ya explicado);
b) oportuna en el tiempo;
LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 393
c) üitil y eficaz;
d) justa;
e) ajustada al principio de congruencia (que se explicó en el tema del
'debido proceso);
D imparcial.
No debe:
a) renunciar conscientemente a la verdad objetiva o material;
b) anteponer la verdad formal;
€) incurrir en exceso ritual manifiesto (segün se explicó en el tema
pe debido proceso).
|. 14. — Hay también presupuestos necesarios de la sentencia. Así: a)

que el tribunal que dicta la sentencia haya sido constitucionalmente esta-
-blecido antes del "hecho" del proceso, con conipetencia para conocer de él
'Kes decir, que sca "juez natural"); b) que se haya sustanciado el "debido
"proceso" en la causa que la sentencia resuelva.
15. — Del principio de celeridad razonable del proceso y de oportu-

nidad de la sentencia, se extrae (dentro del derecho a la jurisdicción) el
recho del justiciable a obtener una decisión judicial (sentencia) rápida y
Ibjicaz, 0 sea, "ütil".
—* . 16. — El juez no puede: a) negarse a fallar; b) dilatar sin término o

"demorar arbitrariamente Ia sentencia.
17. — La sentencia pasada en autoridad de "cosa juzgada" no puede

revisarse en el futuro. (Remitimos a lo explicado al tratar los contenidos
I derecho de propiedad.)
/ La intangibilidad de la cosa juzgada está condicionada por la regularidad del

proceso en que la sentencia se ha dictado.
E" 185. —1a cosa juzgada frrita a nula proporciona ocasión para ser atacada por
"vía judicial, cualquiera sea Ia solución que arbitren las leyes procesales.
19. — El principio republicano de publicidad de los actos estatales rige tam-

bién respecto de las sentencias que emanan del poder judicial. Ello significa que no
puede haber secreto en las decisiones judiciales; que hay derecho a informarse res-
394 CaMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAI.
pecto de ellas; y que los procedimientos judiciales tampoco se eximen de aquella

publicidad, salvo reserva en situaciones excepcionales razonables.
La jurisdicción, la acción y el proceso
20. — Se debe a Podetti la elaboración de lo que él mismo llamó la

trilogía estructural del derecho procesal: jurisdicción, acción y proceso.
a) La jurisdicción integra el poder estatal como una ftnción del mis-
mo. Se define como la potestad conferida por el estado a determinados
órganos para resolver mediante la sentencia las cuestiones que les son so-
metidas por los justiciables. E:n forma más breve, se dice que es la capaci-
dad de administrar justicia.
b) Podetti dice que el elemento fundamental del derecho de "acción "
es la facultad de pedir protección jurídica.
La pretensión de proteeción o tutela jurídica no significa que el juez deba

acoger [avorablemente el petitorio de la parte, sino que debe tomarlo en cuenta y
resolverlo con justicia.
La acción no debe ya considerarse como el "mismo derecho subjetivo en ejer-
cicio", o como la faz dinámica y procesal del derecho subjetivo. La autonomía de la
acción hace decir que con su ejercicio se pretende por el justiciable la tutela de un
"derecho" que él alega o supone ser suyo, pero que puede no existir, y cuyo eventual
reconocimiento —o su denegatoria- sólo surgirán al término del proceso con la sen-
tencia.
c) Là actividad jurisdiccional que se moviliza a través del proceso

tiene un fin ptiblico, que es, precisamente, hacer justicia a los justiciables.
El proceso no es un asunto puramente privado, sino un instituto publicístico
con participación concurrente del juez y de las partes.
21. — Para satisfacer la administración de justicia —y correlati vamente

el derecho de los justiciables a la jurisdicción- el estado debe: a) estable-
cer los órganos (tribunales) del poder judicial; b) asignarles jurisdicción
y competencia; c) dictar las normas de procedimiento judicial.
a) Los "órganos" son los tribunales judiciales.
b) Después de establecidos los órganos, es menester quc la ley les
atribuya jurisdicción y competencia.
LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 395
c) Por fin, hay que dotar de las normas procesales a que deben ate-
nersc el juez y las partes.
LH. La ausencia de normas procesales no es un obstáculo insalvable para que se

'sustancie un proceso. La Corte dio curso al proceso de amparo en 1957-1958 sin ley
" procesal que lo previera, por las razones que se explican al tratar el tema del ampa-
To.
i 22. — La denegación o privación de justicia se tipifica de cuatro

"maneras:
—. g)cuando el tribunal se niega a fallar;
b) cuando el tribunal demora irrazonablemente o indefinidamente
"su sentencia;
^. €)cuando el justiciable no encuentra tribunal competente para que le
'resuelva su pretensión:
d) cuando los tribunales no se hallan en condiciones de dictar sen-
unm
i
qencias "eficaces" que rindan utilidad.
23. — La responsabilidad del *estado-juez" no necesita, en nuestra

"opinión, de ley alguna que le preste reconocimiento, porque encuentra fun-
" damento en la propia constitución, en cuanto ésta prioriza cl afianzamien-
"to de la justicia y los derechos personales.
— Actualmente, la indemnización por error judicial en caso de condena
penal, cuenta con norma expresa en el derecho argentino, porque Ia prevén
" el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.6) y el Pacto
de San José de Costa Rica (art. 10), que tienen jerarquía constitucional.
zh
La *creación de derecho" por los órganos judiciales
24. — Parece imposible negar que el derecho se crea u origina también por vía
judicial, o sea, por la jurisprudencia de los tribunales, Si a esta creación le asigna-
. fhos el tradicional título de "fuente", Ia jurisprudencia o el derecho judicial son
- fuente del derecho.
|
. 25.— En primcer lugar, la jurisprudencia vinculatoria es la que por

una obligatoriedad intrínseca emanada de la constitución o de la ley, debe
ser acatada en el futuro porque surte efecto erga omnes. Ello puede tener
distintos grados:
a) significa una interpretación de derecho sobre la norma aplicada,

que en el futuro deberá ser aplicada tal cual se la interpretó:;
b) significa una interpretación de derecho sobre la norma aplicada, la
que por esa misma interpretación queda derogada o invalidada, o sea, que
no se puede aplicar más;
c) significa una interpretación de derecho sobre la norma aplicada que,
por esa misma interpretación, obliga a otro órgano a derogar la norma, o
ano promulgarla, o a no ponerla en vigor, etc.
26. — En segundo lugar, encontramos el sistema del stare decisis,

conforme el cual los jueces deben fallar las causas ateniéndose a los precc-
dentes en casos análogos.
27. — Por áltimo, puede la jurisprudencia actuar esportáneamente

como fuente del derecho para casos generales; basta que por el prestigio
del tribunal, o por la índole de la materia decidida, una sentencia adquiera
ejemplaridad como precedente niás allá del caso resuelto, y sea suscepti-
ble de provocar seguiniento, imitación o reiteración en situaciones análo-
gas del futuro.
La unifornudad de la jurisprudencia en su encuadre constitucional
28. — El propósito estrictamente constitucional que persigue la uni-

formidad de la jurisprudencia es, para nosotros, dar resguardo y efectivi-
dad a la igualdad jurídica de los justiciables, de forma que la interpreta-
ción judicial de esa norma por los distintos tribunales judiciales (locales o
federales) debe también ser untforme en casos análogos. Por ende, de la
"legislación tnica" hay que pasar a la "interpretación también iinica" de
la ley, no obstante la pluralidad de órganos judiciales de aplicación (cuan-
do las "circunstancias" de los casos son análogas).
29, — Actualmente, sin reforma legal alguna, el recurso extraordinario pugde

y debe servir de cauce procesal para llevar ante la Corte Suprema la revisión de
sentencias que, por contradicción de jurisprudencia, violan la igualdad jurídica.
La "cuestión constitucional" que daría andamiento al recurso extraordinario sería la
invocación de esa igualdad jurídica, lesionada en cualquier sentencia que, compa-
rada con otra u otras dictadas por el mismo tribunal o por otros, acusara interpreta-
ción divergente simultánea de una misma norma (de cualquier naturaleza) en casos
semejantes.
LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICTA 397
30. — Por eso también creemos que los tribunales inferiores (los fe-
de la
- derales y también los provinciales) deben ajustar a la jurisprudencia
"Corte las decisiones que dictan sobre puntos regidos por la constitución.
" Cuando esos tribunales son provinciales, tal subordinación responde al
esquema de la estructura federal de nuestro régimen, expresado en los arts.
— 5? y 31 de la constitución, porque el derecho federal (en el cual ubicamos a
los
- |a jurisprudencia de la Corte en materia constitucional) prevalece sobre
-ordenamientos jurídicos provinciales.
rt.
FK
: "El derecho judicial
& 31. — Vale agregar que, aclarado el carácter creador de la jurispru-

de prela-
" dencia como fuente del derecho, hay que analizar en qué orden
o.
[ ción se ubica la jurisprudencia constitucional dentro del mundo jurídic
Nuestra Corte ha afirmado que la jurisprudencia tiene un valor aná-
- Togo al de la ley, porque integra con ella una realidad jurídica: no es una
'horma nueva sino la norma interpretada cumpliendo su función rectora
"en el caso concreto que la sentencia decide. O sea que el derecho judicial
- 'acompafia, como "fuente", a la misma fuente (constitución formal) que
interpreta y aplica; la creación por vía de jurisprudencia se coloca al lado
por la
- ^de la norma interpretada, porque es la misma norma que /id pasado
- "interpretación judicial. Y Ja interpretación jurispr udencia l de la consti-
tución integra la propia constitución con su misma jerarquía dentro del
derecho federal, cuando aquella interpretación emana de la Corte Su-
prena.
debe
32. — Cuando reivindicamos que en determinados casos una sentencia
que aquel efecto
ser de aplicación obligatoria con carácter general se suele decir
carácter de
- general viola la división de poderes, porque solamente las leyes tienen
imitar la na-
-. normas "generales y obligatorias"; una sentencia, por ende, no podría
turaleza material de la ley.
-... Como breve réplica decimos que:
tal
* g) si acaso una sentencia reviste carácter de norma general y obligatoria,
de la sentenci a, que
generalidad obligatoria es solamente un efecto o consecuencia
sentencia
no hace a su esencia y que no altera ni desvirtáa la naturaleza que toda
de la fun-
tiene como norma individual; por ende, tal sentencia no implica ejercicio
tucionali-
ción legislativa, ni vulnera la división de poderes; no hay, pues, inconsti
dad;
b) de ahí que los fallos llamados "plenarios" no sean inconstitucionales.
33, — Una vez que dejamos esbozados nuestros criterios sobre lo que
es el derecho judicial, sobre la posible extensión de los efectos de las sen-
tencias más allá del caso que resuelven, sobre la uniformidad y unificación
de la jurisprudencia para resguardar la igualdad jurídica, eic., no hemos de
omitir alguna referencia a lo que tiene dicho la Corte Suprema.
a) Tal vez, en cierto sentido, pueda entenderse que —a su manera- nues-
tra Corte comparte el aforismo de los Estados Unidos segün el cual "la
constitución es lo que los jueces dicen que es". En efecto, nuestra Corte
afirma que /os tribunales inferiores deben tomar en cuenta su jurispru-
dencia, y para apartarse de ella sin desconocer la autoridad del tribunal
supremo han de controvertir sus fundamentos y proporcionar los propios
diferentes.
b) Con todo, ha afianzado la noción de que la constitución consagra
la igualdad "ante /a ley". por manera que la desigualdad derivada de fallos
contradictorios no viola la garantía de la igualdad. Como consecuencia, el
recurso extraordinario no es, para la Corte, una vía hábil para lograr la
unificación de la jurisprudencia di vergente.
Hay, como se advierte, un punto medio o una mixtura: por un lado, la
Corte rescata el valor de su jurisprudencia y el seguimiento que han de
darle los demás tribunales. Por cl otro, al no acoger la noción de que la
jurisprudencia contradictoria afecta y vulnera la igualdad jurídica (que para
la Corte es solamente igualdad "ante la ley" segün la constitución), declina
erigir la desigualdad emergente de fallos contradictorios en una cuestión
constitucional susceptible de ser resuelta mediante el recurso extraordina-
rio federal.
Capbítrutro XLVII
UCIONAL
EL CONTROL Y LA JURISDICCION CON STIT
Su concepto
entenderse la función
]. — Por "jurisdicción constitucional" suele
olar la supreniacía de
jurisdiccional ejercida para tutelar. mantener y contr , sobre
dà constitución. La referida tutela parece recaer, fundamentalmente
constitución, se califica como
Ja actividad que, por ser infractora de la
inconstitucional o anticonstitucional.
ión" constitucio-
Es vocablo análogo, o quizá sinónimo, de "jurisdicc
- pal el de "justicia" constitucional.
ón constitucional
Entendemos que, en un sentido amplio, la jurisdicci
constitución, aunque al
" comprende también la interpretación de la
stitucionalidad. Por su-
- éfectuarla no se arribe à una declaración de incon itu-
, puesto, también la integración de los vacíos normativos de la const
ción.
en el derecho procesal consti-
2. — La jurisdicción constitucional despliega
de las estructuras (o los órganos)
lucional dos ámbitos conexos: a) ]a organización
los judiciales); y b) los procesos en
-.que ejercen dicha jurisdicción (principalmente
se deciden, por razón de materia, cüéstiones constitucionales.
que
A
judicial se inserta y hay que

3. — A nuestro juicio, cada vez que en un proceso reciproca
en juego , en ese aspecto y en su
— decidir una cuestión constitucional, hay procesal
so const ituci onal, y derecho
medida, jurisdicción constitucional, proce
constitucional.
al es el que tiene por objeto
De tal encuadre surge que el proceso constitucion de un pro-
que cuand o tal materi a hace parte
la "materia " constitucional, de forma
const ituci onal.
ceso, total o parcialmente, e/ proceso es
4. — No nos cabe duda -por eso- de que en el dereclto constitucio-

nal federal argentino existe jurisdicción constitucional, en la medida en
que funciona el control constitucional en sede judicial .
Nuestra jurisdicción constitucional puede reputarse abarcadora de dos
aspectos: a) uno "negativo", cuando descalifica normas o actos contrarios
ala constitución y los declara inconstitucionales; b) otro *positivo", cuan-
do realiza "interpretación" de normas constitucionales o infraconstitucio-
nales.
5. — La jurisdicción constitucional en Argentina dentro del ámbito

federal admite disefiar sus finalidades y su contenido de la siguiente mane-
ra:
a) En la medida en que todos los tribunales de justicia, tanto federa-
les como provinciales, tienen a su cargo el control constitucional federal
de modo obligatorio, deben asegurar:
a') la supremacía del bloque constitucional del art. 31 compuesto
por "constitución federal-leyes del congreso-tratados internacionales" por
sobre el derecho provincial:
a") laestructura jerárquicamente escalonada del orden constitucio-
nal (constitución y tratados con jerarquía constitucional, tratados solamente
supralegales, leyes, reglamentos administrativos y actos administrativos
de contenido individual, sentencias);
a'") la tutela de los derechos personales contenidos en todo el plexo
constitucional;
a"") el seguimiento de la interpretación constitucional emanada del
derecho judicial de la Corte Suprema de Justicia.
b) En la medida en que la Corte Suprema de Justicia, tanto en su
jurisdicción originaria y exclusiva, cuanto en su jurisdicción apelada (or-
dinaria y extraordinaria), es el guardián y el intérprete final de la constitu-
ción federal, el control constitucional federal a su cargo en las respectivas
instancias debe asegurar:
b') en cualesquiera de ellas, 1a supremacía constitucional federal por
sobre el derecho provincial; la estructura jerárquicamente escalonada del
orden constitucional; la tutela de los derechos personales contenidos en el
plexo constitucional;
b") en instancia apelada extraordinaria, a través del recurso ex-
EL CONTROL Y LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL 401
traordinario, todo lo sefialado en el anterior inc. b") niás el ejercicio de la

casación constitucional v federal.
b") en instancia originaria y en ejercicio de su jurisdicción diri-
mente del art. 127, la solución de los conflictos y quejas entre provincias,
para preservar la paz interior y la ûnión nacional" aludidas en el preám-
bulo.
c) En la medida en que se moviliza el control diseriado en los prece-
- dentes incs. a) y b), es posible que, segün el caso de que se trate, se dirija a
resolver:
€") cuestiones vinculadas al reparto constitucional de competencias
que surge de la división de órganos y funciones del gobierno federal;
c") cuestiones vinculadas al reparto constitucional de competencias
"entre el estado federal y las provincias;
c") conflictos de competencia entre órganos del poder judicial que
no tienen un superior comün;
c") controversias judiciales en las que la presunta lesión de dere-
- chos personales se imputa a actividad de los particulares.
La cuestión constitucional
6. — La cuestión conslitucional es siempre una cuestión de derecho, porque

; en ella está en juego la interpretación o la supremacía de normas federales, y no deja
-., de ser así cuando y porque en la misma cuestión constitucional se alojen eventual-
- mente cuestiones "*de hecho" o "de prueba", ya que en este caso el análisis de los
- hechos y la prueba se hace a la luz de su vertiente de constitucionalidad o inconsti-
tucionalidad, que es eminentemente una cuestión de derecho.
7. — Cuando se distingue el control constitucional federal y el con-

. rol constitucional provincial, hay que encarar la jurisdicción y la compe-
-. tencia de los tribunales federales y de.los tribunales locales.
a) Las cuestiones constitucionáles federales sólo provocan la juris-
'dicción y competencia originarias de los tribunales federales cuando la
causa judicial queda regida directa e inmediatamente por derecho fede-
ral.
b) Cuando ello no ocurre, el juicio debe iniciarse, tramitarse y fenecer
ante los tribunales locales; pero, a fin de resolver la cuestión constitucio-
nal federal, es menester que: b") esa cuestión obtenga en jurisdicción local
una decisión del superior tribunal de la provincia, y b") producida su
intervención, quede abierta la posibilidad ültima de acceso posterior a la
jurisdicción federal (que se da mediante el recurso extraordinario ante la
Corte Suprema).
c) Cuando en juicios que tramitan ante tribunales locales existe una
cuestión consütucional provincial que no excede el marco del derecho lo-
cal, el control constitucional se recluye en el ámbito de los tribunales Io-
cales.
d) Cuando en el supuesto del anterior inc. c) la cuestión constitucional
provincial es ala vez, y de alguna manera, cuestión constitucional federal,
la causa respectiva se somete a las mismas pautas que hemos resefiado en
el inc. b).
€) Las cuestiones constitucionales exclusivamente provinciales que-
dan reguladas solamente por el derecho provincial.
f) En las cuestiones constitucionales provinciales que, a la vez, son
cuestiones constitucionales federales (supuesto del inc. d), los tribunales
locales no pueden negarse a resolver la cuestión federal; £') si el derecho
local se los impide, la norma local es incomnstitucional; f") debe quedar
abierto el posible acceso ulterior a la jurisdicción federal, una vez que ha
recaído la necesaria decisión del superior tribunal de la jurisdicción local.
8. — A partir de 1986 en el caso "Strada" el derecho judicial de 1a Corte ha

establecido que para acceder desde las jurisdicciones provinciales a la jurisdicción
federal en instancia extraordinaria ante la Corte Suprema en las causas que contie-
nen una cuestión constitucional federal, es inexorable que, previamente, se agoten
las instancias provinciales ante el superior tribunal de justicia local, con indepen-
dencia de que la organización y legislación provinciales tengan o no previsto en la
causa respectiva un medio procesal para provocar la intervención y la competencia
de dicho superior tribunal.
9, — Las normas legales que en alguna clase de procesos judiciales

inhiben el control de constitucionalidad, son inconstitucionales. Ello por-
que todo tribunal judicial, en cualquier tipo de proceso, puede y debe
resolver una cuestión constitucional vinculada con la causa.
El control de constitucionalidad sin petición de parte
10. — Es sabido que el control de constitucionalidad en nuestro régimen re-

EL CONTROL Y LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL 403
- quiere como base un proceso o una causa judiciales en los que, al tenerse que dictar
sentencia, se hace necesario efectuar aquel control y, eventualmente, declarar la
- inconstitucionalidad de una norma o de un acto relacionados con Ia materia de la
"J causa.
De acá en adelante surgen los interrogantes y las discrepancias: ;es

. menester que en esa causa exista "petición" de parte impetrando el con-
- trol mediante tacha de inconstitucionalidad?; o, al contrario, ; aunque falte
- esta petición, el juez puede declarar la inconstitucionalidad?; o, todavía
-- más, ; aun sin pctición debe declararla?
| En general, la jurisprudencia de la Corte Suprema exige que medie
E solicitud de inconstitucionalidad, lo cual significa que: a) la cuestión de
- inconstitucionalidad debe articularse en el petitorio,
b) la cuestión de cons-
titucionalidad debe formar parte expresamente de la materia sometida a la
jurisdicción del juez de la causa.
E Se interpreta que si la parte no alega la inconstitucionalidad, ésta no integra la

" causa judiciable y, por ende, el juez no la puede incluir en la sentencia sin incurrir
— en decisión "extrapetita".
11. — L.a primera conclusión (heterodoxa, por cierto) que a nuestro

- criterio deriva de este principio jurisprudencial es que el control de consti-
- tucionalidad por los jueces pende de la voluntad de las partes cn el proce-
-. $0, 0 dicho en otros términos, que el juez no lo ejerce *de oficio"; la segun-
- daconclusión: que no pedir la declaración de inconstitucionalidad implica
. una renuncia de parte; la tercera conclusión: que si el juez no puede cono-
- eer "deoficio" la inconstitucionalidad en una causa, y si las partes pueden
. renunciar a pedir la declaración judicial, la suprentacía de la constitución
- no es de orden pblico. Todo esto es equivocado.
12. — En el viejo caso "Los Lagos c/Gobierno Nacional" (del atio 1941), la
Corte alegó que el control constitucional sin pedido de parte vendría a significar
- que los jueces pueden controlar por propia iniciativa (de oficio) los actos legislati-
— voso los decretos de la administración;lo que a su criterio rompe el equilibrio de
. poderes por la absorción del poder judicial en desmedro de los otros dos.
I 13. — En el aiio 2001, el fallo de la Corte en cl caso "Mill de Pereyra

". efProvincia de Corrientes" pudo ser interpretado como un alivio a la nece-
sidad de petitorio de parte para habilitar el control de constitucionalidad.
En efecto, de los nueve jueces de la Corte cuatro avalaron el control de
oficio, y dos lo hicieron implícitamente, con lo que, a partir de allí, cabría

decir -como mínimo- que la negatoria del control de oficio ha suavizado
su rigidez.
14. — Para propugnar el control *de oficio" recordemos que el con-

trol de constitucionalidad /iace parte esencial e ineludible de la función
judicial de interpretación y aplicación del derecho vigente para cada proce-
s0 y, por eso, debe efectuarse por el juez aunque no se Io pida la parte,
porque configura un aspecto del "iura novit curia", que significa: "el juez
suple el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal".
El juez depende de las partes en lo que "tiene" que fallar, pero no en
"cómo" debe fallar. El control aludido importa una cuestión de derecho,
yen ella el juez no está vinculado por el derecho que las partes le invocan.
En consecuencia, configurada la causa judicial, la declaración de inconsti-
tucionalidad es procedente sin petición expresa, cuando en el derecho
aplicable el juez descubre la inconstitucionalidad.
Las cuestiones "políticas"
15. — Es sabido que en nuestro derecho constitucional del poder sc

denominan cuestiones políticas aquéllas que no son judiciables.
El aspecto fundamental de las cuestiones políticas radica, entonces,
en que la exención de control judicial involucra exención de control de
constitucionalidad.
16. — La retracción del control judicial en las cuestiones políticas

importa, para nosotros, una construcción defectuosa que tiene vigencia
por obra del derecho judicial derivado de Ia Corte. En torno del punto.
afirmamos que:
a) El no juzgamiento de las cuestiones políticas viola el derecho a la
jurisdicctón de la parte afectada, en cuanto le impide obtener una senten-
cia que resuelva la cuestión política propuesta o comprometida en la cau-
sa; la sentencia que se dicta no lo hace, porque se limita a decir que sobre
aquella cuestión el juez no puede pronunciarse.
b) EI no juzgamiento de las cuestiones políticas implica también de-
clinar el ejercicio pleno de la función estatal de administrar justicia.
c) Con ello se impide asimismo reniediar la eventual inconstitucio-
Et. CONTROL Y LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL 405
nalidad de las actividades que, por configurar cuestiones políticas, que-

dan exentas de control judicial.
d) Si el estado no es justiciable cuando algunas de sus actividades se
escudan tras la pantalla de las cuestiones políticas, /a. "responsabilidad"
estatal se esfuma, pese ala eventual infracción constitucional en que incu-
rra.
€) Se obstruye un área del sistema garantista para la defensa de la
constitución y de su supremacía.
Posibles ampliactones
: 17. — Es bueno sugerir una serie de ampliaciones de distinta tipo en el con-

* trol de constitucionalidad. Así:
a) dar holeura y anadiduras a las actuales acciones de inconstitucionalidad (à
vías directas, como amparo, habeas corpus, acción declarativa, etc.); b) prever para
ciertos casos la acción popilar; c) no apelar a la na judiciabilidad de determinadas
cuestiones calificadas como "políticas" para eximirlas de control: d) no usar abusi-
. vamente la categoría de facultades "privativas" con igual finalidad; e) prever me-
" diante ley el efecto erga-omnes o derogatorio que, respecto de normas declaradas
inconstitucionales, pueden producir las sentencias de la Corte Suprema.
Este es un horizonte propicio para pensar elasticidades que suponemos valio-
sas en materia de control.
18. — Mediante reforma constitucional, sigue pendiente la opción para crear

un Tribunal o Corte Constitucional, al estilo del derecho comparado que registra ese
sistema con modalidades diversas.

Captruto XLVIII
LA JURISDICCIOÓN Y LA COMPETENCIA DE LOS

TRIBUNALES FEDERALES
El **poder judicial de la nación"
l1. — La jurisdicción federal es definida por Hugo Alsina como la

facultad conferida al poder judicial de la nación (dígase del estado federal)
para administrar justicia en los casos, sobre las personas y en los lugares
especialmente determinados por la constitución.
Esta jurisdicción (judicial) federal es ejercida por órganos que se llaman zribu-
nales de justicia (o judiciales), cuyo conjunto integra el poder judicial [ederal (o "de
la nación").
Además de la Corte Suprenia como "cabeza" del poder judicial, hay por crea-
ción de la ley tribunales federales de primera instancia (juzgados) y de segunda
instancia (cámaras de apelaciones).
2, — A diferencia de los otros dos órganos del gobierno federal -po-

der ejecutivo y congreso- que están radicados en la capital federal, el po-
der judicial federal no circunscribe el asiento (o la sede) de la totalidad de
sus tribunales a la capital federal. Además de tribunales federales en la
ciudad de Buenos Aires los hay en territorio de provincias, para ejercer
jurisdicción en los casos que, por razón de materia, personas o lugar, son
de su competencia federal.
La jurisdicción "federal" y la jurisdicción "provincial"
3. — Genéricamente, puede hablarse de "jurisdicción" o fuero fede-

rál en oposición a "jurisdicción" provincial. para distinguir el poder judi-

cial federal del poder judicial provincial. Ha sido la dicotomía tradicional
en nuestra estructura judiciaria.
Si en vez de hablar de "poder judicial federa!" y *poder judicial pro-
vincial " apelamos a "poder judicial federa?" y *poder judicial /ocal", hay
quc hacer en el áltimo un desdoblamiento en: a) poder judicial provincial,
y b) poder judicial de la ciudad autónoma de Buenos Aires.
El esquema graficado sería éste:
Federal
a) Provincial (tantas
Administración como provincias hay)
de Justicia Local
b) De la ciudad autó-
nona de Buenos Aires
(ünica)
Los caracteres de la jurisdicción federal
4. — La jurisdicción federal está atribuida a los órganos del poder

judicial del estado federal por los arts. 116 y 117 de la constitución, y
regulada en diversas leyes.
La justicia federal divide su competencia por razón de materia, de
personas (o "partes"), y de lugar.
Ofrece como características principales las siguientes:
a) Es limitada y de excepción. lo que quiere decir que sólo se ejerce
en los casos que la constitución y las leyes rcglamentarias sefialan.
b) Es privativa y excluyente, lo que significa que, en principio, no
pueden los tribunales provinciales conocer de las causas que perteneqen a
la jurisdicción federal.
En términos generales, cabe afirmar que: b") la jurisdicción federal admite que
la ley del congreso regule los casos de su competencia, sin que se oponga a ello la
generalidad de los términos del art. 116, atento que el art. 75 inc. 20 presupone que
la organización de los tribunales federales por ley del congreso incluye la de atri-
buirles jurisdicción y competencia; b") además de esta regulación legal, hay casos
LA JURISDICCIÓN Y LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES FEDERALES 409
en que las "partes" a cuyo favor está discernida la jurisdicción federal pueden pro-
rrogarla a favor de tribunales no federales.
c) Es improrrogable si surge por razón de materia o de lugar. c") Al

contrario. es prorrogable cuando sólo surge por razón de las personas,
salvo los casos de competencia originaria y exclusiva de la Corte, que se
reputan absolutamente improrrogables.
5. — Dice el art. 116 que a la Corte y a los tribunales inferiores les

corresponde el conocimiento y la decisión de "todas las causas" que ver-
sen sabre puntos regidos por la constitución, por leyes de la nación (con
la reserva del art. 75, inc. 12) y por los tratados con las naciones extranje-
ras.
De aquí en más, siguiendo la enumeración de las "demás" causas y
asuntos, el artículo ya no vuelve a emplear la palabra "todas", sino que se
circunscribe a agregar: *de las causas...; de los asuntos...", etc. E] uso y el
no uso de la expresión "todas" tiene doble alcance:
a) en primer término, "todas las causas" quiere decir que entre las allí
incluidas no se exceptáa ningund;
b) en segundo término, "todas las causas" quiere decir que dichas
causas deben necesariamente atribuirse a los tribunales federales (al me-
nos en su instancia final), mientras las demás" causas que el art. 116
individualiza sin precederlas del adjetivo todas (salvo las de competencia
originaria y exclusiva de la Corte que deslinda el 117), pueden ser exclui-
das de la jurisdicción federal por ley del congreso, en caso de no existir el
propósito que informa a dicha jurisdicción.
6. — Solamente la jurisdicción orivinaria y exclusiva de la Corte impide

total v absolutamente que la ley la amplíe ^» la disminuya.
Quiere decir que la ley puede: a) "incluir" en Ia jurisdicción federal otras
causas no enumeradas en el art..116; b) "exeluir" algunas de las enumeradas. En
ambos casos, la ley ha de contar con motivos de razonabilidad suficiente. En cam-
bio, la ley no puede: c) "excluir" ninguna de las tres causas precedidas en el art. 116
de la palabra "todas" (que son las que versan sobre puntos regidos por la constitu-
ción, las leyes federales, y los tratados).
7. — El art. 116 utiliza los vocablos causa y asunto, que en el lenguaje cons-
titucional y procesal han sido asimilados también a caso, proceso, juicio, pleito,
cuestión, elc.
La jurisdicción federal **apelada" y su relación con la instancia

ünica o mültiple
8. — Nuestra constitución alude a la Corte Suprenia y a los demás

tribunales inferiores cuya creación es competencia del congreso, pero no
divide ni multiplica instancias. Lc rinica adjudicación directa de compe-
tencia que efecnia es la originaria y exclusiva de la Corte en el art. 117.
De ello inferimos que:
a) la coordinación de los arts. 116 y 117 de la constitución conduce a
advertir que ella esboza linealmente dos clases de causas: a') las que desde
el art. 116 pueden llegar a la jurisdicción apelada de la Corte *segün las
reglas y excepciones que prescriba cl congreso" (a tenor de Ia fórmula que
usa el art. 117); a") las de jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte,
taxativamente seítaladas en el art. 117:
b) tomado en cuenta tal disefio, las causas de jurisdicción federal pue-
den ser reguladas por lev con instancia unica o con instancia multiple,
pero
C) si el art. 117 prevé la jurisdicción apelada de la Corte *segün las
reglas y excepciones que prescriba el congreso", es indudable que entre las
causas comprendidas en el art. 116, "algunas" lian de disponer por ley
de un recurso que les proporcione acceso a la jurisdicción apelada de la
Corte, lo que nos demuestra que
d) el congreso no tiene facultad para suprimir totalmente la juris-
dicción apelada de la Corte porque, conforme al art. 117 de la constitu-
ción, debe existir (no en todos los casos, pero sí en algunos).
Además:
€) Desde el bloque de constitucionalidad federal, tratados interna-
cionales de derechos humanos con jerarquía constitucional obligan a la
doble instancia en el proceso penal, y ello tanto cuando los procesos tra-
mitan ante tribunales federales como locales.
9, — También es indispensable que exista una vía recursiva de ac-

ceso a la jurisdicción federal en los siguientes casos:
a) respecto de decisiones emanadas de tribunales adnunistrativos y
organismos administrativos federales que ejercen función jurisdiccional
(incluso para satisfacer la competencia de los tribunales federales en las
causas en que "la nación" es parte):
b) respecto de decisiones de los tribunales nulitares;

c) respecto de las decisiones quc en procesos tramitados ante tribuna-
les provinciales deben dictar los superiores tribunales de provincia para
abrir la jurisdicción apelada de la Corte cuando las causas contienen una
cuestión constitucional federal.
Las causas regidas por el derecho federal
10. — En este rubro se agrupan tres clases de causas que en el art. 116
vienen precedidas por la palabra "todas", y que son federales por razón de
la "materia": las que versan sobre puntos regidos por a) la constitución
federal; b) las leyes federales; c) los tratados internacionales.
En la trilogía aludida no se agotan las causas federales por razón de "mate-

ria"; el propio art. 116 trae expresamente à continuación las de almiranlazgo y ju-
risdicción marítima, que también son federales por su materia. Las leyes del con-
greso han podido asignar asimismo a la jurisdicción federal otras causas por razón
de su materia", como por ej.: las regidas por el derecho aeronáutico, por cl derecho
aduanero, etc.; pero, en rigor, los "anadidos" que por razón de materia introduce el
congreso responden a la naturaleza federal de las respectivas leyes. y se subsumen
en los casos regidos por "leyes federales".
11. — Las causas que versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso
obligan a repasar las categorías de leyes que el congreso sanciona: a) leyes federales
o especiales; b) leyes nacionales ordinarias o de derecho comán; c) leyes locales.
La parte del art. 116 que estamos examinando excluye expresamenie de la jurisdic-
ción federal a las causas que versan sobre puntos regidos por el derecho comuín
(inc. b), y que quedan resguardadas con la reserva del art. 75 inc. 12, que confiere a
los tribunales provinciales la aplicación del derecho comün (básicamente constitui-
do por los códigos de fondo civil, penal, comercial, de minería, de trabajo y segu-
ridad social-).
12. — Vale reiterar asimismo que si en una causa regida por el dere-
cho comán se inserta una cuestión federal, la jurisdicción federal apelada
debe quedar disponible para resól verla.
13. — Son federales todas las causas que versan sobre purttos regi-
dos por tratados con los otros estados y, genéricamente, por el derecho
internacional. De ahí que este tipo de causas involucra también las regu-
ladas por derecho internacional consuetudinario (o derecho de gentes).
Los tratados internacionales, cualquiera sca la materia que regulan,

siempre tienen naturaleza y carácter de dereclio federal, también cuando
abarcan materias que en nuestro derecho interno son propias del derecho
comán" (civil, penal, comercial, etc.).
14. — La competencia de los tribunales federales por razón de materia (fede-

ral) sólo es inicialmente federal y sólo obliga a radicar el proceso ante un tribunal
federal cuando la causa queda "directamente" e "inmediatamente" regida por el
derecho federal: cuando no queda "directamente" ni "inmediatamente" regida por
el derecho federal, pero guarda relación con él. la causa no es inicialmente de com-
petencia de los tribunales federales por su materia, y debe tramitar (si así correspon-
de) ante un tribunal provincial; pero esto obliga a que en este caso haya una instan-
cia apelada en jurisdicción federal.
15. — Las causas que por razón de "materia" (no federal) se sustraen a la
jurisdicción federal, pueden llegar a pertenecer a dicha jurisdicción por razón de
"personas" (o paries) o por razón de "lugar", pese a que su materia sea de dere-
cho comápn, o de derecho provincial.
Las causas del almirantazgo y jurisdicción marítima
16. — Por razón de la "materia", son dc competencia de los tribuna-

les federales las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima.
La voz "almirantazgo" proviene del derecho inglés, y se refiere a los
hechos que acontecen en el mar, más allá de las líneas de alta y baja marea.
Genéricamente, la Corte Suprema ha conceptuado que la materia está
dada por *la navegación y el comercio marítimos".
17. — Dentro de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima

se incluyen no sólo las relativas a actividad marítima, sino también a la
aeronáutica, conforme al código aeronáutico.
Las causas en que la nación" es parte
18. — El art, 116 sefiala como competencia de la justicia federal los

asuntos en que /a "nación" sea parte.
La constitución sigue utilizando erróneamente el término nación cuando se

L.A JURISDICCIÓN Y |.A COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES FEDERALES 413
refiere al estado federal, en una evidente confusión de conceptos, ya que uno es

sociológico, y el otro político. Por ende, donde el artículo suscita jurisdicción fede-
ral cuando *'la nación" es parte, debemos leer: cuando "el estado federal" es parte.
19. — La jurisdicción federal en causas en que el estado es parte se

discierne "ratione personae" (por razón de parte) y, por lo tanto, no intere-
sa la *materia" de la causa (o el derecho que la rige).
Tampoco intcresa cuál sea la otra parte que interviene en el juicio.
La jurisdicción federal procede tanto cuando el estado federal es parte actera

como cuando es parte demandada. Además, por "nación" no se entiende solamente
el estado federal, sino también algunas entidades autéárquicas y empresas del esta-
do que, autorizadas por las disposiciones que las rigen para actuar directamente en
juicio, pueden comprometer la eventual responsabilidad del estado.
20. — En nuestro derecho constitucional del poder, nunca pudo ser

dudoso que el estado federal es justiciable, porque el art. 116 de la cons-
titución incluye entre las "causas judiciales" que son de competencia del
poder judicial federal, aquellas en que /a "nación" (léase "el estado") es
parte. Afirmar que el estado *es parte" en una causa judicial significa pre-
suponer que es justiciable.
21. — Sin entrar al detalle de las leyes que regulan las demandas contra el
estado, creemos que no es inconstitucional prever en ellas que antes de promover
juicio contra el estado haya que efectuar en determinados casos una reclamación
administrativa previa.
Las provincias que demandan al estado federal no quedan sometidas, sin em-
bargo, a observar el requisito de la reclamación administrativa previa ante él (ver
doctrina del fallo de la Corte en el caso "Provincia de Salta c/Estado Nacional", del
25 de julio de 1985).
22. — Entendemos —como principio- que ninguna emergencia presta susten-

to constitucional suficiente a normas que, aun por plazos cortos, impidan iniciar
o tramitar juicios contra el estado, así tengan éstos como objeto el cobro de sumas
de dinero.
23. — Blart. 7? de la ley 3952 consagra el privilegio de la inejecución

forzosa de la sentencia condenatoria dictada en juicio contra el estado. Tal
disposición es, a nuestro criterio, imconstitucional porque hiere por lo me-
nos varios derechos quc la constitución consagra: a) afecta al derecho de

propiedad de la parte que obtiene sentencia a su favor, porque ; qué senti-
do efectivo tiene su crédito, si su satisfacción queda librada al arbitrio y la
discreción del estado deudor sin posibilidad de coerción?: b) burla el dere-
cho a la jurisdicción en su etapa final de obtención razonablemente rápi-
da de una sentencia eficaz y ütil, porque ; qué utilidad y eficacia tiene una
sentencia que "declara" un derecho y que no se puede ejecutar?; c) ofende
a la igualdad ante la lev y ante la jurisdicción, porque el estado tiene un
privilegio irritante del que carecen los particulares y todos los demás justi-
ciables (sean personas físicas o jurídicas).
24, — Solamente razones inequívocas y fundadas de real emergencia permi-

ten, por excepción, considerar constitucionales a las leves que, temporalmente li-
miladas a plazos breves, dilatan o suspenden el cumplimiento por parte del estado
de las sentencias de condena dictadas en su contra.
25. — Como principio general del derecho judicial vigente, citamos el que
surge de ]a jurisprudencia de la Corte en el caso "Chiodetti, Remo J. y otros c/
Gobierno Nacional" «cl ano 1967— el carácter declarativo de las sentencias contra
el estado no significa, en modo alguno. una suerte de autorización al estado para
que no las cumpla, porque ello importaría tanto como colocarlo fuera del orden
jurídico, cuando es precisamente quien debe velar por su respcto; por ello, el art. 7"
de la ley 3952 no descarta una pertinente intervención judicial tendiente al adecua-
do acatamiento del fallo cuando se dilata irrazonablemente su cumplimiento.
26. — El art. 116 —entre las causas que incluye dentro de la jurisdicción fede-
ral de nuestros tribunales- prevé algunas en que es "parte" un estado extranjero;
o sea, admite como posible que un estado extranjero litigue ante tribunales argenti-
nos. De aquí inferimos que si los estados extranjeros son justiciables por nuestra
constitución en jurisdicción argentina, la elemental regla de igualdad, reciprocidad
y coherencia conduce a afirmar que, a la inversa, la constitución permite implícita-
mente que nuestro estado sea justiciable ante tribunales extranjeros.
Las otras causas por razón de partes
27. — Analizadas las causas en que el estado es parte resta otro cü-
mulo en que también dicha jurisdicción está dada por el art. 116 en virtud
de (o en razón de) las personas o partes. Si se lo lee atentamente, se ad-
vierte una diferencia con el enunciado de las causas (o los asuntos) en que
[a nación" (el estado) es parte, sin indicarse cuál es -o debe ser- la otra
- parte; es decir, basta que el estado sea parte. En cambio, en las causas que
. ahora hemos de enunciar se emplea otra terminología, porque se habla de
causas "que se susciten entre..." o "contra" tales y cuales partes; es decir.
. aquí viene indicado cuál es —o debe ser— /a parte actora y la parte denian-
dada. La terminología aludida sólo reviste -por ende- el alcance de sefia-
lar la bilateralidad de partes que han de intervenir en un proceso para quc
quede comprendido en el art. 116.
28. — La letra del art. 116 apunta a causas que se suscitan:

a) entre dos o niás provincias;
b)entre una provincia y los vecinos de otra;
c) entre.vecinos de diferentes provincias,
d) entres una provincia o sus vecinos, v un estado o ciudadano ex-
tranjero.
29. — Desglosando la serie de causas por razón de partes que aquí

analizamos obtenemos las siguientes:
a) "provincia" (una o nás) cou "provincia" (una o más);
b) "provincia" con "vecinos de otra provincia";
c) "provincia" con "estado extranjero";
d) ^provincia" con "ciudadano extranjero";
e) "vecinos de unà provincia" con "vecinos de otra provincia";
f) ^vecinos de una provincia" con "estado extranjero";
g) "vecinos de una provincia" con "ciudadano extranjero".
30. — Si pretendiéramos alargar las causas por razón de partes, in-

cluyendo aquéllas en que es parte el estado federal , cabría anadir a los
incisos a) a 2) las causas entre:
h) el estado" y los "vecinos de una provincia";
i) el "estado" y un "ciudadano extranjero";
p el "estado" y un "estado extranjero";
k) el "estado" y una "provincia".
31. — Las posibles cuatro causas de jurisdicción federal por razón

de "personas" en que aparece unà provincia como parte a tenor del art.
116. son:
a) una "provincia" con otra u otras;

b) una "provincia" y vecinos de otra;
c) una "provincia" y un estado extranjero;
d) una "provincia" y un ciudadano extranjero.
Estos cuatro tipos de causas son, además, de competencia originaria
y exclusiva de la Corte en virtud del art. 117.
32. — Queda claro, entonces, que hay dos causas en que. pese a ser
parte una provincia, es improcedente su agregación a las ünicas cuatro
antes citadas. Esas dos son:
a) Entre "una provincia y el estado federal" (1a ^nación"), que son de
jurisdicción federal porque es parte el estado (y no porque lo sea una pro-
vincia) (y a nuestro criterio, no son de competencia originaria de la Corte);
b) Entre "una provincia y sus vecinos" (que no son de jurisdicción
federal por razón de personas, aunque puedan serlo por razón de mate-
ria) (y en caso de serlo por razón de materia, tampoco son de competencia
originaria de la Corte).
La justiciabilidad de las provincias
33. — Las provincias son personas jurídicas "estatales", o sea, son

estados" con personalidad de derecho páblico.
&& " , z a
La justiciabilidad de las provincias merece un desdoblamiento, con-

forme al cual una provincia puede —-segün los casos- estar en juicio ante;
a) tribunales federales (jurisdicción federal); b) tribunales provinctales
(jurisdicción provincial o local).
Cuando la provincia es jusliciable en jurisdicción federal, la jurisdicción fe-

deral surge de la constitución federal; por eso, las normas de derecho provincial
(constitución provincial, leyes provinciales, etc.) no pueden regularla. De ahí que el
derecho judicial emanado de la Corte Suprema considere inconstitucional a toda
norma del derecho provincial que reglamenta o condiciona la justiciabilidad de
las pmvincias ante tribunales federales (por ej., las normas locales que exigen
reclamación administrativa previa en jurisdicción provincial para poder demandar
a ura provincia).
Al contrario, las provincias pueden reglar razonablemente su acceso à los tribu-
LA JURISDICCIÓN Y LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES FEDER ALES 417
nales propios (imponiendo, por ej., la reclamación administrativa previa eu sede

local para poder ser demandadas judicialmente). Igualmente el procedimiento.
La "vecindad" a los efectos del art. 116
34. El art. 116 establece la jurisdicción federal para las causas que
se suscitan:
a) entre "vecinos" de diferentes provincias;
b)entre "vecinos" de una provincia y un estado extranjero;
C) entre "vecinos" de una provincia v un ciudadano extranjero;
d) entre una provincia y "vecinos de otra".
Las causas en que es parte un ciudadano extranjero
35. — Son también de jurisdicción federal las causas en que son parte
una provincia o sus vecinos con un ciudadano extranjero,
Se reputa tal no sólo al habitante extranjero, sino tanibién a quien, sin
ser habitante ni tener domicilio en territorio argentino, litiga ante sus tribu-
nales.
La extranjería debe probarse.
De la áltima parte del art. | 16 surge que las causas posibles en que es
parte un ciudadano extranjero se suscitan entre: a) una provincia y un cíu-
dadano extranjero; b) vecinos de una provincia y un ciudadano extran-
jero (cualquiera sea la vecindad de éste). Podemos ailadir: c) el estado
(federal) y un ciudadano extranjero (caso en el que la jurisdicción federal
surge por ser parte el estado).
Además queda pendiente:.d) un estado extranjero y un ciudadano ex-
tranjero, que no está expresamente incluida en el art. 116.
LaiA ers ipip

atu 3t
Las causas en que es parte un estado extranjero

36. — Podemos decir que. actualmente, en el derecho argentino se
acepta:
a) La judiciabilidad de un estado extranjero ante nuestros tribuna-
les, a condición de que
418 (COMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
b) dicho estado la consienta, expresa o tácitamente; pero

C) Si nola consiente y el acto por el cual se pretende someterlo a juicio
no tiene naturaleza de acto del poder püblico (iure imperii). la judiciabilidad
procede directamente.
En el caso "Manauta", de 1994, la Corte distinguió:

a) para hacer justiciable a un estado extranjero por "actos de imperio" hace
falta que ese estado consienta la jurisdicción de los tribunales argentinos; b) si se
trata de actos que no son de imperio ("iure gestionis") ese consentimiento no hace
falta.
37. — Bl art. 116 prevé expresamente la jurisdicción federal cuando

es parte un estado extranjero para los casos que se susciten:
a) entre una provincia y un estado extranjero;
b) vecinos de una provincia y un estado extranjero, sin que importe
cuál de ambos es parte actora o parte demandada.
Implícitamente, como los asuntos en que nuestro estado (la *nación")
es parte, también provocan la jurisdicción federal, podemos incluir como
inciso c): los asuntos en que es parte el estado argentino con un estado
extranjero.
38. — Los organismos o entes internacionales con personalidad internacional

deben asimilarse a los estados extranjeros a efectos de suscitar la jurisdicción fede-
ral cuando litigan en nuestro estado.
Las causas criminales
39, — Nos resta decir algo sobre la competencia de la justicia federal en cau-
sas penales, Ella puede surgir: a) en razón de materia (federal) por la naturaleza
(federal) del hecho criminoso; b) en razón del lugar donde se ha cometido; c) en
razón de materia y de persona, por la naturaleza del hecho y la calidad del autor.
Las causas suprimidas en 1860
40, — En el texto originario de 1853, el artículo que después de la reforma de

1860 Ilevó námero 100 (y entonces era el 97) contenía algunos asuntos y causas
- Como propios de la jurisdicción federal, que fueron suprimidos en la mencionada

| énmienda.
* — Eranlos siguientes:
a) los "recursos de fuerza" (que eran apelaciones contra resoluciones y proce-
- dimientos de los tribunales eclesiásticos):
b) los "conflictos entre los diferentes poderes páblicos de una misma provin-
cia";
C) las causas que se suscitaren "entre una provincia y sus propios vecinos".
/ / La jurisdicción y la competencia de la Corte Suprema
. 41. — La jurisdicción federal estipulada en el art. 116 determina

- globalmente las causas y los asuntos que, en términos generales, son de
- jurisdicción de los tribunales federales, sin dividir instancias ni competen-
- cias.
La constitución sólo especifica luego —en el art. 117— los casos en
que esa competencia es originaria y exclusiva de la Corte Suprema de
- Justicia. Y el propio art. 117 aclara que, salvo "estos casos", en todos los
- demás el congreso puede establecer las "reglas y excepciones" que regirán
- la jurisdicción "apelada" de la Corte.
De ello surge que se prevén dos clases de instancias para la Corte: a)
originaria v exclusiva, en la que conoce como tribunal de instancia áni-
ca; b) apelada, en la que conoce causas que le llegan de un tribunal infe-
rior, donde han sido juzgadas (a veces en más de una instancia, e inclusive
por tribunales provinciales, o por tribunales ajenos al poder judicial, como
los militares y los administrativos).
E En instancia de apelación, la Corte ejerce actualmente su competen-
— ciade acuerdo con una subdivisión:; a) por vía ordinaria y b) por vía ex-
traordinaria. Esta ültima es Ia que encarrila el recurso extraordinario.
42, — Elart. 117 en su primera parte dice que en los casos agrupados
en el art. 116 la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación
segün las reglas y excepciones que prescriba el congreso; pero..." (y
aquí aparece la jurisdicción originaria y exclusiva).
De esta fórmula inferimos:
a) Que las causas en que resulta competente la Corte en jurisdicción
apelada dependen de lo que establezca la ley que dicta el congreso regla-
mentando esa jurisdicción, de forma que: a') no es imposición constitucio-

nal que "todas" las causas del art. 116 puedan acceder en apelación a la
Corte; pero a") estando previsto en la constitución que debe existir la
jurisdicción apelada de la Corte, "algunas" de esas causas han de poder
llegar a tal jurisdicción, a criterio de la ley del congreso.
Los poderes "implícitos" de la Corte Suprema
43. — El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte sostiene

que el tribunal tiene, como órgano supremo del poder judicial y cabeza de uno de
los poderes del estado. poderes implícitos que le son connaturales e irrenunciables
para salvaguardar la eficacia de la administración de justicia.
La interpretación, el uso y la aplicación de estos poderes implícitos depende
de là prudencia razonable del propio tribunal en cada caso.
El *per saltum" en la justicia federal
44. — "Per saltum" (o "by pass") significa procesalmente salteamiento

de instancias en un proceso. En otros términos, significa alcanzar la ins-
tancia ültima de la Corte Suprema sin haber recorrido todas las inferiores a
ella que, para cada proceso, están previstas en las leyes de procedimiento
aplicables a él.
E] leading case del "per saltum" es el fallo de la Corte Suprema del 6 de

seliembre de 1990 en el caso "Dromi José R., ministro de Obras y Servicios Pübli-
cos de la Nación, s/avocación en autos: Fontela Moisés E. c/ Estado Nacional", que
versaba sobre el trámite de licitación para privatizar la empresa Aerolíneas Argen-
tinas.
45. — Estamos rotundamente convencidos de que e/ "per saltum"

sin ley del congreso que lo prevea es inconstitucional.
Las razones son stas:
a) una primera, muy genérica, nos recuerda que la jurisdicción apela-
da de la Corte funciona. segün las reglas y excepciones que establece el
congreso (art. 117);
b) las leyes tienen reglamentadas las instancias procesales de las cau-
sas que pueden llegar en áltimo término a la Corte; sin habilitación legal,
la Corte no puede abreviar los procesos con salteamiento de esas instan-

cias:
C) si existiendo diversidad de instancias la propia Corte afirma que no
puede privarse al justiciable del derecho a usarlas y recorrerlas, parece
imposible que ella misma, al saltearlas, impida que aquél ejerza ese dere-
cho:
d) en la hipótesis de que sean todos los justiciables intervinientes en
un proceso los que resuelvan saltear instancias para arribar "per saltum" a
la extraordinaria de la Corte, hay que decir que el derecho que tienen de
provocarlas y utilizarlas no incluye el de privar a los tribunales de instan-
a orden püblico,
cias inferiores a la Corte del ejercicio de su competencide
que no se halla a disposición del acuerdo de partes para su salteamiento, ni
para abreviar el carril de acceso final a la Corte.
En suma, solamente la ley que establece las instancias puede, por pa-
ralelismo, admitir las excepciones a su empleo. No la Corte ni las partes.

CaprítruLO XLIX
LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA ORIGINARIAS

Y EXCLUSIVAS DE LA CORTE SUPREMA
Su encuadre
|. — Después de enunciar en el art. 116 las causas y los asuntos que

"En estos
globalmente corresponden a lajurisdicción federal, dice el 117:
ón scgün las
casos, la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelaci
reglas y excepciones que prescriba el congreso; pero en todos los asuntos
los
concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en
vamen-
que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusi
3
le.
2. — Si hiciéramos una especie de redacción aclaratoria del art. 117,

diríamos que contiene la siguiente formulación:
En los casos de jurisdicción federal que, de modo genérico, enuncia el
art. 116, Ja Corte tendrá competencia por apelación segán lo que esta-
mis-
blezca el congreso, aumentándola o restringiéndola. Pero entre esos
mos casos, hay dos en que la Corte ejercerá competencia à título origi-
nario y exclusivo: a) asuntos concernientes a embajadores, niinistros y
cónsules extranjeros; b) asuntos ei los que sea parte una provincia.
3. — El art. 117 es como una prolongación del 116, tanto que por su misma
ambos en
redacción se aprecia que ló contina, en forma que casi podrían incluirse
los asuntos de com-
una sola y misma norma con numeración nica. De este modo,
asuntos nuevos, sino
petencia originaria y exclusiva previstos en el art. 117, no son
dó a la jutisdic-
asuntos que la disposición extrae de entre los que el 116 encomen
ción federal de modo genérico.
Cualquiera de las causas enumeradas en el 117 debe ser una causa que enun-
ció el anterior, y que "pasa" al 117 porque en el 116 ya se le deparó la jurisdicción

federal.
4, — Nuestra interpretación personal es ésta: Que además de ori gina-

ria, esa competencia es "exclusiva", importa para nosotros lo siguiente:
a) Que dentro de la jurisdicción federal, *ánicamente" la Corte co-
noce de esas causas;
b) Que, por ser norma inmediatamente operativa de la constitución, el
congreso no puede anipliar ni restringir esa competencia, afiadiendo otras
causas o retaceando las enumeradas en el art. 117;
c) Que si esa competencia es intangible para el congreso, es asimismo
iniprorrogable por las partes;
d) Que la propia Corte no puede declinarla, disminuirla ni ampliar-
la;
€) Que por ello, /a Corte controla de oficio (o sca, sin petición de
parte) la integridad de su competencia originaria y exclusiva.
3. — Resulta para nosotros importantísimo reiterar que la jurisdicción origi-

naria y exclusiva jamás puede depender de 1a **materia" de la causa, sino tínicamen-
te de las "personas" (o partes) a las que concierne la causa, o que como partes
intervienen en ella: por eso es inconstitucional mezclar en la jurisdicción origina-
ria la "materia" de la causa para ampliaro para disminuir esa jurisdicción. La
"materia" no sirve para hacer entrar o salir una causa que es "ratione personae" y
que en el 117 se halla enumerada por extracción del 116,
6. — Vearnos si todas nuestras afirmaciones cuentan con el aval de la

jurisprudencia de la Corte.
à) La Corte admite que dentro de la jurisdicción federal, sólo ella
ejerce competencia originaria y exclusiva
en los dos tipos de asuntos a que
se refiere el art. 117.
b) También acepta que el congreso no puede ampliarla ni restringir-
la.
c) No acepta que esa-competencia excluya necesariamente a la ju-
risdicción provincial.
d) Tampoco acepta la improrrogabilidad cuando las partes disponen
lo contrario.
e) La Corte admite controlar de oficio (o sea, sin petición de parte)
cualquier norma o acto que viole su competencia originaria y exclusiva.
TURISDICCIÓN ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA 425
f) La Corte mezcla en el art. 117 la "materia" de la causa. y a veces

amplía o disminuye su competencia originaria y exclusiva "en razón de la
materia" en casos en que, a nuestro juicio, no debería hacerlo.
- Las causas en que es parte una provincia
9. — El art. 117 dice que corresponde a la Corte ejercer su jurisdic-

ción originaria y exclusivamente en los asuntos (causas) en los que fuese
parte una provincia.
En nuestra interpretación, sólo procede esa competencia originaria
- cuando en una causa es parte una provincia con alguna "otra parte" de las
E cuatro que menciona el art. 116, de forma que no siempre que en un juicio
— *es parte una provincia" debe abrirse la competencia originaria de la
— Corte, sino ánicamente cuando, segün cuál sea la "otra parte", la causa
^ én que es parte una provincia está asignada a la jurisdicción federal
-. *por razón de personas" en el art. 116.
8. — Valga, entonces, repetir cuáles son las cuatro ünicas causas del
art. 116 a que nos venimos refiriendo:
a) "provincia" con "provincia";
b) "provincia" con "vecinos de otra provincia";
c) "provincia" con "ciudadano extranjero";
d) "provincia" con "estado extranjero".
Y nada más.
Por eso, para nosotros, no son de competencia originaria y exclusi-
va de la Corte las causas en'que litigan: a) provincia con sus propios
vecinos (salvo que el avecindado v aca Ld » prometo con el es-
tado federal (1a "nación"), «0o uon
9. — La jurisdicción originaria y exclusivade la Corte que prevé el art. 127 de

la constitución con carácter de dirimente para resolver las quejas entre provincias,
no configura -pese a su naturaleza peculiar- una hipótesis ajena a la de las causas
de una provincia con otra, tanto que las referidas quejas interprovinciales deben
proponerse con forma de demanda judicial.
I0. — A los efectos de su competencia originaria la Corte exige que para que
una provincia pueda ser tenida por "parte" en la forma prevista por el art. 117, la
provincia debe ser parte "nominal" y "sustancial".
L1. — Asimismo, la competencia originaria y exclusiva de la Corte en los

cuatro casos en que es parte una. provincia, no desaparece por el hecho de que al
juicio concurran otros litisconsortes o terceros no aforados.
12. — El derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte

ha ampliado y disminuido —a nuestro juicio indebidamente— su competen-
cia originaria y exclusiva en causas cn que es parte una provincia, Aiacien-
do jugar la "materia".
a) La /ta ampliado cuando:
a") se trata de causas entre una provincia y sus propios vecinos, si la
"materia" es federal (puntos regidos por la constitución, o leyes federales,
o tratados internacionales);
a")se trata de causas entre una provincia v el estado federal, si la
"materia" es federal en iguales condiciones.
b) La ha disminuido cuando, pese a ser parte una provincia en alguna
de las cuatro causas que provocarían su competencia originaria y exclusi-
và, la "materia" de esas causas versa sobre cuestiones regidas por el dere-
cho provincial.
Las causas *concernientes" a embajadores, ministros püblicos

y cónsules extranjeros
13. — Los agentes diploméáticos —al igual que los estados extranje-
ros- están investidos por las normas del derecho internacional püblico de
un privilegio de inmunidad frente a la jurisdicción del estado en que ac-
t&an como representantes del propio. Esa inmunidad los exinie de la juris-
dicción de los tribunales de justicia del estado ante el cual ejercen su
función. La violación del privilegio origina responsabilidad internacional
del estado que lo ha infringido.
Por la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 1963, de la que

Argentina es parte, sé reconoce a Tós cónsules una inmunidad de jurisdicción res-
tringida.
14. — La inmunidad de jurisdicción de los diplomáticos depende en

su alcance y en sus efectos del derecho iuternacional püblico. Ni el art.
116 ni el 117 reenvían a él, pero desde siempre el derecho argentino ha
JURISDICCIÓN ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA 427
ajustado la intervención de la Corte Suprema al modo como le correspon-

de de acuerdo al "derecho de gentes".
15. — Esbozado el panorama de la inmunidad de jurisdicción, tene-

mos que afrontar el problema de si la competencia originaria de la Corte
estatuida en los arts. 116 y 117 se limita alos supuestos en que el derecho
internacional otorga aquella inmunidad, o si abarca también a los exentos
de inmunidad.
a) Como principio, adoptamos el alcance amplio de nuestra constitu-
ción, y como en el caso se trata de competencia originaria de la Corte
(insusceptible de ampliación ni disminución). decimos que: a^) si una cau-
sa judicial "concierne" realmente a un diplomático, debe entender en ella
la Corte, aunque el derecho internacional no cubra el caso con la inmuni-
dad diplomática; a") si el derecho internacional no la cubre con la inmuni-
dad, la Corte podrá entender en ella sin necesidad del consentimiento a la
jurisdicción argentina;
b) Nuestro estado —y dentro de él, la Corte- no debe declinar su juris-
dicción en causas concernientes a diplomáticos que le incumben por los
arts. 116 y 117, cuando el caso está exento de inmunidad por el derecho
internacional:
c) Todo ello porque ni la ley, ni el derecho judicial, ni el derecho inter-
nacional püblico, pueden ampliar o disminuir la competencia originaria de
la Corte en causas que realmente *conciernen" a diplomáticos.
16. — La Corte debe conocer del modo como puede hacerlo un tri-
bunal con arreglo al derecho de gentes. Norma tan antigua en nuestro
régimen presupone que la causa no es judiciable por la Corte sin previa
renuncia al privilegio de exención de jurisdicción (si existe para el caso).
Entendemos que no basta la conformidad personal del embajador o ministro,

sino que es necesaria la del estado extranjero cuya representación diplomática ejer-
cen. Ello viene impuesto, además, Ww el art: 32 de la Convención de Viena sobre
relaciones diplomáticas.
Estimamos que una vez que se bà dà conformidad para allanar la inmu-
nidad, el respectivo estado no puede retractarse.
17. — La inmunidad de jurisdicción que nuestro derecho admite respecto de

los diplomáticos ante los tribunales argentinos no viola el derecho a la jurisdicción
que nuestra constitución acuerda a los justiciables, porque queda abierto a favor de
éstos el acceso a la jurisdicción ante los tribunales locales del estado extranjero al
cual representa el diplomático.
Si en su propia jurisdicción tampoco resultara justiciable, el caso se asimilaría
al de privación de justicia.
Qué es causa ^"concerniente"
18. — Causas y asuntos *concernientes" a embajadores, etc., no son

ünicamente aquéllos en que procesalmente y formalmente es "parte" uno
de los agentes mentados en el art. 117.
Concernir equivale a afectar. Una causa *concierne" a un diplomáti-
co o un cónsul en la medida en que lo afecta, interesa, y compromete, sin
distinguir entre las causas referidas a actividad propia de su función oficial
y las ajenas a ésta (o totalmente referidas a actividad privada). No interesa
tampoco la "materia" de la causa (civil, penal, administrativa, etc.)
19. — Para saber qué son "embajadores", "ministros" y "'cónsules" (a quie-

nes debe "concernirles" la causa), estamos ciertos de que la interpretación de la
norma constitucional debe necesariamente remitirse a las definiciones del derecho
internacional püblico, de forma que a los efectos del correspondiente texto de la
constitución, son "embajadores", "ministros", y *cónsules" extranjeros aquellos
agentes diplomáticos y consulares a los que el derecho internacional considera de
ese rango.
20. — No hay duda de que los arts. 116 y 117 se refieren a agentes diplomáti-
cos extranjeros, o sea, acreditados por otro estado ante c1 nuestro, lo que significa
que las causas concernientes a agentes diplomáticos que nuestro estado acredita en
otro, escapan a la previsión especial de estas normas.
21. — Las demandas que se promueven contra "embajadas" extran-

Jeras están mal enfocadas: una embajada carece de personería y legitima-
ción para cstar en juicio y no es demandable. Las demandas deben dirigir-
se contra el titular de la embajada (embajador extranjero) o contra el res-
pectivo estado extranjero, segán proceda en cada caso.
Las causas concernientes a cónsules extranjeros
22. — Con respecto a los cónsules extranjeros debemos comenzar

JURISDICCIÓN ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA 420
recordando que: a) los arts. 116 y 117 los colocan en paridad de condicio-
nes con los embajadores y ministros püblicos a efectos de hacer surtir la
competencia originaria y exclusiva de la Corte en causas o asuntos que les
conciernen; b) pero segün el derecho internacional püblico. no ostentan
carácter de agentes diplomáticos.
23. — Los cónsules no gozan en cl derecho internacional de una in-

munidad de jurisdicción que tenga igual alcance que la de los diplomáti-
cos. El art. 43 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares la
conliere sólo por actos ejecutados er ejercicio de la función consular, y
aün así contempla algunas excepciones.
Sin embargo, "causa concerniente" a cónsules extranjeros tiene una
amplitud que no discrimina hipótesis diferentes para el caso de actos cum-
plidos en el desempetio de su función y para el de negocios privados o
personales. Por ende, ni la ley ni el derecho judicial pueden válidamente
regular la competencia originaria de la Corte sobre la base de ese dualismo
no incluido en las normas constitucionales.
Sin embargo, hay vieja jurisprudencia de la Corte que restringe su competen-

cia originaria al caso en que están afectados privilegios y exenciones de los cónsu-
les en su carácter piblico,
24. — En la medida en que a través de todas nuestras opiniones hemos encon-

trado casos en que la ley o el derecho judicial amplían o disminuyen la jurisdicciàn
originaria de la Corte interpretada a la luz del art. 117, hémos de reconocer simultá-
neamente que la extensión o la detracción en el derecho constitucional material
configuran una iulación constitucional por interpretación que desftgura y viola a
la citada norma de la constitución formal,

CarfruLo L
EL RECURSO EXTRAORDINARIO
La apelación ante la jurisdicción extraordinaria de la Corte Supre-

ma
1. — Como primera descripción, cabe decir que el recurso extraordi-

nario es un recurso, o sea una vía de acceso a la Corte que no es origina-
ria, sino posterior a una instancia previa o anterior. En este sentido. res-
ponde a la previsión constitucional de que haya una jurisdicción no origi-
naria (apelada) de la Corte segáün el art. 117.
De todos modos, sus características son especiales. Por algo se lo lla-
ma "extraordinario", o sea, ^no ordinario".
Esa naturaleza extraordinaria consiste en que es un recurso excepcio-
nal, restringido y de materia federal, Puede decirse que es "parcial" por-
que recae sobre la parte" federal (constitucional) exclusivamente.
No faltan opiniones que ven en la vía que analizamos una especie de
"casación" constitucional o federal.
2. — Los artículos clave del recurso extraordinario son el 14, el 15 y el 16 dela

ley 48.
3. — El objeto del recurso extraordinario consiste, lato sensu, en ase-

gurar en ültima instancia ante la Corte el control de la supremacía consti-
tucional.
Puede desglosarse este "control" en dos: a) interpretación constitu-
cional; b) conflicto de constitucionalidad.
La cuestión constitucional y sus clases
4, — La revisión constitucional en instancia extraordinaria en torno

del objeto propio del recurso ante la Corte, confiere primordial importan-
ciaa lo que en él se llama *cuestión constitucional" (o caso federal), requi-
sito inexorable sin cuya concurrencia el mismo recurso pierde su meollo.
Se puede definir la cuestián constitucional como una cuestión "de
derecho" en que, directao indirectamente, está comprometida la constitu-
ción federal (sea en su interpretación, sea en su suprenmuacía).
5. — La cuestión constitucional se abre en dos grandes rubros o cla-

ses; a) cuestión constituctonal "simple"; b) cuestión constitucional "con-
pleja".
La cuestión constitucional "simple" versa siempre sobre lag "inter-
pretación" pura y simple de normas o actos de naturaleza "federal".
La cuestión constitucional *compleja^ versa siempre sobre ur "con-
flicto de constitucionalidad" entre normas o actos infraconstitucionales
(de cualquier naturaleza) v la constitución federal.
6. — La cuestión constitucional "simple" recae, entonces, sobre la interpre-

tación de:
a) la propia constitución federal y los tratados con jerarquía constitucional;
b) las leyes federales;
c) los demás tratados internacionales;
d) los decretos reglamentarios de leyes federales;
€) otras normas federales (por ej., reglamentos autónomos del poder ejecuti-
vo, resoluciones o instrucciones ministeriales, etc.);
f) los actos federales de órganos del gobierno federal.
7. — La cuestión constitucional "compleja" se subdivide en:

a) compleja "directa", cuando el conflicto de constitucionalidad se
suscita "directamente," entre una norma o un acto infraconstitucionales y
la constitución federal;
b) compleja "indirecta ", cuando el conflicto se suscita entre normas
o actos infraconstitucionales que, dentro de su gradación jerárquica, in-
fringen "indirectamente" a la constitución federal que establece la prela-
ción de la norma o del acto superiores sobre los inferiores.
[ÉL RECURSO EXTRAORDINARIO 433
—. Ejemplos de cuestión constitucional compleja "directa" son: los conflictos

entre:
a) la constitución federal más los tratados con jerarquía constitucional por un
Beo, y-
b) por el otro, una ley del congreso (de cualquier naturaleza: federal, de dere-
"cho comin, o local); b") un tratado internacional sin jerarquía constitucional; b")
un acto de autoridad federal; b") una norma del derecho provincial (constitución
"provincial, ley, decreto, ordenanza municipal, etc.); b"") un acto de autoridad pro-
| vincial.
Ejemplos de cuestión constitucional compleja "indirecta" son:
a) conllicto entre normas o actos de autoridad federales —por ej.: entre un de-
creto reglamentario y la ley reglamentaria—;
b) conflicto entre normas federales y locales -por ej.: entre una ley federal y
una ley o decreto provincial-;
- c) conflicto entre normas nacionales de derecho comün y normas provinciales
«por ej-: entre una norma del código civil y una constitución o ley provinciales-;
: 3) conflicto entre normas federales y actos provinciales;
€) conflicto entre actos federales y normas provinciales;
f) conflicto entre actos federales y actos provinciales.
8. — Es frecuente, cuando se esboza el lineamiento de las cuestiones

constitucionales que hacen de base al recurso extraordinario, afirmar que
son extraiias al mismo por no configurar cuestión constitucional, dos gran-
des grupos:
a) Las cuestiones sobre "interpretación" del derecho comán o local
(salvo que aparezca conflicto de constitucionalidad originante de cuestión
federal compleja).
b) Las cuestiones de /techo y prueba (salvo que por su íntima co-
nexión con puntos de derecho federal no sea posible separarlas dentro de
la cuestión constitucional planteada).
Se suele agregar que, como prilicipio, también le son extrafias:
c) Las cuestiones sobre interpretación del derecho procesal federal.
La arbitrariedad de sentencia como cuestión constitucional
9, — Laconstrucción jurisprudencial de la sentencia arbitraria como

apertura del recurso extraordinario no es, para nosotros, una creación "con-
tra legem", ni un supuesto que se haya incorporado en forma autónoma €
independiente al art. 14 de la ley 48. Tratándose de una sentencia que, por
arbitrariedad, es iniconstitucional, hay más que fundamento para sostener
que se trata de una "cuestión constitucional conipleja directa".
10. — Las categorías y tipologías de la arbitrariedad de sentencia multiplican

supuestos de muy variada índole. Sin descender a tal detalle, daremos solamente
algunos ejemplos fácilmente comprensihles. Así, son sentencias arbitrarias:
a) las que deciden en contra de la ley (contra-legem);
b) las que omiten exponer y desarrollar el fundamento en que se basan;
c) la que aplican normas que no tienen relación con el caso y no se refieren à
él;
d) las que omiten resolver una o más pretensiones articuladas por las partes;
e) las que resuelven pretensiones que no forman parte del objeto del proceso
porque no fueron articuladas por las partes;
f) las que dan por probado algo que no está probado en el juicio:
£g) las que omiten considerar y valorar pruebas conducentes a la solución del
Caso;
h) las que incurren en grave violación del debido proceso.
Este sencillo muestrario es suficiente para abarcar la serie de situaciones que,
analógicamente, pueden encuadrar en 1a hipótesis de la arbitrariedad de sentencia.
EI carril: sentencia - juicio - tribunal judicial
11. — La primera pregunta atiende a saber "contra qué" se recurre en

instancia extraordinaria; o dentro de qué *marco" previo debe situarse ese
"algo" contra lo que se recurre. Se recurre "contra" una sentencia, y esa
sentencia se sitiia "dentro" del *marco" de un juicio; la sentencia debe
provenir —como principio— de tribunales del poder judicial, sean fede-
rales o provinciales.
Ordenando la exposición tenemos: a) sentericia; b) (dictada en) jui-
cio; c) (por un) tribunal judicial.
12, — Un breve cuadro aclara el carril previo del recurso extraordina-

rio.
[t RECURSO EXTRAORDINARIO 435
SENTENCIA JUICIO IRIBUNAL

JUDICIAL,
i dicta- de cual- por

17)4 "definitiva" —» daen quier cla- — un federal o
un se siempre provincial.
que haya que debe
concluido ser el "tri-
por "sen- bunal su-
tencia de- perior de la
finitiva" causa".
. V
Apelable
2^) por
RECURSO EXTRAORDINARIO ante la Corte Suprema
Los requisitos del recurso extraordinario
13. — Suele esquematizarse la serie de requisitos para el recurso ex-

traordinario en un triple agrupamiento:
1) Requisitos "comunes":
a) previaintervención de un tribunal judicial federal o provincial que
haya:
a^) tenido lugar en un juicio y
a") concluido con una sentencia; 4
b) decisión en la sentencia de una cuestión que. sea judiciable;
c) gravamen o agravio pes m deduce el recurso, con interés per-
sonal en la cuestión; xy i
d) subsistencia actual de los requisitos anteriores en el momento en
que la Corte va a sentenciar Ia causa.
2) Requisitos "propios":
a) existencia en la causa de una cuestión (0 caso) comstitucional (0
federal):
436 C'OMPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAI,
b) relación directa entre esa cuestión constitucional y la solución que

la sentencia recurrida ha dado al juicio;
c) que la sentencia recurrida haya sido contraria (y no favorable) al
derecho federal invocado por el proponente:
d) existencia de;
d') sentencia definitiva dictada por
d") el superior (iltinio) tribunal conipetente de la causa (para resol-
ver la cuestión constitucional).
3) Requisitos "formales":
a) introducción oportuna y clara (0 planteo "en tiempo") de la cues-
tión constitucional en el juicio, por parte de quien luego interpone cl re-
curso (se llama también "reserva del caso federal" para el recurso futuro).
b) mantenimiento sucesivo de dicha cuestión en todas las instancias
del juicio;
c) iuterposición por escrito del recurso contra la sentencia definiti-
va, con debido fundamento y con relación completa de las circunstancias
del juicio que se vinculan a Ia cuestión constitucional planteada.
14. — Conviene ahora abordar el requisito de que el tribunal contra

cuyo fallo sc recurre ante la Corte haya dictado sentencia en un "juicio",
que podemos equiparar a proceso judicial.
En el derecho judicial de la Corte. y a los efectos del recurso extraor-
dinario, juicio es "todo asunto susceptible de ser llevado ante los tribuna-
les de justicia mediante alguno de los procedimientos establecidos a ese
efecto".
El requisito de "juicio" se inserta en la trilogía "tribunal judicial-jui-
cio-sentencia definitiva". Ello significa que en el "juicio" debe haberse
dictado "sentencia definitiva" por el "tribunal judicial" interviniente; y este
tribunal debe haber sido *el tribunal superior de la causa".
15. — Tiene naturaleza de sentencia definitiva la decisión que pone

fin a la cuestión debatida en el juicio, de forma que tal cuestión no pue-
da ya renovarse o replantearse ni en ese juicio ni en otro posterior.
Hay que agregar que la Corte considera también como sentencias
definitivas a todas las decisiones judiciales que en cualquier etapa del
juicio impiden su continuación, o que causan un agravio de imposible,
dificil o deficiente reparactón ulterior.
Et. RECURSO EXTRAORDINARIO 437
El requisito de sentencia definitiva puede asimismo ser eximido cuando sobre

la cuestión constitucional anidada en el jticio se dicta una resolución que, sin ser
sentencia definitiva, reviste gravedad institucional",
16. — La conceptualización sobre el "tribunal superior de la causa"

necesita aclararse desde una subdivisión elemental que deriva de aplicar el
sentido de "superior tribunal de la causa" (de cada una) en jurisdicción
federal, y en jurisdicción de las provincias.
a) En jurisdicción federal, cuya ültima instancia posible es la de la
Corte Suprema, cabe decir que *cada causa" tiene su "superior tribunal"
segün la índole de esa causa (o proceso) y las instancias que para ella
proceden de la ley; normalmente, será un tribunal federal de alzada (o cá-
mara de apelaciones), pero en algunos casos podrá ser un tribunal de pri-
mera instancia (juzgado) si es que de su decisión no hay recurso ante un
tribunal de segunda instancia (cámara de apelaciones).
b) En jurisdicción provincial, la cuestión difiere: si en un proceso
tramitado ante tribunales de provincia se aspira a llegar a la Corte Supre-
ma mediante recurso extraordinario, es imprescindible que, cualquiera sea
el sistema judiciario y procesal de instancias para ese caso. e/ superior
tribunal de esa provincia (o corte de justicia) intervenga previamente
dictando una sentencia que resuelva la misma cuestión federal que lue-
go llegará a la Corte Suprema. Tal lo que damos como principio inexora-
ble del derecho judicial de la Corte, en el curso progresivo que arranca del
caso "Strada" en 1986 y fuc seguido en el caso "Di Mascio" en 1988.
17. — La conclusión es ésta: en "todos" los procesos que tramitan

ante tribunales provinciales y en los que existe una cuestión federal, el
superior tribunal de cada provincia tiene jurisdicción y competencia de
ejercicio obligatorio (aunque el derecho .provincial.lo prohíba, o no su-
ministre recursos) para decidir esa cuestión federal con carácter previo
al recurso extraordinario ante la Corte Suprema.
| STTG SERAIS
18. — Para hacer viable Ta jurisdicción federal en su ültima instan-

cia, conforme al art, 116 en comün con el 117. la regulación del acceso a
la jurisdicción de la Corte Suprema desde las jurisdicciones provincia-
les es competencia exclusiva de las leyes del congreso y del derecho
judicial de la propia Corte, con el objeto de prescribir cuál es el "supe-
rior tribunal de la causa" y cuál la sentencia "definitiva" recurrible.
438 COMVENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
El recurso de queja
19, — Si la concesión del recurso extraordinario es denegada por el

tribunal ante el cual se debe interponer —que tiene que ser el "tribunal su-
perior de la causa" en la que recayó la sentencia "definitiva" que se apela y.
en las provincias, el superior tribunal de justicia local- se puede acudir en
"queja" directamente ante la Corte Suprema.
El recurso de queja -que también se ha denominado recurso de hecho"- debe

reproducir el fundamento del recurso extraordinario denegado y, además, atacar el
fundamento de la resolución por la cual lo denegó el tribunal inferior ("superior
tribunal de la causa").
El certiorari
20. — La ley 23.774, del atio 1990, incorporó el certiorari en el art.

280 del código procesal civil y comercial.
Segün la nueva norma, la Corte puede. segün su sura discreción y
con la sola invocación del art. 280, rechazar el recurso extraordinario
en tres supuestos, que están tipificados así:
a) cuando falta agravio federal suficiente;
b) cuando las cuestiones planteadas son insustanctales:;
€) cuando esas mismas cuestiones carecen de trascendencia.
Fundamentalmente, cl certiorari argentino es visto como negativo, porque la

norma que lo habilita prevé supuestos en que la Corte puede excluir su interven-
ción. Aun siendo así, hay un perfil de certiorari positivo (implícito) porque ante la
diversidad de causas llegadas a la jurisdicción apelada de la Corte, el tribunal que
selecciona cuáles excluye en virtud del art. 280 del código procesal, también opta
por cuáles va a conocer y decidir.
2]. — No cabe duda de que, tanto si la Corte emplea el certiorari para

restringir como para asumiírel acceso de una causa, el certiorari argentino
es un instrumento procesal discrecional.en manos de la Corte,
22. — La circunstancia de que el art. 116 de la constitución obligue a

que "todas las causas" que por razón de materia componen el bloque de
"constitución, leyes (federales) y tratados" tengan posibilidad de acceso
Et. RECURSO EXTRAORDINARIO 439
áltimo a la jurisdicción federal (en nuestro caso, a la extraordinaria de la

Corte), no impide que en el umbral de ese eventual acceso la Corte dispon-
ga de una válvula legal para abrir o cerrar su intervención. Ello porque
el art. 117 prevé su jurisdicción apelada de acuerdo a las reglas v excep-
ciones que establezca el congreso. y tal es lo que ha hecho el congreso al
dictar la ley 23.774.
23. — Como resumen, dejamos sentado nuestro criterio así:

a) el art. 280 del código procesal segün ley 23.774 no es incoustitu-
ctonat;
b) tampoco lo es /a habilitación que, con razonabilidad suficiente,
permite a la Corte rechazar el recurso extraordinario con la sola cita
del art. 280 mencionado, porque la remisión a su sana discreción descarta
la arbitrariedad.

CaprtruLo LI
LA JURISDICCION SUPRAESTATAL
La jurisdicción interna y la jurisdicción internacional
1. — Al ratificar la Repüblica Argentina la Convención Americana

de Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, acató [a
jurisdicción internacional de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos por tiempo indefinido, y la de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos bajo condición de reciprocidad, conforme lo estableció
la ley 23.054, aprobatoria de la mencionada convención.
2, — Hemos sostenido que conforme al art. 116 de nuestra constitu-

ción hay jurisdicción federal improrrogable de nuestros tribunales en "to-
das" las causas que versan sobre puntos regidos por los tratados. Ello
plantea duda acerca de si el acatamiento prestado por nuestro estado a la
jurisdicción internacional de la Corte Interamericana configura un supues-
to de "prórroga" inconstitucional de la jurisdicción argentina.
À nuestro entender, en el caso zo se produce prórroga alguna de la
jurisdicción argentina. En efecto:
a) la prórroga supone que en vez de ser juzgado un caso por tribuna-
les argentinos lo es por tribunales extranjeros;én el supuesto que analiza-
mos, hay que destacar que: a") /a Corte Interamericana es un tribunal
internacional (supraestatal) y no un tribunal de un estado extranjero; a")
además, no se sustituye el juzgamiento por los tribunales argentinos, ya
que para el acceso de un caso a la Corte Interamericana, previa interven-
ción de la Comisión, los particulares denunciantes de violaciones al Pacto
de San José deben agotar, como principio, las instancias internas ante los
tribunales argentinos (las pocas excepciones a este principio no llegan a
desvirtuar nuestra afirmación);
b) eventualmente, ello se refuerza al tomar en cuenta que ahora el Pacto

de San José de Costa Rica tiene jerarquía constitucional por la reforma
de 1994, y que en las "condiciones de su vigencia" a que se refiere cl art.
75 inc. 22 de la constitución ha de darse por incluido -para Argentina- el
acatamiento a la jurisdicción supraestatal.
3. — Bl acatamiento argentino a la jurisdicción internacional de la

Corte Interamericana tampoco implica instituir una suerte de juicio en dos
instancias (una interna y otra internacional), porque /a Corte Interamert-
cana no actia como tribunal de alzada respecto del tribunal argentino
que falló en sede interna, ni revisa -por ende— su sentencia. Se vata de
un proceso internacional que es independiente del tramitado ante tribunal
argentino, o sea, de un nuevo juicio" distinto del anterior finiquitado en
sede interna.
4. — Decir esto significa recordar que /a Corte Interamericana no

entra al análisis de la constitucionalidad o inconstitucionalidad que de
acuerdo al derecho interno pueden afectar al acto o la omisión acusa-
dos de violatorios al Pacto ante la jurisdicción supraestatal, lo que de-
muestra que no hay identidad total de "materia" entre lo juzgado en sede
interna y lo que se juzga en sede internacional.
5. — Nuestra comprensión de la doble jurisdicción —una interna y otra inter-

nacional- nos lleva a sostener que ni la Corte Suprema de Justicia ha dejado de ser
"Suprema" (y áltima instancia en nuestra jurisdicción interna) ni la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos es un tribunal que revisa —o eventualmente "revoca"
sentencias argentinas. Se trata de dos jurisdicciones separadas que no intervienen
en un mismo proceso.
Caprfruto LII
EL TITULO SEGUNDO DE LA CONSTITUCION SOBRE

"GOBIERNOS DE PROVINCIA"
Los artículos 121 a 129
]. — HI título segundo de la constitución fue siempre una especie de

abreviatura de competencias que, en parte, sistematizaba mucho de lo que
contenía el texto constitucional en el resto de sus normas.
Este perfil no ha desaparecido con la reforma de 1994, pero ha recibi-
do retoques con nuevas competencias que ahora se agregan, y con la in-
serción de ese también nuevo sujeto de la relación federal que es la ciu-
dad autónoma de Buenos Aires.
Bien que con insistencia hemos recalcado que la ciudad de Buenos
Aires no se equipara a una provincia, la inclusión del art. 129 en este sec-
tor de la constitución reviste el alcance, a nuestro criterio, de servir como
presunción favorable a la autonomía de la ciudad cada vez que haya que
despejar dudas o interpretar congruentemente normas ambiguas, y hasta
para integrar carencias normativas. Ello en todo cuanto hace a la situación
de la ciudad autónoma en relación con su condición de capital federal y
con las autoridades y competencias del gobierno federal.
2. — Bl tradicional dualismo de "estado federal-provincias" nos acostumbró a

hablar de gobierno federal y gobiernos provinciales, y de las respectivas competen-
cias calificadas con los dos triismos adjetivos.
La actual intercalación del gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires,
no siempre permite darlo por incluido implfcitamente con la mención de los gobier-
nos "provinciales" y sus recíprocas competencias, porque la ciudad no es una pro-
vincia y no se la equipara, ni por naturaleza ni por competencia.
De ahí que, a veces, y en cuanto haya semejanza de la ciudad con las provin-
cias, pueda genéricamente hacerse referencia a gobiernos "locales" y a competen-

cias "locales", si es que una cuestión determinada habilita a subsumir en esa cate-
goría comün a lo provincial y a lo propio de la ciudad.
El articulado
3. — En rigor, el texto que va desde el art. 121 hasta el 129 obliga a

hacer recapitulaciones y reenvíos. De alguna manera, el desarrollo que pro-
curamos dar a toda la constitución en este Compendio contiene los temas à
los que acá hay que remitir.
En un recordatorio abreviado, se ha de repasar todo cuanto alude à
nuestro federalisnio -antes y después de 1994—, a las provincias, a la cite-
dad autónoma de Buenos Aires, con más el reparto de competencias.
El art. 121, cuya redacción no ha variado con la reforma de 1994,
incita a repetir que con ella aparecieron nuevas competencias concurrentes
en los arts. 41 y 75 inc. 17, y que se plasmó la figura de la "ley-convenio"
en materia de coparticipación federal impositiva (art. 75 inc. 2?).
En cuanto al art. /22, también sin modificaciones, cabe decir que la
norma describe, en convergencia con la primera parte del art. 123, la cx-
presión de las autonomías provinciales. Debe relacionarse, además, con la
garantía federal que depara el art. 5? y con el remedio excepcional de la
intervención federal.
El art. 123, reformado, apunta a la supremacía federal, e instala sin
lugar a duda la autonomía de los municipios.
Elart. 124 es nuevo, y agrupa una trilogía: laregionalización, los con-
venios internacionales quc pueden concertar las provincias, y el dominio
provincial de los recursos naturales.
El art. 125 reproduce en su primer párrafo el texto del ex art. 107, y en
el párrafo segundo desdobla: por un lado, competencias locales en materia
de seguridad social y, por el otro, competencias concurrentes entre el esta-
do federal, las provincias y la etudad de Buenos Aires.
El art. 126 no ha tenido modificaciones, y agrupa remisiones a podc-
res prohibidos a las provincias, así como alusiones a temas varios (comer-
cio, navegación, aduanas, bancos, moneda, etc.).
El art. 127 subsiste sin reforma. Implícitamente, cabe ligarlo al tema
de los límites interprovinciales.
EL TÍTULO SEGUNDO DE LA CONSTITUCIÓN 445
También sin reforma, el art. /28 se refiere al deber federal de los go-
bernadores de provincias.
El nuevo art. 129 está dedicado al gobierno autónomo de la ciudad de
Buenos Aires.
EI Estatuto Organizativo de la ciudad de Buenos Aires
4. — El art. 129 dio la denominación de "Estatuto Organizativo" al

ordenamiento que debía dictar —y que dictó en 1996— el órgano de origen
electivo convocado al efecto.
Arduo debate se suscitó en torno de esa denominación. j El Estatuto era o no

era una. "constitución" para la ciudad autónoma?
Más allá de la discusión de vocabulario, recordemos que el preámbulo del Es-
tatuto concluye afirmando que los representantes del pueblo de la ciudad "sancio-
namos y promulgamos la presente constitución como Estatuto Organizativo de la
ciudad de Buenos Aires".
5. — Elarticulado comienza así:

* Artículo I?. - La Ciudad de Buenos Aires, conforme al principio fe-
deral establecido en la Constitución Nacional, organiza sus instituciones
autómnonias como democracia participativa y adopta para su gobierno la
forma republicana y representativa. Todos los actos de gobierno son pü-
blicos. Se suprimen en los actos y documentos oficiales los títulos honorí-
ficos de los funcionarios y cuerpos colegiados.
La Ciudad ejerce todo el poder no conferido por la Constitución Na-
cional al Gobierno Federal."
"Artículo 2*. - La Ciudad de Buenos Aires se denomina de este modo
o como "Ciudad Autónoma de Duenos Aires".
* Artículo 3?. - Mientras la Ciudad de Buenos Aires sea Capital de la
Reptüblica su Gobierno coopera con las autoridades federales que residen
en su territorio para el pleno ejercicio de sus poderes y funciones..."
(La bastardilla es nuestra.)
El texto del Estatuto es sumamente extenso; tiene 140 artículos y 24 cláusulas

transitorias. El contenido abarca principios generales; una detallada declaración de
derechos y garantías; una serie de políticas especiales que cubren un arco amplio de
materias y cuestiones, para luego entrar al detalle de la estructura orgánica y funcio-

nal del poder.
6. — Una sola reflexión merece no ser omitida.

Cuando se promulgó cel Estatuto surgieron objeciones centradas fun-
damentalmente en el argumento de que, por no ser una constitución, había
excedido sus límites al desarrollar una *parte dogmática" que, segün ese
enfoque, le era impropia y ajena.
La debilidad del alegato cae sin esfuerzo cuando, más allá nuevamente del
nombre asignado al Estatuto y hasta de su naturaleza ontológica, damos por seguro
que todo ordenamiento jurídico-político destinado a una comunidad territorialmente
demarcada y dotada de autonomía incluye y resuelve necesariamente en su conteni-
do -sea breve o extenso- dos cuestiones: a) la manera de situar a las personas en
esa comunidad (parte dogmática), y b) la organización del poder (parte orgánica).
Si al término "Estatuto Organizativo" que consigna el art, 129 se lo pretendió
circunscribir a la "organización" de la estructura de poder, se olvidó que además de
un "estado-aparato" siempre hay inescindiblemente unido un "estado-comunidad",
segün enseüa Pablo Lucas Verdü, y que se trata de las dos caras de una misma
moneda: la convivencia política.
En la ciudad de Buenos Aires hay seres humanos que conviven; un "Estatuto"
que organiza a la ciudad los abarca y los instala, y cuando organiza al poder lo
organiza "para" proveer al bienestar de los convivientes.

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DET TIENI m

SOCIEDAD ANÓNIMA EDITORA,

CAPÍTULO I: Nociones Preliminares.

CAPÍTULO II: La supremacía de la constitución.

CAPÍTULO III: El poder constituyente.

CAPÍTULO IV: El encuadre constitucional del estado argentino.

CAPÍTULO V: El federalismo argentino.

CAPÍTULO VI: El sistemas de derechos.

CAPÍTULO VII: La libertad y la igualdad jurídicas.

CAPÍTULO VIII: La libertad religiosa.

CAPÍTULO IX: La libertad de expresión.

CAPÍTULO X: La educación y la cultura.

CAPÍTULO XI: El derecho de asociarse.

CAPÍTULO XII: La libertad de contratar.

CAPÍTULO XIII: Un plexo de derechos enumerados e implícitos.

CAPÍTULO XIV: Los nuevos derechos de loa artículos 41 y 42.

CAÍTULO XV: Los derechos implícitos.

CAPÍTULO XVI: El derecho de propiedad.

CAPÍTULO XVII: La expropiación.

CAPÍULO XVIII: La tributación.

CAPÍTULO XIX: Los derechos sociales y el trabajo.

CAPÍTULO XX: Los derechos gremiales.

CAPÍTULO XXI: La seguridad social.

CAPÍTULO XXII: Los derechos políticos.

CAPÍTULO XXIII: Los paridos políticos.

CAPÍTULO XXIV: Las garantías.

CAPÍTULO XXV: Las garantías penales.

CAPÍTULO XXVI: Las limitaciones en el sistema de derechos.

CAPÍTULO XXVII: El amparo.

CAPÍTULO XXIX: El habeas corpus.

CAPÍTULO XXX: Los trataos internacionales.

CAPÍTULO XXXI: La parte orgánica de la constitución.

CAPÍTULO XXXII: El congreso.

CAPÍTULO XXXIII: El derecho parlamentario.

CAPÍTULO XXXIV: La competencia del congreso fuera del artículo 75.

CAPÍTULO XXXV: El artículo 75.

CAPÍTULO XXXVI: La ley.

CAPÍTULO XXXVII: Las competencias privativas de cada cámara.

CAPÍTULO XXXVIII: El poder ejecutivo.

CAPÍTULO XXXIX: La competencia del poder ejecutivo.

CCAPÍTULO XL: Los órganos dependientes del poder ejecutivo.

CAPÍTULO XLI: El poder militar.

CAPÍTULO XLII: Los nuevos órganos de control “extrapoderes”.

CAPÍTULO XLIII: El poder judicial.

CAPÍTULO XLIV: El ministerio público.

CAPÍTULO XLV: El consejo de la magistratura y el jurado de enjuiciamiento.

CAPÍTULO XLVI: La administración de justicia.

CAPÍTULO XLVII: El control y la jurisdicción constitucional.

CAPÍTULO XLVIII: La jurisdicción y la competencia de los tribunales federales.

CAPÍTULO XVIX: La jurisdicción y la competencia originarias y exclusivas de la corte

CAPÍTULO L: El recurso extraordinario.

CAPÍTULO LI: La jurisdicción supraestatal.

CAPÍTULO LII: El titulo segundo de la constitución sobre “gobiernos de provincias”.

NOCIONES PRELIMIN ARES

1. — El nombre de nuestra disciplina es derecho constitucional", al

2. — En síntesis, en el "derecho de la constitución" hallamos derechos de las

3. — Vayamos ahora à otro vocabulario. Hemos mencionado el muu-

jurídicos, y componen las tres dimensiones del mundo jurídico: el orden

4. — Conviene destacar que la juridicidad a la que estamos refirién-