Descargue como PDF, TXT o lea en línea desde Scribd
Descargar como pdf o txt
Está en la página 1de 28
213
XXII. Los ENTESDESCENTRALIZADOSCONFINES
INDUSTRIALESO COMERCIALES XXI!.!. El desarrollo histrico. Los regmenesvigentes Amediadosdelsiglopasadonuestropasiniciunproceso detraspasodelasempresasdelsectorprivadoalmbitop- blicoy, consecuentemente,elEstadocredistintosregmenes jurdicosconelpropsitodeconteneryencauzareseproceso. TaleselcasodelasempresasdelEstadoylassociedadesde economa mixtaregidas bsicamentepor el Derecho Pbli- co.Enelpresentecaptulohemosubicadoestasfigurascomo (169) Ley24.144, artculos3, 4, 7, 9, 14, 15Y29.EnsumomentoelPoder Ejecutivodicteldecreto18/10sobreremocindelPresidentedelBancoCen- tralpormalaconductaeincumplimientodelosdeberesdefuncionariopbli- co, exceptundoselaintervencin dela Comisin del Congreso que prev el artculo9delaley24.144. LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA entesdescentralizadosnoautrquicos(industrialesycomer- ciales). Recordemos, simplemente,quelos entesdescentrali- zadosesdeciraquellosquetienenentreotrosatributosperso- nalidadjurdica,puedenclasificarseen: (a) entesautnomos,seanstosterritoriales(Provinciasy Municipios)oinstitucionales(Universidades); (b) entes autrquicos, es decir territoriales (regiones) o institucionales(AFIP)y (c) entesnoautrquicos(empresasysociedadesdelEsta- do). Elprimerantecedenteeseldecreto-ley15.349dictadoenel ao1946decreacindelassociedades de economa mixta in- tegradasporelEstadoycapitalesprivados (170). Estassocieda- despuedenserpersonasdeDerechoPblicooPrivadosegn eltextolegaly, encasodeindeterminacionesnormativas,se rigen porlas disposiciones delas sociedadesannimas. Por ltimo, cabesealarqueestassociedadesnopuedenserde- claradasenquiebrayqueelalcancedelaresponsabilidaddel Estadoslocomprendeelaportesocietario. Luego, laley 13.653, promulgada enel ao 1949, dispuso que{(las actividadesdecarcterindustrial,comercialodeex- plotacindelosserviciospblicosdeigualnaturalezaqueel Estado, porrazones de inters pblico, considere necesario desarrollar, podrn llevarse a cabo pormedio de entidades quesedenominarngenricamenteempresas del Estado". Es- tos entesestnsujetosalDerechoPrivado{(en todolo quese refiere a susactividades especficas; y alderechopblico en todoloqueataea susrelacionesconlaAdministracinoal serviciopblicoquesehallareasucargo".Enparticular,laley dicequeencasodelagunasenelmarcodelbloquenormativo integradoporlaley, losestatutosylasreglamentacionesdebe aplicarselaLey de Contabilidad(actualmentederogadapor la LeydeAdministracin Financiera)y laLeyde Obras P- ,(170) El decreto-ley15.349/1946fueratificadoporlaley12.962. 214 215 j CARLOS F. BALBN blicas. Con el objeto de completar la descripcin del rgimen jurdico aplicable cabe sealar que "las responsabilidades de las autoridades de las empresas del Estado se determinar se- gn las normas aplicables a los funcionarios pblicos" y que "no podrn ser declaradas en quiebra" (171). El control estatal sobre las empresas, y en particular del Poder Ejecutivo, puede observarse a travs de las siguientes pautas: a) las empresas funcionan bajo la dependencia del Po- der Ejecutivo y son supervisadas por el ministro o secretario de Estado respectivo, b) el Ejecutivo debe designar un sndico en cada empresa, c) el Ejecutivo debe aprobar el plan de ac- cin y el presupuesto y, por ltimo, d) el Tribunal de Cuentas, actualmente la AGN, es quien ejerce el control sobre las em- presas (172). Ms adelante, en razn de las dificultades de las empre- sas del Estado para competir con el sector privado, se crearon otros regmenes jurdicos con el objeto de darles mayor fle- xibilidad y competitividad. Cmo? Por aplicacin, al menos en parte, de las normas del Derecho Privado. As, nacieron las sociedades del Estado y las sociedades annimas con partici- pacin estatal mayoritaria. En ese contexto, el Estado trans- form casi todas las empresas del Estado en sociedades del Estado(173). En efecto, en el ao 1972 el Congreso, a travs de la Ley de Sociedades Comerciales cre el rgimen de las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, es decir, so- ciedades en que el Estado es propietario en forma individual o conjunta de acciones que representen, al menos, "el cincuenta y uno por ciento del capital social y que sean suficientes para (171) La ley 13.653 fue reglamentada por el decreto 5883/1955. (172) Este texto fue derogado y reemplazado por el artculo 117 de la ley 24.156 sobre el rgimen de la AGN. (173) As, el Legislador, por medio de la Ley de Sociedades del Estado, auto- riz al Ejecutivo a transformar las sociedades annimas con participacin esta- tal mayoritaria, las sociedades de economa mixta, las empresas del Estado y las constituidas por regmenes especiales en sociedades del Estado. LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias". Estas sociedades no pueden ser declaradas en quiebra y, a su vez, cualquier enajenacin que importe la prdida de la situa- cin mayoritaria debe ser autorizada por ley. No obstante, ta- les clusulas fueron derogadas luego por la ley 24.522. Posteriormente, en el ao 1974 el Congreso sancion la ley 20.705 sobre sociedades del Estado. Estas sociedades tienen por objeto desarrollar actividades de carcter industrial o co- mercial o explotar servicios pblicos, con exclusin de toda participacin de capitales privados. Con respecto al rgimen jurdico aplicable, la ley avanz en dos aspectos, a saber, el conjunto de normas aplicables ("las normas que regulan las sociedades annimas, en cuanto fueren compatibles con las disposiciones de la presente ley") y el bloque de normas no aplicables (lino sern de aplicacin a las sociedades del Esta- do las Leyes de Contabilidad, de Obras Pblicas y de Proce- dimientos Administrativos"). Por ltimo, agreguemos que las sociedades del Estado pueden ser unipersonales y adems no cabe declararlas en quiebra. Como surge del mensaje de elevacin del Poder Ejecuti- vo, mediante la figura de la sociedad del Estado se liaspira a amalgamar la flexibilidad operativa propia de las sociedades annimas, con las garantas de orden social inherentes a la propiedad estatal absoluta" (174). En efecto, si bien la presencia de las normas de derecho privado se explica a partir de la actividad que estas socieda- des realizan (actividad industrial, comercial o explotacin de servicios pblicos); no es posible soslayar que se trata de enti- dades que integran la organizacin estatal y, como tales, se en- cuentran alcanzadas por normas de derecho pblico. En este sentido, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha reconocido que estas sociedades constituyen una especie de descentra- lizacin administrativa en la que, al margen de la actividad (174) Ver MAIRAL, HCTOR, "Las sociedades del Estado o los lmites del de- recho administrativo", LA LEY, 1981-A, 790. 216 217 1 LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA CARLOS F. BALBN propiaquedesarrollen,seencuentracomprometidoelinters delEstadoNacional (175). As, porcaso,laLeydeAdministracinFinancieraydelos Sistemas de Control del Sector Pblico Nacional24.156, in- cluyeexpresamentealassociedadesdelEstadoentrelasenti- dadescomprendidas(art.8, inc.b). El artculo4deldecreto 1883/91 prevelrecursodealzadacontralos actos adminis- trativosdefinitivosoasimilablesdelrganosuperior,salvolos actosinherentesalaactividadprivadadelaempresaosocie- dadencuestin.Tambinsondeaplicacinlos reglamentos de audiencias pblicas, publicidad de gestin de intereses, elaboracinparticipativadenormasyaccesoalainformacin pblicaaprobadosmedianteeldecreto1172/03(176). Asimismo, losfuncionarios o empleadosdeestassociedades conrango dedirectoro equivalente, debenpresentarlasdeclaraciones juradas exigidas por la Ley de Etica Pblica 25.188 (art. 5 inc. m). Los funcionarios de las sociedades del Estadotam- bindebenobservarlasnormasdelCdigo deEticaPblica aprobadomedianteeldecreto41/99(177). Luego, durante la dcada de los noventa del siglo pasa- do, el Estado traspas las empresasy sociedadesdel Estado alsectorprivadoa travsdelprocesodeprivatizacionespre- visto fundamentalmente en la ley 23.696, sancionada en el mesdeagostode1989.As, laleyautorizalPoderEjecutivo bsicamentea privatizar,otorgarenconcesino liquidarlas empresas o sociedades cuya propiedadperteneciese total o parcialmentealEstado nacionaly hubiesensido declaradas sujetasa privatizacin.Enesemarconormativo,elEjecutivo casisiempretransformlasempresasysociedadesdelEstado ensociedadesannimas,regidasporlaley19.550eintegradas (175) Dictmenes241:242y263:8. (176) Enel arto 20 delosAnexos1, I1I, VYVII deldecretoseestableceque dichosreglamentosdebenseraplicadosporlosorganismos,entidades,empre- sas,sociedades,dependenciasytodootroentequefuncionebajolajurisdiccin delPoderEjecutivoNacional. (177)Aslodisponeelart.4deldecretocitado. porunsolosocio(Estadonacional)y despusavanzensus privatizaciones (178). .SibienesciertoqueelEstadoprivatizcasitodaslasem- presasy sociedades, unas pocas sobrevivierony quizs por esemotivolosregmenesantesmencionados,sinperjuiciodel cambioradicaldemodelo,nofueronderogados.Porejemplo, entreotrassociedadesdelEstado, esposiblecitar: Construc- cindeViviendasparalaArmadaS.E.,AdministracinGene- raldePuertosS.E., LoteraNacionalS.E., EDU.ARS.E., Siste- maNacionaldeMediosPblicosS.E., CasadelaMonedaS.E. y TELAM S.E.. Asuvez, otrassociedades del Estado fueron creadasenlos ltimos aos, asporejemplo, OperadoraFe- rroviariayAdministracindeInfraestructurasFerroviarias. Las Normas Mnimas de Control Interno para el Buen GobiernoCorporativoenEmpresasySociedadesdelEstado, aprobadasporlaSindicaturaGeneraldelaNacinmedian- telaresolucin37/06. Estaresolucincomprendea todaslas empresasysociedadesdelEstado,conexcepcindeaquellas comprendidasenel Rgimen deTransparenciade la Oferta Pblica establecido porel decreto 677/01 y las entidades fi- nancierassometidasalcontroldelBancoCentral. Laresolucindedicaespecialatencina laregulacinde los rganosde controlinternosy externos,y a los deberes e independencia de sus directores y administradores. As, se establece que las empresas y sociedades del Estado deben contarconuncomitdeauditoraconformadoportresoms miembros del directorio, cuyamayora debe investir condi- cin independiente(l79). Tambinse enuncianciertas obliga- (178) Cabecitaraqu,comoejemplo,lassociedadesdelEstadoque,atravs delprocesodeprivatizaciones,fuerontransformadasensociedadesannimas, antesdesutraspasoalmbitoprivado.Porcasolaley24.855dispusoque"El PoderEjecutivonacionalprocederatransformaralBancoHipotecarioNacio- nalS.A., quiencontinuarconlos derechosy obligaciones de su predecesor, salvolo expresamentederogadoporlapresentenorma".Y, a suvez, elartcu- lo15 declaralBancoHipotecario"sujetoaprivatizacinenlostrminosdela ley23.696". (179) Art.2delAnexo1delaresolucin37/06. 219 218
LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA CARLOS F. BALBN ciones derivadas del deber de lealtad y diligencia de los direc- tores, administradores y fiscalizadores. Estos deben (i) hacer prevalecer, sin excepcin, el inters social de la empresa o so- ciedad y el inters comn de todos los socios sobre cualquier otro inters, "incluso el inters del o de los socios controlantes privados"; (ii) abstenerse de procurar beneficios personales a cargo de la empresa o sociedad que no sea la retribucin de su funcin; (iii) organizar e implementar sistemas y mecanismos preventivos de proteccin del inters social, de modo de re- ducir el riesgo de conflicto de intereses; (iv) procurar los me- dios adecuados para ejecutar las actividades de la empresa o sociedad, tener establecidos los controles internos necesarios para garantizar una gestin prudente y prevenir los incum- plimientos de los deberes legales y (v) actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios en la preparacin y divulga- cin de la informacin elaborada por la empresa o sociedad y velar por la independencia de los auditores externos, cuando dicha funcin no sea ejercida por la Auditora General de la Nacin(180). Asimismo, se establecen controles para la celebra- cin de actos o contratos entre el ente social y partes relacio- nadas, que involucren un "monto relevante", entendindose por tal aquel que supere el uno por ciento (1 %) del patrimo- nio social, siempre que se exceda el equivalente a cien mil pe- SOS(181). Finalmente, entre otras medidas, la resolucin enun- cia una serie de requisitos de independencia que deben reunir los auditores externos, cuando dicha actividad no la realice la Auditora General de la Nacin(182). XXII.2. Las nuevas sociedades del Estado Tal como sealamos anteriormente en los ltimos aos se crearon nuevas sociedades del Estado. As, por medio de la ley 26.352 se cre la Administracin de Infraestructuras Fe- rroviarias Sociedad del Estado (ADIF) "con sujecin al rgi- (180) Art. 8 del Anexo 1de la resolucin 37/06. (181) Art. 10 del Anexo citado. (182) Arts. 15 y siguientes del Anexo citado. men establecido por la ley N 20.705, disposiciones pertinen- tes de la ley N 19.550 Ymodificatorias que le fueren aplicables y a las normas de su Estatuto, la que tendr a su cargo la ad- ministracin de la infraestructura ferroviaria actual, la que se construya en el futuro, su mantenimiento y la gestin de los sistemas de control de circulacin de trenes". Dicha sociedad tiene las siguientes funciones y competen- cias: (a) la administracin de la infraestructura ferroviaria, de los bienes necesarios para el cumplimiento de aqulla, de los bienes ferroviarios concesionados a privados cuando por cualquier causa finalice la concesin o se resuelva desafectar de la explotacin los bienes muebles o inmuebles. Asimismo, administrar el patrimonio ferroviario que se encuentre en jurisdiccin del Organismo Nacional de Administracin de Bienes, (b) la confeccin y aprobacin de proyectos de infraes- tructuras ferroviarias que formen parte de la red ferroviaria, su construccin, rehabilitacin y mantenimiento, (c) el control e inspeccin de la infraestructura ferroviaria que administre y de la circulacin ferroviaria, (d) la explotacin de los bienes de titularidad del Estado nacional que formen parte de la infraes- tructura ferroviaria cuya gestin se le encomiende o transfiera, (e) la definicin de la red nacional primaria y secundaria y de las explotaciones colaterales, (f) la percepcin de cnones por utilizacin de infraestructura ferroviaria, y en su caso, por la prestacin de servicios, (h) la confeccin de un registro unifi- cado y actualizado del material rodante ferroviario y (i) cual- quier otra que haga al cumplimiento de sus cometidos. A su vez el Legislador cre "la sociedad Operadora Ferro- viaria Sociedad del Estado con sujecin al rgimen estable- cido por la ley N 20.705, disposiciones pertinentes de la ley N 19.550 Ymodificatorias, que le fueren aplicables y a las nor- mas de su Estatuto, la que tendr a su cargo la prestacin de los servicios de transporte ferroviario tanto de cargas como de pasajeros, en todas sus formas, que le sean asignados, inclu- yendo el mantenimiento del material rodante" (ley 26.352). En particular, la ley establece que "las relaciones laborales de la Administracin de Infraestructuras Ferroviarias Socie- 220 221 :J i\: CARLOS F. BALBN dad del Estado y de la Sociedad Operadora Ferroviaria Socie- dad del Estado se regirn de acuerdo al rgimen legal estable- cido por la ley 20.744". XXIl.3. Un cambio de rumbo: las sociedades annimas de propiedad del Estado. Conclusiones En los primeros aos del siglo XXI es posible advertir cla- ramente la decisin estatal de reasumir actividades en el campo econmico, bsicamente servicios. En este contexto, cabe analizar -desde el punto de vista jurdico- las nuevas formas que el Estado utiliza en este proceso, esto es, particu- larmente las sociedades annimas que pertenecen exclusiva- mente al Estado (la totalidad de sus acciones son de su propie- dad o de sus entes autrquicos) y estn regidas por la Ley de Sociedades Comerciales (183). En un principio, el proceso de estatizacin de ciertos sec- tores o empresas y la creacin de sociedades pertenecientes al Estado se justific en la necesidad de preservar ciertas acti- vidades comerciales que el Poder Ejecutivo consider social- mente relevantes y respecto de las cuales la iniciativa privada result insuficiente o defectuosa. Tambin es posible identificar otros supuestos en los cua- les la vinculacin estatal en la gestin empresarial se debi a la (183) Cierto es tambin que el Estado dispuso la creacin relativamente re- ciente de nuevas sociedades del Estado, en los trminos de la ley 20.705. Por ejemplo, el Sistema Nacional de Medios Pblicos S.E. (decreto 94/2001) que se encuentra en el mbito de la Secretara de Cultura y Comunicacin de la Pre- sidencia de la Nacin y Educ.Ar S.E. dentro de la jurisdiccin del Ministerio de Educacin. La primera, tiene a su cargo administrar, operar y desarrollar los medios y servicios de radiodifusin sonora y televisiva, periodsticas y de trans- misin de contenidos a cargo del Estado nacional, incorporando a travs de una direccin y administracin centralizada las funciones y cometidos de las emiso- ras integrantes del Servicio Oficial de Radiodifusin. Por su parte, Educ.Ar tiene por objeto administrar y desarrollar el portal educativo del Ministerio, siendo responsable de la inclusin, creacin, transmisin e intercambio de contenidos para el conjunto del sistema educativo nacional. Tambin se han creado Infor- macin Tributaria S.E. y Tlam S.E. en 2001 y 2002, respectivamente. LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA necesidad de reasumir servicios pblicos y que, si bien haban sido objeto de privatizaciones recientes, los incumplimientos de los concesionarios justificaron la rescisin del contrato y, en consecuencia, el retiro de la concesin. En muchos de esos casos el Estado expres que el proceso de estatizacin se justific por "la retraccin actual de la in- versin privada en el sector financiero, junto a la necesidad de evitar efectos negativos que el cumplimiento tendra sobre las plazas en las que actan y en el resto de la economa nacio- nal" y que a su vez deba procederse a su privatizacin en el menor tiempo posible(184). El ropaje jurdico utilizado por el Estado (sociedades an- nimas en trminos de la ley 19.550) tuvo por objeto excluir, respecto de tales sociedades, la aplicacin de las normas del Derecho Pblico y as se dispuso expresamente en sus actos de creacin(185). Vale s recordar que las sociedades annimas han sido reguladas por el Legislador con el fin de establecer formas instrumentales de las actividades econmicas priva- das. El rgimen de las sociedades annimas constituye enton- ces el marco jurdico de las actividades comerciales que per- siguen fines de lucro y que, consecuentemente, son extraas respecto del Estado y sus funciones. Bsicamente la diferencia entre estas sociedades y las em- presas y sociedades del Estado es que estas ltimas llevan for- mas pblicas y aplican Derecho Pblico y Privado, en tanto (184) Consid. 9 del decreto 838/2002. 4 (185) Al respecto, MOREL OCAA ha sostenido, en relacin con las socieda- des annimas de propiedad estatal en Espaa, que "la creacin de entes con arreglo al derecho privado, concretamente al ordenamiento de las Sociedades Comerciales, constituye en la actualidad una alternativa organizatoria frente a la clsica descentralizacin por servicios". As, el referido autor afirma que "la cuestin se inscribe en el marco de las alternativas organizatorias y no es un mero problema de administracin de bienes patrimoniales: desplegando su de- recho de propiedad, por s sola o con otros propietarios, la Administracin crea estructuras dispuestas para la consecucin de los fines de inters general; es- tructuras cuya sumisin al derecho privado resulta, precisamente, ms idnea para la consecucin de los fines propuestos", Curso de Derecho Administrativo, 3 ed., Aranzadi, 1998, tomo 1, p. 637. 223 222 11 i LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA CARLOS F. BALB[N las sociedades comerciales de propiedad del Estado usan for- mas privadas y aplican Derecho Privado. Pero, cul es el rgimen jurdico de estas sociedades? Es igual que las sociedades annimas? Cul es la diferencia en- tre estas sociedades y las sociedades annimas cuyo paquete accionario es propiedad privada? Es quizs un rgimen espe- cial? Cules son sus caracteres? Igual que en los casos ante- riores los captulos ms relevantes son el rgimen de creacin, modificacin y extincin, el personal, los recursos econmi- cos y las contrataciones. Veamos, primero, ejemplos sobre las sociedades annimas de propiedad estatal. 1. El caso Nucleoelctrica Argentina S.A. Por medio del decreto 1540/94 se cre Nucleoelctrica Ar- gentina S.A., sociedad annima regida por la ley 19.550 y cuyo paquete accionario fue distribuido entre el Estado Nacional (99 %) YAgua y Energa Elctrica Sociedad del Estado (1 %). Su objeto social consiste en "desarrollar la actividad de generacin nucleoelctrica vinculada a la Central Atucha 1, a la Central Nuclear Embalse Ro Tercero y la de construccin, puesta en marcha y operacin de la Central Nuclear Atucha H" y a tal efecto se transfiri el personal, los recursos presupues- tarios y los bienes de propiedad de la Comisin Nacional de Energa Atmica relacionados con esas actividades(186). (186) Decreto 838/2002 del 21 de mayo de 2002. Por su parte, el decreto 1286/1996 cre Dioxitek S.A., sociedad annima regida por la ley 19.550 y cu- yas acciones son de propiedad del Estado nacional (38 %), Nuclear Mendoza Sociedad del Estado (l %), Comisin Nacional de Energa Atmica (51 %) Ylos empleados mediante un programa de propiedad participada (10 %). Su objeto social consiste en proveer el suministro de dixido de uranio para la fabrica- cin de elementos combustibles destinados a las centrales nucleoelctricas y reactores de investigacin. A travs del decreto 616/1997 se disp'uso la consti- tucin de Emprendimientos Energticos Binacionales S.A., que tiene a su cargo la comercializacin de energa elctrica proveniente de los aprovechamientos binacionales e interconexiones internacionales. La referida sociedad se rge por 2. El caso Polo Tecnolgico Constituyentes S.A. Mediante el decreto 894/98 el Poder Ejecutivo cre la so- ciedad annima denominada "Polo Tecnolgico Constituyen- tes S.A." cuyo objeto es la prestacin de servicios en el rea de investigaciny desarrollo tecnolgico, asesora y capacitacin "cuando ellos deban ser ejecutados por dos o ms socios en ra- zn de sus exigencias cientfico-tecnolgicas" as comotambin "comercializar los resultados de las investigaciones propias, de sus socios o terceros, y facilitar la radicacin y reconversin tecnolgica de empresas en su zona de influencia". Esta sociedad est integrada por la Comisin Nacional de Energa Atmica, el Instituto Nacional de Tecnologa Indus- trial, el Instituto de Investigaciones Cientficas y Tcnicas de las Fuerzas Armadas, el Servicio Geolgico Minero Argentino y la Universidad Nacional de General San Martn. 3. El caso de los Bancos Bisel, Suqua y de Entre Ros El Poder Ejecutivo decidi crear tres nuevas sociedades annimas Bancos Bisel S.A., Suqua S.A. y Bersa S.A. (luego denominado Banco de Entre Ros) transfirindoles los acti- vos y pasivos de los Bancos privados en situacin de iliquidez transitoria y cuyo capital social fue suscripto en un 99 % por el Banco de la Nacin Argentina y un 1% por la Fundacin Ban- co de la Nacin Argentina (decreto de necesidad 838/02). El decreto estableci expresamente que el Banco de la Na- cin deba realizar todos los trmites necesarios para lograr, en el menor tiempo posible, la venta de su participacin a fin de "reestablecer la participacin del capital privado en las economas regionales". Posteriormente los Bancos Suqua y Bisel fueron absorbi- dos por el Banco Macro S.A. Por su parte el Banco de Entre la ley 19.550 y, en cuanto a su paquete accionaro, e199 % pertenece a la Secreta- ra de Energa mientras que ell % es propiedad de Nucleoelctrica S.A. 224 225 '1 I CARLOS F. BALBN Ros pas al Banco Nacin y sus actuales accionistas son el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. y Seguro de Depsitos S.A. 4. El caso Lneas Areas Federales Otro caso fue el de creacin de Lneas Areas Federales S.A. El Estado, ante el cese de las actividades de las empresas Lneas Areas Privadas Argentinas S.A. (LAPA) Y Dinar L- neas Areas S.A. consider oportuno crear una empresa de transporte areo organizada bajo la forma de una sociedad annima regida por la ley 19.550, cuyo capital social estuvo integrado inicialmente en un 20 % por Intercargo Sociedad Annima Comercial, un 40 % por el Ministerio de Economa y Produccin y en un 40 % por el Ministerio de Planificacin Federal. El Poder Ejecutivo seal que el objetivo fue "asegu- rar la continuidad de la prestacin de los servicios a los usua- rios, manteniendo el nivel de los mismos a efectos de asegu- rar la cobertura de la demanda, tanto en aquellos destinos que resulten rentables como en aquellos que no cumplan tal condicin, conservando las fuentes de empleo afectadas" (187). La nueva sociedad (LAFSA) es titular de todos los activos y pasivos de las empresas privadas antes mencionadas y su ob- jeto es la explotacin del servicio pblico de transporte areo de pasajeros, correo y carga en el orden interno e internacio- nal, con ms las actividades complementarias y subsidiarias que resulten convenientes a la actividad aerocomercial. El Poder Ejecutivo sostuvo que LAFSA estara en la rbita estatal en forma transitoria hasta su privatizacin. Finalmente, LAFSA fue disuelta por decreto 1672/09 del Poder Ejecutivo. All se sostuvo que "la empresa Lneas A- reas Federales Sociedad Annima proceder a convocar den- tro de sesenta das del dictado del presente decreto, a Asam- blea Extraordinaria de Accionistas, con el fin de disponer la (l87) Considerando 3 del decreto 1238/03 del21 de mayo del 2003. LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA disolucin, liquidacin y aprobacin del nombramiento del Li- quidador... de acuerdo con las disposiciones de la ley 19.550..., Captulo 1, Secciones XII y XIII ". Por ltimo, el "personal que presta servicios en la empresa ser transferido a las Empre- sas u organismos de la jurisdiccin de la Secretara de Trans- porte...". 5. El caso Servicio Oficial de Correo Un caso distinto y peculiar ocurri con relacin a la asun- cin por parte del Estado nacional, tambin con carcter tran- sitorio, de las operaciones del servicio oficial de correo defi- nido por el propio Estado en los considerandos del respectivo acto como "servicio pblico de carcter esencial", tras la res- cisin por culpa del concesionario privado (Correo Argentino S.A.) del contrato de concesin(188). El Poder Ejecutivo, luego de la rescisin del contrato de con- cesin y con el objeto de prestar temporalmente los servicios postales, monetarios y de telegrafa vinculados entre s y hasta tanto se volviesen a privatizar, resolvi crear una Unidad ad- ministrativa. Dnde debemos ubicar esta unidad en el marco de la organizacin estatal que estudiamos en este captulo del tratado? Pues bien, esa unidad era un rgano dependiente de la Secretara de Comunicaciones que se encargaba de poner en prctica todos los cursos de accin necesarios para cum- plir con los servicios comprometidos. Este es un caso peculiar porque el Estado no opt por la figura de las sociedades annimas sino que -como ya diji- mos- cre un rgano desconcentrado (decreto 1075/03). Sin embargo, poco tiempo despus, por medio del decreto 721/04, el Ejecutivo dispuso la creacin de Correo Oficial de la Rep- blica Argentina S.A. cuyo objeto es la prestacin del servicio oficial de correo, incluyendo todos los servicios postales, mo- (l88) Decreto 1075/2003 del 19 de noviembre de 2003. 226 227 "-r CARLOS F. BALBN netarios y de telegrafa bajo la figura de las sociedades anni- mas(189). As, la sociedad Correo Oficial fue creada "bajo el rgimen de la ley 19.550 de sociedades comerciales" y su paquete ac- cionario pertenece en un 99% al Ministerio de Planificacin Federal, Inversin Pblica y Servicios y un 1% al Ministerio de Economa. Como consecuencia de la creacin de esta nueva sociedad se suprimi la Unidad administrativa(190). En principio, el Correo fue estatizado con el objeto de pri- vatizarlo nuevamente. En tal sentido, el Ministerio de Plani- ficacin deba convocar en el plazo de ciento ochenta das a licitacin pblica nacional e internacional. Sin embargo, pos- teriormente y mediante los decretos 721/04, 635/05, 1758/05, 1087/06, 1477/07 Y2346/08 se prorrog ese trmino con el pro- psito de consolidar las operaciones de la sociedad. Cabe destacar que el decreto de creacin estableci expre- samente que la sociedad se rige por el Derecho Privado y, con- secuentemente, no se aplican la ley 19.549 (Procedimientos administrativos), el decreto 1023/01 (Contrataciones del Esta- do) ni la ley 13.064 (Obras pblicas) "sin perjuicio de los con- troles que resulten aplicables por imperio de la ley 24.156" (191). 6. El caso ENARSA Otro caso sumamente interesante es la creacin de la em- presa ENARSA porque no ha sido constituida como conse- (189) Ver el Boletn Oficial del 14 de junio de 2004. (190) Como sustento de esta decisin se seal que "habindose dado cum- plimiento a la primera etapa de ese proceso, resulta oportuno disponer la creacin de un ente jurdico que tenga bajo su responsabilidad la operacin del servicio oficial del correo, hasta tanto se lleve a cabo su privatizacin. Que a tal efecto se considera que la sociedad annima es la figura jurdica ms apropiada para ase- gurar la fluidez operativa del servicio, a fin de que el mismo acte en concordan- cia con el entorno ampliamente competitivo del mercado postal, garantizando la continuidad y regularidad de la prestacin", consid. 7 del decreto 721/2004. (191) Ver tambin CSJN, "Correo Oficial de la Repblica Argentina S.A. c. G.C.B.A.", sent. del 29 de abril de 2008, Fallos 331:1004. LA ORGANIZACiN ADMINISTRATIVA cuencia de una rescisin contractual de concesiones otorga- das por el Estado, como s ocurre en los ejemplos anteriores. As, la ley 25.943 dispuso la creacin de la empresa "Energa Argentina S.A." bajo el rgimen del Captulo n, Seccin V, de la ley 19.550 (t.o. 1984Ysus modificaciones) y las disposiciones de su ley de creacin. El objeto de la sociedad es llevar a cabo, por s o por inter- medio de terceros o asociada con terceros, el estudio, explora- cin y explotacin de los yacimientos de hidrocarburos sli- dos, lquidos y/o gaseosos as como el transporte, almacenaje, distribucin, comercializacin e industrializacin de estos productos y sus derivados. Es decir, ENARSA puede elaborar los productos, procesarlos, refinarlos, comprarlos, venderlos, permutarlos, importarlos, exportarlos y realizar cualquier ope- racin complementaria de su actividad comercial e industrial. Asu vez, la ley dice que ENARSA puede por s, o por intermedio de terceros o asociada con ellos generar, transportar, distribuir y comercializar energa elctrica y realizar actividades de co- mercio vinculadas con bienes energticos. En cualquier caso ENARSA debe observar las polticas del Estado nacional. ENARSA conserva la titularidad de los permisos de explo- racin y las concesiones de explotacin sobre la totalidad de las reas martimas nacionales que a la fecha de su creacin no se encuentren otorgadas bajo otros permisos. As, la ley 25.943 dice que "Energa Argentina Sociedad Annima tendr la titu- laridad de los permisos de exploracin y de las concesiones de explotacin sobre la totalidad de las reas martimas naciona- les que no se encuentren sujetas a tales permisos o concesio- nes a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley". La ley indica las pautas que necesariamente debe observar el Estatuto de la sociedad, segn la ley de sociedades comer- ciales y conforme el tipo societario. Esto es: 1) el capital social debe estar representado por acciones cuya titularidad es del Estado nacional, 2) la direccin y administracin debe integrarse con un di- rectorio de cinco miembros y sus respectivos suplentes, 229 228 CARLOS F. BALBN 3) el rgano de fiscalizacin est compuesto por una co- misin fiscalizadora de cinco sndicos titulares e igual nmero de suplentes, por ltimo, 4) las modificaciones del Estatuto no pueden, en ningn caso, dejar al Estado en situacin minoritaria respecto del capital social. ENARSA ejerce todas las atribuciones y est sometida a los controles correspondientes a las personas jurdicas de su tipo, adems del control interno y externo del sector pblico nacio- nal de acuerdo a la Ley de Administracin Financiera y Siste- mas de Control de la Administracin Pblica Nacional (192). Cabe agregar que el Estado sancion luego la ley 26.154 que cre regmenes promocionales con beneficios impositi- vos para la exploracin y explotacin de hidrocarburos. As, las personas fsicas o jurdicas que tengan inters en obtener permisos de exploracin y explotacin sobre las reas com- prendidas en la ley de creacin de ENARSA, y otras con poten- cial geolgico sobre las que actualmente no existen derechos de terceros otorgados por la ley 17.319, deben asociarse obliga- toriamente con ENARSA. Es decir, por un lado, las reas deben ser asignadas "por las provincias respectivas o la Nacin, segn corresponda, me- diante la realizacin de concursos pblicos, o mediante las he- rramientas habilitadas por la legislacin de cada jurisdiccin". Por el otro, y como ya dijimos "para acceder a los beneficios (192) Tambin rigen respecto de ENARSA las disposiciones contenidas en la ley 24.624 sobre responsabilidad del Estado central respecto de las obliga- ciones de las empresas y sociedades del Estado. La ley dice que "las sentencias judiciales no alcanzadas por la ley 23.982, en razn de la fecha de la causa o ttulo de la obligacin o por cualquier otra circunstancia, que se dicten contra las Sociedades del Estado, Sociedades Annimas con Participacin Estatal Ma- yoritaria, Sociedades de Economa Mixta, Empresas del Estado y todo otro ente u organizacin empresaria o societaria donde el Estado Nacional o sus entes de cualquier naturaleza tengan participacin total o parcial, en ningn caso podrn ejecutarse contra el Tesoro Nacional, ya que la responsabilidad del Es- tado se limita a su aporte o participacin en el capital de dichas organizaciones empresariales". LA AOMINISTRATIVA otorgados por este rgimen y para la posterior concesin de explotacin, los sujetos interesados, incluidas las empresas provinciales constituidas o a constituirse, debern asociarse obligatoriamente con ENARSA, bajo la figura jurdica societa- ria que se estime corresponda segn la legislacin vigente, y en las condiciones que fije la reglamentacin de la presente ley". 7. El casoAR-SAT En el ao 200.5 por medio de ley 26.092, el Congreso aprob la creacin de la sociedad "Empresa Argentina de Soluciones Satelitales S.A." (AR-SAT) cuyo objeto es realizar por s o por cuenta de terceros o asociada con terceros: 1) el diseo, desarrollo, construccin en el pas y lanza- miento o puesta en servicio de satlites geoestaciona- rios de telecomunicaciones en posiciones orbitales que resulten o resultaren de los procedimientos de coordi- nacin internacionales ante la Unin Internacional de Telecomunicaciones yen bandas de frecuencia asocia- dasy 2) la correspondiente explotacin, uso, provisin de fa- cilidades satelitales y/o comercializacin de servicios satelitales y/o conexos. AR-SAT se rige por su ley de su creacin, el estatuto social que es parte de la leyy el Captulo II, Seccin VI, artculos 308 a 312, de la ley 19.550 (1.0. 1984) Ysus modificaciones. La socie- dad cuenta con un capital social inicial aportado por el Tesoro nacional de cincuenta millones de pesos que se incrementa- rn con la emisin de acciones para adquirentes a travs de concurso pblico, iniciativa privada y/o mediante oferta p- blica de acciones. En principio, el titular del paquete accionario de AR-SAT es el Estado nacional en su totalidad. As, el 98 % corresponde al Ministerio de Planificacin Federal, Inversin Pblica y Servi- cios y el 2% restante al Ministerio de Economa y Produccin. 230 231 " CARLOS F. BALBN A su vez, la sociedad ejerce todas las atribuciones y est su- jeta a los controles internos y externos de las sociedades de su tipo y los controles que prev la ley 24.156. Por su parte, el Estado central no responde por las obligaciones contradas por AR-SAT, ms all de su aporte o participacin en el capi- tal (193). Cul es el rgimen jurdico? Dijimos que bsicamente la Ley de Sociedades Comerciales pero, adems, el Legislador dispuso expresamente que no debe aplicarse la Ley de Proce- dimientos Administrativos, el rgimen de contrataciones del Estado y la Ley de Obras Pblicas como as tampoco, en gene- ral, las normas o principios del Derecho Administrativo. En particular y en igual sentido, el personal se rige por la Ley de Contrato de Trabajo y no por el rgimen de empleo pblico. 8. El caso Agua y Saneamientos Argentinos En el ao 2006 el Gobierno resolvi rescindir, por culpa del concesionario (Aguas Argentinas S.A.), el contrato de conce- sin sobre el servicio de provisin de agua potable y cloacas en la Capital Federal y 17 partidos del conurbano bonaerense. A su vez, el Poder Ejecutivo cre una sociedad annima (Agua y Saneamientos Argentinos S.A.) con el objeto de pres- tar los servicios de agua potable y cloacas en esa rea. El pa- quete accionario de la sociedad est integrado en un 90% por el propio Estado (Ministerio de Planificacin Federal, Inver- sin Pblica y Servicios) y el 10% restante por los trabajadores a travs de un programa de propiedad participada. As, el Poder Ejecutivo dict los decretos de necesidad 303 y 304 en el ao 2006 con el objeto de rescindir el contrato y crear la sociedad "Agua y Saneamientos Argentinos", respec- tivamente. Luego, el Presidente dict el decreto de necesidad y urgencia 373/06 mediante el cual modific el decreto 304/06 (193) Ley 24.624 (art. 21). LA ORGANIZACiN ADMINISTRATIVA estableciendo que las acciones propiedad del Estado nacional son intransferibles y que la proporcin establecida como por- centaje del Estado nacional, es decir e190 %de las acciones, no puede ser disminuida. Luego, estos decretos fueron ratifica- dos por ley del Congreso(l94). La sociedad "Agua y Saneamientos" se rige por las normas y principios de Derecho Privado y no son aplicables las dis- posiciones de la Ley de Procedimientos Administrativos y sus modificatorias, el decreto 1203/2001 sobre contrataciones del Estado, la Ley de Obras Pblicas ni en general las normas o principios de Derecho Administrativo. Sin perjuicio de ello, el control de la sociedad sigue las previsiones de la Ley de Admi- nistracin Financiera y Sistemas de Control de la Administra- cin Pblica nacional (ley 24.156). 9. El caso Aerolneas Argentinas El Congreso dispuso por ley rescatar las empresas Aero- lneas Argentinas, Austral y sus empresas controladas por compra de sus acciones societarias y con el propsito de "ga_ rantizar el servicio pblico de transporte aerocomercial de pasajeros, correo y carga. A su vez, el precio que se establezca debe someterse a la aprobacin del Congreso. Respecto de su rgimen jurdico, la ley dispuso que "en ningn caso el Estado nacional ceder la mayora accionaria de la sociedad, la capa- cidad estratgica y el derecho de veto en las decisiones". En relacin con la asistencia financiera del Estado nacio- nal, el Legislador dispuso que Ca) el Poder Ejecutivo podr ins- trumentar los mecanismos necesarios a los fines de cubrir las necesidades financieras derivadas de los dficit operativos y deber realizar las adecuaciones del presupuesto informando a la Comisin Bicameral de Reforma del Estado y Seguimiento de las Privatizaciones y (b) el monto de la asistencia financiera (194) Ley 26.100. Posteriormente la ley 26.221 cre un nuevo ente regulador de aguas y saneamiento (ERAS) que reemplaz al antiguo ETOSS y dispuso en general el marco regulatorio de la actividad. Para ms detalle nos remitimos al captulo XII de esta obra. 232 233 CARLOS F. BALBN LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA deber instrumentarse como aportes de capital y/o crditos a favor del Estado nacional. Finalmente cabe citar -slo a ttulo de ejemplo- otras sociedades annimas del propiedad del Estado: 1) Intercargo S.A., 2) DioxitekS.A., 3) Empresa de Cargas Areas del Atlntico Sud S.A., 4) Corporacin Antiguo Puerto Madero S.A., 5) Em- prendimientos energticos binacionales S.A., 6) Banco de In- versin y Comercio Exterior, 7) Argentina Televisora Color S.A. e 8) Innovaciones tecnolgicas agropecuarias S.A. Conclusiones Hemos estudiado en los apartados anteriores los entes des- centralizados con fines industriales y comerciales, es decir, entes descentralizados no autrquicos y sus diversas figuras (sociedades de economa mixta, empresas del Estado, socie- dades del Estado y sociedades annimas con participacin es- tatal mayoritaria). Por ltimo, analizamos las sociedades an- nimas de propiedad estatal. Cierto es que cada uno de estos moldes tiene su rgimen propio y especfico y de all el inters jurdico en su distincin y conocimiento. Cabe aclarar, con el objeto de completar y comprender el cuadro existente sobre el Estado y su participacin como prestador en el campo industrial y comercial que ste puede, al igual que cualquier otro sujeto, participar como socio en las sociedades privadas regidas por la ley 19.550. Es decir, adems de los tipos especficos y propios creados en relacin con el Estado, ste puede, por ejemplo, integrar el capital o adqui- rir acciones de cualquier sociedad annima y, en tal caso, ese tipo social debe regirse ntegramente por la ley 19.550(195). (195) Por ejemplo, la ley 17.520 sobre concesin de obras pblicas estable- ce que el Ejecutivo puede otorgar concesiones de obras pblicas a "sociedades privadas o mixtas o a entes pblicos" para la construccin, conservacin o ex- plotacin de obras pblicas, mediante el cobro de tarifas o peajes. AS, el Estado puede realizar obras pblicas mediante la concesin a particulares, sociedades mixtas o ente.s pblicos por el cobro de tarifas de peaje. Para ello, el Poder Eje- cutivo puede crear estas sociedades annimas mixtas, encargadas de la cons- truccin, conservacin o explotacin de obras pblicas, con el aporte de capital Comnmente cuando el Estado intervino como prestador y no simplemente como regulador respecto de las actividades industriales y comerciales hizo uso de las figuras de las socie- dades con formatos propios y especficos, esto es, las empre- sas y luego las sociedades del Estado y ms recientemente el tipo comn con el Derecho Privado (sociedades annimas). De modo que el rgimen jurdico, sin perjuicio de otros casos especiales, es bsicamente la ley 20.705 sobre sociedades del Estado y la ley 19.550 de sociedades comerciales. Por qu el Estado en ciertos casos sigue el modelo espec- fico y propio y en otros no? Es posible, quizs, descubrir dos razones. Por un lado, el Estado decide seguir polticas inter- vencionistas en el campo econmico y consecuentemente crea sociedades dirigidas por l sin participacin de capitales privados. Por el otro, es posible que el Estado participe como prestador y no simplemente como regulador con el propsito de salvar el dficit del mercado o los incumplimientos de los prestadores de los servicios pblicos. En el primer caso el modelo ms cercano es el de las socie- dades del Estado y en el segundo las sociedades comerciales es la figura que encaja mejor. Pensemos. En el caso particular del nuevo modelo de las sociedades annimas de propiedad estatal el trasfondo es ms claro porque su integracin por el Estado es slo de carcter transitorio, esto es, desde el mo- mento de su creacin hasta su posterior traspaso en el sector privado. En efecto, estas sociedades slo pertenecen al Estado que considere necesario o creando los fondos especiales correspondientes para el cumplimiento de tales fines. Creemos que el concepto de sociedades mixtas utilizado por el Legislador en el marco de la ley 17.520 comprende las sociedades de economa mixta en los trminos del decreto-ley 15.349, y las sociedades an- nimas segn la ley 19.550. Tambin existen otros casos de sociedades annimas sui generis con participacin del Estado en razn de su rgimen jurdico espe- cial, o con matices especiales. Por ejemplo, el "Despacho Nacional de Cargas" creado por la ley 24.065. El "Despacho Nacional" es el responsable del despacho tcnico del sistema argentino de interconexin (SADI) y se constituye como so- ciedad annima cuyo capital est representado por acciones nominativas no endosables. La mayora de las acciones corresponde al Estado -Secretara de Energa-; sin perjuicio de la participacin de los distintos actores del mercado elctrico mayorista. Esa mayora estatal puede ser reducida hasta el 10%, siem- pre que ello no afecte su participacin, y el poder de veto en el directorio. 234 235 CARLOS F. BALBN concarctertemporalyaccidental,justificndoseesetraspa- sodesdeelsectorprivadoporrazonescoyunturalesdeorden polticoyeconmico.ElpropioEstadosostieneexpresamen- te,enciertoscasos,quelassociedadesdebenvolverenelme- nortiempoposible al sectorprivado. Las razones son, entre otras, mantenerel empleoy lasactividades econmicas(es- tatizacin)yrespetarlasreglasdelacompetitividad(carcter transitorioyregresoalsectorprivado). Sinembargo,ciertoesqueelEstadocreluegosociedades annimassinelsentidodetransitoriedadyqueinclusolasso- ciedades creadas enunprincipiotransitoriamentey conun plazopredeterminadofueron objetode prrrogassucesivas. Es decir, elcarctertransitoriofue trastocadoluegoporotro permanente.Demodoqueesnecesariobuscarotropilaren dondeapoyarelporqudelasnuevassociedadesannimas depropiedaddelEstadoy elconsecuenteabandonodelmo- delodelassociedadesdelEstado CJ961
noscomercialeseindustrialespuedehacerlo,segnsupropio criterio, conreglasmso menosrgidaso encondicionesde paridadconlosotros.As,elmarcodelassociedadesdelEsta- doesrgido(DerechoPblico)y, porsuparte,elcuadrodelas sociedadescomercialesesmsabiertoyflexible. Sinembargo cabe aclarar que el rgimendelas socieda- desannimas(ley19.550)conparticipacindelEstadoyelde lasnuevassociedadesannimasdepropiedadestatalcreadas desdeprincipiosdeestesiglo esdistinto.Culesson,enton- ces,lasdiferencias? Ciertoesqueambasfiguras serigenpor laLeydeSociedadesComerciales(ley19.550)peropeseaello esposiblemarcarlassiguientesdiferencias: (a) elnmero desocios.As, lassociedadesannimasde propiedaddelEstado puedenestarintegradasporun (196) BALBN, CARLOS "Rgimenjurdicodelasactividadesempresariales delEstado. Las empresasabsorbidas porel Estado" enOrganizacin adminis- trativa, funcin pblica y dominio pblico, JornadasorganizadasporlaUniver- sidadAustral,FacultaddeDerecho,Rap,2005,p. 625. LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA solosocio(Estado)mientrasquelassociedadescomer- ciales, entreellaslassociedadesannimas, debenin- tegrarsenecesariamentepordosomssocios, (b) laaplicacindelDerechoPblico.Enelcasodelasso- ciedadesannimasestatalesdebeaplicarseelDerecho Pblico, luegoveremos conqualcance.Porsulado, lassociedadescomercialessloserigenporelDerecho Privado, (c) elalcancedelcontrolestatal.Enuncaso,estoeslasso- ciedadescomerciales,elrganodecontrolexternodel Estadoslodebecontrolarelaporteestatal.Enelotro (sociedadesannimasestatales)elcontrolesmayory, porltimo, (d) el patrimonio de las sociedades annimas estatales estintegrado,sloyenprincipio,porrecursospresu- puestarios. Ensntesis, lassociedadesannimasdelEstado cumplen conestoscaracteres:1) elsocioeselpropioEstadoconcarc- terexclusivo, 2) elpatrimonioesestatal (197), 3) lassociedades soncontroladasporelrganodecontrolexternoy4)lasocie- dadespartedelasestructurasdelPoderEjecutivo(198). Cabeaclararquenoexisteunmarcojurdiconicodelas sociedadesannimasdepropiedaddelEstadosinoquelosre- gmenessondispersosycasusticos.Sinembargo, desdeese caosjurdicoesposiblecrearunmodeloconciertoscaracte- rescomunes. I I l (197) Ver al respectolaresolucin 16/2007 del Ministerio de Economay Produccinqueapruebaelpresupuestoparasieteempresasysociedadesper- I tenecientesmayoritariamentealEstadonacional. I (198) Ensentidoconcordante,DONCEL JONES, JUAN CARLOS, "Losorganis- mosdescentralizadosdel Estado que actancomo empresasde derechopri- vado(conespecialreferenciaa CAMMESA)", LA LEY, 1997-F, 1070. Ensentido contrario,ver, entreotros, losartculosdeCUR, Jos MARA - BELLO KNOLL, I SUSANA, "Lasociedadannimaconparticipacinestatalmayoritaria(sunatu- l ralezajurdicaalaluzdeunfalloclarificador)",LALEY, 1991-A,365. T i 236 CARLOS F. BALBN LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 237 Profundicemos sobre el rgimen de estos nuevos instru- mentos societarios. En principio, los respectivos textos nos dicen que debemos aplicar la ley 19.550 de sociedades comer- ciales pero slo el Captulo II, Seccin V, es decir, "De las so- ciedades en particularl/ y "De la sociedad annimal/(199). Este pilar permite sostener que las competencias de las sociedades annimas del Estado sigue el principio de espe- cialidad propio de las personas jurdicas del Derecho Privado, es decir, la persona jurdica puede hacer cualquier cosa en el marco de su objeto y fines. En este sentido, el Cdigo esta- blece que "las personas jurdicas pueden, para los fines de su institucin, adquirir los derechos que este Cdigo establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidosl/(20o). En principio, el marco de creacin de estas sociedades dis- pone el rgimen jurdico aplicable (bsicamente la ley 19.550). Sin embargo, en el caso de las indeterminaciones normativas no es claro si el operador debe resolverlas con los principios y reglas del Derecho Pblico o Privado. Pensemos, por ejemplo, en las contrataciones, el procedimiento, el personal y su res- ponsabilidad. Qu rgimen aplicamos'? Pensemos tambin ciertos asuntos ms puntuales, as, el control de estas socie- dades, el rgimen de las audiencias pblicas o el proceso de transferencias de las acciones y ampliaciones del capital. Por caso, este ltimo aspecto es, claramente, el modo de privati- zacin de las sociedades estatales. Qu camino seguir, Dere- cho Pblico o Privado? Comencemos por descubrir cul es el sentido de estos tipos societarios. Por un lado, vale recordar que el fin que siguen las sociedades comerciales, tal como 10 dice la ley, es el lucro. Por el otro, las sociedades annimas estatales no persiguen bene- ficios estrictamente econmicos (individuales o corporativos) (199) Tal es el caso, por ejemplo, de Dioxitek S.A., Emprendimientos Energ- ticos Binacionales S.A. y ENARSA. Creemos que es importante decir que existe cierta contradiccin entre el sentido y fin de las sociedades annimas regidas por la ley 19.550 por un lado -aspecto instrumental-; y el fin que persigue el propio Estado con su intervencin en el campo comercial e industrial, por el otro. (200) Artculo 35, Cdigo Civil. sino intereses colectivos. Por qu, entonces, el Estado elige este modelo y no el de las sociedades del Estado? Hemos dicho que el sentido es utilizar el cauce ms libre y menos riguroso, competir en mejores condiciones con el sec- tor privado, prestar los servicios de modo ms eficiente y cum- plir mejor sus objetivos. En verdad, y si bien el fin es distinto en un caso o el otro, el objeto es igual (esto es, el intercambio de bienes y servicios) (201). Continuemos luego de este comienzo por sealar que cier- tos aspectos de estos entes, como ya dijimos, estn alcanza- dos por el Derecho Privado, en particular, el objeto y sus re- glas sobre organizacin y gobierno. Este campo es claramente distinto de los entes descentralizados. Pero, ms all de estos asuntos y en relacin con otros tantos, nos preguntamos si cabe aplicar el rgimen comn o exorbitante. Es decir, si par- timos del Derecho Pblico esos campos e intersticios deben cubrirse con ste y por el contrario si construimos el edificio jurdico desde el Derecho Privado, entonces, las lagunas y los otros resquicios y captulos deben llenarse con el Derecho Privado. Otro aspecto controversial es si debemos aplicar los principios del Derecho Pblico o Privado. Creemos que si bien en el caso de las sociedades anni- mas de propiedad estatal el inters pblico es alcanzado me- diante objetos privados y reglas propias del Derecho Privado, tras stos existe un claro inters colectivo que es contenido y explicitado por el Derecho Pblico. As, cuando el Legislador dice cul es el rgimen aplicable en trminos parciales, ste debe completarse con el Derecho Pblico en razn del sujeto (Estado) y el fin colectivo de las sociedades (inters colectivo). Ciertamente es un rgimen mixto(202). Concluyamos diciendo que estas sociedades deben regir- se, en caso de indeterminaciones (lagunas y vaguedades) por (201) En igual sentido, ver FRANCO, HORACIO L "El derecho administrativo y las sociedades annimas con simple participacin estatal", LA LEY, 1991-E, 1123. (202) En igual sentido, BIANCHI, ALBERTO, "Anotaciones sobre los concep- tos de Administracin Pblica y [uncin administrativa", ED, 129-266. I I CARLOS F. BALBN 238 LA ORGANIZACiN ADMINISTRATlVA 239 principios y reglas propios del Derecho Pblico(203). Este rgi- men cuyo comienzo es el Derecho Privado con alcance expre- so y especfico y, luego, el Derecho Pblico en sus lagunas e intersticios, tiene otro consecuente claro, a saber, prevalece el Derecho Pblico. El escenario jurdico debe integrares con las siguientes pie- zas: (1) las disposiciones de la Ley de Sociedades Comerciales con alcance especfico, (2) en los supuestos de indeterminacio- nes, ciertamente muchos, el Derecho Pblico y (3) los principios del Derecho Pblico. Es decir, el rgimen jurdico de las so- ciedades annimas de propiedad estatal es claramente mix- to. As, cabe aplicar el Derecho Privado en tanto el Legislador diga esto expresamente y el Derecho Pblico sobre el resto. Por qu? Porque el fin colectivo de las sociedades, su inser- cin en las estructuras estatales (204) y sus recursos estatales (205) hace que inclinemos la balanza por ese lado(206). (203) Por ejemplo, el Legislador espanol sigui un criterio similar respec- to de estas formas societarias. As, la ley 33/2003 del Patrimonio de las Admi- nistraciones Pblicas dispone que "las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad annima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, de forma directa o indirecta, de la Administracin General del Estado o de sus or- ganismos pblicos, se regirn por el presente ttulo y por el ordenamiento ju- rdico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicacin la normativa presupuestaria, contable, ele control financiero y ele contratacin". (204) En este sentido, la Corte sostuvo que "si bien [Argentina Televisora Color LS 82 Canal 7 S.A] debe en principio considerarse sujeta al derecho priva- do (ley de sociedades) y no comprendida en las leyes de contabilidad, de obras pblicas ni de procedimientos administrativos, concurren elementos de in- negable carcter estatal, principalmente en lo concerniente a la naturaleza de sus constituyentes y a la imposibilidad de participacin de capitales privados (art. lo, ley 20.705) por lo que ms all del amplio grado de descentralizacin, integra la organizacin administrativa del Estado". (En el presente caso los ac- tores reclamaron una indemnizacin por danos y perjuicios contra Argentina Televisara Color sociedad propiedad del Estado nacional por rescisin contrac- tual). CSJN, "Martnez Suarez de Tinayre, Rosa M. J. y otro c. Argentina Televi- sara Color LS 82 Canal 7, S.A.", sent. del 20 de mayo de 1986, ED, 119-542. (205) Por ejemplo: 1) Nucleoelctrica S.A.: 99 % Estado Nacional y 1% Agua y Energa Elctrica Sociedad del Estado; 2) Entidades financieras: Banco de la Nacin Argentina (99 %), Fundacin Banco de la Nacin Argentina (l %); 3) L- neas Areas Federales: Intercargo Sociedad Annima (20 %), Ministerio de Eco- noma y Produccin (40 %), Ministerio de Planificacin (40 %). (206) En el caso de Nucleoelctrica Argentina S.A. el decreto de creacin dispone que se regir por ei captulo 1I, seccin V, artculos 163 a 307 y con- cordantes, de la ley 19.550. En idntico sentido, el decreto del PEN 1285/1996 Entonces bsicamente el Derecho Privado cubre la orga- nizacin y las actividades (objeto) de estas sociedades. En los otros aspectos (constitucin, fusin, transformacin, adquisi- cin, disolucin y control) y en los otros resquicios existentes en el marco jurdico cabe aplicar principios y reglas del Dere- cho Pblico. Por ejemplo, el personal debe regirse por el Dere- cho Laboral, sin perjuicio de aplicar los principios de capaci- dad, mrito e igualdad en el trmite de seleccin del personal as como los regmenes de incompatibilidades de los agentes pblicos (reglas y principios del Derecho Pblico). En igual sentido, los contratos se rigen por el Derecho Privado pero se deben respetar los principios de publicidad, transparencia, concurrencia y eficacia en el trmite de elaboracin y ejecu- cin de los contratos (principios del Derecho Pblico). A su vez entendemos que esta categora debe ampliarse e incorporar a todas las sociedades annimas en que el Estado tenga la mayora del capital social o la mayora del Directorio, es decir cuando el Estado controle por s solo la sociedad de que se trate. Sin embargo, el cuadro es ms complejo. Por qu? porque los regmenes ms recientes, sin perjuicio de la aplicacin de la ley 19.550, agregan que el operador debe rechazar las leyes de contrataciones estatales, procedimientos administrativos y obras pblicas y, adems, otro aspecto ms concluyente, tam- poco debe aplicar los principios y reglas propios del Derecho Pblico(207). establece igual criterio con respecto a Dioxitek S.A., con la salvedad de que el rgimen de contrataciones deber asegurar la concurrencia de oferentes y la transparencia y publicidad del procedimiento. Por su parte, las entidades fi- nancieras que operan como continuadoras de los Bancos Bisel S.A., Suqua S.A. y Entre Ros S.A. se rigen por la ley de entidades financieras 21.526. Un caso especial es el Lneas Areas Federales (decreto 1238/2003) que se rega ntegra- mente por la ley de sociedades comerciales. Ms an, el decreto dispona que resultaban aplicables las normas y principios del Derecho Privado y que no se aplicaban las normas o principios de Derecho Administrativo. (207) En primer lugar, cabe aclarar que los casos de YCRT; Thales; y Trans- porte Metropolitano no constituyen sociedades annimas en los trminos de la ley 19.550. Por su parte, Nucleoelctrica, Bisel, Suqua, y Entre Ros s estn constituidos como sociedades y, consecuentemente, el acto de creacin dice 240 CARLOS F. BALBN LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 241 l I Quocurreentonces?Cmodebeinterpretarseelmode- I lojurdico?El principioes,finalmente, elDerechoPrivadoy noelDerechoPblico?Creemosqueenlosprimeroscasosel marcoeselDerechoPblicoy, luego,cuerpospropiosyespe- cficos delDerechoPrivado. Porejemplo, el caso deNucleo- elctrica.Sinembargo,msalldenuestrospareceres,eles- cenariocambi;esotro. As, el Legislador no slo fij el campo del Derecho Priva- do en trminos positivos (Captulon, SeccinV, ley19.550)y luego negativos (exclusindelasleyes 19.549y 13.064Yelde- creto1023/01y, engeneral,losprincipiosyreglasdelDerecho Pblico)sino que orden enfticamente aplicar los principios y normas del Derecho Privado. Porejemplo, enelcasodelser- vicio del correoyaguapotablesy anteriormenteLAFSA. En estoscasos,msrecientes,casinoledejresquicioalDerecho Pblico. Pensemos,porejemplo,enelrgimendelassociedadesdel Estadoy, entonces,veremosqutanlejosestamosdeesemo- delohistrico.Esciertoquelaley20.705prohbelaaplicacin delasLeyesdeContabilidad, ObraspblicasyProcedimien- tosAdministrativosentrminoscasicoincidentesconlasso- ciedadesannimasdelEstado.Sinembargo,elLegislador,en eseentoncesyenesecontexto, nodijo quedebamosaplicar los principiosy reglas del Derecho Privado; enparticularla LeydeSociedadesComercialesytampocoexcluylosprinci- piosyreglaspropiosdelDerechoPblico. Es decir,elLegisladorcomenz, quizstmidamente,con unrgimenmixtoy confuertestrazosdeDerechoPblicoy luegodesplazunayotravezesteltimocampojurdico. que debeaplicarselaleydesociedadescomercialesy losprincipiosyreglas delDerechoprvado;pero noexcluyenlosprincipios, reglasyleyesdeDere- choPblico.ElcasoparticulardeENARSAslodicequedebeaplicarselaley desociedadescomerciales,ynadams.Porltimo,losregmenesdeLAFSA, el Correo, AR-SAT y AySA, sonconcluyentes porqueaplicanlaley de socie- dadescomerciales,y losprincipiosy reglasdelDerechoPrivado;y, a suvez, excluyenlosprincipios,lasreglasylasleyesdeDerechoPblico. Finalmentepreguntmonossilassociedades annimas de propiedad estatal cuyorgimenyaestudiamosperoqueslo sonpartedelEstadode modo transitorio serigenporiguales principiosynormas(Z08). Esciertoque, enprincipio, elEstado persiguielobjetivodecrearentescomercialesestatalestran- sitoriosynocomopartedesusestructuras.Elintersestatal fue preservarlasempresasprestatariasdeserviciospblicos y, luegodesuperarlacrisis,privatizarlas.Enciertoscasosin- clusoenelmenortiempoposible.Esrazonable,entoncesyen estecontextopeculiar,seguirelrgimenmsinclinadoporel Derecho Privadoy sin reminiscencias del Derecho Pblico? Creemosqueesoyaespasadoyqueesunsinsentidopregun- trnoslo.Porqu?Pordosrazones,porunladoporqueelDe- rechoPrivadoinundelescenarioydesplazalDerechoP- blicoy, porelotro,porqueelcarctertemporalfuetrastocado porotrocasipermanente(Z9J. Volviendosobreelrgimenjurdicoqueyadefinimoscomo propiodelDerechoPrivado,agreguemosconairesdeconclu- sinqueelaspectodeexcepcin(DerechoPblico)essimple- menteelcontrolsobrelassociedadesannimasdelEstado. Laley24.156estableceelcontrolporpartedelosrganos internosyexternossobretodoentequerecibaaportesestata- (208)EnelcasoNucleoeltricaS.A.eldecretodecreacindispone,asuvez, de modo expreso que lasociedad est "sujeta a privatizacintotal". En igual sentido, el decreto 1286/1996dice: "declransesujetas a privatizacinlas ac- tividadesdelreaciclo decombustiblequedesarrollalaSociedadconstituida segnelartculo lo delpresente(DioxitekS.A.)". Eldecreto838/2002sobreen- tidades financieras seala que el Banco dela Nacin Argentina "deber rea- lizarlo necesario a fin de administrar, estabilizaryprocedera laventadesu participacinaccionaraenlassociedadesannimascuyacreacinsedispone mediante el presente decreto, enel menortiempo posible, conformelas dis- posicionesvigentesenlamateria".EnelcasodelasLneasAreasestatales,el decretodecreacinestablecequeseconstituirunasociedadannimaconvo- cacindetransitoriedadenlarbitaestatalyhastatantoseprivatice. (209)Sinembargo,creemosquesienverdadsupasofuesetemporal,enton- ces, scabeaplicarel DerechoPrivadoplenamente,porqueelrgimenpropio delderechopblicopuedeeventualmentefrustrarelobjetivoperseguidoporel Estado,estoes, preservarlasunidadeseconmicasendificultades'y,luegode salvadossusdficitestructuralesocoyunturales,privatizarlas.Ver, GORDILLO, AGUSTN "AcercadelRgimenJurdicodelosnuevosbancosBisel, BersaySu- qua",RAP289,EdicionesRAP, p. 157. J J I LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 243 242 CARLOS F. BALBN
les. A su vez, este texto dice que el Congreso "podr extender su competencia de control externo a las entidades pblicas no estatales o a las de derecho privado en cuya direccin y ad- ministracin tenga responsabilidad el Estado Nacional, o a las que ste se hubiere asociado". Es decir, el Congreso puede hacerlo pero no est obligado. Por eso es razonable que el Le- gislador haya establecido expresamente que estas sociedades estn comprendidas en el modelo de control interno y externo del Estado aplicndoles la Ley de Administracin Financie- ra y de los Sistemas de Control de la Administracin Pblica nacional. Es decir, cabe aplicarles las normas de Derecho P- blico sobre presupuesto y control estatal pero no as, segn el marco literal vigente, sobre las contrataciones del Estado, en- tre otras. Sin embargo, aun cuando no se aplique el rgimen especfico sobre contrataciones -decreto 1023/01- s cabe aplicar el marco general (principios de publicidad, transpa- rencia y participacin). Por nuestro lado, y tal como adelantamos en el prrafo anterior, creemos que ms all de las exclusiones del Legis- lador debemos aplicar los principios del Derecho Pblico, en particular aquellos que nacen del marco constitucional y los tratados internacionales. Por qu? Porque el punto clave aqu no son las formas sino las sustancias y stas consisten en las actividades que desarrollan las sociedades, es decir si son sus- tancialmente privadas o pblicas y en la participacin del Es- tado, esto es si la participacin en el capital o el directorio le garantiza o no al Estado el control de la sociedad. XXII.4. La participacin del Estado en las sociedades anni- mas A diferencia del caso anterior (sociedades annimas de propiedad estatal) cuando el Estado tiene participacin en sociedades comerciales privadas (acciones, obligaciones o t- tulos) no debe incorporrselas en el sector pblico. Son sim- plemente sociedades comerciales con participacin estatal. Es decir, no cabe aplicarles el rgimen del Derecho Pblico ni siquiera en sus aspectos contables, presupuestarios y de con- trol (principios y reglas). 1. El caso Aeropuertos Argentina 2000 Como resultado de la renegociacin contractual entre el Poder Ejecutivo y Aeropuertos Argentina 2000 S.A. que tiene a su cargo la administracin de treinta y cuatro aeropuertos del pas, el Congreso aprob la participacin estatal en la mencio- nada sociedad annima y puntualmente autoriz al Gobierno a adquirir hasta el2D % de las acciones de AA2000 S.A. a cam- bio de la condonacin de las deudas que la sociedad mantena con el Estado(210). 2. El caso del Anses La ley 26.425 dispuso la unificacin de los regmenes de previsin social a travs del sistema solidario de reparto. Ello implic la eliminacin del modelo de capitalizacin (sistema privado de ahorro de fondos de previsin creado en los aos 90 a cargo de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pen- siones AFJP) y la transferencia a la ANSES de los recursos de las cuentas de capitalizacin individuales. Tengamos presen- te que en su momento las AFJP adquirieron acciones de socie- dades comerciales y luego esas acciones pasaron al ANSES. Consecuentemente el ANSES incorpor el paquete accio- nario de distintas sociedades comerciales privadas -ms de treinta- en el fondo de garanta del sistema de jubilaciones de reparto (rgimen estatal). As tambin el ANSES design sus representantes en las sociedades comerciales. En sntesis, el Estado es accionista de algunas de las principales empresas del pas (211). (210) De acuerdo con la resolucin 4172-0V-26 aprobada por la Cmara de Senadores en la sesin del da 13 de febrero de 2007. (211) A ttulo de ejemplo cabe citar: Ctricos San Miguel, Banco Macro, Si- derar, Telecom, TGS, Emdersa, Grupo Concesionario del Oeste, Supermercados 244 245 CARLOS F. BALBN XXII.5.Loscasosatpicos 1. El caso Transporte Metropolitano y Belgrano Cargas En este caso, el PoderEjecutivo mediante el decreto 798 delao2004dispusorescindirelcontratodeconcesindela explotacindelosserviciosferroviariosdepasajerossuscrip- toensumomentoconlaempresaTransportes Metropolitanos General San Martn S.A. y aprobado por el decreto 479 del ao1994. Enparticular,eldecretoautorizalaSecretaradeTrans- portesdelMinisterio dePlanificacinFederal, InversinP- blicayServiciosaconvocaralosconcesionariosdelserviciode transporteferroviariourbanodepasajerosdelreametropo- litanadeBuenosAires(MetrovasS.A.,FerrovasS.A.yTrenes deBuenosAiresS.A.) paraconformarunaunidaddegestin quesehiciesecargodelaoperacindelservicioferroviarioco- rrespondientealgrupodeserviciosexplotadoporTransporte Metropolitanoyhastatantoseentreguelaposesindedicho servicioalaempresaqueresulteadjudicatariadelalicitacin quesellevaracaboensumomento.Entalsentido,yencum- plimientodeldecreto,laSecretaradeTransportesconform launidaddegestinqueasumilaoperacindeemergencia delservicioferroviariodeesesector(212). EstaUnidaddependefuncionalmente dela Secretarade TransportedelMinisteriodePlanificacinFederal,Inversin Pblicay Servicios. La Secretaradesign a uncoordinador LaAnnima,MolinosRodelaPlata,PampaHoding,Transener,BancoGalicia, SocotermAmricas,SolvayIndupa,Petrobrs,CentralCostanera,BancoPata- gonia,AluaryCementosJuanMinetti. (212)Resolucin408/2004.Porsuparte,losdecretos591/2007y592/2007el PoderEjecutivorescindilasconcesionesdelaexplotacindelaslneasferro- viariasRocayBelgranoSur, acargodelasempresasTransporteMetropolitano GeneralRocaS.A. yTransporteMetropolitanoBelgranoSurS.A. -laempresa MetropolitanoeratambinlaantiguaconcesionariadelalneaSanMartn- y convocalaUGOFE(UnidaddeGestinOperativaFerroviariadeEmergencia) conformadaporlosdemsoperadoresdetrenesysubtes,TBA, MetrovasyFe- rrovasparalaoperacinintegraldelservicioferroviario. I i i LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA ante la unidad de gestin operativa que, en su carcter de mandatario, tienelassiguientesfunciones: a) elevarlos pro- yectos de presupuestos elaborados porla unidadde gestin operativaantelaSecretaradeTransporteparasuaprobacin, b) auditar el movimiento de ingresosy egresos, compuesto entreotrosporelcobrodetarifas,c) elevarlaspropuestasque planteelaunidaddegestinanteelsecretariodeTransporte y d) todaotrafuncin que seaconducentea laoperacinde emergenciadelservicio.Asuvez, cadaempresadebedesig- narunrepresentanteantelaUnidaddegestin. Porsuparte,enelao2006,elEstadodeclarlaemergen- ciaferroviariadelramalBelgrano Cargas por180dasprorro- gablespordosperodos(213). Deestemodo, elEstadoiniciel procesoparatraspasarlaconcesindelservicio(anteriormen- te el paqueteaccionarioseencontrabaenpoderdelaUnin Ferroviariaenun99 %Ydel Estadonacionalenun1 %). AS, el concesionario deesteramalseconformportresgrupos. Porunlado, lasempresasprivadastienenel73%delpaque- teaccionario, porelotro, el Estadonacionalparticipaconel 12%delasaccionesy, porltimo,losgremiosferroviariosyla CGT conel15 %restante.Asuvez, enelao2006secelebr elcontratoentreelEstadonacional,laempresaBelgranoCar- gasS.A.ylaSociedadOperadoradeEmergenciaS.A. (SOESA) paralaoperacintemporariadelosservicios. Luego el Poder Ejecutivo dict el decreto 1711/08 por el cualordenlatransferenciadelosbienesyactivosadosnue- vassociedadesestatales(ADIFySOF)yprorrogelestadode emergenciadelaprestacindelservicioferroviariodetrans- portedecargasypasajeros.Esdecir,SOESAdebeadministrar elramalIta losfines degarantizarlacontinuidaddelservicio ylaprontaintegracindelasnuevassociedadesdelEstadoen elsistemaferroviario" sinperjuiciodequestefue asignado alaOperadoraFerroviariaSociedaddelEstado(SOF)ylaAd- ministracin de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad del Estado(ADIF). (213) Plazo prorrogado por la resolucin de la Secretara de Transporte 24/2007. J 246 247 CARLOS F. BALBN 2. El caso YCRT ValerecordarqueelEstadonacionalconvoca licitacin pblica nacionale internacional con el objeto de privatizar "Yacimientos Carbonferos Fiscales Empresa del Estado" (YCF) pormediodeldecreto988/93yencumplimientodela ley23.696.Posteriormente,enelao1994,ypormediodelde- creto979,seadjudicporeltrminodediezaoslaconcesin integraldelcomplejocarbonfero,ferroviarioyportuarioex- plotadopormediodeYCF alaempresaYacimientoCarbon- ferodeRoTurbioS.A. (YCRT). Aosdespus, laSecretaradeEnergacomproblaexis- tenciadeinnumerablesincumplimientos por partedela socie- dadadjudicatariarespectodesusobligacionescontractuales. Entreellas,lacontaminacinambiental,lafaltadecustodia, mantenimientoyconservacindelosbienesconcesionadosy lafaltadepagodeloshaberesdelpersonal.Asimismo,laem- presaconcesionariasolicitsuconcursopreventivo. Enesecontexto,elEstadonacionaldicteldecreto1034/02 que ordenlarescisindelaconcesinoportunamenteotor- gadaydesigninterventorconelobjetodepreservarlaseguri- dad ysalubridadpblicaenelmbitodelyacimientoyoperar y mantenerelyacimientoyelcomplejoferroviarioyportuariode mododeoptimizarlafuncinproductivaysugestinadminis- trativaconmirasatornarsustentableelemprendimiento(214). Por ltimo, el Ejecutivo dispuso que "el Estado nacional acordarconlaProvinciade SantaCruzel destino final del complejocarbonferoyferroportuario". 3. El caso Thales LaComisinNacionalde Comunicaciones(CNC) intim, enel ao 2002, el cumplimiento de las obligaciones altitu- (214) Eldecretoordeninstruir"alMinisteriodeEconomay alaSecretara Legaly TcnicadelaPresidenciadelaNacina ejecutarlagarantadecum- plimientodeloscontratosdeconformidadconlasprevisionesdeloscontratos deconcesiny usufructoratificadopordecreto979/1994". LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA lardela concesindel servicio de comprobacintcnica de emisiones delespectro radioelctrico (Thales) bajo apercibi- mientodedeclararsucaducidad.As, yenrazndelincum- plimiento,laComisindispusoenelao20041acaducidadde esecontrato.Asuvez,laComisincontinuconlaoperacin delasinstalacionesylosbienesobjetodelservicio. 4. El caso de Lockheed Laley26.501 autoriz al PoderEjecutivo a "ejercerlaop- cindecompradelasaccionesdeLockheedMartinAircraft ArgentinaSociedadAnnima, enlostrminosycondiciones previstosenelcontrato... suscritoentrelaRepblicaArgenti- na, LockheedMartinAircraftArgentinaSociedadAnnima, LockheedMartinAeronauticsServiceinternacionalyAlberto OsvaldoButhetdefecha... 2007". Asuvez, elLegisladorinstruyalPoderEjecutivoareali- zar"las modificaciones estatutariasy propiciarlas decisio- nesasambleariasydedirectoriorelativasalcambiodeautori- dadesyapoderadosdelasociedad... detalformadeasegurar latransferenciaysuencuadredeacuerdoalanaturalezajur- dicaqueadoptedichasociedad". FinalmenteelLegisladorestableciqueenningncasoel Estadopodrcederlamayoradesupaqueteaccionario. XXIII. LAREFORMADELESTADOy SUINCIDENCIA ENELCAMPODELAORGANIZACINESTATAL Detallary, ensucaso,describirlasleyesdeemergenciaen nuestropasescasiimposibleporsunmero,sucarcterre- currenteysuextensintemporal.Sinembargo,creemoscon- venientemencionarculeshansidolasleyesmsrelevantes enlosltimosaosenrelacinconlasreformasintroducidas porstasenelcuadrodelaorganizacinestatal. Esasleyesson,segnnuestrocriterio,lassiguientes: 248 249 CARLOS F. BALBlN (a) laley23.696delao 1989sobreemergenciaadminis- trativay reformadelEstadodurantelagestindelPre- sidente MENEM que constituy el marcolegal de las privatizaciones, (b) laley23.697tambindelao1989sobrereformaeco- nmica, (e) eldecreto2284/91delao1991,ratificadoluegoporley del Congreso, sobredesregulacindelcomerciointe- riordebienesy serviciosy comercioexterioryreforma fiscal, delmercadodecapitalesy delsistemanicode laseguridadsocial.Estedecretoeselmarcobsicode lasdesregulaciones, (d) laley24.629delao1996sobrereorganizacindelsec- torpblicotambinsancionadaenelperododelPre- sidenteMENEM, (e) laley25.148delao1999duranteelgobiernodelPresi- denteMENEM, (f) laley25.344delao2000sobreemergenciaeconmi- co-financieradictadadurantelagestindelPresidente DELARA, (g) laley25.414delao2001 sobredelegacindefaculta- des,entreotras,enmateriasdereorganizacinestatal aprobadaenelmandatodelPresidenteDELARAY h) laley 25.561 sobre emergenciapblicay reforma del rgimencambiariodelao2002aprobadadurantela gestindelPresidenteDUHALDE. LareformadelEstadoennuestropascomenzenladca- dadelosnoventabsicamenteconlasancindelaley 23.696 deReformadelEstado,aprobadaenelao1989,queautoriz elprocesodeprivatizacionesdelosserviciospblicosy tras- paso de las empresasy sociedades del Estado al sectorpri- vado. Elperodo1989/1999estcaracterizadoporelproceso deprivatizaciones,esdecir, eltraspasodeactivosy servicios desdeelsectorpblico.Elotroaspectocapitaldelaley23.696 LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA fuelareorganizacindelasestructurasy funcionesdelPoder Ejecutivo. Laleydeclarenestadodeemergencialaprestacindelos serviciospblicos,laejecucindeloscontratosy lasituacin econmico-financieradelPoderEjecutivoporunao,prorro- gableporstey porigualtrmino (215). Envirtuddeestaleyel Presidentepoda: (215) Elartculoldelaleyestableciquelasituacindeemergenciadela prestacindelosserviciospblicosnopodaexcederdeunao, apartirdela entradaenvigenciadelaley;reconocindolealEjecutivolafacultaddeprorro- garloporunasolavez,yporigualtrmino.Luego,laleydepresupuestodelao 1991 (ley23.990)extendielestadodeemergenciaporunao;y, porltimo,el decreto1503/1992,prorrognuevamenteaqul,porotrotrminoigual,apartir delda23deagostode1992.Es decir,elplazodelestadodeemergenciadecla- radoporlaleydereformadelEstadovencienrealidadelda23deagostodel ao1993. Uncasocuriosoenrelacinconelplazodelestadodeemergencia,suspr- rrogas, ylas privatizaciones, seplanterespecto del servicio del correo.Vale recordar que el Anexo1de la ley23.696, en su apartado1 sobre las modalidades delasprivatizacionesincluyalaempresanacionaldecorreosytelgrafosbajo elrgimendelasconcesiones.Msadelante,elSenadodiomediasancinaun proyectodeleyquefueenviadoenrevisinalaCmaradeDiputadossobrela regulacindelaprestacindelserviciopostalenelquenoseincluylaprivati- zacindeEncotesaS.A.LapropiaCmaradeDiputadosemitiundictamenen mayora,ydosenminora,queconstanenelordendel da313delassesiones ordinariasdel ao 1996. En el mismo sentido, el decreto del PoderEjecutivo 463/I996 estableci textualmente que "unavez sancionado porel Honorable CongresodelaNacinelmarcoregulatoriodelmercadopostalylosmecanismos parallevaradelanteelprocesodeprivatizacin,elPresidentedelaempresana- cionaldecorreosy telgrafostendrasucargolaejecucinoperativadelmismo". Luego,enelcursodelao1997,esdecircuatroaosdespusdelvencimientode lassucesivas prrrogasdelaley,elEjecutivodicteldecreto265/I997quedispuso laconvocatoriaalicitacinpblicanacionaleinternacionalconelfindeotorgar enconcesintodoslosserviciospostales,monetariosy detelegrafaprestadosen eseentoncesporlaempresanacionaldecorreosytelgrafos(EncotesaS.A.). En losfundamentosdeldecretosesostuvoquelaley23.696autorizalPoderEje- cutivoarealizarlosactosnecesariosparaotorgarenconcesinlosserviciosa cargodeEncotesaS.A., conformeelartculo11yelanexodedichaley. Si bien es cierto que el Legisladordeleg en el Ejecutivo la privatizacin delserviciopblicodecorreosytelgrafosprestadoporlaempresaestatal(ley 23.696), existieronluego dos circunstanciasque no debensoslayarse. Porun lado,elplazodelestadodeemergenciasobrelaprestacindelosserviciosp- blicosquesirvidefundamentoparaprocederalaprivatizacinyliquidacin delasempresasysociedadesestatalesvenci,envirtuddelasdiversasprrro- gas,enelao1993.Porelotro,pormsqueinterpretemosqueelttulodeau- 251 250 CARLOS F. BALBN 1) intervenirporcientoochentadastodoslosentes,em- presas y sociedades con el objeto de reorganizados provisionalmente, 2) transformarel tipo jurdico de los entes, empresasy sociedadesporelplazodelaemergencia, 3) crearnuevasempresassobrelabasedelaescisin,fu- sin,extincinotransformacindelasexistentesy 4) privatizartotalo parcialmenteo, ensucaso, liquidar lasempresaso sociedadesquehayansidodeclaradas sujetasaprivatizacin. En particular, en el campo de las privatizaciones, el Le- gislador dispuso que el PoderEjecutivo poda: a) transferir latitularidad,elejerciciodederechosylaadministracinde empresasy sociedades, b) constituirsociedades, c) reformar los estatutossocietariosdelosentes, d) disolverlos entesju- rdicos enlos casos enqueportransformacin, escisin, fu- sinoliquidacincorrespondiese,e)negociarretrocesionesy acordarlaextincino modificacindecontratosyconcesio- nes,formulandolosarreglosnecesariosparaello,yf) otorgar permisos, licencia o concesiones para la explotacin de los serviciospblicosodeinterspblicoa queestuvierenafec- tadoslosactivos,empresasoestablecimientosqueseprivati- cen,entreotraspotestades. Porsuparte,elAnexoIdelaleyestableciunconjuntode empresasysociedadesdelEstadosujetasaprivatizacin.Asu vez,laleydijoqueenelcasodelasempresasysociedadesno previstaseneltexto legal, suprocesodeprivatizacindeba iniciarseconelactodedeclaracindelEjecutivoyluegoapro- bacindel Congreso. Sigamosdescribiendo sucintamente el marcolegaldelasprivatizaciones. torizacinparaprivatizarnoestabasujetoalplazodelasemergenciasporque estasclusulastienen carcterpermanente, enelpresentecaso, el Congreso reasumiclaramentelasfacultadesdelegadasaldarletratamientoparlamen- tarioadiversosproyectossobreelrgimendelserviciopblicodecorreosy te- lgrafos. LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA Culeseranlasmodalidadesdelasprivatizaciones?Laley establecientreellas,laventadelosactivos,accionesocuotas partedelcapitalsocial,lalocacinsino conopcindecom- pra, laadministracincono sinopcindecompraylacon- cesin, licenciao permiso. Cules eranlos procedimientos deseleccindelparticularcontratista?Estospodanser:a) la licitacinpblicaconbaseo sinella, b) elconcursopblico conosinbase,c) elrematepblicoconbaseono, d) laventa deaccionesenbolsasymercadosdelpasy, porltimo,e) la contratacindirectaencasodequeloscompradoresfuesen, porcaso, losempleadosousuariosdelenteo serviciosa pri- vatizar. El Legislador autoriz al Ejecutivo a disponerlabaja del personaldelaAdministracinPblicacentralizadaodescen- tralizadadesignadosinconcursoyquegozabadeestabilidad enlasmximascategorasdelescalafnoestatuto. El estudio del decreto 2284/1991 interesa en este punto porqueordenladisolucindelossiguientesentes:JuntaNa- cionaldeGranos,JuntaNacionaldeCarnes,InstitutoFores- tal Nacional, Mercado de ConcentracinPesquera, Instituto Nacional de laActividad Hpica, CorporacinArgentina de ProductoresdeCarneyMercadoNacionaldeHaciendadeLi- niers. Otrocaso eslaley 24.629, conocidacomolasegundaLey deReformadelEstado,sancionadaenao1996,quecontiene dosaspectosbsicos, elprimero, eslareorganizacinadmi- nistrativay, elotro,elprocesodeprivatizacindelosservicios secundarios. Tengamos presente que la ley fue sancionada despusdelareformaconstitucionalde1994que,comoyasa- bemosysegnexplicamosenelcaptulorespectivo,prevun rgimen especialsobre delegacinde facultades legislativas enelPresidente.Entalsentido,yenesemarco,elLegislador transfirienelPresidentelassiguientesfacultades: a) centralizar,fusionarytransferira lasProvinciasyre- organizary suprimirparcialmente los entes descen- tralizadoscreadosporley, 252 253 CARLOS F. BALBN b) suprimirtotalmentelosentescreadosporleysiempre queseasegureelcumplimientodelasfuncionesesen- cialesdelEstado, c) disponer la supresin de recursos propios, salvo las afectacionesdestinadasa lasProvinciaso a laseguri- dadsocial, d) proceder a la privatizacin de servicios perifricos y gestindeproduccindeobrasobienesexcluyndose expresamentea las empresaspblicas, las universida- des,lasentidadesfinancierasoficiales,losentesregula- doresdeserviciospblicos,laparticipacindelEstado nacionalenentesy/oempresasbinacionalesypaquetes accionariosensupoderyparquesnacionales (216). Msadelante,laley 25.148,sancionadaenelao1999, de- leg en el Presidente, entre otras, las siguientes facultades: 1) lacreacin,organizacinyreconocimientodeatribuciones de entidadesautrquicasinstitucionalesy todaotraentidad quepordisposicinconstitucionalcompetealCongreso,2)la fijacindelasfuerzasarmadasyeldictadodelasnormaspara suorganizacinygobierno, 3) laorganizacinyatribuciones delajefaturadegabineteylosministeriosy4) lacreacin,or- ganizacinyatribucionesdeunorganismofiscalfederal. Luego,ytrasdiezaosdemandatodelPresidenteMENEM, elPresidenteDE LA RA asumielpoderenrepresentacinde unaalianzapolticaentredospartidosdelaoposicinalpero- nismo,asaber,la UninCvicaRadical(VCR)yelFREPASO.En eseentonces,estabaenpielaLeydeConvertibilidadquefija- baeltipodecambioentreelpesoargentinoyeldlarestado- unidenseentrminosdeparidad(unpeso=undlar).Unade (216) El Legisladorfij los siguientes objetivos: la reorganizacin del sec- torpbliconacionalparalograrmayoreficienciayracionalizacin,mediante la modificacin, fusin, transferencia de organismos a las provincias, previo acuerdo,ysupresintotaloparcialdeobjetivos,competencias,funcionesyres- ponsabilidadessuperpuestas,duplicadasocuyomantenimientosehayatorna- domanifiestamenteinnecesario(ley24.629,art.7 0 ). LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA lasprimerasmedidasdelnuevogobiernofuelasancindela ley 25.344,enelao2000, quebsicamentereprodujoelcua- dronormativodeemergenciadelaley23.696conexcepcin delprocesodeprivatizacionesyaconcluido.As,laleydeclar "enemergencialasituacineconmico-financieradelEstado nacional, la prestacin de los serviciosy laejecucin delos contratosa cargodelsectorpbliconacional"poreltrmino deunaoy prorrogableporunasolavezyporigual trmi- noporelPoderEjecutivo. Enparticular,yenel mbitodela organizacinadministrativa, el LegisladorautorizalPoder Ejecutivoareubicaralpersonaly"dejarsinefectoporrazones deservicioslaasignacindefuncionesejecutivas,gerenciales oequivalentescuyostitularesgozarandeestabilidad,corres- pondientesalostresnivelessuperiores"medianteelpagode indemnizaciones. Conposterioridad,luegodesuprimeraodegestinytras unaprofundacrisispolticaporlarenunciadelVicepresiden- teypartedelgabinete,elPresidenteincorporalgobiernoal MinistroCAVALLO (2000) quiensehabadesempeadocomo ministrodeeconomadeMENEM durantepartedesuprimer perododegestin(1990/1994). Enestecontexto, elgobierno reclam alCongresolasancinde unaleysobre delegacin defacultades legislativas quefue conocidapopularmente,y conacierto,comolaleydelossuperpoderes.Estaley(25.414) delao2001 volvisobredostemasyaconocidosenestepro- cesodereformas.Porunlado,lareorganizacinestataly, por elotro,lasprivatizacionesyladesregulacin.As, elPoderLe- gislativofacultalEjecutivopara: a) fusionarocentralizarentesydescentralizarrganos, b) transformarentes, totaloparcialmente, enempresas pblicasosociedadesdelEstado, c) sujetar al personal de los entes comprendidos en el apartadoanterioralasnormaspropiasdeDerechoCo- mnconexclusindelDerechoPblico, d) modificarlaLeydeMinisterios,y J. 254 255 1 , LA ORGANIZAClN ADMINISTRATIVA CARLOS F. BALBN e) derogarlasnormaslegislativasqueafecteno regulen elfuncionamiento operativoderganoso entes, ade- cuandosusmisionesyfunciones. A suvez, la ley estableci que "para la transferencia de empresas, sociedadeso cualquierforma deorganizacinju- rdica de propiedad del Estado Nacional debern seguirse los procedimientos previstos enlaley 23.696" excluyndose lasempresaspblicas,lasuniversidades, elBancoNacin, la Administracin Federalde IngresosPblicos (AFIP), los en- tesreguladores,parquesnacionalesyelInstitutoNacionalde ServiciosSocialesparaJubiladosyPensionados,entreotros. PosteriormenteelCongresosancionlaley 25.453,llamada leydedficitceroque,entreotrastantascuestiones,modific laLeydeAdministracinFinancieraySistemasdeControldel EstadodemodoqueelEjecutivopudiesereducirloscrditos presupuestarioscorrespondientesalatotalidaddelsectorp- blico nacional (incluidossueldos, haberes, adicionales, asig- nacionesfamiliares,jubilacionesypensiones) (217). ElgobiernodelPresidenteDELA RA colapsenelmesde diciembrede2001,luegodedosaosdemandatoyfuereem- plazado,trasbrevesinterregnos,porelPresidenteDUHALDE. En ese contexto histrico, el asunto ms urgente y crti- co eralasituacineconmicay socialdelpas. Recordemos quedurantelagestindelPresidenteDE LA RA, elgobierno dispuso restricciones conrespecto al retiro de los depsitos bancariosendineroyenparticularlosdepsitosenmoneda extranjerapara,supuestamente,evitarlacrisisbancariayfi- nanciera.Estasmedidasfueronconocidascomoel"corralito" (restriccinparcial)y, posteriormentecompletadasporel"co- rraln" (restriccintotal). Porsuparte, elPresidenteRODR- GUEZSAA, queocuplapresidenciaduranteunasemana,de- (217)TambindispusomodificacionesalCdigoProcesalCivil yComercial dela Naciny a la Ley deProcedimientosLaborales, sobre el rgimendelas medidascautelaresquecomprometenlosrecursosdelEstado. clarlacesacindepagosdelpasrespectodelosacreedores externos. Luego,elCongresoduranteelgobiernodelPresidenteDu- HALDE sancionlaley 25.561, enelao2002, sobreemergen- ciapblicayreformadelrgimendecambios.Estaleydecla- r, entreotrascuestiones,laemergenciaadministrativapero nointrodujoreformasenel captulo deorganizacinestatal sino en otras cuestiones tales como la renegociacin de los contratosadministrativosylareestructuracindelasobliga- cionesdelEstado. XXIV. Los TRAZOSDELNUEVOMODELODE ORGANIZACINESTATAL.Los ENTESAUTNOMOS YLASREASMETROPOLITANAS Creemosqueelasuntocentral,enelmarcodelEstadoDe- mocrticodeDerecho, escrearestructurasymodelosdeor- ganizacindelPoderEjecutivo ms descentralizadas, abier- tas,participativasyeficientes. As,porejemployentrminoshistricos,H. KELSEN, entre otros, considerqueelmodelovertical,jerrquicoycerrado deorganizacinestatalcumpleacabadamenteconelrgimen democrticoporqueelaparatoburocrticodebesubordinarse sindiscusionesnidebatealpoderpolticoqueestlegitimado directamenteporelPueblo(218). Esdecir,elpoderpolticolegi- timadoconduceyelpoderburocrticosimplementeobedece. Elrazonamientoessimpleylgico. Sinembargo,ennuestrosdas,esonoesas.Porqu?Vea- mos.Culessonlos mayoresinconvenientesenelderrotero deestediscurso?As, enelEstado actualexistenseriosobs- tculos si queremos seguiry apoyareste razonamiento, en- treellos, (a) elLegisladoryelEjecutivotransfierenmltiples potestadesenlosrganosinferioresyenlosentesestatalesy, (218) Esencia y valor de la democracia, Labor,p. 100. !, :i J. 256 257 CARLOS F. BALBN consecuentemente,stosdecidenporsmismos, (b) lacrisis derepresentatividaddelospartidospolticosylasinstitucio- nes,(c) elreemplazodelmodeloburocrticoporotrocorpora- tivoy(d)elavancedelosgruposdepodersobreciertossecto- resdelaparatoestatal.As, elmodeloburocrticoestrepleto devicios. El riesgoesbsicamentereemplazaralmodelobu- rocrtico porotro corporativo. Desde este marco deficitario ydeconformidaddelosprincipiosconstitucionalesdebemos reconstruirelmodelo (219). Los pilarescentrales delnuevomodelo estataldebenser, segnnuestrocriterio,elpoderdescentralizado,participativo yeficiente. Elconceptodedescentralizacin sedefineporelusodehe- rramientasqueyaestudiamos;as, elreconocimientodema- yorespoderesenlosentesterritorialeseinstitucionalesaut- nomos(porcaso,losmunicipios,lasuniversidadesylosentes reguladores). Esto esrazonableporquecuantomsgrandey extenso es el aparato burocrtico estatal, mayor debe ser el niveldedescentralizacinconelobjetodedecidirconmayor aciertoyracionalidad. Porsulado, elcaminoparticipativo puededesandarsepor dos senderos distintos. Por un lado, trasladarlas funciones propiasdel Estadoensujetosprivadosy, porelotro,incorpo- rarlosenlasestructurasestatales.Asuvez,estoltimopuede estarmotivadoporrazonestcnicasoestrictamentedeparti- cipacinindividual,sectorialoplural.Otrocriterionovedoso y poco explorado es la asociacin de los particularesconel Estadoeneldesarrollodeactividadesestatales. Enel pasado, el Estado ejerci porsmismo suspoderes o transfiristosenpersonaspblicasnoestatales(colegios (219)"Seproponecondiversasmatizacionesy condistintogradodemadura- cintericalasuperacindeesenuevoautoritarismomediantelaprolongacin delarepresentacinpolticaaotrosmbitosdelaparatoinstitucional.Nobasta lamerarepresentacin parlamentariao enla Administracinlocal", SNCHEZ MORN, MIGUEL, La participacin del ciudadano en la administracin pblica. Estudios de Administracin, CentrodeEstudiosConstitucionales,1980,p.65. LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA pblicos) o personas privadas (concesionarios de servicios pblicos)y, msrecientemente, incorpor tcnicas departi- cipacinycontrolenlosprocesosestatales.Enestemarco,el Estadopuedeutilizarvariosinstrumentos,entreellos,elreem- plazodelosrganosunipersonalesporotroscolegiadosconel propsito de garantizarmayor participaciny consenso. Por ltimo,elmodelopblico-privadoesdistinto,porqueelEstado ylosparticularesseintegranentrminosdeasociacin. El criterioparticipativopermitemaximizarelacierto, ga- rantizarelcumplimientodelasdecisionesestatalesycontro- laralEstado. Pero, adems del poder descentralizado y participativo, creemosquelaeficiencia debeserotrodelospuentesentrelos dogmasclsicosdelDerechoAdministrativoyelnuevoedifi- cioaconstruir.HemosdichoyareiteradamentequeelEstado debegarantizarlos derechossocialesylosnuevosderechos, demodo queenciertoscasosdebeabstenerseperoenotros debehacer,y mucho. QudebehacerelEstado es objetode otro captulo deesteTratado, perocabepreguntarseeneste contexto cmo debehacerelEstado? Enel marcodelEsta- doDemocrticoySocialdeDerechodebehacerconcriterios eficientes. As, el Estado debe planificar e instrumentar el desarrollo de objetivos porprogramas, el control degestin porresultados, aplicartcnicasderacionalizacinyagilidad y crearmodelosderesponsabilidadporgestin, objetividad, transparencia, simplicidad, claridad y proximidad con los destinatariosdesuspolticas. Enconclusin,elmodeloactuales-segnnuestrocrite- rio- elsiguiente: (A) El Estado central compuesto porrganos centraliza- dos.Enestecaptulodebemosincluirtambinalosr- ganosdesconcentrados. (B) Los entes descentralizados. Esos entes comprenden losentesautrquicos,entesnoautrquicosyentesau- tnomos. 258 259 r CARLOS F. BALBN LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA A su vez, el campo de la descentralizacin debe redefi- nirse segn los siguientes presupuestos: 1) Elalcancedelejerciciodelasfacultadesnormativas. Los entes descentralizados autrquicos y no autr- quicos no pueden, en principio, dictar normas sino que ello corresponde al Presidente o sus rganos inferiores. En el caso de los entes autnomos, stos s pueden dictar normas. 2) Elmododedesignacinyremocindesusmiembros. Un ente es descentralizado, autrquico o no, si sus miembros, ms all del trmite de nombramiento, slo pueden ser removidos por procedimientos re- glados. En el caso de los entes autnomos sus miem- bros deben ser designados mediante procedimientos que garanticen su idoneidad e independencia de cri- terio y slo pueden ser removidos por causales tasa- das previamente y procesos reglados. Tales extremos deben ser regulados por el Legislador. 3) El mayoro menorcontrol de los poderes polticos. Ciertamente en el caso de los entes autnomos el control poltico es menor que sobre los entes au- trquicos. As, por ejemplo, el poder central puede controlar los actos del ente autrquico por medio de recursos. Sin embargo, respecto de los entes au- tnomos no es as porque no existe control admi- nistrativo. 4) Elpatrimonioygobiernopropio.En el campo de los entes descentralizados (autrquicos, no autrqui- cos y autnomos) el Estado debe garantizar el patri- monio y recursos necesarios para el cumplimiento de sus cometidos, es decir suficiencia en trminos econmicos y financieros y reconocerles adems capacidad de administrarse por s mismos. 5) El modelojurdico. El rgimen jurdico aplicable respecto de los entes descentralizados es claramen- te el Derecho Pblico. Las personas jurdicas pblicas estatales se rigen por el Derecho Pblico. As, el Estado y los entes descentralizados (entes autrquicos, no autrqui- cos y autnomos) estn alcanzados por las reglas del Derecho Pblico. Sin embargo, en el caso de los entes no autrquicos, es decir, las empresas y so- ciedades del Estado, el Derecho Pblico debe ma- tizarse con notas propias del Derecho Privado(220J. Por ltimo, las sociedades annimas de propiedad estatal se rigen por el Derecho Privado, con notas o propiedades del Derecho Pblico (principios y reglas). Los puntos 4) y 5) son comunes a todos los entes des- centralizados, en tanto los apartados 1), 2) Y3) estn presentes en cualquier ente pero con diferentes gra- dos, permitindonos as distinguir entre unos y otros (autrquicos, no autrquicos y autnomos). (e)Las sociedades annimas de propiedad estatal. En este marco debemos incluir tambin otros casos si- milares que hemos mencionado en los puntos XXIIA. y XXII.5. Estas figuras rompen el molde de los entes descentralizados y por eso debemos ubicarlos en otro casillero. Finalmente, otro instrumento novedoso que debe incor- porarse y desarrollarse en nuestro derecho positivo es el de los entes de las reas metropolitanas complejas, tal como ocu- rre en el conurbano bonaerense. No se trata simplemente de acuerdos interjurisdiccionales sino de la creacin de estruc- turas ms complejas y eficientes en funcin de los problemas puntuales cuyo objeto bsicamente debe ser la construccin de obras y prestacin de servicios. (220) Cabe recordar en este contexto que las personas jurdicas pblicas no estatales estn reguladas por un rgimen mixto, en parte Derecho Pblico yen parte Derecho Privado. O LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 261 CARLOS F. BALBN 260 xxv. Los LINEAMIENTOSBSICOSDE LAORGANIZACINADMINISTRATIVAEN ELMBITODELACIUDADDEBUENOSAIRES En este punto analizaremos brevementela organizacin administrativadelaCiudad. DeconformidadconlaConstitucinlocal, laadministra- cincentralizadadelaCiudadcomprendelossiguientesrga- nos:elPoderEjecutivo,ejercidoporunjaJefe/adeGobiernoo Gobernador/a,yelgabinetedelgobernador/acompuestopor los ministerios que se establezcanporleyespecial. Los mi- nistros sonnombradosy removidos porel Ejecutivo(22l). Por suparte,laLeydeMinisterios 1925 dicequeeldespachode los negociosdel Gobierno delaCiudades ejercidoporonce ministerios(222). Asuvez, lastareasdeapoyonecesariaspara laactividaddelJefedeGobiernosondesempeadasporlaSe- cretaraGeneral,laSecretaraLegalyTcnicaylaSecretara dePrensa yDifusin.FinalmenteelLegisladorestableci,por unlado,lascompetenciascomunesdelosministeriosylasse- cretarasy, porelotro,lasfuncionesespecficas. Enelplanodelosentesdescentralizados,cabesealarque laLegislaturadelaCiudadeselpodercompetenteparacrear, a propuestadelPoderEjecutivo,losentesdescentralizadosy reparticiones autrquicas (223). El propio texto constitucional creciertosentesdescentralizados.AS, elBancodelaCiudad deBuenosAiresqueeselbancooficialdelaCiudadyagente (221) Lasatribucionesy facultades, porunlado,y losdeberes, porelotro, deljefedegobiernoestnprevistosenlosartculos104y 105delaConstitucin delaCiudad,respectivamente. (222) Losministeriossonlossiguientes:MinisteriodeGobierno,Ministe- rio deHacienda, MinisteriodeSalud, MinisteriodeEducacin, Ministeriode Cultura, Ministerio de Derechos Humanosy Sociales, Ministerio de Produc- cin,MinisteriodeGestinPblicayDescentralizacin,MinisteriodeEspacio Pblico,MinisteriodePlaneamientoy ObrasPblicas,y MinisteriodeMedio Ambiente. (223) Elconvencionalestableciculeselrganocompetentey elproce- dimientoparasuintervencin-artculos80, inciso 17, y 104, inciso 10, dela Constitucinlocal-o financieroeinstrumentodepolticacrediticiareconocindo- leautonomaensugestin.Otrosfueroncreadosporley, por ejemplo,laCorporacinBuenosAiresSurqueesunasociedad delEstadocuyoobjetivoespromovereldesarrolloeconmico y territorial, ascomolas inversionespblicasy privadasen el reasurdelaCiudaddeBuenosAires(224) yAutopistasUr- banasS.A., sociedadannimacuyoaccionistaeselGobierno delaCiudaddeBuenosAiresySubterrneosdelaCiudadde BuenosAiresS.E. Estasociedadestregidaporlaley19.550 desociedadescomercialesysuobjetoesexplotar,mantenery administrarlasautopistas. Hemosdichoantesqueladescentralizacinestatalpuede serinstitucional(entesautrquicos,noautrquicosyautno- mos)oterritorial.EnelcasodelaCiudaddeBuenosAires, la descentralizacinterritorialcomprendeelrgimendelasCo- munas.Veamosbrevementeenquconsiste.LaConstitucin local establece unmodelo comunala fin de instituirmayor participacinciudadanamedianteladescentralizacinterri- torialde diversas competenciasestatalesenmateriadeges- tinpolticayadministrativa. LaConstitucinsealacules sonlascompetenciasexclusivasdelascomunas,susrganos degobiernoylaformadeeleccindesusintegrantes.Asuvez "unaleysancionadaconmayoradedosterciosdeltotaldela Legislaturaestablecesuorganizacinycompetencia,preser- vandolaunidadpolticaypresupuestariayelintersgeneral delaCiudadysugobierno"(artculo127)(225). (224) Ley 470. El rea de actuacin de la Corporacin Buenos Aires Sur abarcamsde6.000 hectreas,esdecirquincebarriosporteosdondereside uncuartodelapoblacindela ciudad.Sobreestasuperficierigenincentivos urbansticosy fiscales.Suprincipalobjetivoeseldesarrollointegraldelsuryla mejoradelacalidaddevidadesushabitantes.LaCorporacinpuedepromover acuerdosinterjurisdiccionales, desarrollaractividades decarcterindustrial, comercialy explotarserviciospblicos.Paraelfinanciamientodesusoperacio- nesrecibeunfideicomisoconbienesdedominioprivadoqueposeelaCiudad. Asuvez,paragarantizarlatransparenciadesusacciones,elorganismoesau- ditadoporrganosdecontrolinternoy externodelGobiernodelaCiudadde BuenosAires. (225)Laclusulatransitoriadecimosptimadispusoque"laprimeraelec- cindelos miembrosdel rganoestablecidoen el art. 130 tendrlugarenun 262 263 CARLOS F. BALBN Consecuentemente, el Legisladorsancion laLeyde Co- munasquereconocecompetenciaspropiasdegestindego- biernoenunidadespoltico-administrativasseparadasdela Administracincentral,esdecirlasComunasconfacultades deplanificacin,ejecucin ycontrolen formaexclusivaocon- currenteconelgobiernolocal.Enefecto,laley1777establece las normas deorganizacin,competenciay funcionamientode lasComunasdeconformidadconlosartculos127,siguientes yconcordantesdelaConstitucindelaCiudad.Entrminos sustanciales,laleydiceculessonlosprincipiosgeneralesde lagestinpblicadescentralizada,lascompetenciasypresu- puestodelasComunasyelestablecimientodesusrganos(la JuntaComunal,responsabledelgobiernodelasComunas,el ConsejoConsultivoComunal,organismoconsultivoyhono- rariodeparticipacinpopularyelConsejodeCoordinacin Intercomunal,rganodediscusinyconsensodelaspolticas entrelascomunasyelPoderEjecutivo). Porotrolado, laley1777disponequeelcontrolinternoy externodelosactosdelaJuntaComunal(rganodegobierno) correspondea laSindicaturaGeneraly laAuditoraGeneral de la Ciudad respectivamentey segnlas normasvigentes. Asuvez, elLegisladorcreunaUnidaddeAuditoraInterna paraelcontroldegestindelosentes(artculo42).Asimismo, lasComunaspropiciarnconveniosparaqueenellasfuncio- nenoficinasdesconcentradasdelEnteUnicoReguladordelos Servicios Pblicos,laDefensoradelPuebloy otrosorganis- mosdecontrol(artculo43). Por ltimo y en particular, el contorno de las Comunas comprende: plazonomenordecuatroaosnimayordecincoaos,contadosdesdelasan- cin de estaConstitucin". El transcurso de dicho plazo sinquese llevaraa caboaquellaeleccindiolugaralfallodelaCmaradeApelacionesenloCon- tenciosoAdministrativoyTributariodelaCiudadAutnomadeBuenosAires, sala1, "GarcaEIorrio,JavierM.c.CiudaddeBuenosAires",sent.del19demayo de2003,endondelamayoraresolviordenaralPoderLegislativoquesancio- nelaleyprevistaporel arto 127, CCBA, duranteelperodolegislativoencurso (2003),LALEY, 2004-C,176. LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA a) ladescentralizacindelosserviciosactualmentedes- concentrados en los Centros de Gestiny Participa- cin, b) latransferenciagradual de competencias centraliza- dasenlasunidadesdescentralizadasy, porltimo, c) laseleccionesdesusrepresentantes.Entalsentido,la Legislaturadebefijarlafechaenqueserealizarnlas eleccionesaconvocarseporelJefedeGobierno(226J. Es importante destacar que estos entes territorialmente descentralizadosrepresentanel nuevo modelo localde ges- tinyparticipacinsobreplanificacinyejecucindepolti- caspblicasconelobjetodeprofundizarlosconsensosatra- vs delacreacindeespaciosdeinteraccinentrevecinosy gobierno.
(226) Respectodeesteprocesode transicin,cabedestacar:(i) eldecreto 816-GCBA-2006crea15CentrosdeGestinyParticipacinComunalcuyadeli- mitacinterritorialseadecuaaladivisinterritorialestablecidaporlaley1777. Estos centros asumenlasresponsabilidadesprimariasy mantienenlamisma estructuraorganizativadelos CentrosdeGestinyParticipacin(CGP). Asu vez, los Centros de Gestin y Participacin Comunal creados por el decreto quedarndisueltosalasumirfuncioneslasprimerasJuntasComunales,enlos trminosdelaley1777.EnestecontextolaLegislaturadelaCiudaddeBuenos Airessancionunaleydeadecuacintcnicadeloslmitesbarriales,modifica- toriadelAnexodelaLey1777.Paramsinformacinpuedeconsultarseelsitio webwww.comunas.buenosaires.gov.ar.
La Responsabilidad Civil en el Código Civil y Comercial de la Nación: Comentario a los Artículos 1708 a 1780 CCCN. Doctrinas esenciales. Modelos de escritos judiciales
Lecciones de Derecho constitucional. Teoría de la Constitución y Organización del Estado. Tomo I: Constitucionalismo, Derecho constitucional y Constitución
La teoría de la cláusula exorbitante: El tránsito de la cláusula derogativa a la potestad administrativa contractual en los sistemas de contratación pública