Segundo parcial de TGD

VALIDEZ DE LAS NORMAS JURÍDICAS (Sanchis )

La validez es cierta propiedad de los actos o de las normas, que viene a significar “existencia
jurídica”. Cuando la conducta humana parece querer producir alguna consecuencia jurídica no
basta con tener tal intención, sino que para obtener los efectos que se pretenden es preciso
realizar una serie de actos o de comportamientos de acuerdo con lo establecido por las
normas. Decimos entonces que, está determinada conducta es válida cuando, además de la
voluntad, los actos que la constituyen han sido realizados de acuerdo con lo establecido en el
sistema jurídico.

OM
Algo parecido ocurre con las normas. No toda norma que podamos imaginar e incluso formular
mediante el lenguaje es una norma jurídica. Si una norma no es una norma jurídica es porque
no cumple varios de los requisitos que el sistema establece para reconocer en eso una norma
jurídica. Entonces decimos que una norma es válida cuando puede ser identificada como
perteneciente a un sistema jurídico porque cumple con las condiciones prescriptas en ese
sistema para ese tipo de normas.

.C
¿Cómo determinar cuáles son las normas válidas o existentes en un sistema primitivo? Ante
esto, existen dos modelos distintos de juicios de validez:

1) El juicio de validez describe la existencia de una norma que quizás nunca se haya
DD
observado ni llegue a observarse en la práctica. Nuestro juicio de validez aquí es
completamente independiente de cualquier hecho social de naturaleza aplicativa; se
limita a constatar que el enunciado normativo forma parte de un cuerpo legal que
tenemos por válido.
2) Para determinar si tal norma es válida no podemos acudir a ninguna otra norma que
LA

regule su existencia, sino que nuestro juicio ha de basarse en una comprobación de

hecho acerca de cómo se viene comportando la comunidad, de qué ocurre cuando
alguien se separa de la norma en cuestión. Lo que tienen en común ambos juicios es
que con ellos pretendemos informar o describir la existencia de una norma
FI

Validez y existencia jurídica son términos equivalentes. No todos los actos y normas tienen
naturaleza jurídica.

➔ Una norma jurídica sólo es válida cuando pertenece a un sistema jurídico y acata las reglas
que este propone.


➔ La norma se prueba válida cuando ocurre un caso y se tiene que revisar la norma para ver
en qué caso es necesario el uso de la fuerza.

Las condiciones de validez son distintas en todos los diferentes sistemas, como también lo son
dentro de un mismo sistema a propósito de cada tipo de norma. Aunque todas giran en torno
de dos grandes aspectos:

a) Forma: Tiene que ver con quién realizó el acto de creación, cómo lo hizo e incluso
también con cuál debe ser el objeto de regulación de la norma. Estas condiciones
tienen que ver con un poder jurídico, regulan la posición y el procedimiento de
actuación de quienes tienen atribuido el poder de producir normas, regulan lo que es
posible hacer. Son de tres clases:

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 1) De competencia formal: Exigencia de que la norma haya sido creada por el órgano
competente.
2) De procedimiento: Que se haya observado el procedimiento establecido para la
creación de normas y el establecido para la creación del tipo de norma que se trate.
Sería inválida una ley que en su tramitación no hubiera sido sometida al trámite de
enmienda o debate por parte de los grupos parlamentarios de las Cámaras; o una ley
orgánica que no hubiese sido votada favorablemente por la mayoría absoluta del
Congreso de los Diputados.
3) De competencia material: Las normas aparecen vinculadas a un cierto ámbito
material de regulación, refiriéndose con esto a propósito de que lo hace, de cuál es el
objeto de su regulación. Cuando se invalida una norma desde este punto de vista, se le

OM
llama “vicio de competencia material”. La materia que una determinada autoridad
puede regular. No cualquier órgano puede crear una norma para cualquier género de
problema.

Condición material:

b) Contenido: Refiere a lo que la norma prohíbe, manda o permite. Estas refieren a un

.C
deber jurídico, a cómo deben ser y justificarse las normas creadas y con ello, regulan lo
que no está permitido hacer. La condición material es solo una, pero es más difícil de
comprobar, es decir, es más dependiente de la interpretación. Para saber si una norma
DD
es contradictoria con lo establecido en una norma superior, es preciso hacer dos
interpretaciones: de la norma superior y de la inferior. Para esto, intervienen dos
clases de criterios:
● Dinámico: Una norma es válida cuando el hecho de su creación viene autorizado por
otra norma del sistema, las condiciones de competencia y de procedimiento
responden a este criterio, pues nos dicen quién y cómo puede producir una norma.
LA

● Estático: Una norma es válida cuando su contenido puede derivarse del contenido
de una norma superior del sistema o cuando no entra en contradicción con la misma.

Las normas secundarias son importantes para comprobar la existencia jurídica de una norma,
sin ellas solo se podría acudir a la práctica social
FI

Invalidez no es lo mismo que derogación. La validez es una propiedad objetiva de la norma, si

una norma es válida, lo es desde su producción, lo mismo ocurre si la norma es inválida. La
derogación supone la eliminación o suspensión de una norma válida, con la creación de una
norma posterior. Una norma inválida jamás perteneció al sistema, por ende, no puede tener


efectos ni capacidad, la invalidez tiene carácter retroactivo. La derogación implica que la

norma está vigente hasta el día en el que es derogada, no puede tener efecto retroactivo.
Tanto invalidez como derogación pueden asemejarse en el efecto, ya que ambas pueden tener
inexistencia jurídica de la norma.

Norma invalida: si nunca tuvo efecto jurídico, se tiene que ver como no nacida

Derogación: tiene efecto hasta que se deroga.

EFICACIA

Guastini sostiene que una norma es inexistente cuando presenta un vicio de incompetencia
formal o cuando en su elaboración se han desconocido todas y no solo algunas de las normas

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de procedimiento. Si el vicio es de competencia material o de carácter sustantivo, la norma
será inválida pero existente. Es decir, cuando el vicio es fácil de detectar, la norma es
inexistente; si requiere algún esfuerzo interpretativo, la norma es existente pero inválida.

Eficacia: Existen distintos focos de significación con respecto al término. He aquí tres:

a) Jurídico/dogmático: Se quiere aludir a los efectos o consecuencias que los actos o

normas presentan. La eficacia es así, la fuerza o capacidad para producir efectos
jurídicos. Un determinado acto es eficaz cuando resulta idóneo para producir aquellos
efectos que se pretenden con ese determinado acto y que, además, así están previstos
en el sistema. Toda norma válida es eficaz en sentido jurídico, pero no toda norma que
es eficaz tiene que ser necesariamente válida. Cuatro son los ámbitos de eficacia

OM
dentro de este punto:
1) Material: Es distinta en cada norma y depende de los efectos que haya querido
atribuir o reconocer la autoridad que la ha producido: tutelar un derecho, imponer una
obligación, organizar una institución, etc.
2) Temporal: Las normas pueden tener una eficacia retroactiva (la norma pretende
disciplinar los casos o situaciones producidas con anterioridad a su promulgación) o

.C
irretroactiva (solo los acontecidos con posterioridad a ese momento).
3) Personal: Se distingue entre eficacia erga omnes (la norma puede ser invocada o
hecha valer por cualquiera) o inter partes (los efectos solo se extienden a un círculo
DD
determinado de personas, generalmente a quienes de algún modo intervinieron en el
acto de producción).
4) Espacial: Las normas pueden tener una eficacia territorial o personal, siendo
territorial cuando la norma es aplicable a los hechos que han tenido lugar en un cierto
territorio y personal cuando es aplicable a los sujetos en los que concurra una cierta
circunstancia o cualidad
LA

b) Político: La eficacia de las normas alude a la satisfacción o realización de las finalidades

u objetivos sociales o políticos en vista de los cuales fueron establecidas esas normas.
En algunas normas la finalidad parece deducirse de su mismo contenido prescriptivo,
lo cual dependerá de la medida o grado en que se alcance ese objetivo. Otras normas
FI

son puramente instrumentales, de modo que no se deduce de forma evidente qué es

lo que pretenden.
c) Sociológico: Refiere al grado de efectivo cumplimiento de las normas por parte de sus
destinatarios. El problema de cumplimiento de las normas puede ser enfocado desde


dos perspectivas distintas, aunque complementarias: antecedente y consecuente. Una

norma se cumple y es eficaz si los destinatarios ajustan su comportamiento a lo que
ella prescribe y si los órganos jurídicos son capaces de imponer la consecuencia
prevista en las normas para caso de incumplimiento.

Normas eficaces, pero no válidas: operan en la práctica pero su creación no es reconocida por
el sistema jurídico.

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LENGUAJE Y DERECHO

Prieto Lección 3 y Guastini “norma, una noción controvertida”

Toda ciencia es un conjunto de enunciados y por lo tanto se expresa a través de un lenguaje.

Lenguaje: Sistema de símbolos que sirve al pensamiento y la comunicación. Son símbolos
deliberados y artificiales.

Comunicación: a) mensaje, b) emisor y receptor, c) canal de comunicación

Decodificación del significado

Lengua: conjunto de símbolos

OM
Habla: acto de usar la lengua (Sincronía y Diacronía)

Semiótica: Estudio de los signos

Lingüística: Estudio de los lenguajes naturales

1. El lenguaje prescriptivo

.C
Resulta una afirmación obvia que el Derecho es lenguaje, que las normas jurídicas existen y
sólo pueden ser expresadas a través del lenguaje, a través de un conjunto de símbolos o
palabras ordenadas según determinadas reglas gramaticales que llamamos oraciones
DD
mediante las que se expresan o transmiten ciertos contenidos significativos.

Pero también existe un acuerdo en que no todo lenguaje es un lenguaje normativo dirigido a
regular el comportamiento de las personas; el lenguaje sirve para muchas cosas: para
transmitir información sobre el mundo, expresar emociones, preguntar, censurar, etc.
LA

Las cuatro funciones primarias del lenguaje son:

a. Función descriptiva: Tiene por objeto transmitir información, describir un estado de

cosas, comunicar algún aspecto del saber. - DAR A CONOCER- Es el lenguaje propio del
científico. Ejemplo, “Los pájaros vuelan” es una oración que desempeña una función
descriptiva y que, puede ser verdadera o falsa
FI

b. Función directiva o prescriptiva: Pretende influir de uno u otro modo en el

comportamiento de los demás. Las órdenes y prohibiciones, pero también a los
ruegos, peticiones, consejos, etc. La respuesta que podamos llegar a tener dependerá
de los factores contingentes, como la autoridad que tengamos sobre el destinatario.


Una proposición directiva NO puede ser verdadera o falsa. Cuando el lenguaje se usa
en función directiva, lo que puede acontecer es que la orden o súplica sea eficaz o
ineficaz, seguida o no seguida.
c. Función expresiva: Utilizado para expresar sentimientos o suscitar emociones. Puede
servirse de descripciones o puede pretender también influir en la conducta de otras
personas, pero lo característico del mismo es apelar a las emociones o provocar en el
destinatario un cierto estado de ánimo.
d. Función operativa: Austin fue el primero en interesarse por las llamadas “expresiones
realizativas” estas son aquellas que por sí mismas operan una transformación de la
realidad, que permiten “hacer cosas con palabras”; por ejemplo, cuando un cura dice
“yo te bautizo” no está informando nada, ni pretende obtener ningún
comportamiento de nadie, sino que está haciendo algo, concretamente bautizar. Este
uso del lenguaje es típico de actos formales, muy habituales en el mundo del Derecho.

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Clasificación de normas según su función:

● Prescripciones en sentido estricto: regla de conducta, califica un comportamiento como

obligatorio. Puede ser tanto una acción como una omisión. Una acción obligatoria es un
mandato, la obediencia a un mandato se llama ejecución. La norma que califica a una
omisión se denomina “prohibición”, es un mandato negativo. La obediencia a una
prohibición se llama “observancia”. No son verdaderas ni falsas, son eficaces o no.

Sin embargo, se considera que todos los enunciados del discurso legislativo son normas,
por lo tanto en sentido amplio las normas son más extensas.

OM
● Normas permisivas: permiso como tolerancia, como derecho, como habilitación. Se les
denominan autorizaciones, se le denomina así a todo enunciado que califica un
comportamiento como permitido, facultativo o libre. No son susceptibles de obediencia ni
de violación, se cumplen o no.

-desarrollan la función de derogar (explícita o implícitamente) mandatos preexistentes.

.C
“lex posteriori derogat priori” ○ desarrollan la función de prevenir, impedir

-precluir la creación de mandatos mediante fuentes del derecho subordinadas. “lex

superior derogat inferiori”.
DD
● Normas constitutivas: no prescriben algo, sino que realizan directamente el efecto
pretendido. Ej. derogatorias. Están privadas de destinatarios, no requieren obediencia ni
admiten violación. Establecen condiciones de algo. Consideradas por algunos como
fragmentos de normas.
LA

a. sentido estricto

b. confieren estatus

c. definen términos del mismo lenguaje legislativo.

d. normas que confieren poderes.

FI

Distinciones conceptuales

● Normas y proposiciones normativas



-Normas: es usado de forma extendida para hacer referencia a dos objetos radicalmente
distintos:

1. enunciado legislativo, o enunciado perteneciente a un documento normativo, fuente del

derecho, se interpreta la norma.

2. contenido de significado de un enunciado legislativo, aplicación de normas mediante la

interpretación de un enunciado.

Son usadas prescriptivamente (ordenan, prohíben, permiten, facultan, orientan) por lo

tanto carecen de valor de verdad/ falsedad. Requieren de una fuente social (legislación,
costumbre, precedentes, etc.).

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Pueden ser obedecidas o no, tildadas de justas o injustas, validas o invalidas, eficaces o
ineficaces, vigentes o no vigentes, pero no v/f, ya que son mandatos.

-Proposiciones normativas: son aserciones o afirmaciones acerca de las normas, de su

existencia, son descriptivas, por lo tanto, pueden valorarse en función de verdad/falsedad.
No son validas ni invalidas, no pueden ser obedecidas ni violadas, solo se les puede atribuir
su verdad o falsedad en correlación a la existencia de una norma jurídica.

● Normas (generales) y preceptos singulares

● Disposiciones y normas

OM
-disposición: todo enunciado perteneciente a una fuente del derecho.

-norma: contenido significativo, variable dependiente de la interpretación.

-la disposición constituye el objeto de la actividad interpretativa, la norma es su resultado.

La norma es una disposición interpretada, reformulada por el inérprete. Es un enunciado
del lenguaje de los intérpretes.

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-distinción entre disposiciones y normas es indispensable para clarificar la naturaleza de la
actividad interpretativa, para enclarecer fenómenos como la derogación tácita, la
indeterminada, los diversos tipos de vicio de las leyes, decisiones interpretativas y
manipulativas, etc.
DD
● Clasificación de disposiciones:

-complejas: muchas disposiciones tienen un contenido significativo complejo, no expresan

una norma, sino una multiplicidad de normas conjuntas. A una sola disposición le
corresponden diversas normas conjuntamente.
LA

-ambiguas: a una disposición no corresponde una única sino una multiplicidad de normas
disyuntas. Una única disposición expresa diversas normas disyuntivamente, en función de
las interpretaciones posibles. Se manifiesta en toda controversia interpretativa.

- redundantes:
FI

■ (poco habitual) dos disposiciones son perfectamente sinónimas, una es la mera

repetición de la otra, en otros casos puede pasar que a dos disposiciones les corresponda
una única norma.


■ (más frecuente) dos disposiciones no son perfectamente sinónimos sino que lo son
parcialmente, expresan dos conjuntos de normas que en parte se superponen, cada una
de ellas expresa una pluralidad de normas, una o más normas expresadas por la primera
son también expresadas por la segunda.

-normas sin disposición: el sistema jurídico no consta únicamente de las normas que
pueden extraerse, mediante la interpretación de las disposiciones contenidas en las
fuentes, hay normas privadas de disposición. Una norma está privada de disposición
cuando no puede ser identificada como significado de un preciso enunciado de las fuentes.
Dos sentidos distintos:

a. sentido débil: cuando la norma no es obtenida de una única disposición, sino de una
pluralidad de disposiciones combinadas entre sí. (electores mayores de 18).

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 b. sentido fuerte: norma privada de disposición cuando es una norma implícita, que no
puede ser obtenida mediante interpretación de ninguna disposición específica ni de una
combinación de disposiciones. Una norma implícita habitualmente es obtenida de otra
norma expresa (mediante analogía) del ordenamiento jurídico en su conjunto o algún
subconjunto (administrativo, civil, etc) mediante complejas argumentaciones. Ej. Principios
generales, principios fundamentales.

PRINCIPIOS COMO CATEGORIA NORMATIVA

LOS DERECHOS EN SERIO (DWORKIN)

OM
Modelos de las normas:

1-Cuestiones embarazosas

Modelo de las normas El capítulo comienza diciendo que los abogados confían mucho en los
conceptos relacionados de obligación jurídica y en el Derecho, por ejemplo, decimos que
alguien tiene un derecho o un deber jurídico y tomamos ese enunciado como base para

.C
presentar demandas e intimaciones y para criticar los actos de los funcionarios públicos. Pero
la comprensión que tenemos de estos conceptos es frágil y aparece un gran problema cuando
intentamos definir la obligación jurídica y el derecho.
DD
Decimos que el hecho de que alguien tenga o no una obligación jurídica se determina
aplicando el derecho a los hechos particulares de su caso, pero no es una respuesta útil,
porque con el concepto de derecho tenemos las mismas dificultades.

Existen ciertos juristas, llamados nominalistas que de alguna manera nos piden resolver el
LA

problema. ¿Cómo? Ignorándose. Lo primero que tenemos que hacer es decidir qué son el
Derecho y las obligaciones jurídicas. Aquí, se está reclamando una definición, una teoría de la
forma en que usamos dichos conceptos. Los nominalistas creen saber cómo usamos esos
conceptos. Creen que cuando hablamos del derecho, nos referimos a una serie de normas
intemporales almacenadas en algún depósito en espera de que los jueces la descubran, es
FI

decir las aplique; y por otro lado, cuando hablamos de obligación jurídica pensamos en las
cadenas invisibles con que de alguna manera nos envuelven esas normas misteriosas
(intemporales). A esta teoría de normas y cadenas le llaman "jurisprudencia mecánica", es
decir que se aplica siempre de la misma forma. Y tienen razón al ridiculizar a quienes la
practican. Lo que se les hace difícil es encontrar, para ridiculizarla, gente que la practique.


Está claro que la mayoría de los abogados no piensan nada semejante cuando hablan de
derecho y de obligación jurídica. Con un examen superficial de nuestras prácticas, basta para
demostrarlo, ya que hablamos de leyes que cambian y evolucionan, y de obligaciones jurídicas
que a veces son problemáticas

Los nominalistas presentan su teoría como un modelo de cómo operan en realidad las
instituciones jurídicas Dworkin llama a esa teoría "positivismo jurídico" y se propone a
examinar los fundamentos de éste, particularmente en la forma que le ha dado Hart.

2. El positivismo

El derecho es un artificio humano, perfecto y sin intervención de la moral. Constituido por

proposiciones centrales:

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El derecho de una comunidad es un conjunto de normas especiales usadas directa o
indirectamente por la comunidad con el propósito de determinar qué comportamiento será
castigado o sometido a coerción por los poderes públicos.

A. validez de la norma: Identificamos una norma por su origen y no por su contenido,

sometemos las normas a pruebas de origen para determinar su validez, deben ser
creadas por una norma superior.
B. discrecionalidad: el conjunto de estas normas jurídicas cálidas agota el concepto de
derecho, si alguna de esas normas no cubre el caso de alguien entonces este caso no
se puede decidir aplicando la ley. Debe ser ejercido por algún funcionario, ej.Juez.
a. los jueces deberán ir en búsqueda de algún otro tipo estándar, haciendo ejercicio de

OM
su discrecionalidad.
C. obligación jurídica: equivale a afirmar que el caso de una persona se incluye dentro
de una norma jurídica válida que le exige hacer algo o que le prohíbe que lo haga. En
ausencia de tal norma jurídica válida no hay obligación jurídica, cuando el juez decide
un conflicto ejerciendo su discreción, no impone derecho jurídico en lo referente al
conflicto

.C
El positivismo de Austin no es igual al de Hart.

Difieren en la descripción de la prueba de origen.

DD
● Austin: una norma jurídica es un mandato general emitido por un soberano. Uno tiene
una obligación jurídica si se encuentra dentro de los destinatarios de ese mandato general
y puede estar sujeto a sufrir una sanción si no obedece esa orden

■ no explica las actitudes que adoptamos frente al derecho ¿en qué se funda la
autoridad del derecho?
LA

● Hart: habla de normas de diferentes géneros lógicos, las primarias y las secundarias.
Plantea el aspecto interno y externo, la diferencia entre verse obligado, y estar obligado.
La validez de una norma la determina la regla de reconocimiento

■ dos fuentes de autoridad:

FI

● aceptación de la comunidad

● promulgada conforme a una regla secundaria

Ambos modelos coinciden en el concepto de discrecionalidad.



Ambas teorías admiten:

■ que las normas jurídicas tienen límites inciertos

■ que inevitablemente habrá normas jurídicas vagas

■ existen casos difíciles en los que se nos presenta la discrecionalidad judicial, jueces
deben decidirlos mediante una legislación nueva.

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3. Normas, principios y directrices políticas.

La idea central del positivismo de que la única fuente del derecho es la legislativa, obliga a
pasar por alto estándares que no son normas.

Cuando los juristas discuten sobre derechos y obligaciones jurídicas en casos difíciles,
echan mano a estándares que no funcionan como normas, sino que operan de manera
diferente como principios, directrices políticas y otros tipos de pauta.

● Directriz: tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado, una mejora
en algún rasgo económico, político, etc. Enuncia un principio.

● Principio: estándar que ha de ser observado porque es una exigencia de la justicia, la

OM
equidad u otra dimensión de la moralidad. Enuncia un objetivo social

Diferencias entre normas y principios

• Las normas son aplicables en términos de todo o nada: se aplican o no se aplican. Son

.C
válidas o inválidas.

• Los principios dan razones para decidir en un sentido determinado.

• A diferencia de las normas, el enunciado de un principio no determina las condiciones

DD
de su aplicación.

• Es el contenido material de los principios, o sea su peso específico, el que determina

cuándo se deben aplicar en una situación determinada. Se apoyan en consideraciones
de equidad, moralidad y justicia y presentan razones y argumentos en favor de una
LA

solución.

• Otra diferencia fundamental es el tipo de sanción específica: no existen policías ni

cárceles morales mientras que en las sanciones jurídicas la coacción está organizada e
institucionalizada.
FI

Papel del principio jurídico en el orden jurídico

1. como iguales a las normas, incluidos dentro del concepto de derecho. Son obligatorios
para los jueces. Vinculantes para los jueces.


2. como resúmenes de la manera en que los jueces actúan cuando tienen que ir más allá
de las normas. No forman parte del derecho, son extrajurídicos.

3. Elección entre ambos puntos de vista es la mayor importancia para un análisis de la

obligación jurídica.

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO COMO FUENTE DEL DERECHO (MARIO ROMERO ANTOLA)

¿Son los Principios del Derecho, Fuente del Derecho?

Definición

Principio según la RAE: “razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo

(pensando) en cualquier materia.”

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Principios Generales del Derecho:

· Proposiciones abstractas y universales que dan razón, sustentan y fundamentan al

sistema jurídico.

· Ideas cardinales del Derecho que constituyen su origen o fundamento y que están
dotadas de un alto grado de generalidad.

Naturaleza – Teoría Tridimensional del Derecho

¿Los PGD forman parte del derecho positivo o no?

Para los IUSNATURALISTAS, los PGD son similares a los principios del derecho natural:

OM
conjunto de verdades universales, anteriores y externas al orden legal, inmutables, válidas
en todo el tiempo y espacio que constituyen el sustento de la legislación. En algunos casos
puede pasar que el principio adopte expresamente la estructura jurídica que tiene la
norma, ej: cuando el principio es incorporado en la disposición o texto normativo.

Los principios son una clase de norma, las normas más generales.

.C
La CONCEPCIÓN POSITIVISTA sostiene que: estos principios informan el derecho positivo,
sirven como fundamento, pero una vez que fueron positivados pierden la naturaleza de
principios y se convierten en norma.
DD
● Los PGD constituyen las bases teóricas y las razones lógicas del ordenamiento jurídico
que recibe de ellas su sentido ético, su medida racional y su fuerza vital e histórica.

● Los principios generales del derecho no deben verse de forma aislada de la problemática
económica, social, cultural e ideológica de las sociedades humanas.

● Los PGD ocupan un lugar peculiar entre las fuentes, porque valen antes que la ley, en la
LA

ley y después de la ley, parecen estar situados en los tres planos, el iusnaturalista (anterior
a la creación legislativa), el político (dentro de la legislación) y el científico-técnico (en la
elaboración doctrinaria)

Las teorías eclécticas combinan una o más posiciones, sobre todo aquellas que dan
FI

carácter positivo a los PGD, al encontrarse incorporados en la legislación y además poseer

carácter informativo ya que son el sustento moral de todas las normas positivas.

Teoría tridimensional del derecho: el mundo jurídico está integrado por tres dimensiones:
hecho, valor y norma, ya que todo fenómeno jurídico se reduce a un hecho ordenado


normativamente según determinados valores.

Dr. Carlos Fernández Sessarego: los tres elementos se integran en forma dialéctica (lógica),
por ende sería un error tratar de entender a los PGD desde un punto de vista
unidimensional; los principios son un conjunto de valores que influyen en la ley (dimensión
valorativa), algunos ya se encuentran expresamente incluidos en ella y otros de forma
indirecta formando parte de todas las leyes (dimensión jurídica), estos principios tienen
una base real como conciencia social obligatoria formada en un tiempo y espacio dado
(dimensión social).

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Los Principios Generales del Derecho como Fuente del Derecho

Hay diversas posiciones respecto del valor como fuente del derecho que tienen los PGD,
en su mayoría no los incluyen dentro de la relación de fuentes formales, sino que los
consideran un medio de argumentación jurídica o técnica.

Dentro de los que caracterizan a los PGD como fuentes, hay quienes los adjudican como:

- Verdadera fuente del derecho

- Fuente secundaria respecto de la ley

Para aquellos que sostienen que para ser fuente formal es necesario que sea emitida por

OM
un poder del Estado con fuerza obligatoria, está claro que los PGD no podrán adquirir tal
característica. Sin embargo, el concepto de fuente del derecho ha evolucionado.

● Características

a. Contenido axiológico: Ya que siempre deben tener contenido ético y de valor; un

principio sin contenido ético no es principio. Los principios siempre encarnan

.C
determinados deberes o derechos.

b. Generalidad y ausencia de concreción: En vista que se formulan mediante expresiones

no escritas, como no ocurre con la ley. Nada impide que un principio se recoja por el
DD
legislador, pero no es ésta la tónica (pauta) general, quizá porque la utilidad de los
principios deriva de su generalidad existiendo más allá de la Ley.

c. Supletoriedad ante la ley: Tienen independencia respecto de las normas concretas

positivas lo que hace que informen al ordenamiento sin necesidad de que sean
materializados.
LA

d. Universalidad: Ya que opera en diversos espacios y tiempos y su validez es común a

todos los pueblos

e. Fundamentalidad: Son el nexo integrador del derecho. Así, ningún ordenamiento legal
sería posible sin un conjunto de principios generales capaces de armonizar e integrar el
FI

conjunto de normas permanentes y caóticas que coexisten en la legislación, hasta

convertirla en un sistema operante y fluido.

● Clasificación


Los PGD han sido clasificados por diferentes juristas, y, por ende, su sistematización es
diferente, según la corriente doctrinal de cada cual. Así se puede distinguir algunas
clasificaciones:

a. Del derecho natural, principios tradicionales y principios políticos.

b. De apreciación e interpretación para todo género de relaciones jurídicas.

c. Del derecho civil, penal, administrativo, laboral etc.

d. De carácter universal y principios propios de cada Estado o sistema jurídico. Los

segundos o principios propios de cada estado o sistema jurídico, se clasifican, en principios
constitucionales y principios generales propios de cada rama del ordenamiento jurídico

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e. Inmediatos y mediatos. Los primeros que expresan los valores de toda sociedad y los
segundos ya se encuentran incorporados en las normas en cada sistema en específico.

f. Omnivalentes, válidos en todas las formas del saber (principio de la identidad);

Plurivalentes válidos en varias áreas del conocimiento) y monovalentes como sería el caso
de los PGD.

g. Principios positivos particulares; jurídicos positivos sistemáticos, teleológicos o

metapositivos y doctrinarios o filosóficos políticos,.

Funciones de los Principios Generales del Derecho

OM
-Función de Información e Inspiración

Orientan y sirven de base en la elaboración de las demás fuentes, son el sustento de todo
orden jurídico, como fuente material de la cual se crearon todas las normas legales.

La labor informativa o de inspiración se aprecia claramente en la legislación, pero también

en la doctrina y jurisprudencia. Los PGD son los que convierten esa masa en forma de leyes
y jurisprudencia en Derecho.

.C
- Función de Interpretación

Permiten saber cómo, aplicando una norma general a un hecho concreto, el intérprete
DD
obtiene la norma individual que le incumbe establecer. Son enunciados de naturaleza
normativa aceptados universalmente o regionalmente que sirven de sustento al derecho
positivo y que sirven para la interpretación del derecho y la aplicación de los jueces. Son
fuente de las normas jurídicas particulares de las cuales el legislador se nutre.

- Función Integradora o Subsidiaria

LA

Permite suplir o colmar las lagunas de la ley creando o constituyendo un derecho. Para
colmar una laguna legal es necesario integrar el Derecho ya existente según los principios;
estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y
por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas
FI

jurídicas cuya aplicación resulta dudosa.

- Función Limitativa

Cumplen la función limitativa cuando éstos demarcan ordenadamente relaciones entre

normas jurídicas de jerarquía superior con otras de rango menor.


INTERPRETACIÓN JURIDICA

Siguiendo a Guastini, la interpretación jurídica es la actividad de averiguar o decidir el

significado de algún documento o texto jurídico y el resultado de esa actividad.

Interpretación jurídica significa CLARIFICAR EL CONTENIDO O EL CAMPO DE APLICACIÓN

DE UNA NORMA.

Precisión. Hay entre los juristas:

a. Un concepto restringido de interpretación.

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En sentido estricto interpretación se emplea para referirse a la atribución de significado a
una formulación normativa ante la duda o controversia en torno a una norma o texto
jurídico, por lo que significa “decisión en torno al significado no de un texto cualquiera en
cualquier circunstancia sino (sólo) de un texto oscuro en una situación dudosa.” No hay
interpretación siempre que un texto sea claro y no deje lugar a dudas o controversias.

b. Un concepto amplio de interpretación.

En un sentido amplio, interpretación se emplea para referirse a cualquier atribución de

significado o una formulación normativa, independientemente de dudas o controversias.
Según este modo de utilizar el término en examen, cualquier texto, en cualquier situación,
requiere interpretación, porque la interpretación es el presupuesto necesario para la

OM
aplicación del Derecho.

Interpretación versus aplicación.

• Interpretar puede hacerlo cualquier persona, sea jurista o no.

• Aplicar concierne sólo a quienes desempeñan funciones de aplicación, principalmente

.C
los jueces y funcionarios administrativos e incluye la calificación de un supuesto de
hecho concreto y la decisión de una controversia.

Tipos de interpretación:
DD
a. auténtica: realizada por el autor mismo del documento interpretado.

b. oficial: realizada por un órgano del Estado en ejercicio de sus funciones.

c. judicial: es la que llevan a cabo los órganos jurisdiccionales.

LA

d. doctrinal: realizada por juristas y profesores de derecho en obras académicas.

Teorías de la interpretación jurídica:

1. Teoría cognitiva o tradicional (Bulygin).
FI

• Para esta teoría, la interpretación es una actividad de tipo cognoscitiva: interpretar es

verificar el significado objetivo de los textos normativos o la intención subjetiva de sus
autores (Poder Legislativo).

•


El objetivo de la interpretación consiste en descubrir la voluntad del legislador y existe

una única interpretación verdadera.

• Los enunciados de los intérpretes son descriptivos, de los cuales puede comprobarse la
veracidad o falsedad.

• Sostiene que todo el sistema jurídico es necesariamente completo (sin lagunas) y

coherente (sin antinomias), de modo que toda controversia tiene una norma y sólo
una norma preconstituida.

• No hay espacio para la discrecionalidad judicial: las decisiones de los jueces están
determinadas por las normas preexistentes.

• Esta teoría se corresponde con la doctrina de la separación de poderes, con el

principio de sujeción del juez a la ley y con el “mito” de la certeza del derecho.

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• Representantes: Escuela de la Exégesis y Ronald Dworkin.

La tesis de Dworkin como ejemplo de teoría cognoscitiva.

• Su teoría sobre interpretación jurídica va a partir de su concepto del Derecho como

Integridad, sosteniendo que todos los casos posibles cuentan con una única respuesta
correcta y que la teoría jurídica debe suministrar una explicación y una justificación
coherentes a todo el ordenamiento jurídico, lo que incluye ofrecer una respuesta a
todos los casos que puedan surgir.

• La integridad constituye el valor supremo del Derecho entendido como práctica social
específica, un valor que una interpretación adecuada descubre como ya presente en la

OM
práctica de las comunidades y que, al mismo tiempo, la guía u orienta.

• Cuando se acepta el derecho como integridad, se asume que los elementos políticos
que van a influir en la interpretación no van a ser los del intérprete, sino que siempre
van a ser los de la comunidad.

2. Teoría escéptica

•
.C
La interpretación es una actividad no de conocimiento sino de valoración y decisión.

Todo texto puede ser entendido de diversos modos, que dependerá de la postura
valorativa de los intérpretes y no existe una “voluntad colectiva” de los órganos
DD
colegiados (Poder Legislativo).

• Los enunciados interpretativos no son ni verdaderos ni falsos.

• Las normas jurídicas no preexisten a la interpretación, sino que son su resultado y los
sistemas jurídicos no son ni completos ni coherentes.
LA

• Frente a una laguna o una antinomia, los jueces crean derecho nuevo, tal como los
legisladores.

• Es sostenida por las corrientes denominadas “realismo jurídico”: Alf Ross, realismo
americano (años 20 y 30) y la corriente de los “Critical Legal Studies”, surgida en la
FI

década de los 70 y 80 y cuyo principal exponente lo es Duncan Kennedy.

3. Teoría intermedia

• Para esta teoría la interpretación es a veces una actividad de conocimiento y a veces



una actividad discrecional.

• Que el lenguaje del derecho es vago e indeterminado y casi todos los textos
normativos son formulados en lenguaje natural por medio de términos clasificatorias
generales (calvo, joven, vehículo).

• Para encontrar el significado de todo texto normativo se puede distinguir una zona de
certeza (los jueces tienen la obligación de aplicar la norma) de una zona de penumbra.

• Diferencia casos fáciles de casos difíciles, en los cuales la aplicabilidad de la norma

resulta controvertida porque esos casos se sitúan en la zona de penumbra, donde el
juez tiene discrecionalidad a la hora de encontrar la solución para el caso concreto.

La teoría de Hart como ejemplo de la teoría intermedia.

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Según Hart, la realidad de lo que hacen los jueces cuando dictan sentencias se encuentra
en un punto medio entre lo que denomina “la pesadilla” de concebir que los jueces crean
y nunca descubren el derecho de los litigantes y por otro lo que llama “el noble sueño” de
asegurar que los jueces siempre descubren y nunca crean el derecho.

* Su tesis es que los jueces harán una y otra cosa: descubrir y crear según las contingencias
del caso.

* Que la interpretación jurídica es en gran medida un proceso de descubrimiento del

significado de los textos normativos, dado de antemano por las convenciones lingüísticas
de la comunidad en donde rigen.

OM
* Lenguaje natural, vago y ambigüo da lugar a lo que Hart llama “la textura abierta del
derecho”.

* Habrá una parte claramente iluminada en el centro (“casos fáciles”) rodeada de un

entorno de oscuridad o zona de penumbra, donde estarán ubicados lo que llama “casos
difíciles.”

.C
• En los casos difíciles o zona marginal de las reglas, el Juez lisa y llanamente crea
derecho para el caso concreto, legisla basándose en razones morales o prácticas según
su visión de qué es lo mejor para la sociedad, sin perjuicio de tener presente leyes
análogas.
DD
• Es posible que ocurran hechos no contemplados por la regla, porque es imposible que
el legislador pueda prever todos los casos posibles, lo que llama “la textura abierta del
derecho”, que no es un defecto del sistema sino una característica propia de lo
humano.
LA

• Finalmente, para Hart, el orden jurídico presenta insuficiencias para resolver todo el
universo posible de casos y no es un sistema normativo pleno (sin lagunas) ni
consistente (libre de antinomias).

La posición de Riccardo Guastini

FI

Para Guastini es falso que las decisiones de los jueces sean siempre una actividad
cognitiva, e igualmente lo es que sean siempre una actividad discrecional.

= Critica la teoría intermedia en tanto que asume la posibilidad de distinguir objetivamente

entre casos fáciles que caen en la zona de certeza y casos difíciles, pertenecientes a la zona


de penumbra;

= Sostiene, sin embargo, que los intérpretes (en particular, los jueces) usan la
discrecionalidad no solamente al decidir la solución de controversias que caen en la “zona
de penumbra”, sino también al decidir si una controversia cae, o no, en la “zona de
certeza”.

La tesis de Duncan Kennedy

Critica duramente a la teoría de R. Dworkin, a la que considera el paradigma jurídico del

liberalismo burgués.

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- Dice que los jueces no son neutrales a la hora de decidir, sino que son funcionales a la
conservación y fortalecimiento del “status quo”, que reproduce y refuerza las
desigualdades sociales.

- Postula que en las contiendas jurídicas, la interpretación que se hace del derecho está
motivado por intereses y propósitos subjetivos del intérprete: en el caso de los abogados
litigantes su motivación es favorecer a sus clientes y en el caso de los jueces lo es el lograr
prestigio profesional o ascensos en sus carreras o favorecer a su propia ideología, ya que la
ideología de cada Juez penetra en los fundamentos jurídicos de las sentencias

Síntesis de la teoría expuesta por Kennedy

OM
1) Los materiales jurídicos no determinan por sí solos los resultados de los casos
particulares;

2) La determinación depende de los atributos de la norma, la actitud que asuma el

intérprete y su habilidad estratégica, así como el tiempo histórico de la Comunidad;

3) El significado normativo de los materiales jurídicos es potencialmente modificable

.C
como consecuencia de la acción estratégica del intérprete en función de los hechos del
caso a resolver;

4) Y siempre existe la posibilidad de que el Juez pueda abrirse un margen para crear
DD
derecho, o sea, crear una solución jurídica inédita para el caso concreto.

Teoría de Hart versus postulados de Kennedy

El Prof. Ottonelli contrasta ambas teorías y concluye que:

A - Sobre la determinación parcial del derecho. Kennedy critica a Hart que éste no provee
LA

una explicación satisfactoria de su clasificación entre casos fáciles y casos difíciles. Más
allá que Hart merezca o no la crítica, Ottonelli precisa que: “en la mayoría de los litigios
judiciales, las disputas versan sobre la interpretación de los hechos del caso según lo que
cada quien considera probado.”
FI

Que cada litigante se esforzará en presentar al Juez un relato de los hechos que encuadren
en la solución más favorable a sus intereses, y el Juez deberá construir la suya propia para
dictar la sentencia, tomando lo que considere correcto de las versiones de las partes, con
un margen más o menos amplio para influenciar ideológicamente en la solución.


B. Determinación (parcial o “débil”) no es equivalente a neutralidad. Decir que el derecho

es parcialmente determinado no significa que sea un fenómeno neutral en términos
ideológicos, sino todo lo contrario. Y explica tal extremo apoyándose en las teorías críticas
del derecho, en particular en las reflexiones sobre la relación entre derecho e ideología de
los Profesores Cárcova y Meliante, concluyendo que la ideología siempre está presente
cuando el juez dicta su sentencia, pero ello no impide que el derecho siga siendo
parcialmente determinado.

C. La ideología jurídica forma parte de la ideología de los jueces. Asume que los jueces
son sujetos ideologizados y que comprenden el fenómeno jurídico que les toca resolver
desde su historicidad como seres humanos, con sus prejuicios y preferencias, más allá del
compromiso institucional o ideología jurídica que cada uno de ellos posea. (punto de vista
interno de Hart, conciencia institucional del Ross).

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La tesis de Eugenio Bulygin
Los Jueces ¿crean derecho?

Sostiene que los jueces no crean derecho en situaciones normales, pero sí lo hacen porque
crean normas generales en situaciones muy especiales.

Y justifica su posición postulando que:

a) en contra de lo afirmado por Kelsen que sostiene que los jueces crean derecho cuando
solucionan el caso individual, dice que las sentencias no pueden ser llamadas normas
porque carecen de generalidad y es la diferencia fundamental entre el acto del
legislador y el acto del juez;

OM
b) que el juez sólo crea derecho cuando la norma general mediante la cual justifica su
decisión no es una norma creada por el legislador;

c) por eso el jurista debe preguntarse ¿qué debe y qué puede hacer el juez cuando el
derecho no soluciona su caso, cuando hay una laguna normativa?

¿Qué debe y qué puede hacer el juez frente a una laguna normativa?

.C
Frente a una laguna normativa hay (principalmente) 3 posiciones:

1. El derecho es necesariamente completo y no tiene lagunas (Kelsen).

DD
2. Aunque haya lagunas, esto no impide que los jueces puedan resolver todos los casos
mediante la aplicación de las normas generales preexistentes (Ruiz Manero y Atria) y
cuando el derecho nada dice con respecto al caso específico el juez debe rechazar la
demanda;

3. La existencia o inexistencia de lagunas es una cuestión empírica y por tanto

LA

contingente. Posición sostenida por Bulygin en su libro “Normative Systems” en

coautoría con Carlos E. Alchourrón, donde concluyen que, a veces, los jueces se ven
obligados a crear normas generales cuando se enfrentan con casos de lagunas o
contradicciones normativas y en casos de lagunas axiológicas, o sea, cuando la
solución dada por la norma general es extremadamente injusta para el caso individual.
FI

(Y crea un precedente).


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