La interrupción voluntaria del embarazo

y el derecho penal.
A propósito del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en el caso “F., A. L.”1

Luis Fernando Niño

Profesor titular de Elementos de Derecho Penal y
Procesal Penal, Facultad de Derecho, UBA.

I. El Código Penal argentino, como cualquiera de los contemporáneos,

contiene, además del elenco de preceptos prohibitivos y sus respectivas san-
ciones –elementos que componen el principal contenido de la Parte Espe-
cial–, causas de ausencia de conducta, de justificación, de inculpabilidad
y de exención de punibilidad. La mayoría de ellas se prevén en su Parte
General, en tanto que algunas otras –específicamente, diversas causas de
justificación y de exención de la punibilidad–, obran en la Parte Especial
o, inclusive, en otros cuerpos de leyes, que deberán ser examinadas ante su
hipotética aplicación al caso concreto.
Las causas de justificación, valga recordarlo en una publicación de es-
tas características, son preceptos permisivos que neutralizan la prohibición
genérica enunciada en un tipo penal. Al introducirlas en el texto legal, el
codificador no ordena ni fomenta una conducta, ni la convierte en bagatelar
o insignificante, ni en una acción privada, ni inventa un acuerdo en cabeza
del titular del bien pasible de afectación.
Se limita a justificar, a permitir, a consentir, a admitir, a transigir, a
aprobar, o –aun– a tolerar tal conducta y a estimarla conforme a derecho,

1. “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva” (CSJN, F. 259. XLVI) resuelta el 13 de marzo de

2012.

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aun cuando se parte de la afectación a un bien jurídico reconocido por la

Constitución, por el bloque de constitucionalidad o por cualquier rama del
universo normativo vigente. A escala individual, paralelamente, ese permiso
implica el reconocimiento de un derecho a actuar a pesar de aquella afec-
tación, reubicando, pues, a ese concreto comportamiento en el ámbito de
libertad civil constitucionalmente garantizado.
Si acordamos en definir al delito como una conducta típica, antijurídi-
ca y culpable, esto es, un hecho humano voluntario, prohibido para la gene-
ralidad, no justificado en la situación analizada y pasible de reproche, sólo
corresponderá que pasemos a ocuparnos de la eventual justificación de un
hacer o un omitir voluntario, tras la previa acreditación de que tal hacer
u omitir ha redundado en la lesión o el peligro concreto de afectación de
la relación de disponibilidad de uno o varios individuos respecto de cier-
tas entidades valiosas a las que denominamos bien jurídico. De lo contra-
rio, resultará innecesario y –por ende– asistemático que nos lancemos a
elucubrar acerca de permisos, respecto de un obrar carente de relevancia
jurídico-penal.
Dicho de otro modo, dejando al margen las posturas del funcionalismo
radical, sea que adscribamos a la teoría de la adecuación social de la con-
ducta, a la teoría de la imputación objetiva o a la de la tipicidad conglobada
o sistemática, en procura de un correctivo para la proyección de la tipicidad
legal, si llegamos a la conclusión de que existe tipicidad penal y que, clausu-
rado ese juicio, corresponde avanzar, en el estudio sistemático de tal hecho
humano, al terreno de la eventual juridicidad, en miras a afirmar o descartar
que se trate de un injusto penal, será porque habremos verificado ya, entre
otras cosas, que el bien jurídico de un tercero o terceros ha resultado afecta-
do de algún modo por tal hecho.
Vale dejar esto en claro desde un principio, para desechar por inexac-
tas y tendenciosas las afirmaciones en el sentido de que cualquier legisla-
ción en materia de aborto desconoce el valor de la vida en formación. Lejos
de ello, porque se reconoce su valor, es que cuadra situar el conflicto en el
renglón analítico de la antijuridicidad y de su virtual contracara, la de la
justificación, frente a un caso concreto, de una conducta prohibida prima
facie a todo individuo.

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II. Con ese telón de fondo, en tren de ordenar la exposición conforme a

los dictados de la Dogmática penal y sin apartarme de la consigna cifrada en
el título de esta aportación, es juicioso que recaiga en un tema de tipicidad
que permitirá luego discernir, al enfocar las hipótesis descritas en el artículo
86, 2° párrafo, inciso 2° del Código Penal, tema central del decisorio puesto
en debate, si cuadra referirse a auténticas causas de justificación o a meras
causas de inculpabilidad, según la entidad de los bienes jurídicos en juego.
Numerosas razones emergentes de la propia lectura del Código Penal
vigente desde hace noventa años conducen al intérprete a predicar categó-
ricamente que el status jurídico de la vida humana en gestación es diferente
del asignado a la vida humana independiente.
La inclusión de los cuatro artículos referidos al aborto en el capítulo I
del Título I del Libro Segundo, bajo el epígrafe “Delitos contra la vida”, po-
dría inducir a la creencia contraria, partiendo de estimar que el codificador
no ha querido introducir disparidades en la consideración de ambos bienes.
No obstante, una observación integral de tales preceptos guía inelucta-
blemente a relevar la mayor jerarquía asignada a la vida humana indepen-
diente.
Vale comenzar destacando que no son esos los únicos bienes jurídicos
tomados en consideración al redactar dicho articulado. Aunque, a primera
vista, destaca en la redacción de los artículos 85 a 88 la vida humana intrau-
terina, otros tres bienes fueron tomados en debida cuenta por el codificador
de 1922, y los tres aparecen en cabeza de la mujer grávida. Son ellos la vida,
la integridad psicofísica y la libertad, o bien el autodominio o autodetermi-
nación de dicha mujer.
Respecto de los dos primeros, cabe apuntar desde ya que la existencia
de la indicación necesaria o terapéutica deja en claro que, en caso de conflic-
to de intereses entre la vida o la salud de la gestante y la vida del embrión o
feto, el legislador se ha inclinado por privilegiar a cualquiera de aquellas por
sobre el bien representado por esta última.
La vida humana independiente y su integridad resultan más valiosas
que la intrauterina, conforme al texto casi centenario al que venimos hacien-
do mención. A tal punto es así que el mero “peligro” para la salud de la mu-
jer –que no es preciso que sea grave, conforme a la versión recuperada del

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inciso 1° del segundo párrafo del invocado artículo–2 habilita para proceder
al sacrificio de la vida intrauterina.
Otra muestra de la trascendencia axiológica de la vida de la mujer ges-
tante reside en la notoria agravación de la escala penal para la figura básica
del delito de que se trata cuando fuera seguido de la muerte de aquella, con-
sistente en un plus equivalente a la mitad del máximo (v. art. 85, incisos 1° y
2°, última parte, respectivamente, del C.P.).
Mencionamos ya a la vida y a la salud. No está de más recordar, en
este sentido, que salud es bienestar bio-psico-social, conforme a la ya clásica
definición de la Organización Mundial de la Salud (OMS, 1964). De suerte
tal que, aun en el estrecho andarivel conformado por el párrafo de mentas,
habría espacio para determinar la exención de punibilidad del aborto cau-
sado para evitar un peligro psíquico o social que no pudiera ser evitado por
otros medios.
El otro bien jurídico acogido por el legislador al elaborar los tipos le-
gales –prohibitivos y permisivos– que nos interesa analizar aquí es, como
anticipamos, la libertad o autodeterminación de la mujer. No sólo se mani-
fiesta en el requisito del consenso de la mujer encinta para proceder a la con-
creción de un aborto no punible, sino en la clara disparidad de respuestas
punitivas para el autor de la modalidad dolosa básica según haya existido o
no aquel consenso, descendiendo –si lo hubo– de los tres a diez años de pri-
sión a la módica escala de uno a cuatro años de tal pena (artículo 85, incisos
1° y 2°, 1ª parte, respectivamente).
De la comparación de tales montos sancionatorios con otras especies
delictivas contra las personas se extrae una nueva y rotunda diferencia de
tratamiento legal de la vida humana dependiente. Nótese, al respecto, que el
aborto practicado sin consentimiento de la mujer posee asignada una escala
idéntica a la de las lesiones gravísimas a un individuo nacido (art. 91 C.P.),
debiendo tomarse en cuenta –por añadidura– como se indicó, que en esa
especie delictiva se conjuga el ataque contra la vida humana dependiente y
contra la libertad de la mujer afectada. Precisamente, la escala del artículo

2. La alusión a la gravedad de dicho peligro, incorporada por Sebastián Soler en su recor-

dado Proyecto de 1960 y trasladada al texto del código de fondo a través de sendas refor-
mas operadas por los dos últimos gobiernos de facto (decretos 17567 y 21338, respectiva-
mente) perdió su vigencia tras la recuperación global de dicho ordenamiento, merced a la
derogación de la legislación represiva dictada durante esos períodos.

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85, inciso 2°, 1ª parte, pone al descubierto la entidad a la que se asimila el

aborto doloso consentido, toda vez que cuenta con un mínimo idéntico al de
las lesiones dolosas graves del artículo 90 de ese plexo normativo y un máxi-
mo significativamente menor al de esa figura, cuatro años de prisión, frente
a los seis consignados en el precepto citado en último término.
Otra nota distintiva: se hallan previstas, como modalidades del abor-
to punible, tanto la dolosa (art. 85 C.P.) como la preterintencional (art. 87
ídem); no así la culposa, aquella causada por imprudencia, negligencia,
impericia en el arte o profesión o bien inobservancia de los reglamentos o
deberes a su cargo, si se acude a los parámetros de los artículos 84 y 94 del
viejo código aún vigente, circunstancia que comparece a distanciar los uni-
versos en aparente pugna.
Por último, siempre en el renglón de la tipicidad legal, el dispositivo
amplificador de tal característica de la conducta configurado por la tentativa
también exhibe una diferencia que disminuye el nivel de protección jurídi-
co-penal asignado a la vida en formación.
Conforme lo dispone el artículo 88 in fine del texto legal en cuestión,
la tentativa de aborto por parte de la mujer no es punible. Más allá de las
razones político-criminales que pudieron guiar al codificador a exonerar de
pena a la autora del intento, lo cierto es que se revela una vez más el dife-
rente baremo de la vida dependiente frente a la independiente. Y caben bajo
el marco de dicha fórmula la tentativa acabada, la inacabada y la de delito
imposible, como han coincidido en afirmar Fontán Balestra, Creus y Buom-
padre, entre muchos otros.3

III. Arribamos de tal suerte a la determinación de un evidente desnivel

valorativo a favor de la vida, la integridad y la libertad de la mujer gestante,
detectable en el estadio dogmático de la tipicidad, a partir de lo cual es jui-
cioso admitir que las soluciones aportadas por el codificador para los casos
conflictivos en los que la opción redunde en beneficio de los bienes axioló-
gicamente preferidos se incluirán en el marco de los permisos y no en el de
la mera exculpación. Y es desde esa perspectiva de donde cuadra apreciar

3. V. Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal - Parte Especial, Abeledo-Perrot, Buenos

Aires, 2007, p. 86; Creus, Carlos - Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho Penal - Parte
Especial, Tomo 1, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 74.

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el tratamiento brindado por la Corte Suprema al elenco de justificaciones

que completa el articulado alusivo a la interrupción intencional del estado
de preñez.
No es ocioso reiterar que los diversos contextos permisivos específicos
contenidos en la disposición del artículo 86 segundo párrafo del Código Pe-
nal se han construido respecto de un hecho, en principio, contrario a dere-
cho; y que, habida cuenta de que se trata de excepciones a la regla general
de la prohibición, el codificador se ha visto obligado a describir cada uno de
tales cuadros de situación cuya ocurrencia en la vida real otorgará licitud a
ese comportamiento vedado erga omnes.
Ya se ha hecho referencia a la causa de justificación necesaria o tera-
péutica, apuntando que no será preciso que el peligro corrido para la vida o
la salud de la mujer sea grave, recaudo que el Código Penal reserva para el
caso de la coacción (art. 34, inciso 2° C. P.); ni que deba existir ponderación
de los bienes en juego, como lo ordena el artículo 34, inciso 3°, del ordena-
miento penal en vigor, al definir el caso de estado de necesidad justificante.
Mas es el inciso 2° del zarandeado párrafo segundo del artículo 86 el
que suscita nuestro mayor interés a la hora de glosar la decisión de la máxi-
ma instancia judicial de la República en el caso caratulado “F., A. L. s/medi-
da autosatisfactiva”.
El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación inicia ese abordaje
central apelando a sus propias decisiones relacionadas con la primera regla de
interpretación de un texto, al señalar, en el considerando 18°, que “la primera
fuente de exégesis de la ley es su letra” y que “no se le debe dar un sentido que
ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una
integral armonización de sus preceptos”. En mérito a tales asertos –enseña el
Alto Tribunal– se impone concluir que, aun mediando la más mínima y siste-
mática exégesis practicada sobre dicho precepto, no es punible toda interrup-
ción de un embarazo que sea consecuencia de una violación, con independen-
cia de la capacidad mental de quien haya resultado víctima de tal ilícito contra
la integridad sexual.
Dos son las razones esgrimidas en ese análisis gramatical: en primer
lugar, la existencia de la conjunción disyuntiva “o” al relacionar a la viola-
ción con el atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente,
de lo que se deduce que se trata de supuestos diversos. En segundo término,
la confección de un marco común, representado por la exigencia de un mé-
dico diplomado y de una nota consensual que, en el caso de la mujer encinta

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capaz, será aportada por ella, y en el de la incapaz por patología psíquica,

por su representante legal. Conforme a esa hermenéutica, es, precisamente,
la excepcionalidad de esta última situación la que obligó al codificador a la
fórmula expresa sintetizada en la frase “en este caso”, “referencia que sólo
puede aludir, correlativamente, al caso del atentado al pudor”, y que fuerza
a distinguirlo, “desde la sola semántica, del de violación”, requiriendo –tan
sólo para aquél– “el consentimiento del representante legal de la mujer que
adolece de tal incapacidad”.
Sentado ello, la Corte continúa su cometido esclarecedor apelando al
método sistemático de interpretación. Aludiendo a los abusos sexuales que
pueden originar embarazos no deseados, distingue entre las violaciones pro-
pias, genéricamente cometidas con fuerza o intimidación, de las impropias,
en las que se descarta la validez del consentimiento de la víctima en virtud
de su incapacidad o de su inmadurez, al tiempo que pone de realce que el
eufemismo “atentado al pudor” debe vincularse, en la economía conceptual
del precepto, a una maniobra sobre la sexualidad de la agraviada del que,
obviamente, resulte un embarazo, pues de su interrupción se trata.
De tal suerte, el máximo Tribunal rescata incidentalmente una de las
tantas objeciones dirigidas a la postura doctrinal que se empeñaba en re-
ducir a dos las causas de justificación, consistente en resaltar el absurdo
de equiparar la violación con el atentado al pudor, tradicionalmente asi-
milado a la figura del tocamiento inverecundo definido desde antaño como
abuso deshonesto, figura de harto improbable vinculación con un proceso
de gestación.
Finalmente, la Corte recurre al método histórico, evocando una cir-
cunstancia oportunamente puntualizada por Sebastián Soler: el codificador
argentino se sirvió de la versión francesa del Anteproyecto suizo de 1916,
que tradujo como “atentado al pudor” lo que en el original de dicha pieza,
escrito en alemán, se identificaba como “Schändung”, vale decir, mancilla o
profanación, voz referida en el lenguaje común al atropello sexual caracte-
rístico de la violación impropia, diferenciada drásticamente de “Notzucht”,
etimológicamente traducible como “cría en emergencia” o “en peligro”, y
referida, en el mismo lenguaje corriente, a la violación propia.
Tras esa triple exploración hermenéutica, el señero decisorio del máxi-
mo Tribunal dirige su ofensiva hacia el odioso recaudo contra legem de la
autorización judicial. Como se expone con meridiano rigor expositivo, “(l)
a judicialización de esta cuestión, que por su reiteración constituye una

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verdadera práctica institucional, además de ser innecesaria e ilegal, es cues-

tionable porque obliga a la víctima del delito a exponer públicamente su
vida privada, y es también contraproducente, porque la demora que apareja
en su realización pone en riesgo tanto el derecho a la salud de la solicitante
como su derecho al acceso a la interrupción del embarazo en condiciones
seguras”.
El fallo desnuda lo infundado de dicha práctica, “fomentada por los
profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los po-
deres judiciales nacionales como provinciales”, que exige “allí donde la ley
nada reclama, requisitos tales como la solicitud de una autorización para
practicar la interrupción del embarazo producto de una violación”.
Recordábamos al comienzo que, habida cuenta de que se trata de una
excepción a la regla general de la prohibición, el legislador que confecciona
un precepto permisivo se encuentra obligado a describir el contexto en el
cual ese comportamiento, vedado a la generalidad, deviene lícito dadas las
circunstancias. Ahora bien, reunidas –precisamente– tales circunstancias,
nada queda por tramitar. Se actúa dentro de los márgenes de la legalidad
republicana, en el ejercicio de un derecho reconocido por el codificador, y
punto. En ese orden de ideas corresponde instalar las tres situaciones que
prevé el artículo 86, segundo párrafo del ordenamiento penal de fondo
vigente.
Así como nadie está obligado a pedir una venia judicial para actuar en
legítima defensa o ante un estado de necesidad justificante o en el ejercicio
legítimo de un derecho, ni un médico diplomado, ni una mujer encinta ma-
yor de edad y psíquicamente capaz cuya situación encuadre en alguna de
esas tres situaciones, ni el representante legal de una mujer encinta menor
de edad o demente o idiota en análogo trance, precisan que la justicia corro-
bore, como cuestión previa, lo que la ley sustantiva establece con meridiana
claridad. En tal sentido, la Corte Suprema acierta al enfatizar, en el consi-
derando 8° de la resolución que hoy examinamos, que “a la luz del principio
de reserva constitucional (artículo 19 in fine de la Constitución Nacional), ha
de concluirse en que la realización del aborto no punible […] previsto [en el
artículo 86, segundo párrafo, inciso 2°] no está supeditada a la cumplimen-
tación de ningún trámite judicial”.
Luego, la puesta en marcha de la maquinaria judicial en un caso como
el que nos atañe, era totalmente innecesaria; y sólo el desconocimiento de

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la existencia del derecho a actuar o el temor producido por el cúmulo de

visiones y versiones interesadas en obstruir una verdad tan simple explica
la mera existencia de alternativas judiciales complejas como la registrada en
torno a esa situación.
Sin ánimo de incursionar en los aspectos estrictamente constituciona-
les, a partir de la previsión adoptada por nuestro máximo Tribunal en el
considerando 5° de su resolución, queda de relieve que su pronunciamiento,
emitido a despecho de que los agravios aludidos carecían de actualidad de
cara al caso concreto, obedeció al hecho de que se trata de un caso lamen-
tablemente susceptible de repetición, cuyo tratamiento en tiempo y forma
escaparía a la revisión de dicho órgano, investido del rol de la función de
garante supremo de los derechos humanos, “dada la rapidez con que se pro-
duce el desenlace de situaciones como la de autos” (sic).
Si alguna duda cupiera sobre el tópico, es la propia Corte, en el ya men-
cionado considerando 18°, la que se encarga de disiparla cuando advierte
expresamente “que su intervención lo es a los efectos de esclarecer la con-
fusión reinante en lo que respecta a los abortos no punibles y a fin de evitar
frustraciones de derecho por parte de quienes peticionen acceder a ellos, de
modo tal que se configuren supuestos de responsabilidad internacional”; y
al recordar, admonitoriamente, en el considerando 19°, “tanto a profesio-
nales de la salud como a los distintos operadores de los diferentes pode-
res judiciales” algo tan elemental como que “por imperio del artículo 19 in
fine de la Constitución Nacional, que consagra el principio de reserva como
complemento de la legalidad penal, ha quedado expresamente dicho por vo-
luntad del constituyente que ‘ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe’…”.
Pero la Corte no se reduce a sermonear a los responsables de tal estado
de cosas. Hacia el final del considerando vigésimo cuarto lanza una seve-
ra advertencia dirigida inequívocamente a ellos, al expresar textualmente:
“En consecuencia, y descartada la posibilidad de una persecución penal para
quienes realicen las prácticas médicas en supuestos como los examinados
en autos, la insistencia en conductas como la señalada no puede sino ser
considerada como una barrera al acceso a los servicios de salud, debiendo
responder sus autores por las consecuencias penales y de otra índole que
pudiera traer aparejado su obrar”.

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IV. De más está decir que no se agota allí el caudal argumental de la

Corte Suprema y que, más allá de las razones mencionadas de cara al texto
legal analizado, se alzan otras de mayor envergadura normativa, tales como
los principios de igualdad de trato y no discriminación, presentes en todos
los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y –
muy especialmente– la Convención sobre la Eliminación de todas las For-
mas de Discriminación contra la Mujer, especialmente los artículos 2º, 3º
y 5º a 16, y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erra-
dicar la Violencia contra la Mujer, artículos 4.f y 6.a, en tren de oponerse
eficazmente contra la mezquina interpretación que pretende reducir a dos
los supuestos de justificación, tal como se expone en el considerando 15°.
Personalmente, estimo que sólo una lectura sesgada de tales documen-
tos puede pasar por alto el cúmulo de derechos reconocidos a la mujer de
cara a su libertad de decisión en temas vinculados a su salud, la familia y
la maternidad. Si los Estados Partes adherentes a la primera de tales Con-
venciones4 están obligados a adoptar “todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención mé-
dica […] inclusive los que se refieren a la planificación de la familia”, como
lo prescribe el artículo 12, inciso 1, y a ello se añade que “(s)in perjuicio de
lo dispuesto […] los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apro-
piados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto”
(art. cit., inc. 2), parece claro que sendas cláusulas del precepto aluden a dos
aspectos perfectamente diferenciados, aunque en ambos campee la auto-
determinación de la titular de los derechos consagrados. Sucede lo propio
con relación al artículo 14, dedicado a los problemas especiales a que hace
frente la mujer rural, cuyo inciso 2, apartado b, repite en similares términos
el derecho a la planificación familiar.
Cierto es que cabe conjeturar que las alusiones a dicha planificación no
incluyen la posibilidad de interrupción voluntaria del embarazo. No obstante,
otra obligación asignada a los Estados Partes, referida a la adopción de “todas
las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en to-
dos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares [...]
en particular, asegurar en condiciones de igualdad [...] e) los mismos derechos

4. Ratificada por todos los países del mundo, a excepción de tres: Afganistán, São Tomé y
Príncipe y Estados Unidos de Norteamérica.

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a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre

los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios
que le permitan ejercer estos derechos”, parece albergar bajo su marco un
vasto elenco de facultades en cabeza de su directa destinataria.
Por lo demás, de cara al axioma de la dignidad humana, al que se alude
en el considerando 16° de la decisión que aquí se comenta, presente desde
el propio Preámbulo de aquellos instrumentos y en su articulado más ele-
mental, la Corte advierte que resultaría irremisiblemente avasallado por la
pretensión de exigir a toda mujer víctima de un delito sexual que lleve a tér-
mino un embarazo resultante de un ataque contra sus derechos más funda-
mentales, bajo la amenaza de someterla al poder punitivo del Estado; con lo
que se conculcarían, paralelamente, otros principios delimitadores de dicho
poder, tales como el de legalidad estricta, el de buena fe y pro homine y el de
mínima intervención y ultima ratio, a los que se refiere el considerando 17°
de la resolución comentada.5

V. Párrafo aparte merece el requisito, inserto en el considerando

vigésimo séptimo del fallo sujeto a análisis, de la presentación de una decla-
ración jurada suscrita por la víctima de la violación o por su representante, a
presentar ante el profesional tratante, mediante la cual se manifieste que el

5. Con relación al cotejo que impone una situación como la conocida y decidida por el tri-
bunal cimero entre las disposiciones legislativas y las convencionales, también vale preci-
sar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica) introduce una salvedad de importancia al prescribir que el derecho a que se respete
la vida estará protegido por la ley “y, en general, a partir del momento de la concepción”.
La locución adverbial “en general” significa lo común, lo frecuente, lo usual, y su inclusión
en el texto de referencia permite entrever posibles excepciones. A su vez, la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño sienta el principio conforme al cual los Estados
Partes reconocen que todo niño tiene derecho intrínseco a la vida (art. 6.1.), pero lo mode-
ra al referir que aquellos han de garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y el
desarrollo del niño (art. 6.2.), permitiendo lucubrar que, ante determinadas situaciones,
pueda, excepcionalmente, ceder esa garantía de supervivencia. No cambia las cosas la re-
serva relativa al momento de la concepción que la República Argentina introdujo a la hora
de sancionar la ley 23849: aun cuando quepa hablar de niño desde ese momento, cuando
se tratare de vida humana intrauterina, a cuyo distinto status jurídico para el derecho po-
sitivo argentino ya me he referido, cabrá tomar en consideración que la obligación estatal
es la de resguardar la supervivencia y el desarrollo de ese ser “en la medida de lo posible”,
como lo señala la Convención.

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embarazo que se desea interrumpir proviene de aquel hecho ilícito, ante la

ausencia de reglas específicas sobre el tópico.
Guardando distancia respecto de dos posturas opuestas entre sí, que se
inclinan, ora por la mera expresión del consenso para la intervención, ora
por el requisito de una denuncia penal formal por tal delito, tal como lo exi-
gía el Proyecto de 1960 debido al recordado Sebastián Soler, entiendo que la
solución propiciada por el máximo Tribunal resulta coherente con el anda-
miaje conceptual sostenido en su resolución. No por ceder frente al derecho
prevaleciente de la mujer gestante desaparece el valor del bien jurídico a
sacrificar; y la expresión juramentada relativa a la veracidad del hecho que
habilitará el procedimiento dista de aparecer como un recaudo infundado o
falto de proporcionalidad.
Por lo demás, ese requisito se aviene a las pautas indicadas en el consi-
derando vigésimo noveno en cuanto se exhorta la confección de protocolos
hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles, que ga-
ranticen información y confidencialidad a la solicitante, eviten procedimien-
tos administrativos o períodos de espera que retrasen innecesariamente la
atención y disminuyan la seguridad de las prácticas, eliminando requisitos
que no estén médicamente indicados y resolviendo eventuales desacuerdos
entre el profesional interviniente y la paciente, respecto de la procedencia de
la práctica médica requerida.
Veremos más adelante que, en un voto concurrente con el de la mayoría,
emerge una diferente postulación de este tópico, al adicionar la necesidad de
verificación del hecho de la violación por parte del médico interviniente.

VI. También se ha ocupado el alto colegiado, en el mismo conside-

rando aludido precedentemente, del problema –jurídico-penalmente rele-
vante– de la objeción de conciencia, reconociéndola como un derecho del
profesional médico pero alertando, simultáneamente, acerca de que su ejer-
cicio no deberá traducirse en derivaciones o demoras que comprometan la
atención de la requirente del servicio, y exigiendo, “(a) tales efectos, que la
objeción sea manifestada en el momento de la implementación del proto-
colo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspon-
diente, de forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí
examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en
forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley confiere a las vícti-
mas de violencia sexual”.

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Tal vez sea el tratamiento de este aspecto el más criticable, por su exi-
güidad, de todo el decisorio que comentamos. En otros países de nuestra
órbita cultural, como España y Colombia, ese ítem, de apariencia secunda-
ria, puso en jaque la efectividad de lo resuelto por las máximas instancias
judiciales respecto de esta compleja temática.
En Colombia, país en el que la Sala Plena de la Corte Constitucional
proclamó, mediante la sentencia C-355/06 del 10 de mayo de dicho año,
la despenalización de la práctica del aborto en tres circunstancias específi-
cas, a saber, cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la
vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; cuando exista grave
malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico,
o cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente de-
nunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento,
abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentida, o de incesto, fue necesario un nuevo pronunciamiento de dicho
órgano colegiado, identificado como T-388/09, para precisar los alcances
del reconocimiento del derecho de objeción de conciencia y armonizarlos
con el derecho de la mujer gestante a la interrupción de su embarazo.
Habida cuenta de lo escueto de la referencia de nuestra Corte Suprema
a dicha alternativa y de las previsibles dubitaciones que el asunto podría
generar, en el futuro inmediato, en nuestro medio, reputo conveniente in-
corporar en esta breve labor los párrafos más significativos de ese segundo
decisorio del Tribunal del hermano país: “(e)l ejercicio de la objeción de
conciencia puede desencadenar y, de hecho, desata consecuencias frente a
terceras personas. Por eso, resulta imposible catalogar la objeción de con-
ciencia como un acto que permanece ubicado dentro del fuero interno de
quien la ejerce. Cuando se manifiesta la objeción por motivos de concien-
cia, ello supone incumplir un deber jurídico ‘con mayor o menor proyección
social’”, añadiendo que “(a)dmitida esa circunstancia, surge la cuestión de
ponderar hasta qué punto es posible el ejercicio de la objeción por motivos
de conciencia –la cual prima facie puede parecer justificada–, vista desde la
óptica de las consecuencias negativas que su ejercicio produce respecto de
los derechos de terceras personas”.
En esa inteligencia, dicha Corte Constitucional puntualizó, respecto
de los médicos “que por motivos de conciencia se oponen a la práctica de
interrupción voluntaria del embarazo, al considerar que esta acción riñe de
manera profunda con sus convicciones morales”, que, dada tal contingencia,

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“cuando resulta factible asegurar que otra persona profesional de la medici-

na puede practicar la interrupción voluntaria del embarazo y ello ocurrirá de
modo que se preserven de manera efectiva los derechos de la mujer gestante
[...] no habría ningún reproche…”. “Cosa distinta se presenta”, expresó di-
cha Corte, “cuando el Estado o las Entidades Promotoras de Salud no asegu-
ran la presencia del número de profesionales de la medicina suficientes para
garantizar los derechos que le reconoció la sentencia C-355 de 2006 a las
mujeres”. Y pontifica, sin margen para la duda: “Si sólo existe una persona
profesional de la medicina que pueda practicar la interrupción voluntaria
del embarazo bajo las hipótesis previstas en la referida sentencia, entonces
deberá practicarlo –con independencia de si se trata de un médico adscrito
a una entidad hospitalaria privada o pública, confesional o laica. En esta
hipótesis la restricción a la libertad de conciencia del médico es totalmente
legítima –en tanto proporcional y razonable–, pues conlleva la protección
[entre otros] del derecho a la vida y la salud de la mujer embarazada; en
otras palabras, ante esta eventualidad las consecuencias de la no presta-
ción del servicio de interrupción del embarazo traen consigo perjuicios
directos e irreversibles para la mujer gestante e infringen sus derechos
constitucionales fundamentales, razón por la cual no puede admitirse su
ejercicio cuando las consecuencias negativas sean tan elevadas en materia
de derechos fundamentales”.
En cuanto a la titularidad del ejercicio del derecho a la objeción de
conciencia, hubo de limitársela al “personal que realiza directamente la in-
tervención médica necesaria para interrumpir el embarazo. Contrario sen-
su,” –se argumentó– “no será una posibilidad cuya titularidad se radique
en cabeza del personal que realiza funciones administrativas, ni de quien o
quienes lleven a cabo las actividades médicas preparatorias de la interven-
ción, ni de quien o quienes tengan a su cargo las actividades posteriores a la
intervención”.
En el mismo orden de ideas, el Alto Tribunal sudamericano se pronun-
ció enérgicamente en contra de la alegación de objeción de conciencia por
parte de las autoridades judiciales: “la objeción de conciencia” –expresó–
“es un derecho que se garantiza de modo extenso en el campo privado, cuan-
do no está de por medio el desconocimiento de derechos de terceras perso-
nas. No obstante, queda excluido alegarla cuando se ostenta la calidad de
autoridad pública. Quien ostenta tal calidad, no puede excusarse en razones
de conciencia para abstenerse de cumplir con sus deberes constitucionales y

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legales…”. “Cuando un funcionario o funcionaria judicial profiere su fallo no

está en uso de su libre albedrío. En estos casos el juez se encuentra ante la
obligación de solucionar el problema que ante él se plantea […] con base en
la Constitución y demás normas que compongan el ordenamiento jurídico
aplicable. Esto por cuanto su función consiste precisamente en aplicar la
ley –entendida ésta en sentido amplio–, de manera que no le es dable, con
base en convicciones religiosas, políticas, filosóficas o de cualquier otro tipo,
faltar a su función”. Para concluir aseverando: “Adicionalmente, admitir la
posibilidad de objetar por motivos de conciencia la aplicación de un precep-
to legal determinado significa, en el caso de las autoridades jurisdiccionales,
aceptar la denegación injustificada de justicia y obstaculizar de manera arbi-
traria el acceso a la administración de justicia […] conducta [que] podría dar
lugar al delito de prevaricato […] así como a faltas de orden disciplinario…”,
toda vez que “las funcionarias y los funcionarios judiciales emiten sus sen-
tencias en derecho y no en conciencia”, al tiempo que “las causales de impe-
dimento en el caso de las autoridades judiciales son taxativas –no prevén la
objeción de conciencia– y son de interpretación restrictiva”.

VII. Vale adicionar, para ir finalizando, la puntual referencia de la Dra.

Carmen Argibay, en el considerando 13° de su voto concurrente, a la ausen-
cia de toda alusión, por parte del recurrente, al bien jurídico en pugna con
aquel representado por la vida en gestación. Ese argumento añadido vuelve
a situarnos en la ponderación de los diversos bienes jurídicos en juego, tema
–como ya señalamos– atinente al nivel analítico de la tipicidad penal.
Al tachar de incorrecta la formulación así presentada, la vocal pone de
manifiesto que, “además de desdeñar la extrema conflictividad de una situa-
ción que el legislador consideró no evitable de otro modo que afectando los
derechos del nasciturus, pretende redefinir la ponderación de los intereses
en conflicto valorados por la norma sin exponer ningún argumento decisivo
que obligue a ese nuevo examen de la situación”. Conforme se destaca en
dicho voto, tal “esquema de fundamentación […] ha consistido en alegar la
vulneración del derecho a la vida del feto, sumado –en el mejor de los ca-
sos– a una presunción según la cual la intensidad de la afectación de los de-
rechos de la madre de la persona por nacer es, en realidad, menor de lo que
la norma permisiva presupone y que el daño que padece puede repararse a
través de medidas alternativas (verbigracia, asistencia psicológica a la niña
y su entorno familiar durante el embarazo)”.

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“Esa preferencia por un distinto esquema de valores” –se argumenta

en dicho voto– “de ningún modo puede considerarse suficiente como para
calificar de inconstitucional la autorización legal del artículo 86, inciso 2º,
del Código Penal y, de ese modo, dejar de aplicarla. Además, en razón de la
particular estimación que se hace del daño sufrido por la niña víctima de
violación y los remedios que se proponen para subsanarlo, la posición referi-
da omite desarrollar (y a ello la obligaba su propia construcción argumental)
un análisis exhaustivo tendiente a determinar si someterla a continuar for-
zosamente con el embarazo que fuera producto de dicho comportamiento
antijurídico hasta llevarlo a término, no podría derivar en un perjuicio de
una severidad tal que demostraría, en definitiva, que la valoración de los
intereses en juego que habían realizado (invirtiendo el esquema de prepon-
derancia fijado por el legislador) resultaba incorrecta”.
La postura asumida hasta allí no se distancia en mayor medida de
cuanto se sostiene en el voto mayoritario. Empero, en el considerando déci-
mo cuarto de su voto concurrente, la distinguida vocal, tras hacer pesar en
su aprobación de la decisión adoptada por sus colegas “la relación simétrica
entre la falta de responsabilidad de la mujer en la situación generadora del
conflicto y la irracionalidad de atribuirle el costo de cargar con el deber de
solidaridad”, sienta la premisa de que “la constatación de los elementos fác-
ticos que configuran el permiso y el propio desarrollo de la práctica” hacen
parte del procedimiento inherente a la causal de justificación, el que, a su
criterio “resulta delegado a los médicos a quienes se solicita la intervención,
coartando así la posibilidad de sustituir la sujeción a la ponderación legal
por criterios valorativos regidos únicamente por la autodeterminación de
la propia interesada” (sic). Se propicia, de tal manera, un protagonismo de
aquellos profesionales que no parece compadecerse con la interpretación
escogida por la mayoría y que se revela con mayor latitud en el consideran-
do subsiguiente del voto concurrente analizado, cuando se resalta que “el
marco de ejercicio del permiso jurídico aquí tratado demanda únicamen-
te que los médicos a quienes es requerida la intervención verifiquen que el
embarazo es producto de una violación”, otorgando, pues, a tales galenos la
potestad de incidir decisivamente en la concreción de la intervención, con
independencia del consentimiento emitido por la mujer gestante a través de
la declaración jurada indicada en la decisión mayoritaria. Ello, sin perjuicio
de vislumbrarse las dificultades que irrogaría a un profesional de la Medici-
na la incursión en un sector de la realidad que les es ajeno.

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A su turno, el voto del Dr. Petracchi nada suma de interés específica-

mente jurídico-penal, toda vez que se decanta por declarar inadmisible el
recurso, debido a que el recurrente ha omitido “tomar en cuenta que el fallo
apelado se sustenta autónomamente en legislación común nacional que no
ha sido atacada de inconstitucional”.
En síntesis, el fallo sucintamente comentado se yergue como un hito
prominente en la marcha hacia un tratamiento legal del tema que, sin des-
entenderse del interés representado por la vida humana intrauterina, tome
seriamente en cuenta el mandato de suprema jerarquía normativa conteni-
do en diversos instrumentos mencionados en párrafos precedentes y elimi-
ne cualquier margen de duda respecto del derecho de toda mujer a decidir
oportunamente, con la libertad y la responsabilidad que el tema requiere,
respecto de una situación tan personal e intransferible como la que compor-
ta, indudablemente, la gestación de un nuevo ser.

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