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ENRIQUE R. AFTJl,LlÓN ENRIQUE R. AFTALIÓN

JOSÉ VILANOVA
JULIO RAFFO
JOSÉ VILANOVA
JULIO RAFFO

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INTRODUCCION
AL AL
DERECHO DERE H
CONOCIMIENTO Y CONOCIMIENTO CIENTÍFICO
HISTORIA DE LAS IDEAS JURÍDICAS
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
TEORÍA GENERAL APLICADA

NUEVA VERSIÓN

TERCERA EDICIÓN

340.1
A258i
ISBN 950-20-1229-1 3.ed.
1999

ABElEDO-PERROT
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CAPÍTULO 23

DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. LAS RAMAS DEL

DERECHO. EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

23.1. DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. LAS RAMAS DEL DERECHO

23.1.1. Derecho público y privado. Distinciones sustanciales
y formales entre ambos
i) Las distinciones sustanciales. Teoría del interés
En los países de tradición continental-romanista la división del Dere-
cho en público y privado todavía hoy suele presentarse como la más fun-
damental de las divisiones del derecho positivo. Se encuentra ya estable-
cida por Ulpiano en un pasaje famoso del Digesto: Publicum ius est, quod
ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem
pertinent, sunt enim quaedam publicae utilia, quedam privatum l. El de-
recho público reglaba las relaciones de los hombres considerados como
miembros de la asociación política: se ocupaba del gobierno del Estado,
de la organización de las magistraturas y de las relaciones de los ciuda-
danos con los poderes públicos. El derecho privado tenía por objeto las
relaciones entre los particulares.
La distinción entre ambos órdenes de Derecho trajo en Roma como
consecuencia práctica el respeto del Estado por los derechos privados. Si
bien se admitía el principio de que el interés público prevalecía sobre el
privado (salus populi suprema [ex esto), también se aceptaba que el Es-
tado debía indemnizar al particular si le ocasionaba perjuicios (v.gr., en
las expropiaciones) con lo que se llegaba a una especie de equilibrio.
La definición de Ulpiano sigue inspirando, en los tiempos modernos,
una teoría muy difundida que funda la diferenciación entre derecho pú-

1 Digesto, 1.2. § 2, de iusl el de iure, Instiluta, 1, § 4; de ius el de iure. Ulpiano nos

viene a decir que el derecho público se refiere al estado de la "cosa" romana, mientras que
el privado se refiere a la utilidad de los particulares.
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806 TEORÍA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 807
blico y privado en una contraposición entre interés público o general e in- laciones de los individuos como tales, en tanto que el derecho público regula
terés privado o particular, considerados como necesariamente opuestos las relaciones entre distintos sujetos dotados de imperium, o la organización
entre sÍ. Sin embargo, la experiencia enseña que no es posible separar el y funciones de estos mismos sujetos y la relación de ellos con los sometidos
interés privado del interés público enforma absoluta: los intereses indi- al poder" 2 La base de la distinción estaría, pues, para Jellinek, en la circuns-
viduales coinciden a menudo con los sociales y viceversa. El individuo es tancia de que en las relaciones de derecho público interviene una entidad
afectado por el interés privado y por el interés público, porque ambos se que se coloca en un plano superior en cuanto está dotada de un poder o au-
vinculan directa o indirectamente a la protección de la vida, la libertad y toridad. Pero, consciente Jellinek de la relatividad de su criterio, reconoce
la propiedad de todos. Por ejemplo: la legislación sobre la familia atañe también que la oposición no es en modo alguno absoluta y que todo el dere-
tanto el interés público como al privado, aunque se considere que perte- cho privado descansa sobre los cimientos del derecho público 3.
nece principalmente al derecho privado. Así también se conceptúan La doctrina de Jellinek ha sido perfeccionada por Hans Kelsen, quien
como de derecho privado muchos hechos jurídicos Íntimamente relacio- sustituye la noción de imperiwn por la de forma o método de creación de
nados con el interés público y viceversa. Un contrato para proveeduría la norma jurídica. En el derecho público este método puede caracterizar-
del ejército, verbigracia, es de evidente interés público aunque se repute se como "autocrático" porque la norma -y con ella el deber del obligado
de derecho privado. Las leyes sobre higiene y salud pública regulan mu- por la misma- no requieren su consentimiento. En tanto que en el dere-
chas veces intereses particulares y, sin embargo, son de derecho público. cho privado el método de creación de normas -y deberes- es "demo-
La organización de un ministerio, que es parte integrante del derecho pú- crático" ya que es necesario el consentimiento del obligado para la crea-
blico, no afecta al interés general en la forma en que lo hacen nuevas leyes ción de la norma que le impone un deber 4.
sobre transmisión de bienes inmuebles o libertad testamentaria, que son Con las salvedades que acotaremos más adelante, la doctrina de Jelli-
derecho privado. nek- Kelsen constituye, en términos generales, una caracterización ade-
La insuficiencia de la definición romana indujo a Savigny a plantear cuada de la diferencia entre derecho público y privado.
la cuestión sobre nuevas bases. Mientras Ulpiano distinguía el Derecho
según los intereses que reglaba, Savigny diferenciaba las relaciones jurí- iii) Conclusiones. Nuestra opinión
dicas según sufin: su sistema podría ser llamado sistema teleológico. En
La exposición de las distinciones sustanciales y fonnales y las críticas
el derecho público, según Savigny, el Estado es el fin, y el individuo sólo
doctrinarias a la distinción misma muestran, a nuestro entender, que la di-
ocupa un lugar secundario. Lo contrario ocurre en el derecho civil: el in-
visión del derecho en público y privado 110 es descriptiva de su objeto. No
dividuo es el fin y el Estado no es más que un medio. Es fácil observar,
lo aprehende en plenitud y, por lo mismo no constituye un "concepto"
sin embargo, que el Estado es el fin de muchas relaciones juríd icas que no
clasificatorio. Se trata, más bien, de una" idea" regulativa a cuya luz se
peltenecen al derecho público: cuando compra una propiedad, por ejem-
pueden contemplar todas las relaciones jurídicas, las que ofrecen, enton-
plo, efectúa un acto jurídico cuyo fin es el servicio público, pero que per-
ces, sin excepción, simultáneamente un aspecto privado y uno público 5
tenece al derecho privado.
lo cual, por otra parte, es confirmado por la experiencia.
Ello no es de extrañar, si se tiene presente que el ordenamiento jurídi-
ii) Las distinciones formales
co es un todo que gravita íntegramente sobre cada rclación jurídica, aun-
La imprecisión de las distinciones sustanciales indujo a varios autores que cobrcn más inmediato relieve las normas que la definen. ASÍ, aunque
a diferenciar el derecho público del privado según la forma en que se es- todo contrato evoca en primer ténnino la norma del Código Civil (dere-
tablece el deber jurídico. Entre dichos autores se destaca Georg Jellinek
cuya doctrina puede considerarse el paso decisivo para una visión acer- JELLINEK, Georg. Teoría General del Estado, T. 11, Madrid, 1915, pág. 4.
tada del tema. . 3 JELLlNEK, G., Teoría ... , cit., págs. 5-6.
Según Jellinek, la oposición entre el derecho privado y el público 4 KELSEN, Hans, Compendio de Teoría General del Estado. 2' ed., Barcelona,
1934, pág. 162.
"puede referirse al principio fundamental de que en aquéllos indivlauos
son considerados principalmente en una relación de coordinación, los 5 V. COSSIO, c.. Teoría Egológica, cit., pág. 455. Para la noción kantiana de idea
(regulativa) ver supra, ptos. 8.1.3., 8.3.3., 97.2., 9.7.3 .. 12.1.8. Y 21.5.3.
unos con respecto a los otros. Por tanto el derecho privado regula las re-
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808 TEORÍA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 809
cho privado) relativa a la autonomía de la voluntad (art. 1197), es obvio Las consideraciones precedentes nos llevan a propiciar como relati-
que su total comprensión implica además el potencial juego de principios vamente admisible, a título de orientación, un criterio similar al de Jelli-
tenidos como derecho público (p. ej., los relativos al funcionamiento de nek-Kelsen estudiado más arriba, el cual explicaremos así:
lostribunales, etc.) que deberán entender y fallar de conformidad con las En la evolución actual del Derecho en casi todos los países civiliza-
normas establecidas en el contrato en el caso de incumplimiento de algu- dos, los particulares se encuentran, en principio, puestos en un pie de
na de las partes. igualdad unos frente a otros y, además, se encuentra prohibido el uso de
Conforme a lo expuesto precedentemente, cabe conservar la división la coacción entre ellos, motivo por el cual deben acudir a los órganos del
entre derecho público y derecho privado como meramente indicativa de Estado para obtener la solución coactiva de sus interferencias o conflic-
un predominio de una u otra idea en las distintas ramas del Derecho y en tos de intereses. Es, por consiguiente, un carácter distintivo del Estado y
homenaje a la tradición que le confiere un valor entendido, y también en de sus órganos: 1°) el uso lícito de la coacción; 2°) una situación de "su-
gracia a su indudable claridad didáctica. En efecto; si tomamos institu- perioridad" con relación a los simples particulares. Dicha situación de su-
ciones típicas de uno y otro campo, por ejemplo, de un lado del Senado perioridad consiste en que el Estado, por intermedio de sus órganos pue-
de la Nación o la ciudadanía y, del otro, el matrimonio o un contrato de de determinar en forma unilateral la obligatoriedad de ciertas conductas
compraventa, no cabe duda alguna acerca de cuáles de las mencionadas para los particulares.
instituciones pueden ser adscriptas al derecho público y cuáles al derecho De acuerdo con lo expuesto podemos reactualizar el criterio de divi-
privado. Si tomamos, en cambio, las asociaciones profesionales (sindica- sión diciendo: son de derecho público: a) las normas que regulan direc-
tos) o el servicio de taxímetros en una gran ciudad, tendremos dudas en tamente el uso de la coacción, estableciendo su licitud o ilicitud como así
colocarlas en una u otra categoría. también, b) las normas que establecen los órganos y el procedimiento
La situación de conjunto podría, ser caracterizada del modo siguiente: para la creación de normas obligatorias, independientemente de todo
en un extremo se encuentran las instituciones típicas de derecho político- consentimiento por parte del obligado. Por exclusión diremos, por con-
constitucional, claramente públicas; en el otro extremo, algunas institu- siguiente, que son de derecho privado las normas que no entran en algu-
ciones típicas del derecho civil y comercial, claramente privadas. Entre na de las dos categorías precedentes.
ambos extremos una zona intermedia que, si bien parece muyborrosa El criterio explicado se funda en una situación de hecho existente y
cuando se trata de dar una respuesta en general al problema, resulta, sin tiene toda la relatividad propia de este fundamento histórico. Así, por
embargo, definida con aceptable precisión cuando se limita la respuesta ejemplo, la esclavitud o la autoridad paterna son claros ejemplos de su-
a un lugar y tiempo determinados. bordinación, incluso coactiva, pese a lo cual constituyeron o constituyen
Hechas las reservas precedentes, cabe distribuir las diversas ramas del instituciones de derecho privado. De igual modo en los casos de legítima
Derecho con arreglo al siguiente cuadro, a tenor de las convicciones im- defensa de la posesión, también instituto de derecho privado, los particu-
perantes en los países de tradición jurídica continental-romanista: lares están autorizados a usar de la fuerza (Cód Civ., arto 2470). No obs-
tante la relatividad explicada, el criterio expuesto se ajusta bastante a la

l
¡·ntemacional público situación actual de los pueblos civilizados.
constitucional
administrati vo
Derecho público
penal 23.1.2. Las ramas del derecho positivo: su origen y fundamento
rocesal
Tradicionalmente, el estudio y la enseñanza del Derecho se presentan
del trabajo divididos en una serie de "ramas" que dominan la especialización cien-

l
. de minería tífica, la división didáctica en "materias" y aun la división de los códigos
Derecho privado
agrario, recursos naturales y la competencia de los tribunales. La relativa independencia recíproca
civil de estas ramas es un hecho que, al menós en el plano didáctico, está fuera
comeréial
internacional privado
de toda duda: efectivamente sucede que la investigación, el estudio y la
enseñanza del Derecho se desenvuelven respetando estas divisiones. Sin
embargo hay otro hecho igualnlente llamativo que relativiza en buena
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810 TEORÍA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 811
parte la importancia del anterior: en diferentes países y en diversas épo- recho se manifiesta particularmente en el campo del derecho privado
cas, estas divisiones adoptan también formas diversas o no se las recono- como sucesivos desprendimientos del derecho civil, que funciona así
ce en absoluto. Así, por ejemplo, para los países anglosajones, la división como derecho común. Esto ocurre así históricamente y de hecho, pero no
primordial es en slatute law (derecho legislado) y cammon law, división necesariamente, por ejemplo, el derecho militar, el contravencional o el
que no coincide ni aproximadamente con la imperante en los países de penitenciario son casos del mismo proceso en el campo del derecho pe-
tradición romanista. En cambio, asignan una importancia escasa o nula a nal, que es público.
las divisiones del derecho en público y privado, o en civil y comercial. Según lo que se ha visto en el párrafo anterior, por su mismo funda-
Otro caso: entre los romanos el contenido de lo que llamamos derecho ci- mento en la vida histórica y variable, la distinción de las ramas del De-
vil era diverso de lo que hoy se engloba bajo dicha denominación. recho sería, en principio, variable y contingente, por lo que no nos debie-
El origen de las diversas ramas del derecho actual se puede pesquisar ra asombrar algo que ya se dijo más arriba: que las ramas varíen con el
históricamente y en sus variantes de detalle de tiempo y lugar. La proli- tiempo y el lugar y que algunas sean desconocidas en determinadas cul-
feración creciente de dichas ramas se debe, indudablemente, a la crecien- turas. Sin embargo, hay otras ramas del Derecho que, a primera vista al
te complejidad de las relaciones sociales. Si se compara la vida de un ha- menos, parecen descansar sobre estructuras necesarias o, al menos,
bitante de nuestras grandes ciudades contemporáneas (Nueva York, constantes. Así, por ejemplo, ocurrirá con el derecho internacional,
Londres, Buenos Aires, etc.) con la vidade un habitante de laRomade los como contrapuesto al derecho estatal, en cuanto determina el ámbito de
primeros tiempos de la República, se echa de ver de inmediato una mayor validez de las normas de los ordenamientos jurídicos estatales singulares.
complejidad de bienes, medios, relaciones, que debe reflejarse en una Otro ejemplolo tenemos en la contraposición entre derecho procesal y
mayor complejidad de normas jurídicas y, parejamente, en una subdivi- derecho sustancial: ambos parecen ramas necesarias desde el momento
sión mayor de éstas. Aun sin ir a buscar nuestra ilustración también lejos, que es una característica del derecho positivo que sus normas detenninen
sirva de ejemplo el siguiente dato, revelador en su sencillez: en 1870 siempre, no sólo el contenido de los derechos y obligaciones, sino tam-
nuestro Código Civil dedicaba seis artículos (del 1623 al 1628 inclusive) bién los órganos y un procedimiento para indi vidualizar en el caso con-
a la locación de servicios (del 1629 al 1647 están dedicados a la locación creto las normas generales. En otros términos: siendo una característica
de obra). Pues bien: estos seis modestos artículos se han convertido hoy del derecho positivo el transcurrir como un orden graduado de nOlmas de
en leyes, decretos, convenios colectivos obligatorios, disposiciones y ju- un contenido cada vez más estrecho hasta llegar a la norma indi vidual que
risprudencia que constituyen lo que, como desprendimiento del derecho rige el caso concreto, y siendo esta derivación un procedimiento no sólo
civil, se denomina derecho del trabajo. Y esta proliferación normativa no material, sino también y sobre todoformal, se hace necesaria en el orden
es arbitraria, sino que está en estrecha conexión con la importancia y jurídico la determinación de los órganos y del procedimiento mediante el
complejidad creciente de las relaciones de trabajo. Para muchas ramas cual éstos proceden a la creación de la norma. Tal el carácter necesario
del Derecho el origen es pues ése: la vida social se diversifica en nuevas del fundamento del derecho procesal y por eso el derecho procesal acom-
formas y relaciones y el Derecho, que es él mismo vida social, prolifera paña, como la sombra al cuerpo, al sustancial, y así existe no sólo un de-
en cada una de esas nuevas manifestaciones hasta que se formula y cris- recho procesal civil, sino también un derecho procesal penal, un derecho
taliza en nuevas leyes y códigos. Tal el origen del derecho comercial a fi- procesal legislativo (normas para la sanción de las leyes).
nes-de la Edad Media vinculado a los comienzos de la economía capita- Parecería también obedecer a un fundamento, si no necesario, al me-
lista; del derecho marítimo en íntimo contacto con el hecho de la nos basado en estructuras constantes del Derecho, la distinción entre de-
navegación; del derecho de la aeronavegación; del derecho de minería, recho civil y derecho penal, fundada en el carácter específico de una san-
con la explotación minera, etcétera. Como se comprende perfectamente, ción: la pena criminal. Lo mismo podría quizás decirse del derecho
las ramas del Derecho aparecen así en número no limitado y, en rigor, no constitucional-administrativo que, en esta unidad, estudiaría la actividad
en una clasificación cerrada sino en una serie abierta. Los avances de la dadora de normas jurídicas de los órganos del Estado en su carácter de tales.
técnica y las modalidades de la vida pueden crear indefinidamente nue- Según la opinión adela!ltada en los párrafos que anteceden, el funda-
vas ramas o también hacer desaparecer o refundir en una sola otras ya mento de la subdivisión del Derecho en ramas sería, pues, doble: en unos
existenteJ". Esta proliferación y subdivisión indefinida de "ramas" del De- casos la división obedecería solamente a motivos contingentes, prácticos
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812 TEORÍA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 813
o técnicos, y estaría referida solamente al estudio y a la enseñanza del De- de las distintas ramas- innecesario resulta destacar sus alcances prácti-
recho y a la organización legislativa y jurisdiccional del Estado; en otros cos, en cuanto las soluciones que se le den influyen en la legislación y la
casos, la división estaría impuesta necesariamente por estructuras cons- jurisprudencia.
tantes o necesarias del Derecho mismo. Análoga jerarquía cabe recono- A nuestro juicio, só lo pueden existir dos maneras de saber si una rama
cer, como rama jurídica, al derecho internacional privado, atento que es cualquiera es, o no, científicamente autónoma: a) si los principios que la
supuesto del mismo un dato constante: la coexistencia en el mundo de informan por su carácter original y por constituir una construcción jurí-
distintos ordenamientos jurídicos y, por ende, la existencia de casos ius- dica sistemática, completa y cerrada, hacen innecesaria toda recurrencia
privatistas con elementos extranjeros. a los principios de otra rama, estaremos frente a una disciplina autónoma;
b) si los principios de la rama en cuestión aparecen como contingentes
23.1.3. El proceso de la división del derecho en ramas; excepciones, o especificaciones de los de otra disciplina, a la que se re-
las relaciones entre las mismas y los diversos planos curre además para la solución de los casos no previstos, no cabe hablar de
en que se plantea la cuestión de la autonomía una rama autónoma, sino, a lo sumo, de un recuadro o ramal más o menos
excepcional (derecho de excepción) o especializado (derecho especial).
Ateniéndonos a los países pertenecientes a los sistemas jurídicos ro-
Si se aceptan los términos de la alternativa --de la que parece muy di-
manistas e iberoamericanos 6 cabe señalar como tendencia contemporá-
fícil escapar-, se hace forzoso poner en tela de juicio la "autonomía"
nea común a todos ellos la de admitir la existencia de un número cada vez
científica liberalmente concedida a muchas "ramas" del Derecho, y celo-
mayor de "ramas" jurídicas, más o menos autónomas. En términos un
samente defendida por sus respectivos adalides. En verdad, si hemos de
poco esquemáticos, podría relajarse el proceso del siguiente modo: en
ser rigurosos en la materia, parecería que sólo pueden invocar títulos
una primera etapa, nos encontramos con que la creciente complejidad de
aceptables para enfrentarse, pari passu, como ramas autónomas, cerradas
las relaciones e intereses interhumanos lleva a los legisladores a sancio-
y fundadas en estructuras constantes, las siguientes: el derecho internacio-
nar regulaciones jurídicas cada vez más especializadas y prolijas, que in-
nal y el nacional, el derecho sustancial y el procesal, y finalmente, los de-
cluso hacen necesaria a menudo su consolidación en cuerpos legales. Se
rechos, civil, penal, constitucional y, en cierta medida, el administrativo.
trata de una indiscutible autonomía legislativa (leyes o códigos propios)
Si, en cambio, sopesamos los títulos que pueden exhibir otras ramas
que frecuentemente acarrea también una autonomía jurisdiccional (tri-
del Derecho, advertiremos sin esfuerzo que resulta difícil equipararlas a
bunales especializados). Es lo que ha ocurrido, notoriamente, con el de-
las antes citadas. Amén de que no aparecen con iguales pretensiones en
recho comercial, el de minería, el del trabajo, el de las contravenciones,
todas partes, se presentan en una serie abierta, que admite cariocinéticas
etcétera. En una segunda etapa, la citada diversidad y complejidad legis-
divisiones poco menos que al infinito. Es claro que algunas de ellas han
lativa trajo naturalmente aparejada una especialización en lo didáctico
alcanzado un grado tal de autonomía legislativa y docente, que resulta di-
docente, multiplicándose los manuales y las cátedras aun más allá de las
fícil impugnar su autonomía científica. Es lo que ocurre, notoriamente,
grandes ramas de la legislación (derecho marítimo, derecho de la aerona-
con el derecho comercial y el del trabajo. Pero aun en el campo de estas
vegación, derecho rural, derecho industrial, derecho penitenciario, etc.).
importantes disciplinas se advierte hoy una definida tendencia a aproxi-
Es una suerte de autonomía didáctica, docente e incluso profesional, que
marse nuevamente al tronco del derecho civil, del que antes se ufanaban
puede generalmente defenderse con buenos títulos.
en haberse emancipado 7.
La cuestión delicada surge cuando, en un tercer plano --que puede su-
perponerse a los anteriores- se trata de establecer cuáles son las "rela-
ciones" que tienen todas estas nuevas "ramas" del derecho entre sí o con
7 El derecho comercial ha elaborado una serie de cuestiones -p. ej., contratos entre
los troncos de los que se han desgajado. Aunque se trata de un problema ausentes, circulación de los derechos, movilización de los créditos, seguros, etc.- que
que se plantea con carácter teórico --es la llamada autonomía científica hoy se advierte que no son privativos de su ámbito, sino generales. De ahí que se propugne
por muchos la recepción en el derecho civil común de los pertinentes principios comer-
• 6 Acerca de la división de los sistemas jurídicos, ver, p. ej.: DAVID, René, Traité ciales, o sea, en otros términos, una suerte de "comercialización del derecho privado". Por
Elémentaire de Droit Civil Comparé; DE SOLÁ CAÑIZARES, Felipe, "El derecho compa- otra parte, se propone hoy, por doctrinarios reputados, la unificación de las obligaciones
rado y los sistemas jurídicos contemporáneos", LL, 69-750. y contratos civiles y comerciales, y la extensión de la quiebra, incluso a los no comerciantes.
 814 TEORÍA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 815
Mucho más endeble que la de los derechos comercial y laboral es la mía científica importa, en el plano de la técnica jurídica, elaborar con él
autononúa pretendida por otras ramas, como los derechos de la navega- lo que tradicionalmente se llama una construcción jurídica, el más depu-
ción, rural, de minería, etcétera. No es que neguemos que se trate de le- rado fruto de la dogmática. La constIUcción jurídica, máximo engendro
gítimas "especializaciones", que responden a la creciente complicación de la dogmática conceptista, ha sobrevivido a su progenitora. ¿Cómo se
y a las nuevas situaciones de la vida comunitaria. Pero de ahí a parigua- explica esto? Pues, sencillamente, porque es un instrumento indispensa-
larlas con las disciplinas troncales del Derecho -a las que tienen que re- ble a la técnica jurídica, instrumento que no tiene por qué ir apareado al
currir subsidiariamente a cada instante- media un abismo. logicismo avital de la Begriffjurisprudenz. La cienciajurídica de nuestro
Análogo es lo que ocurre con el contemporáneamente llamado dere- tiempo sigue elaborando construcciones jurídicas, sólo que no las encara
cho económico, al que se suele considerar como la expresión jurídica de como un ejercicio lógico, de espaldas a la vida, sino como una tarea a rea-
la política de planeación en lo económico-social, o, en otros términos, lizar, teniendo en mira la concreta experiencia jurídica y ateniéndose a las
como el derecho de la economía organizada, en miras de lograr un desa- valoraciones vigentes en un momento detenninado.
rrollo equitativa y solidariamente compa¡1ido. Sus heterogéneas institu- En rigor, toda construcción jurídica, aunque se pretenda ver en ella
ciones, coligadas por contingentes criterios axiológico-dogmáticos, es- una categoría puramente lógica, alberga ingredientes histórico-contin-
tán en rigor afincadas en las viejas ramas del Derecho (administrativo, gentes e importa, quiérase o no, una concreta toma de posición axiológica
civil, comercial, penal, del trabajo, etc.). Si, pese a lo dicho, se quiere ca- frente a la experiencia jurídica. Por ejemplo, si sobre la base de unos po-
li ficarlo como "autónomo", no hay incon veniente en complacer a sus cul- cos artículos de un código se erige en un momento dado a la separación
tores, pero siempre que admitan que nunca podrá ser insertada esta rama, de hecho de los cónyuges en toda una institución, es porque se estima
en una clasificación, aliado de los troncales derechos civil, penal y ad- (¡ valoración!) que se dan en la realidad una serie de situaciones que re-
ministrativo, por la sencilla razón de que responde a otro principium di- quieren un tratamiento más justo que el tradicional. Si en materia de con-
visionis: el derecho económico no puede ser parangonado con las ramas tratos comerciales se sostiene que los casos no previstos deben resolverse
básicas de la enciclopedia jurídica, porque sólo puede concedérsela auto- acudiendo a una construcción de los principios específicos del derecho
nomía en un plano trasversal a ellas como una especialización de las mis- comercial --en vez de recurrir al Código Civil-, es porque se estima
mas 8; en última instancia se trata de una construcción jurídica que per- (¡ valoración!) que los principios del ius civile no son adecuados para so-
sigue adaptar unidades o rasgos comunes dentro de la diversidad de lucionar con justicia y eficacia los problemas del comercio.
sectores del ordenamiento, como base sistemática para orientar mejor la A la luz de lo expuesto se advierte con nitidez que toda vez que los
política legislativa. Parecería que análogamente a lo que sostuvimos en doctrinarios propugnan la autonomía científica de la conceptuación de
materia de distinciones entre derecho público y privado, también aquí es- un determinado sector de la experiencia jurídica, lo que están haciendo
taríamos en presencia de una "idea" regulati va y no de un concepto des- es, en elfondo, sencillamente, sostener que, si se aplican a ese sector los
criptivo; lo mismo sucede con el llamado derecho social. principios de la disciplina troncal dentro de los cuales era tradicional
En conclusión, repetiríamos lo dicho más arriba acerca de que, de subsumirlo, no se satisfacen las exigencias de la justicia.
ajustarnos a un criterio estricto, habremos de negar autonomía científica En resumen: para saber si procede acordar a II/W disciplilla carlas de
él la mayoría de las disciplinas jurídicas a las que se suele atribuir esa nota.
autonomía hay que atender, no tanto a la belleza doctrinaria o a la per-
Pero la persistencia con que se siguen reivindicando estas autonomías, fección lógica del presunto sistema, sino a sus incidencias en la concreta
nos lleva a pensar que, tras una argumentación pretendidamente "ontoló- experiencia jurídica.
gica;' se ocultan razones de carácter práctico y valorativo. Este delicado ú¡ transición entre teoría general del Derecho y la enciclopedia ju-
asunto merece capítulo ilparte. rídica. La cuestión de la "división" del Derecho en público y privado es
Proyecciones prácticas de la cuestión. La atribución de autonomía el último tema de una teoría general del Derecho. En cambio la división
científica a l/na rama jurídica como cuestión valorativa, de políticajurí- del Derecho en ramas -pese a estar parcialmente arraigada en el campo
dica. Atribuir él un determinado sector del ordenamiento jurídico autono- de lo genera l (dado que resulta, en parte, necesaria)-'- es, sin embargo,. el
primer tema de la enciclopedia jurídica, debido a que como ya hemos V1S-
I" 8 AFrAUÓN, Enrique R., Derecho Pella! Ecollómico. Buenos Aires, 1959, pág. 22.
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 816 TEORÍA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 817

to, la división del Derecho en ramas tiene en buena medida un carácter parciales, sobre la base de la admisión de una instancia superior al Esta-
empírico-histórico contingente. do, es decir, sobre la base de la existencia de una comunidad jurídica in-
ternacional. Actualmente esta idea, debido a un mayor conocimiento
23.2. EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO mutuo y respeto entre los pueblos se abre paso paulatinamente en la com-
prensión del hombre contemporáneo 11; sin embargo, no siempre ha sido
23.2.1. Antecedentes históricos y doctrinarios
así, y de aquí el enornle retraso en la concepción del derecho internacional.
Se ha rastreado la existencia del derecho internacional público en el En la Edad Antigua, la falta de una base cultural común conspiraba
antiguo Egipto, en la India y entre los primitivos helenos y, no cabe du- contra la idea de una comunidad superior a la nacional y, con ella, contra
darlo, su aparición bajo la forma de derecho intertribal debe haber sido si- el concepto de derecho internacional. Un pueblo (el judío) que se consi-
multánea a la del derecho estatal bajo la forma de derecho tribal. Sin em- deraba a sí mismo como el único elegido; otro (el griego) que tenía a to-
bargo, la evolución de ambos ha sido muy diversa, pues mientras el dos los demás por "bárbaros", y un tercero (el romano) que pretendía la
derecho estatal adquiría bien pronto nítidos perfiles, el internacional con- dominación mundial, no podían admitir entre sí, ni frente a los demás, la
servó con muy leves variantes una figura borrosa, de contornos indefini- equiparación, que es el supuesto del derecho internacional 12. En la Edad
dos, un carácter "primitivo" y una imperfección técnica que perdura has- Media dominó en el mundo de las ideas políticas el concepto de un reino
ta la actualidad. Este diverso grado evolutivo entre las relaciones mundial cristiano, bajo la d iarquía del emperador y del Papa. No se cono-
humanas intraestatalesy las relaciones interestatales motivó, en lo que se ció la multiplicidad de Estados y faltó también, por ende, el concepto de
refiere al derecho internacional público como rama de la ciencia jurídica, derecho internacional. Con el afianzamiento de los Estados frente al po-
su nacimiento con un atraso de más de quince siglos respecto del tUS ci- der central del emperador y el Papa, y con el anejo concepto de soberanía,
vile romano y moti va, aún hoy, la apasionante controversia sobre el efec- se hace posible la aparición expresa del derecho internacional. Pero aun
tivo carácter "jurídico" del derecho internacional público, o acerca de su en este punto de nacimiento de la ciencia, que se encuentra en la Edad
existencia" 9. Moderna, hay un defecto que será salvado con posterioridad; en tiempos en
Entre los romanos cabe citar como antecedente el iusfetiale, de fuerte que la religión ocupaba el primer lugar de la cultura, la diferencia entre pue-
fundamento religioso JO, que establecía el formalismo en las declaracio- blos cristianos y no cristianos era tan inzanjable que sólo se admitió un de-
nes de guerra y, por otra parte, el tus gentium, que era un Derecho aplica- recho internacional cristiano-europeo. El concepto se extendió más tarde
ble a los hombres de cualquier pueblo y particularmente a los extranjeros por obra de la secularización general de la cultura: Turquía fue admitida en
residentes en Roma. 1856 --después de la guerra de Crimea- en el "concierto europeo"; el Ja-
La idea del derecho internacional supone, por una parte, la existencia pón en 1899 --después de su triunfo sobre China- y, en fin, puede decirse
de varios Estados o comunidades jurídicas "nacionales"; y, por otra, el que en la actualidad el derecho internacional abarca todo el globo 13.
establecimiento de una cierta igualdad entre estas comunidades jurídicas
II Sin embargo, Kelsen señala, que el primitivismo anida aún en la doctrina dualista

9 Adelantamos para la recta inteligencia de lo que se expone en el texto, que el ius (la que -según vemos en el texto- no admite una fundamentación del derecho nacional
civile comenzó siendo el Derecho propio de los ciudadanos romanos, es decir, un equi- en el internacional, por lo que, de ser consecuente, tendría que terminar afirmando que to-
valente aproximado de lo que hemos llamado "derecho estatal". das las instituciones y normas del mundo derivan directa o indirectamente su validez del
derecho nacional): ''Tal es el punto de vista del primitivo, el cual, con la mayor evidencia,
JO La idea religiosa --como representante, probablemente, de la única instancia o
solamente admite que: sea comunidad jurídica la propia comunidad, y orden jurídico el
"autoridad" por encima del mero poder político de los Estados- ha ejercido profunda in-

l fluencia en el nacimiento y el desarrollo del derecho internacional. El formulismo de las

declaraciones de guerra, impuesto por el derecho religioso del iusfetiale, se explica por
el deseo de congraciarse con los dioses en el resultado de los próximos combates; la regla
orden que la constituye: con arreglo a lo cual considera a todos los no pertenecientes a su
comunidad como 'bárbaros' sin derecho ... " (KELSEN, H., Teoría Pura, cit., pág. 207).
12 RADBRUCH, G., bllrodllccióll ... , cit., pág. 227. Seguimos la exposición clásica del

I del respeto de los tratados tiene un origen semejante; ya que se ponían por testigos de los
mismos a los dioses. En la Edad Media las mediaciones y arbitrajes pontificales, la tregua
de Dios y la condenación de armas nuevas tienen el mismo fundamento religioso, repre-
maestro alemán porque sustancialmente contiene una gran verdad. Advertimos, sin em-
bargo, que tomada al pie de la letra no es enteramente exacta, ya que entre los diversos Es-
tados-ciudades griegos existió efectivamente una comunidad, y, en consecuencia, un de-
recho interestatal.

I
sentado entonces por la autoridad concreta de la Iglesia (SIBERT, Marcel, "Principios y
evolución del derecho internacional", LL, 49-104 7). 13 Cfr. RADBRUCH, G., Illlroduccióll ... , cit., págs. 227-8. Ideas semejantes expone

I¡
•
 818 TEORÍA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 819
En lo que se refiere a la historia de la ciencia del derecho internacional En la actualidad las concepciones acerca del derecho internacional
público, ha sido usual considerar al holandés Hugo Groot (1853-1645), p~ed~~ sintetiza.rse en estos términos: 1) iusnaturalistas: hay ciertos
más conocido por su nombre latino (castellanizado Grocio), como el funda- p.n?~lplOs,l~ltanglbles y superiore~ al.d~recho positivo o a la mera impo-
dos de la disciplina, a la que habría instaurado juntamente con la filosofía SIClOn polIlica de cada Estado, pnncIpIOS que constituyen en su sentido
del Derecho en su gran obra, publicada en 1625, De iure helli ac pacis. más auténtico el derecho internacional, es decir, supraestatal. Por ejem-
Tal punto de vista es inexacto. Las investigaciones de Lomer, de Nys, de plo: l~ ~egla pacta sunt se/l/anda (los pactos han de ser cumplidos), el
Eduardo de Hinojosa, de Menéndez y Pelayo, de Brown Scott y de Joseph pnncIplO de no intervención en los asuntos internos de otro Estado el
Barthélemy --entre otros- demuestran que, sin desmedro de los títulos ~rincipio dela condena general de la agresión y la guerra (salvo la gue~ra
de Grocio como sistematizador, corresponde calificar, no ya de precur- Justa, es deCir, la que aparece como sanción a una transgresión al derecho
sor, sino de creador de la disciplina al dominico español Francisco de Vi- internacional), el principio de libertad de los mares, etcétera; 2) positivis-
toria (1546), quien en sus Relecciones Teológicas 14, al condenar la gue- tas del derecho estatal: parten del dogma de la soberanía ilimitada de los
rra injusta, al justificar la empresa colonizadora de España en Indias en la Estados y, sobre esta base, no admiten otro derecho internacional que el
necesidad natural de comunicación de los pueblos y, sobre todo, al sos- que lIbremente acatan o acuerdan los Estados. Esta posición acentúa pre-
tener la existencia de una verdadera comunidad jurídica internacional, ferentemente el estudio de los actos particulares por los cuales se mani-
estableció las bases mismas de la materia que denominó ius gentiwn, fiesta la voluntad de dichos Estados: tratados, convenciones, declaracio-
pero con el contenido preciso de un ius inter gentes 15. La admirable ex- nes, etcétera 18; 3) positivistas del derecho internacional, que admiten: a)
presión ius ínter gentes, que aparece por primera vez en Vitoria, supone la existencia básica de un derecho internacional general de oriaen con-
vínculos jurídicos entre naciones concebidas no ya como entes aislados suetudinario, tal como surge de la conducta efectiva de los Estados; y b)
sino como miembros de una comunidad de pueblos interdependientes 16 un derecho internacional particular, de origen convencional, cuya vali-
Tanto en la concepción de Vitoria como en la de Grocio, el ius gen- dez
.
se apoya
,
en el referido derecho internacional baeneral consuetudina-
tium se asienta en una idea iusnaturalista y es, efectivamente, en esta no a traves de la norma pacta sunt sel1landa, que pertenece a este últi-
rama del Derecho donde la doctrina del Derecho Natural (ya en su ver- mo 19. Los principios inmutables, que los iusnaturalistas atribuyen a un
sión teológica, ya en la concepción clásica) se ha mostrado más fecunda,
al punto que aún hoy la sustentan conspicuos internacionalistas 17. no existe el dogmatismo positivista del legislador o del Estado que siempre ha jaqueado
las pretenSIOnes IUsnaturalistas. Pero no sólo en el plano del positi vismo dogmático, sino
también en el del positivismo filosóficamente más esclarecido de la escuela de Viena se
Marcel Sibert en su citado artículo: "Durante varios siglos este Derecho entre Estados, fue
ha vuelto a producir la disensión y así, mientras Kelsen se mantiene fiel a un'positivis~10
un Derecho entre Estados cristianos. Quedaron al margen la China lejana y la Puerta más a toda prueba, Verdross, gran internacionalista también como aquél. no cree que se pueda
cercana. En 15351a alianza de Francisco I con Solimán provoca en Europa un verdadero prescindir de la noción del derecho natural.
'\
~I es
escándalo. Turquía no admitida en el concierto europeo hasta 1856: el Antiguo Celeste 18 D d I · · .
es e uego que este pOSitiVismo estatal queda a mitad del camino o desemboca
Imperio, hasta tiempos muy recientes, estuvo sometido respecto a las otras potencias a un

I1:
r,!'i régimen de desigualdad representado por las concesiones, los pactos y tratados y las fran- f?talmente en la ncgación del derecho internacional y su sustitución por un derecho po-
,1 quicias del barrio diplomático de Pekín. Y por lo que se refiere al Japón, hasta fines del litlco externo. Queda a mItad del camilla porque el derecho internacional que surge de los
siglo último no salió de su larga noche feudal para entrar en la comunidad de los Estados". tratados y acuerdos presupone una norma-que no pertcnece al derecho estatal sino al de-
1
) recho illlemacional general-o Se trata de la norma que establece que los acucrdos deben
<.; 14 Eran lecciones extraordinarias sobre temas di versos, de las cuales se destacan
ser acatados (pac/a SU/I/ servanda) del mismo modo que en el derecho estatal la obliga-
para nuestra materia una sobre "Los indios recientemente hallados" (De indis ... ) y otra so-
., tonedad de los contratos supone una norma general (art. 1197, Cód. Civ.) que les confiere
.' bre "El derecho de guerra que los españoles tengan para hacerla en tierra de bárbaros" (De dicha obligatoriedad .
" iure belli... ).

~
:,;
19 Es ésta la concepción de Hans Kelsen y. en general de la escuela de Viena. Así
15 Ver LEGAZ y LACAMBRA, L., Introducción ... , cit., pág, 624.
como en el derecho interno, podemos preguntarnos en el internacional por la validcz de
16 La expresión ius in/er gen/es fue una aguda alteración introducida por Vitoria a una norma IIlternacional cualquiera, p. ej., por la de un rallo de una Corte Internacional
.\
la definición del ius gen/iul11 dada por la IIl.Hi/lI/a de Gayo: donde éste decía Iwmines, Vi- de Justicia. Encontraremos que este fallo apoya su validez, p. ej., en un tratado. Si pregun-
·i toria puso gentes: Quod naturalis rmio in/er olllnes gentes constituit vOCa/ur ius gentiwll. tamos ahora por la validez de dicho tratado (derecho internacional particular), nos encon-
,i 17 Esta vocación iusnaturalista en el derecho de gentes puede manifestarse sin los in- tramos con la norma de derecho internacional general (consuetudinario) que establece el
I convenientes con que tropieza la misma tendencia en el derecho estatal, ya que en aquél respeto a los tratados. El derecho internacional general constituye, por lo tanto, en el or-

t
 •
820 TEORÍA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 821
orden superior no serían, pues, otra cosa que normas positivas, de carác- 23.2.2. Concepto
ter consuetudinario 20. La denominación derecho internacional es debida a Jeremías Bent-
Hasta nuestros días en que, con la escuela vienesa, se han abierto an- ham, quien la empleó por primera vez en su obra PrincipIes of Interna-
chos rumbos a esta tercera concepción positivista del derecho internacio- tional Law. Esta expresión sustituyó a la antigua ¡us gentium, empleada
nal, la teoría de esta disciplina ha estado presidida --en agudo combate- por los fundadores, que tenía un excesivo matiz iusnaturalista 22. Se ha
por la doctrina iusnaturalista, con su inevitable déficit de cientificidad, y criticado a la denominación generalmente admitida -internacional-
por la doctrina positivista estatal, que representa en su versión extrema la que el concepto de "Nación", no es apropiado y que debe ser sustituido
negación misma del derecho internacional público y su sustitución porun por el de "Estado" que es el que corresponde en un plano rigurosamente
derecho (estatal) público externo 21. jurídico-político.
Puede definirse el concepto del derecho internacional público dicien-
do simplemente que es la rama de la ciencia jurídica que estudia las re-
denamiento jurídico internacional, una grada más alta que el derecho internacional par- laciones entre los Estados, sus deberes muy derechos. Esta definición
ticular, ya que éste deriva su validez, en su conjunto, de una norma perteneciente a aquél. sustancial no es, sin embargo, completa ni rigurosamente exacta, pues
La regla pacta sunt servanda no es la norma fundamental del derecho internacional.
Es solamente la norma fundamental relativa del derecho internacional particular y cons-
admite las tres siguientes rectificaciones:
tituye por sí misma una norma positiva del derecho internacional general consuetudina-
rio. Junto a ella encontramos otras normas de esta grada superior del ordenamiento jurí- 1°) Hablar del Estado como sujeto de relaciones (derechos y obliga-
dico universal que es el derecho internacional general: por ejemplo, la norma que se ciones) es una forma abreviada de hablar que implica la personificación
conoce con el nombre de principio de efectividad y que establece que un gobierno que lo- del ordenamiento jurídico estatal. Conducta sólo pueden tenerla, en ver-
gra asegurar obediencia duradera en un territorio, debe considerarse por los demás Esta-
dad, seres humanos, individuos. Al decir que el ordenamiento jurídico in-
dos como gobierno legítimo.
20 Nos encontramos, pues, con que dentro de la construcción kelseniana -que as-
ternacional faculta u obliga a los Estados, lo que se significa es que facul-
pira a dar una concepción unitaria del fenómeno derecho (positivo)- el derecho interna- ta u obliga en forma mediata a individuos determinando solamente qué
cional general está constituido por un plano superior de normas, en el que fundamentan deben hacer y delegando en el ordenamiento jurídico nacional (estatal) la de-
su validez tanto el derecho internacional particular (a través de la regla pacta sunt sen'an· terminación de quién es el encargado de cumplimentar dicha conducta 23.
da) como el Derecho de cada Estado (a través del principio de efectividad). Junto a estos
dos principios extraordinariamente importantes existen otras reglas del derecho interna-
cional general, algunas de las cuales hemos especificado en el texto. Todas ellas tienen un
2°) Los Estados no son los únicos sujetos del derecho internacional.
carácter y una fuente común: el haber sido establecidas por la costumbre, es decir por la Junto a los Estados, que son personas internacionales "naturales" del de-
conducta efectiva de los Estados en sus relaciones mutuas. Si ahora, adelantando un paso recho internacional "general" o "natural", existen otras personas jurídicas
más, nos preguntamos por la fuente de validez de estas normas del derecho internacional internacionales creadas por el derecho internacional "particular" o "arti-
general, esto es, si persiguiendo siempre la unidad gnoseológica de nuestro objeto (el de-
recho positivo) nos preguntamos por la unidad de estas normas establecidas por vía con-
suetudinaria, encontraremos que el único carácter positivo que nos permite unificarlas es 22 "La expresión ius gentium, que en el Derecho Romano tenía su significación pro-
precisamente, ése: el haber sido establecidas por vía de la costumbre. Debe valer, pues, pia independientemente del objeto que nos ocupa, fue utilizada por el español Francisco
como "norma fundamental" del derecho internacional general, una que "instaure como Suárez (1548-1617) y por el holandés Hugo Grocio (1538-1645), designando la idea de
situación fáctica jurídico-productora la costumbre, constituida por la conducta recíproca un orden j urídico no escrito para regular las relaciones de los pueblos, idea que nació vin-
dé los Estados" (KELSEN, H., Teoría Pura, cit., ed. 1946, pág. 172), norma que podría culada con la del Derecho Natural. Esta expresión tomó carta de naturaleza en la mayoría
anunciarse de este modo: Los Estados deben conducirse en la/arma que han solido ha· de los países, traducida a las respectivas lenguas (en francés droit des gens, en inglés lalV
cerio (KELSEN, H., Teoría General, cit., pág. 389). o/ natiol1s, en español derecho de gellCes, en italiano diritto delle gentil; pero ha sido sus-
21 Tal es la fórmula atribuida a Hegel y que aceptan entre otros, BINDER, Rechtsphi· tituida modernamente por la denominación derecho internacional (droit international,
losophie, § 26; SAUER, Filosofía Jurídica y Social, § 45, citada por LEGAZ, Introduc· internatiollallalV, diritto internacionale), menos en Alemania, en donde perdura la ex-
presión derecho de los pueblos (l;:ii.l~er¡:e(h¡). (NIEMEYER, T., Derecho Internacional PÚ-
ción ... , cit., pág. 625. Como observa acertadameRte este.~ltimo autor, la fórmula citada-de-
recho público externo- expresa esencialment-e la negación del derecho internacional, blico, Madrid, 1925, pág. 9) ru;.U .. <X J t
aunque pretende pasar como su afirmación, en cuanto sostiene que impera "en tanto re- 23 Ver en Cap. II la teoría pura del derecho y su concepción de las personas ju-
conocido por el Estado". rídicas.
822 TEORÍA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTiNO DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 823
fieial". Por ejemplo, la extinta Sociedad de las Naciones, la actual Orga- i) Argumentos generales
nización de las Naciones Unidas (O.N.U.), la Organización de los Esta-
dos Americanos (O.E.A.) y algunas otras entidades u organizaciones in- · Se sostiene la inexistencia o el carácter ajurídico del derecho interna-
ternacionales. Mientras los Estados preexisten y son connaturales al cIOnal porque: 1) no hay un legislador común que dicte normas a los Es-
derecho internacional mismo, estas otras personas internacionales son tad?s; 2) no hay un tribunal internacional que los aplique; 3) no hay au-
una pura creación del derecho internacional, a través de actos en los que tondad o fuerza que las haga respetar.
los Estados expresan su consentimiento (tratados, convenciones, etc.). · Como réplica a esta .ar~umentación, debe advertirse que: 1) no es in-
dlspen:able.que.pa;a eXls~Ir el derecho sea formulado por legisladores en
3°) Excepcionalmente el derecho internacional establece también, en leyes: el eXIste moependlCntemente de la ley y surge consuetudinaria-
forma directa o inmediata, deberes de individuos, de personas de existen- mente en la s~rie continuada de relaciones entre los Estados; 2) en lo que
cia visible. Así, por ejemplo, la nornla de derecho internacional que pro- se refiere a tnbunales mternacionales, no es exacto decir que no existen
híbe la piratería, es decir, todo acto de violencia ilegítima cometido en en absoluto, pues hay algunas formas de jlllisdicción internacional, tales
alta mar por la tripulación de un navío privado en contra de otro navío. como la Co.rte Internacional de Justicia, que en su carácter de órgano de
Todos los Estados marítimos se encuentran autorizados por el derecho la O.N.U. tiene potestad para fallar los conflictos que se le sometan vo-
internacional general para proceder a la captura y castigo de los piratas. luntariamente, o previstos en la Carta de la O.N.U., o en tratados. Por lo
También es impuesta por el derecho internacional la obligación de respe- demás, el Derecho no se manifiesta solamente con los tlibunales, pues se
tar un bloqueo declarado y efecti va, estando establecida como sanción da ~gualmente en el cumplimiento espontáneo de la obligación por el
para su inobservancia la confiscación del barco y su cargamento. Obliga- obilgado, en este caso los Estados; 3) en cuanto a la falta de una autoridad
ciones semejantes son establecidas por el derecho internacional general o. fuerza que haga respetar sus normas, es un argumento de carácter esen-
en lo que se refiere al contrabando de guerra. También el derecho inter- CIal que será tratado a continuación.
nacional particular puede imponer obligaciones directamente a los indi-
viduos; así por ejemplo, el artículo 2° de la Convención Internacional ii) La cuestión esencial: la sanción. La comunidadjurídica
para la Protección de Cables Submarinos (París, 1884) establece la puni- internacional
bilidad del hecho de romper o deteriorar dichos cables y el resarcimiento Al argumento escéptico esencial de que el derecho internacional ca-
civil del daño. rece de sanción (es decir, que falta en él la nota de coacción, característica
del derecho positivo), contestan los autores partidarios de la existencia
23.2.3. El derecho internacional, ¿existe como Derecho? del derecho internacional diciendo que existen efectivamente sanciones
Éste es el tema principal que presenta la materia, en el plano de la teo- dado que el país que lo viola se expone a las represalias y a la guerra 2<
ría general del Derecho. Se lo plantea en los términos de existencia: ~er? este ar~umento, con ser exacto, no va al fondo de la cuestión pues,
¿existe el derecho internacional? o en términos de esencia: eso que deno- SI bien es eVidente que la guerra y las represalias son aclOs defuerza, no
minamos derecho internacional, ¿es efectivamente derecho? (¿o se trata resulta de la ITIlSma claridad que dichos actos de fuerza tengan el sentido
de normas morales, de puro derecho natural no vi b"ente , en fi n , de al D"O ex- d~,ser sanciones. Se trata aquí, en suma, del tema más general de la rela-
traño al derecho positivo?). Hemos tratado de sintetizar este doble plan- CIOI1 entre derecho yfuerza -tema directamente conectado con el de la
teo en el título del acápite a fin de evitar toda confusión. Pasaremos, en efectividad y vigencia- y que hace verdadera crisis en el plano del dere-
primer lugar, ligera revista a los argumentos generales que suelen esgri-
mirse por los autores, para tratar luego, específicamente, de la cuestión
esencial relativa a la sanción en el derecho internacional: ·
24 L - I ,.
os autores se~l~ an otras: sancIOnes" como, p. ej., la retorsión, los embargos, el
bOiCOt, el bloqueo paCifiCO, etc.; SJIl embargo, Kelsen enuncia solamente dos: la represa·
ba y la guerra, a las que considera respecti vamente como intervención coercitiva limila.
da e ilimilada. Desde este punto de vista no caben terceros términos de interferencia vio-
lenta; por lo que tomamos la palabra represalia en esta acepción amplia, genérica .
 824 TEORÍA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 825
cho internacional por la inexistencia de órganos fijos de la comunidad a que, debiendo definirse la transgresión como el antecedente de la san-
los que se pueda deferir el problema. ción, la tesis se ve obligada a adjudicar a ciertas guerras el carácter de san-
En el derecho estatal, caracterizado por la centralización, existen, en ción y considerar prohibidas otras, sin disponer de ningún criterio posi-
efecto, órganos determinados y estables encargados de determinar --coac- tivo para decidir cuáles guerras son sanciones. Llevado por la dialéctica
tivamente, si es necesario- el sentido de las conductas. Por ejemplo, si propia de su pensamiento a este callejón sin salida, nos dice Kelsen que
se produce un hecho de fuerza, existe algún órgano encargado de decidir hay otro camino para evitar la dificultad: " ... examinar las manifestacio-
si ese hecho de fuerza constituye una sanción o una transgresión. No hay nes históricas de la voluntad de los Estados, los documentos diplomáticos
problema, por lo tanto, respecto del sentido que se debe atribuir en el de- y, especialmente, las declaraciones de guerra y los tratados internaciona-
recho estatal a los actos de fuerza, ya que dicho sentido viene determina- les: todas estas manifestaciones revelan claramente que los diferentes Es-
do en forma general por el legislador e individualmente, en el caso con- tados ... consideran la guerra como un acto antijurídico, prohibido en prin-
creto, por el juez. En el derecho internacional, en cambio, no ocurre lo cipio por el derecho internacional general y permitido solamente como
propio, ya que existe en el mismo el más alto grado de descentralización, reacción en contra de un acto violatorio. Esto prueba la existencia de una
es decir, que cada miembro de la comunidad --en este caso cada Esta- convicción jurídica que corresponde a la tesis defendida por la teoría del
do- funciona como órgano supremo de la comunidad misma. No hay di- bellumjustum 25.
ferenciaforl1lal de ninguna especie entre el acto de fuerza ilícito (entuer- Todos estos argumentos relativos a una "opinión pública internacio-
to), y el acto de fuerza lícito (sanción). No es pues, tarea sencilla nal" no hacen sino señalar la insuficiencia de un pensamiento puramente

¡ distinguir, en el plano del derecho internacional, cuáles actos de fuerza

invisten la jerarquía de sanciones (lícitas), ya que parecería que dichos
actos no pueden ser caracterizados sino como nudos hechos de fuerza.
Desde su punto de vista lógico-normativo, Kelsen trata de dar solu-
normativista --como la teoría pura de Kelsen- sobre el Derecho y el or-
denamiento jurídico internacional. Surge así la necesidad de trascender el
f01l11alismo normativista y fundar este sistema de normas en la conducta
comunitaria. La guerra contra Iraken 1991 quizá nos ha mostrado unaco-
ción al problema, solución de suma importancia para su sistema que, munidad jurídica intell1acional en el momento preciso de su constitución
como hemos visto, descansa en último término en la existencia de un de- como tal. Estados Unidos de América y sus aliados se erigieron en órga-
recho internacional general y en su norma fundamental. El razonamiento nos de esa comunidad que prestó acatamiento (v. ptos. 14.2.2., 19.1.2.i]
de Kelsen consiste en mostrar que los actos de fuerza de un Estado contra Y 19.1.6.) general aunque sea opinable si actuaron comisionados por la
otro solamente pueden ser concebidos por el derecho internacional como O.N.U. ono.
transgresión, o como sanción, lo que equivaldría a decir que el derecho
internacional sólo puede considerar lícito el acto coactivo cuando se ma- 23.2.4. El derecho internacional como derecho primitivo
nifiesta como reacción en contra de un acto antijurídico. Concretando el
Pese a la brillantez y a la finura de las argumentaciones en torno del
tema respecto del acto de fuerza más notorio, esto es, la guerra, puede re- problema de la sanción, éstas no resultan plenamente convincentes; son
sumirse del modo siguiente: ¿prohíbe el derecho internacional público la tantas y tales las diferencias entre el terreno conocido del derecho estatal
guerra de agresión y permite, en cambio, solamente la guerra como san-
y este huidizo derecho internacional, que parecen más importantes que
ción? Kelsen pretende resolver este interrogante analizando la doctrina y
las semejanzas. En particular son notablemente fuertes los siguientes ar-
las opiniones que se han emitido sobre la guerra. Según unos, todo Estado
gumentos: 1) la guerra no es siempre una sanción porque en los hechos,
quena se encuentra especialmente obligado por algún tratado puede (li-
el victorioso en la guerra no es necesariamente el que ha procedido de
citud) hacer la guerra a voluntad. Según otros, la guerra está prohibida, en
principio, por el derecho intell1acional general, sin necesidad de conven-
25 KELSEN, H., Teoría Gelleral, cit., págs. 349-350. Es interesante ver aquí abando-
ción alguna sobre el punto. La guerra estaría permitida solamente como
nar a Kelsen sulogicismo y acudir a un ente real, témporo-espacial: a la "opinión públi-
sanción: es ésta la doctrina de bellumjustum, de rancio abolengo iusna- ca·', la "convicción jurídica", las "manifestaciones históricas", y alocución '·voluntad de
turalista pero en gran descrédito a partir del predominio del positivismo los Estados" (sic). Por más que ha postergado el contacto con la realidad todo lo posible,
jurídico. Desde este punto de vista la tesis del bellul1l justum, encierra en para respetar la pureza del método. aquí, en el último peldaño de toda su construcción, se
efecto, un grave vicio lógico: da por probado lo que trata de demostrar ya ve forzado a apelar a ese contacto para afirmar la juridicidad delderecho internacional.
 ·1
1

I
I
826 TEORÍA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 827
acuerdo a "derecho"; 2) la calificación misma sobre si el derecho inter- venganza no se preocupa de individualizar al violador sino que se ejerce
nacional ha sido o no violado la hace el propio gobierno, de modo que la c.ontr~ cualqUIera ~e su clan; 2°) la responsabilidad es objetiva, lo que
cuestión no puede resolverse de modo uniforme y se torna en extremo slgIllflca que se desmteresa de la culpa del agente, atendiendo solamente
problemática. Kelsen no pretende ocultar la gravedad de estas objecio- al daño causado; 3°) existe un solo tipo de sanción; la pena, no se conocen
nes, y particularmente de la última, que es esencial a sU pensamiento 26, aÚn las sanciones compensatorias; 4°) esta sanción no se encuentra rigu-
pero cree eludirias satisfactoriamente señalando que dichas objeciones ros~mente prefijada y proporcionada al entuerto: la guerra o la venganza
sólo ponen de manifiesto la insuficiencia técnica de que todavía padece no tIenen gradaCIOnes proporcionales a la violación; 5°) las normas se
el derecho internacional, pero no le quita carácterjurídico. Acude para crean por los mismos miembros de la comunidad, ya sea por la vía de la
ello a su famosa comparación entre el derecho internacional y el orden ju- costumbre o por el tratado 27.
rídico preestatal primitivo, sosteniendo que en sus aspectos técnicos el Ahora bien, ninguna de las peculiaridades del derecho internacional
derecho internacional general es un derecho primitivo. impiden que se verifiquen en su caso los supuestos esenciales a la juridi-
En los derechos primitivos no existen órganos jurídicos que funcio- cidad: la existencia de una pluralidad de sujetos, cuyas conductas respec-
nen de acuerdo al principio de la división del trabajo. No sólo no existe ti vas se encuentran en interferencia intersubjetiva -pueden ser decidi-
legislador, sino que ni siquiera existen órganos jurisdiccionales propia- das coactivamente- y adquieren sentido a la luz de ciertas normas y
mente dichos, encargados de decidir los casos concretos. El sistema de la valoraciones vigentes.
autodefensa de la venganza privada es el sistema de individualización
normativa de los derechos primitivos: el individuo, familia o grupo, que
encuentra que sus derechos (consagrados por la costumbre general obli-
gatoria) han sido violados por otro individuo, familia o grupo, se encuen-
tra autorizado -por la misma costumbre general- para ejercer actos
coactivos contra el violador. El que así procede no es considerado, por su
parte, como un transgresor, sino como órgano de la comunidad; la comu-
nidad no considera su acto (p. ej., un homicidio) como entuerto, sino
como un cumplimiento de un deber de venganza.
Caracterizado de este modo el derecho primitivo, se hace claro que el
derecho internacional general se encuentra en dicha etapa de su evolu-
ción técnica. Por de pronto, predomina en él, precisamente, la técnica de
la autodefensa, que significa la descentralización llevada a su máxima
expresión; los propios Estados son los órganos supremos de la comuni-
dad internacional en sus asuntos; es la misma parte afectada la que juzga
la violación concreta de derecho internacional y ella misma procede a la
aplicación de la sanción. Pero aparte de este carácter, que hace a la defi-
nición misma, pueden señalarse otros que también tipifican al derecho in-
ternacional como un derecho primitivo: 1°) predomina el sistema de res-
ponsabilidad colectiva, igual que en el derecho primitivo en que la

26 En esta confesión el maestro vienés llega a decir que para él la adopción de la teo-
ría de la guerra justa (esencial a su tesis de la juridicidad del derecho internacional) es una
cuestión de preferencias y que esta decisión "política pero no científica" debe tomarse en
consideración que sólo de ese modo podemos concebir "el derecho internacional general
como un orden que hacedel empleo de la fuerza un monopolio deia comunidád", es decir,
como Derecho (Ver KELSEN. H, Teoría General, cie. págs. 358-359). 27 Cfr KELSEN, H., Teoría General, cil., págs. 256-260: Teoría Pura, cil., pág. 201.