TIPICIDAD

 Introducción.

Cuando se trata de la cuestión de la tipicidad se marcan dos perspectivas: Por un lado la que
tiene el legislador, y por otro la que tiene el juzgador.

 Del legislador:

Cuando el legislador va a proyectar un tipo, primero se encuentra con un bien jurídico

protegido, y valioso, por ejemplo la vida. Detrás hay una norma implícita redactada en sentido
prohibitivo que dice “no mataras”, lo que da significación de que efectivamente todos
entendemos que el bien jurídico de la vida es merecedor de tutela.

De esta manera, el legislador proyecta en la ley un tipo penal, por ejemplo, el homicidio,
establecido en el ARTÍCULO 79 del CP, que dispone lo siguiente:

“ARTICULO 79. - Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro
siempre que en este código no se estableciere otra pena.”

Es por ello que el que mata a otro es merecedor de pena.

 Del juez:

El juez se encuentra con un hecho, y frente a él trata de ubicar una norma, que asigne esa
lesión a ese hecho. Es decir, que busca cual es la norma que dice, por ejemplo, que no se
puede matar y se le asigna una sanción a la conducta de matar. Esa conducta, que cumple con
lo que describe el tipo y quiebra la norma implícita (no matar), tiene que concretar una
afectación del bien jurídico.

En relación a las funciones del Derecho Penal, una de ellas es la de tutelar bienes jurídicos
(protección de bienes jurídicos). Pero luego se da una suerte de evolución del bien jurídico:

De un lado, esa evolución se inclina hacia un funcionalismo extremo que mediatiza el bien
jurídico, porque dice que lo que importa es proteger normas, por ende en la medida en que se
protege el quiebre de normas indirectamente se protegen los bienes jurídicos)

Por otro lado, surge la corriente de Zaffaroni, que plantea que el bien jurídico no es algo que
crea el DP, ni tampoco algo que tutela el mismo. En este sentido, la intervención del derecho
penal solo va a ser legitima cuando el bien jurídico es lesionado o afectado, por un daño
concreto o por un peligro, por ejemplo, un hecho de tentativa (pj: la vida corrió peligro, pero la
persona sigue viva) o porque político criminalmente se decide adelantar el momento de
interés para el derecho penal, y entonces se elige como técnica justificar la intervención con la
sola puesta en peligro del bien.

Luego se discutirá si ese peligro debe ser efectivo, denominado peligro concreto, o puede ser
peligro del peligro, denominados peligros abstractos. Ejemplo: es delito la mera tenencia de
arnas. Entonces la idea detrás seria que el arma es un objeto peligroso, y el solo hecho de
tenerlo sin autorización es un peligro de suficiente entidad para que el derecho penal
intervenga aun sin que exista la muestra palpable de que un bien jurídico fuera afectado por el

En este sentido, no es necesario acreditar que la situación fue peligrosa, sino que existe el
peligro de que por esa situación algún bien jurídico pase peligro, pero no que efectivamente
paso.

 Clasificación:

Actualmente nos encontramos ante tres grandes estructuras típicas:

  Tipos dolosos: son aquellos tipos en los que se justifica la intervención penal por la
realización de una finalidad prohibida. A su vez, el delito doloso puede ser activo u
omisivos.

Son activos cuando se produce un quiebre de la norma prohibitiva, que es la que define cual es
la conducta prohibitiva (pj: no mataras). En este caso, la norma implícita tiene un carácter
prohibitivo.

En los delitos omisivos las normas implícitas son perceptivas, porque mandan a hacer algo. Es
decir, nos ordenan un comportamiento. La adopción de cualquier otro comportamiento
alternativo, aunque no fuera ilícito, se transforma en tal en la medida que importa el no
acatamiento de la orden.

Por ejemplo, el caso de omisión de auxilio. Hay una persona accidentada en condiciones de ser
auxiliada, por ejemplo, un bebe abandonado; frente a esa situación de desamparo del niño, la
norma, por detrás del tipo penal de omisión de auxilio es una norma preceptiva, ya que dice
“auxiliaras”. Cualquier otra cosa que el agente haga que no sea auxiliar implica el
quebrantamiento de la norma.

 Tipos culposos o imprudentes: Son tipos en los que se pena es una programación
defectuosa. En estos casos, la finalidad querida se la procura alcanzar a través de un
medio erróneo, entonces, no hay correspondencia entre la finalidad querida y el
resultado querido, sin embargo la conducta igualmente es final.

 Tipos omisivos, que pueden ser dolosos o culposos.

ESTRUCTURA DEL TIPO OBJETIVO DE ZAFFARONI: TIPICIDAD LEGAL DOLOSA

Dentro de lo que Zaffaroni denomina TIPICIDAD LEGAL DOLOSA, distingue una estructura
compleja, es decir, un tipo objetivo y un tipo subjetivo.

 Dentro del tipo objetivo distingue las siguientes funciones:

 Función sistemática.

Esta función procura determinar si hay o no pragma conflictivo, es decir si hay una situación de
hecho conflictiva. La misma se integra con elementos necesarios (están siempre presentes) y
eventuales, (pueden o no estar).

Dentro de los elementos necesarios distinguimos:

1) Acción: Es un quehacer voluntario final.

2) Resultado o una mutación física: Como consecuencia de la conducta realizada por el agente
se produce una mutación física en el mundo, es decir, un resultado. Hay tipos que requieren de
la producción de determinado resultado (como el homicidio, que sólo puede ser la muere) y
otros que no lo hacen (como la injuria). Los primeros se llaman delitos de resultado, mientras
que los segundos se llaman de mera actividad.

Entre la ACCION y el RESULTADO, hay un NEXO CAUSAL, es decir, ese cambio en el mundo es
debido a esa conducta.

3) Sujeto activo: De acuerdo a como sea el sujeto activo puede variar la clasificación del tipo
penal. Por un lado, hay delitos comunes, en los que la conducta puede ser realizada por
cualquiera, y no requiere ninguna característica especial en el sujeto para ser el autor; por
ejemplo “el que matare a otro”.
Por otro lado hay delitos especiales, donde le sujeto tiene que tener una calidad o
característica determinada, y no puede ser cualquiera, por ejemplo, los delitos de los
funcionario públicos, los delitos tributarios (si no tenes la calidad de obligado no podes ser
autor), etc.

4) Sujeto pasivo: El sujeto pasivo es la victima de la conducta, a veces puede ser cualquiera y
en otras ocasiones se requiere alguna característica en particular.

Dentro de los elementos eventuales distinguimos:

1) Elementos interpretables: Describen una determinada situación en la que la conducta se

debe concretar.

2) Remisiones valorativas: Son elementos complejos, porque son imprecisos ya que remiten a
valoraciones y estas a su vez son modificables. Es decir, de acuerdo a la sociedad y el momento
en que se vive estas valoraciones pueden cambiar.

Estos elementos valorativos, también llamados normativos pueden ser:

-Rígidos: Implica una derivación a otro sistema vigente que define el concepto. Por ejemplo, si
quiero saber que es cónyuge, hijo, cosa, etc, debo ir al CCYC.

Otro ejemplo es el ARTÍCULO 128 del CP que habla de la pornografía infantil. Para saber que se
entiende por la misma, nos debemos dirigir a convenios o convenciones internacionales que lo
definen.

-Elásticos: Remite a un tipo de valoración de naturaleza social, es decir, a valoración en

relación al momento social.

-Vagos: Son aquellos en los cuales no se sabe con precisión qué es lo que está prohibido. Esto
podría derivar en un problema de constitucionalidad, por afectación del principio de legalidad.

*interpretación del art 128:

ARTICULO 128 — Será reprimido con prisión de tres (3) a seis (6) años el que produjere,
financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier
medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades
sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente
sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales
explícitas en que participaren dichos menores.

Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a un (1) año el que a sabiendas tuviere en su
poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior.

Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder
representaciones de las descriptas en el primer párrafo con fines inequívocos de distribución o
comercialización.

Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a
espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14)
años.

Todas las escalas penales previstas en este artículo se elevarán en un tercio en su mínimo y en
su máximo cuando la víctima fuere menor de trece (13) años.
El ART 128 se encuentra en el capítulo 3 del Código penal. El mismo identifica como bien
jurídico protegido a la identidad sexual, como un bien valioso que le interesa a la sociedad. La
norma implícita en este caso es “no afectaras la integridad sexual”.

En clave de un niño, esa integridad, sería el normal desarrollo de su sexualidad. Por lo tanto, si
uno pone a un niño en una situación sexual, se está afectado su normal desarrollo sexual, y si
se toman imágenes del acto sexual, implican el quiebre de esa norma implícita y la lesión o
afectación a ese bien jurídico.

También se incluye el caso de la pornografía lícita, es decir aquellos casos donde la pornografía
de mayores se le suministra al menor, porque también es una manera de afectar su normal
desarrollo sexual.

A su vez, de acuerdo a los convenios, también seria pornografía infantil y seria punible,
aquellos casos donde interviene una imagen de sexo de mayores, por ejemplo poniéndole la
cara de un menor, también los casos donde se puede crear un sujeto que no existe en un
mundo real, fusionando de sujetos reales, pero ese sujeto creado no existe.

Sin embargo, en estos casos, no afectan sexualmente al menor, porque no ve ni participa del
acto sexual, pero si afectaría la dignidad del menor, ya que se usa su imagen para hacer
pornografía.

*Interpretación artículo 129:

ARTÍCULO 129 — Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o
hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas
involuntariamente por terceros.

Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses
a cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando
se tratare de un menor de trece años.

En este caso, tiene que determinarse que es lo que se entiende por obsceno. A su vez, de
acuerdo a la terminología del art. Todos están habilitados para ser un sujeto activo.

“el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas”: Se determina
cuáles son las acciones que se penan, es decir, la ejecución personal, o por otros

“exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros”: Forma

parte de los elementos eventuales, interpretativo, valorativo, porque dice el contexto
donde debe estar. Es decir, debe ser realizada de un modo en que un tercero
inadvertido pueda ser sorprendido.

Por ejemplo, un acto de desnudez, puede ser o no un acto obsceno según el contexto. Si
ingreso en una playa donde hay un cartel que dice que es un playa nudista, no podría ir alguien
a denunciar ese acto, porque no está inadvertido lo que se va a ver, porque el cartel ya lo
advierte.

En cambio, alguien que se desnuda sorpresivamente frente a otro, puede generarle una
afectación al pudor.

“Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses
a cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando
se tratare de un menor de trece años”: No es cualquier sujeto pasivo, sino que cunado el
mismo es un menor, la pena es de 6 a 4 años.
El asunto es delimitar que lo que está prohibido es ejecutar o hacer ejecutar exhibiciones
obscenas, pero hay que determinar cuáles son esas acciones. Es decir, como saber que está
prohibido, porque yo tengo permitido todo lo que no está prohibido (principio de legalidad).

 Función conglobante:

Nos preguntamos si el pragma conflictivo es realmente así. Es decir, si es un pragma conflictivo

y además si es asignable a alguien en concreto

El estado argentino no puede entrometerse en la vida de nadie si no media un conflicto. En

función del principio republicano de gobierno (art 1 CN) y el principio de lesividad (art 19 CN).

Esta última premisa constitucional se traduce en la exigencia de:

1) Lesividad: Se comprueba la afectación (por daño o por peligro cierto) del bien jurídico en
forma significativa.

En el derecho penal no hay una antijuricidad propiamente penal, es decir, distinta de las otras
ramas del derecho, sino que hay una antijuricidad general (una contradicción de la conducta
con el derecho). Esto es así porque el derecho no puede ser auto contradictorio, es decir,
tener por un lado una conducta que es considera contraria al derecho, mientras que otra rama
fomenta la realización de esa conducta.

Entonces se debe verificar que esa conflictividad está en contrapisón con el ordenamiento
jurídico.

Hay distintas situaciones en las que esto debe ser chequeado:

A) Insignificancia o afectación niña: Se produce en aquellos casos donde la afectación al bien

jurídico protegido es mínima, por lo tanto no afecta al principio de lesividad y por ende, no es
relevante desde el punto de vista penal. De esta manera, no se puede justificar la intervención
del derecho penal en este tipo de casos.

Actualmente, los códigos penal procesales eliminan el principio de legalidad procesal, en virtud
del cual todas las situaciones criminalizadas se persiguen, porque esto no es así, y tampoco es
viable. Por ello, se lo remplaza por el principio de OPORTUNIDAD PROCESAL, o de
insginificancia. Por ejemplo, el código le indica al fiscal que si el hecho es insignificante, debe
archivarlo y no perder recursos públicos en persiguen cosas insignificantes. Pero el problema
de este principio es cuándo una cosa es insignificante. Por ejemplo se puede formar una causa
por privación ilegal de la libertad, porque le colectivero se enojó en la forma insistente en que
le tocaron el timbre para bajar en la parada, y por eso lo llevo dos paradas más sin abrirle la
puerta. SI hubo una privación de la libertad porque no le abrió la puerta y no lo dejo salir por
cuatro cuadras. Ahora, es merecedora de intervención penal? NO.

B) Cumplimiento de un deber: Actuar en cumplimiento de un deber, es decir, de una

obligación, implica que no puede haber tipicidad. Por ejemplo si soy policía y veo una situación
de flagrancia, la privación de libertad que realizo no es un delito, es decir no es típica.

Si privo de la libertad cumpliendo un deber, la privación de libertad no es típica

C) Consentimiento: Si media consentimiento tampoco podría haberlo.

D) Acciones fomentadas por el derecho: Por ejemplo, pegarle a alguien una piña y romperle la
nariz sería un ejemplo de lesión. Pero si alguien le pega a otro una piña y le rompe la nariz
practicando boxeo, es una acción fomentada por el derecho y por lo tanto, no puede ser
conglobantemente típica.
E) Resultado no excede marco de riesgo no prohibido: Por ejemplo, si estamos frente a un
riesgo que no está prohibido, y la actividad fue la concreción de ese riego no prohibido,
tampoco puede serlo.

2) Imputación como pertenencia a un agente:

A) Dominabilidad del hecho: El autor, en el tipo doloso, es quien es señor (dominus) del
hecho, es decir, quien tiene el dominio del hecho. Y tiene este dominio quien dispone sus
condiciones, su sí, su cuando, su cuanto, su cómo, su dónde, etc.

B) Exigencia de aporte no banal del participe secundario: El rol va a ser banal siempre que
implique peligros de los que se deriven deberes de abstención o de cuidado para la evitación
de lesiones del género de las producidas por la causalidad a la que se aporta. Ejemplo: el
ferretero que vende un cuchillo de mesa no hace ningún aporte objetivo de complicidad con el
homicidio que se cometa con el elemento, excepto que se lo venda a un grupo de personas
que estén teniendo una pelea enfrente de su comercio.

 TIPO SUBJETIVO:
 Dolo:

El dolo tiene un elemento cognitivo y un elemento conactivo. De esta manera el dolo es

conocimiento y voluntad, “conocimiento” del tipo objetivo (que está tipificado en la ley como
delito) y “voluntad” de la realización del tipo subjetivo.

La voluntad puede expresarse de distintas maneras:

A)Dolo directo primer grado: Se comprueba el saber y el querer de la conducta. Ejemplo:

Quiero matar a “X” y lo mato, yo produzco el resultado efectivamente.

B)Dolo directo de segundo grado: El resultado típico es una consecuencia necesaria de los
medios elegidos, que deben ser abarcados por la voluntad tanto como el fin mismo. Por
ejemplo, para matar a B pongo una bomba en el avión en que se sube. Yo quiero matar a B,
pero la forma que elegí, implica que todos a su alrededor por lo menos van a ser lesionados.
Respecto de ellos hay un dolo de segundo grado.

C)Dolo eventual: Hay una frontera entre la culpa con representación y el dolo eventual. Hay
culpa con representación cuando se puede afirmar que el sujeto tuvo confianza en su
capacidad de evitarlo (por ejemplo, soy sumajer y creo en la posibilidad que tengo de
conducir). Hay dolo eventual cuando no quiere en forma directa el resultado pero su
representación no lo frena, es decir, admite la posibilidad del resultado (se que si voy a 180km
cualquier cosa que tengo en frente me la llevo puesta, e igualmente sigo).

 Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo:

A) Ultraintenciones: Son tipos en los que se exige que la finalidad tenga una particular
dirección que exceda el tipo objetivo. Son los tipos que exigen un para, con el fin de, con el
propósito de, etc. Estos dan lugar a tipos que se han llamado delitos de intención (o de
tendencia interna trascendente o sobrante). Estos se han distinguido según que:

- El agente tenga la ultrafinalidad que después de consumado el delito se produzca cierto

hecho sin su intervención (delitos cortados de resultado)

- La ultrafinalidad sea la realización de una segunda acción del propio agente (delitos
incompletos de dos actos).

B) Disposiciones internas: