CONCEPTO DE DERECHO PENAL

Hernando A. Hernández Quintero

En el ordenamiento jurídico, entendido este como el conjunto de

normas coherentes y armónicas que procuran la convivencia pacífica
de los asociados, se destaca el derecho penal, disciplina adscrita al
derecho público al que se le asigna la responsabilidad de establecer
los comportamientos que se consideran perturban en forma grave a la
sociedad y que ameritan por ello la imposición de la más drástica de
las consecuencias jurídicas, esto es, la pena. Por ello se afirma, con
razón, que el derecho penal es el instrumento más enérgico de que
dispone el Estado para evitar las conductas que resultan más
indeseables e insoportables socialmente (Berdugo, Arroyo, García,
Ferré, Serrano, 1996, p. 1).

La anterior consideración ha llevado a la mayoría de los autores de la

antigüedad y de la época a identificar el derecho penal por su
consecuencia, es decir la pena. No obstante, algunos piensan que
resulta más adecuado llamarlo derecho criminal, pues él se asocia con
el crimen. Finalmente, otros juristas descartan estas tajantes
denominaciones pues a ellas escaparía la aplicación de las medidas
de seguridad propias de los sujetos inimputables, además de
consideración de que se trata de una expresión de poder político
(Urbano, p. 15)

Así, para don Luís Jiménez de Asúa, el gran maestro español, “El
derecho penal puede entenderse como el conjunto de normas y
disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y
preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como
presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del
sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena
finalista o una medida aseguradora (Jiménez de Asúa, 1954, pp. 20-
21.).

El maestro Alfonso Reyes Echandía, después de discurrir sobre las

consideraciones del derecho penal como un sistema normativo, -
ordenamiento jurídico penal- y como sistema de conceptos, concluye
que: “El derecho penal es, así, una rama del ordenamiento jurídico
estatal que se caracteriza porque la consecuencia derivada de la

1
violación de sus preceptos es la pena; de allí proviene su
denominación” (Reyes, 1986, p. 24).

A su turno, Berdugo, Arroyo, García, Ferre y Serrano, en sus lecciones

derecho penal, parte general, destacan también las medidas de
seguridad como consecuencia de la violación de las normas penales.
De esta forma, concluyen que: “El derecho penal es el conjunto de
normas jurídicas que definen determinadas conductas como delito y
disponen la imposición de penas o medidas de seguridad a quienes la
cometen” (Berdugo, Arroyo, García, Ferré, Serrano, 1996, p. 1).

El profesor Luis Carlos Pérez, en su tratado expone que: “El derecho

penal, o derecho criminal, o derecho de castigar, o derecho represivo,
pues con todas estas denominaciones se explica a pesar de las
diferencias conceptuales derivadas de esos términos, es la rama de
las ciencias jurídicas que se ocupa de las conductas punibles y de las
sanciones para su autor” (Pérez, Luis Carlos, 1981, p. 3).

En reciente obra, Ferré, Núñez y Ramírez, afirman que: “El derecho

penal (y de las medidas de seguridad) es una rama del ordenamiento
jurídico que se caracteriza por cumplir la función de proteger bienes
jurídicos, aplicando las sanciones más graves entre las legalmente
admisibles, e incidiendo en el comportamiento humano a través de la
prevención general y especial…” (Ferré, Núñez, Ramírez, 2010, p. 63).

En resumen, el derecho penal, como lo afirma Basigalupo (1984),

procura mantener un determinado equilibrio del sistema social,
amenazando y castigando (p. 2).

PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

El atributo del ius puniendi o la facultad de sancionar penalmente a las

personas no puede ser absoluto en un Estado Social de Derecho
como el que se precia de profesar un país como el nuestro. Por ello,
tanto la construcción de las normas penales, como su aplicación,
están sometidas a límites materiales y formales consagrados en la
propia constitución, al igual que en el Estatuto Penal y el Procesal
Penal. Estas restricciones sirven de barrera para evitar los abusos del
legislador, de los jueces y funcionarios penitenciarios.

2
A continuación, efectuamos un somero análisis de estos principios1.

Principio de dignidad humana

Este importante principio se consagra expresamente en la

Constitución Política de Colombia en su artículo 1º. 2 y en el artículo
primero del Código penal que establece que: “El derecho penal tendrá
como fundamento la dignidad humana”. De esta forma, bien que la
persona se encuentre o no condenada, privado o no de la libertad,
jamás puede ser tratado como un medio o una cosa, sino siempre
como una persona.

En desarrollo de este principio se debe garantizar al imputado,

acusado o condenado, que no será objeto de vejámenes o tratos
crueles, inhumanos o degradantes.

Sobre el tema en estudio se ha pronunciado la Corte Constitucional en

sentencia C-153 de 2015, con ponencia de Luis Ernesto Vargas Silva,
en los siguientes términos:

“Reiterando la jurisprudencia sentada por esta Corte sobre el estado

de cosas inconstitucional que existe en sistema carcelario del país, es
evidente para la Sala que constitucionalmente la población carcelaria
no puede ser objeto de conductas que inflijan sufrimientos y dolores
que constituyan tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sino
que por el contrario es deber del Estado garantizarles unas
condiciones de reclusión que respondan al principio de dignidad
humana, tratarlos digna y respetuosamente, con medidas que se
ajusten a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, y
garantizándoles el pleno ejercicio de los derechos fundamentales que
no les han sido restringidos”.

Desde luego, este principio también debe reconocerse a la víctima del

delito, la cual tiene derecho a conocer la verdad real, exigir pronta y

1
Una visión amplia sobre este tema puede consultarse a Solano Ospina, M. C. (2020). Lecciones de
introducción a los principios del derecho penal, procesal penal y fines de la pena. Ibagué: Universidad de
Ibagué, Ediciones Unibagué.
2
“Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la
dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés
general” (He resaltado).

3
cumplida justicia y a la reparación integral de los perjuicios que le
ocasionaron con el ilícito (Viveros, 2015).

PRINCIPIO DE IGUALDAD MATERIAL ANTE LA LEY

Fundado en el artículo 13 de la Constitución Política3, garantiza que

las personas involucradas en un proceso penal sean tratadas en forma
igual, sin ninguna distinción por su sexo, edad, condición o
circunstancias particulares, con lo cual se garantiza el debido proceso,
la presunción de inocencia, los subrogados penales y demás
beneficios que la ley otorga.

Asimismo, en la imposición y ejecución de la pena y la medida de

seguridad no puede existir ningún trato diferencial.

En el Código Penal lo encontramos en el artículo 7º, en los siguientes

términos:

“Igualdad. La ley penal se aplicará a las personas sin tener en cuenta

consideraciones diferentes a las establecidas en ella. El funcionario
judicial tendrá especial consideración cuando se trate de valorar el
injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurídicas del delito, en
relación con las personas que se encuentren en las situaciones
descritas en el inciso final del artículo 13 de la Constitución Política”.

La jurisprudencia nacional ha sido abundante en cuanto a los alcances

de este importante principio. Así, en la decisión C-029 de 2020, con
ponencia de Cristina Pardo Schlesinger, la alta Corporación expresó:

“El modelo de Estado Social de Derecho implementado con la Carta

Política de 1991 encuentra su fundamento en cuatro pilares
fundamentales: la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y la
igualdad.

3
“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de
grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se
encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan”.

4
En lo que corresponde específicamente a la igualdad, la jurisprudencia
de esta Corporación, desde sus inicios, ha reconocido que se trata de
un concepto con triple dimensión comoquiera que tiene la calidad de
principio valor y derecho fundamental que se proyecta sobre todas las
garantías previstas en la Constitución.
Así, el preámbulo de la Carta Política consagra la igualdad como valor
que deber garantizado por parte del Estado. A su turno, el artículo 13
superior le reconoce a la misma, la categoría de principio y derecho de
aplicación directa e inmediata a favor de los asociados, sin que su
ejercicio éste se encuentre limitado a un campo determinado. De allí
que su protección, ha precisado la Corte, ´puede ser alegado ante
cualquier trato diferenciado injustificado´”.

De otra parte, autores como María Cristina solano advierten que en

ocasiones corresponde al legislador determinar si es conveniente dar
tratamiento diferente entre iguales o un tratamiento igual entre
desiguales. Discurre así, la Profesora de la Universidad de Ibagué:

“En consecuencia, el principio de igualdad material implica la

valoración del escenario a partir del cotejo de circunstancias disímiles
o, como dice la norma. ´circunstancias fácticas desiguales´ que deben
ser confrontadas. Como se trata, en la propuesta que se presenta, de
examinar los principios desde el punto de vista del legislador, le
corresponde a éste, en el momento de legislar, establecer si puede
generalizar o debe establecer diferentes circunstancias.

Para ejemplificar esto, se puede mencionar que el legislador incluyó

en el Código Penal colombiano el artículo 56, el cual ordena al juez
privilegiar con una rebaja de pena aquellos comportamientos que se
cometan ´bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad,
ignorancia o pobreza extrema´, siempre y cuando hayan influido en la
producción de la conducta. (Solano, 2020, pp. 53-54)

PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

Todas las decisiones judiciales deben estar amparadas en

consideraciones razonables que abarquen los aspectos fácticos y
legales, de tal manera que sean entendibles para las personas que
participan en el proceso penal, con el fin de que puedan advertir el

5
sentido y el alcance de tales determinaciones y si lo consideran
pertinente interpongan los recursos que la ley concede en su favor
(reposición, apelación, casación).

De esta forma, cuando se determina la pena que le es impuesta al

condenado debe explicarse de manera detallada los aspectos
cuantitativos y cualitativos de la decisión y la razón de la aplicación de
agravantes o diminuentes de la sanción, así como su ubicación en
determinado cuarto medio.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Al igual que el anterior principio, se encuentra consagrado en el

artículo tercero del Código Penal Colombiano, al lado del de
necesidad. Se refiere, afirma el profesor Viveros (2015), a las
circunstancias de tiempo, modo, lugar, estado de salud, daño
causado, que debe tener en cuenta el juzgador al fijar la sanción
(pena, medida de seguridad), por el delito ejecutado.

Beccaria, en su inmortal obra “De los delitos y las penas”, que

apareció en forma anónima en Livorno en 1764, sentó las bases del
principio analizado. Sobre el tema sostenía:

“No solo el interés general que no se cometan delitos, sino que sean
más raros en proporción del mal que acarrean a la sociedad. Por
tanto, los obstáculos que aparten a los hombres de los delitos deben
ser más fuertes a medida que los delitos sean más contrarios al bien
público y en proporción a los estímulos que impulsen a ellos. Por ello
debe existir una proporción entre los delitos y las penas” (Becaria,
1969, pp. 137-138).

Y concluye el genial italiano:

“Si una pena igual está establecida para dos delitos que ofenden
desigualmente a la sociedad, los hombres no encontrarán un más
fuerte obstáculo para cometer el mayor delito, si encuentran unido a él
un beneficio mayor” (Becaria, 1969, p. 138).

PRINCI
PIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA

6
Es conocido que el derecho penal acarrea las consecuencias más
drásticas para las personas, especialmente la privación de la libertad y
el estigma social. De allí que el Estado dispone de otros mecanismos
para evitar situaciones que lesionen en forma más grave el orden
social, por ejemplo, sanciones de orden laboral, administrativo,
disciplinario, financiero, para reservar la intervención del derecho penal
solo en aquellos eventos en que resulte absolutamente necesario. Con
todo, se ha dicho con razón que la intervención mínima no significa
que el derecho penal no intervenga, sino que lo haga cuando sea
verdaderamente necesario.

PRINCIPIO DE DERECHO PENAL DE ACTO

Hasta el Código Penal del año de 1936 que seguía las directrices de la
escuela del positivismo se pensaba que el hombre que delinquía era
una persona peligrosa a la cual debía aplicarse una sanción por su
propia condición (delincuente nato). A esto se le ha denominado,
derecho penal de autor. Los nuevos vientos renovadores del derecho
penal han establecido que a los ciudadanos sólo se les castiga por lo
que hacen, es decir, un derecho penal de acto.

Sobre el concepto del derecho penal de acto ha dicho la Corte

Constitucional en recordada sentencia C-239 de 1997, de la que fuera
ponente Carlos Gaviria Díaz:

“Dicha definición implica, por una parte, que el acontecimiento objeto

de punición no puede estar constituido ni por un hecho interno de la
persona, ni por su carácter, sino por una exterioridad y, por ende, el
derecho represivo solo puede castigar a los hombres por lo
efectivamente realizado y no por lo pensado, propuesto o deseado,
como tampoco puede sancionar a los individuos por su temperamento
o por sus sentimientos. En síntesis, desde esta concepción, solo se
permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y
no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente”.

PRINCIPIO DE LESIVIDAD O ANTIJURIDICIDAD MATERIAL

7
El Código penal colombiano exige en su artículo 11 que para que una
conducta típica sea punible, se requiere que lesione o ponga
efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente
tutelado por la ley. Con esta disposición, se evita que a los ciudadanos
se les sancione por conductas que socialmente pueden ser
autorizadas por no causar un verdadero daño al bien que se quiere
proteger (antijuridicidad material), por ejemplo, una falsedad inocua
(falsificar la firma de la esposa para que un hijo pueda ingresar a un
hospital para ser atendido de urgencia).

El anterior criterio que fue incluido en nuestra legislación, en forma

expresa en el Código Penal del año 2000 (Ley 599), había sido ya
reconocido por la Corte Suprema de Justicia que, en decisión del 6 de
junio de 1981, con ponencia de Alfonso Reyes Echandía, cuando se
afirmó por la alta corporación:

“No basta la sola contrariedad formal de la conducta con la norma

penal para predicar la antijuridicidad de la misma, sino que es
necesario establecer la lesión o peligro potencial injustificado del
interés jurídico que tutela la ley”.

En vigencia del Código Penal del año 2000, pueden encontrarse

numerosas decisiones sobre el tema comentado, tales como sentencia
C-420 del 28 de mayo de 2002, con ponencia de Jaime Córdoba
Triviño, o las proferidas por la Corte Suprema de Justicia: radicado
16066 de octubre 6 de 2004, con ponencia de Édgar Lombana Trujillo
y la de radicado 19.499 de octubre 19 de 2006, con ponencia de Julio
Enrique Socha Salamanca.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Constituye una de las mayores conquistas del pensamiento liberal. En

nuestro país se encuentra consagrado en el artículo 29 de la
Constitución Política y el 6 del Código Penal 4. Se concreta en la
máxima de Nullun crimen nulla poena sine lege scripta, stricta.,
4
“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o
tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia
de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.
La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la
restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.
La analogía sólo se aplicará en materias permisivas”.

8
praevia i certa, esto es reserva legal, taxatividad, certeza e
irretroactividad.

Del mandato constitucional se infiere, sin esfuerzo alguno, que las

conductas por la que se juzgue a los ciudadanos deben estar
previamente descritas en la ley penal (tipicidad o taxatividad), al igual
que las sanciones a imponer cuando se realiza una conducta típica,
antijurídica y culpable. Asimismo, se debe conocer, también, cual es el
juez competente para juzgar tal conducta. Por último, es clara la
prohibición de aplicar la ley en forma retroactiva, salvo cuando
favorece al imputado, procesado o condenado.

Si bien algunos autores estudian en forma separada el debido

proceso, a nuestro juicio pertenece también al principio de legalidad, al
igual que el principio de juez natural y el de certeza.

La Corte Constitucional siguiendo las doctrinas de Roxin y Ferrajoli, en

la sentencia C-335 de 16 de abril de 2008, con ponencia de Humberto
Antonio Sierra Porto, dejo sentado sobre el principio en estudio:

“En materia penal, el principio de legalidad comporta que el legislador,

al momento de tipificar un delito y fijar la correspondiente pena acate
los siguientes principios: (i) La prohibición de analogía (nullum crimen,
nulla poena sine lege stricta); (ii) la prohibición del derecho
consuetudinario para fundamentar y agravar la pena (nullum crimen,
nulla poena sine lege scripta) ; (iii) la prohibición de la retroactividad
(nullum crimen, nulla poena sine lege praevia: (iv) la prohibición de
delitos y penas indeterminadas (nullum crimen, nulla poena sin lege
certa); (v) el principio de lesividad del acto (nulla lex poenalis sin
injuria); (vi) el principio de la necesidad de tipificar un comportamiento
como delito (nullum crimen sine necessitate) y (vii) el derecho penal de
acto y no de autor”

PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA

La analogía es un principio general del derecho, según el cual, donde

existe una misma razón de hecho, debe existir una misma razón de
derecho. Se resume en aplicar a un caso no previsto en la ley, la
disposición aplicable a un caso similar y que si está previsto en la ley.
Por expreso mandato de la Ley penal solo se aplica en favor del reo,

9
es decir, cuando la disposición resulta más conveniente para el
ciudadano vinculado al proceso como imputado, procesado o
condenado, como lo reseña el artículo 6 del Código Penal5 y 29 de la
Constitución Política.

PRINCIPIO DE DOBLE INCRIMINACIÓN

Conocido como el principio de nom bis in ídem, o cosa juzgada, se

encuentra regulado en los artículos 29 de la Constitución Política y
octavo del Estatuto Penal. Se procura con él que los hechos que ya
han sido juzgados por el juez competente, no pueden ser sometidos a
consideración nuevamente de la rama penal, así se presenten con
matices que aparenten se trata de otra situación.

Lo afirmado en precedencia no es obstáculo para que en algunos

casos el legislador sancione un comportamiento por vía penal y
administrativa, sin que se vulnere el principio de nom bis in ídem. Tal
es el caso de comportamientos realizados por servidores públicos, por
ejemplo, un peculado, en el que el funcionario puede ser juzgados por
el ilícito penal, por un funcionario judicial, pero también por la
Procuraduría general de la Nación por la falta disciplinaria y la
Contraloría General de la Nación por el alcance fiscal correspondiente,
toda vez que cada acción tiene una finalidad diferente. Al respecto ha
dicho la Corte Suprema de Justicia en decisión SP 3141 de 19 de
agosto de 2020, con ponencia de Eugenio Fernández Carrier:

“El nom bis in ídem participa de la naturaleza de principio y garantía,

constituye un derecho fundamental, a través suyo se impone como
mandato una única persecución, se prohíbe investigar, juzgar y
condenar más de una vez por la misma conducta delictiva o
circunstancia delictual o postdelictual o hecho que incida en la
responsabilidad o la pena, según el caso.

La restricción es sustancial, como por ejemplo cuando hay duplicidad

de responsabilidad o de sanción, pero también es de carácter
5
“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o
tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia
de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.
La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la
restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.
La analogía sólo se aplicará en materias permisivas”. (El resaltado me pertenece)

10
procesal, pues dos procesos no pueden tener un mismo objeto o
idéntica conducta o circunstancia modificadora de la tipicidad o de la
sanción. La prohibición no se hace extensiva en el caso del concurso
de delitos, ni de procedimientos de conocimiento de diferentes
autoridades, evento éste que se presenta cuando el mismo hecho
genera acciones penales, disciplinarias o fiscales, estos
procedimientos tienen objeto, finalidad y sanción diferente a la acción
penal”.

El anterior criterio también es acogido por la Corte Constitucional en

decisiones como la sentencia C-191 del 20 de abril 2016, con
ponencia de Alejandro Linares Cantillo, en la que estableció los
siguientes criterios para que no se considere una violación al principio
en estudio, cuando se investigue, juzgue o condene a una persona por
jurisdicciones diferentes en razón a un único comportamiento:

“1. Cuando la conducta imputada ofende distintos bienes jurídicos que

son objeto de protección en diferentes áreas del Derecho;

2. Cuando la investigación y las sanciones tengan diferentes

fundamentos normativos;

3. Cuando los procesos y las sanciones atiendan a distintas

finalidades;

4. Cuando el proceso y la sanción no presenten identidad de objeto y

causa”.

BIBLIOGRAFÍA

Bacigalupo, E. (1984). Manual de derecho penal. Parte general.

Bogotá: Editorial Temis- Ilanud.

Beccaria C. (1969). De los delitos y de las penas. Madrid: Aguilar s.a

de ediciones.

Berdugo Gómez De la Torre, I., Arroyo Zapatero, L., García Rivas, N.,
Ferré Olivé, J. C. y Serrano Piedecasas, J. R. (1996). Lecciones de
Derecho Penal, parte general. Barcelona: Editorial Praxis.

11
Jiménez De Asúa, Luis (1954). La ley y el delito. Principios de derecho
penal. Segunda edición. México – Buenos Aires: Editorial Hermes.

Reyes Echandía, A. (1986). Derecho penal, parte general. Bogotá:

Universidad Externado de Colombia.

Solano Ospina, M.C. (2020). Lecciones de introducción a los principios

del derecho penal, procesal penal y fines de la pena. Ibagué,
Universidad de Ibagué, Ediciones Unibagué.

Urbano Martínez, J. J. (2011). Concepto y función del derecho penal.

En: Lecciones de derecho penal, parte general. Segunda edición.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Viveros Castellanos, Y., Orozco Ruiz Dianny A., Fernández Güecha,

D. H., Correal Tovar, M. A., Rico Revelo, G. M. y Trujillo Carvajal, A.
del P. (2015), Derecho penal general casuístico, segunda edición,
Bogotá: Universidad Libre y Ediciones Doctrina y Ley Ltda.

12
 ESCUELAS PENALES

El derecho penal es el resultado de una permanente lucha por

entender el delito y a su autor. En esa carrera se conoce el poder
absoluto de unos pocos para dominar a la gran mayoría, para imponer
su ley y sus creencias, las sentencias absurdas, las penas
desmedidas y los horrores de la prisión. Se allí la importancia de la
lucha por humanizar el derecho criminal, tarea a la que dedicaron su
vida tantos pensadores y juristas. La frase del maestro Luis Jiménez
de Asúa, resume toda éste periplo histórico, al señalar: “Todo el
Derecho Penal, que está cubierto de sangre y que amadriga en su
recóndito seno tanto sadismo, es un espejo donde se refleja los
esfuerzos liberales de la humanidad” (Jiménez, 1954, p. 35).

En este proceso de humanización del derecho penal se destaca la

influencia de la obra de César Beccaria Bonesana, Marqués de
Beccaria (1738- 1794), que aparece en forma anónima en 1764, con el
nombre de Dei delitti e delle pena (De los delitos y las penas), en la
que pregona el principio de legalidad; la igualdad de todos ante la ley;
la utilidad común como fundamento del derecho penal y la
proporcionalidad de los delitos y sus consecuencias jurídicas, al paso
que crítica la tortura como forma de obtener la confesión del
procesado y la institución de la pena de muerte por ineficaz y cruel.

Sobre el fin de la pena anota el destacado autor:

“Por la simple consideración de las verdades hasta aquí expuestas es

evidente que el fin de las penas no es atormentar y afligir a un ser
sensible, ni deshacer un delito ya cometido” (Beccaría, 1996, p. 111).

Sobre la forma de alcanzar el fin de la pena, concluye:

“Para que una pena consiga su efecto basta con que el mal de la pena
exceda al bien que nace del delito. Y en ese exceso del mal debe
calcularse la infalibilidad de la pena y la posible pérdida del bien que el
delito produciría” (Beccaria, 1996, p. 111).

13
Otros autores que brillaron en la humanización del derecho fueron:
Jean Paul Marat (1743-1793) y John Howard (1726-1790), el primero
autor del “plan de legislación criminal” (1790), e impulsor de la
institución del abogado de los pobres, antecedente de lo que hoy se
conoce como los defensores públicos. El segundo, autor del estudio:
“El estado de las prisiones en Inglaterra y País de Gales”, en el que
refleja las lamentables condiciones de las prisiones, las cuales visitó
hasta que murió víctima de la fiebre carcelaria de la que se contagió
en dichas visitas.

ESCUELA CLÁSICA

Su nombre se adjudica a Ferri, padre de la escuela positiva, quien

quiso significar con él lo caduco, lo obsoleto6. Se ubica entre la
segunda mitad del siglo XVII y la tercera parte del XIX. Tiene la
influencia filosófica iluminista liberal, en especial los postulados de
Cesare de Beccaria, (1738-1794), en su obra “De los delitos y las
penas” (1764), de Jeremías Bentham (1784-1832), quien afirmaba que
es más útil a los intereses de la sociedad prevenir los delitos que
castigarlos y Anselmo De Feuerbach (1775-1843) primer exponente
del bien jurídico en sentido moderno, al igual que del principio de
legalidad. Este último autor se opuso a la responsabilidad penal de las
personas jurídicas y de sus tesis surge los modernos conceptos de
posición de garante (la omisión surge de la ley o el contrato).

Representantes:

Cesare Beccaria; Giandomenico Romagnosi, Gaetano Filangieri, Mario

pagano, Pelegrino Rossi, Feuerbach, Pietro Ellero, Pessina, Giovanni
Carmignani, Enrico Pessina, Pietro Ellero, Jeramías Bentham, Von

6
Yesid Reyes Alvarado (2003, pp. 109-110), afirma que “La denominación de ´escuela clásica´ tomó fuerza a
partir de un discurso que sobre ´los nuevos horizontes del derecho y procedimiento penal´ pronunció el
profesor ENRICO FERRI en la Universidad de Bolonia en el año de 1880, en su lección inaugural como
catedrático en reemplazo de PIETRO ELLERO. En su discurso señaló el profesor FERRI que la construcción
dogmática diseñada por ROMAGNOSI, FILANGIERE, PAGANO, PELEGRINO ROSSI, CARMIGNANI,
CARRARA, ELLERO y PESSINA, ´fue verdaderamente un edificio de clásica maestría y belleza´. Reyes
Alvarado, Y. (2003). La teoría del delito a propósito de Carlos Lozano y Lozano. En: Tolimenses por los
valores, Carlos Lozano y Lozano. Hernández Quintero, H. A. (Coordinador). Ibagué: Corporación
Universitaria de Ibagué.

14
Feuerbach y Francisco Carrara, sobresaliente líder de esta escuela,
quien escribió su programa de Derecho Criminal en diez tomos.

Principios.

1. El fin de la pena es la tutela jurídica. La defensa del derecho. A

través de la pena se restablece el orden externo de la sociedad,
quebrantado con el delito. La pena es preservadora del orden
jurídico; es una retribución acorde con la gravedad del delito. Es
una retribución moral. Como lo afirma Nodier Agudelo: “La pena
es un mal que se aplica al reo como medida tendente al
restablecimiento del derecho dañado con el delito” (Agudelo,
1988)

2. El delito no es un ente de hecho, sino un ente jurídico resultante

de la contradicción entre la conducta humana y la ley. Su
esencia debe se encuentra en la violación de un derecho
(Agudelo, 1988).

3. el fundamento de la responsabilidad penal está en la

responsabilidad moral, producto del libre albedrio. Libertad de
querer y hacer. Carrara partía de dos principios: el libre albedrio
y la imputabilidad moral del hombre (Acevedo, 1980).

Sobre el punto Carrara sostenía: “la responsabilidad presupone, pues,

conocimiento previo de la existencia de una norma que prohíbe y
sanciona esa conducta; previsión de los efectos penales de la
infracción legal; libertad de elegir entre los varios comportamientos
posibles aquel que lo llevó a la comisión del delito, y voluntad de obrar
contra derecho (reyes, 1986, p. 41).

4. Utilizó el método lógico-deductivo.

5. Cuando la persona obra bajo condiciones que le impiden

conocer que su acto es ilícito, por condiciones síquicas o
biológicas, acepta la inimputabilidad del sujeto agente.

La escuela clásica influyó en la redacción del Código Penal

colombiano de 1890, que estuvo vigente hasta 1936.

15
 ESCUELA POSITIVA ITALIANA

A partir de las críticas formuladas a los clásicos surge la escuela

positiva que busca un cambio de paradigma. Aparece con el despertar
del naturalismo. Encuentra su fundamento filosófico en: Darwin, y
Augusto Comte (1789-1857) Stuart Mill y Herbert Spencer.

Esta corriente del pensamiento penal fusionó los conocimientos

propios de la medicina, la sociología y la criminalística.

Exponentes:

Los máximos exponentes de esta escuela son César Lombroso,

Enrico Ferri y Rafael Garófalo.

César Lombroso (1.835-1.909), médico y antropólogo de profesión.

En 1876 ve la luz su obra Uomo delinquente studiato en rapporto all
antropología, lla giurisprudenza e alle discipline carcelarie, en las que
sienta las bases de su criterio del delincuente nato. La forma como
arriba a su conclusión sobre ese delincuente las resumen el profesor
Nodier Agudelo en los siguientes términos:

“Y llegamos al año de 1870. En este año encontró una foseta occipital

media en un malhechor, lo que le hizo pensar en una diferenciación
entre el hombre normal y el hombre delincuente; se trataba de Vilella,
un bandido de 72 años quien, a pesar de su edad, había huido de los
guardias corriendo por los montes como un cabro: Ante su vista el
problema de la naturaleza y el origen del criminal le pareció resuelto,
como aparece una gran llanura sobre el horizonte luminoso, afirmaría.
Dicha foseta, manifestaba, se le presentaba con un significado
atávico”. (Agudelo, 1992, p. 65).

Enrico Ferri (1859-1929). Abogado, discípulo de Pietro Ellero, a quien

sucedió en la cátedra en la universidad de Bolonia. Desde su trabajo
de grado, titulado La imputabilidad y la negación del libre albedrio,
evidenció sus criterios positivistas que luego se concretaron en obras
de gran trascendencia como Nuevos horizontes del derecho y del
procedimiento penal (1881); sociología criminal y uno de sus mayores
aportes: principios de Derecho Criminal.

16
Ferri, de acuerdo con lo expuesto por Carlos Lozano y Lozano, es el
verdadero teorizante de la escuela de la antropología criminal (Lozano,
1961), y quien propuso la clasificación de los delincuentes en:
instintivos, locos, habituales, ocasionales y pasionales (p. 80)

Rafael Garófalo (1.856-1.934), abogado que se destacó en la cátedra

universitaria en su ciudad natal Nápoles y como Juez, alcanzando la
dignidad de magistrado del Tribunal de Casación. En su brillante
carrera escribió varios textos que influyeron en las tesis positivistas
tales como: Un criterio positivo della penalitá (1880) y Criminología
(1885).

Como lo anota el Maestro Alfonso Reyes, Garófalo advirtió que los

hallazgos de Lombroso y Ferri debían acompañarse del concepto de
delito, por lo que planteó la teoría sociológica del delito natural y
concibió una tesis naturalística de la responsabilidad (Reyes, 1986).

En Colombia la escuela positivista tuvo grandes expositores como

Rafael Escallón, Carlos Lozano y Lozano, Parmenio Cárdenas y Jorge
Eliecer Gaitán, entre otros. Justamente, los aportes de Escallón,
Cárdenas y Lozano en la Comisión redactora del Código Penal
colombiano de 1936, que estuvo vigente hasta 1980, influyeron para
que ese Estatuto siguiera los principios de dicha escuela.

Postulados:

1. La pena está conformada por un conjunto de medidas de

prevención con fines curativos y de profilaxis criminal, cuya
aplicación es proporcional al grado de peligrosidad del individuo
y que se caracterizan por ser indeterminadas y por ser
derogables.

2. El derecho penal forma parte de una ciencia más general que es

la sociología criminal, de la que forman parte también la
antropología criminal, la estadística y la psicología criminal.

3. El delito no es un ente jurídico, sino un hecho natural que se

expresa en forma de síntoma exterior de la peligrosidad del

17
 sujeto. No existe el libre albedrio y la peligrosidad se genera en
factores endógenos y exógenos.

4. El protagonista del derecho penal es el delincuente, entendido

como un sujeto anormal biológica y socialmente. Las causas de
esa anormalidad son de carácter endógenas (taras o anomalías
heredadas) y externas o exógenas (medio ambiente, pobreza,
política social, promiscuidad). El derecho penal es
antropocéntrico.

5. El hombre es responsable del delito por vivir en sociedad. Sobre

este concreto punto afirma Lozano y Lozano:

“Robinson Crusoe en su isla no puede considerarse como sujeto

de derecho penal. La sociedad es igualmente la base jurídica de
la responsabilidad, porque es solamente en la sociedad donde el
derecho es concebible y actuable. De ahí se llega a la conclusión
siguiente: todo hombre es siempre responsable de todas las
acciones antijurídicas por él ejecutada, únicamente porque vive
en sociedad y en tanto que vive en sociedad” (Lozano, 1961, p.
28).

6. Utilizó el Método inductivo-experimental, que a decir del profesor

Bernardo Gaitán Mahecha, se compone de la objetiva
observación analítica y del experimento, toda vez que las
observaciones deben repetirse para que se puedan considerar
exactas (Gaitán Mahecha, B., 1961).

Terza Scuola

como producto de la pugna entre clásicos y positivistas surge la terza

scuola con Emanuel Carnevale, Bernardino Alimena y Giambatista
Impallomeni.

Postulados:

1. Concibe el derecho penal como una disciplina autónoma,

diferente de la sociología criminal, toda vez que el delito es un
fenómeno jurídico.

18
 2. La pena tiene una doble misión; instrumento de defensa social y
prevención general

3. El derecho penal debe tener como cometido el estudio natural y

social del delito y del individuo delincuente.

4. Negación por indemostrable del libre albedrio como fundamento

de la responsabilidad penal, sujetos dirigibles y no dirigibles, es
decir imputables e inimputables.

5. La justicia penal debe conciliar el individualismo de la escuela

clásica con el sociologismo de la escuela positivista.

6. Los imputables serán objeto de penas y los inimputables estarán

sometidos a las medidas de seguridad.

EL SISTEMA NEOCLÁSICO O DIRECCIÓN TÉCNICO JURÍDICO O

NEOCLÁSICA

Tiene su origen este sistema a finales del siglo XIX en Italia. Son sus
expositores más destacados: en Italia: Vincenzo Manzine, Arturo
Roco, Francesco Carnelutti, Giouseppe Maggiore. En Alemania Carlos
Binding y Ernst Beling. En Suiza, Edmundo Mezger. En Colombia:
Bernardo Gaitán Mahecha y Alfonso Reyes Echandía.

POSTULADOS

Los principios de la escuela neoclásica son sintetizados

magistralmente por el Maestro Alfonso Reyes Echandía, uno de sus
más egregios integrantes, en los siguientes términos:

“1. El objeto de la ciencia penal es el derecho positivo vigente. El

fenómeno criminal debía ser analizado sobre una base eminentemente
dogmática, producto de la exégesis.

2. En el estudio del delito debe prescindirse de sus aspectos humano y

sociológico, para detenerse solo sobre su naturaleza jurídica.

19
3. Para los efectos de la responsabilidad penal debe prescindirse del
libre albedrio, pero conservando la diferencia entre imputables e
inimputables.

4. La pena, como reacción jurídica contra el delito solo debe aplicarse

a las personas normales. Los anormales son objeto de medidas
asegurativas de contenido puramente administrativo” (Reyes 1986, p.
46).

La contribución de Beling, a esta escuela permitió, por primera vez,

reemplazar el concepto del delito por el de tipo penal, a fin de
garantizar dentro de un racionalismo puro la legalidad de los delitos y
las penas.

Sin lugar a dudas, esta escuela tuvo una gran influencia en la

construcción del Código Penal colombiano de 1980, en el que, según
la exposición de motivos, se abandona el viejo y obsoleto criterio del
peligrosismo positivista para adoptar un derecho penal de culpabilidad.

EL SISTEMA FINALISTA

El sistema finalista nace como una reacción frente al pensamiento

causal. Su principal exponente es Hans Welzel, filósofo alemán,
(1904-1977). Su obra más sobresaliente es: causalidad y acción
publicada en 1931. Son también preclaros exponentes de esta
corriente Helmuth Von Weber y Alexander Graf Zu Dohna.

El sistema finalista se inspira en la filosofía alemana de principios del

siglo XX, que entendía que no era posible separar la voluntad de
acción del propósito final perseguido por el sujeto agente. De esta
forma, como doctrina filosófica comporta dos tesis: “a) El mundo se
organiza con vistas a un fin; b) La explicación de todo acontecimiento
(fenómeno) del mundo consiste en aducir el fin hacia el que se dirige”.
(Tavares, J. E. X. 1983, p. 53).

Como lo advierte el Profesor Esiquio Manuel Sánchez, al interpretar

la doctrina filosófica del finalismo: “El conocimiento de un proceso,
movimiento o actividad solo es alcanzable en la medida en que se

20
tenga conocimiento del motivo por el cual tal proceso, movimiento o
actividad ocurre; de esta forma, la explicación de una acción realizada
por un ser humano es posible solo en la medida en que sus conductas
se adelantan para la consecución de un fin, propósito o meta, es decir
la conducta de los hombres solo se explica en términos de conducta
final” (Sánchez, 2007, p. 137)

La teoría causal estudió los delitos en general bajo la óptica de

procesos de causación, aplicando a la ciencia del derecho penal la
visión del mundo causal, propio del naturalismo. Para los finalistas
deben estudiarse bajo la óptica de una acción final, esto es, no solo
como la causación de un resultado, sino atendiendo a la dirección
interna de la voluntad. Es entonces en el concepto de acción donde
inicia la diferencia. Así, desplazan el dolo de la culpabilidad al tipo.

Este criterio del finalismo es transcrito por Novoa Montreal de la obra

de Welzel en los siguientes términos:

“La acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es, por

eso, acontecer final y no solamente causal. La finalidad o el carácter
final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal,
puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de
su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad,
conforme a su plan, a la consecución de estos fines. En virtud de su
saber causal previo puede dirigir su actividad, conforme a su plan, a la
consecución de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede
dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el
acontecer causal exterior a un fin y así lo determine finalmente.
Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin,
mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que
es la resultante causal de los componentes causales existentes en
cada caso. Por eso, la finalidad es –dicho en forma gráfica – vidente,
la causalidad ciega”. (Novoa, 1982, p. 42).

Para Welzel, los hombres, para la realización de sus fines, eligen los
medios necesarios para su consecución y los emplean con conciencia
del fin. Este despliegue de actividad final fue denominado acción
(Sánchez, 2007). Cuando la acción tiene como finalidad la realización
de un comportamiento que se sabe contrario a derecho, estaremos
frente a un tipo doloso. Por el contrario, cuando la acción se dirige

21
hacía un fin permitido o neutro, pero por la selección equivocada de
los medios que se utilizan para llevarla a cabo o por su indebida
utilización, estaremos frente a la conducta culposa. Este
comportamiento culposo lo edificó Welzel sobre la base de la violación
del deber objetivo de cuidado que obliga a todo hombre medio en la
sociedad, de acuerdo con las reglas de la experiencia.

Sobre el punto comentado afirma Gimbernat Ordeig:

“El finalismo, en cambio distingue ya en el tipo entre delito doloso y

culposo. Además de la causalidad entre comportamiento y resultado,
hay que examinar en el tipo el contenido de la voluntad: si el autor
quiso el resultado – y solo entonces- habrá tipo doloso; si no fue ese el
caso, habrá a lo sumo- si se actuó negligentemente – un hecho
imprudente. Con otras palabras: Para el finalismo, lo que la presencia
o no presencia de dolo condiciona no es la exclusión de la forma
dolosa de culpabilidad de la acción típica y antijurídica, sino la no
existencia de tipicidad dolosa”. (Gimbernat O., 1983, p. 50)

Las normas según los finalistas ordenan o prohíben; de ahí surge la

división tripartita de comisión del delito, como lo deja sentado el
profesor Esiquio Manuel Sánchez al precisar estas posibilidades:

1- “Normas que prohíben las acciones cuya voluntad de realización

(dolo), está dirigida a producir una situación social no deseada
delitos dolosos de comisión” (Art. 103 C.P. homicidio).
2- “Grupo de normas en las que se reprocha al autor no haber
empleado en la elección y aplicación de sus medios de acción el
cuidado requerido para evitar efectos concomitantes no queridos
y socialmente no deseados en el ámbito de relación: delitos
culposos de comisión” (Homicido culposo, art. 109).
3- Normas que ordenan al autor la ejecución de una acción con el
fin de proteger los bienes jurídicamente tutelados. delitos de
omisión” (propios o impropios o de comisión por omisión art. 325
y 25 C.P.) (Sánchez, 2007, p. 146).

EL FUNCIONALISMO

22
Para superar las diferencias entre el causalismo y el finalismo,
surgieron dos corrientes representadas por Claus Roxin (funcionalismo
moderado) y Gunther Jakobs (funcionalismo sistémico).

Roxin, (Hamburgo,1931), afirma que la causación de un resultado

típico solo realiza el tipo objetivo si el autor ha creado un peligro
jurídicamente desaprobado no cubierto por un riesgo permitido que se
ha cristalizado en un resultado típico.

A su turno, Jakobs, como lo afirman Montealegre y Perdomo (2006),

“encuentra que el contenido de los elementos de la teoría de delito
depende de los fines y funciones que cumpla el derecho, consistente
en garantizar la identidad de una sociedad. Se trata de conceptos
normativos edificados con total independencia de la naturaleza de las
cosas” (p. 7)

Funcionalismo sistémico y principialismo

Se basa en las enseñanzas filosóficas de Niklas Luhmann, quien

considera que el derecho es un sistema social, desarrollando toda una
teoría sociológica de los valores (Viveros, 2015). En su criterio, el
derecho facilita la orientación social y la norma genera unas
expectativas que los integrantes de la sociedad esperan sean respeten
por todos los asociados.

La concepción teoríca-sistémica se ocupa del significado social de la

vigencia de las normas y de su quebrantamiento. De esta forma, “el
delito es negación del Derecho y de la pena y la pena negación del
delito, negación del delito que confluye a la manifestación y
restablecimiento del Derecho defraudado (Sánchez Herrera, p. 209).

Por lo mencionado en precedencia, la pena busca restablecer la

vigencia del derecho, de esta forma, cuando alguna persona
desconoce su mandato, el Estado, a través de las sanciones penales,
le recuerda a la sociedad que la norma quebrantada se encuentra
vigente y que el desconocimiento de ella por uno de sus integrantes no
la deroga. Para sustentar esta afirmación nos apoyamos en el dicho

23
de Montealegre y Perdomo, en la siguiente cita en la que sintetizan el
pensamiento de Jakobs:

“La finalidad de la pena es restablecer la voluntad general a través de

una negación; es decir, de una negación de la negación. Quien
comete un delito expresa un especial esbozo del mundo, una especial
concepción del mismo, porque para él no rige el ordenamiento jurídico
sino su voluntad particular (una negación). Con la pena, el Estado
manifiesta que esa concreta concepción no vale y que debe imperar la
voluntad general (negación de la negación). De esta manera se
restablece la vigencia del Derecho” (Montealegre, Perdomo, pp, 38,
39).

Compartimos el criterio de Claudia López cuando afirma que la

orientación actual del derecho penal es de tipo funcionalista, toda vez
que los elementos de la teoría del delito tienen que ser interpretados
de conformidad con los fines y funciones que cumple el derecho en la
sociedad. (López, 1996).

Si bien se afirma por la doctrina que el Código Penal colombiano del

año 2000 (Ley 599), no siguió estrictamente ninguna escuela y que se
trata de un Estatuto Pos finalista, es necesario señalar que en su texto
se advierten algunos conceptos propios del funcionalismo tales como
la posición de garante que aparece en el artículo 25 y el claro criterio
de que la causalidad por sí solo no basta para la imputación jurídica
del resultado, aspecto que nos pone frente a la imputación objetiva,
tema al cual nos referiremos a continuación.

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

Como respuesta a las continuas críticas a las teorías de la causalidad,

aparece en el mundo jurídico el criterio de la imputación objetiva.
Como lo afirma Reyes Alvarado (2005): “El principio fundamental
sobre el cual se edifica la teoría de la imputación objetiva fue
formulado a comienzos del siglo XIX por Hegel, al señalar que solo
puede llamarse imputación – en estricto sentido – a aquello que en
una conducta puede ser reconocido como mío (p. 51)

24
De acuerdo con la doctrina más autorizada “Una conducta sólo puede
ser imputada cuando ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado
que se concreta en la producción del resultado” (López, 46).

De esta forma, los criterios de imputación se concretan en tres

elementos:

1- la creación de un riesgo jurídico penalmente relevante o no

permitido.
2- la realización del riesgo imputable en el resultado.
3- el fin de protección del propio tipo penal infringido o alcance del
tipo penal.

En cuanto al concepto de riesgo permitido es necesario señalar que

es evidente que vivimos en una sociedad de riesgo, esto es, que
muchas actividades que emprende el hombre están signadas por un
riesgo, bastaría señalar la aviación, la conducción de vehículos
automotores, el ejercicio de la actividad médica, entre otras. Si la
sociedad decide impedir el desarrollo de las acciones que traen
consigo algún riesgo, de hecho, se paralizaría su desarrollo. Es por
ello, por lo que se establecen algunas precauciones que debe
acatarse estrictamente cuando se ejecutan algunas actividades
riesgosas y cuando, a pesar de cumplirse esas normas de cuidado, el
riesgo aún permanece, es lo que se ha llamado el riesgo permitido
(Reyes, 2005). En síntesis, como lo afirma Molina Arrubla (2010),
“Cabe predicar que una conducta opera dentro del rango de lo lícito,
en la medida que ella se desenvuelva dentro del límite del riesgo
permitido y tolerado por el correspondiente tipo penal” (p. 188).

Por último, siguiente a Claudia López (1996), se puede señalar que en

la determinación de si un peligro se encuentra prohibido, deben
tenerse en cuenta tres instituciones básicas: “1) El riesgo permitido y
el principio de confianza; 2) La prohibición de regreso y 3) Las
acciones a propio riesgo” (p. 103).

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