8 SIMPOSIUM DE USUARIOS DE ARBITRAJE DE LA COMISIN DE MEDIACIN Y ARBITRAJE COMERCIAL DE LA CMARA NACIONAL DE COMERCIO DE LA CIUDAD DE MXICO

Por octava ocasin se celebr el Simposium de Usuarios de Arbitraje de la Comisin de Mediacin y Arbitraje Comercial de la CANACO. El 14 de abril de 2005 los participantes del Simposium se reunieron en el hotel Four Seasons de la Ciudad de Mxico y despus de la comida, discutieron los tpicos que ellos mismos propusieron. A continuacin se presenta un resumen de la discusin de los tpicos:

I. Procedimiento Arbitral
1. Papel del presidente de un tribunal arbitral Cul es el papel que desempea el presidente de un tribunal arbitral? Qu diferencias, en cuanto a sus funciones, existen entre el presidente y los corbitros? El xito del arbitraje depende de una buena conduccin y gran parte de la conduccin del arbitraje recae en el presidente del tribunal arbitral. El artculo 38.2 del Reglamento de Arbitraje de CANACO establece que que en lo que se refiere a cuestiones de procedimiento, si no hubiere mayora, o si el tribunal arbitral hubiese autorizado al presidente a hacerlo, ste puede decidir por s solo, a reserva de una eventual revisin de sus corbitros.

2.

Acta de misin Pueden las partes en el acta de misin modificar las pretensiones que han planteado en sus escritos de demanda y contestacin, y encomendar al rbitro que resuelva sobre

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planteamientos distintos? Hasta qu punto el acta de misin es el mandato concreto para el tribunal arbitral? En trminos del artculo 18 del Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, el tribunal arbitral debe elaborar, con base en los documentos de las partes y teniendo en cuenta las ltimas alegaciones de stas, un documento que precise su misin y en donde se fijen las pretensiones de las partes y los puntos litigiosos a resolver. Conforme al artculo 19 de dicho Reglamento, una vez firmada el acta de misin, las partes no pueden formular nuevas demandas, que estn fuera de los lmites de sta, salvo que el tribunal arbitral lo autorice. As, el acta de misin fija la controversia y determina los puntos que el tribunal arbitral debe resolver, lo que no es un medio para que las partes modifiquen sus reclamaciones. El Reglamento de Arbitraje de CANACO est entre los que no exigen el Acta de Misin. Sin embargo, en su artculo 25, estipula que en el curso de las actuaciones, cualquiera de las partes puede modificar o complementar su demanda o contestacin, a menos que el tribunal arbitral considere que no corresponde permitir esa modificacin en razn de la demora con que se hubiere hecho, el perjuicio que se pudiere causar a lo otra parte o cualesquiera otras circunstancias. Sin embargo, una demanda no puede modificarse de manera tal que la demanda modificada quede excluida del campo de aplicacin del acuerdo de arbitraje. La inquietud planteada en este tpico surge por la diferencia que hay con el procedimiento judicial. La formacin procesalista puede llevar a pensar que una cuestin debe resolverse tal cual se plante en el acta de misin, sin embargo en materia de arbitraje esto no es as, puesto que se trata de un procedimiento flexible. Es por la flexibilidad del arbitraje que, si despus de intercambiar escritos las partes se dan cuenta de que algunos temas no estn controvertidos, pueden modificar o replantear sus pretensiones.

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3.

Responsabilidad. Anlisis sobre la responsabilidad de los rbitros. En qu caso los rbitros son responsables? Varios reglamentos de arbitraje contienen disposiciones que establecen que los rbitros no son responsables para con las partes; la responsabilidad puede ser civil o penal, y la responsabilidad civil proveniente de dolo no es renunciable. La estipulacin de que los rbitros no son responsables, se incluye en los reglamentos de arbitraje para evitar que la parte desfavorecida en el laudo, inicie acciones en contra de los rbitros. Por ejemplo, el artculo 6 del Reglamento de Arbitraje de la CANACO establece que los rbitros, no son responsables frente a persona alguna, de hecho, actos u omisiones relacionadas con el arbitraje. Se mencionaron los siguientes casos en los que los rbitros podran ser considerados responsables: (i) si el laudo es anulado por un defecto procesal atribuible al rbitro y este se niega a dictar un nuevo laudo, podra ser considerado responsable; (ii) si el rbitro renuncia al cargo sin causa justificada; (iii) si el rbitro actu corruptamente. La responsabilidad del rbitro no es por el resultado del laudo, contrario a los intereses de la parte perjudicada, sino por el deber que tiene de actuar correctamente. Un rbitro no puede ser demandado por una parte slo porque el laudo no la favoreci.

4.

Participacin del rbitro en el procedimiento de nulidad. Comentarios sobre la participacin del rbitro en el procedimiento de nulidad del laudo. Es un tema que se ha comentado en varias ocasiones, pero las opiniones continan divididas. Algunos consideran que si el rbitro es llamado a juicio puede alegar a favor

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del laudo, ya que la nulidad de ste lo perjudica. Sin embargo, otros consideran que el rbitro no tiene inters jurdico, por lo que no debe ser llamado a juicio. En los casos en que el rbitro es llamado a juicio, debe ser muy cuidadoso en cuanto a su conducta procesal.

5.

Discovery. En un arbitraje entre partes mexicanas, puede haber discovery? En el arbitraje no hay disovery; este es un trmino de derecho procesal del common law y el arbitraje se rige por sus propias normas procesales. Lo que puede haber en el arbitraje es la presentacin o intercambio de documentos, a solicitud de la otra parte o del tribunal arbitral. Es peligroso utilizar el trmino discovery, ya que tiene significados diferentes en las distintas legislaciones del common law, sin embargo, en general se entiende como la solicitud de documentos en poder de la otra parte. Adems, los abogados de formacin civilista no estn familiarizados con el discovery. Por ello se recomienda que las partes y los rbitros se refieran a este procedimiento como la presentacin de documentos en poder de la otra parte y que fijen las reglas conforme a las cuales se realizar, para evitar problemas prcticos. intercambio de informacin. El tribunal arbitral puede exigir que las partes se intercambien informacin. El artculo 29.3 del Reglamento de CANACO, da poder a los rbitros para que en cualquier momento de las actuaciones, puedan ordenar que las partes presenten documentos u otras pruebas. Incluso es mejor usar la expresin

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Al respecto se record que el arbitraje es un procedimiento flexible, que se ajusta a los requerimientos de las partes, por lo que stas pueden determinar la forma ms conveniente para llevarlo a cabo, lo que incluye la posibilidad de establecer un procedimiento de intercambio de documentos.

6.

Valoracin de pruebas. Qu criterios debe seguir el tribunal arbitral para valorar las pruebas, en especial tratndose de la prueba pericial? El artculo 1435 del Cdigo de Comercio y el 30.6 del Reglamento de Arbitraje de CANACO establecen la facultad del tribunal arbitral para determinar la admisibilidad, la pertinencia y la importancia de las pruebas que presenten las partes. Es por esta facultad que el arbitraje se aparta de las reglas procesales comunes. Por lo que hace a la prueba pericial, resulta conveniente consultar las Recomendaciones para el Desahogo de la Prueba Pericial1 elaboradas por la Comisin de Arbitraje de CANACO. Asimismo, se debe tomar en cuenta que los dictamenes periciales no deben ser dogmticos, sino responder a las cuestiones planteadas por las partes y el tribunal arbitral.

7.

Desahogo de la prueba testimonial. En los procedimeintos arbitrales, las declaraciones de los testigos pueden hacerse por escrito. Cules son las ventajas y las desventajas de que los testigos presenten sus declaraciones de esta forma? Cada vez es mas frecuente la presentacin de declaraciones por escrito de los testigos, ya que agiliza y facilita el desahogo de la prueba, tanto para el tribunal arbitral como

Estas Recomendaciones pueden consultarse en la seccin de recomendaciones de la pgina www.arbitrajecanaco.com.mx.

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para las partes. En especial es til tratndose de testigos cuyo domicilio se encuentra en un lugar distinto a aquel en donde se llevar a cabo la audiencia. Hay quienes consideran que las audiencias de desahogo garantizan la espontaneidad y permiten escuchar los hechos de voz de los testigos. Sin embargo, es muy comn la presentacin de declaraciones por escrito y se prefiere al examen directo en la audiencia. Esto es importante para quien tiene que hacer repreguntas. Si conoce la declaracin escrita, puede prepararlas. Si no la conoce, debe reaccionar rpidamente; con lo que se encuentra en desventaja respecto de la parte que ofreci al testigo y que sabe sobre qu declarar. Si la declaracin del testigo se presenta por escrito el tribunal arbitral y las partes tienen la posibilidad de leer y estudiar la declaracin y determinar las preguntas que formularn en la audiencia. Se coment que el uso de la teleconferencia es cada vez ms comn para las declaraciones de los testigos con domicilio en el extranjero, ya que no es tan costos y en varios casos se justifica. Aunque tiene ciertos problemas procesales y tcnicos.

8.

Desahogo de la prueba testimonial. Puede un tribunal arbitral desde un pas distinto a Mxico, pedir el desahogo de pruebas testimoniales en nuestro pas? Los rbitros no tienen imperium, por lo que si el testigo no desahoga la prueba voluntariamente, los rbitros no pueden obligarlo. Sin embargo, conforme al artculo 1444 del Cdigo de Comercio, se puede solicitar el auxilio de los tribunales judiciales para el deshogo de la prueba. Se mencion que en los trabajos preparatorios de la Ley Modelo de Arbitraje de UNCITRAL se determin que no era necesario un tringulo, en donde el tribunal arbitral solicitara el auxilio del juez del lugar del arbitraje, para que este a su vez

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solicitara el auxilio al juez del lugar del testigo, sino que el tribunal arbitral directamente puede solicitar el auxilio al juez del lugar del testigo. En situaciones como esta es importante determinar quin tiene el control del testigo, la disponibilidad del traslado, la importancia del testimonio en relacin con los hechos y si existen otros medios para obtener el testimonio.

9.

Desahogo de la prueba testimonial. En un arbitraje, se debe tomar protesta de decir verdad a los testigos? En caso de que se deba tomar protesta, en qu momento debe hacerse? En Mxico en el arbitraje, no se toma protesta de decir verdad a los testigos, sino que el tribunal arbitral slo exhorta al testigo a conducirse con verdad y honestidad. Los tribunales judiciales toman protesta a los testigos porque son autoridades. Al no ser autoridades los rbitros, la protesta carece de sentido. Sin embargo, en el arbitraje el falso testimonio de un testigo puede dar lugar a responsabilidad en caso de que su testimonio conduzca a error y a una decisin equivocada del tribunal arbitral en el laudo.

10. Disposiciones de derecho. Los jueces deben aplicar las disposiciones de derecho aunque las partes no las invoquen. Los rbitros, tienen ese poder? Por ejemplo, pueden los rbitros invocar decisiones dictadas en otros laudos, o en sentencias judiciales que no han sido invocadas por las partes? Hacerlo, no constituira una sorpresa para las partes, ya que stas no se ocuparon de ese caso durante el procedimiento? Se trata de preguntas difciles y hay sutilezas que atender.

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El tribunal arbitral puede solicitarle a las partes que aleguen sobre un determinado tema. Pero esta facultad debe ejercerse con prudencia, ya que puede derivar en un trato desigual hacia las partes y afectar el derecho de defensa de la otra parte; o en una apariencia de trato desigual. El tribunal arbitral debe conducirse con pericia y puede invocar precedentes que contribuyan a la resolucin de la controversia. De igual forma el tribunal arbitral puede invocar resoluciones que fortalezcan su decisin y ello no se considera perjudicial para el derecho de defensa de las partes. Sin embargo, debe ser muy prudente, ya que si funda su resolucin en cuestiones no discutidas durante el arbitraje, se puede considerar que no dio oportunidad de presentar su caso a la parte afectada.

II. Composicin del tribunal arbitral

11. Caractersticas que debe reunir un rbitro. Cmo se selecciona a un rbitro? Qu caractersticas se deben buscar en un rbitro? En el arbitraje un elemento muy importante, si no es que el ms importante, es el rbitro, por ello, las partes deben aprovechar el derecho que tienen para designarlo. Dependiendo del reglamento de arbitraje que las partes hayan acordado, tienen mayor o menor participacin en la designacin de los rbitros. Conforme al Reglamento de Arbitraje de la CANACO, las partes gozan de gran participacin en la designacin del rbitro, ello obedece a que la Comisin de Arbitraje de CANACO considera que las partes, mejor que nadie, conocen las caractersticas de la controversia y por tanto al rbitro que requieren para solucionarla. Para designar al rbitro, las partes deben considerar varios aspectos, como: que tenga experiencia en la materia, que sea independiente e imparcial, que sea una persona honesta y que se le tenga confianza. Se consider que un aspecto primordial es la

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honestidad, ya que si el rbitro es honesto ser independiente e imparcial y tendr la experiencia necesaria para resolver la controversia, de lo contrario, no aceptara el cargo. Se hizo referencia al documento de Recomendaciones para la Seleccin del rbitro elaborado por la Comisin de Arbitraje de CANACO, el cual se sugiere que las partes tomen en consideracin al momento de designar al rbitro. No slo abogados pueden desempearse como rbitros. Lo que se busca en el arbitraje es que quien resuelva la controversia sea experto en la material, por lo que puede o no ser un abogado.

12. Designacin de un rbitro. Informacin sobre el asunto. Es conveniente que antes de designar a una persona como rbitro, se consulte con l si podra aceptar el caso, para ello es necesario revelarle cierta informacin sobre el mismo. Qu tanta informacin debe ser revelada? Qu debe hacer el candidato a ser designado como rbitro en caso de que se le revele mayor informacin de la que es necesaria? El candidato a ser designado como rbitro debe conocer en qu consiste la controversia, ya que de lo contrario, podra darse el caso de que no aceptara la designacin, por ejemplo por falta de disponibilidad, de experiencia o por algn conflicto de inters. La consulta que se hace al candidato a rbitro es muy importante y muy delicada. Lo que debe hacer el candidato a ser designado como rbitro es escuchar y si lo requiere, hacer preguntas generales, pero nunca expresar su opinin sobre la controversia.

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III.

Disposiciones Generales

13. Confidencialidad. Se viola el deber de confidencialidad cuando una parte para fortalecer sus argumentos muestra un laudo arbitral entre las mismas partes pero ante un tribunal diferente? Deben atenderse las circunstancias de cada caso. Hay casos en los que no se considera que se viola la confidencialidad, por ejemplo al solicitar la ejecucin o la nulidad del laudo, al hacer valer los derechos derivados del laudo o para demostrar que una parte de la controversia ya se resolvi. La confidencialidad se presume, se considera inherente al arbitraje, pero ms que confidencial, el arbitraje es privado. En realidad no hay nada en el arbitraje que per se lo haga confidencial, salvo lo que las partes pacten. El artculo 5 del Reglamento de Arbitraje de la CANACO establece que salvo acuerdo en contrario de las partes, las actuaciones arbitrales son confidenciales. Otra cosa es invocar jurisprudencia arbitral. Puede convenir a las partes invoquen jurisprudencia arbitral al presentar su caso, ya que sirve para fundamentar sus reclamaciones y al tribunal arbitral le sirve para orientar su criterio.

14. Arbitrabilidad. Qu ley determina la arbitrabilidad de la materia? En un arbitraje hay varias leyes involucradas: la del lugar del arbitraje, la del fondo de la controversia y la del lugar donde se solicita el reconocimiento y la ejecucin o la nulidad del laudo.

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Son arbitrables las materias en las que las partes tienen derechos disponibles. Hay materias que no son arbitrables, como por ejemplo el estado civil de las personas. En UNCITRAL2 se ha visto que no es fcil determinarla y que hay una gran diversidad de criterios. Es un tema que est en evolucin y actualmente ms materias estn siendo consideradas como arbitrables, es el caso de la propiedad intelectual y de la competencia econmica, cuando se refieren a derechos y obligaciones de las partes. Existe la propuesta de que el Grupo de Arbitraje de UNCITRAL, estudie la arbitrabilidad de disputas sobre el gobierno corporativo de las sociedades y sobre propiedad industrial e intelectual.

15. Facultades para comprometer en rbitros. Es vlida una clusula arbitral en un contrato firmado por el representante legal de una sociedad mercantil cuyo poder no contemple facultades para comprometer en rbitros? Esa clusula es vlida. En materia de arbitraje mercantil, el Ttulo IV del Libro V del Cdigo de Comercio regula exhaustivamente el acuerdo de arbitraje y prev sus requisitos, entre los que no se encuentra que el poder del representante legal deba incluir facultades para comprometer en rbitros. Segn algunos, en materia civil (artculo 2587 del Cdigo Civil), se requieren facultades para comprometer en rbitros. Otras opiniones fueron contrarias, ya que el artculo 2587 se refiere a los procuradores y se encuentra dentro del captulo del mandato judicial. Luego es una disposicin de excepcin y de interpretacin estricta, por lo que no puede aplicarse a todos los mandatarios. Resulta absurdo requerir que quien celebra un contrato tenga facultades para comprometer en rbitros. El mundo opera de forma distinta en materia mercantil que
UNCITRAL son las siglas en ingls de United Nations Commission on International Trade Law, en espaol Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
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en materia civil, sobre todo en materia internacional. Los grandes negocios estn provistos de una gran liberalidad, por lo que no se deben imponer mayores requisitos para solucionar las controversias a travs del arbitraje. Esto se recoge en el sealado Ttulo IV del Libro V del Cdigo de Comercio. Debido a que el criterio anterior puede no ser compartido por los jueces, algunos consideraron que para evitar riesgos el poder puede incluir dichas facultades, pero no es necesario, adems la prctica judicial es a favor del arbitraje. Por otra parte, es importante sentar el precedente de que no se requieren las facultades para comprometer en rbitros. Tiene importancia si la clusula se convino en el contrato, o antes de que haya surgido la disputa, o con posterioridad. Tratndose de una clusula arbitral para resolver controversias futuras, las partes ya actuaron conforme al contrato, por lo que el cumplimiento voluntario ratifica el contrato y extingue la nulidad. De esta forma no se puede decir que quien celebr el contrato no tena facultades, porque el contrato fue ratificado al ejecutarlo. Asimismo, la falta de facultades no puede usarse para defraudar expectativas legtimas de las partes. Antes de 1958 el arbitraje se vea como una figura peligrosa, deba ser probada ante un juez, el compromiso deba ser otorgado ante notario, entre otros requisitos, lo cuales generaban incertidumbre. Por ello, en 1958 se establecieron requisitos mnimos, que son los previstos en la Convencin de Nueva York y la legislacin en materia de arbitraje tuvo un avance importante en este sentido. El cambio se dio por considerar que era necesario dar certeza al arbitraje.

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IV. Laudo
16. Nulidad, reconocimiento y ejecucin. Cuando la sede y el lugar de ejecucin de un laudo coinciden, es conveniente establecer una excepcin de res judicata, cuando ya se ha seguido un procedimiento de nulidad, de tal forma que impida o limite el nivel de escrutinio al momento de ejecucin? Conforme a la legislacin actual parece que hay que litigar la cuestin dos veces: primero en el juicio de nulidad y despus en el juicio de reconocimiento y ejecucin del laudo. Esto hace que el juicio de nulidad se considere como una instancia antes del reconocimiento y la ejecucin del laudo. Por esta razn, sera conveniente que la legislacin incluyera que si una cuestin ya ha sido decidida en el juicio de nulidad, no puede alegarse en el juicio para solicitar el reconocimiento y la ejecucin del laudo, precisamente porque ya se decidi. Asimismo, se propuso seguir una frmula de acumulacin para que la nulidad y la ejecucin del laudo se resuelvan en el mismo juicio. Esta propuesta result muy interesante, sobre todo atendiendo al principio de economa procesal. La causa de este problema est en que la ley mexicana en materia de arbitraje adopt la Ley Modelo de Arbitraje de UNCITRAL, que fue creada para el arbitraje comercial internacional, que supone que el lugar donde se demanda la nulidad del laudo (lugar del arbitraje) sera uno y otro lugar sera en donde se ejecuta el lado. Lo que permite que un laudo sea ejecutado en un lugar, aunque la ejecucin se haya denegado en otro lugar. Para perfeccionar la ley mexicana convendra incluir algunas disposiciones procesales para evitar problemas como este; con el propsito de no alterar la Ley Modelo, las disposiciones podran incluirse en un captulo separado. Otra solucin, que no

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requiere hacer cambios en la ley, consiste emitir criterios de interpretacin jurisprudencial.

17. Actitud de los tribunales judiciales frente a los laudos. Los laudos estn siendo respetados por los tribunales judiciales? La aceptacin de los tribunales, respecto del arbitraje, es muy alta. Los jueces estn familiarizados con el arbitraje y responden favorablemente cuando, conforme a la ley, se requiere su apoyo durante el procedimiento. Asimismo, han respondido correctamente cuando se les solicita la nulidad o la ejecucin de los laudos. Hace poco Telmex, al resultar vencido en un arbitraje, cuestion la constitucionalidad del arbitraje, en concreto del artculo 1435 del Cdigo de Comercio. La Suprema Corte neg el amparo a Telmex y decidi que el sistema del Cdigo de Comercio respeta la Constitucin.

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