Lun 22 Jun 2015

La falta de servicio infraccional puede adoptar distintas modalidades

La primera es cuando la administración actúa en contravención a la ley, y dicha actuación es

declarada nula. De los artículos 6y 7 fluye el hecho que la administración deba reparar civilmente
los efectos de esa actuación ilegal

Una segunda hipótesis es que la actuación ilegal sea declarada nula no por su ilegalidad, sino por
vicios de nulidad, y esa nulidad genera consecuencias dañinas al destinatario del acto o a un
tercero, que tendrá derecho a indemnización si esta de buena fe

Otra hipótesis es por actos materialmente ilegales, por una conducta descuidada, que calza con un
deber legal determinado claramente establecido por la ley, como por ejemplo, la responsabilidad
de las municipalidades o del estado por mal estado de las vías públicas o falta o inadecuada
señalización.

Estas tres hipótesis no son la regla general, siendo esta que la falta de servicio no obedece a una
ilegalidad evidente, sino que obedece a la prestación de un servicio por la administración de una
forma anómala, tardía, o la no prestación derechamente. Esa hipótesis general de la falta de
servicio exige dos elementos, que normalmente el juez determinara o construirá caso a caso

1. Establecer si existe una obligación de servicio

2. Determinar el estándar del servicio

¿Porque el juez debe determinar si existe obligación de servicio?

Porque lo normal es que las distintas leyes que crean órganos de la administración y que regulan
su funcionamiento, generalmente determinan sus competencias, es decir, ámbitos dentro de los
cuales esos órganos pueden actuar, y determinados actos específicos que pueden o deben
realizar. Pero la regla general es que esas leyes no establecen deberes de servicios determinados,
sino que establecen competencias. Por ejemplo, en materia municipal existen distintos listados
sobre las competencias que posee la municipalidad, sin que haya, por regla general, una
descripción acabada de deberes que el órgano tenga en orden a prestar un servicio determinado.
Esto es importante porque en muchas de esas materias la ley le reconoce a los distintos servicios
públicos un ámbito de discreción, las potestades discrecionales, que no están reguladas, y en esos
casos es más difícil determinar la existencia de un deber de servicio determinado. Como
consecuencia de lo anterior, en el caso de las potestades discrecionales, el juez no puede sustituir
o pretender sustituir a la administración en la determinación de la mejor forma de administrar los
recursos públicos. Esas decisiones son públicas. Es la ley de presupuesto, y a un nivel más bajo, el
propio servicio quien determina como prioriza los bienes de una manera más adecuada, y el juez
no puede determinar cómo se debe gastar el dinero, o como se debió administrar, ya que eso es
tarea del presidente de la república. Por ende, en el caso de las potestades discrecionales, lo que
se entiende es que solo es posible determinar una falta de servicio cuando la asignación de
recursos o el uso que hace la administración de su discreción es a tal punto poco razonable que
ninguna autoridad consciente de sus deberes hubiera actuado de esa manera. Como el estandar
es la comparación objetivo entre lo que se hizo y lo que se debió haber hecho, se ha entendido
que en las potestades discrecionales solo es posible establecer una falta de servicio cuando el uso
de esas potestades es francamente irracional o muy poco razonable. Es decir, hay un mayor
margen de tolerancia frente a estas potestades.

El problema es que hay una serie de situaciones que de algún modo se acercan a este tipo de
potestades discrecionales, como por ejemplo, en materia municipal, con los planes reguladores,
en que se declara expropiable un terreno y ya no se puede construir en él, y pasan 10 años sin que
se expropie, y sucede que la persona no puede construir, pero tampoco recibe la indemnización
por expropiación. En un caso como ese se ve más clara la diferencia entre la competencia del
servicio y obligación del servicio}: la municipalidad tiene competencia para expropiar, pero no
tiene la obligación. Por eso, es muy importante trazar la línea entre lo que es competencia de
servicio y deber del servicio.

Por otra parte, está el problema de los estándares de servicio, es decir, la forma en que debe
prestarse el servicio, la rapidez o la oportunidad en que debe prestarse, y la calidad del mismo. Es
decir, en qué condiciones se presta el servicio es fundamental para configurar la falta de servicio

El criterio es que el estándar de servicio es el servicio que normalmente las personas tienen
derecho a esperar, teniendo en consideración las circunstancias de tiempo y lugar, y el grado de
desarrollo socioeconómico en el momento y lugar preciso. La idea del estándar de servicio dice
relación con lo normal en un tiempo y lugar determinado. Es el servicio que las personas
normalmente tienen derecho a esperar recibir, no el que las personas desean recibir.

Ejemplo de esto se ha dado respecto de la obligación de las municipalidades de mantener las vías
públicas y las veredas. En el caso de Tirado con municipalidad de La Reina, los tribunales estimaron
que la existencia de hoyos al lado de un paradero de micro, sin señalizar, no corresponde al
estándar de mantención de las vías públicas. Otras sentencias señalan que si hay pequeñas
imperfecciones o hay elementos que alguien dejó en la calle y alguien tropieza con ese objeto, no
se le puede exigir a la municipalidad retirar todos esos elementos. No es posible, entonces, exigir
la perfección en la vía publica, pero si un mínima advertencia en casos de riesgo. (Maxi cuenta el
caso de tirado en el hoyo, risas generales, incluso el profe, pero su risa es de un segundo.)

Barros plantea que hay ciertas situaciones, como son aquellas en que el estado actúa como
particular, y no como ente regulador, en que la culpa debe ser el criterio principal de atribución de
responsabilidad, más que la falta de servicio, porque es ilógico que una misma situación sea
juzgada en base a determinadas reglas cuando es la administración la que actúa, y quede sujeta a
otras reglas si el demandado es un ente de derecho privado. En esos casos, según Barros, debe ser
la culpa la que ocupe el lugar principal como criterio de atribución de responsabilidad. Así, si un
accidente de tránsito es protagonizado por un radio patrulla, son las mismas reglas que si choca un
particular, o si un hospital opera mal a un particular, es lo mismo si lo opera mal una clínica
privada. Esto se ha visto en la jurisprudencia en el caso de un consultorio público donde un niño se
ahogó al caer por una alcantarilla pública que no estaba cerrada ni señalizado. La falta de cuidado
es la misma en un consultorio público que uno privado. Esto en todo caso, señala Barros, no
implica volver a la distinción entre actos de gobierno y actos de gestión
Otra cuestión que hay que tener presente es que la falta de servicio es una cuestión normativa, no
una cuestión de hecho, porque para poder determinar la existencia de una falta de servicio hay
que remitirse a la ley que crea el servicio o que lo regula. Como consecuencia, la determinación de
una conducta como falta de servicio es susceptible de análisis por la vía de recurso de casación en
el fondo.

La responsabilidad por riesgo u objetiva

Es excepcional, no es la regla general.

En Chile la responsabilidad por riesgo necesariamente debe ser impuesta por la ley. En otras
palabras, jurisprudencialmente no existe, solo cuando el legislador lo impone.

Otra cosa que hay que decir es que si se revisan los estatutos de esta responsabilidad, ella va
involucrada no en relación a la naturaleza pública o privada de los agentes que intervienen en los
hechos que la generan, sino que dice relación con determinados riesgos, sin importar si los
agentes son públicos o privados. Por ejemplo, las reglas de responsabilidad de los daños causados
por vehículos motorizados, o sobre responsabilidad por daños causados por accidentes nucleares,
o en materia de navegación aérea o marítima. Es la materia la que determina esta responsabilidad,
no quien presta el servicio.

En otros países existen casos en que el estado asume la indemnización de determinados riesgos,
como en Francia donde el estado responde por daños causados en manifestaciones públicas o en
actos terroristas. En esas sociedades el estado asumió que iba a indemnizar esos riesgos, actúa
como un seguro

La responsabilidad por la desigual atribución de las cargas públicas.

Esta responsabilidad plantea una situación muy especial, porque existe un funcionamiento normal
y conforme a derecho del poder público, no hay una ilegalidad ni un mal funcionamiento del
servicio, sino que lo que sucede es que se produce una situación excepcional en que las cargas que
toda persona debe soportar en virtud de las necesidades de la vida en común, excepcionalmente
se hacen muy gravosas en perjuicio de determinadas personas, y por lo mismo la responsabilidad
del estado viene a ser restitutoria. Barros la compara o dice que tiene la misma naturaleza que la
indemnización por expropiación. Aquí sucede algo parecido, que no corresponde a la privación
completa de la propiedad, sino a una carga a la propiedad, que también obedece a razones de
índole colectivo, de la vida en común, y por ende debe ser indemnizada

Los requisitos que exige la jurisprudencia para que sea indemnizable el soportar una carga pública
son:

1. Que sea excepcional, es decir, que se afecte a un grupo limitado o reducido de personas, sin
que exista un motivo que justifique el soportar esas cargas a esas personas. Por ende, la
excepcionalidad conlleva la injusta distribución, es decir, el hecho que no exista un motivo para
que la persona soporte esa distribución. Esto es importante en el caso de las penas penales, ya
que la teoría de la prevención general señala que la pena es un disuasivo para la sociedad. Así, se
podría señalar que según la teoría de prevención general de la pena conllevaría una injusta
distribución para quien soporta la pena, pero el sujeto se puso en esa situación

3. La gravedad, se requiere que la afectación del derecho sea grave, o sea, que vaya más allá de
los márgenes de tolerancia normales que justifican las cargas públicas normales que la vida en
común presupone. Por ejemplo, la restricción vehicular, o la prohibición de encender estufas, son
limitaciones al dominio, pero no tienen la gravedad para justificar las indemnizaciones (el profesor
dice que esta es el tercer requisito. No sé cuál es el segundo)

Este criterio tiene como asidero normativo el 19 n20 y el 19 n24 del derecho de propiedad.

Este elemento es antiguo en Chile, el primer caso es de 1889, Avalos con fisco, donde se destruyó
un sandial para prevenir una epidemia de cólera (el profe debe ser bien fome si se ríe con el chiste
de las sandias cocidas para prevenir el cólera) y se sostuvo que no podía el señor Avalos cargar con
todo el costo de la prevención. Otros casos son el de la comunidad Galletue, o el de Quintana con
SAG de 2001, donde se sacrificó animales para evitar la entrada de fiebre aftosa a Chile

¿Existencia de la Responsabilidad por actos legislativos en Chile?

Se podría plantear tres hipótesis

1. Caso de leyes inconstitucionales. A estas se les impide nacer a la vida por el tribunal
constitucional, o se les deroga si son leyes vigentes cuando se declara su inconstitucionalidad. Se
podría sostener que el deber del estado sería indemnizar a quienes fueron afectador por los
efectos de esas leyes mientras dure su vigencia, pero la verdad es que no hay casos en Chile, y en
el derecho comparado no se acepta tampoco este tipo de responsabilidad, porque se entiende
que existen mecanismo constitucionales para reparar las consecuencias de esas leyes

2. El caso de la ley que siendo conforme a la constitución, impone cargas graves y pesadas sobre
determinadas personas. Tampoco existen antecedentes jurisprudenciales en Chile. La alternativa
es reclamar en base a las normas del dl 2186 como si fuera una expropiación, si es muy intensa la
afectación del derecho de propiedad

3. Consiste en que el estado sea responsable cuando actúa de una manera que afecta la confianza
legítima de las personas o una expectativa que ellas tienen en el marco legal de su actividad. En
otras palabras, cuando el estado ampara por un tiempo determinado un estado de cosas
determinado, y posteriormente lo cambia y se produce un perjuicio. Esta tercera hipótesis
tampoco es indemnizable en Chile, ni existen casos en el derecho comparado, porque el estado no
se puede comprometer a mantener inalterable el ordenamiento jurídico, ya que la potestad
legislativa es un atributo de la soberanía y quien lo ejerce es el estado, y no tendría sentido discutir
una atribución que es propia de la soberanía, como es cambiar las leyes.

Como corolario, en Chile no existe por regla general, jurisprudencialmente, responsabilidad por
hechos del legislador
La responsabilidad por actuaciones judiciales

Hay distintas posibilidades:

1. La responsabilidad por actuaciones materiales o por ilícitos funcionarios: que se refiere a los
daños que se pueden sufrir con ocasión del proceso de investigación de delitos, o por daños
materiales en la actuación de las policías o el ministerio público. Según Barros, se aplicarían las
reglas generales por falta de servicio.

Otra posibilidad es la del juez o funcionarios judiciales que cometan delitos funcionarios.
Conforme a la Constitución y al Código Orgánico de Tribunales, son responsables de los daños que
causen a terceros personalmente, y se rige por las reglas generales, es decir, responsabilidad civil.
Barros señala además que habría acción contra el estado conforme a las reglas del derecho
público, en virtud del principio de la responsabilidad directa y personal.

Estos casos son muy raros, el profe no lo ha visto nunca. Podría darse en el caso de la funcionaria
del tribunal de Talca que se apropió de grandes cantidades de dinero, pero el profe no sabe en
qué termino esa situación

2. Error judicial en materia criminal. Está regulado en el artículo 19 n°7 letra I de la Constitución

No todos los errores judiciales en materia penal están regulados, solo se regula el hecho que las
personas sean sometidas a proceso (eso era en las causas del antiguo sistema penal) o que hayan
sido condenadas, y que posteriormente se ha dictado sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria. Además, la Corte Suprema debe declarar injustificadamente errónea o arbitraria la
sentencia condenatoria o la sentencia que sometió a proceso. Para ello, el afectado debe pedirle a
la suprema dicha declaración, es decir, que declare que la sentencia es injustificadamente errónea
o arbitraria. La corte suprema es extremadamente exigente, ya que no basta que la sentencia este
equivocada, sino que debe ser injustificadamente errónea, es decir, que se haya cometido un error
inexcusable, un error que no admite perdón, un error que ninguna persona cuidadosa cometería;
o que sea arbitraria, es decir, irracional, injusta.

Esta valla tan alta es porque la posibilidad del error en el ejercicio de la jurisdicción es real, ya que
existe o puede existir un desfase entre la verdad material y la verdad judicial. Existe esa posibilidad
de error y el derecho lo admite, porque sino se estaría por siempre revisando el proceso, y debe
balancearse la necesidad de justicia con la necesidad de seguridad jurídica, y por eso el proceso es
limitado, con recursos limitados, y puede darse la posibilidad de que se cometan errores. Por eso,
el estado solo responde en aquellos casos en que el error es injustificado o la sentencia es
derechamente injusta.

La corte suprema solo declara que la sentencia es errónea, pero la indemnización debe
demandarse posteriormente, en un juicio sumario en el cual la prueba se aprecia en conciencia, y
no de acuerdo al sistema de prueba legal o tasada.

El hecho de que exista esta regulación constitucional y a través de un auto acordado, de estos
específicos errores judiciales en materia penal, ha determinado que los demás errores judiciales
en materia penal y los errores en materia civil, no son indemnizables, porque la jurisprudencia
entiende que no están contemplados en la norma constitucional.

Además, los errores judiciales en materia civil no producen los perjuicios que se producen en
materia penal, por el régimen de recursos existentes en el proceso civil, los que permitirían
solucionar los errores.

La acción de responsabilidad

La responsabilidad del estado no depende en estricto sentido que se establezca la responsabilidad

del funcionario. Pero hay dos cuestiones importantes que se deben explicar

En primer lugar, y sin perjuicio de lo anterior, el afectado o la victima pueden demandar al

funcionario directamente. Por otro lado, la administración puede repetir contra el funcionario por
el monto de las indemnizaciones que deba pagar

Acción de la víctima contra el funcionario.

La regla general es que en la práctica no se demande al funcionario, porque es más fácil cobrarle al
estado que al funcionario. Por otra parte, muchas veces la víctima no sabe quién es el funcionario,
por eso, la regla general es que solo se demanda al estado.

Ello no obsta a que se pueda demandar al funcionario. Al funcionario se le aplican las reglas de
responsabilidad del código civil, por lo que habrá que alegar que actuó con culpa. Pero en algunas
situaciones se puede sostener que no hay una vinculación entre el desempeño de la función y el
ilícito civil, como en el caso que el carabinero le pega un lumazo a su vecino, por lo que sería mejor
demandar al estado por falta de servicio y en subsidio al funcionario por responsabilidad
extracontractual civil, ya que la situación es dudosa. Pero si la victima está muy molesta con el
funcionario, también puede demandarlo para que pague por lo que hizo (caso Andresito contra
Carabinero de Villa Alegre). Ahí al funcionario se le demandaría solidariamente

En cuanto a la acción de repetición, no se ve prácticamente nunca.

Existen dos posibilidades para hacerlo: se puede demandar al funcionario una vez terminado el
juicio, conforme a las reglas de la responsabilidad civil, invocando el artículo 42 de la loc de bases,
y cobrarle al funcionario la indemnización que se tuvo que pagar. El funcionario puede alegar que
le es inoponible esa sentencia del juicio por falta de servicio.

La otra forma seria que en el juicio en que el estado es demandado, notificar al funcionario de la
demanda para que se haga parte del juicio y en definitiva le sea oponible la sentencia recaída en
ese proceso, y en ese mismo juicio, según Barros, podría demandar al funcionario, pero eso no
tendría asidero, ya que sin sentencia no se sabe si se le debe cobrar al funcionario y cuánto
cobrarle, por lo que la demanda seria indeterminada. Por ello, lo lógico seria notificarle la
demanda y la sentencia al funcionario para luego cobrarle.
La responsabilidad de la administración por delegación en la ejecución de un servicio.

Según Barros, de acuerdo al artículo 38 de la Constitución, y al artículo 4 de la ley de bases, da lo

mismo que el Estado le entregue la concesión de un servicio a un particular, ya que si conserva un
rol de garante en el servicio, sigue siendo responsable. Esta es la regla general

Sin embargo, en la ley de concesiones de obras públicas, se ha establecido que la responsabilidad

la tiene el concesionario íntegramente, y por lo tanto a quien hay que demandar en caso de sufrir
un daño por el servicio, es al concesionario. Como esta es regla especial, se debe demandar al
concesionario. Barros sostiene que en caso de insolvencia del concesionario, se podría demandar
al Estado

En cuanto a la carga de la prueba, quien debe probar la falta de servicio es el demandante, es

decir, debe probar las circunstancias fácticas que suponen el estándar de servicio, y cual servicio
se prestó para poder contrastar uno y otro.

Sin embargo hay jurisprudencia que sostiene que la falta de servicio se puede presumir en algunos
casos en consideración al resultado. Por ejemplo, la corte de apelaciones de Concepción entendió
que se podía presumir la falta de servicio en el caso de la caída de un poste que mato a un niño ya
que no existió la adecuada mantención del poste para que no cayera, e invirtió la carga de la
prueba, correspondiendo a la municipalidad probar que si se había hecho mantención, cosa que
no se pudo probar. (Daniel señala que la falta de servicio sería un hecho negativo, y que esos no se
prueban. El profe dice que eso es un juego de palabras, Daniel se pone blanco, porque va contra
todo lo que le ha enseñado Zeus)

Extinción de la responsabilidad del estado

Se agota principalmente en base a la prescripción. El plazo de prescripción es de 4 años, conforme

a las reglas generales civiles en materia extracontractual, ya que no hay norma especial.

Algunas sentencias antiguas dicen que era imprescriptible la responsabilidad del Estado, en base a
los influjos de Soto Kloss. Pero ese criterio ya se abandonó, siendo uniforme la jurisprudencia en
contemplar los 4 años de prescripción.

La responsabilidad del Estado por actos del ministerio público

Se contiene en el artículo 5 de la loc del ministerio público:

Artículo 5º.- El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias
del Ministerio Público.

La acción para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribirá en cuatro años, contados
desde la fecha de la actuación dañina.

En todo caso, no obstará a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario que
produjo el daño, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al derecho del Estado
para repetir en su contra.
Este régimen de responsabilidad se asemeja al de error judicial en materia penal, pero no se
requiere manifestación de la corte suprema, sino que se demanda directamente al fisco por
conductas manifiestamente erróneas o arbitrarias. Por ello, se han hecho más común las
demandas por responsabilidad del ministerio público que la del error judicial, ya que es más
abierta la acción, sin requerir condena, ni absolución ni sobreseimiento posterior, ni declaración
de la corte suprema, solo basta con señalar que hay una conducta injustificadamente errónea o
arbitraria de parte del ministerio público. Por eso la gente prefiere esta vía.

Pero hay dos motivos que no hacen tan simple la cuestión.

Por una parte, los demandantes aducen que es la prisión preventiva o la condena las que les ha
provocado perjuicio, pero esas son determinadas por el juez, no por el ministerio público. Por ello,
se señala que se debería haber demandado error judicial, y se dice además que la persona tenia
defensor, por lo que estaba en igualdad de condiciones con el ministerio público. Además, el
criterio de imputación es tan exigente como en el caso del error judicial, no cualquier error,
porque si no el ministerio publico estaría obligado a obtener condena en todas las causas.

Lo otro es que la acción prescribe en cuatro años, sin perjuicio de la responsabilidad del fiscal,
pero cuando ha mediado culpa grave o dolo. Es decir, se exige ese estándar de culpa para poder
hacer efectiva la responsabilidad. Barros sostiene que ese debiese ser el criterio general para
todos los funcionarios públicos en cuanto a culpa, cosa que no está regulada en nuestra
legislación.