Señor

JUEZ LABORAL DEL CIRCUITO DE POPAYAN (REPARTO)

E.S.D.

_______________________________, identificado como aparece al pie de mi

firma, obrando en mi condición de apoderado de la señora BELLANID SOL
VIVEROS que representa a sus hijos menores FERNAN CAMILO MARTINEZ y
CARLOS ALEJANDRO MARTINEZ, en virtud del poder me permito impetrar ante
su despacho demanda ordinaria laboral y de seguridad social contra la Sociedad
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. con Nit.
800144331-3, representada legalmente por el señor MIGUEL LARGACHA
MARTÍNEZ o quien haga sus veces y la señora NANCY EULALIA PEREZ
GUERRERO identificada con cedula de ciudadanía N° 59.176.896, con
fundamento en los siguientes:

CAPÍTULO PRIMERO:
DESIGNACIÓN DE PARTES Y APODERADOS.

1.1. BELLANID SOL VIVEROS mayor de edad, vecino de esta ciudad

identificada con cédula de ciudadanía No. 25.278.267 de Popayán, en
nombre propio y en representación de los menores de edad FERNAN
CAMILO MARTINEZ SOL identificado con Registro civil NUIP
1.029.623.380 y CARLOS ALEJANDRO MARTINEZ SOL, con tarjeta de
identidad N° 1.002.776.526, con residencia en la Vereda Villa Nueva 300
metros después del kilómetro 7, Corregimiento la Rejoya, Municipio de
Popayán.

1.1.1. Apoderado: El suscrito __________________________, identificado

con cédula de ciudadanía No. _____________ de Popayán, abogado en
ejercicio portadora de la Tarjeta Profesional No. _______ Consejo
Superior de la Judicatura, quien obra en virtud de poder especial
conferido.

1.2. Parte demandada: Es la empresa Sociedad Administradora de Fondos

de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. , tal como se dispone el
certificado de existencia y representación expedido por la Cámara
de Comercio del Cauca, identificada con Nit. 800144331-3, cuyo
representante legal es el señor MIGUEL LARGACHA MARTÍNEZ o
por quien haga sus veces en cada momento procesal.

Y NANCY EULALIA PEREZ GUERRERO identificada con cedula de

ciudadanía N° ______________ expedida en ___________dirección .

CAPÍTULO SEGUNDO:
 PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

Señor Juez, con fundamento en lo que se expondrá en el acápite de Hechos, le

solicito respetuosamente, previo el reconocimiento de mi personería para actuar
como apoderado de la parte demandante y agotado el trámite, se sirva proferir en
sentencia definitiva las siguientes o similares declaraciones y condenas:

2.1. Declarativas

2.1.1. DECLARAR que se presentó una aceptación de las semanas cotizadas por
parte de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
PORVENIR S.A., en la historia laboral.

2.1.2. DECLARAR que mi mandante cumplió con los requisitos para acceder a la
pensión de sobrevivientes a otorgar por la Sociedad Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.

2.1.3. Declarar lo que resulte probado en el proceso de acuerdo a las facultades

ultra y extra petita.

2.1.4. Declarar que el demandado, debe pagar las costas y agencias en derecho
por concepto del presente proceso.

2.1.5. Declarar subsidiariamente que hay lugar a la liquidación y pago de cálculo

actuarial por los periodos de enero a julio de 2016, por parte de la señora NANCY
EULALIA PEREZ GUERRERO.

2.2. Teniendo en cuenta las anteriores declaraciones, le solicito señor

juez se sirva

2.2.1. ORDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y

Cesantías PORVENIR S.A. tener en cuenta las semanas cotizadas y que fueron
aplicadas en el historial laboral de cotizaciones del señor CARLOS ARCESIO
MARTINEZ CHANTRE

2.2.2. ORDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y

Cesantías PORVENIR S.A. la liquidación y pago de la pensión de sobrevivientes
a favor de mi mandante y sus hijos a quien representa.

2.2.3. ORDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y

Cesantías PORVENIR S.A., el pago de las mesadas pensionales causadas con
sus respectivos intereses e indexación.

2.2.4. Condenar de acuerdo a las facultades extra petita y ultra petita del Juez de
Primera instancia a lo que resulte probado y no solicitado en las anteriores
pretensiones.

2.2.5. Condenar subsidiariamente a liquidar por parte de PORVENIR y a pagar por

la señora NANCY EULALIA PEREZ GUERRRERO el cálculo actuarial correspondiente
al periodo de enero a julio de 2016.
Consolidados los valores referenciados en las pretensiones de condena,
el valor total de las pretensiones asciende a la suma de Veinticinco
Millones (25.000.000) de pesos.

CAPÍTULO TERCERO:
HECHOS U OMISIONES FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN.

PRIMERO: La señora BELLANID SOL VIVEROS Contrajo matrimonio con

CARLOS ARCESIO MARTINEZ CHANTRE el 06 de abril de 2002, como consta
en registro de matrimonio (Folio 24 al 26).

SEGUNDO: De dicha unión procrearon a: FERNAN CAMILO MARTINEZ SOL de

3 años de edad, identificado con Registro civil NUIP 1.029.623.380 y CARLOS
ALEJANDRO MARTINEZ SOL de 15 años de edad, identificado con tarjeta de
identidad N° 1.002.776.526, menores de edad a la fecha. (Folios 27 y 28)

TERCERO: El señor CARLOS ARCESIO MARTINEZ CHANTRE, falleció el día

22 de abril de 2017, como consta en certificado de defunción (Folios 29 y 30)

CUARTO: Mi poderdante y sus hijos dependían económicamente totalmente de

su esposo y padre fallecido CARLOS ARCESIO MARTINEZ CHANTRE, quien era
el único proveedor del hogar, debido a las afectaciones de la salud que presento
mi poderdante durante el embarazo de su último hijo y las enfermedades de sus 2
hijos que han requerido de su cuidado permanente. (Folios 31 y 32)

QUINTO: Actualmente el menor de 3 años se encuentra en tratamiento por un

bajo peso y en rehabilitación de una fractura de fémur que sufrió en abril de 2018
la cual requirió de una cirugía, terapias y a la fecha una re intervención y el de 16
años se encuentra en tratamiento por HELYCOBACTER PILORY, una obesidad
mórbida y depresión por lo cual recibe terapia psicológica. (Folios 33 al 89)

SEXTO: El fallecido cónyuge de mi mandante, CARLOS ARCESIO MARTINEZ

CHANTRE, se encontraba afiliado y cotizando al fondo de pensiones PORVENIR
a partir del 1 de diciembre de 2011 conforme certificado expedido por la
administradora el 8 de septiembre de 2017 (Folio 90)

SEPTIMO: Mi poderdante el 28 de abril de 2017 consulto en las oficinas de

PORVENIR Popayán acerca de los requisitos para acceder a la pensión de
sobrevivientes como cónyuge sobreviviente, siéndole entregados los requisitos e
historial de cotizaciones con un total de 38 Semanas en los últimos tres años.
(Folio 91)

OCTAVO: Frente a los reportes de cotizaciones mi mandante, realizo solicitud

escrita de fecha 15 de agosto de 2017 a la señora NANCY EULALIA PEREZ
GUERRERO, por los aportes a seguridad social a nombre de su difunto esposo
por el tiempo que laboro entre enero a julio de 2016 como operario agrícola, (Folio
92)
NOVENO: la señora NANCY EULALIA PEREZ GUERRERO, informa a mi
mandante que ante su solicitud, realizó consulta en el Ministerio de Trabajo en la
procedencia y proceso a seguir, reconociendo la falta de pago y
comprometiéndose al pago de los aportes y sus intereses del periodo laborado de
enero a julio de 2016 mediante oficio de fecha 26 de octubre de 2017, los cuales
realizó remitiendo copia (Folio 93).

DECIMO: La señora NANCY EULALIA PEREZ GUERRERO, realizó la

liquidación y pagos de Enero a Julio de 2016, con los respectivo intereses
moratorios de los cuales remitió copia a mi mandante, informando que quedaba al
día con los aportes de seguridad social. (Folios del 94 al 103),

DECIMO PRIMERO: El pago de los aportes realizados por la señora NANCY

EULALIA PEREZ GUERRERO, fueron aceptados, aplicados e incluidos en los
periodos de enero a julio 2016, en el reporte y contabilizado dichas semanas en la
historia laboral del fallecido cónyuge de mi mandante, CARLOS ARCESIO
MARTINEZ CHANTRE, por PORVENIR conforme reporte entregado en las
oficinas de PORVENIR Popayán el 01 de diciembre de 2017, allanándose a la
mora (ver folios 104 al 107)

DECIMO SEGUNDO: En la Historial laboral consolidado de pensiones

PORVENIR certificado “Tu Historia Laboral Consolidado” PORVENIR, se certifica
a 1 de diciembre, un total de 68 semanas cotizadas en los últimos 3 años y un
total de 169 semanas cotizadas. (Folio 107).

DECIMO TERCERA: Cumpliendo los requisitos, convivencia por más de 5 años,

dependencia económica, 68 semanas cotizadas en los últimos tres años
anteriores al fallecimiento, mi mandante presento el día 19 de diciembre de 2017
reclamación para acceder a la pensión de sobrevivientes por el señor CARLOS
ARCESIO MARTINEZ CHANTRE. (Folios 108 al 109)

DECIMO CUARTA: PORVENIR mediante oficio fechado el 01 de febrero de 2018

recibido el 8 de marzo de 2018, NIEGA la pensión de sobrevivientes a mi
mandante y sus hijos, argumentando no cumplir con los requisitos de haber
cotizado las 50 semanas durante los últimos 3 años (Folio 110)

DECIMO QUINTA: El 16 de marzo mi mandante presenta petición escrita

solicitando: “PRIMERO: se realizara nuevamente el estudio de la pensión a la que
tenía derecho en calidad de esposa y representante de los dos menores CARLOS
ALEJANDRO MARTINEZ SOL y FERNAN CAMILO MARTINEZ SOL; SEGUNDO:
que se tenga en cuenta que mi esposo cumplió con el tiempo cotizado necesario
para acceder a esta prestación tal como se ha demostrado en los informes
entregados por PORVENIR 68 semanas; TERCERO: Además PORVENIR tiene
en cuenta solo 101 semanas del ISS cuando son 200 semanas” (Folios 111 al
112).

DECIMO SEXTA: PORVENIR mediante oficio del 25 de mayo de 2018 rad

0103874012062700, resuelve la reconsideración pensional, NEGÁNDOLA,
argumentando que “el señor CARLOS ARCESIO MARTINEZ CHANTRE no tuvo
la densidad de semanas de cotización mínimas exigidas dentro del Sistema
General de Pensiones dentro de los 3 años anteriores a la fecha de su
fallecimiento, el derecho pensional reclamado no resulta procedente por falta
de presupuestos legales”. (Folios 113 a 115)
DECIMO SEPTIMA: Además estableció que el pago extemporáneo y posterior a
la fecha del siniestro de los periodos de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio
de 2016 realizados el 8 de noviembre de 2017 por el empleador NANCY
EULALIA PEREZ GUERRERO, aduciendo que no podían ser tenidos en cuenta
por que “quien paga de manera oportuna se encuentra cubierto por los riesgos de
invalidez o de la muerte, situación que no se presentó para el caso en estudio”
(Folios 113 a 115).

Establece que “los aportes realizados con posterioridad no puede ser

contabilizados como tiempos válidos para el cumplimiento de semanas, pues de
ser así, solo bastaría con afiliar a un trabajador al Sistema General de Pensiones
para simplemente esperar a que se produzca el siniestro para realizar el pago de
las cotizaciones o como sucede en el caso particular, que el empleador con el
pago extemporáneo pretenda trasladar la responsabilidad de reconocimiento de
una prestación económica a la administradora de pensiones. Seguidamente
Transcribe el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, numeral 4 y 5.

“Cuando el período declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo

de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones,
siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de
prestaciones de invalidez o sobrevivencia.” (Subrayado fuera del texto)

Finalizando expresa “la prestación pensional que aquí se solicita corresponde

asumirla al empleador, toda vez que el pago oportuno de las cotizaciones le
hubiere permitido acceder a un beneficio pensional”

CAPÍTULO CUARTO
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO

¿Es procedente el pago de pensión de sobrevivientes, cuando el fondo de

pensiones líquido, contabilizó y reporto más de 50 semanas cotizadas en los
últimos 3 años teniendo en cuenta un pago extemporáneo de cotizaciones
adeudadas y posterior a la fecha del siniestro?

HIPÓTESIS

LA RESPUESTA ES AFIRMATIVA. En tanto se cumple con las prerrogativas

establecidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo
12 de la Ley 797 del 2003, siendo los miembros del grupo familiar su cónyuge e
hijos quien reclama la pensión y habiéndose cumplido con las cincuenta semanas
cotizadas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al
fallecimiento, reconocidas y contabilizadas por PORVENIR en el historial laboral,
allanándose a la mora de los pagos extemporáneos de 28 semanas realizados y
sin que se efectuará ningún reporte o pronunciamiento durante el tiempo,
teniendo en cuenta que el artículo 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, establece la
obligación en cabeza de las entidades administradoras de pensiones de los
diferentes regímenes la posibilidad de garantizar el cumplimiento de los pagos a
través de la imposición de sanciones moratorias y una consecuente, en virtud de
la cual deberán adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de
tales obligaciones.
Considerando que en sentencia SL9808-2015, radicación n.° 64329 , (…)” la
Corte ha sostenido, como lo indicó el Tribunal, que las entidades administradoras
de fondos de pensión son las llamadas a efectuar las acciones de cobro respecto
de las cotizaciones en mora. No obstante, dicha aserción ha tenido como
propósito último el develar que, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, los
afiliados y sus beneficiarios no pueden sufrir las consecuencias negativas de la
mora en el pago de las cotizaciones y que, en esa perspectiva, si la entidad omite
los procedimientos de cobro a los que está obligada, no tiene legitimidad para
oponerse a asumir el riesgo asegurado. Dicha orientación puede verse
reproducida, entre otras en las sentencias CSJ SL 26 ag. 2008, rad. 31063, CSJ
SL 23 sep 2008, rad. 30346, CSJ SL 17 feb. 2009, rad. 31080, CSJ SL 16 dic.
2011, rad. 38964, CSJ SL 28 ag. 2012, rad. 44202, entre otras.

Por ello, teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las
pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del
sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar
o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al
nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese
derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el
último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar
de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna. (CSJ SL 795-
2013.)

Así las cosas, se repite, nada impide que el afiliado reclame por la mora de su
empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en
pensiones, pues es el directamente interesado en la confección y reconocimiento
de su pensión, en forma oportuna y completa. Con ello no se niega, naturalmente,
que en realidad quienes tienen el principal deber de cobrar son las entidades
administradoras de pensiones, como lo ha sostenido la Corte en su
jurisprudencia. No obstante, se debe reconocer legitimación a los afiliados para
reclamar, pues, en últimas, es a quienes concierne la integración del capital
necesario para su pensión y el cumplimiento de los requisitos necesarios para tal
efecto.” Derecho que le asiste y del cual hizo uso mi mandante para el
reconocimiento de la pensión.

En sentencia T-234 de 2018, establece la subrogación del riesgo, el cual permite

trasladar la obligación de reconocer y pagar las prestaciones que se generen para
amparar las contingencias de vejez, invalidez y muerte a un fondo o administrador
de pensiones, teniendo en cuenta que (ii) Si el empleador omitió afiliar a su
trabajador a un fondo de pensiones pero lo hace (afiliación) de manera tardía, la
ley contempla la obligación que tiene el empleador de trasladar al sistema, el valor
de los aportes correspondientes al tiempo laborado por el empleado y que no fue
cotizado por el patrono. Así, el fondo o administradora expide al empleador un
cálculo actuarial de lo adeudado, correspondiente a los aportes que se debieron
realizar desde el mismo momento en que inició la relación laboral, este hace el
correspondiente pago, trasladando la responsabilidad pensional a la entidad, la
cual, si se cumplen los requisitos para una prestación económica deberá ser
quien la asuma. (iii) Finalmente, si el empleador afilió cumplidamente al trabajador
pero no hizo los pagos de las cotizaciones que debía, se está frente a la figura del
allanamiento a la mora por parte del fondo o administrador de pensiones, ya que a
este el legislador le ha dado la oportunidad de a través de instrumentos legales,
perseguir el pago de dichos aportes. De tal manera que las prestaciones
económicas que se generen serán asumidas por el fondo o administradora con la
posibilidad de acudir a los recursos judiciales o administrativos para logar por
parte del empleador moroso el pago de los aportes adeudados junto con los
intereses a que haya lugar.

Es clara la intensión del legislador al prever esta figura (pago del cálculo
actuarial), y es la de permitirle al trabajador que el periodo que su empleador no
hizo los aportes a un fondo porque no lo afilió, se contabilice dentro de su historial
de semanas de cotización para todos los efectos prestacionales que se hallen
inmersos dentro del Sistema General de Pensiones. De tal manera que si se hace
la correspondiente afiliación del empleado por parte del empleador y se paga el
valor del cálculo actuarial, a satisfacción de la entidad administradora de
pensiones, los periodos pagados deben ser aplicados para la fecha en que se
laboraron y debieron ser reportados

Y en esta misma sentencia el juez establece que no se debe imponer una

condición adicional que la ley no previó para el cálculo actuarial, esto es, que su
correspondiente pago debe hacerse antes de la ocurrencia del riesgo por lo cual
ordeno así la contabilización de las semanas cotizadas mediante calculo actuarial
realizado posterior a haberse estructurado el riesgo, considerando que la invalidez
no se estructuro en el periodo en el que se omitió la afiliación si no que acaeció de
manera posterior al tiempo laborado y cuya afiliación y pago sí se realizaron de
manera posterior.

Por las anteriores consideraciones debe reconocer y pagar la correspondiente

pensión de sobrevivientes a favor de mi mandante y sus hijos menores de edad a
quien representa.

CAPITULO QUINTO
FUNDAMENTOS DE DERECHO

Constitucionales

El artículo 44 de la Constitución Politica de Colombia, establece que “Son

derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una
familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la
recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma
de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los
demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados
internacionales ratificados por Colombia.”

Derechos que se encuentran en riesgo ya que el no reconocimiento de la pensión

de sobrevivientes por parte de PORVENIR, han dificultado el desplazamiento para
la atención de los menores, una alimentación adecuada conforme necesidades
por el bajo peso y el sobrepeso que presentan, así como las terapias físicas,
psicológicas y controles médicos contantes, que no pueden cumplir a cabalidad
por falta de recursos económicos para atenderlos.

Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia. “La seguridad Social es

un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”
Es decir que no es dable NEGARSE la contabilización de las semanas cotizadas
y aplicadas en el historial laboral del fallecido conyuge de mi mandante,
imponiendo una prerrogativa adicional a la norma que va en contravía de la
naturaleza de la creación de la norma y con la cual se afecta los principios
establecidos en el articulo 48 CP.

Artículo 53 de la Constitución Política: en la que se norma la remuneración

mínima vital y móvil, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en
normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la
realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales; garantía a la seguridad social. Derechos que se están vulnerando para
mi mandante y sus hijos puesto que se le niega un derecho a la pensión de
sobrevivientes que constituye una erogación de los derechos adquiridos por su
difunto esposo, así mismo se argumenta una negación a sus derechos basado en
una interpretación que no se encuentra ajustada a legalidad y que ante los vacíos
normativos no se está concediendo a mi mandante la situación más favorable
para mi mandante perjudicando su mínimo vital y móvil y el de sus hijos como
sujetos de especial protección por el estado y que se encuentran es estado de
debilidad manifiesta por el estado de su salud.

Legales

Ley 1098 de 2006, establece en su artículo 1 que en los menores

“Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin
discriminación alguna”; el artículo 2 que serán garantizados y protegidos los
derechos y libertades y su restablecimiento por la familia, la sociedad y el Estado;
Articulo 7 en la que se establece una “protección integral de los niños, niñas y
adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y
cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la
seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés
superior”y en el Articulo 8. Se norma un “interés superior del niño, niña y
adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la
satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes”.

Debido a que se debe tener en cuenta que entre los beneficiarios de la pension
reclamada se encuentran sus dos hijos menores de edad, quienes son sujetos de
especial protección y a quienes se les debe proteger y garantizar de forma
preferente sus derechos, para lo cual se hace necesario el restablecimiento y
protección de los derechos de los derechos de los menores, a una vida digna, su
desarrollo integral, su salud, educación, por ser objeto de un interés superior, ya
que los mismos se encuentran siendo vulnerados por la negativa de PORVENIR
de otorgar la pensión de sobrevivientes a los que tienen derecho.

Artículo 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 y 13 de la

Ley 797 del 2003, establece que “tendrán derecho a la pensión de
sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o
invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del
afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta
semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al
fallecimiento” y como beneficiarios reconoce entre otros; a)En forma vitalicia, el
cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y
cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o
más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por
muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero
permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el
causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5)
años continuos con anterioridad a su muerte; (…) c) Los hijos menores de 18
años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para
trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante
al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición
de estudiantes (…)”

Condiciones y requisitos que se cumple ya que al momento del fallecimiento, el

señor CARLOS ARCESIO MARTINEZ CHANTRE, cuenta con 68 semanas
cotizadas en los últimos tres años, lo que autoriza a mi mandante como conyuge
sobreviviente quien a la fecha de fallecimiento habían tenido una convivencia de
15 años y 17 días; y a sus hijos menores de edad a reclamar la pensión.

Decreto 1833 de 2016, en el cual se establece en el titulo 2, capítulo 1,

afiliaciones, que estas son obligatorias y voluntarias y que la afiliación al sistema
general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione
el afiliado y que el empleador tiene la obligación de efectuar oportunamente el
pago de las cotizaciones y de no incurrir en las sanciones por mora y en este
mismo se provee el cálculo actuarial.

Decreto 1887 de 1994, establece la metodología para el cálculo de la reserva

actuarial o cálculo actuarial que de considerarse por el juez en analogía podría ser
aplicable al caso concreto.

Jurisprudenciales

 Corte Constitucional, sentencia T-486 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez);
sentencias T-719 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-456 de
2004 (MP Jaime Araújo Rentería), T-700 de 2006 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), T-953 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-707 de 2009 (MP Juan
Carlos Henao Pérez), T-979 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),
T-1000 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-395 de 2013 (MP Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo).

Han establecido que la categoría de sujeto de especial protección constitucional

está conformada por “aquellas personas que debido a su condición física,
psicológica o social particular, merecen una acción positiva estatal para efectos
de lograr una igualdad efectiva”i. Teniendo en cuenta lo anterior, se puede
concluir que en este grupo de especial protección se encuentran “los niños, los
adolescentes, los adultos mayores, los disminuidos físicos, síquicos y
sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la
violencia y aquellas que se encuentran en extrema pobreza”, de tal manera que
resultaría desproporcionado exigirle a este tipo de personas (en una situación de
vulnerabilidad) el “agotamiento de actuaciones administrativas o judiciales de
carácter ordinario, que por su dispendioso y lento trasegar judicial, no surgen
como el medio más adecuado e idóneo para proteger de manera oportuna y
efectiva sus derechos fundamentales”

 Sentencia T- 234 de 2018, retoma sentencias frente a los aportes a pensión,

omisiones, responsabilidades y considera que:

“Así las cosas, y al tratarse de obligaciones expresamente consagradas en

la ley, no es posible que los empleadores se amparen en su propia culpa
para evadir su cumplimiento y exonerarse de las consecuencias que
puede acarrear su omisión. Por tanto, “si los empleadores no realizan los
aportes a pensión respectivos, ya sea porque nunca afiliaron al trabajador,
o de haberlo hecho, nunca pagó los aportes, no puede quedar
desamparado el trabajador frente a su expectativa a obtener un derecho
pensional”. Así, dicha omisión no puede ser imputada al trabajador, ni
mucho menos este deberá soportar el peso de las consecuencias
adversas de la conducta de su empleador, como la imposibilidad de
acceder a una pensión que garantice las condiciones mínimas de una
subsistencia digna, pues se pondrían en riesgo derechos fundamentales
como el mínimo vital, la dignidad humana y la seguridad social del
empleado”

De lo anterior se extraen tres posibilidades que generan, además, diferentes

responsabilidades:

(i) Si el empleador omitió realizar la afiliación de un empleado al sistema

general de seguridad social en pensiones, y dicha omisión se extendió
“por un periodo igual o superior al que la administradora general de
pensiones en el régimen de prima media con prestación definida, es decir
Colpensiones, requiere para el reconocimiento efectivo de una pensión de
vejez en caso de haber sido afiliado a dicha entidad, le corresponderá al
empleador negligente asumir el valor de dicha prestación periódica”1, lo
anterior debido al fenómeno de la subrogación del riesgo, el cual permite
trasladar la obligación de reconocer y pagar las prestaciones que se
generen para amparar las contingencias de vejez, invalidez y muerte a un
fondo o administrador de pensiones, pero si no hay afiliación el riesgo no
se desplaza, por lo tanto, la responsabilidad completa es del empleador.

(ii) Si el empleador omitió afiliar a su trabajador a un fondo de pensiones

pero lo hace (afiliación) de manera tardía, la ley contempla la obligación
que tiene el empleador de trasladar al sistema, el valor de los aportes
correspondientes al tiempo laborado por el empleado y que no fue cotizado
por el patrono. Así, el fondo o administradora expide al empleador un
cálculo actuarial de lo adeudado, correspondiente a los aportes que se
debieron realizar desde el mismo momento en que inició la relación
laboral2, este hace el correspondiente pago, trasladando la responsabilidad

1 Corte Constitucional, sentencia T-291 de 2017 (MP Alejandro Linares Cantillo).

2 Esto, de acuerdo, inicialmente con lo previsto en el Decreto 1748 de 1995, artículo 57 “Por el cual se dictan normas para
la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos leyes 656,
 pensional a la entidad, la cual, si se cumplen los requisitos para una
prestación económica deberá ser quien la asuma.

(iii) Finalmente, si el empleador afilió cumplidamente al trabajador pero no

hizo los pagos de las cotizaciones que debía, se está frente a la figura
del allanamiento a la mora por parte del fondo o administrador de
pensiones, ya que a este el legislador le ha dado la oportunidad de a través
de instrumentos legales, perseguir el pago de dichos aportes. De tal
manera que las prestaciones económicas que se generen serán asumidas
por el fondo o administradora con la posibilidad de acudir a los recursos
judiciales o administrativos para logar por parte del empleador moroso el
pago de los aportes adeudados junto con los intereses a que haya lugar.

Específicamente, en el segundo caso que se presenta cuando el

empleador afilia tardíamente a su empleado, como se dijo, debe solicitar al
fondo o administradora de pensiones el cálculo actuarial (aportando los
demás documentos que exija la entidad para el efecto) a partir del cual
debe tomar la decisión de pagar dicho valor a la administradora y trasladar
el riesgo o asumir las prestaciones económicas que puedan presentarse.

Es clara la intensión del legislador al prever esta figura (pago del

cálculo actuarial), y es la de permitirle al trabajador que el periodo
que su empleador no hizo los aportes a un fondo porque no lo afilió,
se contabilice dentro de su historial de semanas de cotización para
todos los efectos prestacionales que se hallen inmersos dentro del
Sistema General de Pensiones. De tal manera que si se hace la
correspondiente afiliación del empleado por parte del empleador y se
paga el valor del cálculo actuarial, a satisfacción de la entidad
administradora de pensiones, los periodos pagados deben ser
aplicados para la fecha en que se laboraron y debieron ser
reportados.”

Es así como los argumentos presentados por el fondo de pensiones no se

encuentran acordes al precedente jurisprudencial en tanto ante la omisión de
aportar durante los periodos de enero a julio de 2018 de la empleadora NANCY
EULALIA PEREZ GUERRERO, fue subsanado realizando los respectivos aportes
con los intereses de mora a PORVENIR, realizando la aplicación de los mismos
por esta entidad al historial laboral de cotizaciones de difunto cónyuge de mi
mandante, sin que para ello mediara una negación de recepción o sin que se
pronunciara su negativa de contabilizarlos o de requerir un pago adicional desde
el mes de noviembre a la fecha, es decir los ACEPTO y se subrogo al riesgo.

PORVENIR está imponiendo una condición adicional que la ley no previó,

estableciendo que no hay lugar a la contabilización de las semanas cotizadas
extemporáneamente que realizó la señora NANCY EULALIA PEREZ y que fueron
liquidadas, pagadas, aceptadas y contabilizadas por PORVENIR, en el historial de
mi esposo, justificando que fueron posteriores al deceso, sin prever que la norma
y la aclaración realizada por la corte constitucional T234 de 2018 acerca de su
alcance es que daría lugar al reconocimiento y pago de la pensión por parte del
empleador omiso, si el fallecimiento se hubiese dado en el tiempo que entre enero
1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993”, modificado por el artículo 17
del Decreto 3798 de 2003, en el que se reiteró la necesidad de solicitar y pagar la suma que arroje el cálculo actuarial
correspondiente a las cotizaciones del trabajador no afiliado, con el fin de que puedan ser computadas para el
reconocimiento y pago de una prestación pensional.
y julio de 2016, por ende no es justificable no aplicar las semanas cotizadas y
reconocer la pensión, justificando que son extemporáneas posteriores al siniestro,
en tanto el periodo al que se aplicaran es anterior a la ocurrencia de la muerte.

Habiendo una aceptación tácita, postergada en la aplicación realizada de las

semanas cotizadas por la señora NANCY EULALIA PEREZ GUERRERO , no
puede alegarse que debe ser la citada señora quien debe reconocer la pensión,
sin que se tenga en cuenta que las semanas cotizadas por esta no contabilizan un
total igual o superior al tiempo requerido para que sea esta quien reconozca la
pensión, adicionalmente no existiría una certeza de su cobertura, generando que
en cualquier momento pueda volver a quedar desamparada mi mandante y sus
hijos menores de edad.

Sentencia SL4952-2016 en esta sentencia se establece que “la jurisprudencia

laboral tiene definido que la mora en el pago de cotizaciones no traslada en
cabeza del empleador el reconocimiento de la prestación que debe reconocer la
entidad administradora en virtud de la afiliación del trabajador. De tal suerte, que
el fondo y el empleador no pueden disponer nada distinto a esto, menos restarles
efectividad a las cotizaciones causadas a favor del afiliado solo porque su pago
fue moroso, en perjuicio del afiliado. Ilustra rememorar al respecto, entre otras, la
sentencia CSJ SL del 25 de enero de 2011, No. 37846”.

Se ha de advertir, que a la luz de la jurisprudencia de esta Sala, el trabajador

subordinado afiliado a la seguridad social se tiene como cotizante activo mientras
permanezca vigente la relación laboral, aunque se presente mora patronal. Es
decir, que la condición de cotizante activo del trabajador dependiente se deriva no
solamente de la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones como
equivocadamente parece entenderlo el Tribunal, sino también de que tenga una
relación laboral vigente, independientemente de que haya incumplimiento del
patrono en el pago de los aportes respectivos. En sentencia de 3 de agosto de
2005, rad. N° 24250, dijo esta Sala de la Corte que se entiende que el trabajador
dependiente deja de ser cotizante activo “en el evento de su desvinculación o
retiro, pero no cuando aporta al sistema, pese a incurrir en retardo o mora”.
Posteriormente en sentencia de 30 de septiembre de 2008, rad. N° 33476, precisó
la Corporación: “De esta manera, en el caso del trabajador dependiente afiliado al
Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de
cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, pero
su terminación no conlleva la posible pérdida de la condición de cotizante de
manera simultánea; por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo
en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de
cotizante”.

SL4952-2016 Radicación n.° 47967 retoma la sentencia SL 6035 de 2015. “…

la falta de cotizaciones, o su mora en el pago, en nada afectan la calidad de
afiliado del trabajador al sistema de seguridad social, como tampoco es dable
confundir el acto jurídico de la afiliación con el de la cotización. Más aún, la falta
de pago de cotizaciones al sistema o la mora en su cubrimiento, no son omisiones
atribuibles al trabajador, por manera que por el mero hecho de contar con la
calidad de afiliado bien puede exigir de aquél las prestaciones a que tenga
derecho al cumplir las exigencias propias de cada uno, sin que le sea imputable el
incumplimiento de su empleador. De contera, no es el empleador el llamado a
cubrir las dichas prestaciones”.

CAPÍTULO SEXTO:
CLASE DE PROCESO

A la presente demanda debe dársele el trámite de un proceso Ordinario Laboral

de Primera Instancia, consagrado en los artículos 74 y ss. del Código de
Procedimiento Laboral y Seguridad Social.

CAPÍTULO SEPTIMO:
COMPETENCIA Y CUANTIA

En consideración a la Naturaleza del proceso el competente para conocer del

presente caso.

La cuantía la cual estimo en suma superior a VEINTICINCO MILLONES

(25.000.000) DE PESOS

CAPÍTULO OCTAVO:
MEDIOS PROBATORIOS

Sírvase tener como pruebas lo siguiente:

Documentales:

 Copia simple del registro de matrimonio

 Copia simple del registro civil de defunción de CARLOS ARCESIO

MARTINEZ CHANTRE.

 Copia simple de la cedula de ciudadanía de CARLOS ARCESIO

MARTINEZ CHANTRE y BELLANID SOL VIVEROS.

 Copia simple de los registros civiles de CARLOS ALEJANDRO MARTINEZ

SOL y FERNAN CAMILO MARTINEZ SOL.

 Copia de historia clínica de mis hijos FERNAN CAMILO MARTINEZ SOL y

ALEJANDRO MARTINEZ SOL.

 Ordenamientos médicos de exámenes, terapias y controles expedidos por

el médico tratante.

 Copia de Carne programa Madre Canguro en el que consta los controles y

asistencia FERNAN CAMILO MARTINEZ SOL.
  Copia simple del Historial laboral consolidado de semanas cotizadas de
fecha 28 de abril de 2017.

 Copia simple del Historial laboral consolidado de semanas cotizadas de

fecha 01 de diciembre de 2017, en el que consta 68 semanas cotizadas en
los últimos tres años por mi esposo CARLOS ARCESIO MARTINEZ
CHANTRE.

 Copia de radicado de documentos de reclamación de pensiones de fecha

19 diciembre de 2017.

 Oficio de PORVENIR de 01 de febrero de 2018 en el que se niega la

pensión de sobrevivientes reclamada.

 Petición que realice el 16 de marzo de 2018 frente al oficio de 01 de

febrero y recepcionado el 8 de marzo de 2018.

 Oficio de PORVENIR de 25 de mayo de 2018 en el que se niega la pensión

de sobrevivientes reclamada por no cumplir con los requisitos de 50
semanas cotizadas en los últimos tres años.

CAPITULO NOVENO
ANEXOS

 Poder
 Traslado en 3 copias.
 Los documentos relacionados en el acápite de pruebas

CAPITULO DECIMO
AMPARO DE POBREZA

Teniendo en cuenta las condiciones económicas de mi mandante y la

vulnerabilidad manifiesta de la misma, que de no ser favorable la decisión tomada
por su honorable juzgado, no sea condenada en costas.

CAPITULO ONCE
NOTIFICACIONES

Apoderado:

El demandante podrá ser notificado en la Vereda Villa Nueva 300 metros

después del kilómetro 7, Corregimiento la Rejoya, Municipio de Popayán-
Teléfono: 316665507.

A los demandados:

PORVENIR: Carrera 13 26 A 65 Bogota, correo de notificaciones judiciales:

NOTIFICACIONES [email protected].
NACY EULALIA PEREZ GUERRERO. En la carrera

Atentamente,
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