SÍNTESIS DEL CASO “GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES C/ ESTADO

NACIONAL S/ ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”

DEL 4 DE MAYO DE 2021

La sentencia de la Corte Suprema en el caso “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/

Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” del 4 de mayo de 2021
tiene tres votos concurrentes que concluyen que el art. 2 del DNU 241/2021 violó la
autonomía de la Ciudad de Buenos Aires.

1) El voto en conjunto de Rosatti y Maqueda (pp. 1-35)

2) El voto de Rosenkrantz (pp. 36-65)
3) El voto de Lorenzetti (pp. 66-91)
4) Highton de Nolasco ya se había pronunciado en contra de la competencia
originaria en este caso en la resolución del 19 de abril de 2021, de modo que no
emitió su opinión en esta sentencia.

VOTO DE LOS JUECES ROSATTI Y MAQUEDA

1. El sistema federal argentino se funda en el principio de “lealtad” o “buena fe
federal”, según el cual su armónico desenvolvimiento depende de la
“coordinación” y de la “concertación” recíproca entre los distintos estamentos de
gobierno (Nación, Provincias, Ciudad de Buenos Aires y municipios). Esta es la
única forma de alcanzar el bien común.
2. A partir de la reforma constitucional del año 1994, la Ciudad de Buenos Aires
adquirió un nuevo status (art. 129, CN).
3. A partir del año 2016, la CSJN dictó una serie de pronunciamientos en los que
interpretó las reglas del federalismo de modo de evitar fricciones susceptibles de
acrecentar los poderes del gobierno central en detrimento de las facultades
reconocidas a la CABA por la reforma constitucional del año 1994. Entre ellos,
cabe citar el caso “Nisman”, “GCBA c/ Córdoba”, y “Bazán”.
4. Estos fallos demuestran el reconocimiento y consolidación de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires como un sujeto del federalismo argentino y “ciudad
constitucional federada”. Así, en 1996, la Ciudad sancionó su propia
Constitución.
5. Corresponde a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires —al igual que a las
provincias— la atribución para decidir sobre los modos de promover y asegurar
la educación de sus habitantes. Esto surge del poder reservado en el art. 5°, además
de que la Convención Constituyente de 1994 introdujo a la educación entre las
atribuciones de la policía del bienestar de las provincias, y expresamente
incorporó como sujeto activo —y en igualdad de condiciones que las provincias—
a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 125, CN).
6. Respecto de la regulación de la salud, la CSJN ha reconocido desde antaño la
convivencia de atribuciones de la Nación y las provincias (cita los casos “Plaza
de Toros” y, más recientemente, “Nobleza Piccardo”).
7. Tanto la autonomía de la Ciudad para definir la modalidad educativa como la
atribución federal para atender a una emergencia sanitaria deben entenderse en el
marco del federalismo que ordena la Constitución Nacional.
8. La interrelación entre estas atribuciones −interpretadas de buena fe− no debe

 plantear ningún tipo de conflicto normativo; el propio texto constitucional se
encarga de brindar la respuesta para lograr que las competencias de cada esfera
de gobierno se desarrollen con plenitud en la vida institucional de la Federación,
sin anularse ni excluirse. Al ser ello así, los actos de las legislaturas provinciales
y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no pueden ser invalidados sino en los
casos en que la Constitución concede al Congreso Nacional, en términos
explícitos, un poder exclusivo, o en los supuestos en los que el ejercicio de
idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, o bien cuando
existe una absoluta y directa incompatibilidad o repugnancia efectiva en el
ejercicio de facultades concurrentes por estas últimas.
9. Por ello, todo análisis de las atribuciones federales invocadas debe partir del
canónico principio de interpretación según el cual la determinación de qué
poderes se han conferido a la Nación y, sobre todo, del carácter en que lo han sido,
debe siempre ceñirse a la lectura más estricta. Tal mandato interpretativo emana
de la premisa que ensayó Alberdi y se recita en la jurisprudencia históricamente,
esto es, que los poderes de las provincias son originarios e indefinidos, en tanto
que los correspondientes a la Nación son delegados y definidos.
10. El considerando 19 es central:
a) Para que una norma federal constituya el válido ejercicio de una atribución
propia del Estado Nacional debe contar con una debida justificación que lo
respalde en relación a las medidas concretas adoptadas con ese objetivo.
b) La Administración se encontraba obligada a explicar, más que en cualquier
otro acto dado el contenido concreto de su regulación, los antecedentes que la
llevaron a ejercer la competencia invocada, explicitando además la adecuada
proporcionalidad entre el objeto de la decisión y su finalidad, que debe
hallarse en necesaria correspondencia con la de las normas competenciales
invocadas por el órgano emisor.
c) En el caso, las alegaciones ensayadas sobre la cantidad de personas que
utilizaron el transporte público de manera coincidente con el inicio de las
clases presenciales, la circulación masiva de personas entre el Gran Buenos
Aires y la Ciudad de Buenos Aires, o el aumento de la proporción de casos de
COVID-19 en personas de trece (13) a dieciocho (18) años y de veinte (20) a
veintinueve (29) años, sin mayores explicaciones sobre la particular
incidencia relativa de la educación presencial en la propagación del COVID-
19, no alcanza para justificar el ejercicio de una competencia sanitaria federal
que incide de manera tan drástica en la modalidad de la enseñanza, en lo que
aquí interesa, porteña.
d) La falta de justificación suficiente para ejercer una competencia sanitaria que
alcance a suspender la modalidad presencial de la educación en la Ciudad deja
al descubierto que, en este caso, el Estado Federal en lugar de ejercer una
atribución propia invadió una que le resulta ajena.
11. La conformación territorial del AMBA (Área Metropolitana de Buenos Aires)
realizada en el DNU 125/2021 no tiene la virtualidad de alterar las potestades
constitucionales reconocidas a los diversos componentes del Estado Federal que
formen parte de tales áreas, ni siquiera para otorgarle el trato de “región” como
sujeto del federalismo (art. 124, CN).
A la luz de los principios de “buena fe” y “lealtad federal”, resulta inexorable que
toda conformación regional para el ejercicio de competencias exclusivas de las
jurisdicciones locales (o concurrentes de estas con el gobierno nacional) debe
contar con la participación de las partes involucradas.

 12. Por último, el GCBA no violó la doctrina de los actos propios en tanto nunca pudo
renunciar a atribuciones constitucionales que resultan irrenunciables.
13. La CSJN destaca que no analizará el instrumento jurídico del DNU y, aunque la
suspensión de clases se hubiera hecho por ley formal del Congreso de la Nación,
la decisión respecto de que se ha vulnerado la autonomía de la Ciudad se
mantendría incólume.

VOTO CONCURRENTE DEL JUEZ ROSENKRANTZ

1. La emergencia no es una franquicia para ignorar el derecho vigente. La
emergencia está sujeta al derecho en este país, en tanto también es una situación
jurídicamente regulada y ella no implica en modo alguno que cualquier medida
que pudiera representarse como eficaz para atender la situación sea, por esa sola
razón, constitucionalmente admisible. No debe perderse de vista que la
emergencia, si bien puede proporcionar la ocasión para ejercer un poder existente,
no crea poderes nuevos. Así, la emergencia no nos libera del poder regulativo del
derecho, las autoridades deben encarar la responsabilidad de atender los
problemas que ella plantea dentro de los límites formales y sustanciales que les
impone la Constitución.
2. Desde la reforma constitucional de 1994 y luego de que se organizara el gobierno
autónomo, el gobierno nacional ha perdido las atribuciones que tenía como
gobierno local de la Capital: el Congreso para ejercer una legislación exclusiva y
el presidente para ejercer como jefe local (cfr. arts. 67, inc. 27 y 86, inc. 3° de la
Constitución 1853-1860 y art. 129 de la Constitución y cláusula transitoria
decimoquinta de la Constitución reformada en 1994). Estas facultades de gobierno
sobre la Ciudad de Buenos Aires no pueden ser reasumidas por el Presidente o
por el Congreso, ni siquiera de manera transitoria (solo lo podría hacer si declarara
la intervención federal).
3. El federalismo argentino, desde 1994, tiene un nuevo estado participante bajo la
forma de una ciudad constitucional federada que ejerce su autonomía política de
manera coordinada con el resto de las unidades que integran la federación y la
Nación.
4. La Ciudad de Buenos Aires cuenta con todas las facultades propias de legislación
interna similares a las que gozan las provincias argentinas; incluso conserva su
poder de policía sobre las cuestiones de salud y salubridad públicas y sobre la
organización y funcionamiento de sus instituciones educativas.
5. La decisión de si la escolaridad debe realizarse bajo la modalidad presencial o
virtual en los establecimientos de educación inicial, primaria y secundaria
dependientes de la Ciudad de Buenos Aires o regulados por ella corresponde a la
Ciudad, y no a la Nación.
6. Si se supusiera que el alcance transnacional de la pandemia determina por sí
mismo el carácter interjurisdiccional de cualquier regulación vinculada con ella,
ello implicaría el desplazamiento total y absoluto de las autoridades locales en
cualquier situación o aspecto de la realidad que guardase un mínimo de conexión
con aquel grave problema. Una tesis tal es inadmisible, especialmente cuando la
decisión del Estado Nacional impacta en el modo de operación y funcionamiento
del sistema educativo a nivel local.
7. En un largo obiter, explica que el carácter interjurisdiccional que pretende darle
el Estado Nacional al caso precisa de una argumentación que no se base en
preceptos conjeturales. Ni siquiera la delimitación territorial del AMBA resulta

 suficiente para sujetarlo a la jurisdicción federal.
8. Para poder justificar la medida que pretende adoptar el Estado Nacional, “éste
debía explicar por qué otra razón la continuidad de la modalidad de clases
presenciales en el ámbito de la Ciudad afecta el bienestar general de todas las
provincias. Y no lo ha hecho”.
9. No cabe suponer que las provincias o la Ciudad de Buenos Aires hayan
renunciado a facultad alguna, renuncia que por otra parte no podría alcanzar a
facultades constitucionales indelegables. Lo único que han hecho es aceptar el rol
del Estado Nacional como coordinador, lo que es bien distinto, para determinar si
la escolaridad debe ser presencial o virtual.
10. Concluye que la decisión adoptada por el Poder Ejecutivo de la Nación en el art.
10, último párrafo, del decreto 235/2021, de disponer la suspensión de las clases
en la Ciudad de Buenos Aires entre el 15 y el 30 de abril de 2021 de manera
unilateral y directa configura una intromisión, durante ese período, en las
facultades que corresponden al gobierno autónomo de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires para dirigir el funcionamiento de su sistema escolar y resulta, por
ello, contrario a la Constitución Nacional.
Luego agrega que nada de lo dicho en su voto pone en duda las potestades del
gobierno nacional para tomar medidas de alcance general y uniforme con la
finalidad de combatir la pandemia. El análisis se limita, en cambio, a resolver la
cuestión de qué autoridad resulta competente para adoptar medidas sanitarias con
efectos circunscriptos al interior del sistema educativo de cada jurisdicción.
11. Merece destacarse el considerando 16, donde señala que todas las autoridades de
la República deben respetar el orden institucional y el sistema democrático.
Textualmente dice:
“Este sistema institucional, tal como ha sido organizado en la
Constitución, se realiza tanto en el nivel nacional como así también en el
provincial y municipal, y se asienta no solamente en el carácter electivo de las
autoridades ejecutivas y legislativas, sino, particularmente en su deber de
responder ante la ciudadanía.
En cada uno de los niveles de gobierno, las autoridades son electas por el
pueblo de la nación, de la provincia o del municipio y en cada una de esas
comunidades políticas las autoridades electas deben responder por sus actos.
Más aún, el sistema representativo que organizó desde sus albores nuestra
Constitución ha sido reforzado por nuevas cláusulas incorporadas por la
Reforma Constitucional en 1994 (cf. arts. 36 a 40). Por ello, si se usurparan las
funciones que corresponden a los gobiernos locales sin duda se subvertiría el
carácter representativo del sistema pues se disociaría a los gobiernos locales de
las políticas que rigen en sus respectivos territorios, liberándolos de la
responsabilidad que les cabe por ellas.
Nunca es sobreabundante recordar que la Constitución es nuestra carta
de navegación y debemos aferrarnos a ella en tiempos de calma y más aún en
tiempos de tormenta, no dejándonos llevar por la pulsión de decidir al margen de
lo que ella exige. De esta manera, la democracia saldrá fortalecida por su
eficacia para gobernar la emergencia y no debilitada por el uso de un régimen
de excepción ajeno a nuestra Constitución”.

VOTO CONCURRENTE DEL JUEZ LORENZETTI
Se transcriben fragmentos del considerando 17 en tanto allí expresa un resumen de su
opinión.
1. Requisitos constitucionales de las medidas:
a. El deber de los Tribunales es proteger los derechos fundamentales, ya que
el Estado no puede sustituir a las personas en las decisiones
correspondientes a su esfera individual.
b. Hay un derecho humano a la educación que debe ser satisfecho en la
mayor medida posible porque es el que define las oportunidades de
desarrollo de una persona.
c. Hay también un derecho a la salud y a la vida respecto de los cuales los
demás derechos individuales resultan instrumentales, porque es evidente
que no hay educación sin vida humana.
d. Debe realizarse un juicio de ponderación entre la máxima satisfacción
posible del derecho a la educación y la protección de la salud en un
contexto de emergencia sanitaria y dentro de un sistema reglado por el
Estado de Derecho.
e. El Estado no tiene facultades para limitar el ejercicio del derecho a la
educación de una persona, excepto cuando puede constituirse en una causa
de daños a terceros (art. 19 Constitución Nacional), siempre que ello no
signifique una afectación esencial del derecho, lo que ocurre cuando la
medida es reiterada en el tiempo o implica una profundización irrazonable
de las restricciones que impidan el acceso a la educación de calidad.
2. Autoridad competente:
a. Que existen claros precedentes de esta Corte Suprema afirmando la
autonomía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El poder de las
Provincias es originario, lo que importa una interpretación favorable a la
competencia autónoma y restrictiva de sus limitaciones.
b. Las autonomías provinciales no significan independencia, sino que son
competencias que se ejercen dentro de un sistema federal, que admite
poderes concurrentes del Estado Nacional, necesarios para la organización
de un país.
c. La competencia entre provincias y Nación en materia sanitaria y educativa
es concurrente.
d. Las partes ejercieron pacíficamente esa competencia concurrente hasta el
presente caso, donde hay que decidir cómo se resuelve el desacuerdo en el
supuesto de competencias concurrentes.
3. Regla en caso de desacuerdo:
a. Esta Corte ha dicho que el Estado Nacional establece las bases generales
y debe respetar las decisiones locales y en caso de desacuerdo hay una
guía relevante en las pautas que fija el Consejo Federal de Educación (ley
26.206).
b. El Consejo dictó la resolución 387/21 (12 de febrero de 2021) que priorizó
la apertura de las escuelas y la reanudación de clases presenciales en todo
el país bajo condiciones de seguridad sanitaria y cuidado de la salud de la
comunidad educativa, en forma escalonada, conforme con la situación
epidemiológica en las unidades geográficas de menor escala en las que
resulte posible evaluar el riesgo sanitario y epidemiológico imperante.
c. Esta guía no puede ser sustituida por los jueces que carecen de información

 suficiente para decidir sobre cuestiones vinculadas a la salud pública. No
se pueden analizar los datos empíricos relativos a la conveniencia o no de
clausurar las clases presenciales, pues ello supondría conocer cuántas
escuelas hay, el estado de los edificios, el cumplimiento efectivo de las
normas de seguridad en la pandemia, si se ha asegurado la preservación
de la salud de los docentes, si los alumnos tienen que usar transporte o
pueden llevarlos sus padres, si esa actividad es contagiosa o no. También
debería considerarse que cada ciudad, cada barrio y cada escuela presentan
situaciones específicas.
d. El Poder Judicial no puede evaluar si ese contagio se propaga dentro de
un barrio, de la ciudad o al área del AMBA, o si, como ocurrió en el año
2020, lo que sucede en el AMBA luego termina trasladándose a todo el
país y para ello debería recurrirse a información científica.
e. La necesidad de regular una situación de emergencia que comprenda
varias regiones o provincias, denominada “interjurisdiccionalidad”, ha
sido cubierta por el Consejo Federal, estableciendo un criterio del cual se
aparta la norma impugnada en esta causa.
4. Conclusión:
a. La CABA y las provincias pueden regular la apertura de las escuelas
conforme con las disposiciones de la ley 26.206 y la resolución 387/21 del
Consejo Federal de Educación, priorizando la apertura y la reanudación
de las clases presenciales.
b. El Estado Nacional solo puede regular el ejercicio del derecho a la
educación de modo concurrente con las provincias (ley 26.206),
estableciendo las bases (Fallos: 340:1795, considerando 15), pero no
puede, normalmente, sustituirlas, ni decidir de modo autónomo
apartándose del régimen legal vigente (ley 26.206).