Filosofía del Derecho.

UNIDAD I. Filosofía y Ciencia

Introducción
La Filosofía del Derecho se ocupa de discutir qué es el Derecho : la cuestión radica en si éste tiene que ver con la justicia o
no.

A su vez, se encuentra entrelazada con la Filosofía Política: qué características/instituciones debe poseer una sociedad
para que sea justa; esto así, ya que se relaciona con las instituciones estudiando si deben o no intervenir, cuándo, cuánto,
cómo, etc.

¿Para qué estudiar filosofía del derecho? Para entender la estructura lógica de las normas que tenemos. Para entender
como los argumentos morales y jurídicos se mezclan. Para poder realizar mejores cadenas argumentales.

Filosofía del derecho y otras disciplinas jurídicas:

- Historia del Derecho: Estudia el progreso, desenvolvimiento y evolución del derecho.

- Sociología del Derecho: Estudia de manera generalizada que sucede con el fenómenos singulares de los
individuos al fenómeno colectivo de las masas, a partir de formular leyes generales o tendencias sobre la base de
diferentes configuraciones socio-jurídicas.

Tipos de Filosofía
La filosofía puede categorizarse de dos maneras. Comienza con Aristóteles y termina de consolidarse con Kant. La
manera de entender el mundo se debe a la visión kantiana de la realidad.
1) Filosofía práctica. Es aquella que brinda respuestas a cómo actuar frente a ciertas situaciones, brinda razones para la
acción o la no acción. Este es el campo de los valores: lo bueno y lo malo, lo legal y lo ilegal; es por ello que esta
filosofía se utiliza para estudiar la filosofía del derecho.
Forman parte de esta filosofía además la filosofía política y la filosofía económica.
2) Filosofía especulativa. Se centra en la ontología. Son las últimas preguntas de la vida, la razón última de las cosas,
preguntas existenciales de las cuales no se encuentra su respuesta. El fin último del "ente".

Posibilidades de moral. Discusión de valores

Los seres humanos conocen las cosas por los sentidos o por la razón. Lo que ocurre con los entes morales es que no
pueden percibirse, verse ni tocarse. Es por ellos que los juicios de valor no son ni verdaderos ni falsos; se discute si los
entes morales existen o no. Para analizar lo dicho, se hará a través de tres categorías posibles:
 Meta-ética. Es una rama de la filosofía que se dedica a discutir la existencia de los entes morales. Se discute si las
acciones justas o injustas existen. Se encuentra por encima de la ética.
El problema radica en si hay procedimientos racionales para justificar la validez de los juicios de valor, es decir, si
hay alguna forma de demostrar que un juicio de bondad moral es verdadero o válido de tal modo que esa
demostración sea asequible a cualquier persona. Este problema es el objeto de estudio de esta rama de la filosofía. En
este nivel teórico se analiza el tipo de significado que caracteriza a los términos éticos -como bueno, justo, correcto, y
sus opuestos-, y el significado de los juicios de valor. (EQUIVALE A LA META-FISICA EN LA FILOSOFIA
MORAL , DISCUTE SOBRE SI EXITE LAS COSAS <ej: libro/puchulu>
 Ética normativa. En este caso se sabe que existe lo bueno y lo malo, se define, y por ello se discute. Se tiene un
concepto de los entes morales. El problema que cuestiona este tipo de filosofía es el de determinar los principios
básicos de justicia y moralidad y sus consecuencias especificas. No se analiza el carácter lógico de los juicios morales
y el significado de "bueno" o "justo", sino de formular y justificar juicios morales y determinar qué acciones o
instituciones son buenas o justas.
 Ética aplicada. Se aplica la ética normativa a un supuesto concreto, a un problema moral dentro de una situación
fáctica. Opinamos sobre ciertos temas y damos nuestra opinión moral sobre cierto tema.

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 En este caso ocurren las falacias de razonamiento, donde los argumentos se contradicen entre sí: definir un concepto
de cierta manera y obrar de otra completamente distinta. Se aplica de manera incoherente la ética normativa.

¿Qué es la filosofía del derecho? <problemá tica en torno a su definició n>

Algunas definiciones:

- "Noción verdadera de derecho. El derecho es el orden social justo. Tal es la tesis de Renard a la que
nosotros adherimos. En efecto el derecho es la fuerza o es una regla que trasciende la vida. No hay otra
alternativa... Así, pues, un orden social será justo y por lo tanto verdadero derecho cuando instaure una disciplina
de la conducta humana que tome en cuenta al hombre como realmente es." (Llambías, Jorge J., Tratado de
derecho civil. Parte general. Bs. As., 1961, t. I. p. 18 y 20).
- ¨Conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones human
as en toda sociedad y cuya observancia puede  ser impuesta de manera coactiva.”

¿Cuál es la problemática de dichas definiciones? Hablan y dan por sentado la justicia, pero.. que es la justicia? Es lo que la
mayoría esperamos? Y porque la mayoría esperamos lo mismo?

- "El derecho argentino prevé la pena de 8 a 25 años en caso de homicidio". > Derecho objetivo

- "Tengo derecho a vestirme como quiera". >Derecho Subjetivo
- "El derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas". >Derecho como investigación

¿Que relació n hay entre el lenguaje y la realidad?

 Realismo verbal  La esencia del objeto hace al lenguaje. Las cosas son lo que son , porque hay ciertas
condiciones necesarias y suficientes que no se pueden replicar en ot ro ente. Fue dejado de lado.
 Convencionalismo  lenguaje como convención social. Que el lenguaje surge de la convención social.
la palabras asignadas a las cosas , surgen de un acuerdo para poder comunicarnos , mas yo puedo
colocarle otro nombre (ej.vaso, libro)

INTERVENCION COLECTIVA:

(cuadro piernas/tiburón)

La interpretación mas corriente al ver el cuadro es que hay un error, ya que todos “sabemos” que las sirenas no
son así, que en realidad tienen un torso de mujer y en lugar de extremidades la cola de un pez y he aquí donde
surge el problema.

La “transformación” de la imagen de sirena deconstruye el orden existente entre las imágenes, las

palabras, y las cosas, y al hacerlo nos permite ver hasta que punto estamos sujetados a un concepto de
realidad construido, a verdades que suponemos objetivas e indudables, pero que sin embargo no son otra
cosa que el producto de un efecto discursivo hecho cuerpo por nosotros y nosotros mismos. El significado
que atribuimos a las palabras y las imágenes que tenemos del mundo colapsa ante la irrupción de una multitud
de significantes que lejos de constituir una explicación de la imagen, cuestionan lo que definimos como real. 

El pintor nos demuestra que esa percepción lejos de ser subjetiva, en el sentido de producida por nuestra mirada
individual, la sirena constituye una verdadera invención popular, una “invención colectiva”, un concepto
construido.

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TEORIAS MORALES

Valoración moral del Derecho (capítulo 7 Nino)

Se plantea qué se puede discutir a nivel moral. Para ello, existen distintas teorías morales acerca del significado de los
conceptos y juicios morales:

TEORIAS DESCRIPTIVISTAS/COGNOTIVISTAS
Estas teorías sostienen que los juicios de valor constituyen enunciados descriptivos de alguna clase de hechos. Afirman
que tales juicios, y también los términos éticos que aparecen en ellos, tienen significado cognoscitivo. Tiene sentido por lo
tanto atribuir verdad o falsedad a un juicio moral y, en principio, tales juicios pueden ser justificados racionalmente.
Dicen que existe lo bueno y lo malo. Discuten si existen los entes morales, valoraciones morales. Los entes morales se
pueden conocer, por ello se denominan también cognoscitivas.

1) NATURALISTAS:
Lo bueno y lo malo puede corroborarse empíricamente; se corrobora con los sentidos. Los que si pueden verificar lo
bueno y lo malo empíricamente son aquellas corrientes que pertenecen a este corriente. Se trata de una corriente natural.
Esta concepción se caracteriza por sostener que las palabras éticas designan propiedades observables y que los juicios de
valor son verificables empíricamente.

a) Criterio objetivo. Si tenemos que explicar qué es lo bueno, lo malo, lo justo, lo injusto, una forma de explicarlo es
tratar de encontrar el carácter objetivo para poder diferenciar lo bueno de lo malo.
Lo moralmente correcto es lo que le provoque felicidad a la mayoría de las personas. Sostiene que los juicios
valorativos describen hechos empíricamente verificables que no consisten meramente en actitudes o sentimientos de
cierta gente.
Una posición naturalista objetivista supone que hay un método empírico de comprobación de los entes morales.
Esto es el utilitarismo: el criterio objetivo es generar la felicidad. Una conducta es moralmente correcta cuando
contribuye a incrementar la felicidad del mayor número de gente. Cuando el utilitarismo está asociado con el
naturalismo objetivista se identifica el significado de expresiones como "bueno" o "correcto" con, por ejemplo, "lo
que provoca un incremento de la felicidad general". (exámenes/tomar, inmoral)

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b) Criterio subjetivo. Una posición naturalista subjetivista supone que la percepción moral depende del sujeto que
observa el evento moral. Estas corrientes dependen del sujeto. Es decir, hay un sujeto que juzga el actuar moral de las
personas. Sostiene que los juicios éticos hacen referencia a sentimientos, actitudes, de alguien que puede ser el propio
hablante (individual), o la mayoría de los miembros de determinado grupo social (grupal). Entonces, el subjetivismo
puede ser:
 Individual. Podrá ser un criterio individual difuso cuando el sujeto adopta una posición pero admite otras, que
sean tan correctas como la propia. Admite diversidad de posiciones. No existen desacuerdos éticos, por lo que no
habrá contradicción entre los juicios formulados por cada persona y no se justificaría ningún debate entre ellas.
Por otra parte, podrá tratarse de un criterio individual central, donde el sujeto admite que hay una sola posición
central correcta, siendo que otra posición distinta no lo es.
 Social. Ocurre lo mismo que con el criterio individual. El criterio social difuso dispone aceptar los valores de
cualquier cultura o sociedad (multiculturalista). Mientras que el social central permite que el Estado se introduzca
en las decisiones, donde hay una única sociedad buena y es la propia. (ellos tienne la razón y el resto no.
Totalitarismo)

2) NO NATURALISTAS:
Los entes morales se conocen a través de razonamientos metafísicos. Esta posición afirma que los juicios de valor son
descriptivos -pueden ser verdaderos o falsos-, pero no son verificables empíricamente puesto que los hechos que describen
no son "naturales". Los términos éticos son indefinibles, no siendo posible representar su significado con palabras no
éticas.
Las teorías morales no naturalistas entienden que la condición de conocimiento es axiológica.
Los valores morales de un acto sólo se captan por una mera intuición intelectual. Los no naturalistas consideran que los
entes morales no se conocen a través de los sentidos, sino a través de algún criterio axiológico.
a) Criterio subjetivo. Los entes morales se corroboran metafísicamente. En este caso, el sujeto que juzgará será
metafísico. El único sujeto metafísico es Dios, el que puede juzgar a los sujetos, pero no viceversa.
b) Criterio objetivo. Encontrar una regla no empírica que permite determinar qué está bien y qué está mal.
El imperativo categórico de Kant es una regla no empírica: mi razón me indica que si puedo universalizar el acto que
quiero realizar, está bien.
Según Kant, las cosas están bien o mal independientemente de las consecuencias que puedan acarrear. El obrar debe
adecuarse para Kant a esta regla: actuar de modo que lo que se hace pueda convertirse en ley universal. No se debe
mentir, ni robar, ni burlarse de otro, ni dañarlo, pues por supuesto, la sociedad jamás querría que estas acciones se
conviertan en cotidianas.

TEORIAS NO DESCRIPTIVISTAS/NO COGNOTIVISTAS

Lo bueno y lo malo, o los entes morales no existen. "Malo" sería una palabra vacía de contenido, ya que no se expresan
valores morales, sino que se expresan preferencias y dentro de los entes morales las preferencias personales. Pero los
entes no significan nada en sí mismo, son reflejo de preferencias sociales.

Estas teorías difieren de las anteriormente expuestas por sostener que los juicios de valor se caracterizan por no ser
centralmente descriptivos de ciertos hechos. Esto se vincula con la idea de que los términos éticos no tienen significado
cognoscitivo: ellos no designan típicamente propiedades fácticas, sean objetivas o subjetivas, empíricas o supraempiricas.
La implicación de esta concepción de los juicios morales es que ellos no pueden ser verdaderos o falsos. No se formulan
con el propósito de transmitir información acerca de cómo es la realidad sino con otros propósitos.

Entienden que no existen entes morales cognoscibles. Sin embargo, entienden que es posible generar una ética normativa
a partir de las preferencias y emociones humanas. De allí surge el prescriptivismo.

1) PRESCRIPTIVISMO. Según Hare, los términos valorativos se usan para dar consejo u orientación para acciones y
elecciones. Si se supone que el significado principal de estos términos es descriptivo, se desvanece esa función que los
términos valorativos tienen, pues, por ejemplo, al decir que algo es bueno le estaríamos simplemente atribuyendo ciertas
propiedades y no recomendando el objeto por tener esa propiedad.

Esto no quiere decir, señala Hare, que el uso de los términos valorativos no tenga relación con las propiedades de los
objetos. Al contrario, una de las características de las valoraciones es que ellas dependen de las propiedades fácticas de las
cosas; no tiene sentido valorar diferentemente dos objetos o acciones si no se pueden señalar diferencias fácticas entre

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ellos. Pero esto no quiere decir que cuando valoramos tales objetos describimos esas propiedades; la referencia a ellas
forma parte del criterio en que nos basamos para recomendarlos, y es en esta recomendación en lo que la valoración
consiste. Los criterios que se tienen en cuenta para la valoración constituyen el significado descriptivo de los términos
valorativos, pero lo que los distingue como tales es su significado prescriptivo.

En consecuencia, los juicios de valor son prescripciones. Esto quiere decir que de los juicios de valor se pueden deducir
imperativos, y que asentir sinceramente a un juicio de valor implica asentir al imperativo que se deduce de él.

V. Texto de BRIAN BIX

La principal pregunta que se plantea Bix es cuál es el método adecuado para estudiar derecho.
Así, Bix plantea dos visiones del Derecho, donde encuentra respuestas desde dos teorías: teorías analíticas y
sociológicas. Busca un método correcto para aproximarse al fenómeno del derecho. Se discute si el derecho es una ciencia
o no. Para que sea una ciencia, se requiere por un lado que tenga un método, y por el otro, requiere que tenga un objeto de
estudio. No se sabe si el objeto de estudio es la norma jurídica, la moral, o el sistema jurídico. En cuanto al método, la
realidad es que el derecho no posee.

Quizá el derecho no es una ciencia. Bix plantea esto a través de las teorías ya dichas. La teoría analítica intenta encontrar
la naturaleza del derecho a través del lenguaje. El derecho responde a la filosofía del lenguaje. Las cosas existen en la
medida que exista una palabra para designarlas; para algunos incluso el lenguaje crea al ente. Si no se lo puede designar,
no existe. Se centra en la idea de que el derecho es lenguaje.

Para la compresión del concepto es necesario entender las condiciones necesarias y suficientes del mismo. Para ello hay
que comprender la idea de parecido de familia de Wittgenstein. Wittgenstein desarrolla una idea de juegos de lenguajes.
Hay dos términos: los que hablan y se pueden definir en términos de condiciones necesarias y suficientes, y están los que
no reúnen la posibilidad de ser definidos en condiciones necesarias suficientes y por ello se los denomina como parecidos
de familia, donde se necesita más de un concepto para definir qué es y para poder diferenciarlo de los demás objetos.
Entonces, ¿cuáles son las condiciones necesarias y suficientes para que algo sea derecho? Se necesita que sea contingente
y necesario.
Así, citando a Bix: "Wittgenstein introdujo la famosa noción de "parecido de familia" como una abreviatura para señalar
que algunos conceptos y categorías no pueden ser comprendidos en términos de condiciones necesarias y suficientes,
sino mas bien mediante una variedad de criterios diferentes y superpuestos. Sería erróneo asumir que siempre habría
condiciones necesarias y suficientes para cualquier concepto. Una serie de escritores ha sugerido que "derecho" podría
ser un concepto de parecido de familia, como ejemplificaciones que no tienen rasgos comunes -y por ello ninguna
característica necesaria."

De todas formas Bix afirma que no es necesaria la categoría de parecido de familia para el derecho.

Raz no encontró un único concepto que pueda definir al derecho en términos de condiciones necesarias y suficientes, sino
que eso será posible si se trata de un concepto limitado, "nuestro" derecho.

"Dado que nadie sostiene que todos los conceptos son de parecido de familia, aun si se acepta que algunos conceptos lo
son, el análisis y la discusión debe desarrollarse concepto por concepto. Una manera de rechazar que "derecho" sea un
concepto de parecido de familia es proporcionar un análisis en términos de condiciones necesarias y suficientes, como
Raz intentó hacer. Si el análisis es exitoso, ello es suficiente para mostrar que "derecho" no es un concepto de parecido
de familia.
Decir que el análisis conceptual está conectado con la experiencia conduce a la pregunta de cuál es la conexión. Raz
sugiere que el concepto de derecho es un producto histórico, que cambia a lo largo de los años, y el concepto tal como lo
poseemos es mas reciente que la institución a la que se refiere; sostiene que el concepto de derecho no es un producto de
la teoría jurídica, es un concepto que evolucionó históricamente, bajo la influencia de la práctica jurídica y otras
influencias culturales, incluyendo a la teoría del derecho contemporánea. En otras palabras, el concepto contemporáneo
de derecho es diferente del de algunas generaciones pasadas. Esto genera la pregunta acerca de la cantidad de
conceptos de derecho, y su naturaleza local o universal.

Cuando analizamos el concepto de "derecho", el modificador que ponemos en la descripción es crucial. ¿Describimos
implicando que hay "un concepto de derecho", implicando que esta es únicamente una posibilidad entre muchas otras?,
¿hay alguna buena razón por la que debamos atender a este concepto antes que a otro?

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Raz escribe acerca de un concepto de derecho que parece ser al mismo tiempo contingente y necesario. Según este autor,
"nosotros" tenemos un concepto de derecho; que está basado en nuestro autoconocimiento de la sociedad; y que nuestro
concepto de derecho ha cambiado en el transcurso del tiempo e respuesta a los cambios en las prácticas, instituciones, y
teorías filosóficas. El concepto que investigamos es "nuestro" concepto, el producto de una cultura específica.
Este concepto al que se refiere Raz, ya está presente, ya forma parte de nuestro autoconocimiento. Existe
independientemente de la filosofía jurídica.

Por otra parte, Bix plantea que si se necesita de la contingencia, ¿qué es contingente? Algo que mañana puede cambiar, o
no. Lo contingente es lo histórico, lo cultural. Si el derecho es contingente, necesita componente cultural además del
lenguaje. Entonces, surgen las corrientes sociológicas: el derecho es praxis, práctica, lo que ocurre. Es una corriente
vinculada al pluralismo jurídico.

Bix cita en este punto autores como Weber o Tamahana. El punto central de esta visión es que el derecho es un hecho
cultural. El punto central de esta visión es que el derecho es un hecho cultural. Totalmente contingente y no hay manera
de que exista un único concepto de derecho (lo que buscaban los analíticos). El concepto del derecho al ser social no
depende de sus relaciones lógicas.

Pero la cuestión radica en cómo se puede explicar algo si no se puede recurrir a conceptos. Bix entiende que ambas
teorías deben ceder un poco. Entiende que los analíticos no pueden pretender explicar solo el concepto apelando al
lenguaje de la palabra derecho y que su método no es exclusivamente derivable de relaciones lógicas. Entiende que la
praxis que requieren los sociológicos necesitan de un marco conceptual para tener poder explicativo y que cualquier
marco conceptual necesita.

Bix propone generar una conexión entre las corrientes sociológicas y las analíticas. Se necesita englobar la historia en
un concepto y, a su vez, se necesita que los conceptos sean contingentes. Los analíticos necesitan la praxis sociológica
y los sociológicos, los conceptos analíticos.

VI. Introducció n al texto de FINNIS

Defiende el derecho natural; hay derechos más allá del Estado. Este se basa en dos pilares: la tesis de las fuentes, y la tesis
de la separabilidad. Los iusnaturalistas piensan que derecho y moral están subordinados al contenido moral de la norma, y
que no hay separación entre ellos; no existe derecho inmoral (separabilidad). La tesis de las fuentes dice que hay
derecho pre estatal, que surge de la condición del ser humano y no del Estado, hay derechos anteriores a este. Esta tesis
trata de generar alguna relación entre el Estado y alguna condición axiológica anterior a él.

UNIDAD II. Derecho natural y Derecho positivo

1) Introducció n. Iusnaturalismo y positivismo jurídico
I. Introducción
Parece obvio que las connotaciones emotivas de la palabra "derecho" se deben a que los fenómenos jurídicos están
estrechamente relacionados con valores morales, en especial el de la justicia. Siendo esto así, una amplia corriente de
pensamiento siempre ha supuesto o propugnado que la relación entre derecho y moral necesariamente debe reflejarse en el
concepto de derecho.

Sin embargo, la idea de que hay una relación esencial entre el derecho y la moral puede tener muchas variantes y no todas
ellas son relevantes para la caracterización del concepto de derecho. Conviene mencionar alguna de las tesis más
comunes que sostienen que hay una conexión o asociación importante entre el derecho y la moral: las normas de
todo sistema jurídico reflejan de hecho los valores y aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen o de los grupos
de poder que participan directa o indirectamente en el dictado de tales normas; las normas de un sistema jurídico deben
reconocer y hacer efectivas las pautas morales vigentes en la sociedad; no es posible formular una distinción conceptual

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tajante entre las normas jurídicas y las normas morales vigentes en una sociedad; los jueces aplican en sus decisiones no
sólo normas jurídicas sino también normas morales; los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver
cuestiones que no están claramente resueltas por las normas jurídicas; los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas
jurídicas que contradicen principios morales; si una reg la constituye una norma de un sistema jurídico ella tiene fuerza
obligatoria moral, cualquiera sea su contenido, y debe ser aplicada por jueces y obedecida por la gente.

Estas tesis son independientes entre sí y no siempre compatibles. No todas ellas tienen el mismo carácter lógico. Algunas
son de índole fáctica y pretenden describir lo que ocurre en la realidad; otras son valorativas y están dirigidas a estipular
qué debe o no hacerse. Otras son de índole conceptual y versan acerca de la definición de ciertas nociones.

2) Derecho natural y positivo

La vieja polémica entre el iusnaturalismo y positivismo jurídico gira alrededor de la relación entre derecho y moral.
Mientras que el iusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre derecho y moral, el derecho positivo
niega tal conexión. Pero hay muchas formas diferentes de sostener que hay vinculación entre derecho y moral; no puede
sostenerse que el naturalismo afirme todas las tesis que se acaban de exponer y el positivismo se oponga a todas ellas.
¿Cuál es entonces la tesis acerca de la relación entre derecho y moral que el iusnaturalismo defiende y que el positivismo
ataca?
Para responder estas preguntas, se debe exponer una caracterización del derecho natural; puede caracterizarse diciendo
que él consiste en sostener conjuntamente dos tesis:
a) Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles
a la razón humana.
b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema normativo o una norma no
pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia.
Si alguien rechaza alguna de estas tesis aun cuando acepte la otra, no será generalmente considerado iusnaturalista.
Mucho más difícil resulta, en cambio, caracterizar la concepción positivista del derecho. Esto es así porque la expresión
"positivismo" es ambigua: ella hace referencia a posiciones diferentes que a veces nada tienen que ver entre sí; que, en
muchos casos, fueron rechazadas por algunos autores positivistas.

¿Hay derechos anteriores al Estado? ¿Hay relación entre Derecho y moralidad? Para entender la idea del derecho natural y
positivo, se debe conceptualizar la teoría de las fuentes y la teoría de la separabilidad. La tesis de las fuentes se refiere a
cual es la fuente del derecho, de donde surge.

Para el derecho natural, hay derechos anteriores al Estado. La separabilidad es la separación entre derecho y moral; hay
una relación entre derecho y moral. La moral precede al derecho, solo algo puede ser derecho en la medida que respete
ciertos criterios de moralidad.

Para el derecho positivo, no hay derechos anteriores al Estado. Si no está en la ley, no hay derecho. Además, el derecho y
la moral van por caminos distintos. Para que algo sea derecho, no tiene que venir de la moral. Esto no significa que l
derecho no sea moral, sino que para que sea derecho no debe ser moral para justificar su validez.

Derecho Natural
II. Concepto de derecho natural. Evolución
Usualmente se rechaza el derecho natural porque se asocia a un concepto religioso católico, una idea conservadora. Sin
embargo, debería en algún sentido ser defendida por ciertas consideraciones obvias. Históricamente, el positivismo nace
después de la revolución francesa, siglo XIX, y tiene cien años de auge. Antes de esto, para atrás hacia los griegos, el
derecho era natural. Su auge fue de más de dos mil años de historia. Después de la segunda guerra mundial, vuelve a
surgir como "neo naturalismo".

Si bien todos los iusnaturalistas coinciden en defender las dos tesis explicadas ut supra, discrepan acerca del origen o
fundamento de los principios morales y de justicia que conforman el derecho natural.
El naturalismo no solo se basa en la idea tomista de que el derecho proviene de dios. Hobbes era naturalista y no lo
planteaba desde ese punto de vista.

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En realidad, todo comenzó con los "griegos" presocráticos. Observaban los fenómenos naturales y brindaban una
explicación filosófica de la naturaleza. No entendían los problemas sociales.

Sócrates y demás utilizaron el método de los filósofos naturalistas para explicar los fenómenos sociales atinentes a la
polis, en análisis del ser lo transformaron en el "deber ser"Los entes sociales y naturales tenían una naturaleza, y la idea
de la sociedad es que los entes pudieran realizar su naturaleza. El mismo ser humano tiene una naturaleza, la realización
de la misma dependía de la participación en la actividad política en la polis. El humano tenía una naturaleza única. Según
Platón, hay una naturaleza única en los entes y se entienden a través de las ideas. Aristóteles luego dispuso que los entes
no deben multiplicarse más de lo necesario, no hace falta apelar a la idea del ente para entenderlo. Esto lo explica a través
de la teoría de las causas: La causa material es la sustancia, lo que permite que el ente se modele; la causa formal es la
forma del ente, lo que hace que el ente sea ente. A su vez distingue dos causas: las cosas pueden tener una naturaleza en
acto, pero otra en potencia, es decir que las cosas son de una manera pero deben transformarse para poder realizarse, se
debe alcanzar la causa final. Y la causa final es la realización de la naturaleza del ente. Todos los entes, físicos o
metafísicos tienen una finalidad, una causa final, cuya causa eficiente es la que permite que el ente se te realice.

La causa final del ser humano es la eudaimonía: felicidad en sentido objetivo, que se alcanzaba por la realización de las
cosas. Obviamente, el concepto de felicidad cambió a lo largo del tiempo.

¿Cómo hace el humano para alcanzar su causa final? Pues al ser un ser social, necesitará una sociedad. Esta sociedad debe
ser reglada, tener un orden, normas que regulen la conducta. Debe tener derecho. Este concepto fue desarrollado por los
romanos, aceptaron que la sociedad debe tener un orden, reglas que permitan alcanzar la finalidad del humano. Estas
reglas serán "justas". Esto es el derecho natural, porque naturalmente le permiten al ser humano realizar su fin; son
condiciones básicas que se necesita para realizarse. El derecho que tienen los humanos, sean romanos o no, se denomina
ius gentium: derecho de la gente, aquellas reglas básicas que permitan a cualquier humano realizarse. Este concepto viene
de la mano del aequitas: equidad. Todo esto se convertirá luego en los derechos humanos.

El derecho natural es entonces aquel que brinda una sociedad, que por definición es una sociedad que se organiza en base
a normas justas, que permiten la realización de la justicia, y permite al ser humano alcanzar a través de la misma dicha
felicidad.
El derecho natural asume que los seres humanos tienen una sola naturaleza, una única finalidad, alcanzable para todos los
humanos. Esto es difícil de concebir. ¿Hay derechos que sean comunes a todos, anteriores a todos?

Este es el marco teórico por el cual Finnis se apoya para su explicación sobre el derecho natural.

Texto de Finnis
La idea de Finnis es tratar de explicar la idea de derecho moral sin entrar en discusión con los filósofos positivistas. Toma
herramientas propias del positivismo, tal como las reglas hohfeldianas.

Características principales de la teoría:

a) Parte de un conjunto de principios prácticos básicos que identifican las formas básicas de plenitud del ser humano,
cómo puede realizarse, como bienes que han de ser perseguidos y realizados. Hay ciertos tipos de principios para que
el ser humano pueda florecer. Un conjunto de exigencias metodológicas que permiten distinguir entre lo que es
razonable de lo que no. La manera razonable es la moral y la no razonable, inmoral
b) Vincula esta idea de razonabilidad con un imperativo categórico. (pp) Un conjunto de exigencias metodológicas de la
razonabilidad práctica, que distinguen el pensamiento práctico consistente del inconsistente, y que permiten
diferenciar entre actos razonables y no razonables.
c) El ser humano es libre y por eso puede exigir ciertos comportamientos de los demás, que los demás acepten y respeten
la esfera de libertad.
(pp) Un conjunto de criterios morales generales (FINNIS 1980 :23). Finnis habla de «razonabilidad práctica » para
referirse al proceso mental que permite concretar en forma de imperativos Morales las determinaciones genéricas que
el pensamiento práctico descubre en la acción humana.

Importan las categorías hohfeldianas "derecho exigencia, derecho libertad".

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Primero viene el deber exigencia, luego el derecho libertad, se tiene la libertad de obrar porque el otro tiene la obligación
de respetar. La base sobre la que hay que respetar los derechos fundamentales, es que hay una obligación anterior a la de
respetar los derechos fundamentales, la cual no es jurídica sino moral. Es una obligación moral de considerar los derechos
más allá de lo que diga el sistema jurídico.

Cuando se trata de explicar las exigencias de la justicia, lo cual hacemos refiriéndonos a las necesidades del bien común
en sus distintos niveles, hallamos entonces que hay razón para considerar que el concepto de deber, obligación o
exigencia, desempeña un rol más explicativo y estratégico que el concepto de derechos. El bien común es precisamente el
bien de los individuos cuyo beneficio, derivado del cumplimiento del deber por parte de otros, constituye su derecho
porque les es exigido a esos otros en justicia.

Los derechos humanos por ende son derechos morales. La razón alcanza para explicar por qué hay ciertas condiciones
básicas que deben estarse más allá de lo que imponga cualquier estructura jurídica, tratándose de una razón moral anterior
al estado. Por ello se dice que los derechos humanos son derechos morales. El cumplimiento de dichos derechos tiene una
explicación moral, entendida la moral como criterio de razonabilidad práctica que le permite al ser humano realizarse.
Esto es del pp:

Características de las corrientes ius naturalistas analíticas

1) constatar que ciertos bienes se le presentan al hombre de modo evidente como valores finales objetivos;
2) especificar las reglas del razonamiento práctico que dirigen a ellos del modo más pleno;
3) mostrar que la satisfacción de estas reglas requiere la existencia de comunidades con una autoridad respetada;
4) indagar la obligatoriedad moral del Derecho emanado por dicha autoridad.

Defensa de la teoría clásica del derecho natural

El iusnaturalismo pretende derivar de proposiciones empíricas sobre la naturaleza humana proposiciones normativas sobre los deberes
del hombre. Finnis niega que el paso ser-deber ser esté presente en toda teoría del Derecho natural.
El iusnaturalismo niega carácter jurídico a las leyes injustas. Finnis responde que éste no ha sido nunca un punto central de la tradición
iusnaturalista, la cual, por el contrario, cuando habla de «leyes in justas», está reconociendo explícitamente validez jurídica a las
normas inicuas.

Razonabilidad práctica como condición

 1)Un plan de vida coherente.
 2)Preferencias no arbitrarias entre valores, sino basadas en las capacidades, circunstancias o gustos.
 3)Preferencias no arbitrarias entre personas, lo cual permite la preferencia por el propio bienestar, pero no el egoísmo (total) o la
hipocresía; esto supone que nuestros juicios morales han ser universalizables, como propuestos por un observador ideal imparcial
 4) Cierto desapego o distanciamiento de los proyectos específicos que uno asume, pues considerar que la vida pierde sentido si
fracasan devalúa la autodeterminación razonable.
 5) Cierto compromiso con los propios proyectos, procurando realizarlos.
 6) Actuar con eficacia en función de los propósitos .
 7)Respeto por todo valor básico en cada acto, lo que impide dañar los valores directamente; en esta exigencia se basa la
inviolabilidad de los derechos humanos básicos.
 8)Procurar el bien común de las comunidades propias.
 9) Seguir la propia conciencia, y no hacer lo que juzgamos o sentimos que no debe hacerse

LA naturaleza del concepto de derecho

 inclina por concebirlos como beneficios que las normas conceden a las personas, más que como elecciones protegidas por tales
normas. Sólo así́ puede entenderse que ciertos beneficios y libertades se traten como derechos sólo por ser necesidades humanas
básicas.
 Transición que se produjo históricamente en la significación de ius desde la idea de «lo justo» (v.gr.en Tomás de Aquino) hasta la
de poder (v.gr.en Francisco Suárez, como facultas que uno tiene sobre lo que le es debido).
 La distinción entre estos dos sentidos de ius fue constatada ya por Hugo Grocio y llega a su extremo con Hobbes, quien marca un
contraste estricto entre la ley o Derecho objetivos(law) el derecho subjetivo(right)

Introducció n al derecho positivo

Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que no existen principios morales y de justicia universalmente
válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. Bajo la influencia de concepciones filosóficas empiristas y de

pá g. 9
los postulados del llamado positivismo lógico, estos autores sostienen que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es
decidibles racionalmente son los juicios que tienen contenido empírico. Los enunciados morales no satisfacen esta
condición y no expresan genuinas proposiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas. Los enunciados
valorativos son para ellos subjetivos y relativos y se limitan a ser la expresión de estados emocionales de quie<nes los
formulan.

Sin embargo, no todos los positivistas comparten esta tesis. Pensadores como Bentham y Austin, creían en la posibilidad
de justificar racionalmente un principio moral universalmente válido del cual se derivan todos los juicios valorativos:
"principio de utilidad", el que sostiene que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la
felicidad del mayor número de gente. Es mas, estos autores sostuvieron que este principio está en consonancia con la
naturaleza humana y de la voluntad divina en última instancia. Incluso Hart no es un escéptico en materia ética, poniendo
de manifiesto que no presupone que la discusión de la justificación de la pena sea irracional e involucre un mero choque
de actitudes emotivas.

Entonces no es correcto identificar el positivismo con el escepticismo ético. Y no es esencial en el positivismo el rechazo
de la tesis iusnaturalista.

Por otro lado, el positivismo tiene 2 vertientes:

a) Iuspositivismo ideológico: sostiene dos tesis principales:
 No es necesario que el sistema jurídico se adapte a los preceptos de la moral para merecer el nombre de derecho
 Es obligatorio obedecer al derecho: en un sentido trivial podemos decir que el derecho es obligatorio . Ahora bien, el
iuspositivismo ideológico sostiene que este podría ser el único sentido de obligación: dice que toda evaluación moral
para determinar si es o no obligatorio, es interior. Lo que al derecho lo hace obligatorio, es su validez y su eficacia.
Otros autores dicen que en el sistema jurídico hay contradicciones en las normas, hay vacíos legales. Por lo tanto, hay que
adoptar otras consideraciones a la hora de tomar una decisi
n.
b) Iuspositivismo metodológico conceptual: El concepto de derecho es independiente al concepto de moral. Puede ser
identificado, definido y analizado prescindiendo de la moral.
El derecho para ser derecho no necesita de la moral. Sostienen que la ley habla de que existe una norma jurídica. Eso
no es hacer ninguna valoración sobre si son justas o no. Luego, hace una evaluación del derecho

DIFERENCIA ENTRE IUSNATURALISTAS Y IUSPOSITIVISTAS: Radica en el momento en el cual llevan a cabo

el análisis moral: El iusnaturalista lo hace al comienzo antes de que una norma sea considerada norma jurídica. Si la
norma es inmoral, no será considerada derecho; el iuspositivista conceptual sostiene que al momento de evaluar la
obligatoriedad de la norma, efectuará un análisis moral. Si la norma es injusta, concluirá que no es obligatoria cumplirla.
Se analiza ex post: una vez considerada derecho se analiza el contenido moral de la norma.

Derecho positivo. Textos

Texto de Navarro.-
I. Ideas generales
Los FUNDAMENTOS: Algunas corrientes filosóficas sostienen que seguimos reglas compartidas al utilizar cualquier palabra;
Nuestras reglas para referirnos al derecho unen al hecho histórico evidente; Los filósofos pasaron de describir el concepto a
describir el uso.

Las propuestas de Hart: El núcleo de la teoría de Hart es la regla de reconocimiento. Para Hart la regla de reconocimiento es
la aceptación social.

El concepto de la regla de reconocimiento: Es la aceptación por parte de la comunidad de una regla principal fundamental que
asigna a persona o grupos de personas en particular la autoridad de hacer la ley. Las proposiciones de normas son verdaderas
entonces en virtud de convenciones sociales que representan la comunidad del esquema. ¿Qué significa aceptación?

El planteo de la teoría de HART como teoría Semántica: Según Dworkin si el derecho se ocupa de los “casos difíciles” no
puede ocurrir que todos los juristas utilicen criterios objetivos para solucionar el conflicto. Por el contrario parte de la discusión
es sobre qué criterio utilizar. Esto se ve explicado en parte en el caso “Earl”.

pá g. 10
El aguijón semántico de Dworkin y la respuesta de ENDICOTT. Solo es posible discutir el derecho si y solo si estamos de
acuerdo sobre algunos criterios básicos del derecho que permiten decidir cuando un desacuerdo es aceptable o no. Ej: Podemos
discutir cuantos libros tengo en mi biblioteca si tenemos una definición de libro. El problema, según Dworkin es que en el
ámbito legal los test de acuerdo muchas veces son puestos a prueba. Según Endicott Hart intenta elucidar el esqueleto de los
conceptos que constituyen el derecho pero no la identificación de reglas para el uso de las palabras. Lo que hay es relaciones a
los casos centrales de las palabras.

----

El texto supone que tenemos algún conocimiento del positivismo, ya que habla sobre autores positivistas contemporáneos.
No discute sobre el inicio del mismo. No solo critica a la obra de Hart, sino a toda su teoría: la posibilidad de tener
convenciones respecto al derecho. Hart a su vez le contesta a un positivista anterior que es Austin.

Dworkin en su libro el Imperio de la Justicia dice que muchas teorías del derecho, sobre todo en la de Hart, para explicar
que es el derecho, se fundan en la idea de que todos los juristas tienen un cierto acuerdo sobre lo que es el derecho, y las
discusiones se dan sobre todo en las zonas de penumbra o los casos difíciles. Esto quiere decir que si discutimos sobre
derecho, supondremos ciertas características de este y en todo caso discutiremos cuestiones más complejas, "casos
border", situaciones donde no es clara la interpretación de cómo debe aplicarse la norma.

El texto de Dworkin asume que la mayoría de las teorías del derecho se basan en asumir que hay ciertos conceptos que
toda la comunidad comparte, pero esto está mal, ya que en este caso no podrían explicarse los desacuerdos que hay acerca
del concepto de la palabra "derecho". Si hubiese un acuerdo y fuese universalizable, entonces la palabra derecho debería
tener el mismo significado en todas partes del mundo.

No puede haber una teoría que explique lo que es el derecho asumiendo que hay un acuerdo lingüístico sobre la palabra
derecho. Aquí se ve la idea de "paradigma", el derecho está basado sobre un paradigma, intenta moverse a una tesis
convencionalista: el derecho es una convención, es decir, que hay una convención acerca del significado de derecho, el
derecho significa lo que se haya convenido, siendo que el derecho tiene un elemento coactivo y hay un punto de vista
interno y externo, al contrario de Hart que es interpretativista. No hay distinción en Hart entre lo que el derecho es y lo
que debe ser. Este es el sentido del aguijón semántico, donde se presupone que en un momento determinado hay
acuerdos lingüísticos sobre lo que es derecho y que todo el mundo está de acuerdo con esos acuerdos lingüísticos.
Pero esto es incorrecto ya que de lo contrario no se discutiría qué derechos deben primar. Entonces, si no podemos
ponernos de acuerdo sobre lo que es el derecho, imposible sería que construyamos una teoría del derecho; esto le criticaba
Dworkin a Hart.

Hart suponía que había un acuerdo de concepciones fundamentales de lo que es derecho en una comunidad. Esto tiene que
ver con una idea que no está en el artículo, que es la idea de derecho de Dworkin: la idea de limitación estatal. La idea de
derecho como convención y la idea de derecho como interpretación explican de mejor manera por qué hay desacuerdos en
la práctica acerca de qué es derecho y qué no.

II. Evolución histórica del positivismo

El positivismo es una corriente que comienza después de la Revolución Francesa. Después de ella hay una separación
clara entre religión y Estado. Este empieza a desarrollarse con independencia de los principios morales de la religión
católica o judío-cristiana propia del occidente. El resultado fue que había que encontrar una justificación para la norma, es
decir cómo se debía justificar para que sea legítima, y será así cuando provenga del Estado. Ahora bien, la pregunta radica
en quién le dio al Estado autoridad y por qué tiene autoridad. Este es el problema del positivismo, problema que el
naturalismo nunca tuvo ya que, para el derecho moral, la autoridad recaía en el derecho natural y provenía del ente divino.
Los positivistas no tenían la posibilidad de recurrir a una autoridad anterior, entonces se pusieron a trabajar en ello.

La evolución del positivismo comienza con Bentham, luego le sigue Austin, siguiendo con Hart y posteriormente
Dworkin como autor contemporáneo. Acá no aparece Kelsen. Esto así, porque hay que hacer la distinción entre el
positivismo anglosajón y el continental. El positivismo es una corriente que se desarrolló fuertemente en el ambiente
anglosajón, y tiene ciertas características que difieren de nuestro positivismo cuyo exponente principal es Kelsen. Se debe
tener en cuenta que el positivismo buscó desarrollar una visión científica desprendiéndose de los conceptos metafísicos
sobre lo que es el derecho. Kelsen estará más condicionado por el momento en el que escribe, así como el resto de los

pá g. 11
autores. Pero lo que ellos observaban era que la interpretación de la norma con independencia de concepciones que no
pudieran corroborarse científicamente, debían dejarse de lado, porque en la modernidad se requería una teoría de las
normas que pudiera explicar por qué la gente obedece ciertas condiciones.

En general, el positivismo anglosajón tendrá una fuerte impronta de la corriente analítica. Por eso, el texto de Navarro se
refiere a que, incluso para discrepar en el concepto de derecho, se comprende y entiende lo que el otro exponente dice al
discrepar. Dworkin dice que hay una teoría del derecho donde se presupone que hay ciertos acuerdos sobre lo que es
derecho, con lo cual debe haber un consenso en las palabras que requieren definir al derecho, porque sino no nos
podríamos poner de acuerdo. Dworkin plantea que hay un problema que Hart tiene en que no puede explicar el núcleo de
desacuerdos sobre lo que es el derecho.

Según Hart, los juristas tienen cierto acuerdo general sobre lo que es el derecho, y Dworkin niega esto. Por ello, se
expone que (pagina 36. 3er renglón):
"Según Dworkin, en las teorías jurídicas como la de Hart, no pueden explicar desacuerdos teóricos en la práctica
jurídica porque ellos padecen este aguijón semántico, piensan que los juristas comparten test, criterios incontrovertibles
acerca de la verdad de las proposiciones jurídicas.
Si como Hart usted padece del aguijón semántico, usted piensa que el lenguaje del derecho puede ser significativo solo si
los juristas comparten tales criterios y entonces ellos no pueden discrepar acerca de los test para la verdad de las
proposiciones jurídicas, solo pueden discrepar sobre cómo deben resolverse los casos de penumbra, o sobre si el derecho
puede ser modificado"

Para entenderlo mejor: nosotros estamos de acuerdo en que la CN y el CCC son derecho y son legítimos y hay que
cumplir con ellos, ¿pero por qué? ¿Por qué nos ponemos de acuerdo en que son derecho? Bueno, están sancionados dentro
de las facultades del congreso, pero ¿Por qué hay que hacerle caso a lo que dice el congreso, y a lo que diga la CN? Bien
esto es lo que Dworkin critica a Hart.

Una proposición jurídica es una afirmación respecto de una norma. Esto significa que, por ejemplo, la afirmación "el
que mata tiene una pena de 8 a 25 años de prisión", pues esa afirmación es verdadera, porque lo dice el CP. Estamos de
acuerdo en que lo que dice dicho Código es derecho. Entonces, si esto es así, ¿Por qué en algún momento alguien puede
pensar que alguna norma del CP puede ser inconstitucional, si es derecho? La realidad es que poseemos cierto lenguaje -
test o reglas- que dicen qué norma tiene que prevalecer. Si se sabe que la CN mata cualquier disposición legal, no obstante
¿Cómo sabemos que la CN es derecho?
Aquí es donde se habla de las dos teorías:
 Las teorías semánticas, de Hart, y
 Las teorías interpretativas, de Dworkin.
Por eso, el texto dice "el argumento tiene que ser que las afirmaciones semánticas de Hart están equivocadas. Así
podemos redescribir la distinción de Dworkin ente las teorías interpretativas y las teorías semánticas como una
distinción, que tiene una semántica interpretativa, y otra que tiene una semántica basada en criterios. Dworkin puede
aceptar esa clarificación y puede describir la teoría de Hart no como una teoría semántica, sino como una teoría que
aplique equivocadamente una semántica basada en criterios".
Lo que está diciendo el autor es que Dworkin afirma que el problema de Hart es que los criterios que él usa para
determinar que algo es derecho, están equivocados.

Yendo al final del argumento, lo que en realidad dice Hart es que algo es derecho en la medida que es reconocido o
aceptado por algo que se llama la "regla de reconocimiento". Esta regla de reconocimiento permite indicar si una norma
pertenece al sistema jurídico o no (para nosotros, seria la CN, y una norma pertenecerá al sistema jurídico cuando esté
fundada en la Constitución; y en el sistema anglosajón la aplicación de los tribunales o sistemas de jurado).

Lo que Dworkin le plantea a Hart es el hecho de dónde sale la validez de la CN (aplicando a nuestro sistema). Así,
Dworkin muestra que los criterios morales son importantes para determinar la relevancia del derecho, terminando de
vuelta en un argumento con valores morales dentro del derecho. El problema es que, según Dworkin, Hart no se da cuenta
que el concepto de derecho requiere ciertos acuerdos o convenciones entre quienes manejan el concepto de derecho,
y estos conceptos necesariamente reposan sobre criterios valorativos.

pá g. 12
Una aclaración importante es que el autor está defendiendo a Hart. Según el autor, Hart no se basa en criterios semánticos
y nunca quiso basarse en la semántica de las normas, y por ello el autor da el concepto de Freedonia.

Kelsen
Haciendo una aclaración adicional, retrocedemos en el tiempo y hablamos de Kelsen.
Kelsen quiere a través de su explicación, proponer que el derecho puede ser ciencia. Para ello, este debe tener objeto de
estudio y un método. El problema es que en la época que escribe, predominaban dos tipos de corrientes jurídicas:
 Había una visión del derecho que implicaba que el derecho era A, y si el derecho era A, significaba que el derecho
no podía ser B.
 Otra teoría del derecho decía que el derecho era B, y esto implicaba que el derecho no podía ser A.
 Esto es un problema de antinomias, y el resultado de ello era que tenemos un "conjunto vacío", porque la afirmación
de la primera proposición se cancela con la afirmación de la segunda proposición, y el antecedente de la segunda
proposición se cancela con el consecuente de la primera proposición, porque son el inverso. Entonces se tiene nada.

D {a) ---> D - {b}

D {b} ----> D - {a}

∅
 En la época de Kelsen, teníamos la teoría del derecho natural, que afirmaba que el derecho natural no podía derivar de
hechos sociales, y teníamos la teoría sociológica que sostenía que el derecho no podía derivar del derecho anterior al
Estado. Entonces del derecho teníamos "cero".

A esto, Kelsen propone que, como no sabe nada del derecho, establecerá un objeto que lo diferencie de todas las teorías
que había en el momento, y propone que esa explicación resulte de entender que el derecho se aplica al estudio de las
normas jurídicas, y que tendrá su método propio, y que tendrá su propia ley de estudio del fenómeno, que es la "ley de
imputación".
En el derecho, la relación de "causa y efecto" vendría a ser la relación de imputación, es decir: dada una situación de
hecho, la consecuencias de esa situación de hecho se le imputan a la persona que realizó esa situación. Las consecuencias
jurídicas de esa situación de hecho se le adjudican a determinada persona. Aquí comienza el problema que después
termina en la idea de Hart y Dworkin, que es cuando se tiene una norma, su idea es que diga cómo tenemos que
comportarnos, pero si estudiamos las normas, no suelen tener esta estructura; entonces, Kelsen dice que el derecho se
ocupa de la manera en que las normas deben imputarse, y de ahí se derivará el "deber ser" como mecanismo de regulación
indirecto a través de las normas. Es decir, el derecho es un sistema de regulación de conductas sociales a través de un
mecanismo indirecto, y este mecanismo serán las normas jurídicas.

Por ejemplo, la norma jurídica es: "el que mata tiene de 8 a 25 años de prisión". No dice cuál es la conducta debida,
entonces debe transformarse dicha norma jurídica en un criterio de lo que se debe hacer. A esta transformación de la
norma primaria en una secundaria se denomina "regla de transformación", porque se tiene la norma primaria y se
transforma en una regla de deber ser, que es "no matar". Pero la norma no contiene el deber ser, sino que este se deriva de
la norma.

Esta es la contribución más importante de Kelsen, porque lo que hace este autor es aplicar el derecho como mecanismo
de regulación social a través de normas que tienen un antecedente factico y una consecuencia jurídica, y el jurista
debe verificar este antecedente factico, e imputar la conducta jurídica a quien tiene el antecedente fáctico.
Siguiendo con el ejemplo, X mató a una persona, X tendrá la pena de 8 a 25 años de prisión. Esta es la manera silogística
de trabajar del positivismo kelseniano.

Una cuestión importante es cuál es la validez que posee la norma. La respuesta es, que esa norma está emanada por una
autoridad que tiene competencia para sancionar estas normas. A su turno, se cuestiona por qué esta autoridad tiene
potestad para la sanción de dichas normas, y la respuesta es que a su vez existe otra norma que brinda facultad a la
autoridad para sancionar dichas normas, que será en nuestro caso la CN. El tema prosigue en el interrogante acerca de
dónde saca la CN su validez, y será del poder constituyente, y a su vez se cuestiona de dónde este saca la validez. Aquí
aparece el tema de la norma fundamental. En Kelsen, la norma fundamental es un presupuesto del modelo jurídico, la
norma fundamental es meta jurídica. No está dentro del derecho, sino que es una pieza que sirve para sostener el modelo.
En términos fáciles, la legalidad de la primera CN proviene de ciertos sujetos que se pusieron de acuerdo para dejar de

pá g. 13
pelear entre sí, y eran los hombres con más poder en ese momento. Todas las CN reposan sobre una cuestión extrajurídica
de poder.
Kelsen termina reconociendo esto. Y nunca dijo que el derecho no tiene que ver con la moral, sino que la labor del jurista
era una labor donde no debía ser mezclada el ámbito de estudio del derecho con el ámbito de estudio de la moral. En la
filosofía kelseniana era una aplicación del derecho mecanicista que no daba lugar al ámbito de la moral; la moral debía ser
arte de la discusión jurídica pero no del derecho, sino que la moral debía estar presente en la norma en el momento en que
esta se elaboraba, en la parte legislativa (proceso ajeno al derecho, proceso político y no jurídico), no así en la aplicación
de la misma.
Además, hay que eliminar la visión interpretativa de los jueces, porque estos puede estar vinculados al régimen político de
turno, se debe volver un mero mecánico en la aplicación de la norma, a través d un silogismo lógico, subsunción del
supuesto en la norma. El juez no puede determinar si una norma es correcta o no, sino que solo debe aplicarla.

Kelsen tendrá un límite en la manera que aplica las normas, porque para él las normas son normas de conducta cuya
inobservancia acarrean una sanción, hay un supuesto de hecho cuya verificación implica una sanción.

Luego, Hart dice a Kelsen que no es cierto que el derecho sea solamente estas normas primarias, porque en el derecho
hay normas del tipo que no tienen sanción (v.gr., las mayoría de edad se adquiere a los 18 años). Entonces dice que el
concepto de derecho de Kelsen está dejando afuera ciertas explicaciones de lo que son las normas. Así, Hart propondrá
explicar el derecho en distintos tipos de reglas:
 Las reglas primarias que son supuestos de hecho seguidos de sanción, y
 Las reglas secundarias. Se dividen en tres: reglas de cambio, de adjudicación, y reglas de reconocimiento.
 Las primeras son las normas que indican cómo cambiar otra norma, el derecho; hay que tener en cuenta la
manera en el que el derecho se actualiza;
 En las segundas, explica de que manera el juez debe aplicarle la sanción a las personas; cómo adjudica y
como aplica las normas al caso concreto; tiene ciertos criterios contenidos en las normas procesales acerca de
cómo interpretar las presunciones, cómo evaluar la prueba, etc.
 Las últimas son aquellas que permiten determinar la pertenencia de otras normas al sistema jurídico.

Cuando Dworkin le dice a Hart, que tiene un criterio semántico del derecho, le está diciendo que el derecho no está
basado solo en las reglas primarias, sino también en las secundarias. Pero esto significa que todo el mundo estará de
acuerdo en aceptar que el derecho está basado en reglas primarias y en reglas secundarias. Ahora, esto es si aceptamos la
visión de Hart, y no todos la aceptan. La idea de Dworkin es que no todos van a aceptar el concepto de derecho que
poseen otras personas en un tiempo determinado, entonces existirán discusiones sobre el concepto de derecho; si nos
limitamos a aceptar que hay ciertas proposiciones aceptadas por el conjunto de juristas, no podremos disentir. Y esto es lo
que Dworkin le critica a Hart.

Para Hart, el derecho tendrá dos tipos de componentes, cuando se tiene una norma jurídica, esta se refiere a dos cosas:
 la verificación de la norma, se puede verificar que existe una norma y puede observar y verificar el cumplimiento
de la misma, siendo este el punto de vista externo.
 Hay otra apreciación que es el punto de vista interno que es lo que hace que la norma sea obligatoria para uno
mismo, que es lo que lleva a uno mismo a cumplir dicha norma.

La regla de reconocimiento es aquella que permite determinar la certeza del cumplimiento de las reglas primaras de
obligación, y aquí hay ciertos criterios revestidos de autoridad, que es el considerado supremo, que podrá cambiar
dependiendo del sistema jurídico que se esté estudiando (para nosotros es la subordinación de cualquier regla primaria a la
CN). La regla de reconocimiento es la posibilidad de determinar la pertenencia de una regla primaria al sistema jurídico.
Las reglas secundarias permiten determinar la aplicación de las reglas primarias.

De NINO
Kelsen distingue dos juicios: los juicios ser, que son enunciados descriptivos, susceptibles de verdad o falsedad, y los
deber ser, que son directivos y respecto de los cuales no tiene sentido predicar verdad o falsedad y sirven para interpretar
los actos de voluntad, es decir actos cuya intención se dirige a la acción de otra persona. Ningún juicio de deber ser puede
derivarse lógicamente de premisas que sean sólo juicios de ser, valiendo la inversa también.

pá g. 14
La propiedad que diferencia a las normas de los mandatos es su validez. Es la existencia específica de las normas y
constituye su fuerza obligatoria, cualidad que no tienen las meras órdenes. Las normas son juicios de deber ser que
expresan el sentido objetivo de un acto de voluntad, y para que sea válida depende de que quien lo formule esté autorizado
a hacerlo por otra norma que a su vez sea válida.

Hay dos tipos de normas jurídicas: las primarias y secundarias. Las primarias son las que prescriben la privación a un
sujeto de sus bienes por medio de la fuerza. Las secundarias son meros derivados lógicos de las normas primarias, y su
enunciación sólo tiene sentido a los fines de una explicación más clara del derecho. Kelsen da una regla de
transformación para obtener una regla primaria: el carácter de una norma secundaria es un carácter de deber y su
contenido es la conducta opuesta a la que figura como condición de aplicación en una norma primaria.

Según la crítica de Hart, el sistema propuesto por Kelsen supone un ordenamiento compuesto sólo por normas que
contienen sanciones y obligaciones, dejando de lado las normas que otorgan potestades, o que carecen de aquellas. Hart
propone entonces considerar el ordenamiento jurídico como una unión de diferentes tipos de normas o reglas. Las
clasifica en: (1) reglas primarias, que son las que prescriben a los individuos realizar ciertos actos, lo quieran o no;
imponen obligaciones porque tienen fuerza compulsiva; son reglas primarias puesto que las demás reglas se refieren a
ellas. (2) reglas secundarias, que son reglas que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no hacer, sino
de las reglas primarias. Hart distingue tres tipos de reglas secundarias: reglas de reconocimiento, que son las que sirven
para identificar qué normas forman parte de un sistema jurídico y cuáles no, establecen criterios de identificación del
derecho; reglas de cambio, que permiten dinamizar el ordenamiento jurídico indicando procedimientos para que las reglas
primarias cambien en el sistema; confieren potestades a los funcionarios y particulares para en ciertas condiciones crear
reglas primarias de las cuales surjan derechos y obligaciones; reglas de adjudicación, que son las que dan competencia a
ciertos individuos -jueces- para establecer si en una ocasión particular se ha infringido o no una regla primaria; si estas no
existieran habría falta de certeza jurídica porque cualquiera podría invocar la violación de una regla primaria y bo habría
formas de dirimir las diferencias de interpretación.

Este enfoque de Hart permite advertir que no es posible distinguir una norma jurídica de otras clases de normas por su
contenido o estructura, considerando a la norma en forma aislada, sino por su pertenencia a un sistema jurídico. En vez de
definir al sistema jurídico como un sistema integrado por normas jurídicas, hay que definir norma jurídica como una
norma que pertenece a un sistema jurídico. Esto obliga a dar prioridad a la caracterización del concepto de sistema
jurídico.

Repaso Capítulo 1 Navarro

Dworkin: Aguijón semántico Insiste en que todos los juristas poseen un criterio lingüístico para juzgar preposiciones, y
el critica a Hart porque dice que no explica los desacuerdos teóricos de la realidad. Aun para estar en desacuerdo, tenemos
que encontrar ciertos puntos de contacto, y en general requiere esto cierta posición sobre la idea de lenguaje. En este
avance, es difícil conceptualizar algo, porque los conceptos implican que algo será siempre de la misma manera (una mesa
es una mesa en el siglo X y en el XX). Sin embargo, se torna más complicado si queremos afirmar lo mismo en relación al
derecho, porque este no es el mismo acorde van cambiando las épocas. Los filósofos comenzaron a describir "el uso de la
palabra derecho".

Para Hart, la idea de encontrar la forma en que se usa la palabra derecho depende de lo que él denomina la "regla de
reconocimiento". La regla de reconocimiento te permite reconocer los usos de la palabra derecho en cierta época, qué es el
derecho. En Hart, esta regla de reconocimiento es la aceptación de la comunidad de que hay una regla fundamental que
asigna a ciertas personas o grupos la autoridad para determinar qué es derecho y qué no (CN). La conclusión es que a
partir de esta regla, las proposiciones de normas son convenciones sociales que representan a una comunidad dentro de un
esquema. La facultad de crear ley surge y es la regla de reconocimiento.

Creemos estar de acuerdo en lo que es el derecho (la CN ordena respetar a los pueblos originarios, pero la manera que
ellos tienen de resolver conflictos, nosotros no la llamamos derecho; ni siquiera estamos de acuerdo en qué es derecho).
Ese es un ejemplo de aguijón semántico, porque en realidad no es así; porque Dworkin critica que Hart estaría queriendo
afirmar que hay un consenso sobre los test para reconocer el uso de la palabra derecho. Dworkin dice que la realidad es
que la gente no se pone de acuerdo fácilmente con respecto a esos test.

pá g. 15
En su libro "imperio del derecho", Dworkin plantea un caso: una persona realiza un testamento, le otorga toda su fortuna a
un familiar indirecto, y no le deja nada a sus hijas. La cuestión es que el beneficiado en el testamento mata a la persona.
Encuentran culpable al beneficiario, y este lo reconoce. Sin embargo, salido de la cárcel recibe la herencia. Las hijas
inician una acción en NY alegando que no debería recibir la herencia porque mató al testante. En ese entonces no había
normas que dispusieran causales de desheredación; de hecho, la norma vigente en ese momento disponía que el asesino
debía recibir la herencia. Claramente no es lógico que el derecho permita que el beneficiario reciba la herencia cuando
asesinó al testante. Aquí es cuando Dworkin dice que acá tenemos un problema en que no estamos de acuerdo sobre qué
test aplicar para definir si la norma que permitía heredar a un homicida es derecho o no. No estamos de acuerdo en que
esto sea derecho. Dworkin entonces dice que la teoría de Hart no permite explicar estos tipos de problemas, este tema del
aguijón semántico.

Casos centrales
Como ya dijimos, el autor intenta defender a Hart. Según Endicott, Hart nunca pretendió plantear o explicar el uso de la
palabra derecho, sino que pretendía mostrar una cantidad de conceptos que en cierto momento determinado equivalen a
derecho, situaciones que en cierto momento la gente las considera derecho, pero nunca intentó dar un test que permita
identificar qué es el derecho.
Un punto importante (pág. 40) habla de la modestia de las afirmaciones semánticas de Hart. Lo que está diciendo el autor
es que en realidad, Hart muestra que las relaciones de los distintos conceptos de derecho en un momento determinado se
vinculan todas a ciertos casos centrales, casos donde hay un cierto acuerdo sobre el uso de la palabra derecho. Esta idea
de que hay casos centrales en el uso de la palabra derecho, y que hay ciertos casos periféricos que puede vincularse a los
casos centrales, es una aplicación del concepto de "parecido de familia" de Wittgenstein:

Para Hart, al igual que Wittgenstein, el núcleo de desacuerdo es el acuerdo general en los juicios en casos familiares.
Los términos generales serían inútiles como un medio de comunicación a menos que existiesen esos casos familiares
generalmente indiscutidos. Esta afirmación no es parte de una teoría semántica, porque no apoya ninguna explicación
de lo que hace correcta a la aplicación de una palabra. El núcleo de acuerdo y desacuerdo, en este punto de vista, no es
nada mas que el uso que se hace de un conjunto de paradigmas del concepto en cuestión: su uso como estándar de
comparación.

Dice el autor que hay casos centrales utilizados en el significado del derecho. Hart nunca pretendió dar un concepto en
términos de condiciones necesarias y suficientes, sino que intentó explicar de qué manera algunos conceptos se relacionan
entre sí para dar ciertos casos centrales en un momento determinado, el concepto de derecho. Aquí es cuando cabe
recordar que en Hart hay dos puntos de vista, el interno (que es la motivación de la gente a cumplir, cuestión psicológica
que excede al derecho) y el externo (que permite identificar que algo es derecho por el cumplimiento que una sociedad
tiene respecto de eso, porque responde a la regla de reconocimiento).

Hart no daba los test para identificar el uso de la palabra derecho, sino que afirmaba que hay casos donde todos dicen que
eso es derecho, y que hay relaciones de parecidos de familia, porque no se pueden establecer las condiciones necesarias y
suficientes para estar de acuerdo en que algo sea derecho. Estos son los casos centrales.

Estamos todos de acuerdo en que tenemos el derecho a circular libremente. Ahora, cuando todos creemos eso, en realidad
no tenemos derecho a circular libremente (por ejemplo, no podemos ir a la velocidad que queramos). Entonces, ahí es
donde Dworkin dice que tenemos un problema con respecto a lo que significa "circular libremente", donde justamente
dice que los test utilizados para identificar que algo sea derecho y que no, no sirven para definir un concepto de derecho.

V. Capítulo 2. Tres tipos de positivismo (hasta la página 76)

A lo largo del tiempo, el positivismo cambió. Sobre todo porque Dworkin introduce también un concepto de "principios".
Los principios son normas que no tienen una aplicación binaria. El juez será quien decida si se cumplen estos principios o
no, pero para ello vuelcan su opinión, hace un juicio moral; convicciones internas, juicios valorativos, lo que el juez crea
lo que signifique por ejemplo "buena fe". Aquí surge un problema, porque no se estaría cumpliendo la teoría positivista de

pá g. 16
la separabilidad. Ahora bien, Dworkin dice que hay ciertas reglas que permiten que entren los valores morales. Aquí
aparecen las tres categorías de positivismo:
 el positivismo simple, de Kelsen, que sostiene la división entre derecho y moral, que consiste en que el derecho
en nada se relaciona con la moral;
 el positivismo excluyente, que sería el de Raz;
 y el positivismo incluyente, que es Dworkin.

El positivismo simple sostiene que hay que separar al derecho de la moral; hay normas jurídicas deben definirse en la ley,
y hay que ver de qué manera se pueden interpretar sin apelar a valores morales.

Positivismo excluyente. Es cierto que hay normas del tipo que dan principios que dan margen de interpretación para que
el juez juzgue e interprete en cuanto a su convicción moral. Pero esto sucede porque el ordenamiento jurídico positivo lo
permite, la misma norma en sí. No es que la moral condiciona al derecho sino que la norma jurídica permite la aplicación
moral. Entra la moral en juego porque la misma norma lo permite. La misma norma habilita la aplicación de la moral, y
esto sólo será posible cuando la norma positiva así lo disponga o permita.

Positivismo incluyente. No solamente la norma jurídica permite que entren principios morales, sino que el juez puede
construir normas a partir de los principios. El sistema jurídico habilita al juez a aplicar principios morales en general en el
ordenamiento jurídico. Una típica norma es el art. 2 del CCC, donde le da una orden al juez para interpretar la ley en
general, pudiendo construir derechos nuevos a partir de la aplicación de la ley; se le da la posibilidad al juez para cargar la
interpretación de valores morales. No solo le indica al juez que use su carga valorativa moral para un caso concreto, sino
que le da la orden para que interprete la ley en general, por ende podrá construir derechos nuevos a partir de la
interpretación de la ley.

RESUMEN DE LA UVA 6 (encuentro sincró nico 16/05/2022)

REPASO: texto de bix - ESCUELA ANALITICA VS SOCIOLOGICA

ESCUELA ANALITICA: En la interpretación teníamos como una gran corriente la escuela analítica, que era una
escuela filosofica que entendia que un ente existe en la medida que hay una definición que permite capturar condiciones
necesarias y suficientes para su existencia. Wittggestein es un filosofo que muestra que en muchos casos no se pueden
determinar cond necesarias y suficientes para determinar la existencia de un ente y que por lo tanto hay que apelar a
condiciones contingentes y suficientes para determinar un ente y que en ese caso estamos antes la idea de un parecido de
familia.

Bix va a unirse a esta idea de entender el derecho como un parecido de familia apoyándose en la idea de otro filosofo que
es Joseph Raz Entiende que lo que se puede explicar es nuestro concepto de derecho.

En general hoy se acepta que el derecho tiene cierto grado de contingencia y que la mera referencia a cond lógicas para su
definición no alcanzan para definir su concepto, por lo tanto es necesario apelar a un contenido empririco o sociológico
que es a lo que apuntan las escuelas sociológicas.

ESCUELAS SOCIOLOGICAS: Buscan demostrar que el derecho se construye a partir de una praxis, pero tienen un
problema: la falta de estructura teorica para dar cuenta de la praxis.

Por esto Bix propone una síntesis de ambas teorías.

ACLARACION: El texto de bix es clave saberlo para el segundo parcial!!

 INTERPRETACION: DWORKIN - ALEXY

Estos son los argumentos que se estudian en esta UVA, la redefinición de la necesidad de interpretar el derecho a partir de
un concepto que primero lo toma Dworkin y después lo expande Alexy. ¿Cuál es este concepto?: Interpretativismo.

pá g. 17
INTERPRETATIVISMO: El paso de las reglas a los principios. Esto se va a dar en el marco de la evolución del
positivismo jurídico.

Dworkin entiende a los principios como “cartas de triunfo”.

Una visión más moderna, que es la de Alexy, entiende a los principios como “mandatos de optimización” las reglas
son de aplicación binaria, las cosas se pueden hacer o no se pueden hacer, no se pueden hacer mas o menos ej. No puedo
transmitir el dominio por escritura pública más o menos, o lo transmití o no. Lo que no puedo hacer es valer un derecho
constitucional en toda su extensión, porque un derecho constitucional es un mandato de optimización y SIEMPRE
tienen colisión y allí aparece la figura del juez para decidir de que manera priva el derecho.

Si por ej decimos

(Razonamiento positivista clásico)

El que mata tiene de 8 a 25 años de prisión  dogmatica jurídica

Pepito mato  reglas de la prueba

-------------------------------------------

Pepito tiene de 8 a 25 años de prisión  reglas de interpretacion de la norma

Si tenemos que resolver un conflicto entre derechos de jerarquía constitucional (libertad de prensa vs privacidad), la
dogmática jurídica y reglas de prueba no te ayudan. ¿Cómo hago para hacer prevalecer un derecho sobre el otro? La
respuesta es la PONDERACION  tengo que ponderar porque no tengo las mismas normas jurídicas. Esta es la critica
que se le hace al positivismo jurídico anglosajon porque si hay que establecer reglas de ponderación para resolver esta
clase de conflictos entonces el juez se agarra de la moral para ponderar sino de que se va a agarrar.

 Despues hablamos de UTILITARISMO, que en este encuentro no lo explico.

 Despues hablamos de la Teoría de Rawls, que es la primera que habla de la justicia como JUSTICIA
PROCEDIMENTAL  una sociedad es justa en la medida que permita la realización de los planes de vida de
cada uno. Esta defincion es IMPORTANTISIMA, porque es la primera definición que no apela a un criterio
metafísico para definir lo justo.

Texto de Alexy.- Capítulo tercero. La estructura de las

normas de derecho fundamental
I. Introducción
En Europa post segunda guerra, comenzó un fenómeno relacionado al ensanchamiento de los valores constitucionales,
razonamientos propios de la constitución aplicados a otras áreas del derecho. Dio paso a una manera de pensar conocida
como neoconstitucionalismo. También se habla de las instituciones constitucionalistas, cuya característica es ser más
participativo que el constitucionalismo liberal generando mayor igualdad y respeto por los derechos fundamentales
apoyados sobre un fundamento pragmático, y reconoce la existencia de mayores libertades y derechos morales
fundamentales relacionados a la condición humana.

Muchos autores afirman que no existe el constitucionalismo, sino un derecho positivo incluyente, que implica aceptar que
existen valores morales en el derecho y derechos fundamentales en la constitución.

Se comenzó a aplicar un activismo judicial, donde los jueces legislan. Esta corriente comenzó en Alemania luego de la
guerra, cuando se concluyó en un fallo judicial que un contrato era inconstitucional.

pá g. 18
II. Fuentes que utiliza Alexy
Alexy escribe en este marco teórico, es neo constitucionalista. Este autor se basa en otros para construir su teoría:
Habermas, Perelman/Toumlin, Dworkin. El que más influye en su teoría es Habermas.

Habermas se basaba en la filosofía del lenguaje post segunda guerra, teniendo un tinte parecido al 2do Wittgenstein
(decía que existen los juegos del leguaje como forma convencional y pueden construir mundo); esto se denominó giro
lingüístico, giro que sostenía que la idea de que las estructuras lingüísticas son las que crean al mundo; desarrolla al
lenguaje de manera convencionalista. Entiende que la influencia del lenguaje en la construcción de las realidades sociales,
es determinante. Lo relevante para él no es solamente la estructura semántica del lenguaje, sino también el contenido
valorativo del lenguaje, es decir, la posibilidad de comunicar valores a través del discurso. Así, se deja de lado la
concepción Kantiana y Cartesiana "individuo-objeto", y se reemplaza por la idea "individuo-individuo".
Si se considera que el otro es un objeto, es decir cuando se cosifica al prójimo, puede causar ciertos problemas, ya que en
la medida que el otro sea objeto, no se le permite a aquel presentarse y mostrarse como es, ni dejar que opine lo que
piensa. Porque si se lo tratare como un objeto, eso ocurrirá porque no entendemos al otro, lo vemos como una amenaza.
Si se lo considera al otro individuo como objeto, ello sucede porque hablan distintos niveles de lenguaje. Para solucionar
esto, Habermas generó la idea de auditorio universal. El problema es que con nuestra estructura del lenguaje juzgamos a
la estructura del otro, y por eso tenemos distintos niveles de lenguaje y nunca podremos alcanzar los mismos niveles.
Entonces, sería imposible exigir que el otro cumpla los derechos de una estructura cuando los derechos de la suya sean
completamente distintos. Por eso, se debe incluir al otro y construir una nueva visión de lenguaje. Para eso, hay que crear
un auditorio donde todos puedan presentar su argumento. Los argumentos tienen una finalidad, que es convencer al otro,
sin importar que esté bien o mal, siendo que el convencimiento del argumento debe tener una pretensión debidamente
fundada. Según Habermas, esto se denomina pretensión de corrección.
En la época que Habermas escribe, existían las dicotomías "hecho-valor". Es decir se discutían si los hechos morales eran
una convención o si provenían de valores. Básicamente discutían los naturalistas con los no naturalistas. A lo que
Habermas plantea lo que se denomina la "tercera vía": no interesa si los argumentos morales son verdaderos o falsos,
sino que lo importante es que si alguien plantea el argumento, logre convencer al otro, pues si lo convence, no interesa si
es verdadero o falso. Lo importante es que los argumentos vengan sostenidos por una pretensión que a su vez no puede
ser arbitraria ni contraria a la razón. Tampoco puede presentarse un argumento donde se excluya a parte del auditorio, ya
que la idea de este es consensuar lenguaje y para ello se necesitan de todos los individuos. Entonces, el discurso está
sujeto a reglas, según Habermas.

Los otros autores, Perelman/Toumlin, desarrollaron la "nueva retorica". Ellos tratan de desarrollar una lógica distinta a
la lógica proposicional estándar por la cual uno está acostumbrado a explicar y razonar cuando se estudia derecho (ya que
cuando se enseña el derecho, se enseña a subsumir el presupuesto fáctico en la norma; sería el silogismo lógico de
Kelsen). La realidad es que la lógica estándar no está sujeta a probabilidades; además, no podemos estar seguros de qué
tipo de probabilidades tendremos. Entonces comienzan a aparecer otras lógicas donde la pretensión real es menos
rigurosa, que en realidad se relaciona más con el derecho, porque aquí no buscamos la verdad y no buscamos que la
sentencia que dicta un juez sea justa o injusta, sino que nos importa que los argumentos que dio el juez sean válidos o
inválidos. Entonces, la nueva retorica trabajara con esta regla de otros tipos de lógica que no son las lógicas estándares.

De Dworkin, Alexy toma la idea de principios, y los define como "mandatos de optimización".

III. Teoría de Alexy

Alexy se nutre de estas tres fuentes. Parte de que el derecho es un caso especial del discurso general. Esto se denomina
"tesis del caso especial". Esto quiere decir que, tomando a Habermas, el derecho es discurso y se construye a partir de la
armonización de los niveles de lenguaje. Las reglas del discurso general propuestas por Habermas se cumplen porque el
derecho es lenguaje.

Pero además el derecho está sujeto a reglas adicionales propias del derecho, por eso explica que existen ciertas reglas que
se deben cumplir dentro del derecho. Las normas tienen distintas estructuras: la estructura de la norma que lleva a la
aplicación silogística estándar; a la aplicación silogística de la norma, Alexy la llama "justificación interna". La realidad
es que para que el silogismo tenga sentido las premisas deben ser verdaderas (para que sea verdad que x haya matado,
tiene que haber matado y además existir una norma en el CP que disponga una sanción ante el hecho de matar); la
justificación de la verdad de las premisas se denomina "justificación externa".

pá g. 19
Una vez que tenemos la idea de justificación interna y externa, debemos analizar de qué manera solucionaremos la
justificación externa, ya que Alexy dirá que de la justificación interna ya se ocupó el positivismo, ya que sabemos que si
hay un supuesto de hecho y una norma que regula este supuesto de hecho, lo que hay que hacer es subsumir el supuesto de
hecho en la norma.
Pero donde tenemos poco trabajado es en las condiciones de verdad de las premisas. Entonces, tenemos distintos
supuestos de premisas: una premisa mayor, que es la norma, una premisa menor, que es el supuesto de hecho, y la
conclusión, que es la aplicación de la norma al supuesto de hecho:
1) Para el supuesto de hecho, premisa menor (x mató), existen las reglas de la prueba, que sirven para tener argumentos
válidos para concluir que es verosímil el supuesto de hecho (determinar que x mató), no con la verdad, pero al menos
tendremos argumentos para decir si válidamente podemos concluir que se cumple el supuesto de hecho. No obstante,
cabe aclarar que esto no implica sostener que el supuesto de hecho sea verdad y que realmente ocurrió, sino que
podremos arribar a una conclusión que exponga que es verosímil creer que (x mató) se dio el supuesto de hecho. Lo
que surge de la causa es tal cosa, lo que no significa que haya sido verdad.
2) Respecto de las normas, tenemos las reglas y los principios.

Para las reglas, Alexy indica que para solucionar los conflictos de cuando las reglas chocan, se debe aplicar la
dogmática jurídica. La dogmatica jurídica son una serie de interpretaciones realizadas por el derecho a lo largo del
tiempo que sirven para solucionar problemas de reglas (norma especial-norma general; ley posterior-anterior; la
manera en que la jurisprudencia expone que se debe interpretar determinada norma).
Tenemos también el problema de los principios. Las normas constitucionales son principios que se deben cumplir en
la mayor medida de lo posible, y es por esto último que se dice que los principios son mandatos de optimización.
Cuando hay dos principios que chocan, se debe aplicar la ley de ponderación. En la teoría de los derechos
fundamentales, Alexy desarrolla una idea de cómo los derechos fundamentales deben articularse entre sí y cómo
solucionar el tema de los derechos fundamentales (que Alexy los ve como principios) cuando hay colisión entre los
principios. Pues bien, se debe aplicar la ley de ponderación: hay que ponderar los derechos en abstracto y luego los
derechos en concreto. Eso dará una medida de cuánto restringir un derecho para compensar el derecho afectado; esto
para asegurar la mayor extensión de todos los derechos posibles y sobre todo del derecho que más amenazado se
encuentre.

-REGLAS Y PRINCIPIOS-
IV. Criterios para su distinción
Hasta ahora, lo que interesaba era el concepto de la norma de derecho fundamental o iusfundamental. Ahora hay que
considerar su estructura. A tal fin, pueden llevarse a cabo numerosas distinciones teórico-estructurales. Para la teoría de
los derechos fundamentales, la más importante es la distinción entre reglas y principios. Ella constituye la base de la
fundamentación iusfundamental y es una clave para la solución de problemas centrales de la dogmatica de los derechos
fundamentales. Sin ella, no puede existir una teoría adecuada de los límites, ni una teoría satisfactoria de la colisión y
tampoco una teoría suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en el sistema jurídico.
Alexy tratará de explicar en su texto la distinción entre reglas y principios, que es lo que ya hemos estado discutiendo. El
derecho englobará tanto a las reglas y a los principios bajo el concepto de normas. No obstante, para el autor estos
conceptos no son lo mismo, sino que parecería ser que existe una distinción entre los principios y las reglas.
El texto comienza diciendo que estos dos conceptos contienen fórmulas deónticas básicas, entendidas como mandatos,
permisiones y prohibiciones. Lo único que tienen en común es que son normas y rigen en el sistema jurídico, pero no son
uniformes y tienen diferencias. Sobre este punto, Alexy trata de explicar que tanto las reglas como principios se
distinguen a través de criterios:

1) CRITERIO DE GENERALIDAD . Se diferencian a través del criterio de generalidad; si es muy amplia, estamos hablando
de principios; si es baja son reglas. Los principios tienen un nivel de generalidad alto, mientras que las reglas un nivel
bajo. Un ejemplo de una norma con un nivel relativamente alto de generalidad es la norma que dice que cada cual goza de
libertad religiosa. En cambio, una norma según la cual todo preso tiene el derecho a convertir a otros presos tiene un grado
relativamente bajo de generalidad. Según el criterio de generalidad, se podría pensar que la primera norma podría ser
clasificada como principio y la segunda como regla.

2) CRITERIO DE MANDATO DE OPTIMIZACIÓN . El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los
principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor -medida posible, dentro de las posibilidades

pá g. 20
jurídicas reales existentes - . Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización que están caracterizados por el
hecho de-que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las
posibilidades reales, sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los
principios y reglas opuestos.
En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces de hacerse
exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo
fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda
norma es o bien una regla o un principio.
Siempre colisionarán estas reglas. Para decidir cuál aplicar, se debe tener en cuenta que los principios son normas que
ordenan que algo se realice en mayor medida; estos son mandatos de optimización porque pueden cumplirse en diferentes
grados y la medida de su cumplimiento dependen de cuestiones jurídicas y reales, con lo cual, en ese contexto, debe ser
posible aplicar este principio particular. Las reglas sólo pueden cumplirse o no, y si son válidas debe hacerse lo que ella
exige. Las reglas pueden ser válidas o no, y para que lo sean debe cumplirse lo que ellas dicen. Entonces surge la variable
de que hay reglas que quizás no sean válidas y por ende no habría que acatarlas.
En este criterio, la distinción entre reglas y principios parecería ser de índole cualitativa, según el grado de aplicación.
Si reglas y principios chocan, Alexy explica que cuando hay conflicto entre las reglas se soluciona declarando inválida
una de estas reglas, o introduciendo una excepción a la regla (por ejemplo, la ley posterior prevalece sobre la anterior).

3) CRITERIO DE LA PONDERACIÓN (COLISIONES DE PRINCIPIOS Y CONFLICTOS DE REGLAS). La distinción entre

reglas y principios se muestra claramente en las colisiones de principios y en los conflictos de reglas. Común a las
colisiones de principios y a los conflictos de reglas es el hecho de que dos normas, aplicadas independientemente,
conducen a resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurídico contradictorios. Se diferencian en
la forma como se soluciona el conflicto.

Un conflicto entre reglas solo puede ser solucionado o bien introduciendo en una de las reglas una clausula de excepción
que elimina el conflicto o declarando invalida y eliminada del ordenamiento jurídico, por lo menos, una de las reglas.

Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta. Cuando dos principios entran en
colisión —tal como es el caso cuando según un principio algo está prohibido y, según otro principio, está permitido—
uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado ni
que en el principio desplazado haya que introducir una clausula de excepción. Mas bien lo que sucede es que, bajo ciertas
circunstancias- -uno de los principios precede al otro. Bajo otras circunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser
solucionada de manera inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos, los principios
tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso. Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión
de la va1idez: la colisión de principios -como solo pueden entrar en colisión principios validos— tiene lugar mas allá de
la dimensión de la validez, en la dimensión del peso.

Tomados en si mismos, los dos principios conducen a una contradicción. Pero, esto significa que cada uno de ellos limita
la posibilidad jurídica de cumplimiento del otro. Esta situación no es solucionada declarando que uno de ambos principios
no es válido y eliminándolo del sistema jurídico. Tampoco se la soluciona introduciendo una excepción en uno de los
principios de forma tal que en todos los casos futuros este principio tenga que ser considerado como una regla satisfecha o
no. La solución de la colisión consiste más bien en que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece entre
los principios una relación de precedencia condicionada. La determinación de la relación de precedencia condicionada
consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro. Bajo
otras condiciones, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada inversamente.
Cuando exista colisión entre principios, uno debe ceder frente al otro. Esto implica que cuando hay una excepción no
implica que el principio se derogue sino que en ese contexto particular, el principio será más fuerte en comparación con el
otro. En el caso concreto los principios tienen distinto peso y primará aquel principio que tenga más peso por sobre el
otro. Cuando existe esta colisión, la solución se debe dar según la posibilidad de hacer primar un principio respecto del
otro, y el hecho de que se haya hecho primar en cierto contexto particular un principio sobre el otro, no implicará que en
otro contexto esto sea así. Quizá en un escenario diferente, el otro principio primará respecto al primero. cuanto mayor sea
el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la
satisfacción del otro.” Mayor afectación de un principio à mayor carga de argumentación sobre las razones que llevaron a
preferir el principio contrario.

pá g. 21
Cuando colisionan principios y no está claro cual debe prevalecer, se deben solucionar a través de la ponderación de los
intereses opuestos. Este es el principio de la ponderación: es la manera de aplicar los ppios y de resolver las colisiones
que puedan presentarse entre ellos. Buscará que se analice cuáles son los intereses que están en juego, y ver si estos
intereses en juego tienen el mismo peso o no, siendo que prevalecerá el que más peso tenga. Se debe ponderar y asignar
diferentes pesos a los principios fundamentales. En este punto, Alexy recibe muchas críticas ya que muchas veces puede
ocurrir que estas discusiones versen sobre criterios morales, por ello son discusiones subjetivas y podrá ocurrir que no le
asignemos el mismo valor a un mismo principios, ya que depende mucho del sujeto. Por lo tanto, no existe una fórmula
para identificar qué criterio debe prevalecer sobre el otro, siendo que muchas veces versará sobre criterio del juez decidir
qué derecho constitucional deberá prevalecer en el caso concreto. La realidad es que no existe una fórmula matemática
para determinar de forma precisa qué derecho puede prevalecer sobre el otro. Aquí entra en juego el principio de
proporcionalidad. Es importante que haya proporción en nuestro sistema, ya que se busca que se genere el menor daño
posible al momento de elegir un principio sobre el otro, sabiendo que cuando no se aplique este otro se producirá un daño.
Se quiere buscar que exista un equilibrio en el sistema legal en el momento que se aplicará el principio fundamental; es
necesario que en la decisión de ponderar se refleje la proporcionalidad.
• Adecuación/idoneidad: El sacrificio impuesto en el ejercicio de un derecho sea adecuado para preservar otro derecho o un bien
constitucionalmente protegido. (posibilidades fácticas)
• Necesidad: el sacrificio impuesto sea necesario –que no exista otro menos lesivo– para preservar otro derecho o un bien
constitucionalmente protegido. Aplicación del medio más benigno (Posibilidades fácticas.
• Proporcionalidad en sentido estricto à Ponderación. (posibilidades jurídicas).

Alexy introduce también el concepto de ley de colisión. Para aplicar la ponderación debe existir una colisión entre
principios. Para que se pueda aplicar la ponderación es necesario que dos principios constitucionales tengan algún
conflicto entre ellos, y tengamos la obligación de decidir qué principio se aplicará. Tomados en sí mismos, dos principios
deben conducir a una contradicción, y deben limitar la posibilidad jurídica de cumplimiento del otro en el sistema legal.
Tenemos una colisión entre principios constitucionales, y parecería ser que entre uno y otro se va a impedir el desarrollo
normal de ese principio. Alexy dice que cuando tenemos contradicción entre principios existe un problema. Este
problema se da porque existe una limitación a la posibilidad jurídica del cumplimiento de ambos principios en el sistema
legal. Por lo cual, en algunos casos un principio jurídico primará por sobre otro principio.
Habría que "decidir cual interés debe ceder, teniendo en cuenta la conformación típica del caso y las circunstancias especiales del
caso particular". No es posible una descripción más precisa de una colisión de principios. Dos normas, tomadas en sí mismas,
conducen a resultados recíprocamente contradictorios. Ninguna es inválida, ninguna tiene una precedencia absoluta.

Principio de precedencia. Ahora bien, que elijamos un principio sobre el otro, ¿implica que lo estamos derogando? Pues
no, se le otorga más valor por sobre el otro dependiendo la situación, solamente para el caso concreto.
Alexy explica que la solución de la colisión consiste en que teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, se
establece una relación entre los principios que dará una situación de precedencia condicionada. Así, se indicarán las
condiciones bajo las cuales un principio precede al otro. Bajo otras circunstancias, la cuestión de precedencia puede ser
solucionada inversamente. Dependiendo el contexto, un principio prevalecerá sobre el otro, y esto dependerá
exclusivamente del contexto particular analizado.

Para poder explicarlo con mayor detalle, se debe asignar diferente valor a estos principios. Esta colisión puede ser
solucionada mediante el establecimiento de una relación de precedencia, incondicionada o condicionada, donde un
principio está condicionado a cierto contexto general. Entonces tenemos varias soluciones: hacer primar a un principio
sobre otro o viceversa, o que en algunos contextos prime uno de ellos y en otro contexto prime el otro.
La realidad es que estos dos escenarios donde no se colocan a los principios dentro de un contexto determinado son
inaplicables, porque serían principios absolutos, entonces en este caso ningún derecho fundamental prevalece sobre el
otro, ni se puede alegar que un derecho es más importante que el otro, sino que ambos tienen el mismo peso. Entonces,
Alexy dice que estos dos escenarios donde un principio prevalece sobre el otro o viceversa, así entendidos, sin ninguna
matiz de contexto, no pueden ser analizados (ningún principio es más importante que el otro).

Nuestro sistema justamente implica no imponer ningún precedente sobre cuál principio es más importante por sobre otro
en todos los contextos es decir sin importar las circunstancias. Nosotros estamos dentro de un sistema donde por una
colisión no se derogan las normas, y el precedente no genera ley alguna sino una forma de interpretación.

pá g. 22
En conclusión, no analizaremos las situaciones donde tal principio prevalece sobre otro, sin contexto aplicado, ya que es
una situación que ni siquiera los jueces desean analizar. Por lo cual, lo que sí analiza Alexy son los otros dos casos, donde
un principio prevalece sobre otro bajo ciertas circunstancias, o viceversa. Tanto para hacer prevalecer un principio sobre
otro hay que introducir y analizar la variante "c", es decir, la circunstancia. Y este escenario es el que corresponde
analizar, donde la relación es condicionada, concreta o relativa.
Por otra parte, una acción que lesiona un derecho fundamental, significa que está prohibida desde un punto de vista ius
fundamental y, por ende, no debería ser acatada en el sistema. Aquí se está refiriendo al ius naturalismo, ya que la vida
precede al Estado y, además, si una norma es injusta no tendrá validez y no hay que cumplir con ella ni acatarla. Alexy
toma este punto de partida del naturalismo.
"Si existe el peligro concreto, manifiesto, que el acusado en caso de llevarse a cabo la audiencia oral, pierda su vida o experimente
graves daños en su salud, entonces, la continuación del proceso lo lesiona en su derecho fundamental del artículo 2 párrafo 2 frase 1
LF" . Este enunciado conduce a un punto importante para la teoría de las relaciones de precedencia condicionadas. Llama la
atención que en ella no se hable de la precedencia de un principio, interés, pretensión, derecho o de algún otro objeto similar: más
bien se mencionan condiciones, bajo las cuales se produce una lesión de un derecho fundamental. Pero que una acción lesiona un
derecho fundamental significa que está prohibida desde el punto de vista iusfundamental. El citado enunciado puede, por lo tanto, ser
entendido como la formulación de una regla de la forma: "Si una acción satisface las condiciones C, entonces pesa sobre ella una
prohibición iusfundamental".
• P1 à Derecho a la vida y a la integridad física
• P2 à Aplicación del derecho penal
Metáfora del peso: El principio P1 tiene en un caso concreto, un peso mayor que el principio P2, cuando hay razones suficientes
para que P1 preceda a P2, bajo las condiciones C dadas en el caso. Ponderar consistiría en mencionar las condiciones de
precedencia y la fundamentación de que bajo esas condiciones P1 precedería a P2.

V. Carácter prima facie de las reglas y principios

Los principios ordenan que algo debe ser realizado en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades
jurídicas y fácticas. Por lo tanto, no contienen mandatos definitivos sino sólo prima facie. Del hecho de que un
principio valga para un caso no se infiere que lo que el principio exige para este caso valga como resultado definitivo. Los
principios presentan razones que pueden ser desplazadas por otras razones opuestas. El principio no determina como ha de
resolverse la relación entre una razón y su opuesta. Por ello, los principios carecen de contenido de determinación con
respecto a los principios contrapuestos y las posibilidades fácticas.

Totalmente distinto es el caso de las reglas. Como las reglas exigen que se haga exactamente lo que en ellas se ordena,
contienen una determinación en el ámbito de las posibilidades jurídicas y fácticas. Esta determinación puede fracasar
por imposibilidades jurídicas y fácticas, lo que puede conducir a su invalidez; pero, si tal no es el caso, vale entonces
definitivamente lo que la regla dice.

Por ello, podría pensarse que todos los principios tienen un mismo carácter prima facie y todas las reglas un mismo
carácter definitivo.

Un modelo tal se percibe en Dworkin cuando dice que las reglas, cuando valen, son aplicables de una manera del
todo-o-nada, mientras que los principios solo contienen una razón que indica una dirección pero que no tiene como
consecuencia necesariamente una determinada decisión. Sin embargo, este modelo es demasiado simple. Se requiere un
modelo más diferenciado. Pero, también dentro del marco de un modelo diferenciado, hay que mantener el diferente
carácter prima facie de las reglas y los principios.
Una vez explicados los criterios para distinguir las reglas de los principios, y las posibles soluciones ante una posible
colisión entre ellos, tenemos que explicar también que existe una diferencia en el carácter prima facie entre reglas y
principios. Los principios ordenan que algo debe realizarse en la mayor medida posible dependiendo las posibilidades
jurídicas y fácticas y, por ende, no tienen mandatos definitivos prima facie. Las reglas exigen que se haga exactamente lo
que ellas ordenan, contienen una determinación en el ámbito de las posibilidades jurídicas y fácticas. Esta determinación
puede fracasar por imposibilidades jurídicas y fácticas, lo que puede conducir a su invalidez, pero si no es tal caso, vale
entonces lo que la regla dice.
Entonces, las reglas deben prevalecer prima facie y, si por su contenido o extensión, no pueden dar una solución o no son
lo suficientemente completas, entonces el principio llenaría ese vacío y debemos acudir a lo que estos expresen. Las
reflexiones hasta aquí presentadas muestran que las reglas y los principios son razones de tipo diferente. Los

pá g. 23
principios son siempre razones prima facie; las reglas, a menos que se haya establecido una excepción, razones
definitivas.

Para Dworkin, las reglas cuando valen son aplicables de una manera de todo o nada, mientras que los principios sólo
contienen una razón que implican una dirección, pero que no tienen como consecuencia necesaria una determinada
decisión.
Cuando Dworkin dice "las reglas cuando valen", alude a que hay ciertas reglas que podrían no aplicarse en el sistema y
por ende no deberían ser acatadas en ese caso. Hay ciertas reglas que podrían no aplicarse en el sistema y no deberían ser
respetadas o seguidas; es decir que se aplica una u otra. Las reglas una vez que definen en qué circunstancias se puede
ejercer cierto derecho, se aplicarán de todo o nada.
Mientras que "los principios sólo indican una razón que implican una dirección pero que no tienen como consecuencia
una decisión" hace referencia a que los principios tienen una generalidad más alta en comparación a las reglas y que no se
aplican en una determinada circunstancia como las reglas. Ahora bien, existen principios inválidos, que si aparecen en
cierto ordenamiento, deberían ser declarados inválidos en su primer choque con otros principios (por ejemplo un principio
que permita la discriminación racial, por ser contrario a todo el ordenamiento), que son principios débiles y por ello desde
que nacen deberían considerarse inválidos y derogarse al instante.

Por otra parte, existen principios absolutos, que deben declararse como "fuertes" y su carácter es tal que van a desplazar a
otros generalmente (derecho a la vida y libertad), y salvo ciertas circunstancias especificas, siempre prevalecerán por
sobre otros.

VI. Mandato de optimización

Por otra parte, dice Alexy que los principios son mandatos de optimización con respecto a las posibilidades jurídicas y
fácticas. La máxima de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir el mandato de la optimización, se sigue en la
relativización con respecto a las posibilidades jurídicas. Quiere decir que en ciertos contextos, ciertos principios
prevalecerán sobre otros y esto dependerá de las circunstancias fácticas, de cuáles son las posibilidades jurídicas
analizadas. Si una norma, el derecho fundamental con carácter de principio, entra en colisión con un principio opuesto,
entonces la posibilidad jurídica de la relación de la norma depende del principio opuesto. Para llegar a una decisión es
necesaria la ponderación en sentido de la ley de colisión.

VII. Modelos de reglas y principios

Por otra parte, existen tres principios fundamentales:

1) En primer lugar, tenemos un MODELO PURO DE PRINCIPIOS , donde las normas del derecho fundamental son meras
normas de principios, existen en el sistema jurídico solamente normas relacionadas con los principios, e indicarán los
determinados intereses de la libertad (libertad de religión, de opinión, propiedad, etc.). A todos estos principios hay que
otorgarles una importancia especial en la prevalencia de las relaciones jurídicas, en la solución de casos concretos. Sólo
sobre la base de los cuidados sobre el análisis de la respectiva situación, y las obligaciones estatales estarán limitadas a
este tipo de principios. Toda norma de derecho fundamental es válida sólo cuando y en la medida que el interés de la
libertad protegido no se opone a ningún interés de valor superior.
Lo que analiza este modelo puro es que en nuestro sistema siempre tendremos principios y que alguno prevalecerá sobre
el otro dependiendo la circunstancia fáctica.
E. von Hippel ha propuesto un modelo puro de principios. Según von Hippel, las normas de derecho fundamental son
"(meras) normas de principios" que "indican que a determinados intereses de libertad (libertad de religión, de opinión,
de profesión, de propiedad, etc.). Dicho brevemente, a la idea de la autodeterminación individual, hay que otorgarle una
importancia especial en la ordenación de las relaciones vitales y en la solución de los casos de conflicto. Pero, con ello,
no ha de excluirse la consideración de otros puntos de vista" . "Sólo sobre la base de un cuidadoso análisis de la
respectiva situación y de una ponderación justa de los todos intereses que están en juego, es posible decidir, en el caso
particular, a cuáles resultados conduce esta referencia general que, sin embargo, muchas veces, permite, sin más. una
decisión inequívoca"

2) Luego tenemos un MODELO DE REGLAS , donde las normas del derecho fundamental son normas que posiblemente
requieren complementación pero son siempre aplicables sin ponderación. En ese sentido son libres de ponderación. En
nuestro sistema, no es posible afirmar lo que sostiene el modelo de reglas, porque la realidad es que hay muchas veces

pá g. 24
donde las normas son incompletas y ambiguas, por lo que resulta necesario realizar algún tipo de análisis, y la
ponderación sería un buen método para solucionar los conflictos jurídicos que conviven en nuestro sistema.
El modelo puro de reglas es sostenido por quien considera que las normas de derecho fundamental son normas que
posiblemente requieren complementación pero son siempre aplicables sin ponderación y, en este sentido son libres de
ponderación.

3) MODELO DE REGLAS Y PRINCIPIOS . Dice Alexy que el modelo puro de reglas fracasa en los tres tipos de normación
del derecho fundamental considerado, y supone que es insuficiente para otros tipos de normación que se encuentran en la
ley fundamental. O sea que para resolver los conflictos que surjan en la CN, estos dos principios mencionados no serían
suficientes. El modelo puro de principios fue rechazado porque no toma en serio las distintas tensiones que podrían existir
en la CN; cuando dos normas puras son contrapuestas, no son aceptables las soluciones jurídicas, es decir cuando dos
principios absolutos entran en colisión parecería ser que no existe una solución uniforme, y hay que preguntarse cómo
resolver estas cuestiones. Para Alexy, un modelo que tenga en cuenta las reglas y los principios es lo que mejor se ajusta a
nuestro sistema legal. Entonces, para él, se debería adoptar este modelo de reglas y principios. Cuando dos formas puras
contrapuestas no son aceptables, hay que preguntarse por una forma mixta o combinada, es decir, un modelo combinado.
Un tal modelo combinado es el modelo regla/principios, que surge de la vinculación de un nivel de principios con un
nivel de reglas.

Existen distintos modelos de reglas y principios.

El nivel de principios: Explica que dicho nivel va a pertenecer a todos los principios relevantes para todas las decisiones
ius fundamentales de la CN -ley fundamental-. Un principio es relevante para una decisión ius fundamental si puede ser
presentado a favor o en contra de una decisión ius fundamental. Entonces, el análisis del nivel de principios tendrá que ver
y siempre analizar si sería aplicable o no conforme al ius fundamental. Según este nivel de principios, algunas cuestiones
de la CN nos irán guiando, y nos dirán que prevalecerá, por ejemplo, el principio in dubio pro reo. Estas reglas nada nos
establecen, pero nos ayuda a entender que en caso de que exista alguna tensión en este nivel de principios, se generará una
interpretación favorable para el reo. También tenemos in dubio pro libertate, que en caso de duda prevalecerá la libertad
individual. Con lo cual, volviendo al nivel de principios, parece que un principio solamente será relevante y se podrá
hacer primar por sobre otro, en la medida que esa decisión pueda ser fundada en base a una decisión ius
fundamental, y pueda ser justificada según una concepción ius naturalista.

El acervo básico de los principios que otorgan los derechos fundamentales es fácil de determinar, porque podemos decir
que en ciertos casos un principio puede prevalecer sobre otro en ciertos contextos donde sea imperioso llegar a esa
decisión. Cada vez que una disposición de derechos fundamentales confiere un derecho subjetivo, está adscripto a ella,
por lo que existe al menos un principio de ese tipo.

El nivel de las reglas: Las disposiciones de derecho fundamental pueden ser consideradas no sólo como
positivizaciones de principios y, por lo tanto, como decisiones en favor de principios, sino también —y, con esto entramos
en el segundo nivel— como expresión de un intento de establecer determinaciones frente a las exigencias de principios
contrapuestos. Adquieren, de esta manera, un carácter doble. Mediante ellas, por una parte, se positivizan principios;
pero, por otra, en la medida en que muestran tipos de garantías y clausulas restrictivas diferenciadas, contienen
determinaciones con respecto a las exigencias de principios contrapuestos. Sin embargo, las determinaciones tomadas
con ellas tienen un carácter incompleto. En modo alguno posibilitan, en todos los casos, una decisión libre de
ponderación. Además, las diferentes normaciones iusfundamentales muestran un muy diferente contenido de
determinación.

El hecho de que, a través de las disposiciones iusfundamentales se estatuyan dos tipos de normas, es decir, las reglas y
los principios, fundamenta el carácter doble de las disposiciones iusfundamentales. El que las disposiciones
iusfundamentales tengan un carácter doble no significa que también lo compartan las normas iusfundamentales. Por lo
pronto, ellas son reglas (por 1o general, incompletas) o principios. Pero, se obtienen normas iusfundamentales de
carácter doble si se construye la norma iusfundamental de forma tal que en ella los dos niveles estén ensamblados. Una
vinculación tal de ambos niveles surge cuando en la formulación de la norma iusfundamental se incluye una cláusula
restrictiva referida a principios y, por lo tanto, sujeta a ponderación. Este tipo de normas iusfundamentales con carácter
doble surge siempre cuando aquello que es estatuido directamente por disposiciones iusfundamentales es completado con

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normas susceptibles de subsunción, con la ayuda de cláusulas que hacen referencia a ponderaciones. No basta concebir
a las normas de derecho fundamental solo como reglas o solo como principios. Un modelo adecuado al respecto se
obtiene cuando a las disposiciones iusfundamentales se adscriben tanto reglas como principios. Ambas pueden reunirse
en una norma de derecho fundamental con carácter doble.
Ahora, puede suceder que exista un carácter doble de las normas ius fundamentales. Entonces, en ese caso, si se construye
la norma ius fundamental en la que ella otorga dos niveles de protección, estos niveles deben estar ensamblados, una
vinculación de ambos niveles que incluye según una cláusula restrictiva los principios y por lo tanto está sujeta a
ponderación. Es decir, si tenemos normas o principios que son ius fundamentales e igualmente válidas y hay que analizar
cual principio ponderar, Alexy introduce nuevamente la variable de la ponderación y dirá que es necesario establecer cual
prevalecerá, teniendo presente estos intereses en juego.
Cuando una regla es muy amplia, no solo se la debe analizar sino también analizarla basada en todo el ordenamiento
jurídico en su conjunto, por ende siempre es necesario realizar una primacía de una regla respecto de otra.

VIII. La teoría de los principios y la teoría de los valores

Principio y valor. Luego dice Alexy que existe una diferencia entre el principio del valor, y es fácil reconocer que los
principios y valores están siempre estrechamente vinculados entre sí en el sentido de que una parte puede hacer prevalecer
un principio o un valor respecto del otro, y que además el cumplimiento de los principios tiene su equivalente en la
realización de los valores. Los principios están plagados de valores y tienen algún contenido de valoración moral y alguna
relación con los valores fundamentales.
A pesar de esto, existe una diferencia importante que puede aclararse siguiendo la división de los conceptos prácticos de
von Wright. Sobre los distintos conceptos que podemos utilizar, Alexy toma la categoría introducida por Von Wright en
donde se explica que existen diferentes conceptos que se pueden utilizar a la hora de tener en cuenta los derechos
fundamentales. Se distingue a los principios entre:
 Conceptos deontológicos. Son aquellos entendidos como mandatos, permisiones, prohibiciones, y el derecho,
otorgamiento o prohibición a realizar algo.
 Conceptos axiológicos. Se caracterizan por el hecho de que su concepto fundamental no es el mandato o el deber ser,
sino lo que es bueno o deseable en nuestro sistema. Así, se utilizan conceptos axiológicos cuando algo es catalogado
como bello, valiente, seguro, económico, democrático, social, liberal o propio del Estado de derecho. Por ejemplo,
que algo es económicamente eficiente o deseable a nivel humanidad. Se apela a la moralidad del acto, si queremos
que ese principio se desarrolle o no.
 Concepto antropológico. Se relaciona a la voluntad, interés, necesidad, decisión y acción. Esto es, una vez que
tenemos una norma que nos dice qué podemos hacer y qué no, luego analizamos que esa norma es deseable, entonces
nacerá el concepto antropológico, donde analizaremos cual es la verdadera voluntad para llevar a cabo esa
determinada obligación legal. Se relaciona a un concepto subjetivo donde prima la voluntad o interés de la persona de
llevar a cabo esa norma.
Si se parten de estos conceptos, se puede ver fácilmente la diferencia decisiva entre el concepto de principio y el de valor. Así, los
principios son mandatos de un determinado tipo, es decir, mandatos de optimización. En tanto mandatos pertenecen al ámbito
deontológico. En cambio, los valores tienen que ser incluidos en el nivel axiológico.

3) Texto de Kymlicka. Capítulo dos: Utilitarismo.-

I. Introducción
Esta corriente se ocupa de discutir el valor justicia. Conversaremos las teorías más modernas de la justicia; y que poseen
temas actuales, y que se relacionan con problemas frecuentes en la actualidad. Suele existir una discusión sobre los
valores, y eso se tratará en esta corriente.
La discusión radica sobre la ética normativa.
El primer problema que presenta el utilitarismo es con respecto a cómo se debe computar la "mayoría". Hay un criterio
estándar de que es "una persona-un voto". Pero se puede asignar otros criterios, por ejemplo, más votos a los más
afectados por una decisión y menos votos asignados a los menos afectados por cierta situación.

Encuentro sincrónico 30/05/2022

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De esta parte hay que tener bien en claro la propuesta de Rawls, la propuesta de Nozick y la propuesta de Dworkin y
también el capítulo sobre comunitarismo. Después muy en claro la parte de evolución del iusnaturalismo, los tipos de
positivismo, las críticas que hay mutuamente y el realismo.

II. Introducción al utilitarismo

Para estudiar la justicia, se comienza estudiando en primer lugar el utilitarismo.
La discusión clásica de la teoría de la justicia comienza con el argumento sobre la apología de Sócrates que escribía
Platón, así como la teoría de Aristóteles.

La gran diferencia entre las teorías antiguas y las modernas es que en las teorías antiguas había una pretensión objetivista
de la moral, es decir había una única manera de hacer las cosas bien. Esta visión continúa hasta Kant. Todas las
discusiones en términos de moral se basaban de qué manera se debía actuar de forma correcta. Había una forma sola de
hacer las cosas de manera correcta. Esto puede verse reflejado en el imperativo categórico de Kant: obra de manera tal que
tu acción pueda ser elevada a la categoría de máxima universal. Según Kant, mentir está mal porque si todos los hacen el
mundo desapareciera porque desaparecería el lenguaje. El problema con este tipo de teorías es que no explica el actuar
humano. De todos modos, el utilitarismo todavía tiene esta pretensión, ya que dice que una vez que se encuentra la mejor
manera de actuar que genera la mayor satisfacción para mayor número, esa será la manera correcta.

Es cierto que en los últimos años no tenemos una visión donde haya una única manera correcta de actuar. Es más, las
posiciones morales donde se considera que hay una única manera de actuar se encuentran en retirada. Además, los
Estados a nivel global han abandonado lo que en filosofía se denomina "pretensiones perfeccionistas", que se relacionan a
las ideas de Verdades Morales, donde hay una única manera de hacer las cosas bien. Hoy en día, los Estados suelen
aceptar estándares morales mínimos, no persiguen de un individuo promedio lo que se conoce como "heroísmo moral"
(para Aristóteles, no es virtuoso el obrar de sentarse en el último asiento individual de un colectivo vacio; Aristóteles
exigiría que ha se sentarse en el primer asiento, porque cuando el colectivo se llene, si alguien se sube y no haya asientos,
uno mismo se lo cederá, siendo que de lo contrario, se estaría cediendo el asiento a otra persona que puede que no sea
virtuosa y no ceda el asiento a quien lo requiera cuando el colectivo se llene).

Nuestras sociedades no apelan al heroísmo moral, sino que se vive con estándares morales mínimos, los que están
asociados con un principio de autonomía privada en expansión: las personas pueden hacer lo que quieran en la medida
que no se afecten los derechos de terceros, siendo que esto último será el único límite que el Estado impone en el obrar de
las personas. Es más, será inmoral que una persona exija a otra cómo debe vivir su vida. Aquí viene la pregunta
importante: ¿Cuándo se considera que el Estado es justo? Con esto comienza el texto de Kymlicka. Su texto comienza
explicando el debate de los últimos 50 años el que se relaciona con lo que ya explicamos. Como las corrientes heroicas
morales que tienen una pretensión única que exigen mucho de los individuos, vienen aumentando las corrientes
relacionadas a visiones que son la realización del plan de vida de los individuos como ellos quieran; existe la idea general
de que la sociedad no debe imponer los valores acerca de cómo los sujetos deben vivir sus vidas.
Entonces, ¿Cuándo consideramos que una sociedad es justa? Pues bien, se relaciona con la igualdad de derechos y
oportunidad, cuestión que debe pensarse respecto a si la igualdad se trata de un fin en sí mismo, o más bien se trata de una
igualdad teleológica donde se busca la igualdad como un fin para lograr otra cosa.

III. Utilitarismo. Características principales

En su formulación más simple, el utilitarismo sostiene que el acto o la política moralmente correcta es aquella que genera la mayor
felicidad entre los miembros de la sociedad. Mientras en muchas ocasiones esta teoría se ofrece como una teoría moral exhaustiva,
yo enfocaré el utilitarismo como una moral específicamente política. De acuerdo con esta visión, los principios utilitaristas se aplican
a aquello que Rawls llama la «estructura básica>> de la sociedad, y no a las conductas de los individuos.
El utilitarismo propone una guía para tomar los principios básicos de justicia en un momento determinado.
El utilitarismo es interesante por ciertos rasgos importantes:
 Primero, fue la primera teoría no metafísica que se desarrolló respecto de los criterios morales (el imperativo
categórico de Kant no sirve ya que proponía que mentir está mal, no obstante las personas lo hacen igual y esto no se
puede explicar. Además, no todos tienen la misma razón). No requiere entonces concepciones metafísicas; las
consecuencias de actuar humano son empíricas, siendo que no se espera que la razón responda ante las acciones
humanas.

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 Al no ser metafísico, se basa en las consecuencias. Es consecuencialista, permite considerar la moral de nuestras
acciones no ex ante, sino por los resultados que genera la acción. Antes mentir estaba mal, ahora, se analizan las
consecuencias que hay por mentir y si se quieren evitar no se debe mentir, entonces podremos decir que mentir está
mal porque trae consecuencias negativas. El utilitarismo razona de la manera que lo hace la mayoría de las personas.
 El utilitarismo no reconoce relaciones especiales. No hay que honrar los contratos (relaciones especiales) en la medida
que estos no generen la mayor felicidad. Esto se relaciona con el hecho de que el utilitarismo no tiene porqué respetar
los derechos individuales de las personas, porque en la medida que exista una acción que genere la mayor cantidad de
satisfacción para una mayor cantidad de personas, los derechos pueden dejarse de lado.
 Permite generar una teoría de las obligaciones a partir de las consecuencias. Mi obligación para con los demás es en
función de las consecuencias que generan mis actos. Yo estoy obligada en la medida de que las consecuencias de las
acciones sean deseadas.
 Esto brinda una ventaja significativa respecto de teorías anteriores, que es que permite solucionar problemas morales
binarios. Por ejemplo, si mentir está mal, lo será siempre con respecto a cualquier situación. No obstante, eso no es
cierto ya que a veces se busca un accionar moral a través de la mentira y no siempre se actúa mal. Sin embargo, una
visión kantiana no lo analiza de este modo, ya que mentir está mal bajo cualquier circunstancia. Esto es a lo que
usualmente se lo conoce como "paradoja del tranvía". Se denomina así ya que ha sido desarrollada por el filosofo
Moore, y responde a algo que se denomina "paradoja de Hume Moore", que plantea que, como las teorías
deontológicas no permiten evaluar las consecuencias, no permiten resolver problemas intermedios entre las
consecuencias (ejemplo del tranvía: arrollar a una madre con su hijo, o morir los pasajeros al jalar el freno de
emergencia. No se prevén las consecuencias puesto que en ambos casos está matando). Entonces, el utilitarismo a ser
una teoría consecuencialista permite hacer un análisis de costo beneficio.

IV. Problemas del utilitarismo

1) Sin embargo, el utilitarismo tiene otro problema. Las teorías morales tienen dos niveles de análisis: uno es la teoría del
actuar correcto (es lo que se viene discutiendo ahora, la igualdad y actuar bien), y el utilitarismo es una teoría del actuar
correcto ya que expone que se debe realizar aquello que genera más felicidad, y la acción correcta será aquella que
permita lograr esto último; brinda una manera clara del actuar correcto. Sin embargo, el segundo nivel de análisis es lo
que se conoce como la teoría de lo bueno, es decir, se necesita una concepción del bien. En general, el utilitarismo más
conocido es el hedonista, que es aquel que expone que se debe realizar aquella acción que brinda más felicidad, antes que
aquella que brinda menos. Aquí se presenta un problema ya que no siempre el accionar que brinda felicidad será algo
bueno o correcto (puede brindar felicidad beber alcohol en exceso). Entonces, si aplicamos esta variante, el utilitarismo ya
no será atractivo. Por lo tanto, se debe reemplazar esta "teoría de los bueno", y aquí comienzan los problemas.

2) El otro problema que presenta esta corriente, planteada por Kymlicka, es lo que se denomina "la máquina del placer".
Nozick plantea que si las personas deben realizar aquello que genera más placer, se podrá crear una "máquina" en la cual
las personas podrían vivir conectados donde se generan las sensaciones más placenteras que hayan experimentado en sus
vidas. No tiene sentido una teoría moral que expone que las personas no tienen que vivir su vida en el mundo real.
En esta primera conclusión, se puede notar que el utilitarismo es atractivo desde el punto de vista de la teoría del actuar
correcto, pero no así desde la teoría de lo bueno.

3) Otro problema que presenta el utilitarismo es "la medida de la mayoría", y cómo se debe hacer para determinarla.
¿Todas las personas tienen asignado un voto? ¿O existen casos donde algunas personas tienen más de un voto mientras
que otras tienen menos? En algunos casos, no tendrá sentido poner a todas las personas en un mismo pie de igualdad.
Medir la mayoría por la mayoría en sí no tiene sentido. El problema de la medición es el interrogante acerca de qué
mayoría debe medirse, o qué se debe medir.
Aquí se genera el utilitarismo de preferencias, que genera el siguiente problema de medición: una acción A es preferida
sobre la acción B en la medida que la primera genere más bienestar que la segunda; en la medida que la acción B genere
una disminución en el bienestar, entonces la acción A es preferida. Si no genera una diminución, entonces A y B son
indiferentes. Ahora bien, por ejemplo, puede ocurrir que en una pareja uno de ellos le sea infiel al otro, a lo que este
último no se le generará una diminución en su utilidad si no se entera de la infidelidad; no obstante, esto no transforma a
la acción de infidelidad como una acción correcta. El problema está en la teoría de lo bueno, donde tenemos un problema
para identificar qué es lo que está bien, y las medidas que el utilitarismo ha llegado a utilizar para identificar qué es lo que
está bien, no son satisfactorias. Sin embargo, seguimos actuando de manera tal que algunas cosas son preferibles a otras
en función de las consecuencias que pueden generarse (el consecuencialismo es una variante del utilitarismo).

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Es difícil identificar los valores a priori ya que eso significaría ser "perfeccionista", donde se imponen ciertos valores en una sociedad
que si bien pueden ser compartidos por algunos, no pueden serlo por otros.

V. Atractivos del utilitarismo. Utilitarismo consecuencialista

Es una teoría que sostiene que un acto es correcto en la medida que genere la mayor felicidad para los miembros de la
sociedad. El utilitarismo tiene dos atractivos que lo convierten en una teoría atractiva de moral política:
1) El fin que los utilitaristas tratan de promover no depende de la existencia de dios, o del alma, o de otra dudosa entidad
metafísica. Mucha gente ha pensado que la moral es incoherente sin estas nociones religiosas. Sin dios, todo lo que nos
queda es un conjunto de reglas, que carece de todo sentido o propósito. Es difícil esto ya que no todos no creen en dios, y
no siempre será el dios correcto. Además debe existir una comunicación fluida con dios, lo que es complicado. Esto al
utilitarismo no le sucede porque no es necesario creer en Dios. Las decisiones se toman desde un plano individual.
Nuestras decisiones se basan en un cálculo de utilidad. Que este cálculo sea tomado en cuenta de manera imparcial: si soy
religioso o no, de clase baja o alta; el utilitarismo quiere considerar de igual manera las preferencias de todos los
individuos involucrados. El fin hacia el cual va, la evaluación moral de las acciones, no depende de la existencia divina,
de una existencia de una entidad metafísica, de una autoridad. Las reglas morales o distintas concepciones morales son
eficientes sin la existencia una autoridad divina que me diga lo que tengo que hacer y lo que no.
El utilitarismo simplemente exige que la búsqueda en la sociedad de la utilidad o el bienestar humano (usaré estos términos de
manera indistinta) se lleve a cabo de manera imparcial. Seamos o no hijos de Dios, tengamos un alma, o una voluntad libre, todos
podemos sufrir o sentirnos felices, todos podemos estar peor o mejor. Con independencia de lo laicos que seamos, no podemos negar
que la felicidad es valiosa, dado que es algo que valoramos en nuestras vidas.

2) Consecuencialismo. Hay que adoptar aquella decisión donde las consecuencias maximicen la utilidad general. Para el
utilitarismo consecuencialista, hay que analizar las consecuencias de las acciones. Se ajusta a nuestras preferencias sin
tener en cuenta las cuestiones morales involucradas, siendo que analizamos sólo las consecuencias de las acciones que se
deben adoptar, y si son negativas no habrá de adoptárselas.
Su importancia radica en exigir que constatemos si el acto o la medida política en cuestión generan algún bien identificable o no.
Todos, en algún momento, hemos tenido que tratar con personas que decían de algo -la homosexualidad, por ejemplo (o el juego, el
baile, la bebida, las palabrotas, etc.)- que era moralmente incorrecto, pero que al mismo tiempo eran incapaces de señalar alguna
consecuencia nociva que se derivase de ello. El consecuencialismo no admite tales prohibiciones morales, claramente arbitrarias.
Exige a todo el que condene algo como moralmente incorrecto que muestre a quién se perjudica, esto es, tiene que demostrar de qué
modo la vida de alguien resulta empeorada. De la misma manera, el consecuencialismo dice que algo es moralmente bueno sólo si
mejora la vida de alguien. Muchas otras teorías morales, aun aquellas motivadas por la preocupación en el bienestar humano,
parecen consistir en un conjunto de reglas que deben cumplirse, cualesquiera que sean las consecuencias que se sigan de éstas. Pero
el utilitarismo no representa un conjunto más de reglas, otro conjunto de «haz esto» y <<no hagas no otro». El utilitarismo ofrece
una prueba para asegurar que tales reglas sirven a alguna función útil.
El consecuencialismo también parece proveemos de un método serio para resolver cuestiones morales. Así pues, los dos atractivos
del utilitarismo son su adecuación a nuestras intuiciones acerca de la importancia del bienestar de la humanidad, y acerca de la
necesidad de que las reglas morales se analicen a partir de sus consecuencias sobre dicho bienestar. Si el bienestar del hombre es el
bien del cual se ocupa la moral, entonces, seguramente el mejor acto moral será aquel que logre el máximo desarrollo del bienestar
de la humanidad, otorgando igual consideración al bienestar de cada persona.

VI. Utilidad general

El utilitarismo lo podemos descomponer en dos partes: (1) una concepción acerca del bienestar de la humanidad, o la <<utilidad>>,
y (2) un mandato para desarrollar al máximo la utilidad, así concebida, que al tiempo otorga igual peso a la utilidad de cada
persona. Comenzaremos considerando las distintas posturas frente a la primera cuestión.

(1) DEFINICIÓN DE UTILIDAD GENERAL

Los utilitaristas han definido la utilidad en termino de felicidad, de ahí el común pero erróneo lema “la mayor felicidad para el
mayor número”. Kymlicka comenta que tradicionalmente los utilitaristas han definido a la utilidad en término de felicidad y que es
de allí donde surge el lema “la mayor felicidad para el mayor número”. Sin embargo, el autor cree que este lema es equivocado
porque para cualquier teoría resulta imposible hacer frente a esta doble exigencia (el intento de llevarla a la práctica conduce a un
callejón sin salida). Pero no todos los utilitaristas han aceptado tal visión <<hedonista» del bienestar de la humanidad. De hecho,
existen al menos cuatro posiciones identificables con respecto a esta cuestión.

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Por otra parte, surge otro problema que será definir a la utilidad general. ¿Qué es la utilidad general? Existen varios
criterios dentro del utilitarismo:
a) Hedonismo del bienestar.- Mantiene que la experiencia o sensación de placer es el principal bien del hombre. Éste es el
único bien que constituye un fin en sí mismo, y con respecto al cual todos los demás bienes resultan medios.
Afirma que nosotros tenemos que maximizar el bienestar o el placer, ya que estos son el mayor logro o satisfacción del
hombre y es lo único que motiva a las personas como sociedad. Esto es un bien en sí mismo, y como es bueno maximizar
el placer, se debe fomentar en la sociedad. Sin embargo, una crítica a esta teoría es que el placer no es lo único importante
en la vida de las personas, hay otras cosas que nos motivan.
Sobre esto, el autor Nozick ha desarrollado un argumento sólido en contra del hedonismo del bienestar. Nozick nos propone
imaginar que unos neurofisiólogos nos conectan a una máquina que nos inyecta drogas. Estas drogas crean el estado mental más
placentero que pueda imaginarse. Por tanto, dice Nozick, si el placer fuera el principal bien del hombre todos nos ofreceríamos para
ser conectados de por vida a tal aparato, ya que drogados permanentemente, no sentiríamos más que felicidad. Pero lo cierto es que
muy poca gente se ofrecería. Lejos de ser ése el mejor modo de vida, lo más probable es que dicha actividad ni siquiera pueda ser
considerada una manera de vivir. Lejos de constituir el modo más estimable de vivir, mucha gente diría que ésa es una vida vacía,
carente de valor.
Habló sobre la "máquina de las experiencias", que expresa que no podemos vivir toda la vida conectados a una máquina
que nos de placer constantemente; nadie en su vida racional estaría dispuesto a vivir conectado a una máquina.

b) Utilidad no hedonista de estados mentales.- La explicación hedonista de la utilidad está equivocada, dado que aquello
que vale la pena hacer y tener en la vida no puede reducirse a un solo estado mental como la felicidad. Una reacción frente a esto es
decir que existen muchos tipos de experiencias valiosas, y que deberíamos promover el abanico completo de esos estados mentales
valiosos. El utilitarismo se ocupa de todas las experiencias valiosas, cualquiera sea la forma que adopten.
Esta teoría afirma que existen distintos tipos de experiencias valiosas y deberían promoverse cada uno de esos estados
mentales en la medida que generen algún tipo de bienestar. No es el placer el que debe maximizarse sino la experiencia
para llegar a él. No necesariamente la felicidad es el fin último de las personas. Hay estados mentales que me pueden
proporcionar un resultado óptimo.
Pero esto no evita la objeción de Nozick. Al invento de Nozick se le ha llamado «la máquina de las experiencias>>, y las drogas que
en ella se suministran pueden producir todo tipo de estados mentales deseados: el éxtasis del amor; la sensación de realización al
escribir poesía, etc. Cualquiera de estas experiencias puede ser reproducida por la máquina. ¿Nos presentaríamos ahora como
voluntarios para ser conectados a ella? Seguramente, la respuesta seguiría siendo no. Lo que queremos de la vida es algo más que, o
algo diferente de la consecución de cualquier tipo de estado mental, de cualquier tipo de «satisfacción interna» de disfrute o de otra
clase. No queremos simplemente tener la experiencia de enamorarnos, queremos enamorarnos; no queremos simplemente sentir que
hemos alcanzado algo, queremos alcanzarlo. Cuando nos enamoramos, o cuando alcanzamos algo, también queremos
experimentarlo. Y también esperamos que alguna de estas experiencias sea feliz. Pero no abandonaríamos la oportunidad de
enamorarnos, o de alcanzar algo, aun a cambio de la experiencia garantizada de tales cosas mediante una máquina de experiencias.

c) Satisfacción de preferencias.- El bienestar del hombre es algo más que, y algo diferente de alcanzar la secuencia correcta
de estados mentales. Una tercera opción es explicar la utilidad en térm1nos de «satisfacción de preferencias». Conforme a esta
visión, incrementar la utilidad de las personas significa satisfacer sus preferencias, cualesquiera que éstas sean. La gente puede
querer experimentar el escribir poesía, preferencia que puede ser satisfecha por la máquina de experiencias. Pero puede querer
también escribir poesía, y renunciar por tanto a la máquina. Los utilitaristas que adoptan esta posición nos dicen que debe
satisfacerse todo tipo de preferencias de igual modo, y ello porque identifican el bienestar con la satisfacción de las preferencias. De
todas formas, si las primeras dos posturas excluyen demasiados aspectos de su definición del bienestar, esta tercera visión abarca
demasiado. La satisfacción de nuestras preferencias no siempre contribuye a nuestro bienestar. Lo que es bueno para nosotros puede
ser algo distinto de las preferencias que tenemos. Las preferencias, por lo tanto, no definen aquello que es bueno para nosotros. Es
más adecuado decir que nuestras preferencias representan predicciones sobre lo que es bueno para nosotros. Queremos tener
aquello que vale la pena tener, y nuestras preferencias reflejan nuestras creencias respecto de qué cosas vale la pena tener. Pero no
siempre es fácil decir qué es ello, podría ser que nuestras creencias fuesen erróneas.
El utilitarismo, entendido como satisfacción de preferencias, sostiene que algo se convierte en valioso por el hecho de que mucha
gente lo desee. Pero esto es un error, ya que en realidad la cuestión es a la inversa. Tener una cierta preferencia no la convierte en
valiosa; por el contrario, el que sea valiosa constituye una buena razón para preferirla. Y si no es valiosa, entonces, la satisfacción
de mi preferencia equivocada no contribuirá a mi bienestar. Mi utilidad se incrementará, no mediante la satisfacción de cualquier
preferencia que tenga, sino mediante la satisfacción de aquellas preferencias que no se basen en creencias equivocadas.
Lo que busca el ser humano en general es satisfacer sus preferencias. Estas nos dirán que cosas son buenas y cuáles y
malas y por cuáles vale la pena luchar. Vivir la experiencia determinada con sus pros y contras. Satisfacción de vivir una
experiencia y alcanzarla. Es la reacción a las dos anteriores formulaciones. Esta visión abarca demasiado porque la

pá g. 30
satisfacción de nuestras preferencias no siempre contribuye a nuestro bienestar (puede que carezcamos de la info.
adecuada o que hayamos cometido errores en el cálculo de costes y beneficios de una acción en particular).

d) Preferencias informadas.- La cuarta formulación de la utilidad intenta resolver el problema de las preferencias erróneas
definiendo el bienestar como la satisfacción de preferencias «racionales>> o «informadas>>. El utilitarismo, conforme a esta
postura, pretende satisfacer aquellas preferencias basadas en una plena información y en juicios correctos, a la vez que rechaza
aquellas preferencias que son erróneas o irracionales. Tratamos de proporcionar aquello que las personas tienen buenas razones
para preferir, aquello que realmente mejora sus vidas. Esta cuarta versión parece acertada: el principal bien del hombre es la
satisfacción de preferencias racionales. Pero aunque inobjetable, esta postura resulta extremadamente vaga. No pone límites a lo que
podríamos considerar «utilidad>>. La felicidad al menos tenía el mérito de ser, en principio, mensurable. Todos tenemos una cierta
idea de aquello que incrementaría nuestra felicidad, aquello que incrementaría las sensaciones placenteras por encima de las
desagradables. Pero cuando consideramos la utilidad en términos de satisfacción de preferencias informadas, nos falta una clara
orientación. Existen muchos tipos diferentes de preferencias informadas, sin que exista una forma obvia de agruparlas.
Tenemos que aceptar la posibilidad de que nuestras vidas pueden empeorar aunque nuestras experiencias no se vean afectadas .
Dadas estas dificultades para determinar qué preferencias incrementan el bienestar una vez satisfechas, y dadas las dificultades para
medir el bienestar incluso en el caso de saber qué preferencias son racionales, podemos encontrarnos en una situación en la que es
imposible saber qué acto va a desarrollar al máximo nuestra utilidad. Puede resultar imposible conocer cuál es el acto correcto
desde un punto de vista utilitarista. Si aceptamos esta cuarta formulación acerca del bienestar, y en esta formulación el bienestar no
puede ser tenido en cuenta, entonces no existe forma de determinar qué acto incrementa el bienestar, por lo que necesitamos otra
definición del acto moralmente correcto. Sin embargo eso es un non sequitur. De que no podamos saber qué acto desarrolla al
máximo la utilidad no se sigue que el acto que desarrolle al máximo la utilidad sea incorrecto. Ello puede significar tan sólo que no
sepamos qué acto es moralmente correcto.
El principal propósito del hombre es satisfacer las preferencias racionales. Parece que hay algunas preferencias que no son
del todo racionales. Son preferencias que yo tengo una vez que tengo la suficiente información, y puedo tomar decisiones
desde un punto de vista racional.
El principal bien del hombre es la satisfacción de preferencias racionales. Por supuesto, aunque preferiría a A si estuviese
informado, no se sigue que A me proporcione algún beneficio en mi actual estado de desinformación.

En definitiva, el utilitarismo no nos proporciona un criterio único y simple o un método científico para determinar qué es
lo correcto y qué lo incorrecto (pero este es un problema compartido con todas las teorías políticas). El utilitarismo
pierde uno de sus atractivos cuando deja atrás el hedonismo. Una vez que rechazamos la simple explicación del
bienestar como felicidad o satisfacción de preferencias nos quedamos sin un método directo de medir la utilidad. Si
tenemos que rechazar el utilitarismo entonces tendrá que ser en razón de la segunda parte de la teoría, es decir el
mandato de que deberíamos desarrollar al máximo la utilidad cualquiera sea la definición de utilidad.

(2) Desarrollar al máximo la utilidad

Asumiendo que nos hayamos puesto de acuerdo acerca de una definición de utilidad, ¿deberíamos entonces aceptar el compromiso
utilitarista con el máximo incremento de la utilidad? ¿Es ésta la mejor interpretación de nuestro compromiso intuitivo con el
«consecuencialismo>>? El consecuencialismo nos dice que nos preocupemos por el desarrollo de la utilidad de los individuos; e
idealmente, deberíamos satisfacer todas las preferencias informadas de todo sujeto. Por desgracia, esto es imposible. Los recursos
disponibles para satisfacer las preferencias de la gente son limitados. Más aún, las preferencias de distintas personas pueden entrar
en conflicto. Entonces ¿qué preferencias deberíamos satisfacer? El consecuencialismo nos dice que nos preocupemos por las
consecuencias que afectan al bienestar de la humanidad, pero ¿qué ocurre si el fomento del bienestar de una persona entra en
conflicto con el fomento del bienestar de otra? Para contestar esta pregunta es necesaria una definición más precisa del
consecuencionalismo.
¿De qué modo el utilitarismo precisa la idea de que deberíamos promover la utilidad de la gente? Los utilitaristas dicen que la
acción correcta es aquella que incrementa al máximo la utilidad, esto es, aquella que satisface tantas preferencias informadas como
sea posible. Las preferencias de algunas personas quedarán insatisfechas, si entran en conflicto con lo que desarrolla al máximo la
utilidad general. Ésta es una situación desafortunada. Pero como el número de los ganadores es necesariamente superior al de los
perdedores, no hay razón para dar prioridad a las preferencias de los perdedores sobre las más numerosas (o más intensas)
preferencias de los ganadores. Para el utilitarista, idénticas cantidades de utilidad tienen idéntica importancia, con independencia de
la utilidad de quien se trate. Nadie se encuentra en una posición privilegiada .en estos cálculos, nadie tiene más derecho que otro
para resultar beneficiado. Por tanto, deberíamos promover aquellas consecuencias que satisfagan al mayor número de preferencias
(informadas) entre los miembros de la sociedad.
Cuando nos es imposible satisfacer todas las preferencias, nuestras intuiciones no nos dicen que idénticas cantidades de utilidad
deberían tener siempre el mismo peso. El utilitarismo ofrece una versión en exceso simplificada respecto de nuestro compromiso con
el consecuencialismo.

pá g. 31
Comenzaré considerando algunos problemas del utilitarismo como un procedimiento de decisión exhaustivo. Si consideramos el
utilitarismo de este modo, el agente moral responsable será el que David Brink llama el «agente-u»: alguien que decide cómo
emplear su tiempo y sus recursos calculando los efectos sobre la utilidad global de las distintas acciones a su disposición. Existen
dos objeciones principales al modo utilitarista de tomar decisiones: excluye las obligaciones especiales que tenemos frente a
determinadas personas, e incluye preferencias que no deberían tenerse en cuenta: relaciones especiales y las preferencias ilegitimas.

¿Quién constituye el “nosotros” relevante? i) UTILITARISMO EXHAUSTIVO: todos estamos obligados a actuar conforme a
principios utilitaristas, incluso en nuestra conducta personal. ii) UTILITARISMO POLÍTICO: son las principales instituciones sociales
las que se encuentran obligadas a actuar conforme a principios utilitaristas.

Se debe promover al máximo la felicidad, pero existen distintas preferencias y no todos prefieren lo mismo. Pueden existir
conflictos entre las distintas preferencias, donde exista una colisión y sea necesario ponderarlas al momento de tomar
decisiones morales. El consecuencialismo dice que una acción es correcta si se puede maximizar la utilidad general, es
decir, se debe promover las consecuencias que satisfagan el mayor numero de preferencias entre los miembros de la
sociedad. Con lo cual, una acción será correcta siempre que maximice el bienestar general. Si hay conflictos entre
preferencias, adoptaremos la regla general que permita maximizar la utilidad general. Sin embargo, se presenta un
problema respecto de las minorías, que podrían sentirse oprimidas. Al tratar de maximizar la mayor utilidad para la mayor
cantidad de las personas, la crítica es que deja desprotegidas a las minorías porque ven subsumidas sus utilidades a las
preferencias de las mayorías.
Además existen otros problemas:

a) Relaciones especiales.- Los agentes-u, que basan sus acciones en cálculos utilitaristas asumen que todos los individuos se
encuentran en la misma relación moral entre sí. En otras palabras, el agente-u trata a las promesas y los contratos como nuevos
factores dentro del cálculo total de la utilidad (no como lazos morales especiales hacia alguien). Sin embargo esto no permite la
posibilidad de que yo pueda tener relaciones morales especiales con mis amigos, mi familia, mis prestamistas, etc.; que pueda
sentirme con una mayor obligación hacia ellos que hacia otros posibles beneficiarios de mis acciones:
Nuestras intuiciones nos dicen que existen tales obligaciones especiales, y que estas deberían satisfacerse aun si aquellos con los que
yo no me siento especialmente obligado pudiesen beneficiarse más.
Consideremos un préstamo. Forma parte de nuestra moral cotidiana el que la gente pase a tener derechos diferentes en razón de
habernos prestado dinero en el pasado. Así pues, si alguien me presta 10 dólares, esa persona ha adquirido el derecho de que le
devuelva 10 dólares, aun cuando alguien pudiese sacar más provecho de aquel dinero. El razonamiento utilitarista no concede
importancia a los derechos adquiridos en el pasado, ya que sólo presta atención a las consecuencias futuras. Para el agente-u, el
valor moral de un acto reside tan sólo en sus propiedades causales para provocar estados de cosas deseables. Por lo tanto, lo que
debo hacer es empujar la palanca causal que sea capaz de producir la máxima utilidad para el sistema considerado en su conjunto.
Para decidir cómo gastar mis 10 dólares debo observar las preferencias susceptibles de ser satisfechas en las distintas personas
(incluidas las mías propias) y determinar qué acción va a desarrollarlas al máximo. Para el agente-u carece de interés en sí o por sí
mismo que alguna de aquellas personas me haya prestado 10 dólares, o que otra me haya proporcionado algún servicio en el
entendido de que recibiría su dinero. Dependiendo de cómo se combinen las utilidades, puede ser que tenga que pagar el préstamo, o
cumplir mi contrato. Pero el proceso de decidir qué hacer seguirá su curso como si no hubiese pedido un préstamo o prometido el
dinero. Esto resulta contrario a nuestras intuiciones, porque la mayoría de nosotros diría que «las circunstancias o acciones
pasadas de los individuos pueden crear derechos o merecimientos diferentes>> (Nozick). La persona que me prestó 10 dólares, por
ese mismo acto, adquiere un derecho sobre los 10 dólares que ahora estoy pensando en cómo gastar, incluso si algún otro uso del
dinero incrementase la felicidad. ¿Se encuentra esto en conflicto con nuestra visión de que la moral debería basarse en las
consecuencias para el bienestar humano? No, porque al decir que debería pagar mi préstamo, estoy simplemente diciendo que en
este momento tengo una obligación mayor en promover el bienestar de mi prestamista que en ayudar a otros. Deberíamos pagar
nuestro préstamo, no porque no nos preocupen los daños o beneficios que se desprendan de dicho acto, sino porque cierto beneficio
en particular tiene un peso especial.
Pero podemos decir que existe un deber de pagar los préstamos y cumplir los contratos, deber que tiene un peso independiente al
peso moral que tendría en la consideración de los beneficios sociales totales. Para ciertos individuos particulares, la existencia de
obligaciones pasadas se antepone o limita parcialmente la búsqueda utilitarista del máximo desarrollo del bienestar general. Evitar
una disminución del bienestar constituye una buena razón para utilizar el dinero de un modo diferente, sin embargo no supone una
buena razón para no pagar el préstamo el mero hecho de que al pagarlo, no se incrementa al máximo el bienestar. No pagar el
préstamo simplemente porque así no se promueve la utilidad al máximo implica no tener en cuenta la naturaleza especial de nuestra
obligación con el prestamista.

Cuando una persona adopta cierta situación, no es lo mismo la persona a través de la cual tenga una relación especial. Si
tenemos distintas preferencias, serán distintas nuestras obligaciones morales (no nos comportamos de la misma manera
según el parentesco o afinidad con las personas a quienes les adeudamos un determinado capital. Por ejemplo, le debemos

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dinero a nuestra madre y al banco. El utilitarismo en general diría que debemos devolver el dinero a nuestra madre, pero
por otra parte, teniendo en cuenta las preferencias personales, si nos hace más feliz de devolver el dinero entonces no hay
que devolverlo. Esto es un problema porque las preferencias varían y hay que tener en cuenta la preferencia de aquél al
que se le debe dinero). Algunos críticos dicen que el utilitarismo no tiene en cuenta las relaciones especiales, donde se
tiene algún tipo de preferencia moral respecto de las personas que nos rodean, siendo que las preferencias morales serán
muy distintas entre los miembros de la sociedad. Las personas no nos comportamos de la misma manera frente a todos
los miembros de la sociedad si tenemos algún tipo de preferencia moral, es decir, alguna relación especial respecto de las
personas que nos rodean.
El utilitarismo no da una respuesta frente a la situación donde se tiene una preferencia distinta a la de la sociedad. En este
caso, depende de cómo convine las preferencias para cumplir o no determinada obligación. Esto es peligroso ya que nadie
celebraría contratos o bien serian de imposible ejecución, ya que si dependemos de las preferencias individuales de cada
persona, podríamos tener un problema grave en la sociedad. Con lo cual, según Kymlicka las relaciones especiales son un
problema.

b) Preferencias ilegitimas.- Un segundo problema con el utilitarismo como procedimiento de decisión tiene que ver con la
exigencia, no de que se le de igual importancia a cada persona en nuestro procedimiento decisorio, sino de que a cada fuente de
utilidad (por ejemplo, cada tipo de preferencia) se le conceda una importancia igual. Como ha manifestado Rawls, tales preferencias
son «irrazonables>>, desde el punto de vista de la justicia, aunque no sean necesariamente «irracionales» desde el punto de vista de
la utilidad individual. Si este tipo de utilidad se tiene en cuenta, puede llevar a la discriminación de minorías impopulares.
Nuestra moral cotidiana nos dice que tales preferencias no son equitativas y que no deberían ser tenidas en cuenta (Que los racistas
quieran maltratar a cierto grupo no es en absoluto una razón para proporcionar a dicho grupo una menor atención médica. El deseo
de los racistas es ilegítimo, por lo que cualquiera que sea la utilidad que pueda provenir de la satisfacción de tales preferencias no
tiene peso moral. Aun cuando no haya un perjuicio directo, pueden existir preferencias no equitativas que no deban ser tenidas en
cuenta).
Para el agente-u no existe un criterio, respecto de lo que corresponde a alguien <<por derecho» previo al cálculo de utilidad. Lo que
es mío por derecho es cualquier distribución que desarrolle al máximo la utilidad, por lo tanto, los actos que desarrollan al máximo
la utilidad por definición no pueden privarme de aquello que por derecho me corresponde. Pero esto se opone a un componente
importante de nuestra moralidad cotidiana. Nuestro compromiso con la idea del consecuencialismo no incluye un compromiso con la
idea de que cada fuente de utilidad deba tener peso moral, que cada tipo de preferencia deba ser tenida en cuenta. Parece, entonces,
que el agente-u, al tratar de incrementar la utilidad se aleja, más que expresa, de nuestra idea intuitiva respecto del
consecuencialismo. Hasta ahora he supuesto que los agentes-u aplican el test del máximo desarrollo de la utilidad a actos
particulares. Pero los <<utilitaristas de reglas» sostienen que deberíamos aplicar el test de la utilidad a reglas, y luego realizar
cualquier acto que fuese autorizado por las mejores reglas, aun si otro acto pudiese producir mayor utilidad. La cooperación social
requiere del seguimiento de reglas, por lo que deberíamos evaluar las consecuencias, no simplemente de actuar de este modo
particular en esta situación, sino las consecuencias de convertir en una regla el actuar de esta manera.
Así pues, la clave para los agentes-u está en determinar qué conjunto de reglas desarrolla al máximo la utilidad.
Hay algunas preferencias que pueden dañar a terceros, que no deberían ser sostenidas en la sociedad. Éticamente, por más
que cierta preferencia genere una mayor utilidad general, si son ilegitimas deberían dejarse de lado. Rawls critica la teoría
de que toda preferencia cuenta, sino que hay ciertas que inclusive son irracionales, por ende no podemos defender
cualquier preferencia. Entonces, estas preferencias nos darían como resultado ciertas injusticias, donde no podemos
sostener que eso maximice la utilidad en una sociedad. El deseo de los racistas es una preferencia ilegitima, por ende no
debería tener un peso moral. A partir de esto, nacerá otro modelo de utilitarismo: modelo de regla.
El utilitarismo exige que a cada fuente de utilidad se le conceda una importancia igual. Pero respetar lo anteriormente
mencionado puede llevar a la discriminación de minorías impopulares porque una persona podría tener el deseo
informado y derivar utilidad al negar derechos a otros.

VII. Utilitarismo de reglas y de acto

Utilitarismo de actos: uno mide un acto por las preferencias.
 Utilitarismo de reglas: por qué en lugar de medir el acto no medimos ciertas reglas, es decir información completa y a partir de
ella aplicamos una visión más estructurada. Incumplir la regla trae mucha insatisfacción. Se genera una situación disvaliosa si uno
incumple la regla; genera desutilidad. El acto de uno no genera el problema, el acto de todos genera el problema.

Sugieren que se deberían aplica el test de la utilidad a reglas, y luego realizar cualquier acto que fuese autorizado por las mejores
reglas (aun si otro acto pudiese producir mayor utilidad). Asimismo, éstos consideran que todos pierden si adoptamos una regla
como la de romper promesas o discriminar a grupos impopulares cada vez que pesamos que ello desarrollaría al máximo la utilidad.
La objeción contra el procedimiento decisorio utilitarista supone entonces que ciertas obligaciones especiales deberían ser incluidas
y ciertas preferencias ilegitimas excluidas. Pues paradójicamente, para desarrollar al máximo nuestra utilidad, deberíamos ser no

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utilitaristas en nuestro procedimiento decisorio y en nuestros razonamientos morales (en el sentido de no ver a las promesas y los
derechos como instrumentos relevantes para el máximo desarrollo de la utilidad). La objeción no era que las promesas no
constituyen buenos instrumentos para el máximo desarrollo de la utilidad sino que en modo alguno constituye tales instrumentos.
Este problema no puede evitarse aplicando el principio de utilidad a las reglas y no a los actos.
Según el consecuencialismo, no es necesario establecer siquiera sanciones ya que las reglas morales que se imponen son
muy básicas. El modelo de regla sostiene que la cooperación social requiere que establezcamos reglas uniformes, por
ende deberíamos adoptar aquella regla que permita adoptar preferencias basadas en una regla general, siendo que así
podremos tener presente los diferentes mecanismos existentes para tomar una decisión. Ciertas reglas morales son
universalizables y estaríamos de acuerdo qué hacer y cómo actuar acorde a la moral. Sin embargo, será complicado
determinar reglas uniformes y no siempre serán detalladas como para decir que en cierta situación se debe hacer tal cosa y
en otra tal cosa. Al final, este utilitarismo cede al utilitarismo de acto, porque lo que se puede o no hacer depende del
acto concreto, y porque es imposible poder abarcar todo supuesto que se contemple en la sociedad y no se sabrá cuando
una acción debe ser sostenida, hay situaciones que tienen varios matices y no se sabría cómo actuar al final. Lo que
consideramos moralmente correcto depende de la situación en general. Algunos teóricos señalan que el utilitarismo de
reglas acaba en el utilitarismo de actos, desde el momento en que podemos describir las reglas de un modo tan detallado
y rígido que las convierta en equivalentes a actos.
Relativismo ético. No es posible imaginar una regla moral que sea universalizable para toda la sociedad y que sea
perfectamente aplicable a la misma. Cada sociedad se forma de acuerdo a sus propios valores morales. El utilitarismo
caerá en este problema, porque los principios morales no se pueden universalizar.

VIII. Problemas del utilitarismo. Una concepción inadecuada de la igualdad

Si vamos a tratar el utilitarismo como una moralidad política plausible, tenemos que interpretarlo como una teoría de la igual
consideración. Esto puede parecer extraño, dados los actos no igualitarios que el utilitarismo es capaz de justificar. Pero
necesitamos distinguir diferentes niveles en los cuales la igualdad puede resultar un valor. Mientras el utilitarismo puede tener
efectos desiguales sobre las personas, puede, no obstante, sostener que aspira a tratar a las personas como iguales. ¿Por qué resulta
inadecuado e l utilitarismo como explicación de la idea de igual consideración? El utilitarismo entiende que cada fuente de felicidad
o cada tipo de preferencia tendría que sopesarse del mismo modo, si es que lleva a una igual utilidad. Desde mi punto de vista, una
adecuada explicación de la igual consideración debe distinguir diferentes tipos de preferencias, de entre las cuales sólo algunas
tienen legítimo peso moral.
1) Preferencias externas.- Las preferencias externas se refieren a los bienes, recursos, y oportunidades que uno quiere que se
encuentren al alcance de otros. Las preferencias externas son, muchas veces, preferencias motivadas por prejuicios. Toda persona
tiene el mismo status moral, cada persona importa tanto como cualquier otra, y por ello las preferencias de cada persona deberían
contar en el cálculo utilitarista. Pero si éste es el rasgo que nos atrae del utilitarismo, no parece coherente tener en cuenta las
preferencias externas. Porque si se tienen en cuenta las preferencias externas, aquello que me corresponde por derecho pasa a
depender del modo en que otros piensan respecto de mí. Si piensan que no merezco un tratamíento igual, me irá peor en la
combinación utilitarista. Pero los utilitaristas no pueden aceptar este resultado, porque el utilitarismo se basa en la idea de que cada
persona debe ser tratada como igual.
Una característica del utilitarismo es que genera cierta igualdad. Todas las preferencias personales valen lo mismo. Sin
embargo, se presenta un problema en relación a las preferencias externas, donde hay ciertas preferencias que tomamos
motivados en base a perjuicios. Todas las preferencias deben ser tomadas por igual según el utilitarismo; pues bien, es un
problema porque el utilitarismo no acepta que hay preferencias que no pueden ser tomadas en cuenta, sino que toma a
todas por igual. Entones, el utilitarismo es una falsa idea de igualdad. En principio vemos algo ideal, pero la realidad que
las preferencias externas están sesgadas y generan un problema ya que se toman dentro del criterio igualitario.
2) Preferencias egoístas.- Un segundo tipo de preferencias ilegítimas incluye el deseo de más recursos de los que a cada uno
equitativamente le corresponden. Llamaré a éstas «preferencias egoístas>>, dado que pasan por alto el hecho de que otras personas
necesitan los recursos, y tienen pretensiones legítimas sobre ellos. Como ocurría con las preferencias no igualitarias, las
preferencias egoístas son por lo general irracionales y están basadas en la falta de información. De acuerdo con Mackie, el Estado
debería asegurar a cada persona su porción equitativa de recursos, y no permitir que a nadie se le prive de ella por el solo hecho de
que otras personas tengan preferencias egoístas acerca de lo que le corresponde por derecho a los demás. La mejor concepción de la
igual consideración excluiría tales preferencias egoístas.
Personas que se comportan de distinta manera, siendo que son reacios a la idea de renunciar a sus bienes para ayudar a
otros, cuyas preferencias son que no se distribuyan los recursos en la sociedad a quien más lo necesita, sino que se sigan
conservando por aquellos que ya tienen recursos. No les interesa cómo se desarrolle la sociedad sino que sólo les importa
que les vaya bien a ellos mismos. El utilitarismo nada dice en cuanto a estas preferencias, por eso Kymlicka dice que el
utilitarismo presenta una falla en cuanto a la igualdad. La realidad es que no habrá igualdad si las personas presentan
alguna de estas dos preferencias.

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IX. Utilitarismo como política
¿Cuáles son las implicaciones prácticas del utilitarismo como una moral política? He sostenido que el utilitarismo podía justificar el
sacrificio de los miembros débiles e impopulares de la comunidad en beneficio de la mayoría. Pero el utilitarismo también ha sido
utilizado para atacar a aquellos que mantienen privilegios injustos a costa de la mayoría.
Kymlicka analiza la idea del utilitarismo como política. Analiza cómo se ha utilizado esta corriente para satisfacer ciertas
ideas políticas, tendiente a satisfacer los derechos de una minoría en contra de los derechos de la mayoría.
El problema es que el utilitarismo, al existir tantas clasificaciones, difícilmente pueda ser utilizado como una regla moral
universalizable. No es susceptible de tomarse como una regla para que sea adoptada como la sociedad.

4) Texto de Rawls: Igualdad liberal. La teoría de la

justicia. "De la igualdad total a la igualdad del individuo".-

I. Introducción
Rawls escribe en la década del 60 y 70, cuando existía una posición de discusión entre dos teorías: el intuicionismo y el
utilitarismo. La primera tenía dos características: una cantidad de principios morales basados en la intuición que podían
dar lugar a situaciones contradictorias, y no había un método para seleccionar estos mecanismos ni reglas de utilidad,
justamente era intuitivo. Y el utilitarismo presentaba los problemas que ya analizamos. Es por todo lo expuesto que Rawls
escribe para tratar de solucionar los problemas entre estas dos teorías.
*Teoría de la justicia” la filosofía política se encontraba atrapada entre dos extremos: el utilitarismo y el intuicionismo. El
intuicionismo posee las siguientes dos características: Consiste en una pluralidad de principios básicos que pueden estar en conflicto al
dar soluciones contrarias a tipos de casos particulares; y no incluye un método explícito, ni reglas de prioridad para valorar estos
principios entre sí. Es por ello que Rawls se propuso desarrollar una teoría política exhaustiva que estructure nuestras distintas
intuiciones (el filósofo tiene importancia histórica en la ruptura del punto muerto intuicionista-utilitarista).

II. El punto de partida

El punto de partida de este autor es que le preocupan los argumentos utilitaristas en cuanto a que generan resultados
moralmente inaceptables (recordar que el utilitarismo no permite aceptar relaciones especiales y además sostiene que se
debe dar importancia al interés general). Rawls está en contra de que lo que importe sea la utilidad total pero el individuo
es dejado de lado, por eso busca revalorizar el rol de este. Además se da cuenta que el utilitarismo genera problemas sobre
todo para los menos aventajados, aquellos que tienen menos utilidad. En una sociedad liberal, los planes de vida de las
personas importan por igual, no puede importar más un plan de vida de una persona por sobre el plan de vida de otra.
Si pudiéramos elegir instituciones que fueran independientes del beneficio que generan para nosotros, ¿Cuáles
elegiríamos? En Rawls, esto adopta la postura de ¿Qué instituciones adoptaríamos bajo el velo de la ignorancia?
Rawls se preocupa por crear instituciones que permiten la realización del plan de vida de los individuos. Si tuviéramos
que elegir instituciones independientemente del beneficio que me generen a mí, ¿Cuál elegiría, y que distribución de
derechos haría?
Lo anteriormente expuesto, Rawls lo trabaja a lo largo de su teoría partiendo de tres niveles de análisis: velo de la
ignorancia; bienes primarios; principios de justicia.

III. Velo de la ignorancia

Rawls es neo contractualista: hay estado inicial, un contrato, y un resultado del contrato. No habla de estado de
naturaleza, sino de la posición original. Rawls llama a ese estado inicial "el velo de la ignorancia", que consiste en asumir
que los individuos no conocen cuál será su posición luego de la "lotería de la vida". Esto busca que, con respecto a
aquellos en la vida real con mayores capacidades, eliminar esas desigualdades. Queremos ver que instituciones son justas
si todos estuviésemos en el mismo nivel de igualdad. Rawls dirá que debemos asumir que las personas están en una
posición que no sabrán cómo les irá en la vida -lotería de la vida- al punto de no tener idea que se puede calcular las
probabilidades de que nos vaya bien en la vida. Genera que las personas no puedan conocer la condición que van a ocupar
en la sociedad civil: sobre los bienes materiales y sobre sus capacidades, habilidades, y de su condición moral y social. El
objetivo de Rawls al elaborar este criterio, es hacer que los individuos alcancen un grado básico de igualdad. Lo cierto es

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que si no sabemos cuáles serán nuestras condiciones en la sociedad civil, los rasgos que tenemos es nuestra condición de
ser humano que nos identifica a todos por igual.

*El velo de la ignorancia asegura que aquellos que podrían ser capaces de influir a su favor en el proceso de selección, debido a su
mejor posición, sean incapaces de hacerlo. Para criticarlo a Rawls es necesario probar que no representa una concepción
adecuada de la igualdad. Asimismo, el autor afirma que incluso si aceptamos la idea del contrato social de Rawls como un
instrumento para encarnar una concepción de la igualdad, está lejos de resultar claro cuáles serían los principios realmente
elegidos en la posición original (Rawls, por supuesto, piensa que el principio de la diferencia sería elegido). ¿Cómo resultan
elegidos los principios de justicia? El autor se apoya en Waldron, quien opina que existe una búsqueda de una concepción de la
buena vida y que algunas cosas son necesarias para lograr estos compromisos (en la teoría de Rawls, tales cosas son llamadas “bienes
primarios”).

IV. Criterio de distribución de bienes primarios

Rawls quiere construir una sociedad justa. Ahora bien, yo no puedo realizar mi plan de vida a menos que tenga ciertos
bienes que me permitan alcanzar mi plan. A estos bienes que son indispensables para la realización de cualquier plan de
vida, Rawls los llama bienes primarios. Son los que no pueden faltar en ninguna sociedad para que los individuos puedan
eventualmente alcanzar sus planes de vida.
- Entonces, según Rawls, esto hará que todo el mundo tienda a considerar que las instituciones que son justas en una
sociedad, son aquellas que le tengan que garantizar a todos los individuos lo que Rawls llama los bienes primarios. El
razonamiento es el siguiente: más allá que luego del velo de la ignorancia me vaya bien o mal, lo que quiero es que por
menos lo mínimo no me falte, es decir tener los bienes indispensables para llevar a cabo mi vida y poder realizar mi plan.
Esto es el criterio de maximin. Esto es, justamente generar lo máximo con la canasta que otorga menor utilidad. De los
bienes que se encuentren más abajo, es decir los bienes primarios, se debe otorgar la máxima cantidad de aquellos a toda
la sociedad. Los bienes primarios no son los básicos, sino que son los bienes sociales, como por ejemplo las libertades y
los derechos constitucionales. Esto se debe garantizar a todos; de lo mínimo, se debe dar al máximo nivel posible -
maximin-. Cada individuo maximiza lo que recibiría en caso de ir a la peor posición, es decir tenemos lo máximo del peor
escenario posible. Un problema de este criterio es que siempre nos hace pensar en el peor escenario, aun en el caso de que
sea seguro de que lo peor no ocurrirá; sin embargo Rawls no habla de probabilidades y aquí tenemos otro problema.

*Tipos de bienes primarios: BIENES PRIMARIOS SOCIALES: aquellos distribuidos por las instituciones sociales (ej. Ingresos,
oportunidades, derechos, libertades). BIENES PRIMARIOS NATURALES: aquellos que resultan afectados por Las instituciones
sociales, pero que no son directamente distribuidos por ella (ej. Salud e imaginación).
En la elección de estos principios de justicia, las personas tratarán de asegurarse el mejor acceso a los bienes primarios sociales.
Sin embargo, dado que se encuentran tras el velo de la ignorancia, decirle a la gente que decida qué es lo mejor para ella misma tiene
la misma consecuencia que pedirla que decida qué es lo mejor para todos considerados imparcialmente. En palabras de Rawls, el
presupuesto del propio interés racional, combinado con el velo de la ignorancia, “logra el mismo propósito que la bondad”. Sin
embargo, según Kymlicka, el instrumento del contrato oscurece el significado de la igual consideración.
*MAXIMIN. ¿Cuál es entonces la elección racional? Rawls dice que lo racional es adoptar una ESTRATEGIA DE “MAXIMIN”.
Cada individuo maximiza lo que recibirá en caso de ir a parar en la peor posición. Según Rawls por ello, elegirían el principio de
diferencia no es tan obvio. El Maximin tiene sus propios problemas. Te lleva siempre a pensar el peor escenario aun con casi 0
probabilidades. JUSTIFICACION DE LA REGLA: éticamente lleva a la preservación del más vulnerable a cualquier costo; deberíamos
enfocarnos siempre en los menos aventajados aun cuando fuera un % mínimo de la sociedad.

V. Los principios de justicia

Principios de justicia en la sociedad civil. Acordado este contrato social, Rawls trabajará con dos principios.

El primero es el principio de máxima libertad, que dice que las libertades básicas solo pueden limitarse a favor de la
persona misma. Es decir, para Rawls la libertad es el valor más importante, pero tiene la idea de que para poder ejercer la
libertad, el individuo necesita una idea básica de libertad. La idea de Rawls es que todos puedan realizar su plan de vida,
entonces la libertad solo puede ceder en pos de la libertad del otro, para garantizar la igualdad de los demás para que
puedan elegir su plan de vida.

Aquí pasamos a otro principio que es el denominado principio de la diferencia. Este principio consiste en que las
desigualdades solo están justificadas en la medida que redunden en un mayor beneficio para los menos aventajados. Es
decir, si una persona que tuvo suerte y nació en un entorno adinerado, pero quiere multiplicar su riqueza, podrá hacerlo,
pero en el trayecto deberá garantizar que aquellos menos aventajados puedan recibir un poco más, no necesariamente debe

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ser proporcional, pero se debe procurar mejorar su situación. Es decir, Rawls justifica la existencia de una desigualdad
entre los individuos, pero la mejora de aquel que tiene mucho siempre debe redundar en el beneficio de aquel que tenga
menos. Rawls sostiene el principio de diferencia, conforme al cual tan sólo se reciben recompensas extras por las aptitudes si
el hacerlo beneficia a los que están peor: «nos vemos conducidos al principio de diferencia si deseamos establecer un sistema
social tal, que nadie gane o pierda a partir de la arbitraria posición que ocupa en la distribución de las asignaciones naturales
o de su posición inicial en la sociedad, sin dar o recibir a cambio ventajas compensatorias>>

*Primer principio: Rawls considera que la libertad es lo más importante, por lo que todas las personas deberían gozar de “libertades
básicas” (los derechos civiles y políticos reconocidos en las democracias liberales). Las libertades básicas solo pueden limitarse a
favor de la libertad en sí misma. (Si saco un poco de libertad a alguien se la tengo que dar a otra persona).
*Segundo Principio: Las desigualdades económicas y sociales tienen que estructurarse de manera que: Los cargos y funciones sean
asequibles para todos (Igualdad de oportunidades), unido a que las desigualdades económicas y sociales redunden en un mayor
beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo (Principio de diferencia).

VI. Algunas conclusiones

*Las prioridades están definidas así: Igualdad de libertad; Igualdad de oportunidades; Igualdad de recursos.
Rawls tiene dos argumentos principales a favor de sus principios de justicia: uno es el ideal de la igualdad de oportunidades y el
segundo mantiene que sus principios de justicia son superiores porque son el resultado de un contrato social hipotético, donde en un
tipo de Estado pre-social si la gente tuviera que decidir qué principios de justicia tendrían que regular la sociedad, elegirían sus
principios. Rawls llama a esto “Posición Original”, donde las personas tienen un interés racional en adoptar sus principios para la
regulación social. Rawls tiene varios argumentos secundarios para sus dos principios de justicia.
*Argumentos a favor de la igualdad de oportunidades: En una sociedad en la que nadie se encuentra privilegiado o desfavorecido por
sus circunstancias sociales, el éxito de la gente (o su fracaso) será el resultado de sus propias elecciones y esfuerzos. Sería injusto que
algunos individuos acaben siendo desfavorecidos o privilegiados por diferencias arbitrarias y no merecidas en sus circunstancias
sociales.
Si bien nadie merece una mayor capacidad natural ni tampoco un lugar inicial más favorable en la sociedad, no tendría sentido
ignorar ni eliminar dichas distinciones (en cambio, propone aprovecharlas en favor de los menos afortunados).

VII. Fragmentos del libro:

1) EL PROYECTO DE RAWLS
a) Utilitarismo e intuicionismo
Rawls comienza su libro quejándose de que la filosofía política se encontraba atrapada entre dos extremos: el utilitarismo por
una parte, y un incoherente amasijo de ideas y principios por el otro. A esta segunda opción, Rawls la llama Intuicionismo, una
postura que es poco más que un conjunto de anécdotas basadas en intuiciones particulares acerca de problemas particulares.
El intuicionismo constituye una alternativa insatisfactoria al utilitarismo, porque aun cuando realmente tengamos intuiciones
anti utilitaristas con respecto a cuestiones particulares, también queremos una teoría alternativa que dé sentido a tales
intuiciones. Queremos una teoría que muestre por qué estos ejemplos particulares suscitan nuestra desaprobación. Sin
embargo el «intuicionismo» nunca fue más allá de dichas intuiciones iniciales para mostrar cómo están relacionadas entre sí,
ni para ofrecer principios que las apoyasen o les diesen una estructura.

b) Los principios de justicia

En la presentación de las ideas de Rawls, primero ofreceré su respuesta a la cuestión de la justicia, y luego discutiré los dos
argumentos que utiliza para tal respuesta. Su «concepción general de la justicia>> consiste en una idea central: «Todos los
bienes primarios sociales -libertad y oportunidad, ingresos y riqueza, y los fundamentos de la propia estima- tienen que
distribuirse de modo igual a menos que una distribución desigual de alguno de estos bienes o de todos ellos resulte ventajosa
para los menos favorecidos>>. En esta «Concepción general», Rawls vincula la idea de justicia a la de un reparto igual de los
bienes sociales, pero añade un giro importante. Tratamos a las personas como iguales no mediante la eliminación de todo tipo
de desigualdades, sino sólo de aquellas que perjudican a alguien. Si algunas desigualdades benefician a todos, favoreciendo
aptitudes y energías socialmente útiles, entonces serán aceptables para todos.

Necesitamos un sistema de prioridades entre los diferentes elementos de la teoría. La solución de Rawls es la de descomponer
la concepción general en tres partes, que resultan ordenadas de acuerdo con un principio de «prioridad lexicológica».
Primer Principio: Cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio y total sistema de libertades básicas, compatible
con un sistema similar de libertades para todos.
Segundo Principio: Las desigualdades económicas y sociales tienen que estructurarse de manera que redunden en: (1) mayor
beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo, (2) unido a que los cargos y las funciones
sean asequibles a todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades.

pá g. 37
Primera Norma de Prioridad (La Prioridad de la Libertad): Los principios de justicia tienen que clasificarse en un orden
lexicológico, y, por tanto, las libertades básicas sólo pueden limitarse a favor de la libertad en sí misma.
Segunda Norma de Prioridad (La Prioridad de la Justicia sobre la Eficacia y el Bienestar): El segundo principio de la justicia
es lexicológicamente anterior al principio de la eficacia, y al que incrementa la suma de ventajas; y la igualdad de
oportunidades es anterior al principio de diferencia.

Estos principios forman la «concepción especial» de la justicia, y tratan de proporcionar el criterio sistemático que el
intuicionismo no podía darnos. De acuerdo con estos principios, algunos bienes sociales son más importantes que otros, y por
lo tanto no pueden ser sacrificados en favor de una mejora de esos otros bienes. La igualdad de libertades tiene prioridad
sobre la igualdad de oportunidades, que a su vez tiene prioridad sobre la igualdad de recursos. Sin embargo, dentro de cada
categoría, la sencilla idea de Rawls permanece: una desigualdad sólo puede permitirse si beneficia a los menos favorecidos.
Por lo tanto, las reglas de prioridad no afectan el principio básico de un reparto igual, el cual permanece en cada categoría.
Estos dos principios configuran la respuesta de Rawls a la cuestión de la justicia. En este capítulo me centraré en los
argumentos de Rawls a favor del segundo principio, al que llama el «principio de diferencia», que rige la distribución de los
recursos económicos. Rawls apoya lo que llama las «libertades básicas», por las que entiende los habituales derechos civiles y
políticos reconocidos en las democracias liberales: el derecho al voto, el de presentarse para un cargo, el derecho a un juicio
justo, la libertad de expresión, la libre circulación, etc.
Rawls tiene dos argumentos a favor de sus principios de justicia. Uno es el de oponer su teoría a aquella que toma por la
ideología predominante respecto de la justicia distributiva, esto es, el ideal de la igualdad de oportunidades. El segundo es
diferente. Rawls mantiene que sus principios de justicia son superiores porque son el resultado de un contrato social
hipotético. Afirma que si en un cierto tipo de Estado presocial la gente tuviera que decidir qué principios de justicia tendrían
que regular la sociedad, eligírían sus principios. En lo que Rawls llama la «posición original», cada persona tiene un interés
racional en adoptar los principios rawlsianos para regular la cooperación social. Comenzaremos con el primero.

2) EL ARGUMENTO INTUITIVO A FAVOR DE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES

La justificación predominante en nuestra sociedad a favor de la distribución de recursos se basa en la idea de la «igualdad de
oportunidades. Se acepta que las desigualdades de ingresos, prestigio, etc., están justificadas si y sólo si hubo una competición
equitativa en la adjudicación de las funciones y situaciones que condujeron a tales beneficios. Aunque Rawls también exige
igualdad de oportunidades en la asignación de situaciones, niega que las personas que se hallan en dichas situaciones
adquieran por ello el derecho a una porción mayor de los recursos sociales. Una sociedad rawlsiana puede llegar a pagar a
dichas personas más que al común de los ciudadanos, pero sólo si al hacerlo se acaba beneficiando a todos los miembros de la
sociedad. Conforme al principio de diferencia, las personas sólo pueden reclamar una porción mayor de recursos en caso de
poder demostrar que de ese modo se van a beneficiar aquellos que tienen una porción menor.
¿Por qué, en nuestra sociedad, la idea de la igualdad de recursos les parece a muchos equitativa? Porque asegura que el
destino de las personas está determinado por sus elecciones, y no por sus circunstancias. Si persigo alguna ambición
personal en una sociedad en la que rige la igualdad de oportunidades, mi éxito o mi fracaso vendrá determinado por mis
rendimientos, y no por mi raza, mi clase social, o mi sexo. En consecuencia, cualquier éxito que alcancemos resultará
ganado y no asignado. En una sociedad con igualdad de oportunidades, los ingresos desiguales son equitativos ya que el
éxito es merecido y se adjudica a quien se lo haya ganado. En cambio es injusto que algunos individuos acaben siendo
desfavorecidos o privilegiados por diferencias arbitrarias y no merecidas en sus circunstancias sociales.
Rawls reconoce el atractivo de esta postura. Todo y así, existe otra fuente de desigualdades inmerecidas que aquí se pasa por
alto. Es cierto que las desigualdades sociales son inmerecidas, y que por tanto es injusto que el destino de alguien empeore por
dichas desigualdades. Pero lo mismo puede decirse acerca de las desigualdades en las cualidades naturales. Nadie merece
nacer con una discapacidad, o con un coeficiente intelectual de 140, del mismo modo que no se merece nacer en una clase
social, sexo, o raza. Si es injusto que el destino de la gente resulte influido por estos factores, entonces no queda claro por qué
no se admite que la misma injusticia está presente cuando se permite que el destino de alguien quede determinado por aquellos
factores. La injusticia en cada caso es la misma: las porciones distributivas no debieran estar influidas por factores que son
arbitrarios desde el punto eje vista moral. Las cualidades naturales y las circunstancias sociales son ambas cuestiones de pura
suerte, y las pretensiones morales de las personas no debieran depender de ese puro azar.
La visión predominante sugiere que la eliminación de las desigualdades sociales deja a cada persona con una oportunidad
igual de adquirir beneficios sociales, y por tanto sugiere que cualquier tipo de diferencia de ingresos entre individuos resulta
«ganada », un producto del esfuerzo o de las elecciones de los individuos. No obstante, los desfavorecidos por la naturaleza
no tienen la misma oportunidad de adquirir benefcios sociales, y su falta de éxito no tiene nada que ver con sus elecciones o
sus esfuerzos. Si estamos realmente interesados en eliminar las desigualdades no merecidas, entonces la visión
predominante sobre la igualdad de oportunidades es inadecuada.

pá g. 38
La atractiva idea que se encuentra en la base de la visión predominante es que el destino de las personas debería venir
determinado por sus elecciones -sus decisiones acerca del modo en que quieren llevar adelante sus vidas- y no por las
circunstancias en las que terminan encentrándose. Sin embargo, la visión predominante sólo reconoce las diferencias en las
circunstancias sociales, mientras que las ignora en las cualidades naturales (o las trata como si fueran producto de nuestras
elecciones). Éste es un límite arbitrario con respecto a la aplicación de la intuición central.
¿Cómo deberíamos tratar las diferencias en las cualidades naturales? Como mantiene Rawls, mientras: nadie merece una
mayor capacidad natural ni tampoco un lugar inicial más favorable en la sociedad ... esto no es razón, por supuesto, para
ignorar y mucho menos para eliminar estas distinciones. Hay otra manera de operar con ellas que es configurar la estructura
básica de modo tal que estas contingencias operen en favor de los menos afortunados. Nos vemos así conducidos al principio
de la diferencia si es que queremos diseñar el sistema social de manera que nadie obtenga beneficios o pérdidas debidos a su
lugar arbitrario en la distribución de cualidades naturales o a su posición inicial en la sociedad, sin haber dado o recibido a
cambio las ventajas compensatorias. Mientras que nadie debería sufrir por la ascendencia de las desigualdades naturales no
merecidas, puede haber casos en los que todos se beneficien de tal influencia. Nadie merece beneficiarse de sus capacidades
naturales, pero no es injusto permitir tales beneficios cuando resultan ventajosos para aquellos menos afortunados en la
«lotería natural». Y esto es precisamente lo que sostiene el principio de diferencia.
Éste es el primer argumento de Rawls para su teoría de las porciones equitativas. Conforme a la visión predominante,
personas con mayores aptitudes pueden esperar, de modo natural, un ingreso mayor. Sin embargo, dado que aquellos que
tienen más aptitudes no merecen las ventajas que tienen, sus mayores expectativas «serán justas si y sólo si funcionan
integradas dentro de un esquema que mejore las expectativas de los miembros menos favorecidos de la sociedad». De este
modo llegamos al principio de diferencia a partir del examen de la visión predominante acerca de la igualdad de
oportunidades.
3) EL ARGUMENTO DEL CONTRATO SOCIAL
Rawls considera que el primer argumento a favor de sus principios de justicia es menos importante que el segundo. Su
principal argumento es el del Contrato social, un argumento acerca del tipo de moralidad política que la gente elegiría si
tuviera que fundar la sociedad a partir de una situación original. Corno dice Rawls respecto del argumento que acabarnos de
examinar: ninguna de las observaciones precedentes [acerca de la igualdad de oportunidades] representa un argumento a
favor de esta concepción [de justicia] ya que, estrictamente hablando, en una teoría contractual todos los argumentos habrán
de hacerse en términos de lo que sería racional convenir en la situación original. Aquí, de lo que me ocupo es de preparar el
camino para la interpretación favorable de los dos principios, de modo que estos criterios, especialmente el [principio de
diferencia], no le parezcan exagerados al lector. De esta forma Rawls concibe su primer argumento intuitivo simplemente
como una preparación del terreno para su argumento real, que se basa en la idea del contrato social.

El objeto del contrato es el de determinar principios de justicia desde una posición de igualdad, en la teoría de Rawls: la
posición original de igualdad corresponde al estado natural en la teoría tradicional del contrato social. Por supuesto que la
posición original no está pensada como un estado de cosas históricamente real, y mucho menos como una situación primitiva
de la cultura. Se considera como una situación puramente hipotética, caracterizada de tal modo que conduzca a una cierta
concepción de la justicia.
Mientras que la posición originaria de Rawls se •corresponde» con la idea del estado natural, también difiere de ella, porque
Rawls cree que el aceptado estado natural no es realmente una •posición inicial de igualdad». Aquí es donde su argumento
contractual se combina con su argumento intuitivo. La explicación usual del estado natural no es equitativa porque algunas
personas tienen más poder de negociación que otras -más aptitudes naturales, recursos iniciales, o pura fuerza física- y están
capacitadas para resistir más tiempo hasta llegar a un mejor acuerdo, mientras aquellos que son menos fuertes o poseen
menos aptitudes tienen que hacer concesiones. Las incertidumbres del estado natural afectan a todos, pero algunas personas
pueden hacerles frente mejor, y no van a aceptar un contrato social, a menos que éste les atrinchere en sus ventajas naturales.
Esto, lo sabemos, no resulta equitativo desde la óptica de Rawls. Dado que estas ventajas naturales no son merecidas, no
deberían privilegiar o desfavorecer a la gente en la determinación de los principios de justicia.
Por ello se hace necesario un nuevo instrumento para descubrir implicaciones de la igualdad moral, un instrumento que
impida que la gente se aproveche de sus ventajas arbitrarias al elegir los principios de justicia. Ésta es la razón por la que
Rawls desarrolla su peculiar interpretación, conocida como la •posición original». En esta corregida posición original, la
gente se encuentra tras un "velo de la ignorancia" de tal modo que nadie sabe cuál es su lugar en la sociedad, su posición, su
clase o status social; nadie conoce tampoco cuál es su suerte con respecto a la distribución de ventajas y capacidades
naturales, su inteligencia, su fortaleza, etc. Supondré, incluso, que los propios miembros del grupo no conocen sus
concepciones acerca del bien, ni sus tendencias psicológicas especiales. Los principios de justicia se escogen detrás de un
velo de ignorancia. Esto asegura que los resultados del natural azar o de las contingencias de las circunstancias sociales no
darán a nadie ventajas ni desventajas al escoger los principios. Dado que todos se hallan en la misma situación y que nadie
es capaz de precisar principios que favorezcan su condición particular, los principios de justicia serán el resultado de un
acuerdo o de un convenio justo.

pá g. 39
Muchos críticos han visto esta pretensión de que la gente se distancie del conocimiento de su trasfondo social y de sus deseos
individuales como evidencia de una extraña teoría de la identidad individual. ¿Qué es lo que queda de uno mismo cuando se
excluye todo ese conocimiento? Es difícil imaginarse detrás de aquel velo de la ignorancia, mucho más difícil que imaginarse
en el tradicional estado natural, donde al menos los personajes de ficción se encontraban relativamente completos tanto en
mente como en cuerpo.
Pero el velo de la ignorancia no es la expresión de una teoría de la identidad personal. Es una prueba intuitiva de equidad. El
velo de la ignorancia asegura que aquellos que podrían ser capaces de influir en su favor en el proceso de selección, debido a
su mejor posición, sean incapaces de hacerlo.
Así pues, el argumento de Rawls no es que una cierta concepción de la igualdad se derive de la idea de un contrato hipotético.
Esto se encontraría sujeto a todas las objeciones mencionadas por Dworkin. Más bien, el contrato hipotético es una manera de
conformar una cierta concepción de la igualdad y de extraer las consecuencias de dicha concepción para la justa regulación
de las instituciones sociales. Eliminando las fuentes de la parcialidad y exigiendo unanimidad, Rawls espera encontrar una
solución aceptable para todos, desde una posición de igualdad, es decir, que respete la pretensión de cada persona de ser
tratada como un ser libre e igual.

¿Cómo resultan elegidos los principios de justicia? La idea básica es ésta: aunque no sabemos qué situación ocuparemos en
la sociedad, o qué objetivos tendremos, existen ciertos bienes que sí querremos o necesitaremos para vivir una buena vida.
Cualesquiera que sean las diferencias entre los planes de vida individuales, todos comparten una cosa: todos implican vivir
una vida. Todos estamos comprometidos con un ideal de la buena vida, y algunas cosas son necesarias para lograr estos
compromisos, cualesquiera que sean sus contenidos. En la teoría de Rawls; tales cosas son llamadas «bienes primarios».
Existen dos tipos de bienes primarios:
(1) bienes primarios sociales: bienes que son directamente distribuidos por las instituciones sociales, como los ingresos y la
riqueza, las oportunidades, los poderes, los derechos y las libertades;
(2) bienes primarios naturales: bienes como la salud, la inteligencia, el vigor, la imaginación, y las aptitudes naturales, que
resultan afectados por las instituciones sociales, pero que no son directamente distribuidos por ellas.

En la elección de estos principios de justicia, las personas, que se hallan tras el velo de ignorancia, tratan de asegurar que
tendrán el mejor acceso posible a aquellos bienes primarios distribuidos por las instituciones sociales (es decir, los bienes
sociales primarios). Esto no significa que el egoísmo subyazca a nuestro principio de justicia. Dado que nadie conoce en qué
situación se hallará, decirle a la gente que decida qué es lo mejor para ella misma tiene la misma consecuencia que pedirle
que decida qué es lo mejor para todos considerados imparcialmente. Para decidir tras un velo de ignorancia qué principios
promoverán mi bien, debo ponerme en el lugar de cada persona en la sociedad y ver qué es lo que promueve su bien, dado que
puedo terminar siendo cualquiera de esas personas. El presupuesto del propio interés racional, combinado con el velo de la
ignorancia, <<logra el mismo propósito que la bondad», porque debo identificarme con cada persona en la sociedad Y tomar
en cuenta su bien como si fuera el mío propio. De este modo, los acuerdos suscritos en la situación original otorgan igual
consideración a cada persona.
Los participantes de la situación original tratan de asegurarse el mejor acceso posible a los bienes primarios que les permita
vivir una vida que valga la pena, sin saber dónde irán a parar en la sociedad (critica utilitarismo, lo saqué).
En consecuencia, existen diferentes explicaciones acerca de qué es lo que resulta racional hacer en dicha situación -la
racionalidad de aventurarse en el juego, contra la racionalidad de jugar sobre seguro-. Si supiéramos cuáles serían las
probabilidades de que nuestros derechos básicos fuesen violados en una sociedad utilitarista, estaríamos en mejores
condiciones de saber cuán racional es el aventurarse en el juego. Pero el velo de la ignorancia excluye obtener tal
información. La racionalidad de jugar depende también de SI la personalidad de uno es contraria al riesgo o no: a algunas
personas no les preocupa asumir riesgos, otras prefieren la seguridad. Pero el velo de la ignorancia también excluye el
conocimiento de los gustos personales. ¿Cuál es entonces la elección racional? Rawls dice que lo racional es adoptar una
estrategia de «maximin>>, esto es, usted maximiza lo que recibirla en caso de ir a parar al minimum o peor posición. Como
afirma Rawls, esto es como proceder conforme al presupuesto de que su peor enemigo vaya a decidir la posición que usted
ocupará. Como resultado, usted elige un sistema que maximice la porción mínima asignada conforme a tal sistema.
Por ejemplo, imagínese que en un mundo de tres personas los posibles esquemas distributivos son los siguientes:
l . 1 0:8:1
2. 7:6:2
3. 5:4:4.
La estrategia de Rawls le dice que elija el tercero. Si usted no conoce qué probabilidad existe de que termine en la mejor o en
la peor posición, la elección racional de acuerdo con Rawls es la tercera posibilidad. Porque, incluso si usted termina en la
peor posición, la tercera le ofrece más de lo que recibirla si se encontrase en la peor posición de los esquemas restantes.
Adviértase que uno debería escoger el tercer esquema aun cuando los dos primeros tienen una utilidad media mayor. El
problema de los dos primeros esquemas es que existe alguna posibilidad, de dimensiones desconocidas, de que su vida resulte

pá g. 40
completamente insatisfactoria. Y dado que cada uno de nosotros tiene sólo una vida por vivir, es irracional aceptar la
posibilidad de que su única vida vaya a ser tan insatisfactoria. Entonces, concluye Rawls, las personas en la situación original
elegirían el principio de diferencia. Y este resultado felizmente coincide con lo que el primer argumento intuitivo nos decía.
Muchos han criticado la tesis de Rawls según la cual el «maximin» constituye la estrategia racional. Algunos sostienen que es
igualmente racional, si no más, aventurarse en el juego sirviéndose del utilitarismo. Otros afirman que es imposible determinar
la racionalidad de las apuestas sin saber algo acerca de las probabilidades, o acerca de la propia aversión al riesgo. Estas
críticas alegan que Rawls sólo llega al principio de diferencia porque manipula la descripción del velo de la ignorancia con
objeto de llegar a aquél, o porque hace presuposiciones psicológicas gratuitas, que no tiene derecho a hacer.

a) Problemas internos. La compensación por las desigualdades naturales. Primero, examinaré el problema de las aptitudes
naturales. Rawls dice que la pretensión de la gente de bienes sociales no deberla depender de sus cualidades naturales. Los
más aptos no merecen ningún ingreso mayor, y sólo deberían recibir más ingresos si esto beneficia a los que están peor. Por
ello, conforme a Rawls, el principio de diferencia es el mejor principio para garantizar que las asignaciones naturales no
tengan una influencia injusta. Sin embargo, el planteamiento de Rawls todavía permite que el destino de la gente se vea
influido por factores arbitrarios. Esto se debe a que Rawls define la posición de los que están peor en términos meramente de
la posesión de bienes primarios sociales: derechos, oportunidades, riqueza, etc. No tiene en cuenta la posesión de bienes
primarios naturales en la determinación de quién está peor. Para Rawls (en este contexto), dos personas se encuentran
igualmente bien situadas si tienen el mismo paquete de bienes primarios sociales, aun cuando una persona tenga pocas
aptitudes, sea inválida, sea mentalmente deficiente, o tenga problemas de salud. Asimismo, si alguien tiene todavía una
pequeña ventaja sobre otros en bienes sociales, entonces se encuentra mejor según la escala de Rawls, incluso si los ingresos
extras no son suficientes para pagar los costes extras que debe soportar debido a algunas desventajas naturales, por ejemplo,
los costes de los medicamentos, o de los aparatos especiales en el caso de alguna minusvalía.

5) Texto de Dworkin. Igualdad liberal. Igualdad de

recursos.-

I. Introducción
La teoría de Dworkin nace como respuesta a la teoría de Rawls. Dworkin se diferencia de Rawls porque su teoría es
sensible a la ambición personal e insensible a las cualidades personales.
Rawls planteaba un sistema de igualdad. En contraposición, Dworkin plantea que se deben tener en cuenta aquellas
decisiones que promuevan nuestras preferencias y nos beneficien a nosotros mismos.
Dworkin acepta que el objetivo de ser «sensible a la ambición» e «insensible a las cualidades» motiva el principio de
diferencia de Rawls. Pero piensa que un esquema distributivo diferente, conforme a aquel ideal, puede prestar un mejor
servicio. Su teoría es complicada, implica el uso de una subasta, esquemas de seguro, mercados libres, e impuestos.

II. Pagar por las propias elecciones: la subasta sensible a la ambición

Analiza un escenario de subasta, donde se debe pagar por las propias elecciones. Imaginemos que todos los recursos de la
sociedad están en remate en una subasta, donde todos los miembros de la sociedad pueden participar. Debemos pensar que
todos tenemos el mismo poder de participar y adquirir los bienes. Todos tenemos la misma cantidad de dinero y con ello
podremos comprar todos los bienes que nos gustan. Todos adquieren aquellos bienes que desean, que se ajustan a sus
ambiciones y planes de vida, y esto se denomina test de la envidia, donde todas las personas son tratadas por igual y no se
diferencian entre ellas los diferentes planes de vida y ambiciones.
Esta situación parecería ser igualitaria, porque todos tienen la misma situación inicial. Sin embargo, se critica que esta
subasta no considera aquellas desigualdades naturales, porque puede ocurrir que alguien tenga alguna desventaja natural
(incapacidad física o déficit de salud) y tenga necesidades especiales, por lo que el dinero inicial no alcanzaría porque esa
persona tiene necesidades mayores y el gasto sería mayor para que pueda desarrollarse en la sociedad. Quizá la respuesta
es que se le puede dar dinero extra para satisfacer sus necesidades, pero será insuficiente porque ninguna cantidad de
bienes podrá compensar la desventaja natural de la persona. Quizá la incapacidad es sumamente importante que le impide
desarrollarse en la sociedad y el dinero extra no será suficiente.
Dice Dworkin que podemos intercambiar bienes en la subasta, hasta llegar a estar satisfechos con nuestra propia canasta
de bienes. Aquí cuando esto suceda, el test de la envidia equivaldrá a cero.

pá g. 41
Comenzaré con la explicación de Dworkin acerca de un esquema distributivo sensible a la ambición. Para simplificar, daré
por sentado otra vez que cada individuo tiene idénticas aptitudes naturales. Dworkin nos pide que imaginemos que todos los
recursos de la sociedad están a remate en una subasta, en la cual todos participan. Cada uno comienza con un poder de
compra idéntico -en su ejemplo, 100 valvas de almejas- y la gente usa sus valvas para hacer ofertas por aquellos recursos que
mejor se ajusten a sus planes de vida.
Si la subasta sale bien, todos serán felices con el resultado, en el sentido de que nadie prefiere el lote de bienes de los demás
antes que el propio. Si realmente prefiriesen un lote de bienes diferente, podrían haber hecho una oferta por él, en lugar de
hacerla por los otros bienes. Si la subasta funciona, cada persona preferirá su propio lote de bienes al de cualquier otro.
Dworkin llama a esto el «test de la envidia», que si se satisface, entonces las personas son tratadas con igual consideración,
porque las diferencias entre ellos reflejan simplemente sus diferentes ambiciones, sus diferentes creencias acerca de lo que le
da valor a sus vidas. Una subasta exitosa supera el test de la envidia, y hace que cada persona pague por el coste de sus
propias elecciones.
Esta idea del test de la envidia ofrece la visión liberal igualitaria de la justicia más defendible. Si pudiese resultar
perfectamente aplicable, los tres principales objetivos de la teoría de Rawls quedarían satisfechos; esto es, respetar la
igualdad moral de las personas, reducir los efectos de las desventajas moralmente arbitrarias, y aceptar la responsabilidad
por nuestras elecciones. Tal esquema distributivo sería justo, aun cuando permitiese alguna desigualdad de ingresos. Para
expresarlo de otro modo, nadie puede reclamar por ser tratado con menos consideración que otros en la distribución de
recursos, porque si alguien prefiriese el lote de bienes sociales de otro, podría haber hecho ofertas por ellos. Es difícil ver
cómo podría yo tener una queja legítima contra cualquier otro, o cualquier otro contra mí.

III. Compensar las desventajas naturales: el esquema del seguro

Entonces, Dworkin propone hacer primar la idea del velo de ignorancia, siendo que deberemos considerar que podemos
sufrir alguna incapacidad a lo largo de nuestras vidas. Es por ello que sería viable asignar un 30% de nuestros ingresos a la
contratación de un seguro, para evitar la incapacidad ante la hipótesis de que probablemente podamos sufrir una
discapacidad en algún momento de nuestras vidas. El sistema del seguro solucionaría el problema de la asignación inicial.
Dworkin dice que la contratación es aplicable a un esquema de segundo mejor, por lo que deberíamos primar la idea de la
asignación inicial porque es una óptica igualitaria. Los impuestos serían otra alternativa para recaudar las primas de
aquellas personas no voluntarias a pagar la prima del seguro. La teoría del seguro tendrá como efecto que aquellas
personas con mas cualidades podrían elegir una combinación entre ocio y consumo que aquellos que tienen menos
recursos. Solamente usarán el seguro, aquellos que tienen algún tipo de desventaja.

El sistema de seguros se reemplaza por un sistema redistributivo de impuestos. Dworkin es criticado ya que se plantea la
"esclavitud de los más talentosos", porque los que tengan ventajas naturales tendrán que compensar a los más
desaventajados.
Por desgracia, la subasta sólo satisfará el test de la envidia si damos por sentado que nadie se encuentra desfavorecido en
términos de asignaciones naturales. En el mundo real, la subasta no podrá satisfacer el test de la envidia, porque algunas de
las diferencias entre personas no resultarán elegidas. Alguien con una minusvalía o salud precaria congénitas puede ser capaz
de ofrecer lo mismo que otros respecto de algunos bienes sociales, pero tiene necesidades especiales, y por ello sus 100 valvas
de almejas le dejarán menos favorecido que a otros. Preferiría estar en las circunstancias de aquéllos, sin la minusvalía. ¿Qué
deberíamos hacer con las desventajas naturales? Dworkin tiene una respuesta compleja al respecto, pero podemos preparar el
camino hacia ella mediante una respuesta más simple. La persona desfavorecida soporta cargas extras para desarrollar una
buena vida, cargas que gastan parte de sus 100 valvas de almejas. ¿Por qué no pagar por todos estos costes extras antes de la
subasta, al margen de la provisión general de los recursos sociales, y luego dividir de modo igual los recursos sociales
remanentes mediante la subasta? Antes de la subasta, damos a los desfavorecidos bienes sociales suficientes para compensar
sus desigualdades no elegidas en las asignaciones naturales. Una vez hecho esto, damos a cada persona una porción igual de
los recursos remanentes para que los use en la subasta de acuerdo con sus elecciones. El resultado de la subasta superaría
ahora el test de la envidia. La compensación anterior a la subasta aseguraría que cada persona sea igualmente capaz de elegir
un plan de vida valioso; la división igual de los recursos dentro de la subasta asegura que tales elecciones reciban un trato
equitativo. Por lo tanto la distribución será tanto insensible a las dotaciones como a las ambiciones.
Esta sencilla respuesta no funciona. El dinero extra puede compensar algunas desventajas naturales, algunas personas
inválidas pueden tener la misma movilidad que la gente sin taras físicas si les proveemos de la mejor tecnología disponible
(que puede resultar costosa). Pero el objetivo es imposible de satisfacer en otros casos, porque ninguna cantidad de bienes
sociales compensará totalmente algunas desventajas naturales. Imagine a algún inválido múltiple y/o víctima de una
enfermedad incurable. La provisión de dinero extra puede comprar equipamiento médico, o la asistencia de personal
capacitado, cosas que aseguren que no haya en su vida padecimientos innecesarios. Y más dinero siempre puede ayudar un
poco más por lo que hace al equipamiento o la prolongación de la vida. Sin embargo nada de esto puede ponerlo en una

pá g. 42
situación en la que sus circunstancias estén realmente igualadas. Ninguna cantidad de dinero puede capacitar a la persona
seriamente desfavorecida para que lleve una vida tan ventajosa como la de otras.

Una plena igualdad en las circunstancias no parece realizable. Podriamos tratar de igualar las circunstancias tanto como sea
posible. Pero ello también resulta inaceptable. Dado que cada porción adicional de dinero podría ayudar a las personas
desfavorecidas, pero nunca es suficiente para igualar de modo pleno las circunstancias, podría exigírsenos que diésemos todos
nuestros recursos a las personas con tales taras, sin dejar nada para los demás. Si los recursos se tuvieran que usar para
igualar primero las circunstancias (antes de que comience la subasta), no nos quedaría nada para que actuásemos de acuerdo
con nuestras elecciones (pujando por los distintos bienes en la subasta). Pero uno de nuestros objetivos al igualar las
circunstancias era precisamente permitir que cada persona actuase de acuerdo con sus planes de vida. Nuestras circunstancias
afectan a nuestra capacidad para perseguir nuestras ambiciones. Esta es la razón por la que son moralmente importantes,
porque las desigualdades en ellas importan. Nuestra preocupación por las circunstancias de las personas es una preocupación
por promover su capacidad para que persigan sus fines. Si tratando de igualar en los medios impedimos que alguien alcance
sus fines, entonces hemos fallado por completo.
Si no podemos alcanzar una plena igualdad en las circunstancias y no siempre deberíamos tratar de alcanzarla, entonces ¿qué
deberíamos hacer? Dadas estas dificultades, la negativa de Rawls a compensar las desventajas naturales tiene sentido. Al
incluir las desventajas naturales en el indicador que determina a los menos favorecidos parece crearse un problema insoluble.
No queremos ignorar tales desventajas, pero tampoco podemos igualarlas, ¿qué podría haber en el punto medio, sino actos de
compasión o piedad ad hoc?

La propuesta de Dworkin es similar a la idea de Rawls de una situación original. Tenemos que imaginar que la gente se halla
tras el velo de la ignorancia. No saben su lugar en la distribución de las aptitudes naturales, y tienen que suponer que son
igualmente susceptibles de padecer algunas de las desventajas naturales que puedan sobrevenir. Damos a cada persona una
porción igual de recursos -las 100 valvas de almejas- y les preguntamos cuánto de sus porciones están dispuestos a gastar en
un seguro contra la posibilidad de resultar inválidos, o desfavorecidos de otra manera en la distribución de las dotaciones
naturales. La gente puede estar dispuesta a gastar, por ejemplo, un 30 % de su lote de recursos en tal seguro, que les
permitiría comprar un cierto nivel de cobertura frente a las diferentes desventajas que pueden sufrir. Si podemos darle sentido
a este hipotético seguro de mercado, y encontrar una respuesta concreta a la pregunta acerca de qué seguro compraría la
gente, entonces podríamos utilizar el sistema impositivo para duplicar los resultados. Los ingresos por impuestos serían una
vía para recaudar las primas que la gente hipotéticamente estaría de acuerdo en pagar, y los distintos esquemas de bienestar,
cuidado médico, y programas contra el paro serían vías para hacer efectiva la cobertura de aquellos que estuviesen sufriendo
desventajas naturales cubiertas por el seguro.
Esto nos brinda una vía intermedia entre ignorar las asignaciones naturales y tratar en vano de igualar las circunstancias. No
nos llevaría a pasar por alto el problema, porque todos comprarían determinado seguro. Es irracional no proporcionar alguna
protección contra las calamidades que les puedan acontecer. Pero nadie gastaría todas sus valvas de almejas en seguros, ya
que no les quedaría nada para la prosecución de su propios fines. La cantidad de los recursos sociales que dedicamos a
compensar las desventajas naturales se limita a la cobertura que la gente compraría a través de primas que se restarían de su
lote inicial.
Conforme a este sistema, todavía algunas personas se encuentran desfavorecidas inmerecidamente, por lo que aún no hemos
encontrado la distribución, sensible a las ambiciones e insensible a las dotaciones, que estábamos buscando. Pero, hagamos lo
que hagamos, no podemos alcanzar este objetivo, por lo que necesitamos una teoría de lo «segundo-mejor>>. Dworkin afirma
que su sistema del seguro es una teoría equitativa de lo segundo-mejor, porque es el resultado de un procedimiento de decisión
equitativo. Se genera por un procedimiento que trata a cada uno como un igual, y excluye causas obvias de injusticias, de tal
modo que nadie acaba en una posición privilegiada en la compra del seguro. Todos pueden reconocer y aceptar la equidad de
dejar que las compensaciones vengan determinadas por lo que ellos habrían elegido en tal hipotética posición de igualdad.

IV. Los equivalentes en el mundo real: impuestos y retribución

Se presentan problemas con respecto a este esquema. No solo hay discapacidades y desventajas naturales, y que no
sabemos cómo será la asignación igualitaria de recursos, sino también una desigualdad de oportunidades. Esto se conecta
con la teoría de Rawls; Dworkin no analiza el supuesto donde haya desigualdad de oportunidades para desarrollarse
plenamente en la sociedad, aun cuando tengamos la misma cualidad natural. Un tercer problema de la teoría de Dworkin
es que la información que brinda es incompleta, donde la información es asimétrica y por ende no podremos tomar
decisiones cuando nos falta información.

Suponiendo que el modelo del seguro sea válido, aunque sea un segundo mejor, como respuesta al problema de igualar las
circunstancias, ¿cómo podríamos aplicarlo en el mundo real? No puede ser mediante la obligación de unos contratos de

pá g. 43
seguro reales porque el mercado de seguros era puramente hipotético. Entonces ¿qué se corresponde en el mundo real con la
compra de primas y la asignación de una cobertura? Anteriormente sostuve que podemos usar el sistema impositivo para
recaudar las primas de los naturalmente aventajados, y usar los esquemas de bienestar como una vía para hacer efectivas las
coberturas de los desfavorecidos. Pero el sistema impositivo sólo se acerca a los resultados del esquema de seguros, por dos
razones.
Primero, en el mundo real no existe una forma de medir cuáles son las ventajas y desventajas reales de la gente. Una razón
para ello es que una de las cosas que la gente elige hacer con su vida es desarrollar sus talentos, Personas que comenzaron
con iguales talentos naturales pudieron terminar teniendo grados de habilidad diferentes. Este tipo de diferencias no
merecen compensación, dado que reflejan diferentes elecciones. Del mismo modo, personas que comenzaron con mayores
habilidades también pudieron desarrollarlas aún más, por lo que, luego, las diferencias de talento reflejarán parcialmente
diferencias en los talentos naturales y diferencias en las elecciones. En tales casos, algunas, pero no todas las diferencias de
talentos, merecen compensación. Esto resultará extremadamente difícil de medir.
Además, resulta imposible determinar antes de la subasta qué es lo que debe contar como una ventaja natural. Esto depende
del tipo de habilidades que valoren las personas, lo que depende a su vez de los objetivos que tengan para sus vidas. Ciertas
habilidades (por ejemplo, la fuerza física) son menos importantes ahora que antes, mientras que otras (el pensamiento
matemático abstracto, por citar un caso) son mucho más valiosas. No existe una vía para conocer, con anterioridad a las
elecciones de la gente, qué capacidades naturales implican ventajas y cuáles desventajas. Este criterio cambia constantemente
(si no radicalmente) y sería imposible controlar estos cambios.

¿De qué manera podemos entonces establecer equitativamente el esquema de seguros, dadas las imposibilidades para
identificar las recompensas que se incrementan debido a las cualidades y no a las ambiciones? Tal vez la respuesta de
Dworkin sea algo decepcionante: gravamos a los ricos, aun cuando algunos llegaron allí sólo mediante sus esfuerzos y sin
ventajas naturales, y apoyamos a los pobres, aun cuando algunos, como el jugador de tenis, se encuentran allí por elección y
sin ninguna desventaja natural. Por lo tanto algunas personas tendrán menor cobertura de la que hipotéticamente comprarían,
sólo porque ahora, a fuerza de trabajar duro, han alcanzado la categoría superior de ingresos. Y algunos obtendrán mayor
cobertura de la que merecen, sólo porque tienen estilos de vida más caros.
Un segundo problema con la aplicación de este modelo es que las desventajas naturales no son la única causa de las
circunstancias desiguales (incluso en sociedades con igualdad de oportunidades para diferentes razas, clases, o sexos). En el
mundo real carecemos de información completa, de suerte que el test de la envidia puede no cumplirse cuando ocurren
hechos inesperados. Una plaga puede arruinar durante años los cultivos de nuestro horticultor, lo que le dejaría con escasos
ingresos. Sin embargo, a diferencia del tenista, no eligió llevar un estilo de vida improductivo. Lo que ocurrió fue una
contingencia natural totalmente imprevista, y sería un error hacerle pagar por todos los costes del estilo de vida elegido. Si
hubiera sabido que esto iba a resultar tan costoso, habría elegido un plan de vida distinto (a diferencia del tenista, que era
consciente de los costes de su estilo de vida). Este tipo de costes inesperados requieren un trato equitativo. Pero si
procuramos compensarlos mediante un seguro similar al que se aplica a las cualidades naturales, el resultado tendrá todos
los defectos de ese otro seguro.

Ahora tenemos dos causas de desviación respecto del ideal de una distribución sensible a las ambiciones e insensible a las
dotaciones. Queremos que el destino de las personas esté determinado por las elecciones que éstas hacen desde un punto de
partida justo y equitativo. Pero la idea de un punto de partida justo no sólo incluye una impracticable compensación para las
dotaciones desiguales, sino también un impracticable conocimiento de hechos futuros. Se necesita lo primero para igualar las
circunstancias, y lo segundo para conocer los costes de nuestras elecciones, y por lo tanto hacernos responsables por ellas. El
sistema del seguro es una respuesta de lo segundo mejor a estos problemas, y el sistema de los impuestos es una respuesta de
lo segundo mejor al problema de la aplicación del sistema del seguro. Dada esta distancia entre el ideal y la práctica, es
inevitable que algunas personas resulten inmerecidamente perjudicadas por sus desafortunadas circunstancias, mientras que
otras resulten inmerecidamente subvencionadas en los costes de sus elecciones.
¿No podemos hacer nada mejor para alcanzar una distribución sensible a la ambición e insensible a las dotaciones? Dworkin
reconoce que podríamos alcanzar uno u otro de estos objetivos de modo más completo. De todas formas, los dos objetivos
llevan a direcciones opuestas: cuanto más tratamos de distribuir de un modo sensible a las ambiciones, más probabilidad
tenemos de que algunas personas desfavorecidas en sus circunstancias acaben siendo inmerecidamente perjudicadas, y
viceversa. Éstas son dos desviaciones, igualmente importantes, respecto al ideal, por lo que una respuesta que se centre en
una, con la exclusión de la otra, resulta inaceptable. Debemos emplear ambos criterios, incluso si el efecto es el de que
ninguno de ellos acabe siendo enteramente satisfecho.

V. Conclusiones
La teoría de Dworkin es de gran valor. Lo que sería para un esquema distributivo satisfacer los objetivos básicos de la teoría de
Rawls: un esquema distributivo respetuoso de la igualdad moral de las personas y que compensara las circunstancias desiguales a la

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vez que mantuviera a los individuos responsables por sus elecciones. Puede existir un sistema más apropiado para llevar a la
práctica estas ideas que la combinación de una subasta, esquemas de seguros, e impuestos que Dworkin utiliza; pero si aceptamos
estas premisas fundamentales, Dworkin nos ha ayudado a clarificar sus consecuencias para la justicia distributiva.
Vale la pena que nos detengamos un momento para revisar los argumentos hasta ahora presentados. Comencé examinando el
utilitarismo, que es atractivo por su insistencia en interpretar la moralidad en términos de preocupación por el bienestar de los seres
humanos. Pero tal preocupación, que vimos que era una preocupación igualitaria, no necesita exigir el incremento del bienestar. La
idea utilitarista de dar igual peso a las preferencias de cada persona tiene alguna plausibilidad inicial como una vía para mostrar
una preocupación igual por el bienestar de las personas. Pero habitualmente, si lo analizamos, el utilitarismo no satisface nuestro
sentido acerca de lo que es tratar a las personas como iguales, sobre todo por su carencia de una teoría del reparto equitativo. Ésta
fue la motivación de Rawls para desarrollar una concepción de la justicia que brindara una alternativa sistemática al utilitarismo.
Cuando examinamos las ideas predominantes acerca del reparto equitativo, encontramos la creencia según la cual es injusto que la
gente resulte perjudicada por cuestiones de pura suerte, por circunstancias que son moralmente arbitrarias y están más allá de su
control. Ésta es la razón por la que exigimos igualdad de oportunidades para personas con diferentes características de raza y clase.
Sin embargo la misma intuición debería decirnos que reconozcamos la naturaleza arbitraria del lugar que ocupa la gente en la
distribución de las asignaciones naturales. Ésta es la motivación del principio de diferencia de Rawls, conforme al cual los más
afortunados sólo reciben recursos extras si esto beneficia a los más desafortunados.
Pero el principio de diferencia implica al mismo tiempo una reacción exagerada y una reacción insuficiente frente al problema de las
desigualdades no merecidas. Es insuficiente al no proporcionar ninguna compensación de las desventajas naturales; y representa
una reacción exagerada al excluir las desigualdades que reflejan elecciones, más que circunstancias, diferentes. Queremos una
teoría que sea más sensible a la ambición y menos sensible a las cualidades personales que el principio de diferencia de Rawls. La
teoría de Dworkin aspira a satisfacer ambos objetivos inseparables. Pero vimos que es imposible alcanzar ambos objetivos en su
forma más pura. Cualquier teoria del reparto equitativo tendrá que ser una teoria de lo segundo mejor. El sistema de subastas y
seguros de Dworkin es una propuesta para resolver equitativamente la tensión entre estos dos objetivos centrales de la concepción
liberal de la igualdad. En consecuencia, la teoría de Dworkin fue una respuesta a los problemas propios de la concepción de la
igualdad en Rawls, del mismo modo que la teoria de Rawls fue una respuesta a los problemas propios de la concepción utilitarista de
la igualdad. Cada una de ellas puede considerarse un intento de perfeccionar; más que de rechazar, las intuiciones básicas que
motivaban la teoria previa. El igualitarismo de Rawls supone una reacción contra el utilitarismo, pero también resulta en parte un
desarrollo de las intuiciones fundamentales del utilitarismo, y lo mismo es cierto respecto de la relación entre Dworkin y Rawls.
Cada teoría defiende sus propios principios apelando a las mismas intuiciones que llevaron a algunos a adoptar la teoría previa.

6) Texto de Nozick. Liberalismo.-

I. Introducción
En la sociedad han coexistido a lo largo de la historia dos grupos sociales, los de izquierda y los de derecha. Los
segundos sostienen la idea de una economía mixta, donde exista el Estado pero con una participación mínima y se hagan
prevalecer las libertades individuales. No interesa tanto el tema de la igualdad.
En la teoría del liberalismo, debe existir una intervención estatal mínima. Los liberales se oponen al sistema de retribución
impositiva, es decir, el Estado no debe cobrar impuestos para retribuirlos al resto de la sociedad.
Los libertaristas defienden las libertades de mercado, y exigen la limitación del papel del Estado en cuanto a políticas sociales. Por
ello se oponen al empleo de planes de redistribución impositiva para llevar a cabo una teoría liberal de la igualdad. El punto de vista
liberalista es aquel conforme el cual el mercado libre es inherentemente justo. El libertarismo difiere de otras teorías de derechas en
su afirmación de que la redistribución por medio de los impuestos es intrínsecamente equivocada, una violación de los derechos de
las personas. Los individuos tienen derecho a disponer libremente de sus bienes y servicios, y tienen este derecho sea ésta o no la
mejor forma de garantizar la productividad. Dicho de otro modo, el gobierno no tiene derecho a interferir en el mercado, ni siquiera
con el objeto de incrementar la eficiencia. Como dice Robert Nozick: «Los individuos tienen derechos, y hay cosas que ninguna
persona o grupo pueden hacerles (sin violar sus derechos). Estos derechos son tan firmes y de tan largo alcance que surge la
cuestión de qué pueden hacer el Estado y sus funcionarios, si es que algo pueden hacer» (Nozick, 1974, ix). Dado que las personas
tienen el derecho de disponer de sus pertenencias como crean mejor, la interferencia del gobierno resulta equivalente al trabajo
forzado, no una vulneración de la eficiencia, sino de nuestros derechos morales básicos.

II. Teoría de los derechos de Nozick

El individuo es sagrado, no se deben limitar sus derechos ni sacarle a uno para darle a otro. Nozcik dice que hay que
asumir que todas las personas tienen derecho a los bienes que actualmente poseen, se entienden esos bienes como
pertenencia. La retribución será justa si permite cualquier intercambio en la sociedad, y el Estado no debe intervenir sino
dejar la negociación librada a los articulares. Para que la sociedad sea justa, se deben dar tres principios. Para que
funcione la teoría de Nozcik se deben dar tres requisitos:

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 Principio de transferencia. Cualquier bien del mercado debe ser posible de transferencia o susceptible de ser
adquirido, y eso se les debe permitir a los individuos, y sin ninguna intervención estatal.
 La transmisión de la cosa debe ser justa.
Se debe dar la posibilidad de rectificación de la transmisión si se dio de manera injusta. Se debe prever qué pasará si
el bien se adquirió ilegítimamente. En este caso el Estado deberá intervenir porque la apropiación es ilegítima y el
derecho no será justo. La participación del Estado debe ser mínima y sólo en caso de violencia, robo, o fraude, y debe
permitir la ejecución y cumplimiento de los contratos. Es decir, no puede ir más allá de estos supuestos y sólo debe
poseer un poder de policía.
No es tan fácil cumplir con estos principios. La gente se centra en el 1 pero para ello debe cumplirse con el 2. Y la
realidad es que nadie adquirió los bienes de manera legítima. No hay adquisición originaria legítima, sino una cadena de
adquisiciones. Por ello entra en juego el principio 3. Entonces se discute cuándo una adquisición es legítima, y Nozick lo
salva admitiendo la compensación por parte del Estado.
Nozick no afirma que no se debe no ayudar a quien está en situación desaventajada, sino que el Estado no debe intervenir.
¿Cómo vinculan los libertaristas la justicia al mercado? Me centraré en la «teoría de los derechos» de Nozick. La afirmación central
en la teoría de Nozick es la siguiente: si asumimos que todos tienen derecho a los bienes que actualmente poseen (sus «pertenencias),
entonces una distribución justa es sencillamente cualquier distribución que resulte de los libres intercambios entre las personas.
Cualquier distribución que resulte de transferencias libres a partir de una situación justa es en sí misma justa. Que el gobierno cobre
impuestos sobre estos intercambios contra la voluntad de alguien es injusto, incluso si se utilizan tales tributos para compensar los
costes adicionales de las desigualdades naturales e inmerecidas de alguno. El único gravamen legítimo es el orientado a recaudar
rentas para el mantenimiento de las instituciones básicas, necesarias para la protección del sistema de libres intercambios: el
sistema judicial y policial necesario para hacer cumplir los intercambios libres entre las personas. En concreto, existen tres
principios fundamentales en la «teoría de los derechos» de Nozick:
1) un principio de transferencias: cualquier cosa que sea justamente adquirida puede ser libremente transferida;
2) un principio de adquisición inicial justa: una explicación acerca del modo en que las personas, inicialmente, llegaron a poseer
aquello que puede ser transmitido de acuerdo con 1;
3) un principio de rectificación de la injusticia: cómo actuar frente a lo poseído si ello fue injustamente adquirido o transferido.

Si soy dueño de una parcela de tierra, entonces el primer principio establece que soy libre de realizar cualquier transacción que
desee con mi tierra. El segundo principio nos dice cómo comenzó la tierra a ser poseída. El tercer principio nos dice qué hacer en el
caso en que el primer o segundo principios resulten vulnerados. En su conjunto, implican que si las actuales pertenencias de la gente
fueron justamente adquiridas, entonces la fórmula para una distribución justa es la de que «a cada uno como escoja, a cada uno
según ha escogido» La conclusión de la teoría de los derechos de Nozick es la de que «un Estado mínimo, limitado a las estrictas
funciones de protección contra la violencia, el robo y el fraude, de cumplimiento de contratos, etcétera, se justifica; que cualquier
Estado más amplio violaría el derecho de las personas de no ser obligadas a hacer ciertas cosas y, por tanto, no se justifica». Por
ello no hay educación pública, ni atención sanitaria estatal ni cuidado del transporte, caminos, o parques. Todas estas actividades
implican una tributación coercitiva sobre cierta gente en contra de su voluntad, lo que vulnera el principio· de que «a cada uno como
escoja, a cada uno según ha escogido>> (pag. 55 diferencia con los liberales igualitarios).

Como hemos visto, Rawls y Dworkin también subrayan que una distribución justa debe ser sensible a las elecciones de la gente. Sin
embargo, ellos creen que esto es tan sólo la mitad de la cuestión. Una distribución justa debe ser sensible a la ambición, como ocurre
con la de Nozick, pero también debe ser insensible a las cualidades, como no ocurre con la de Nozick. Resulta injusto que los
naturalmente menos favorecidos se mueran de hambre porque no tienen nada que ofrecer a otros en el libre intercambio, o que los
niños no tengan protección sanitaria o educación sencillamente porque han nacido en una familia pobre. Por ello, los liberales
igualitarios apoyan el cobro de impuestos sobre los libres intercambios con el objeto de compensar a los natural y socialmente menos
favorecidos. Nozick sostiene que esto es injusto, dado que las personas tienen derecho a sus posesiones (si fueron justamente
adquiridas), en donde «derecho» significa «tener un derecho incuestionable para disponer libremente del modo en que uno lo
considere conveniente, en tanto ello no implique el uso de la fuerza o el engaño» . Nadie tiene el derecho a quitármelos, aun si lo
hace con el objeto de impedir que los menos favorecidos mueran de hambre.
¿Por qué deberíamos aceptar la afirmación de Nozick según la cual los derechos de propiedad de la gente son tales que excluyen un
plan redistributivo liberal? Algunos críticos afirman que Nozick no tiene ningún argumento, nos da un «libertarismo sin
fundamentos». No obstante, una lectura más amplia detectará dos argumentos diferentes. Como en Rawls, el primero es un
argumento intuitivo, que trata los aspectos atractivos del libre ejercicio de los derechos de propiedad. El segundo es un argumento
más filosófico, que trata de derivar los derechos de propiedad a partir de la premisa de la propiedad sobre uno mismo, es decir, de
ser dueño de uno mismo.

III. Teoría del argumento intuitivo

pá g. 46
Se supone que si la persona adquiere algo legítimamente tendrá derecho sobre esa cosa adquirida y dicho derecho será
incuestionable. Ahora, la pregunta que nos hacemos es que, por ejemplo, una persona es talentosa, un deportista que gana
mucho dinero por ello; ¿habrá que cobrársele un impuesto para solventar a las personas menos talentosas y que por ello
ganen menos dinero y tenga menos recursos? La respuesta es que no, porque la persona talentosa no está haciendo nada
malo, simplemente nació con dicho talento y por eso recibe más ganancias, no las recibe de manera ilegitima. Una
persona es propietaria de ese bien y nadie podrá quitárselo. No hay derecho a cobrarle impuestos a nadie porque su
derecho y sus ganancias son incuestionable; no se deben gravar a las personas que adquieran una mayor porción de
recursos por el hecho de que nazcan con talentos naturales, porque la transferencia de recursos es legítima.
Con lo cual, parecería ser que esta idea revela la no plausibilidad de defender la idea de que sea susceptible de aplicarse
impuestos; la idea del deportista no es suficiente. Para el liberalismo, hay que demostrar algo más, para que se pueda
aplicar algún tipo de impuestos sobre la transferencia legítima. Así Nozick introduce el principio liberal de "ser dueño
de uno mismo", siendo que no alcanza que otra persona tenga necesidades pues la persona talentosa se ganó su dinero
legítimamente, y nadie podría quitarle su derecho incuestionable.
Dado que una persona tiene recursos, y otros se encuentran desaventajados, ¿hay que imponerle impuestos a la primera?
Nozick dice frente a la recaudación de impuestos, que cuando se grava a una persona basada en el talento, estaría
limitando la autonomía de la voluntad. Seria arbitrario imponer impuestos y se limitaría de forma arbitraria la autonomía.
Nadie debería cuestionar la ganancia obtenida del talento porque se obtuvo de manera legítima.

Tal como hemos visto, el <<principio de la transferencia» sostiene que si hemos adquirido algo legítimamente, entonces tenemos
derechos de propiedad incuestionables sobre ello. Podemos disponer de tal cosa del modo que nos parezca más conveniente, aun
cuando el efecto de tales transferencias sea el de producir una distribución de ingresos y oportunidades ampliamente desigual. Dado
que las personas nacen con cualidades naturales diferentes, algunas resultarán ampliamente recompensadas, mientras que aquellos
que carecen de habilidades valoradas por el mercado obtendrán pocas recompensas. Debido a estas diferencias inmerecidas en las·
cualidades naturales, algunas personas prosperarán mientras que otras morirán de hambre. Y entonces, estas desigualdades
afectarán a las oportunidades de los niños, algunos de los cuales nacen con circunstancias privilegiadas, mientras que otros lo hacen
en condiciones de pobreza. Entonces, ¿cómo pretende Nozick ofrecer una defensa intuitiva de estos derechos? Nozick nos pide que
señalemos en concreto una distribución inicial que creamos legítima, y luego sostiene que intuitivamente vamos a preferir su
principio de la transferencia sobre los principios liberales de redistribución, como postura acerca de lo que las personas pueden
hacer, legítimamente, respecto de sus recursos (aquí da el argumento del basquetbolista).
Nozick sostiene que, dado que D2 parece legítimo, su principio de transferencia se adecua mejor a nuestras intuiciones que
principios redistributivos como el principio de diferencia de Rawls. ¿Cómo debemos considerar este argumento? El mismo tiene
algún atractivo inicial debido a que subraya que el sentido fundamental de tener una teoría de las porciones equitativas es que
permite que las personas realicen ciertas cosas con tales porciones. Resulta perverso decir que es muy importante que las personas
obtengan sus porciones equitativas, pero luego impedir que las personas empleen tales porciones del modo que deseen. Supón que el
basquetbolista ganó mucho más dinero frente a otro jugador menos favorecido. Podríamos cobrar impuestos sobre los ingresos del
primero para favorecer al segundo. Pues bien, el ejemplo de Nozick pasa por alto la intuición de comportarnos de un modo justo
frente a circunstancias desiguales. En otras palabras, no podemos cobrarle impuestos a Wilt Chamberlain para compensar las
circunstancias desfavorables de la gente porque Chamberlain tiene un derecho incuestionable sobre sus ingresos. Sin embargo,
Nozick reconoce que nuestras intuiciones no favorecen de un modo uniforme esta postura acerca de los derechos de propiedad. Al
contrario, acepta que muchas de nuestras intuiciones más arraigadas favorecen la compensación por desigualdades inmerecidas. De
todos modos, el problema con la satisfacción de dicha idea intuitivamente atractiva es el de que las personas tienen derechos sobre
sus ingresos.

IV. El argumento de ser dueño de uno mismo. Principio,

El ejemplo de Wilt Chamberlain revela la no plausibilidad de defender el libertarismo mediante una simple apelación a nuestras
intuiciones sobre la justicia. Una defensa válida, por lo tanto, tendrá que mostrar que el libertarismo, a pesar de sus aspectos poco
atractivo, es la consecuencia inevitable de algún principio más profundo respecto del cual estamos firmemente comprometidos. De
todos modos, el libertarismo no se pone de acuerdo respecto de cuál es este principio más profundo. Algunos defensores del
libertarismo apelan a un principio de beneficios mutuos, otros a un principio de libertad. Más adelante examinaré ambas defensas.
Nozick, por otra parte, apela al principio de «Ser dueño de uno mismo», que presenta como una interpretación del principio de tratar
a las personas como «fines en sí mismas». Este principio de tratar a las personas como fines en sí mismas, que era la fórmula de
Kant para expresar nuestra igualdad moral, también lo invoca Rawls, y los utilitaristas.
El núcleo de la teoría de Nozick, expuesto en la primera frase de su libro, es la de que «Los individuos tienen derechos, y hay cosas
que ninguna persona o grupo puede hacerles (sin violar sus derechos)». La sociedad debe respetar estos derechos porque ellos
«reflejan el principio kantiano subyacente, de que los individuos son fines, no simplemente medios; no pueden ser sacrificados o
empleados, sin su consentimiento, para el logro de otros fines». Debido a que somos individuos distintos, cada uno con nuestras
propias pretensiones, existen límites a los sacrificios que pueden pedírsele a una persona en beneficio de otras, límites que recogería
una teoría de los derechos. Ésta es la razón por la que el utilitarismo, que niega la existencia de tales limites, resulta inaceptable

pá g. 47
para Nozick. De acuerdo con Nozick, una sociedad libertarista trata a los individuos, no como «instrumentos o recursos••, sino como
a «personas que tienen derechos individuales, con la dignidad que esto implica. Que se nos trate con respeto, mediante el respeto de
nuestros derechos, nos permite, individualmente o con quien nosotros escojamos, decidir nuestra vida, y alcanzar nuestros fines y
nuestra concepción de nosotros mismos, tanto como podamos, ayudados por la cooperación voluntaria de otros que posean la misma
dignidad>>.

Para Nozick, los derechos más importantes son los derechos sobre uno mismo, los derechos que configuran el «ser dueño de uno
mismo•• . La idea de tener derechos de propiedad sobre uno mismo puede parecer extraña, al sugerir que existe una cosa distinta, el
yo, que uno posee. Sin embargo, la noción de «uno mismo•• en la idea de la propiedad sobre uno mismo tiene «Un significado
puramente reflexivo. Significa que lo que posee y lo que es poseído son uno y lo mismo, es decir, la persona completa••. Sin embargo,
la pretensión de ser dueños de nosotros mismos no nos dice nada acerca de la propiedad de recursos externos.

Si soy dueño de mí mismo, soy propietario de mis circunstancias favorables. Y si soy propietario de mis circunstancias favorables,
soy propietario de todo lo que produzca con ellas. Del mismo modo que ser propietario de una parcela de tierra significa que soy
propietario de lo que produce esa tierra, ser propietario de mis circunstancias favorables significa que soy propietario de lo que mis
circunstancias favorables producen. Por lo tanto, la pretensión de la redistribución impositiva desde los más favorecidos hacia los
menos viola la propiedad sobre uno mismo. Para Nozick, las teorías de Dworkin y Rawls limitan la propia autonomía y fracasan en
su intento de tratar a las personas como iguales, como fines en sí mismas. Al igual que el utilitarismo, toma a algunas personas como
meros recursos para las vidas de otros, puesto que toma parte de ellos (esto es, sus circunstancias favorables naturales) como un
recurso para todos. Dado que yo tengo derechos a ser dueño de mí mismo, los naturalmente menos favorecidos no tienen ninguna
pretensión legítima sobre mí o mis circunstancias favorables. Lo mismo es cierto respecto de todas las otras intervenciones
coercitivas en los intercambios de libre mercado. Sólo el capitalismo sin restricciones puede reconocer plenamente la propiedad
sobre mí mismo. Reconocer a las personas como dueñas de sí mismas es crucial para tratarlas como iguales. La concepción de la
igualdad de Nozick comienza con los derechos sobre uno mismo, pero él cree que estos derechos tienen implicaciones para nuestros
derechos sobre los recursos externos, implicaciones que entran en conflicto con la redistribución liberal.
Esta posición es insostenible, por dos razones. Primero, Nozick se equivoca al creer que el ser dueño de uno mismo necesariamente
lleva a derechos de propiedad incuestionables. El ser dueño de uno mismo es compatible con varios regímenes de la propiedad de
bienes, incluyendo el de Rawls. Segundo, el principio del ser dueño de uno mismo se revela como una interpretación insuficiente de la
idea de tratar a las personas como iguales, aun de acuerdo con la propia visión de Nozick acerca de qué es lo importante en nuestras
vidas.

V. Ser dueño de uno mismo y propiedad de bienes (es el VII)

Examinaré estas dos objeciones por orden. Primero, ¿cómo es que el ser dueño de uno mismo lleva a la propiedad de bienes? Nozick
señala que los intercambios de mercado implican el ejercicio de poderes individuales, y dado que los individuos poseen sus poderes,
también poseen todo aquello que resulte del ejercicio de tales poderes en el mercado.
Pero esto es ir demasiado rápido. Los intercambios de mercado implican algo más que el ejercicio de poderes de propiedad sobre
uno mismo. Tales intercambios también implican derechos legales sobre objetos, sobre bienes externos, y estos objetos no surgen de
la nada a partir de los poderes de los que somos propietarios. Si yo soy propietario de alguna parcela de tierra, puedo haberla
mejorado, mediante el ejercicio de los poderes de los que soy propietario. Sin embargo, yo no creé la tierra, y por lo tanto mi derecho
sobre la tierra (y mi derecho a emplear la tierra en intercambios de mercado) no puede basarse exclusivamente en el ejercicio de los
poderes de los que soy propietario.
Nozick reconoce que las transacciones de mercado implican más que el ejercicio de poderes de los que somos propietarios. En su
teoria, mi derecho sobre bienes externos como la tierra se deriva del hecho de que otros me han transferido ese derecho, de acuerdo
con el principio de transferencia. Esto supone, por supuesto, que el propietario anterior tenía un título legítimo. Si alguno me vende
alguna parcela de tierra, mi derecho sobre la tierra sólo puede ser tan válido como el derecho de la persona que me lo vendió, y a su
vez el derecho de esta persona era tan válido como el de quien lo tenía antes que ella, y así hasta el infinito. Sin embargo, si la
validez de mi derecho de propiedad depende de la validez de derechos de propiedad anteriores, entonces determinar la validez de mi
derecho sobre bienes externos exige que nos remontemos en la cadena de transferencias hasta el principio. Pero ¿cuál es el
principio? ¿Es el punto en el cual alguien creó la tierra con los poderes que tenía? No, porque nadie creó la tierra. Existía antes de
que existiesen los humanos. El inicio de la serie de transferencias no se da cuando la tierra fue creada, sino más bien cuando alguien
se apropió de ella por primera vez, cuando alguien la hizo su propiedad privada. En la teoria de Nozick, debemos descender en esa
cadena de transferencias hasta ver si la adquisición inicial era legítima. Y no hay nada en el hecho, si es que es un hecho, de que
somos propietarios de nuestras circunstancias favorables que asegure que nadie puede legítimamente apropiarse de algo que no creó
gracias a sus aptitudes y circunstancias favorables. Si la primera persona que tomó algo lo hizo ilegítimamente, no tiene ningún
derecho legítimo sobre ello, y por lo tanto no tiene ningún derecho legítimo a transferírmelo. Por eso, si tal como Nozick cree, voy a
tener derecho a todas las recompensas que me lleguen a partir de los intercambios de mercado, yo debo ser el legítimo propietario
no sólo de mis poderes, sino también de los recursos externos que inicialmente no eran poseídos por nadie.
La cuestión de la adquisición original de recursos externos es previa a la cuestión de la legitimidad de la transferencia. Para la
teoría de Nozick, si no hubo una adquisición original legítima, entonces no puede haber una transferencia legítima. Nozick nos debe

pá g. 48
una explicación acerca del modo en que los recursos externos llegaron a ser adquiridos originariamente por alguna persona para su
propio uso. Nozick es consciente de que necesita tal explicación. En algunos casos, dice que «los objetos llegan al mundo ya
vinculados a las personas que tienen derechos sobre ellos». Sin embargo, advierte que cualquier cosa que hoy es propiedad de
alguien incluye un elemento que, legal o moralmente, no vino al mundo como propiedad privada. Todo lo que hoy es poseído tiene en
sí algún elemento natural. Entonces, ¿cómo es que estos recursos naturales, que inicialmente nadie poseía, llegaron a ser parte de la
propiedad privada de alguien?

1) Adquisición inicial. ¿Qué tipo de adquisición inicial de derechos incuestionables sobre recursos por nadie poseídos es coherente
con la idea de tratar a las personas como iguales? Nozick se inspira en Locke para dar una respuesta. Locke dice que la apropiación
es aceptable si, globalmente, deja a las personas tan bien como estaban, o en mejor situación. Por lo tanto, el test de la apropiación
legítima es el de que no empeora la condición de nadie. Nozick llama a este test la «estipulación de Locke» y lo adopta como su
propio test de lo que constituye una adquisición legítima: «Un proceso que normalmente da origen a un derecho de propiedad
permanente y legable sobre un objeto previamente no poseído no llevará a dicho resultado si la posición de otros que ya no están en
libertad de utilizar el objeto empeora, como consecuencia del mencionado proceso».
Poner el acento en si la situación de otros resulta o no empeorada parece adecuado, ya que apela al principio de igual consideración
por los intereses de las personas. La adquisición no vulnera la igual consideración si no empeora la situación de nadie. Ahora bien,
¿qué tipo de apropiación satisface este test? Esto dependerá de qué es lo que significa empeorar la situación de otros mediante un
acto de apropiación. La respuesta de Nozick es la de que la apropiación de un objeto particular es legítima si esta privación del uso
general no empeora la situación de las personas, en términos materiales, por lo que hace a la situación en la que se hallaban cuando
el objeto en cuestión se encontraba disponible para el uso general. A modo de ilustración, considérese el caso de Amy y Ben, que
viven de un terreno inicialmente comunitario. Ahora, Amy se apropia de tal cantidad de tierra que Ben y ya no puede vivir con lo que
le queda. Esto parecería empeorar la situación de Ben. Sin embargo, Amy le ofrece a Ben que trabaje en su parcela por-un salario
que excede lo que Ben obtenía por sí mismo en la situación precedente. Amy también obtiene más recursos que inicialmente, debido
al incremento de productividad derivado de la división de trabajo, y el incremento de su parte es mayor que el incremento que le
corresponde a la parte de Ben. Éste debe aceptarlo, porque no existe suficiente tierra para que él viva del modo en que solía hacerlo.
Necesita acceder a la tierra actualmente en manos de Amy, quien a su vez es la que establece, ahora, los términos de dicho acceso a
la propiedad. A consecuencia de dicha situación, Ben acaba con menos de la mitad de los beneficios de la división del trabajo. El
acto de apropiación de Amy satisface la estipulación de Nozick dado que, tras su apropiación, tanto la situación de Amy como la de
Ben mejoran, en términos de recursos materiales, respecto de la situación que se daba cuando la propiedad era comunitaria.

2) La estipulación de Locke. ¿Nos ofrece Nozick una explicación aceptable sobre la adquisición inicial justa? Podemos resumir su
postura del modo siguiente: (1) La gente es dueña de sí misma. (2) Originariamente, el mundo no era poseído por nadie. (3) Uno
puede adquirir derechos incuestionables sobre una porción desproporcionada del mundo, si ello no empeora la situación de los
demás. (4) Resulta relativamente sencillo adquirir derechos incuestionables sobre una porción desproporcionada del mundo. Por lo
tanto: (5) una vez que las personas adquieren propiedades privadas, resulta moralmente necesario contar con un mercado libre de
capital y de trabajo.
Me centraré en la interpretación que Nozick da a 3), su explicación acerca de lo que significa empeorar la situación de otros. Esta
explicación tiene dos rasgos relevantes: a) define al «peor situado» en términos de bienestar material; b) considera el uso común,
previo a la apropiación, una pauta comparativa. En lo que sigue, sostendré que ambos rasgos resultan inadecuados, y que sus
defectos son tan serios que requieren, más que una simple modificación del test de Nozick, su completo abandono. Cualquier test
plausible acerca de la adquisición inicial sólo puede producir derechos de propiedad limitados.
Restricción arbitraria de opciones. La estipulación de Nozick establece que un acto de apropiación no debe empeorar la situación d
otros respecto de aquella en la que se encontraban cuando la tierra era comunitaria. Sin embargo, esta estipulación pasa por alto
muchas alternativas relevantes. Digamos que Ben, preocupado por la posibilidad de que Amy se apropie unilateralmente de la tierra,
decide apropiársela él mismo, y luego le ofrece a Amy un salario para que ella trabaje en lo que ahora es su tierra, mientras que él
retiene el grueso de los beneficios generados por la mayor productividad. Esta situación también satisface el test de Nozick. Éste
estima que es irrelevante quién es el que realiza la apropiación, y quién obtiene las ganancias, en la medida en que la situación del
no propietario no resulte empeorada. Luego, Nozick acepta una doctrina de la apropiación según la cual el primero que llega,
primero se sirve. Sin embargo, ¿por qué deberíamos aceptar tal propuesta como un procedimiento de apropiación justo, en lugar de,
por ejemplo, un sistema que iguale las posibilidades en cuanto a la apropiación? ¿Cuál de estos sistemas coincidiría mejor con
nuestras intuiciones acerca de lo que es equitativo, o con la propia concepción de Nozick acerca de nuestros intereses?

Consideremos otra alternativa. En esta oportunidad, Ben, que sabe organizar mejor el trabajo, se apropia de la tierra, y logra un
incremento de productividad aún mayor, que pemite que ambos obtengan más de lo que obtenían cuando Amy se apropiaba de la
tierra. Los dos están peor cuando Amy se apropia de la tierra que cuando Ben se apropia de ella. A pesar de ello, Nozick da por
buena la apropiación de Amy, y niega que la situación de Ben empeore de este modo, puesto que tras la apropiación de Amy, la
situación de Ben mejora respecto de la que tendría en el caso de que la tierra fuese comunitaria, y dado que ésta es la única
alternativa que Nozick torna como relevante. Por último, ¿qué ocurre si Amy y Ben se apropian de la tierra colectivamente,
ejerciendo de modo conjunto sus derechos de propiedad, y dividiendo el trabajo de mutuo acuerdo? Si la apropiación va a darse
dentro de una comunidad de personas que sean dueñas de sí, entonces Ben debería tener la opción de la propiedad colectiva, en

pá g. 49
lugar de tener a Amy privado, unilateralmente, de su capacidad de alcanzar su propia concepción de sí mismo. Seguramente, ésta es
una alternativa pertinente, cuya existencia cuestiona la legitimidad de cualquier acto unilateral de apropiación que deje a los demás
con un acceso insuficiente a los recursos necesarios para mantenerse a sí mismos. Según la estipulación de Locke, todas estas
alternativas resultarían irrelevantes. Para evaluar la legitimidad de una apropiación, no importa que otro tipo de apropiación pueda
servir mejor a los intereses materiales o a la autonomía de las personas. Sin embargo, como todas éstas son opciones verdaderas, y
dado que cada opción le evita a alguien un perjuicio que puede sobrevenirle dentro del esquema de Nozick, éste necesita explicar por
qué la situación de la gente no empeora cuando se les excluye de una cierta apropiación. Por desgracia, Nozick simplemente pasa
por alto estas posibilidades.

VI. Ser dueño de uno mismo e igualdad

He tratado de demostrar que el principio de autonomía no genera por sí mismo una defensa moral del capitalismo, puesto que el capitalismo necesita
no sólo que seamos dueños de nosotros mismos, sino también que seamos los dueños de los recursos externos.' Nozick cree que la autonomía nos
conduce a los derechos de propiedad sin limitaciones, pero, de hecho, existe una diversidad de regímenes económicos compatibles con la autonomía,
dependiendo de nuestra teoría de la apropiación legítima, y de nuestras presuposiciones acerca del status del mundo externo. Nozick cree que el ser
dueño de uno mismo exige que las personas tengan derecho a todas las recompensas por sus intercambios de mercado; sin embargo, regímenes
diferentes varían en el alcance con que permiten que individuos que son dueños de sí mismos retengan sus recompensas de mercado. Algunos de
estos regímenes permiten que los naturalmente mejor dotados trasladen sus ventajas naturales a la propiedad desigual del mundo externo (aunque no
necesariamente con el alcance autorizado por Nozick); otros redistribuyen los ingresos de mercado a fin de asegurar que los naturalmente menos
favorecidos tengan un acceso igual a los recursos (como en Rawls y Dworkin). El ser dueño de uno mismo es compatible con todas estas opciones.
¿Cuál de ellas apoyaría Nozick? Podemos suponer que preferiría aquellos regímenes que mantengan los derechos de propiedad tan libres de
limitaciones como sea posible. Pero ¿puede damos razones para preferir tales regímenes libertaristas a otros de tipo liberal igualitario?
Pienso que podemos tratar los talentos de las personas como parte de sus circunstancias, y por lo tanto como una posible base para la compensación.
Las personas tienen derechos a la posesión y al ejercicio de sus talentos, pero los menos favorecidos también pueden tener derecho a alguna
compensación por sus desventajas. Resulta injusto que las personas sufran a partir de desigualdades inmerecidas en las circunstancias. Los menos
favorecidos tienen derechos sobre los mas afortunados, independientemente de cuestiones vinculadas al acceso a los recursos externos. Como sostuve
en la discusión del eJemplo de Wilt Chamberlain, Nozick no nos ha dado ninguna razón para rechazar la intuición de Rawls.

VII. ¿Cómo se adquieren los bienes de una sociedad? ¿Cuándo una

transferencia es legítima?
Tomando la teoría de Locke, hay ciertos bienes que se encuentran en estado de naturaleza y es por ello que no se
presentarían inconvenientes al apropiarlos para ejercer ciertas actividades. Nozick toma esta idea de Locke para dar una
respuesta a lo que él entiende por transferencia legítima. Pues bien, se justifica una apropiación como legítima si la
privación del uso general de ese bien no empeora la situación de las demás personas, es decir que debería existir algún
tipo de bienestar general para poder apropiar un bien determinado. En otras palabras, podrá apropiarse un bien cuando no
le trae a la sociedad ningún inconveniente y al contrario, trae consigo beneficios para dicha sociedad. Es irrelevante quien
toma la posesión de un bien siempre que el mismo no esté poseído por otra persona. Quien realice primero la posesión
tendrá un derecho legítimo sobre el bien siempre que no perjudique a la sociedad.
Es irrelevante quien adquiera primero la propiedad de un bien, mientras esté en las mejores manos. Quien tome el bien en
primer lugar es irrelevante para la teoría de Nozcik, y también es irrelevante si se toma el bien en comunidad, puesto que
solo interesa que no se perjudique a la sociedad.

En esta teoría, tomamos la idea de autonomía, donde preferimos que el Estado no intervenga ni tome decisiones. Ahora
bien, plantea Kymlicka, si aceptamos la idea de la autonomía, ¿ello nos lleva a aceptar el capitalismo, o tenemos que
exigir algo más para ser capitalistas? Pues bien, aun cuando aceptemos la idea de la autonomía, con ello no basta.
Además, no solo debo ser dueño de mi mismo en la toma de decisiones, sino que también debo ser dueño de recursos
externos. Nozick en ese sentido dice que la autonomía nos conduce a aceptar los derechos de propiedad sin limitación.
Pero, en la realidad existen derechos que se encuentran limitados, porque muchas veces se limitarán y habrá que cederlos
en pos de bienestar común. Nozick cree que ser dueño de uno mismo exige que las personas tengan derecho a toda
recompensa basada en los intercambios del mercado. Entonces, yo tengo que realizar un intercambio pero me deben
motivar a que lo haga, y tendrá que a su vez ser compensado a través de un interés, o mecanismo que incentive a realizar
el intercambio.
Para Nozcik la elección de un régimen económico debería decidirse a través del consentimiento personal, debo decidir si
efectivamente quiero ceder una parte de mi derecho personal o no, siendo que no debería ser algo impuesto
automáticamente por el Estado.

V. ¿Qué es el liberalismo?

pá g. 50
Muchos libertaristas reconocen la debilidad de los argumentos de Nozick. El problema, en su opinión, no se encuentra en las
conclusiones de Nozick, sino en su intento de defenderlas recurriendo a la igualitaria idea kantiana de tratar a las personas como
fines en sí mismas. Si partimos de la idea de que cada persona importa tanto como las demás, entonces la justicia exige algo diferente
de la autonomía de Nozick. Sin embargo, de acuerdo con los libertaristas, dicho argumento sólo muestra que no es correcto ver el
libertarismo como una teoría acerca de cómo tratar a las personas como iguales. Pero entonces, ¿qué es el libertarismo? Existen dos
alternativas principales: en este apartado, consideraré el libertarismo como una teoría de los beneficios mutuos; en el apartado
siguiente lo consideraré como una teoría de la libertad.
1) Teoría liberalista de beneficios mutuos.- Se debe interpretar en términos contractuales; para Rawls, el contrato se
vinculaba por un deber de justicia, tenemos un deber de tratar a las personas de forma equitativa y estas importan en la
sociedad y son personas por el mero hecho de serlo, con independencia de sus preferencias. La teoría de beneficio mutuo
sostiene que no hay nada moralmente correcto ni debe seguirse una conducta porque sea buena en sí misma, sino que
adoptaremos una regla para proteger nuestros recursos, adoptaremos reglas morales basadas en convenciones sociales, las
que tornaremos en obligatorias como un medio para proteger nuestros propios recursos. En definitiva queremos proteger
nuestro derecho de propiedad. Entonces, a largo plazo nos convendrá adoptar reglas sociales para poder proteger nuestros
derechos. Realizaremos una acción porque es buena para nosotros mismos. Optaremos ciertas acciones morales, reglas
sociales, y la transformaremos en acciones personales para adoptarlas a nuestra vida personal y así proteger nuestro
derecho de propiedad y nuestros recursos económicos.
Para Rawls, el contrato se vincula a <<nuestro natural deber de justicia». Tenemos un deber natural de tratar a los demás de un modo equitativo.
Desde el punto de vista moral, las personas importan, no porque puedan perjudicarnos o beneficiarnos, sino porque son «fines en sí mismas». El
contrato nos ayuda a determinar el contenido de este deber natural, porque requiere que cada parte tome en consideración las necesidades de los
demás como «Seres libres e iguales>>. Para asegurar que el contrato dé un tratamiento igualitario a cada uno de los contratantes, la posición
original de Rawls hace abstracción de las diferencias de talentos y de fuerza que podrían crear un poder de negociación desigual. El contrato
«reemplaza una desigualdad física por una igualdad moral», y por ese medio «representa la igualdad entre los seres humanos como personas
morales». Entonces, para Rawls, el contrato ofrece como un instrumento útil para la determinación del contenido de nuestros deberes naturales de
justicia, dado que nos permiten representar adecuadamente nuestra igualdad moral.
Los defensores de la teoría de los beneficios mutuos recurren al contrato. Para ellos, no existen deberes naturales o pretensiones
morales autoconfiguradas. No existe una igualdad moral subyacente a nuestra desigualdad física natural. Según ellos, la visión
moderna del mundo excluye la idea tradicional de que las personas y las acciones tienen algún status moral inherente. Lo que las
personas toman como valores morales objetivos no son más que las preferencias subjetivas de los individuos. Entonces no existe nada
naturalmente «correcto» o «equivocado» en las acciones de uno, aun cuando tales acciones impliquen el perjuicio de otros. De todos
modos, aunque no exista nada inherentemente malo en causar tales perjuicios, yo haría mejor en abstenerme de tales ·conductas si
todas las demás personas van a adoptar la misma actitud. La adopción de una regla en contra de la lesión de derechos resulta algo
mutuamente ventajoso, ya que no tenemos que utilizar nuestros recursos para defendernos y para defender nuestra propiedad, y
quedamos en condiciones de establecer una cooperación estable. Ocasionalmente, puede resultar beneficioso para nuestro egoísmo a
corto plazo la violación de tales acuerdos, pero dicho modo de actuar convierte la cooperación y las autolimitaciones en conductas
inestables y, de esa manera, perjudican nuestro egoísmo a largo plazo. Aunque el perjuicio a otros no sea algo inherentemente malo,
a largo plazo todos se benefician al aceptar las convenciones que definen tales perjuicios como «incorrectos» e «injustos». Aunque
este contrato, a diferencia del que propone Rawls, no aparece como una elaboración de nuestras nociones tradicionales sobre las
obligaciones morales y políticas, el mismo incluye algunas de las restricciones que Rawls y otros consideran «deberes naturales»,
por ejemplo, el deber de no robar, o el deber de compartir los beneficios de la cooperación de modo equitativo entre los
contribuyentes. Las convenciones mutuamente ventajosas ocupan, en parte, el lugar de la moral tradicional, y, por dicha razón,
puede estimarse que nos proporcionan un código «moral», aun cuando en su origen hayan sido «generadas como una limitación
racional a partir de las premisas no morales de la elección racional».
2) Teoría de la libertad.- De acuerdo a esta visión, la igualdad y libertad siempre están en conflicto y hay tensión entre
ellos. Aparentemente, si creo en la idea de la autonomía, querré más libertad, pero eso quizás afecte a la igualdad.
Entonces, estos conceptos son rivales, ya que según la igualdad, se sostiene que todos podamos acceder a igual nivel de
recursos, versus la libertad, donde no importa acceder a un mayor nivel de recursos en la medida que se respeten las
igualdades sociales, donde las personas puedan desarrollarse plenamente en la sociedad. Aquellos que siguen la idea de
libertad, no les preocupa la idea de igualdad, y viceversa. Hay personas que están dispuestas a perder algo de libertad
siempre que se alcance la igualdad en la sociedad. Por todo esto se dice que hay tensión.
El liberalismo no niega la libertad, sino que sostiene que debe existir un mercado sin limitaciones, donde el estado no
intervenga, sino que debe ser libre, y entonces tendremos todos los individuos una mayor libertad porque, según esta
teoría, la libertad es lo que más trataremos de conseguir, es un valor fundamental la libertad para esta teoría. Si aceptamos
que la libertad es un principio que debe ser seguido por la sociedad, y que el mercado debe ser libre, concluimos que el
libre mercado debe ser exigible moralmente. Es decir, si aceptamos que la libertad y el libre mercado son fundamentales,
y que debemos desarrollarnos plenamente en éste, esto nos lleva a asumir que el libre mercado debe ser exigible
moralmente. Es decir, que si se limita al mercado esto será considerado inmoral. Si se limita el mercado, estaremos

pá g. 51
limitando y condicionando nuestras propias libertades individuales, por ello concluimos que el libre mercado es la regla.
De lo contrario, no podríamos realizar transacciones libremente.
De acuerdo con esta visión la igualdad y la libertad rivalizan con nuestro compromiso con 1a moral, y lo que define el libertarismo
es precisamente el reconocimiento de la libertad como su premisa moral fundacional, y su rechazo a llegar a un acuerdo entre la
libertad y la igualdad (a diferencia de lo que ocurre con el estado de bienestar liberal). Liberalistas afirman que el libertarismo se
basa en un principio de libertad. ¿Qué significa para una teoría basarse en un principio de libertad? ¿De qué modo dicho principio
podría servir para defender el capitalismo? Una respuesta obvia es la siguiente: (1) Un mercado sin limitaciones implica mayor
libertad; (2) la libertad es un valor fundamental; (3) por lo tanto, el libre mercado es exigible moralmente.
Sin embargo esta visión, aunque muy común, entraña una confusión. Sostendré que tanto 1 ) como 2), tal como se les suele presentar;
están equivocados, y que cualquier intento de defender el capitalismo apelando a un principio de libertad se enfrentará a problemas
similares.

¿Qué entendemos por libertad? El valor de la libertad.- Es la segunda pregunta que debemos hacernos. Una de las
posibles teorías a las cuales el liberalismo apela es la libertad neutral. Sostiene que cada persona tiene derecho a ejercer
su libertad como quiera, pero debe ser compatible con la igualdad de otro. Somos libres en tanto nadie nos impide a actuar
conforme a nuestros deseos, pero deben ser compatibles con los deseos del otro. En una sociedad, una persona puede ser
más o menos libre frente a los deseos de otro, y el Estado tendrá un mínimo de injerencia.
Supón que el estado nos limita nuestra libertad por ser necesario para poder desempeñarnos en la sociedad. Pues bien,
Kymlicka se pregunta si hay alguna manera para determinar qué valores deben prevalecer, o hasta donde limitar la
autonomía de una persona. Aquí se introduce otro problema sobre qué valor debe prevalecer y cuando limitar la
autonomía de la voluntad.
Para responder esto, el autor analiza un ejemplo: una persona que vive en Londres, y otra en Albania. Se supone que en
este último hay más autonomía de libertad pues su sistema es capitalista; sin embargo en Albania, por ejemplo, no hay
semáforos y hay pocas restricciones respecto a cómo conducir, y la gente puede circular libremente ¿Eso nos hace más
libre y nos lleva a pensar que en Albania hay más libertad comparado a Londres porque no hay restricciones acerca de
cómo se debe conducir? Kymlicka dice que no se puede concluir que haya mayor libertad en uno que en otro, sino que un
juicio sobre mayor o menor libertad son imposible de realizar, pues quizás Albania tiene otras libertades que Londres no,
o viceversa. Es imposible realizar un análisis respecto a quién o qué país tiene más libertad. Si un acto es libre o no, es
imposible ponderar, pero sí estamos seguros que en todos los países se restringen actos que deberían ser libres, porque se
supone que en una sociedad podemos obrar como queramos, pero de alguna manera los derechos serán limitados porque
mis libertades afectarán las libertades de otra persona. Pero, todo intento de ponderar será imposible. No se puede
defender la idea de libertad neutral donde se puede hacer lo que uno quiera y que en principio todos los deben respetar,
porque no se puede decir qué libertad debe primar respecto de otra. Es imposible hacer primar ciertas libertades porque no
podemos contabilizarlas, ni sabemos que libertad hacer primar respecto de otra.
El segundo, y más prometedor candidato a constituir un principio fundacional de la libertad dice que cada persona tiene derecho a la
más amplia libertad compatible con una igual libertad para todos. Llamaré a éste el principio de la <<mayor libertad igual>>. La
postura de la mayor libertad igual determina las libertades particulares planteándose cuánta libertad nos proporcionan conforme al
presupuesto de que tenemos un interés en la libertad como tal, un interés en el incremento de nuestra libertad global. el enfoque de la
mayor libertad igual señala que el valor de cada libertad particular está dado simplemente por la cantidad de libertad que contiene,
porque nuestro interés por libertades particulares proviene de nuestro interés en la libertad como tal. A diferencia de lo que ocurre
en el enfoque de Rawls, los juicios sobre el valor de libertades diferentes exigen, y derivan de, juicios acerca de la mayor o menor
libertad. Si el libertarismo recurre a este principio de la mayor libertad igual entonces no es, en sentido estricto, una teoría «basada
en la libertad>> porque (a diferencia de las teorías teleológicas basadas en la libertad) los derechos a la libertad derivan de las
pretensiones de una igual consideración. Sin embargo, resulta una teoría basada en la libertad en un sentido más impreciso, puesto
que (a diferencia de lo que ocurre con el enfoque de Rawls sobre la libertad) deriva juicios acerca del valor de libertades
particulares a partir de juicios acerca de la mayor o menor libertad. ¿Puede el libertarista defender sus libertades preferidas
apelando al principio de la mayor libertad igual? Primero debemos medir la libertad.
Según la visión «neutral>>, somos libres en tanto nadie nos impida actuar conforme a nuestros deseos. Ésta es una visión no
moralizada, ya que no presupone que tenemos un derecho a actuar conforme a tales deseos. Utilizando esta definición podemos ser
capaces de realizar juicios comparativos acerca de la cantidad de libertad de cada uno. De acuerdo con esta definición, uno puede
ser más o menos libre puesto que uno puede ser libre de actuar conforme a ciertos deseos pero no conforme a otros. Si podemos
hacer tales juicios cuantitativos acerca de la cantidad de libertad que satisfacen diferentes derechos, entonces podemos determinar
qué derechos son más valiosos. Si el principio de la mayor libertad igual emplea esta definición de libertad, entonces cada persona
tiene derecho a la mayor cantidad de libertad neutral compatible con una libertad igual para todos. Sin embargo, a partir de lo dicho
¿se nos ofrece alguna pauta para determinar el valor de libertades diferentes? Existen dos problemas centrales al respecto. En
primer lugar, nuestros juicios intuitivos acerca del valor de libertades diferentes no se basan en juicios cuantitativos de libertad

pá g. 52
neutral. De ahí que tales juicios nos conduzcan a resultados contrarios a nuestras intuiciones. En segundo lugar, los juicios
cuantitativos requeridos por la libertad neutral pueden resultar imposibles de realizar.
Los juicios cuantitativos de libertad neutral ¿subyacen al modo en que, cotidianamente, determinarnos el valor de libertades
diferentes? Comparemos a los habitantes de Londres con los ciudadanos de un país comunista subdesarrollado corno Albania. Por lo
general pensamos que el ciudadano medio de Londres goza de mejor situación en lo que se refiere a la libertad. Después de todo,
dicha persona tiene el derecho de votar, y practica su religión, amén de tener otras libertades civiles y democráticas. El albanés
carece de ellas. Pero, por otro lado, Albania no tiene muchos semáforos, y las personas que poseen automóviles en dicho país se
enfrentan con pocas, si es que con alguna, restricciones legales en cuanto a cómo o dónde conducir. El hecho de que Albania cuente
con menos limitaciones en el tráfico no cambia nuestra idea de que los albaneses están peor en términos de libertad. Sin embargo,
¿podemos explicar tal hecho apelando a un juicio cuantitativo de libertad neutral? Si la libertad pudiese ser cuantificada
neutralmente, de tal suerte que pudiéramos medir el número de veces en que, cada día, dichos semáforos impiden que los londinenses
actúen de cierta manera, no habría razón para decir que estas limitaciones superarán en número a las que sufran los albaneses para
practicar su religión en público, sólo una minoría de londinenses practican su religión, pero todos tienen que respetar las señales de
tráfico. Los que practican una religión lo hacen una vez a la semana, mientras que todos se detienen ante los semáforos varias veces
al día. En términos puramente cuantitativos, el número de actos limitados por los semáforos debe ser mayor que los que son
limitados por una prohibición en la práctica de la religión. ¿Por qué no aceptarnos la «diabólica defensa» que hace Taylor sobre la
libertad albanesa?, ¿por qué pensarnos que el londinense goza de mejor situación en términos de libertad? Porque las restricciones
en las libertades civiles y políticas son más importantes que las restricciones en la circulación determinadas por las señales de
tráfico.
Son más importantes, no porque impliquen mayor libertad, neutralmente definida, sino porque implican libertades más importantes.
Son más importantes porque, por ejemplo, nos permiten tener un mayor control sobre los proyectos centrales de nuestras vidas, y ello
nos da un mayor grado de autodeterminación, de un modo en el que las libertades de tráfico no lo hacen, ya sea que impliquen o no
un grado menor de libertad neutral.
Los problemas de la libertad neutral son todavía más profundos. Los juicios acerca de la mayor o menor libertad pueden resultar imposibles de
hacer, porque no existe un criterio a medida a partir del cual definir las cantidades de libertad neutral. Antes afirmé que si pudiéramos contar el
número de actos libres limitados por los semáforos y la censura política, los semáforos, probablemente, limitarían más actos libres. Sin embargo, la
idea de «acto libre>> es muy resbaladiza. ¿Cuántos actos libres contiene un simple saludo con una mano? Si un país proscribiera tal gesto,
¿cuántos actos libres habría prohibido? ¿Cómo comparamos esto con una restricción de los cultos religiosos? Podríamos, en cada caso, con igual o
menor justificación, decir que las leyes han proscrito un acto (saludar con una mano, celebrar una creencia religiosa), o que han proscrito un
número infinito de actos, que podrían haberse realizado un número infinito de veces. Sin embargo, el principio de la igual libertad requiere que
podamos distinguir entre estos dos casos. Necesitamos tener la posibilidad de decir, por ejemplo, que prohibir los cultos religiosos nos priva de
cinco unidades de actos libres, mientras que prohibir el saludo con la mano nos priva de tres unidades. Sin embargo, el modo en que podríamos
realizar estos juicios resulta bastante misterioso. Tanto los semáforos como la opresión política restringen ciertos actos libres. Sin embargo, todo
intento de ponderar ambos mediante una misma medida de libertad neutral, basada en alguna individualización y cuantificación de los actos libres,
no resulta plausible. Tal medida puede existir, pero aquellos libertaristas que apoyan una versión neutral del principio de mayor libertad igual no
han hecho ningún intento significativo destinado a desarrollarla. No han procurado mostrar de qué modo se puede medir la cantidad de libertad
neutral incluida en las libertades religiosas, en comparación con la incluida en las libertades de tráfico.

VI. Relación entre liberalismo y capitalismo

Kymlicka dice que hay cierta relación entre estos conceptos. El capitalismo aboga porque no haya ninguna restricción en
el mercado y que debe ser libre. A veces los liberales en general dicen que el capitalismo debe entenderse como la
ausencia de restricciones a la libertad. Entonces, Kymlicka plantea, ¿esto nos lleva a decir que la libertad de mercados nos
dará una mayor libertad individual? Él no está seguro sobre esto, por ende dice que el liberalismo considera obvio que
cualquier intervención de la propiedad privada nos restringe la libertad. Entonces, cuando alguien defiende el libre
mercado, debemos exigirle que especifique qué personas son libres, qué pueden hacer, y respecto a qué actos y
actividades. No es suficiente con afirmar que no debe haber ningún tipo de intervención, sino que para el autor, el
capitalismo debe explicar bajo qué condiciones no se podría limitar el mercado.
Entonces, las medidas políticas del liberalismo es que propone la igualdad liberal: todos somos iguales en sentido que no
se nos debe restringir las libertades individuales, pero rechaza que el Estado deba rectificar las circunstancias desiguales.
Es decir, el liberalismo no está de acuerdo con que el Estado tenga que rectificar las desigualdades, siendo que en ese caso
el estado no debe intervenir. Kymlicka critica que las circunstancias muchas veces no las podemos elegir, y por eso todos
en el mercado podremos tomar decisiones conforme a nuestras libertades y somos libres de elegir cualquier curso de
acción, porque muchas veces nuestras circunstancias personales respecto a cuál es nuestro status quo en la sociedad,
afecta nuestro desempeño en dicha sociedad.
Para Kymlicka, el capitalismo, en especial esta teoría del liberalismo como la entiende Nozik, resulta inhumana, porque
niega que existen circunstancias desiguales, las cuales nos podrían llevar a ciertas injusticias, porque no se trata tampoco
en una sociedad pensar que nosotros nos debemos salvar sin importar el resto. Para el autor, esto no nos lleva a una buena
moral susceptible de ser aplicada en una sociedad. Esta teoría se tornaría inhumana porque no es tan fácil ser indiferente
sobre lo que sucede en la sociedad.

pá g. 53
Muchos libertaristas defienden los derechos de propiedad basándose en un principio de libertad. ¿Por qué tantas personas pensaron
que un principio de libertad ayuda a defender el capitalismo? A menudo, los libertaristas equiparan el capitalismo con la ausencia de
restricciones a la libertad. Muchos de los que favorecen las limitaciones sobre el mercado reconocen que, de ese modo, restringen la
libertad. Se suele decir que esta aprobación del capitalismo del Estado del bienestar es un compromiso entre la libertad y la
igualdad, donde la libertad se entiende como mercado libre, y la igualdad como restricciones del Estado del bienestar sobre el
mercado. Esta equiparación de capitalismo y libertad es frecuente en nuestra descripción cotidiana del paisaje político.
La libertad de mercado, ¿implica más libertad? Depende de cómo definamos la libertad.
Que los derechos de propiedad incrementan la libertad de algunas personas restringiendo las de otras es obvio cuando pensamos en
el origen de la propiedad privada. Cuando Amy, unilateralmente, se apropiaba de la tierra que previamente era comunitaria, Ben
acababa siendo legalmente privado de su libertad de utilizar la tierra. Dado que la propiedad privada por parte de una persona
presupone la no propiedad por parte de otras, el «libre mercado» restringe y crea libertades, del mismo modo en que lo hace una
redistribución efectuada por el Estado del bienestar. Esta consideración socava una significativa afirmación de Nozick acerca de la
superioridad de su teoría de justicia respecto de las teorías redistributivas liberales. Este autor mantiene que la teoría de Rawls no
puede ser <<puesta en práctica sin una constante interferencia en la vida de las personas>>. Esto es así porque si se deja que las
personas hagan lo que les da la gana, van a establecer acuerdos que vulneren el principio de diferencia, de modo tal que la
preservación del principio de diferencia requerirá de una continua intervención sobre los intercambios entre las personas. Nozick
afirma que su teoría evita esta constante interferencia en la vida de las personas, porque no necesita que los acuerdos libres entre las
personas se ajusten a pautas determinadas, y por lo tanto no precisa de una permanente intervención en esos intercambios. Todo y
así, el sistema de intercambios que propone Nozick también requiere de una continua interferencia en la vida de las personas. Si se
deja que hagan lo que les dé la gana, las personas utilizarán libremente los recursos a su alcance, y sólo la permanente intervención
estatal impedirá que los principios de justicia de Nozick sean vulnerados.

·Cómo puede el libre mercado llegar a verse como un incremento acentuado de libertad? Según una definición no moralizada de la
libertad, la propiedad privada crea tanta libertad como falta de libertad. Mi libertad se ve disminuida sólo cuando alguien me impide
hacer algo que tengo el derecho de hacer. Si una persona tiene un derecho a la propiedad privada, entonces el hecho de que proteja
su propiedad contra posibles violaciones a la misma no disminuye la libertad.
Para defender la afirmación según la cual el libre mercado aumenta la libertad, moralmente definida, los libertaristas deben probar
que las personas tienen derecho a la propiedad. Si las personas tienen tal derecho, entonces respetar el libre mercado incrementa la
libertad, e impedir que otros usen la propiedad de uno no implica disminuir la libertad de nadie (dado que ninguno tiene derecho a
usurpar dicha propiedad). De ahí que el mercado, moralmente definido, aumente la libertad. Sin embargo, éste no es un argumento
que, desde la libertad, nos conduzca a los derechos de propiedad. Por el contrario, esta propuesta basada en la libertad presupone la
existencia de derechos de propiedad, los cuales sólo incrementan la libertad si tenemos alguna razón previa e independiente para
juzgar tales derechos como moralmente legítimos. Entonces, la afirmación de que el libre mercado aumenta la libertad se basa en
una definición de libertad inconsecuente. Se hace evidente que el ejercer los derechos de propiedad disminuye la libertad. Para
mostrar que el mercado libre incrementa la libertad, los libertaristas tendrían que proporcionarnos medición es que demuestren que
la libertad que se gana a partir de la propiedad vale más que las restricciones a la libertad que surgen a partir de la no propiedad.
Pero los libertaristas no se ocupan de realizar tales mediciones. En cambio, sostienen que los derechos de propiedad no ocasionan
pérdidas de libertad, entendida ésta conforme a la definición moralizada de Locke.
No hay ningún problema filosófico o político con la libertad como tal, sólo el problema real de considerar libertades concretas. Cada
vez que alguien nos dice que deberíamos tener más libertad, deberíamos preguntarle ¿quién debería ser más libre de hacer qué
respecto de qué obstáculo? no es la especificación de estos puntos, sino la dificultad de especificarlos, lo que enmascara las
cuestiones reales. Siempre que alguien trate de defender el libre mercado, o algún otro concepto, basándose en la libertad,
deberíamos eXIgirle que especifique qué personas son libres de hacer qué tipo de actos, y luego preguntarle por qué tales personas
tienen una pretensión legítima sobre tales libertades, esto es, qué intereses promueven estas libertades, y qué concepciones de la
igualdad o de las ventajas mutuas nos dicen que tenemos que atender a dichos intereses de tal modo. No podemos evitar estas
cuestiones apelando a ningún principio o categoría de la libertad como tal libertad.

Comunitarismo
El concepto de yo desvinculado  

El comunitarismo aparece a fines del siglo XX, como respuesta al liberalismo e individualismo. Centra su interés en las
comunidades y no en el individuo, es importante la vida en comunidad y no interesa la satisfacción de intereses
individuales. No están de acuerdo con un estado neutro, sino que se debe renunciar a esa idea a favor del bien común. Está
bien aquello que digan las comunidades y se exige al estado que no sea neutral, sino que dirija el bien común. Se debe
prevalecer la vida en comunidad.

pá g. 54
Los derechos del individuo no son el centro de importancia. Se le da la oportunidad de que pueda desarrollarse en la
sociedad pero teniendo en cuenta los intereses de esta y no los individuales, a diferencia de las teorías individualistas de
Rawls y Nozick donde el centro es el individuo en sí mismo. Se deben leer en clave hegeliana, ya que en las teorías de
Hegel los intereses del individuo quedan supeditados a los intereses de la sociedad.
Si quiero construir mi idea de sujeto, es la sociedad quien la construye. Es por ello que se puede hablar de una suerte de
"relacionismo" donde nuestras relaciones producto de la comunidad son las que nos definen. El individuo requiere una
visión neutral de la sociedad para poder definirse. Los derechos que importan son los que el estado considera que son
relevantes para poder cumplir un rol relevante en la sociedad, por ello los derechos subjetivos no son importantes. No
interesa la estructura de derecho liberal sino en cuanto a estructura de derecho de comunidad.

La Tesis Social

Para los comunitaristas se debe renunciar a la idea de la no intervención estatal, para el bien común. El estado es una
herramienta para canalizar el bien común por ende debería intervenir en la toma de decisiones individuales. La forma de
vida en comunidad constituye la base de la valoración social y la vida en comunidad nos determinará qué cosas son buena
y malas, con independencia de las preferencias del individuo, ya que estas se adoptarán en la medida que se ajusten a la
vida en comunidad, y si entran en tensión con los intereses de la comunidad, esas preferencias no deberán ser tomadas en
cuenta. Es decir que dichas preferencias serán sopesadas siempre que se adecuen al bien común. Se ajustarán a lo que
desee la comunidad, y si no se ajustan a la sociedad no se deben tener en cuenta. Por ello deben adecuarse al bien común,
y se tendrán en cuenta si se adaptan a las preferencias de la sociedad. Para los comunitaristas, debe primarse la vida en
comunidad y aquello que sea deseable será lo que la comunidad diga que debe ser. Para lograr todo esto el estado debe
intervenir. A diferencia de los liberales, los comunitaristas sostienen que el estado debe intervenir.
Según esta teoría, el estado debe y puede alentar a que las personas adopten una forma de vida buena y se adecúen a la
forma de vida de la comunidad. Ahora la pregunta, ¿el estado comunitarista es perfeccionista? Recordar que cuando un
estado es perfeccionista les dice a los individuos qué modo de vida deben tomar para llegar al bien común.
El estado comunitarista es perfeccionista. Se fomenta el bien común, y por ello los individuos deben ajustar sus
preferencias a la comunidad, siendo que el estado regulará la vida de las personas para satisfacer el bienestar general. Por
ello se dice que el estado comunitaristas es perfeccionista, porque las personas deben seguir lo que el estado establezca
que se deba hacer por ser lo mejor para la sociedad, y además no pueden seguir sus propias preferencias, sino que busca
llegar a los ideales entendidos como el bienestar común, siendo que importan las preferencias de la comunidad y no tanto
las personales. Es perfeccionista porque indica el modelo de vida, y condiciona las preferencias. El estado condiciona las
preferencias individuales y las personas no son tan libres para tomar decisiones, por ello las decisiones también están
condicionadas.

Concepto de bien común según el comunitarismo  

¿Qué entiende el comunitarismo por la idea del "yo"?. El yo está condicionado por la historia de la comunidad, es
producto de esta. Buscan un estado activo que demuestre la importancia de pertenecer en la comunidad.
Esta idea del estado del "yo" está desvinculada. La visión de que yo puedo hacer lo que quiero es falsa, porque nuestro yo
se encuentra inmerso en las prácticas sociales. No podemos tomar distancia de estas prácticas sociales porque las
decisiones que tomamos individuales afectan a la vida de la comunidad y muchas veces las prácticas están condicionadas
a la vida en comunidad. La idea del yo se encuentra desvinculada para los liberales, siendo que aquí el yo está
condicionado a los intereses de la comunidad.
Es por esto que muchos comunitaristas critican la idea del yo liberal, no porque sea falsa la explicación del yo, sino
porque descuida las condiciones sociales, conforme a la cual los individuos se bastan a sí mismo y descuidan a la
sociedad. Es falsa la idea de que podemos hacer lo que queremos y que solo importan nuestras preferencias, ya que
cuando tomamos decisiones lo hacemos de manera condicionada y muchas veces tomamos decisiones a favor de la
comunidad, ya que las decisiones que tomamos no sólo nos afectan a nosotros sino también a la comunidad. Por eso se
deben tomar decisiones a favor de la vida en comunidad.
Es necesario que el Estado establezca alguna restricción o limitación respecto de la autodeterminación para mantener las
condiciones sociales que permitan llevar a cabo dicha autodeterminación y favorecer la vida en comunidad y que todos
podamos desarrollar nuestra vida plenamente en comunidad. No es cierto que las decisiones que tomo sólo me afectan a
mi sino también a la comunidad, por ello el estado debe imponer límites a la autodeterminación para mantener las
condiciones sociales que permitan que todos nos desarrollemos dentro de la comunidad.

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