EL LUCRO CESANTE EN LOS PROCESOS LABORALES DE RESPONSABILIDAD

CIVIL POR DESPIDO INCONSTITUCIONAL: A PROPÓSITO DE LA

CASACIÓN LABORAL 10956-2017-TACNA

Por: Flores López, Yliana; y, Villalobos Aguinaga, Carolina

Resumen

En la Casación Laboral 10956-2017-Tacna, la Corte Suprema establece un criterio

para la determinación del daño por lucro cesante que está lejos de representar una
valoración equitativa del resarcimiento pues, niega la incidencia de que el trabajador
labore para otro empleador durante el periodo del despido. Esto es materia de crítica,
debido a que, en el proceso, la Corte Suprema demuestra desconocimiento de la
regulación referente a la responsabilidad civil contractual al validar la indemnización
por lucro cesante sin tener en cuenta criterios establecidos en el Código Civil, de
aplicación supletoria a las relaciones laborales; incluso, tampoco tiene en cuenta
criterios que razonablemente son aplicables en materia de la cuantificación del lucro
cesante en la responsabilidad civil.

Palabras clave

Trabajo, daño, lucro cesante, responsabilidad civil contractual, valoración equitativa,

Abstract

In Labor Cassation 10956-2017-Tacna, the Supreme Court establishes a criterion for

the determination of damage for loss of earnings that is far from representing an
equitable assessment of compensation, since it denies the incidence of the worker
working for another employer during the period of dismissal. This is a matter of
criticism, because, in the process, the Supreme Court demonstrates ignorance of the
regulation regarding contractual civil liability by validating a compensation for lost
profits without considering criteria established in the Civil Code, of supplementary
application to labor relations; nor does it even take into account criteria that are
reasonably applicable in terms of the quantification of lost profits in civil liability.

Keywords

Job, damages, loss of income, contractual civil liability, equitable assessment

I. Introducción

Actualmente, los jueces laborales llevan a cabo procesos donde determinan la

responsabilidad civil de los empleadores frente a sus trabajadores y establecen los
montos indemnizatorios por los daños y perjuicios ocasionados a estos, como
consecuencia de despidos arbitrarios, incausados y fraudulentos que hayan sido
previamente declarados judicialmente como tales. Práctica que ha sido reconocida
desde hace casi veinte años, mediante el Pleno Jurisdiccional Laboral llevado a cabo
en la ciudad de Tarapoto los días 5 al 8 de julio de 2000; sin mencionar que la propia
Ley 26636, Ley Procesal del Trabajo, publicada el 24 de junio de 1996, reconocía en
su literal j) numeral 2 del artículo 4, la competencia de los juzgados de trabajo para
conocer las pretensiones sobre indemnización por daños y perjuicios derivados del
incumplimiento del contrato de trabajo.
La importancia de abordar el tema referente a la aplicación de la responsabilidad civil
de los jueces laborales radica en que el tratamiento que vienen haciendo de esta
institución jurídica es, muchas veces, errónea; pues, se analizan los elementos de la
responsabilidad civil desde una perspectiva laboralista, olvidándose que es aquella
institución jurídica (responsabilidad civil) la que se está aplicando en materias del
derecho laboral, y no al revés. Analizar la responsabilidad civil desde una perspectiva
netamente laboralista está generando que, específicamente, en relación con la
indemnización por lucro cesante, se vengan aplicando criterios que están lejos de
establecer una indemnización razonable y equitativa. Por el contrario, resultan ser
indemnizaciones arbitrarias y que no tienen relación con la naturaleza de la institución
del lucro cesante.

Tal es el caso de la Casación Laboral 10956-2017-Tacna de fecha 15 de enero de

2020, en donde los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la República, han
negado la incidencia en el lucro cesante de haber laborado para otro empleador
durante el periodo del cese como consecuencia del despido inconstitucional.
Demostrando con ello, desconocimiento de la institución jurídica de la responsabilidad
civil y, además, consolidando una práctica y aplicación equivocada del derecho, que
ocasiona montos indemnizatorios que terminan generando enriquecimientos
indebidos.

En consecuencia, se pretende proponer algunos criterios que deberán seguir los

operadores del derecho para establecer la indemnización por lucro cesante en los
procesos laborales de responsabilidad civil del empleador como consecuencia de un
despido constitucional. Para lo cual, es necesario analizar el deber del trabajo, la
responsabilidad civil y sus elementos (particularmente el daño por lucro cesante) en
los procesos laborales; y, finalmente, analizar la obligación de la víctima de evitar o
mitigar el daño.

II. Marco Teórico

En mérito a lo antes señalado, nos planteamos la siguiente interrogante: ¿Cuáles

podrían ser los criterios que deberán seguir los operadores del derecho para
establecer el monto de lucro cesante en los procesos laborales de responsabilidad civil
por despido inconstitucional?

III. Cuestiones Preliminares

Mediante Casación Laboral 10956-2017-Tacna de fecha 15 de enero de 2020,

publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de febrero de 2020, la Corte Suprema se
ha pronunciado sobre la indemnización del daño causado por lucro cesante al
trabajador que fue víctima de un despido arbitrario estableciendo en la sumilla de
dicha casación que:

El hecho que el trabajador haya prestado servicios a otro empleador durante el

periodo que se encontró despedido, no significa que no tenga derecho a
reclamar indemnización por daños y perjuicios por lucro cesante, ya que de
atender esta teoría, se estaría vulnerando el derecho del trabajador a conseguir
 ingresos propios para su subsistencia después del despido arbitrario; por lo que,
ello no debe servir para no otorgar o desmejorar el lucro cesante, ya que los
ingresos adquiridos por el trabajador son el fruto del ejercicio de su derecho
constitucional al trabajo.

Asimismo, la Corte Suprema estableció, erróneamente, en el penúltimo párrafo de su

Fundamento Octavo que:

Al respecto, se debe de entender que la obligación incumplida por el empleador

se transforma en el deber de indemnizar el lucro cesante, puesto que ante un
despido, como el que ha sufrido el demandante, se entiende que éste dejó de
percibir las remuneraciones que normalmente venía percibiendo por la
demandada, lo que determina un perjuicio económico, que se hace atendible;
dejándose de lado el hecho que el actor haya prestado servicios o no a otro
empleador, durante el periodo de desempleo, ya que de atender esta teoría,
estaríamos vulnerando el derecho del actor a conseguir ingresos propios para su
subsistencia después del despido inconstitucional; por lo que, ello no debe servir
para desmejorar el lucro cesante, ya que los ingresos adquiridos por el actor son
el fruto del ejercicio de su derecho constitucional al trabajo, ya que de hacerlo,
caemos en el absurdo que la víctima se pague así mismo el lucro cesante, y
llegar al extremo de exonerar al victimario del daño, a no pagar la indemnización,
trastocando las funciones de la responsabilidad civil, mucho más que aquello
significa desplazar la responsabilidad a un evento fuera de la relación jurídica
sustantiva que la motivó.

Para entender la decisión de la Corte Suprema conviene revisar los antecedentes del
proceso, donde se aprecia que la pretensión de la demanda se sustenta en la solicitud
del pago de una indemnización por daños y perjuicios que comprendían el lucro
cesante y el daño moral, como consecuencia del despido inconstitucional sufrido por la
demandante.

En primera instancia, el Juez declaró fundada en parte la demanda y ordenó a la

demandada cumplir con el pago de S/ 43,255.43 (cuarenta y tres mil doscientos
cincuenta y cinco con 43/100 soles) por el concepto de lucro cesante, el cual fue
calculado tomando como base la última remuneración percibida por la demandante y
el periodo dejado de laboral; y, además, ordenó el pago de S/ 3,000.00 (tres mil con
00/100 soles) por el concepto de daño moral; lo cual, fue confirmado en segunda
instancia.

El problema gira en torno al criterio tomado para determinar el daño por lucro cesante
seguidos tanto por el juez de primera instancia y los jueces de segunda instancia,
como los jueces de la Corte Suprema. Los jueces que vieron el proceso de la casación
en mención establecieron el monto del lucro cesante solo teniendo en cuenta la última
remuneración de la demandante y el tiempo dejado de laborar, dejándose de lado
otros criterios indispensables para evaluar la determinación del daño; y, más aún,
estableciendo que el hecho de que el demandante haya laborado para otro empleador
durante el periodo del despido no puede ser tomado en cuenta para negar o
desmejorar la indemnización por lucro cesante. Con lo anterior, la Corte Suprema no
ha tomado en cuenta la regulación de la responsabilidad civil contractual desarrollada
en el Código Civil, que es de aplicación supletoria en el ámbito laboral; promoviendo
así un criterio para establecer el monto del lucro cesante que está lejos de representar
una valoración equitativa y razonable del resarcimiento.

IV. Derecho al trabajo y deber de trabajar

En materia laboral el Derecho al Trabajo ha sido desarrollado ampliamente en la

jurisprudencia constitucional. Así también, el máximo intérprete de la Constitución, el
Tribunal Constitucional, ha desarrollado en innumerable jurisprudencia el contenido
constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, el cual ha sido reconocido y
regulado en el numeral 15 del artículo 2 y el artículo 22, ambos de la Constitución
Política del Perú (en adelante, Constitución).

Respecto al desarrollo del Derecho al Trabajo realizado por el Tribunal Constitucional,

en la STC 1647-2013-PA/TC ha reconocido que “en virtud del derecho al trabajo, toda
persona debe tener oportunidad de alcanzar una vida digna a través del desempeño
de una actividad lícita libremente escogida” (fundamento 19); y, continúa precisando
que, “a partir de ello, se deriva que el derecho al trabajo garantiza a las personas la
posibilidad de obtener ingresos y hacer efectivo su proyecto de vida dedicándose a la
profesión u oficio de su elección” (fundamento 20).

Por otro lado, respecto al contenido constitucionalmente protegido del derecho al

trabajo, el Tribunal Constitucional, en la STC 1124-2001-AA/TC ha establecido que “el
contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder
a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino
por causa justa”. Dualidad que sigue vigente hasta la actualidad; pues, hasta nuestros
días el máximo intérprete de la Constitución sigue reconociendo este criterio con
pronunciamientos recientes que, incluso, no solo reiteran la dualidad mencionada, sino
que rechazan el intento de ingresar algún nuevo criterio o contenido del derecho al
trabajo, como lo ha intentado ser el supuesto derecho a la estabilidad laboral absoluta,
invocado a través del artículo 27 de la Constitución.

Estos pronunciamientos han sido establecidos, principalmente, por el análisis y

valoración del artículo 22 de la Constitución, el cual establece que “el trabajo es un
deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de la realización de la
persona”. Por lo que, el desarrollo jurisprudencial es solo parcial; pues, aún no existe
un desarrollo concienzudo del deber de trabajar. Esto, además, es evidenciado
también en la jurisprudencia de la Corte Suprema, que ha centralizado la valoración y
análisis del derecho al trabajo, dejando de lado la connotación obligacional (deber) del
trabajo.

Es en este contexto en el que conviene prestar atención al deber de trabajar

reconocido en el artículo 22 de nuestra Constitución; pues, la regulación establecida
en la citada norma no es casual. Es ampliamente aceptado que el trabajo es también
un deber de la persona, y así ha sido reconocido expresamente por varios países,
además del nuestro, en sus respectivas constituciones. Por su parte, en el artículo 35
de la Constitución de España se establece que “todos los españoles tienen el deber de
trabajar y el derecho al trabajo”. Asimismo, el artículo 25 de la Constitución Política de
Colombia reconoce que “el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en
todas sus modalidades, de la especial protección del Estado”. Por lo que, es innegable
el reconocimiento constitucional de la dualidad del trabajo, como derecho y deber,
ambos de rango constitucional.

En nuestra realidad legislativa, el deber de trabajar fue reconocido y establecido en el

artículo 42 de la Constitución Política del Perú de 1979 y en el artículo 22 de nuestra
actual Constitución. En este contexto, el deber de trabajar se presenta como la otra
cara del derecho al trabajo. No obstante, el hecho de que una persona no trabaje o,
simplemente, no quiera trabajar, no justifica que el Estado implemente sanciones,
pues nuestro Estado no puede garantizar el derecho al trabajo de todos sus miembros
(puestos de trabajo). Sin embargo, este deber se entiende como una obligación social
o moral, que justifica la exigencia por parte del Estado a través de medios indirectos,
como el recorte de ciertos beneficios o derechos (Blancas Bustamante, 2003).

Por tanto, aun cuando el Estado no pueda garantizar el derecho al trabajo de todos
sus miembros, sí existe el deber social y moral del trabajo, que justifica la existencia
de medios indirectos que busquen la exigibilidad de este deber. Es decir, tal como lo
precisa Jorge Toyama (2005), “el deber de trabajo (…) viene a ser una obligación
general a los ciudadanos sin una sanción concreta, es una suerte de llamada a la
participación en el interés social, de lo que se trata es de vincular este deber al
principio de solidaridad social”.

V. La responsabilidad civil en el proceso laboral

Actualmente, los procesos de responsabilidad civil que se derivan de las relaciones

laborales son conocidos o son de competencia de los jueces laborales. Sin embargo,
existieron momentos en los que esta competencia no estaba del todo clara debido a
las innumerables situaciones o contingencias con las que nos encontramos en las
relaciones laborales; a tal punto que, estas incertidumbres, fueron motivo de Plenos
Jurisdiccionales Nacionales y Plenos Jurisdiccionales Supremos, que se pronunciaban
y presentaban conclusiones respecto a los diferentes casos laborales relacionados a la
responsabilidad civil, donde se veía la competencia en materia de indemnizaciones por
despidos, la cuantificación del daño moral, la cuantificación del lucro cesante, los
daños punitivos, entre otros.

Pese a lo anterior, conviene revisar que ya desde la Ley 26636, Ley Procesal del
Trabajo, se estableció en el literal j) numeral 2 del artículo 4 que:

Los Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas

por conflictos jurídicos sobre: j) Indemnización por daños y perjuicios derivados
de la comisión de la falta grave que causa perjuicio económico al empleador,
incumplimiento del contrato y normas laborales cualquier fuera su naturaleza por
parte de los trabajadores.

De igual modo, en la actual Ley 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, se establece
y reconoce en el literal b) numeral 1 del artículo 2 que:
 Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos:
1. En proceso ordinario laboral, todas las pretensiones relativas a la protección
de derechos individuales, plurales o colectivos, originadas con ocasión de la
prestación personal de servicios de naturaleza laboral, formativa o
cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o
posteriores a la prestación efectiva de los servicios. Se consideran incluidas en
dicha competencia, sin ser exclusivas, las pretensiones relacionadas a los
siguientes: b) La responsabilidad por daño patrimonial o extrapatrimonial,
incurrida por cualquiera de las partes involucradas en la prestación personas de
servicios, o terceros en cuyo favor se presta o prestó el servicio.

No obstante, tal como se ha mencionado en el primer párrafo de este apartado, a lo

largo de los años, incluso durante la vigencia de las leyes antes acotadas, se han
llevado a cabo Plenos Jurisdiccionales Nacionales y Plenos Jurisdiccionales
Supremos, ambos en materia laboral, que han intentado marcar una pauta respecto de
las incertidumbres que ocurrían en materia de responsabilidad civil dentro del proceso
laboral. Tal como puede evidenciarse en los siguientes: Pleno Jurisdiccional Laboral
llevado a cabo en la ciudad de Tarapoto los días 5 al 8 de julio de 2000, Pleno
Jurisdiccional Nacional Laboral llevada a cabo en la ciudad de Lima los días 27 y 28
de junio de 2008, V Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional
llevado a cabo en la ciudad de Lima el 19 de octubre de 2016 y el Pleno Jurisdiccional
Laboral y Procesal Laboral llevado a cabo en la ciudad de Tacna los días 23 y 24 de
mayo de 2019. Sin embargo, para este apartado analizaremos solo los dos primeros,
reservando el análisis de los dos últimos para el apartado siguiente.

Siendo así, en el Pleno Jurisdiccional Laboral llevado a cabo en la ciudad de Tarapoto

los días 5 al 8 de julio de 2000, los Jueces Superiores de diferentes Cortes Superiores
de Justicia del país, acordaron como segundo punto que, “es competencia de los
Jueces de Trabajo conocer y resolver las demandas de indemnización por daños y
perjuicio originadas por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de
trabajo, o de normas legales o convencionales” (Pleno Jurisdiccional Laboral, 2000).
Con lo cual, incluso antes de la vigencia de la actual Ley 29497 (publicada en el diario
oficial El Peruano el 15 de enero de 2010) y durante la vigencia de la Ley 26636
(publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de junio de 1996), los Jueces
Superiores coincidieron en que la competencia respecto de los procesos de
responsabilidad civil derivados de las relaciones laborales (contratos de trabajo) recaía
en los jueces de trabajo.

Por su parte, en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral llevada a cabo en la ciudad

de Lima los días 27 y 28 de junio de 2008, los Jueces Superiores de diferentes Cortes
Superiores de Justicia del país llegaron a la conclusión plenaria por mayoría que, “el
Juez Laboral es competente para el conocimiento de las acciones de indemnización
por daños y perjuicios derivados del contrato de trabajo” (Pleno Jurisdiccional Nacional
Laboral, 2008). Reconfirmando la postura adoptada y acordada en el año 2000; por lo
que, la competencia de los Jueces Laborales en materia de responsabilidad civil
derivado de las relaciones laborales era reconfirmada.
Por otro lado, en este Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral también se debatió
respecto a si las remuneraciones dejadas de percibir con ocasión del despido de un
trabajador repuesto mediante un proceso constitucional pueden ser reclamadas en
sede laboral en un proceso de pago de indemnización por daños y perjuicios o en un
proceso de pago de beneficios sociales. Ante lo cual, los Jueces Superiores que
asistieron a este Pleno, acordaron por mayoría que, “las remuneraciones dejadas de
percibir con ocasión del despido de un trabajador repuesto mediante un proceso de
amparo pueden ser reclamadas en uno de pago de beneficios sociales y/o en un
proceso de indemnización por daños y perjuicios” (Pleno Jurisdiccional Nacional
Laboral, 2008), ingresando con ello, incluso al esbozo de uno de los elementos de la
responsabilidad civil, específicamente, el daño por lucro cesante.

En este escenario, es innegable que, en nuestra realidad procesal, los jueces

laborales son los competentes para conocer de los procesos de responsabilidad civil
del empleador como consecuencia de despidos inconstitucionales; es decir, procesos
de indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de la inejecución de las
obligaciones generadas del contrato de trabajo. Esta última precisión, nos lleva
también a revalidar el criterio según el cual, en las relaciones laborales surgidas del
contrato de trabajo, lo que corresponde invocar es la responsabilidad civil contractual y
no la extracontractual. Lo que no resulta innecesario reconocer, pues, incluso en la
actualidad, aún es frecuente encontrar demandas laborales sobre indemnización por
daños y perjuicios como consecuencia de un despido inconstitucional, donde los
abogados de los demandantes invocan normas de la responsabilidad civil
extracontractual para sustentar sus pretensiones.

Por lo que, se hace necesario ingresar brevemente al estudio de la responsabilidad

civil como tal; más aún, si tenemos en cuenta que el desarrollo de la responsabilidad
civil en los procesos laborales a cargo (competencia) de los jueces laborales ha sido
deficiente; pues, muchas veces parecen realizar el análisis de una responsabilidad civil
ad hoc a las relaciones laborales, debido a los serios errores que comenten al
momento de valorar y analizar los elementos constitutivos de la responsabilidad civil y
los medios probatorios que ofrecen las partes procesales. Cuando en realidad, la
responsabilidad civil, es una sola, sea que se traten de relaciones civiles, relaciones
personales o relaciones laborales. Por lo que, la aplicación o intento de aplicación de
los principios y garantías propios del Derecho Laboral (principio protector, principio in
dubio pro operario, entre otros), normalmente, resultan erróneos; justamente, porque
la institución jurídica en comento tiene una regulación especial; y, además, debido a
que, respecto a este hecho, es la responsabilidad civil la que se aplica al ámbito
laboral, y no al revés.

Ahora bien, la responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental de

indemnización por daños ocasionados en la vida de relación a los particulares, bien se
trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación
voluntaria (principalmente contractual), o como resultado de una conducta, sin que
exista entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional, denominada esta última
como responsabilidad civil extracontractual.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia señalan que para que se llegue a configurar la
responsabilidad civil se deben cumplir y corroborar en la realidad ciertos elementos
constitutivos; a saber:

-La antijuricidad: En términos generales, una conducta es antijurídica no solo cuando

contraviene una norma prohibitiva, sino también, cuando esta conducta viola el
sistema jurídico en su totalidad, en el sentido de afectar los valores y principios sobre
los cuales ha sido construido el sistema jurídico. Por lo tanto, quedará satisfecho este
presupuesto en tanto la conducta vulnere un derecho, viole un principio o sea contrario
a una norma prohibitiva.

-El factor de atribución: Este elemento está compuesto por el dolo o la culpa; siendo
que, en términos generales el primero es entendido como aquella intención de dañar,
es decir, la intencionalidad de generar el mal, mientras que, la culpa, es entendida
como el daño generado por conductas imprudentes, negligentes, entre otros.

-El nexo causal: Es entendido como la relación o vínculo que debe existir entre el
hecho y el correspondiente daño. Si no hay nexo causal no surge responsabilidad civil,
porque el daño no puede imputarse sino a quien ejecutó el hecho.

-El daño: Es el trastorno, menoscabo o lesión de un bien, un derecho o de un

patrimonio en su aspecto económico, pecuniario o material, o en su aspecto emocional
o fisiológico, es un elemento indispensable para configurar la responsabilidad jurídico
civil. Si no hay daño no hay responsabilidad civil.

No obstante, Beltrán (2022) señala que para analizar un caso de responsabilidad civil
se necesitan evaluar los siguientes juicios:

-Juicio de resarcibilidad: Estudia el daño y el comportamiento dañoso.

-Juicio de causalidad: Estudia la relación causal.

-Juicio de imputación: Evalúa la razón por la que se atribuye el costo del daño al
responsable.

VI. El daño indemnizable por lucro cesante

Como se mencionó en el apartado referente a la responsabilidad civil en los procesos

laborales, para este momento reservamos el análisis de dos Plenos Jurisdiccionales,
pues estos hacen referencia directa al daño por lucro cesante.

En ese contexto, en el V Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y

Previsional llevado a cabo en la ciudad de Lima el 19 de octubre de 2016, los Jueces
Supremos integrantes de las Salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la República, trataron los temas relacionados a la
indemnización y remuneraciones devengadas en los casos de despido fraudulento y
despido incausado; dentro de los cuales, para los fines del presente artículo, se resalta
lo relacionado al lucro cesante; respecto al cual, entre los fundamentos del acuerdo
plenario, precisaron que:
La ausencia de pago de remuneraciones es un hecho evidente y por tanto un
daño cierto, que podría ser calificado como lucro cesante, de manera que el
monto de dichas remuneraciones pueda servir como un indicador de cálculo del
monto de la indemnización, además de otros conceptos y montos que el
 trabajador invoque como daños sufridos como consecuencia del despido (V
Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional, 2016).

Con este fundamento, los Jueces Supremos reconocieron, y así lo precisaron, que el
monto de las remuneraciones dejadas de percibir o, dicho de otro modo, las
remuneraciones no percibidas durante el periodo que duró el despido, son solo un
indicador o criterio para establecer el monto indemnizatorio por lucro cesante, pues,
existen otros criterios o indicadores que también son relevantes y tienen incidencia en
el monto finalmente reconocido, sean estos positivos o negativos; es decir, que sumen
el monto indemnizatorio o, también, lo resten o disminuyan.

El análisis del Pleno citado anteriormente encuentra respaldo, aunque con algunas
precisiones o correcciones, en el Pleno Jurisdiccional Laboral y Procesal Laboral
llevado a cabo en la ciudad de Tacna los días 23 y 24 de mayo de 2019; debido a que,
los Jueces Superiores de diferentes Cortes Superiores de Justicia del país, debatieron
sobre otros criterios o indicadores para el otorgamiento y la determinación del monto
indemnizatorio por lucro cesante. En cuyo debate, acordaron por mayoría que:

En las pretensiones indemnizatorias derivadas de un despido inconstitucional,

incausado o fraudulento declarado judicialmente como tales; el daño patrimonial
invocado a título de lucro cesante, debe ser entendido como todos los ingresos
dejados de percibir como consecuencia directa e inmediata del despido y no como las
remuneraciones dejadas de percibir; y cuya existencia real y objetiva deberá ser
acreditadas a fin de determinar la cuantificación que se sustentará en un parámetro
temporal referido al tiempo de duración del cese; un parámetro cuantitativo referido al
importe de los ingresos ciertos que hubiera dejado de percibir; y cualquier otra
circunstancia que tuviera incidencia directa en dicha cuantificación; deduciéndose los
ingresos que hubiese obtenido el demandante por servicios realizados en dicho
periodo de cese y los gastos que hubiera efectuado en el caso de continuar laborando,
para la obtención de sus remuneraciones (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y
Procesal Laboral, 2019).

Si bien es cierto, los términos económicos utilizados por los Jueces Superiores no son
del todo correctos, se debe reconocer que el sentido o fin del acuerdo es coherente
con la institución jurídica de la responsabilidad civil y, específicamente, del elemento
daño por lucro cesante; pues, en este acuerdo se reconoce que en este tipo de daño
importa, no las remuneraciones dejadas de percibir, sino todos aquellos ingresos que
el trabajador pudo percibir de continuar laborando para el empleador que lo despidió
de forma arbitraria menos los costos (no gastos) de conseguir esos ingresos; además,
de la incidencia de haber conseguido trabajo con un empleador distinto.

Revisados los plenos jurisdiccionales mencionados, conviene analizar detalladamente

este tipo de daño; pues, es necesario entender lo que realmente significa el lucro
cesante para que su resarcimiento sea correcto, coherente y equitativo.

En este contexto, ingresemos a lo más básico del término, que no es otra cosa que su
definición. Respecto a esto, el Diccionario de la Real Academia define a la palabra
lucro, la cual proviene del latín lucrum (Del Col, 2007), como la “ganancia o provecho
que se saca de algo”; por lo que, en aplicación de esta definición, lucro cesante es la
ganancia o provecho que se deja de obtener. Asimismo, este diccionario define la
palabra ganancia como la “utilidad que resulta del trato, del comercio o de otra acción”.
Siendo esto así, llegamos a un punto en donde es necesario analizar, desde un punto
de vista económico y/o contable, lo que estas palabras significan, solo así será posible
entender la indemnización o resarcimiento del lucro cesante.
Agrega Donato Menéndez (1980) que, desde hace muchos años se puede evidenciar
que se utilizan numerosos vocablos para expresar el resultado económico de una
empresa o de la actividad humana. Dichas expresiones, unas más correctas y
acertadas que otras, son las siguientes: beneficio, ganancia, ingresos netos, lucro,
rédito, renta, realizado, realizar, superávit, utilidad. Por tanto, es razonable establecer
que, dentro del Código Civil, en la regulación referente al lucro cesante, se ha
entendido la primera palabra (lucro), como “ganancia”, “utilidad” o “ingresos netos”. Lo
cual, además, puede ser confirmado por la propia jurisprudencia y pronunciamiento
(sentencia) que han emitido los juzgadores de nuestro Poder Judicial.

En la Casación Laboral 2996-2017, por ejemplo, que fue emitida el 27 de junio de

2019, la Corte Suprema estableció que, en cuanto al lucro cesante, “éste es una forma
de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una utilidad económica o ganancia
legítima por parte de la víctima como consecuencia del daño y que se habría dado de
no haber sucedido el evento dañoso” (Fundamento Noveno). Asimismo, en la
Casación 7589-2014 de fecha 5 de noviembre de 2015, se estableció que, “el lucro
cesante es una forma de daño patrimonial y viene a ser las ganancias o expectativas
legítimas que se ven frustradas” (Fundamento Décimo). Por tanto, queda reafirmado lo
que fue establecido en el párrafo anterior; lo cual, es importante resaltar debido a que
no es lo mismo hablar de ingresos totales (entendido como ingresos brutos), que
hablar de “ingresos netos”.

Por lo tanto, el lucro cesante, como una creación jurídica que incluso encuentra
sustento en las perspectivas económicas y contables, se refiere a la ganancia, utilidad
o ingresos netos que deja de percibir la víctima como consecuencia del acto
antijurídico ejecutado por el victimario. En cuyo caso, por definición, sería erróneo
pensar, y más aún, establecer que el lucro cesante incluye todos los ingresos que la
víctima pudo haber obtenido sin la incidencia de ningún costo; pues, es conocido y
aceptado que toda actividad económica genera un costo, en el cual se incurre,
justamente, para obtener los beneficios o ganancias que se buscan a través de dicha
actividad. Este costo, mínimamente, es conocido como el costo de oportunidad;
definido como el “coste de la inversión de los recursos disponibles, en una oportunidad
económica, a costa de la mejor inversión alternativa disponible” (Academia de
Inversión, 2016); dicho de otro modo, el costo de oportunidad de una decisión
económica o actividad económica es el conjunto de cosas que se sacrifican por
asignar un recurso escaso (tiempo, dinero, recursos naturales, etc.) a cierto objetivo y
no a otro alternativo, con la finalidad de obtener un beneficio mayor (Arim, 2012).

En consecuencia, aplicando estos últimos razonamientos al ámbito laboral, como lo

refiere Leysser León Hilario, citado por Carlos Quispe Montesinos (2019):
 Lucro, como es evidente, no equivale a ingreso. El lucro es el ingreso menos los
gastos. Los gastos a los que nos referimos son aquellos que se requiere abonar,
precisamente, para mantener la fuente del ingreso y para producir el ingreso.
Lucro es sinónimo de rédito o utilidad. Si se resarce con el ingreso, se incurre en
el error de considerar que dicho ingreso se produce inevitablemente para el
damnificado, sin necesidad de que este contribuya a generarlo (mediante su
trabajo, por ejemplo)”.
Lo que implica, justamente, que en materia de responsabilidad civil en el ámbito
laboral (por despido inconstitucional), el lucro cesante no puede ser equiparado a los
ingresos brutos que percibiría el trabajador en el supuesto de que la relación laboral
seguiría vigente; sino, el lucro cesante en realidad expresa aquella utilidad o ganancia
(neta) que el trabajador deja de percibir; lo cual, como ya se expresó, no es lo mismo.
Por lo que, el lucro cesante no puede ser entendido como las remuneraciones y todo
ingreso dejado de percibir por el trabajador, “toda vez que constituiría enriquecimiento
indebido” (Casación Laboral 7625-2016-Callao, fundamento noveno).

VII. El deber-carga de la víctima de mitigar o evitar el daño

Existe divergencia en cuanto al origen de la mitigación del daño, pero ya era posible
encontrar una clara referencia en el Digesto de Justiniano (Ugarte Mostajo, 2018). No
obstante, se debe precisar que lo importante de la mitigación del daño es su
naturaleza jurídica; pues, a pesar de que en parte de la doctrina y la jurisprudencia ha
sido concebido como un “deber” u “obligación” de la víctima, lo cierto es que, no reúne
las características para ser tal (Pérez Velázquez, 2015), porque un “deber”, en sentido
técnico, constituye una situación jurídica subjetiva pasiva que impone a su titular un
comportamiento orientado a satisfacer un interés ajeno, lo que no sucede en el
supuesto “deber de mitigar el daño”, debido a que su ejercicio no está destinado a
satisfacer el derecho subjetivo de un tercero.

Por estas razones, la mitigación del daño es más una carga que recae sobre la víctima
del daño (acreedor de la indemnización) como consecuencia del incumplimiento de la
obligación contraída. Carga que es entendida como la situación jurídica de aquella
persona que debe efectuar determinado comportamiento (activo u omisivo) si quiere
tener la posibilidad de utilizar alguna situación activa suya, porque las normas
subordinan dicha posibilidad a la condición de que él realice tal comportamiento
(Ugarte Mostajo, 2018). Precisando, además, que el término “mitigar” no es del todo
correcto, pues resulta insuficiente; ello, debido a que a la víctima le corresponde no
solo “mitigar” o reducir el daño, sino también procurar evitar que se produzca (Pérez
Velázquez, 2015).

En ese contexto, la carga que tiene la víctima de evitar el daño o, mínimamente,

mitigarlo, ha sido reconocido dentro de la regulación referente a la responsabilidad por
inejecución de obligaciones (responsabilidad civil contractual); específicamente, en el
artículo 1327 del Código Civil, según el cual, “el resarcimiento no se debe por los
daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto
en contrario”. En ese sentido, es reconocido legalmente que la víctima del daño o
supuesto acreedor del resarcimiento tiene la carga de evitar el daño, dentro de un
contexto de diligencia ordinaria; o, mínimamente, tiene la carga de mitigar los efectos
del daño; de lo contrario, su conducta podrá ser imputada para reducir el monto del
resarcimiento.

En cuanto a esto, debemos tener en cuenta la regulación referente a las relaciones

contractuales; pues, dentro de estas relaciones, el artículo 1362 del Código Civil,
reconoce y establece que “los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse
según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”. Es decir, en materia
contractual (incluida la relación contractual laboral) se exige una conducta dentro de
los términos de la buena fe; lo cual significa que, incluso cuando una de las partes
causara un perjuicio a la otra, esta tiene la carga de mitigar el daño. Lo cual, además,
es coherente y razonable, debido a que la víctima debe procurar evitar que los efectos
de la conducta ilícita le resulten más gravosos. En ese mismo sentido, y tal como lo
reconoce Guido Alpa (2016), citando a Calabresi y Hischoff, “el causante del daño
debe asumir siempre, de manera inicial, el daño provocado a terceros, pudiendo luego
transferirlo sobre estos, solo si se determina que los terceros habrían podido prevenir
el daño de manera menos costosa”.

Para graficar y apreciar lo desarrollado en el párrafo anterior, resulta conveniente

apoyarnos en el ejemplo al que recurre Marco Ortega Piana (2015):

ABC es una empresa de logística que se compromete con XYZ a transportar y

depositar en los almacenes de esta última 10,000 equipos de sonido. Al realizar
la descarga de la mercadería en los almacenes de XYZ, uno de los camiones de
ABC golpea una pared de dicho almacén ocasionando un derrumbe que afecta a
300 unidades descargadas, las mismas que quedan destruidas. Sin embargo,
XYZ permite y requiere que el total de la mercadería sea depositada en lo que
quedaba de los almacenes, sin tomar medidas adicionales de cuidado con
relación a la afectación estructural del almacén. Por último, al día siguiente se
produce el derrumbe total del local, por lo que, se pierden las 9,700 unidades
restantes.

En virtud de la carga de mitigación del daño, dentro del ejemplo acotado, la empresa
ABC solo respondería por la afectación parcial del almacén y por la destrucción de los
300 equipos de sonido (no por el total de 10,000 unidades). En cuyo caso, la empresa
ABC no tendrá obligación de resarcir los daños ocasionados con posterioridad al
accidente; pues, sobreviene el deber de la empresa XYZ de procurar todos los actos
necesarios para mitigar los daños directos o mitigar los daños potenciales. Por lo cual,
se puede decir que la empresa XYZ ha incumplido con la carga de mitigación del
daño, lo que deriva en una fractura del nexo causal y, con ello, el daño ocasionado
como consecuencia de la negligencia de la empresa XYZ no será imputable a la
empresa ABC.

Como ya se ha mencionado en párrafos anteriores, esta carga es una manifestación o

expresión concreta del principio de buena fe en materia contractual; porque, sin duda,
no es posible admitir la inacción o inercia del acreedor afectado (víctima), que se limita
a ver crecer sus propios daños con el convencimiento de que todas las consecuencias
y secuelas que se desprendan del incumplimiento de la obligación contractual serán
íntegramente reparadas por el deudor del resarcimiento (victimario) (Ortega Piana,
2015). En consecuencia, es el principio de buena fe contractual el que impone la carga
de tomar todas las medidas necesarias y razonables para mitigar o reducir los efectos
dañosos del incumplimiento e, incluso, para evitarlo, con la finalidad de que los daños
no se extiendan de manera innecesaria.

Además de ser una manifestación del principio de buena fe contractual, no se debe

perder de vista que la responsabilidad civil (contractual o extracontractual) tiene
límites; pues, tal como muchos autores lo han reconocido, incluso la misma
jurisprudencia así lo ha establecido, no todos los daños son indemnizables. Por lo que,
en palabras de Guido Alpa (2016), se habla de límites al resarcimiento, lo cuales son:
“el nexo causal, la intervención de tercero, el deber (carga) de mitigar el daño, la
concurrencia de culpa del damnificado y la irrelevancia económica del daño”. Por lo
tanto, la mitigación del daño como una carga de la víctima del mismo, actúa no solo
como una manifestación del principio de buena fe contractual; sino, sobre todo, como
un límite de la responsabilidad civil o, dicho de otro modo, como un límite de la
determinación de la indemnización; pues, esta mitigación del daño significará, en
definitiva, un criterio para exonerar al victimario del pago del resarcimiento o,
mínimamente, para reducirlo (Guido Alpa, 2016), debido a que la indemnización o
resarcimiento no puede implicar un enriquecimiento del damnificado.

VIII. Análisis de la Casación Laboral 10956-2017-Tacna

Como ya se ha mencionado en los dos primeros apartados del presente trabajo, este
pronunciamiento de la Corte Suprema es actual; la Casación ha sido emitida el 15 de
enero de 2020 y publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de febrero de 2020, y
abarca, principalmente, lo relacionado a la determinación de la indemnización por lucro
cesante, como consecuencia de un despido arbitrario.

Dentro de esta Casación cobran relevancia algunos de sus considerandos; los cuales,
pese a ser coherentes con lo que se ha venido desarrollando en esta investigación,
son utilizados para tomar una decisión que se aparta de la regulación y naturaleza del
lucro cesante que previamente se reconoce y establece.

En el Considerando Sexto de la Casación en comento, la Corte Suprema analizó los

alcances del lucro cesante y estableció al respecto lo siguiente:

Es un tipo de daño patrimonial que hace referencia al lucro [énfasis agregado], al

dinero, a la ganancia, a la renta que una persona deja de percibir como
consecuencia del perjuicio o el daño que se le ha causado, es decir, el monto
económico dejado de percibir; pues si no se hubiese originado el daño, el sujeto
seguiría percibiendo el dinero que le corresponde. Según el jurista Espinoza
Espinoza, señala que se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del
sujeto que ha sufrido el daño (sea por el incumplimiento de un contrato o por un
acto ilícito. Es la ganancia patrimonial neta dejada de percibir por la víctima. En
cuanto al daño lucro cesante, hace referencia al lucro, al dinero, a la ganancia a
la renta neta que una persona deja de percibir como consecuencia del perjuicio o
daño que se le ha causado; si una persona no hubiera sufrido de un daño o
perjuicio, hubiera seguido lucrando sin problemas, lucro que se pierde, que cesa
por culpa del daño o del perjuicio.
En este considerando la Corte Suprema reconoce y establece que el lucro cesante no
es todo ingreso que deja de percibir la persona o trabajador; sino, por el contrario, el
lucro cesante es la utilidad, ganancia o renta, todas ellas netas, que se dejan de
percibir como consecuencia del evento dañoso. Como se dijo anteriormente, esto es
coherente con lo que ha sido analizado en el presente trabajo; pues, se ha reconocido
que toda actividad económica genera un costo, en el cual se incurre, justamente, para
obtener los beneficios o ganancias que se buscan a través de dicha actividad.

Pese a lo anterior, en el Considerando Octavo de la Casación en comento, la Corte

Suprema dejó de lado lo precisado en la premisa del Considerando Sexto y reconoció
un monto indemnizatorio que contemplaba todos los ingresos (brutos) del demandante
(trabajador), sin tener en cuenta lo que ella misma definió como lucro cesante;
amparándose, incluso, en lo dispuesto por el artículo 1332 del Código Civil, según el
cual, “si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá
fijarlo el juez con valoración equitativa”.

Así, en el sexto y séptimo párrafo del considerando bajo comentario, estableció lo

siguiente:

Al respecto, se debe de entender que la obligación incumplida por el empleador

se transforma en el deber legal de indemnizar el lucro cesante, puesto que ante
un despido, como el que ha sufrido el demandante, se entiende que este dejó de
percibir las remuneraciones que normalmente venía percibiendo por la
demandada, lo que determina un perjuicio económico, que se hace atendible;
dejándose de lado el hecho que el actor haya prestado servicios o no a otro
empleador durante el periodo de desempleo, ya que de atender esta teoría,
estaríamos vulnerando el derecho del actor a conseguir ingresos propios para su
subsistencia después del despido inconstitucional; por lo que, ello no debe servir
para desmejorar el lucro cesante, ya que los ingresos adquiridos por el actor son
el fruto del ejercicio de su derecho constitucional al trabajo, ya que de hacerlo,
caemos en el absurdo que la víctima se pague así mismo el lucro cesante, y
llegar al extremo de exonerar al victimario del daño, a no pagar la indemnización,
trastocando las funciones de la responsabilidad civil, mucho más que aquello
significa desplazar la responsabilidad a un evento fuera de la relación jurídica
sustantiva que la motivó.

Siendo así, determinándose un perjuicio económico al actor, de acuerdo a lo señalado

en los párrafos precedentes, se hace atendible el lucro cesante pretendido por el actor;
pero teniendo en cuenta que en el caso concreto, el resarcimiento del daño no poder
ser probado en su monto preciso, se concediera que este debe otorgarse en aplicación
del artículo 1332 del Código Civil, conforme lo realizó el colegiado superior, tomándose
como referencia y/o parámetro para ello, la última remuneración percibida por la
demandante, así como el periodo dejado de laboral. Precisándose que el monto
reconocido a favor de la demandante no equivale a remuneraciones devengadas, sino
a la valorización equitativa conforme lo faculta el artículo 1332 del Código Civil, pero
teniendo solo como referencia la última remuneración.
Con la finalidad de comprender la crítica y el análisis de la Casación bajo comentario,
conviene fragmentar la cita en determinadas partes. En ese sentido, es cierto que la
obligación incumplida por el empleador (demandando) se convierte en la obligación
legal de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados; pues, ante un despido
inconstitucional, el trabajador (demandante) ha perdido la fuente de sus ingresos, que
se traducía en las remuneraciones que percibía como contraprestación por su trabajo.
Sin embargo, la Corte Suprema erra al establecer que, para el lucro cesante, debe
dejarse de lado el hecho de que el demandante haya prestado labor efectiva para otro
empleador, debido a que, según la Corte Suprema, los ingresos generados por el
demandante son fruto del ejercicio legítimo de su derecho constitucional al trabajo;
error que se genera porque se ha buscado dotar de una perspectiva laboral a una
institución que es netamente civil.

Como lo hemos visto anteriormente, el error antes anotado puede ser evidenciado
desde dos aristas que, finalmente, convergen. Por un lado, olvidar completamente que
el trabajo, reconocido constitucionalmente, no solo es un derecho, sino también un
deber de todo ciudadano, el cual viene dado por su condición de persona; por otro
lado, no tener en cuenta que dentro de la responsabilidad civil existe la carga de
mitigar o evitar el daño, el cual recae sobre la víctima.

Por lo que, analizadas en conjunto estas dos aristas, podemos reconocer que el hecho
de haber prestado labor efectiva para otro empleador y, consecuentemente, haber
recibido una remuneración (ingresos brutos), repercute en los criterios de
determinación para el lucro cesante, porque la víctima ha logrado, consciente o
inconscientemente, mitigar el daño que se le venía causando, en pleno ejercicio no
solo de su derecho, sino también de su deber de trabajar; más aún, si tenemos en
cuenta que esos ingresos no habrían podido ser percibidos si el demandante seguía
prestando labor efectiva a su empleador demandado.

La Corte Suprema, además, establece que con el reconocimiento de la incidencia

(negativa) de la prestación de servicios a otro empleador en el lucro cesante, se
incurriría en un supuesto absurdo, donde la víctima se pague a sí misma el daño y se
exonere al victimario; también, añade que supuestamente se llegarían a trastocar las
funciones de la responsabilidad civil; lo cual, nos remite, nuevamente, a la carga de
mitigación del daño, que recae sobre la víctima. Con ello, la Corte Suprema deja de
lado esta carga reconocida por nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1327 del
Código Civil; más aún, si tenemos en cuenta que, en el presente caso, la víctima, en
efecto, evitó parte de los daños debido a que procuró sus ingresos a través de otra
fuente, lo que no habría sido posible si mantenía su vínculo laboral con su empleador
demandado.

Por lo tanto, reducir el monto del lucro cesante en proporción a los ingresos percibidos
por el demandante por la prestación de sus servicios a otro empleador durante el
periodo del despido, no significa que la víctima se pague a sí misma el daño y se
exonere al victimario; sino, por el contrario, esto significa que la víctima ha mitigado el
daño que se le venía causando, en aplicación de la carga reconocida en el artículo
1327 del Código Civil y en pleno ejercicio de su deber constitucional de trabajar.
Por otro lado, en el último párrafo (párrafo sétimo) del Considerando Octavo, la Corte
Suprema se ampara en lo regulado en el artículo 1332 del Código Civil para establecer
el valor indemnizatorio por lucro cesante teniendo en cuenta la última remuneración
percibida por el demandante y el tiempo de duración del despido, la cual concluyó con
la reposición efectiva del trabajador. Lo curioso, es que a continuación, la Corte
Suprema, precisa que el monto reconocido no equivale a las remuneraciones
devengadas, sino a una valoración equitativa. Sin embargo, en la práctica, el monto
establecido como indemnización por lucro cesante es, en efecto, equivalente a las
remuneraciones que el demandante habría seguido percibiendo de no materializarse
el despido inconstitucional, las cuales fueron proyectadas teniendo solo en
consideración la última remuneración (bruta) percibida por el trabajador.

Con este criterio, simplista y reducido, los jueces de la Segunda Sala de Derecho
Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema van contra uno de los criterios
reconocidos hace poco menos de un año, en el Pleno Jurisdiccional Laboral y
Procesal Laboral llevado a cabo en la ciudad de Tacna los días 23 y 24 de mayo de
2019 y contra el V Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional
llevado a cabo en la ciudad de Lima el 19 de octubre de 2016, donde se estableció
que las remuneraciones percibidas por el demandante (víctima) y el periodo que duró
el despido eran solo uno de los criterios para fijar el monto indemnizatorio por lucro
cesante; precisándose también en el Pleno del año 2019 llevado a cabo en Tacna, que
en este tipo de daño importa, no las remuneraciones dejadas de percibir, sino todos
aquellos ingresos que el trabajador pudo percibir de continuar laborando para el
empleador que lo despidió de forma inconstitucional, menos los costos (no gastos) de
conseguir esos ingresos; restando, además, la incidencia de haber conseguido trabajo
con un nuevo empleador.

Asimismo, en cuanto al análisis de esta Casación, conviene reiterar que, se han

resaltado algunos fundamentos que sirvieron como sustento para la decisión final
adoptada. En las cuales, tal como ha sido expuesto en los párrafos precedentes,
hemos caído en cuenta que las premisas de las que parte la Corte Suprema son
ciertas o válidas; sin embargo, la inferencia o conclusión a la que arriba no lo es,
incurriendo así, en un vicio de motivación interna; en virtud del cual, para nuestro
Tribunal Constitucional, “la falta de motivación interna del razonamiento (defectos
internos de la motivación) se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando
existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente
el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa” (STC
728-2008-PHC/TC, fundamento 7 literal c); específicamente, en su primera dimensión.
Ello sucede porque la Corte Suprema estableció que el lucro cesante es la utilidad o
renta neta que se deja de percibir como consecuencia del evento dañoso; pero, al
concluir y analizar el caso concreto, reconoce tan solo los ingresos brutos y no la renta
neta que debió percibir el demandante.

Por lo antes expuesto, el monto que reconoce la Corte Suprema como lucro cesante
está lejos de ser razonable; pues, ha dejado de lado lo más básico del significado de
este tipo de daño: utilidad. Además de lo cual, la Corte Suprema ha negado la
incidencia de que la víctima haya obtenido ingresos mensuales a través de otro
empleador, los cuales no habría podido obtener de no haberse configurado el hecho
dañoso; con lo que, la víctima ha actuado de acuerdo con la carga de mitigación del
daño. Esto significa, contrariamente a lo reconocido por la Corte Suprema, que se ha
establecido un monto indemnizatorio por lucro cesante que es irrazonable y arbitrario,
y desconoce los criterios establecidos por nuestro ordenamiento jurídico en materia de
responsabilidad civil contractual, detallados en el Código Civil. Por lo tanto, la fórmula
establecida por la Corte Suprema debe rechazarse, por no ser coherente con la
institución jurídica de la responsabilidad civil y, específicamente, con el lucro cesante
como un tipo de daño indemnizable.

Utilizando el criterio de análisis de los juicios de responsabilidad civil, y encausándolo

en el tema que nos ocupa, tendríamos el siguiente análisis:

-Juicio de resarcibilidad: En este caso el comportamiento dañoso es el despido

inconstitucional que realiza el ex empleador y el daño está conformado por el lucro
cesante y el daño moral ocasionados al extrabajador.

-Juicio de causalidad: La relación causal consiste en el despido inconstitucional

realizado por el ex empleador, lo que da como resultado la vulneración del derecho al
trabajo del extrabajador.

-Juicio de imputación: La razón por la que se atribuye el costo del daño al ex

empleador es por haber despedido inconstitucionalmente a su trabajador;
consecuentemente, debe indemnizarlo.

En consecuencia, del análisis antes efectuado es correcto afirmar que, al haberse

producido un daño al extrabajador, que se materializa con la vulneración de su
derecho al trabajo, corresponde otorgarle una indemnización que contemple los
criterios que desarrollaremos a continuación.

IX. Criterios para establecer la indemnización por lucro cesante

Pese a que existe jurisprudencia del Poder Judicial, a través de las diferentes
instancias, que se acercan a la esencia del lucro cesante, vemos que con el último
pronunciamiento se empieza nuevamente a alejar del verdadero concepto y naturaleza
del lucro cesante como un daño resarcible a través de un proceso de responsabilidad
civil. Con lo cual, en la práctica, a pesar de que sea negado por los jueces, estos
terminan reconociendo las remuneraciones devengadas proyectadas del demandante,
aunque invoquen el artículo 1332 del Código Civil para una supuesta valoración
equitativa del lucro cesante. Por lo que, a raíz de lo estudiado y analizado
precedentemente, resulta necesario establecer criterios razonables que signifiquen
una correcta, y equitativa determinación del lucro cesante.

9.1. El lucro es la utilidad o ganancia neta y no los ingresos brutos

Ya hemos profundizado en el análisis del lucro cesante como una institución jurídica
que tiene sustento en la perspectiva económica y contable, el cual representa las
ganancias netas dejadas de percibir como consecuencia del evento dañoso
(incumplimiento de obligaciones). Asimismo, se ha precisado que las remuneraciones
y el tiempo que dura el despido son tan solo uno de los criterios o indicadores para
determinar el monto de la indemnización. Por tanto, en materia laboral y procesos de
indemnización por despidos inconstitucionales, uno de los indicadores para la
determinación del daño no será el de las remuneraciones brutas (ingresos brutos) que
deja de percibir el demandante (víctima), sino tan solo sus retribuciones netas, debido
a que el lucro cesante no es equivalente a la totalidad de ingresos, sino solo el margen
de ganancia que se deja de percibir. En cuyo caso, es indispensable tener en cuenta
la generación de ingresos derivados del trabajo y de toda actividad económica
requiere de ciertos costos en los que incurre el propio prestados de servicios o
trabajador (Quispe Montesinos, 2019). Por ejemplo, los costos del transporte para
llegar al lugar de trabajo, la adquisición de bienes para prestar el servicio, la
alimentación dentro de la jornada de trabajo, etc.; pues, quien ha sido despedido,
lógicamente, deja de incurrir en estos costos.

Es razonable reconocer y pensar que la determinación de los costos en los que incurre
una persona para generar su remuneración es sumamente difícil. Sin embargo, no es
una tarea imposible si nos remitimos a información estadística confiable, que nos
podría aproximar verdaderamente a una cuantificación o valoración equitativa del
resarcimiento. Estas bases de datos nos proporcionan información promedio de la
población peruana. Dentro de esta información, será necesario identificar qué es lo
que interesa para el tema de análisis. En cuyo caso, uno de los datos más relevantes
será el ingreso promedio (bruto) de una persona que vive en la ciudad o en un espacio
geográfico similar al lugar donde se realiza el proceso. Por el lado opuesto, para
determinar los costos que hemos aludido anteriormente, es necesario usar aquellos
datos que nos informen sobre los gastos promedios en transporte y alimentación fuera
del hogar en los que incurre una persona que vive en la ciudad o en un espacio
geográfico similar al lugar donde se realiza el proceso. Estos últimos datos, han sido
tomados en cuenta porque es la información que nos brindan las bases de datos y son
los más cercanos a reflejar los costos directos en los que incurriría una persona
promedio para generar sus ingresos mensuales.

En ese sentido, cobra importancia recurrir al Instituto Nacional de Estadística e

Informática (en adelante INEI) que, en su Informe Técnico, presentó la Evolución de la
Pobreza Monetaria (2019) en el Perú durante los años 2007 al 2018. En este informe
técnico se puede evidenciar que el ingreso real promedio per cápita mensual en el
ámbito geográfico urbano del Perú en el año 2018 es de S/ 1,028.00 (mil veintiocho
con 00/100 soles) ; y, además, se precisa que el gasto real promedio per cápita
mensual en el ámbito geográfico urbano del Perú en el año 2018 por transporte es de
S/ 61.00 (sesenta y uno con 00/100 soles) y por alimentos consumidos fuera del hogar
es de S/ 108.00 (ciento ocho con 00/100 soles) , los que sumados hacen el monto de
S/ 169.00 (ciento sesenta y nueve con 00/100 soles). En consecuencia, podemos
apreciar que gastos promedios mensuales en los que, razonable y presumiblemente,
incurre una persona de la zona urbana para generar sus ingresos, representan el
16.44%, justamente, de esos ingresos promedios mensuales. Un porcentaje casi
idéntico obtenemos si revisamos los datos nacionales para la zona rural. Por lo tanto,
es razonable concluir que, una persona promedio tiene como ganancias netas o
utilidades el 83.56% de sus ingresos brutos, cifra que podría ser redondeada al 84%.
Teniendo en consideración, además, que es razonable considerar que, mientras más
altos sean estos, sus costos serán proporcionales y también serán más altos.

Este es un modo equitativo y razonable de determinar cuál es la retribución neta que

obtiene un trabajador (persona promedio en nuestro país) por la prestación de sus
servicios a un empleador. Dato que debe ser tomado en cuenta para establecer uno
de los criterios o indicadores que aportarán para la determinar la indemnización por
lucro cesante. Por lo que, si una persona tiene una remuneración (conceptos
remunerativos) bruta de S/ 2,500.00 (dos mil quinientos con 00/100 soles), la utilidad
promedio o ganancia neta promedio que obtiene es de S/ 2,100 (dos mil cien con
00/100 soles). Como se mencionó, se busca llegar a una valoración equitativa y que
respete el concepto y naturaleza del lucro cesante como un tipo de daño. Finalmente,
debiéndose precisar, que se han tomado en cuenta datos del año 2018 debido a que
es la última base de datos que ha sido publicada por el INEI; datos que logran aportar,
razonablemente, información relevante para el análisis y valoración de este criterio.

9.2. Incidencia de la prestación de servicios subordinados o independientes

durante el despido
Cuando se invoca el daño “lucro cesante”, se hace referencia directa a las ganancias
netas que se venían obteniendo por la prestación de servicios subordinados. Pese a la
existencia de un despido inconstitucional, dentro de la teoría de la responsabilidad
civil, la víctima tiene la carga de mitigación del daño; es decir, debe procurar evitar el
daño o, mínimamente, reducirlo; justamente, con la finalidad de no hacer más gravosa
su situación. Asimismo, no debe perderse de vista que existe el deber de trabajar, lo
cual ha sido reconocido en el artículo 22° de nuestra Constitución. De igual modo,
cabe reiterar que la carga de mitigación del daño, también es una manifestación del
principio de buena fe contractual. Es por ello que no resulta contrario a derecho,
tampoco un traslado de la responsabilidad de indemnizar del victimario hacia la
víctima, ni mucho menos que esta última se pague a sí misma el daño, con el hecho
de reconocer la incidencia negativa (resta) que tiene la generación de ganancias netas
a través de la prestación de servicios subordinados a otro empleador o la generación
de ganancias netas por trabajo independiente, durante el periodo del despido.

Debe tenerse presente lo que se busca con este resarcimiento. Se pretende reintegrar
aquellas ganancias netas que se habrían logrado obtener de continuar trabajando; por
lo que, si se logra generar ganancias netas de otra fuerte de trabajo subordinado, lo
lógico y razonable es que esto incida en el cálculo del lucro cesante; pues, las
ganancias netas de esta otra fuente de trabajo subordinado no habrían podido
generarse de haber continuado trabajando para el empleador demandado. Motivo por
el cual, de no reconocerse esta incidencia, estamos ante un caso de enriquecimiento
sin causa o injustificado. Por lo tanto, si el empleador demandado logra demostrar que
“el demandante ha percibido ingresos que no hubiese podido obtener de no haberse
materializado el cese, estos evidentemente desvirtúan el lucro cesante en todo o en
parte según sea el caso” (Ávalos Jara, 2018). Debiendo ser precisado que lo
importante es reconocer la incidencia solo de aquellas ganancias netas por trabajo
subordinado que el trabajador no haya podido obtener de no materializarse el despido
inconstitucional; pues, si estas ganancias perfectamente se podrían haber obtenido
independientemente del despido, no tendrían por qué afectar la indemnización por
lucro cesante. Del mismo modo, por ejemplo, si se tratan de servicios independientes
que el demandante (víctima) habría estado generando, incluso, antes del despido
inconstitucional, no sería razonable que incida negativamente en el cálculo de la
indemnización por lucro cesante.
No obstante, el hecho de que el demandante (víctima) no haya prestado servicios,
subordinados o independientes, y no haya generado ningún ingreso, no significa que
sea posible deducir, por ejemplo, la remuneración mínima vital, invocando el deber de
trabajar; pues, tal como ha sido reconocido en el apartado correspondiente, el hecho
de no trabajar no justifica que el Estado implemente sanciones, pues nuestro propio
Estado no puede garantizar el derecho al trabajo de todos sus miembros (puestos de
trabajo). Por ello, si no se logra demostrar que el demandante prestó servicios
subordinados o independientes, no autoriza a deducir ningún monto de la
indemnización por lucro cesante.

9.3. Periodos no imputables a las partes

Dentro de un proceso judicial, los periodos no imputables a las partes “son aquellos
que no les generan ninguna responsabilidad jurídica a los demandantes o
demandados. Es decir, estos lapsos no pueden servir para atribuirle una mayor carga
patrimonial al responsable” (Ávalos Jara, 2018). Estos, son periodos que transcurren
por causa no imputable a ninguna de las partes; pues, el tiempo del despido se
prolonga, innecesariamente, por un hecho ajeno a la relación jurídica material y
procesal. Un claro ejemplo de estos periodos es la época vacacional del Poder
Judicial, la cual se lleva a cabo en el mes de febrero de todos los años; y, del mismo
modo ocurre con los días o periodos en que se desarrolla una huelga de los
trabajadores jurisdiccionales. En efecto, estos lapsos no pueden ser imputados a
ninguna de las partes, debido a que escapa totalmente a sus actuaciones.

Lo mismo sucedió, por ejemplo, con el estado de emergencia sanitaria y cuarentena,

en donde los plazos procesales, incluso, fueron suspendidos y, consecuentemente,
fue un periodo de tiempo que, por un caso fortuito, no puede ser atribuido a ninguna
de las partes. En ese contexto, para lograr una valoración equitativa y razonable del
resarcimiento del lucro cesante, es necesario que el juzgador excluya todos aquellos
periodos inimputables a las partes; pues, generaría un perjuicio en el deudor del
resarcimiento y un enriquecimiento sin causa en el acreedor del mismo.

9.4. La carga de mitigación del daño

Este es un criterio o indicador que cobra relevancia al momento de establecer la carga
probatoria; pues, en materia de responsabilidad civil, nuestro ordenamiento jurídico
reconoce el daño cierto, como el único daño indemnizable. Por tanto, para dotar de
razonabilidad y probabilidad la obtención del lucro que se deja de percibir, el
demandante debería probar que ha intentado mitigar el daño, buscando obtener
ingresos subordinados o independientes, pese a lo cual no ha sido posible. En
consecuencia, debe tenerse en cuenta “qué hizo la víctima para minimizar el perjuicio
o, en todo caso, si podía hacer algo ante ello a fin de que agudice su situación”
(Ávalos Jara, 2018); y, por tanto, en virtud de la carga de mitigación del daño y la
determinación del daño cierto, el demandante debe aportar los medios probatorios que
logren acreditar que sus acciones estuvieron orientadas a evitar el daño causado o,
mínimamente, mitigarlo.

Asimismo, no se debe perder de vista que esta carga es una manifestación del
principio de buena fe contractual, que debe ser aplicado y tomado en cuenta, incluso,
desde los actos preparatorios del contrato (momento precontractual), extendiéndose
hasta el momento posterior a su ejecución. Del mismo modo, como se ha estudiado y
analizado anteriormente, la carga de mitigación del daño actúa también como un límite
de la responsabilidad civil; con la finalidad de que los daños no se extiendan
innecesariamente y tampoco se incurra en un enriquecimiento sin causa del acreedor
del resarcimiento (víctima del daño). No obstante, ese sería un plano ideal del proceso
laboral de indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de un despido
inconstitucional; y, además, teniendo en cuenta que no es posible aplicar sanciones
específicas y directas al incumplimiento del deber de trabajar, si el demandante no
aporta este tipo de medios probatorios, tampoco tendrían incidencia negativa en el
cálculo del lucro cesante.

X. Conclusiones

 El trabajo es, al igual que un derecho, un deber de la persona en relación

consigo misma y en relación con la sociedad en donde vive; pues, de aquella
depende su existencia y subsistencia, el funcionamiento ordinario, el bienestar y
el progreso de la comunidad. Por ello, en la actualidad, se hace necesario
reivindicar esta connotación, debido a que los operadores del derecho han
profundizado en el análisis del derecho al trabajo, dejando de lado su aspecto
obligacional (deber).

 Dentro del derecho laboral y, específicamente, en las relaciones laborales que

unen al trabajador y su empleador, existe consenso entre doctrinarios y
juzgadores, en que la responsabilidad civil que pudiera ocasionarse dentro de
estas relaciones es contractual; pues, lo que une a estas partes es un contrato
de trabajo. Actualmente, aún es importante hacer esta precisión, debido a que
todavía es frecuente encontrar demandas laborales sobre indemnización por
daños y perjuicios como consecuencia de un despido inconstitucional, incausado
o fraudulento, donde los abogados de los demandantes invocan normas de la
responsabilidad civil extracontractual para sustentar sus pretensiones.

 El lucro cesante, se refiere a la ganancia, utilidad o ingresos netos que deja de

percibir la víctima como consecuencia del acto antijurídico ejecutado por el
victimario. En cuyo caso, por definición, sería erróneo pensar, y más aún,
establecer que el lucro cesante incluye todos los ingresos que la víctima pudo
haber obtenido sin la incidencia de ningún costo; pues, toda actividad económica
genera un costo, en el cual se incurre, justamente, para obtener la utilidad o
ganancias que se buscan a través de dicha actividad. Lo que implica, en efecto,
que en materia de responsabilidad civil en el ámbito laboral (por despido
inconstitucional), el lucro cesante no puede ser equiparado a los ingresos brutos
que percibiría el trabajador en el supuesto de que la relación laboral seguiría
vigente; sino, el lucro cesante en realidad expresa aquella utilidad o ganancia
que el trabajador deja de percibir; lo cual, como ya se expresó, no es lo mismo.

 Es importante tener en cuenta que la responsabilidad civil (contractual o

extracontractual) tiene límites; pues, tal como muchos autores lo han reconocido,
incluso la misma jurisprudencia así lo ha establecido, no todos los daños son
indemnizables. Por lo que, la mitigación del daño como una carga de la víctima
 del mismo, actúa no solo como una manifestación del principio de buena fe
contractual; sino, sobre todo, como un límite de la responsabilidad civil; debido a
que, esta mitigación del daño significará, en definitiva, un criterio para exonerar
al victimario del pago del resarcimiento o, mínimamente, para reducirlo;
justamente, porque el hecho de no permitir que el victimario asuma o pague una
indemnización, representa también uno de los criterios de los daños
patrimoniales, el cual es que la indemnización o resarcimiento no puede implicar
un enriquecimiento del damnificado.
 En la Casación Laboral 10956-2017-TACNA, el monto que reconoce la Corte
Suprema como lucro cesante está lejos de representar una cuantificación
equitativa y razonable; pues, ha dejado de lado lo más básico del significado de
este tipo de daño: utilidad o renta neta. Además de lo cual, la Corte Suprema ha
negado la incidencia de que la víctima haya obtenido ingresos mensuales a
través de otro empleador, los cuales no habría podido obtener de no haberse
configurado el hecho dañoso; con lo que, la víctima ha actuado de acuerdo con
la carga de mitigación del daño. Esto significa, contrariamente a lo reconocido
por la Corte Suprema, que se ha establecido un monto indemnizatorio por lucro
cesante que es irrazonable y arbitrario, y desconoce los criterios establecidos por
nuestro ordenamiento jurídico en materia de responsabilidad civil contractual,
detallados en el Código Civil. Por lo tanto, la fórmula establecida por la Corte
Suprema debe rechazarse, por no ser coherente con la institución jurídica de la
responsabilidad civil y, específicamente, con el lucro cesante como un tipo de
daño indemnizable.

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