NOCIONES SOBRE EL ROL DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LOS

PROCESOS A LA LUZ DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL:

Dra. María Eugenia Soza.

1. Introducción:
En la República Argentina, hasta 1994, el Ministerio Público era una
institución sin rango constitucional, a diferencia de lo que sucedía en varias
provincias argentinas, cuyas constituciones lo emplazaban en el ámbito del
Poder Judicial.
Las razones de que un órgano de tanta trascendencia no haya obtenido
antes su inserción en la ley fundamental, se hallaban, aparentemente, en la
ardua discusión que existía con relación al exacto emplazamiento institucional
del Ministerio Público. Hubo quienes proponían que el Ministerio Público fuese
un órgano independiente y quienes no lo consideraron así.
En este trabajo, se analizará esta disputa doctrinaria, las funciones
específicas de este órgano extra-poder, y el rol que le compete en los diferentes
tipos de procesos a la luz de la reforma constitucional de 1994 y el nuevo Código
Civil y Comercial.
Asimismo se hace un repaso por los cambios que se fueron dando desde
que la Convención sobre los Derechos del Niño, sancionada en 1989 e
incorporada a nuestra Constitución Nacional en 1994, que permitieron que se
abriera un proceso de transformación profunda respecto de las concepciones
jurídico-sociales de la infancia que moldearon las intervenciones estatales sobre
el universo de la infancia durante más de 80 años de nuestra historia. Proceso
que se consolidó en 2005 con la sanción de la Ley Nacional de Protección
Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, Nº 26.061.
En este trabajo se analiza como este pasaje del Modelo de la Situación
Irregular al Paradigma de la Protección Integral nos impuso la obligación de
redefinir, a la luz de la nueva normativa, los roles y funciones de instituciones con
competencia en temas de infancia, cuyo origen, razón de ser y funcionamiento
institucional respondieron durante décadas orgánicamente al modelo que se
debe dejar atrás. Como el Ministerio Público en su tarea de asesor de menores
e incapaces se ha transformado, sin lugar a dudas, en un caso paradigmático en
tal sentido.
 Esta figura, que fuera central en el modelo tutelar, consagrado por la Ley
de Patronato, de 1919, basado en la concepción del niño como “incapaz” al que
había que “proteger” ha debido redefinir su rol frente al cambio de paradigma,
que hoy con la sanción del CCCN se ve consolidado, dejando atrás el viejo marco
normativo que generó condiciones para el desarrollo de prácticas estatales de
judicialización y criminalización de la pobreza, sostenidas en la invocación de
razones de interés social, e incluso del propio interés de los menores de edad
“en peligro material o moral”, a quienes se buscaba “proteger” vía medidas de
separación de su medio familiar y encierro en instituciones totalizantes.
Por el contrario, se podría afirmar que el modelo de protección de
derechos ha venido a inaugurar una nueva etapa en lo que respecta al estatus
jurídico de la infancia, al reconocer a los niños, niñas y adolescentes (todas las
personas menores de 18 años) como sujetos plenos de derechos, al tiempo que,
por tratarse de personas en crecimiento, se prevé un “plus” de garantías y
protecciones.
Bajo este cambio de paradigma resulta claro que se buscó igualar la
posición estatal frente al universo infancia, mediante la distinción tangencial del
abordaje de cuestiones sociales de las estrictamente jurisdiccionales, con el
objetivo de desterrar prácticas discriminadoras hacia las familias y los niños en
situación de vulnerabilidad social. Esta concepción impone un nuevo rol al
Estado, el cual debe generar desde el Poder Ejecutivo políticas públicas
universales dirigidas a todos los niños/as y no intrusivas ni vulneratorias de los
derechos de aquéllos.
El presente trabajo se elaboró con la convicción de que, desde una
perspectiva político-institucional, en las democracias fuertes el Ministerio Público
procura afianzar los controles republicanos y garantizar las libertades públicas,
hacer mas justa la realidad cotidiana.
Este objetivo deviene insoslayable en los sistemas políticos debilitados
por las recurrentes crisis institucionales y económicas, en los cuales se destaca
una excesiva concentración del poder en la rama ejecutiva, la carencia de
controles republicanos eficaces para evitar la corrupción y los desvíos de poder.

2. Origen y evolución histórica del Ministerio Público.

 Como dijera el Dr. Alvarado Velloso, en la historia Universal la noción de
Poder Judicial como lo concebimos hoy era desconocida en la Alta edad Media,
cuando todo litigio se resolvía exclusivamente entre los propios afectados. En las
primeras manifestaciones del Ministerio Público que se remontan a la época de
los Señores Feudales, las personas que lo representaban se mostraban como
defensoras de los intereses del Fisco: Corona Real y señores feudales.
Según lo manifiesta Claria Olmedo 1 , los “procuradores” se pueden
encontrar en Francia por los siglos XII y XIII, desempeñándose como simple
mandatarios no permanentes del monarca para percibir el porcentaje que
correspondía a la Corona de las confiscaciones y multas impuestas a los
súbditos en los procesos.
Luego, esos procuradores adquieren la calidad de permanentes, como
verdaderos funcionarios fiscales que intervenían en los procesos, ya con la
autoridad propia de la investidura. Pero, a comienzos del siglo XIV, esa misión
fiscalizadora es suplantada por funcionarios que comenzaron a reemplazar a los
particulares, frente al decaimiento de la acusación privada o popular: promotores
de justicia penal para defender la cosa pública en ausencia de acusador.
El avance continúa en aumento mientras se extiende el poder real en
procura de la formación del Estado, el que termina por confundirse con la
Corona como poder absoluto. La institución se fortifica con el acrecentamiento
del patrimonio real, la defensa de los débiles y necesitados, la lucha entre los
poderes y la necesidad de perseguir a los delincuentes.
Las monarquías absolutas y el sistema inquisitivo que implantan
encuentran en el Ministerio Público un poderoso instrumento de gobierno, por lo
cual se vigoriza en Francia con las Ordenanzas de 1533 y 1586. Tan poderosa
es la institución que la Revolución de 1789 no puede desarraigarla; fracasa en
su intento y termina por fortificarla con notas de independencia del Ejecutivo, lo
que después se elimina.

CLARIA OLMEDO, Jorge A., Derecho Procesal Penal, Tomo II, Ed. Rubinzal -
1

Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 16 y sgtes.

 Según señala Prieto Castro y Ferrandiz 2 , la institución del Ministerio
Público se ha consolidado en muchos sistemas jurídicos con sus rasgos
peculiares, ya centenarios, evolucionando en casi todos en el sentido de adquirir
un mayor grado de perfeccionamiento y un mayor prestigio ante la sociedad a la
que debe servir; pero al ser un instituto que no exige y tal vez no necesite ni le
convenga una delimitación conceptual ni técnica tan precisa como al de los
órganos jurisdiccionales que, prácticamente, vienen desempeñando hoy las
funciones que ya ejerciera en el derecho romano, puede ser tergiversado para el
logro de finalidades distintas de las propiamente jurídicas y sociales, que, en su
pureza, son las suyas peculiares.
Habiendo tantos matices, surge la necesidad de partir de un modelo o tipo
de Ministerio Publico que se podría señalar como “normal”, como el de España,
para que se puedan advertir los contrastes con las realidades legislativas y las
aspiraciones de otros sistemas. El Ministerio Público español no es una
reproducción del que fue planteado entre finales del siglo XVIII y comienzos del
XIX en Francia, sino que excede en funciones y responsabilidades al originario,
es un órgano adscrito a los tribunales de justicia, encargado de: Promover
el respeto a las normas protectoras de la jurisdicción frente a cualquier invasión
o abuso de otro poder. Contribuir al cumplimiento de las reglas de asignación de
atribuciones y de determinación de la competencia de los diversos órganos
jurisdiccionales. Ejercer actividades de defensa material y formal, con la
extensión necesaria en cada caso, de las personas que por edad o las
circunstancias no pueden proveer a su defensa jurídica. El Ministerio Fiscal
español se halla concebido para no ser empleado para finalidades políticas o de
conveniencia, en detrimento de los derechos fundamentales y de los subjetivos
de la persona.
Un panorama similar a España ofrece en Europa, Alemania, Francia e
Italia, por lo que se refiere a la dignidad del Ministerio Público y a la objetividad
y juridicidad de su funcionamiento, aunque el ámbito de actuación no sea tan
variado como en el sistema español. Las constituciones de aquellos dos primeros

PRIETO CASTRO Y FERRADIZ, Leonardo, “El Ministerio Fiscal en Europa”, LA

2

LEY 1990-C, 781, LLP 1990, 488.

países no mencionan al Ministerio Público, y esta misma ausencia de mención
se observa en las leyes fundamentales de otras naciones.
El Ministerio Público, defensor de la legalidad y de conciencia libre, se
encuentra sujeto a los principios de unidad y dependencia. La necesaria
separación funcional de órganos juzgadores y Ministerio Público (sobre todo en
el orden penal) se halla claramente denotada en Francia.
La ley francesa no autoriza inmisiones gubernativas o políticas en la
actividad del Ministerio Público, que le desviarían de sus fines objetivos de
legalidad y de justicia; y por todo lo dicho, según el citado autor, el Ministerio
Público francés ha servido de modelo en los países de Occidente.
En la legislación extranjera, actualmente, el Ministerio Público es una
institución de contenidos imprecisos y ambiguos en cuanto a su inserción o
ubicación, y en lo que respecta a sus funciones, lo cual se observa
especialmente en su inserción constitucional.
Felix Loñ 3 explica en su obra respecto a la ubicación del Ministerio
Público, que Brasil lo contempla como una función esencial de la justicia al
margen del Poder Judicial y dentro de la organización de poderes. Si bien es una
función judicial y no es un poder, se encuentra en vías de serlo. Con respecto a
Perú sostiene que se lo ubica fuera del Poder Judicial y dentro de los poderes
del Estado dándole carácter de órgano autónomo. En los EE. UU. se lo considera
actuando en la órbita del Poder Ejecutivo. Colombia establece una doble
ubicación, por un lado en el Poder Judicial y otra por fuera dentro de los órganos
de control, dependiendo de las funciones que desempeñe.
Loñ señala que en cuanto a las funciones desplegadas por el Ministerio
Público, en Brasil se aprecia un desglose de funciones que se atribuyen a
distintos órganos. Lo mismo sucede en Colombia. En general, Estados Unidos,
Venezuela, Portugal, y España coinciden en otorgarle al Ministerio Público la
función tradicional de impulsar la acción penal pública, velar por el cumplimiento
de la Constitución, la independencia del Poder Judicial, y la defensa de los
derechos humanos.

LOÑ, Félix R., “El Ministerio Público y la Reforma Constitucional de 1994”, LL

3

doctrina, 1996-III
 3. El Ministerio Público en la Legislación Nacional.
En la República Argentina, hasta 1994, el Ministerio Público era una
institución sin rango constitucional, en el orden nacional, a diferencia de su
situación en las constituciones provinciales, en las que ya desde antaño tenía
definida su ubicación como órgano del Poder Judicial, con excepción de la
provincia de Salta, que en su constitución de 1986 lo concibió como un órgano
extra-poder.
Señala el autor José L. Monti 4 que en los textos antiguos el Ministerio
Público estuvo previsto como parte integrante del Poder Judicial, por ejemplo en
el Reglamento de Institución y Administración de Justicia de 1812, Reglamento
Provisorio de 1817, Constituciones de 1819 y 1816, y aun en la Constitución
Nacional de 1853, hasta la reforma de 1860 que no lo mencionó.
La Constitución Nacional sancionada en 1853 dispuso, al organizar el
Poder Judicial Federal que este sería ejercido por una Corte Suprema
compuesta por nueve miembros y dos fiscales y por tribunales establecidos por
el Congreso. La reforma de 1860, a su turno, eliminó, el número de miembros
que debía tener la Corte Suprema
Aquellos “dos procuradores fiscales” del art. 91 de la Constitución
Argentina de 1853, desaparecieron a raíz de la modificación introducida por la
Convención Nacional de Santa Fe. A partir de ahí, la regulación de lo atinente al
Ministerio Público se instrumentó en leyes (entre ellas 27, 1893, 3367, 4162,
4055, 17.516, 18.345, 19.539, 20.521), y también en el decreto-ley 1285/58.
Entonces, como sostiene Ekmedjian 5, nuestra Constitución histórica tenía
un vacío normativo muy importante, que era justamente la falta de regulación
constitucional del Ministerio Público. Dicho vacío normativo se cubrió mediante
la incorporación del art. 120 a la Constitución Nacional a través de la reforma de
1994.

4
MONTI, José L., “Sobre el Ministerio Público y las Instituciones Republicanas”,
LL 1994-C, 1114; MONTI, José L., “El Ministerio Público a la altura de nuestro
tiempo”, ADLA 1998-A, 101.
5
EKEMEKDJIAN, Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, Tomo V,
Depalma, Buenos Aires, 1999, ps. 631 y sgtes.
 Luego de la reforma de 1994, existía una verdadera anarquía de leyes,
contradictorias entre sí, que impedían localizar institucionalmente al Ministerio
Público. Las leyes anteriormente dictadas fueron derogadas por la ley 24.946,
que organizó al Ministerio Público, concretando y mejorando sensiblemente las
pautas establecidas por el mencionado art. 120 de la Constitución
Nacional reformada.
El Ministerio Público es bicéfalo, está integrado por dos ramas:
• El Ministerio Público Fiscal, que comprende fundamentalmente a
los fiscales de todas las instancias ante todos los tribunales nacionales y tiene
por jefe al Procurador General de la Nación, que es el fiscal nato, para actuar
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
• El Ministerio Público de la Defensa (antes llamado Ministerio
Público Pupilar) integrado por los defensores de pobres y ausentes de todas las
instancias, cuya cabeza es el Defensor General de la Nación.

4. El Ministerio Público en las Constituciones Provinciales.

En nuestro país, la institución tiene variaciones importantes entre la
Nación y las provincias. Por lo general, la jerarquización y la unidad son relativas,
predominando la falta de coordinación funcional.
En la mayoría de las legislaciones se destaca un funcionario ante el
Tribunal más elevado, que es el superior jerárquico de todo el Ministerio Público
Fiscal, y grupos de funcionarios ante los dos grados o tipos de tribunales
inferiores.
Ahora bien, luego de la restauración de la democracia en 1983, las
distintas reformas de las constituciones de las provincias y de la Nación han
tenido como común denominador la intención de fortalecer la independencia e
imparcialidad del Ministerio Público, situándolo en calidad de controlador y
garante de la legalidad constitucionalidad, a la vez que lo han querido dotar de
una estructura jerárquica y unificada para su desempeño eficaz.
Las tendencias predominantes en el constitucionalismo provincial son las
que ubican al Ministerio Público en la órbita del Poder Judicial, colocan la
designación del Procurador General en el Poder Ejecutivo con acuerdo del
Senado o Legislatura unicameral, confunden en un solo órgano las funciones de
agente fiscal y defensor, conceden inamovilidad e inmunidades –aunque en
menor medida aclara el citado autor, a sus integrantes y su remoción se prevé
por medio de juicio político. Con relación al grado de autonomía que se atribuye
al Ministerio Público en el cumplimiento de su misión, el citado autor señala que
se ha abierto camino al reconocimiento de su autonomía funcional.
Asimismo, las referidas constituciones provinciales, adoptando las
tendencias más modernas, prescriben que el Ministerio Público cumplirá su
cometido con sujeción a los principios de legalidad, imparcialidad, unidad de
actuación, y dependencia jerárquica, lo cual tiene como clara referencia a la
Constitución de España.

5. Algunas particularidades de la Provincia de Jujuy:

Nuestra Provincia no es la excepción a la regla, durante muchos años se
mantuvo el Ministerio Público como parte estructural del Poder Judicial,
conforme la interpretación armónica de los artículos 146 inciso 4 y 155 inciso 2
de la Carta Magna Provincial pero desde el año 2015 se fueron produciendo
cambios que han modificado toda la estructura, sin modificar la Constitución.
La ley 5895 crea una nueva organización institucional, surgiendo el
Ministerio Público de la Acusación que viene a integrar el sistema de persecución
penal pública concebido con la reciente introducción del modelo procesal
acusatorio del Código Procesal Penal, ley 5623, (sancionado en 2.009 y en
vigencia efectiva desde Setiembre del año 2.011). Esta organización tiende a
reparar algunas anomalías en su funcionamiento y desarrollo debido
principalmente, a las inconsistencias del esquema institucional en el Poder
Judicial de la Provincia de Jujuy.
En efecto, no puede instaurarse con la coherencia necesaria la vigencia
del sistema procesal acusatorio, sin la existencia de un Ministerio Público de la
Acusación con plena autonomía funcional.
El nuevo organismo ordena institucionalmente el Ministerio Público en la
función de persecución penal derogando expresamente el régimen de la ley
provincial 4970 que se evidenció insuficiente en lo relativo al ejercicio de la
persecución penal.
La necesidad de utilizar criterios objetivos en la persecución penal y
hacerlo a través de un organismo corporativo y verticalizado se explica por
finalidad de optimizar esa persecución penal, priorizando el cumplimiento de
determinadas finalidades mediante el control de las variables que inciden en la
conformación de la actividad institucional y la planificación estratégica de sus
objetivos.
El nuevo organismo del Ministerio Público denominado Ministerio Público
de la Acusación, resulta indispensable para el adecuado funcionamiento del
Ministerio Público, (artículo 146 inc. 2 apartado cuarto de la Constitución
Provincial) dentro del esquema procesal penal de características acusatorias y
por este motivo, debe tener realidad institucional.
Esta temática generalizada en el Derecho Público Provincial, respondió a
necesidades históricas, que no tuvieron en cuenta la necesidad de reorientación
institucional e histórica del Ministerio Público, hacia la optimización de la función
persecutoria penal especificando los organismos destinados a ese menester.
Lo precedente, naturalmente llevó al reconocimiento normativo de su
autonomía funcional pero a través de legislación general.
Luego de esta modificación, se generó un efecto contagio que permitió la
promulgación de la ley 5896 de creación del Ministerio Público de la Defensa
Penal y la Ley 5903 de creación del Ministerio Público de la Defensa Civil,
avanzando sobre la reforma del Poder Judicial que le otorga autonomía funcional
a ambos Ministerios para el cumplimiento de sus objetivos sin recibir
instrucciones de ningún órgano u autoridad, para su propia organización y actuar
con independencia y objetividad.

6. Inserción constitucional del Ministerio Público:

Si iniciamos la búsqueda de los motivos por los que un organismo tan
importante no haya obtenido antes su inserción en la Carta Magna, en el orden
nacional podríamos buscarlas en la ardua discusión que hasta hoy persiste,
respecto a la ubicación institucional del Ministerio Público. Así como en el
Derecho Público Provincial es prácticamente un valor entendido que el Ministerio
Público forma parte del Poder Judicial, en el orden nacional subsisten posturas
encontradas e irreconciliables.
Hay quienes propugnan su colocación dentro de la órbita del Poder
Ejecutivo, siguiendo las viejas enseñanzas de Joaquín V. González, Jofré o
Alsina. Los hay, por otra parte, que sostienen su encuadre dentro del Poder
Judicial, configurando una rama autónoma, organizado en corporación y con
independencia de actuación. Otros afirman que debe constituir un órgano extra-
poder.
Esas tres corrientes, pueden resumirse solo a dos posiciones, las que
pretenden que el Ministerio Público forme parte integrante del Poder Judicial
como las que lo consideran un órgano extra-poder, coinciden plenamente en que
un rasgo esencial debe ser su independencia, fundamentalmente respecto del
Poder Ejecutivo.
La pregunta es ¿El Ministerio Publico es un órgano independiente o no?:
El Ministerio Público ha obtenido rango constitucional en la Sección Cuarta del
Título Primero -sobre el Gobierno Federal- de la Segunda Parte -Autoridades
de la Nación- de la Constitución Nacional. Es decir que la regulación del
Ministerio Público Nacional aparece en una sección cuarta autónoma de la
sección tercera que, en sus arts. 108 a 119, regula la composición del Poder
Judicial.

El artículo 120, único que integra dicha sección, establece: “El Ministerio
Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía
financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en
defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en
coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado
por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación,
y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de
inmunidades funcionales e intangibles de sus remuneraciones.”

Es decir, que la eficacia del Ministerio Público Nacional está directamente

relacionada con su independencia funcional y las garantías que la hagan posible.
Es por ello, que la primera discusión que plantea el art. 120 de la
Constitución Nacional gira en torno a la ubicación del Ministerio Público en la
distribución de poder.
 La mayoría de la doctrina Argentina, entre ellos, por ejemplo Bidart
Campos, Quiroga Lavié, Ekmekdjian, Natale, Herrero, Masnatta, y Monti 6 ,
sostiene que el Ministerio Público es un órgano extra-poder, es decir
independiente de cualquier poder del Estado. Ello, con fundamento en que la
Constitución Nacional le ha conferido una sección específica y en el mismo rango
que a los tres poderes del Estado. Lo cual lo transformaría en un caso único en la
Constitución Nacional.
Otros autores, como Gelli en su obra Constitución de la Nación Argentina,
comentada y anotada, consideran que el Ministerio Público constituye el cuarto
poder del Estado, con fundamento en que ningún valor republicano impide
incorporar un nuevo poder a la tríada clásica y por el rango de funciones que
tiene, el Ministerio Público constituiría el cuarto poder del Estado.

6
BIDART CAMPOS, Germán, Tratado elemental de Derecho Constitucional
Argentino, Tomo VI. La Reforma Constitucional de 1994, Ediar, Buenos Aires,
1995, p. 487; QUIROGA LAVIE, Humberto, Nuevos Órganos de control en la
Constitución, en La reforma de la Constitución, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
1994, p. 289; y QUIROGA LAVIE, Humberto, Constitución de la nación Argentina
Comentada, ob.cit., p. 692; QUIROGA LAVIE, Humberto, Estudio Analítico de la
Reforma Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 65; QUIROGA LAVIE,
Humberto, Nuevos Órganos de Control en la Constitución, ob.cit., ps. 267 y
sgtes; SAGUES, Nestor P., Constitución de la Nación Argentina, Astrea, Buenos
Aires, 1995, p. 28; MASNATTA, Héctor, “Régimen del Ministerio Publico en la
Nueva Constitución”, LL, 1994-E-878; NATALE, Alberto, Comentario sobre la
Constitución. La Reforma de 1994, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 153;
HERRERO, Luis R, “El Ministerio Público Fiscal en el fuero de la seguridad social
a la luz de la reforma constitucional de 1994 –Representante del Estado o de los
intereses generales de la sociedad - Fiscalizador de los jueces o parte en el
proceso.”, Revista del Ministerio Público Fiscal, n. 5, p. 156; EKMEKDJIAN,
Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, ob.cit., Tomo V, ps. 631 y sgtes;
MONTI, José L, “Sobre el Ministerio Público y las Instituciones Republicanas”,
cit.; MONTI, José L, “El Ministerio Público a la altura de nuestro tiempo”, cit.
 Habiendo visto las posiciones doctrinarias más predominantes podemos
decir quizás que el Ministerio Público es un órgano extra-poder, es decir
independiente de cualquier poder del Estado. Sin perjuicio de ello, y por las
características propias de los órganos extra-poderes, se encuentra relacionado
o dentro de la órbita del Poder Judicial en su calidad de órgano extra-poder. Ello,
con fundamento en que la Constitución Nacional le ha conferido una sección
específica y en el mismo rango que a los tres poderes del Estado, y debe
desempeñar sus funciones en forma coordinadas con las autoridades de la
República, es decir con los Poderes Ejecutivo, Legislativo, y Judicial.
7. Rol del Ministerio Público en el proceso: parte procesal.
El Ministerio Público se emplaza en el proceso judicial como una parte
más y como titular excluyente de una pretensión, distinta a la del actor y el
demandado, cuyo fundamento o título es la defensa de la legalidad y el interés
general de la sociedad.
Sabemos que ciertos sujetos procesales no acreditan titularidad alguna
sobre la relación jurídica material o del bien litigioso objeto del juicio, pero, sin
embargo, son quienes formulan la pretensión procesal, como puede suceder en
los procesos de determinación de la capacidad jurídica, en el proceso penal o
con el Ministerio Público Fiscal, especialmente cuando reclama o se opone a una
pretensión, no cuando asesora o dictamina.
Si definimos a la parte procesal con criterio dualista como toda persona
que invocando un derecho o un interés propio, o un título legal o convencional
cuando carece de aquellos, afirma o niega en la demanda o en la contestación
de demanda (plano jurídico del proceso), la existencia de un conflicto en el plano
de la realidad social que puede o no existir, definitivamente podemos decir que
el Ministerio Público puede ser visto como parte procesal.
Pareciera que en todos los casos la parte procesal pide en nombre propio,
en virtud del título legítimo que ostenta, el dictado de una sentencia favorable a
la pretensión simple, compleja o colectiva que esgrime en la demanda, lo que
encierra una gran dificultad al momento de hablar de legitimados sin legitimación,
o de titulares sin pretensión ni derecho, teniendo en cuenta al Ministerio Público
como “parte imparcial”. Podríamos afirmar que, entonces, el Ministerio Público
es una figura ambigua entre la parte y el Juez, pues el sujeto procesal en cuestión
obraría en el proceso como aquella, pero estaría hecha como este 7.
Luis R. Herrero afirma que la ley 24.946 refrenda esta interpretación en
cuanto a la calidad de parte que reviste el Ministerio Público en el proceso
judicial. Por ejemplo, el art. 41 cuando le impone el “deber” de hacerse “parte”
toda vez que el interés público lo requiera, y en tal calidad ejercer la
representación de los más diversos intereses comunitarios que le ley enumera
con detalle. Y si es “parte”, no puede “controlar” ni “fiscalizar” al órgano
jurisdiccional, o velar por la recta administración de justicia -como suele
predicarse- menos aún si el Ministerio Público está sometido -como cualquiera
de las partes del proceso- a la potestad sancionatoria de los jueces (Ley 24.946,
art. 17).
En conclusión, el Ministerio Público –a la luz de su nueva inserción
constitucional- inviste la calidad de “parte procesal” por cuanto, tal como sostiene
Herrero, para la moderna teoría dualista el concepto de parte es autónomo de la
relación jurídica material, y exhibe esta cualidad procesal cualquier sujeto que
ingresa al proceso invocando un derecho, un interés legítimo o un título jurídico
otorgado por la ley o una convención. Dichos sujetos –o partes procesales-
devienen titulares de un variado conjunto de títulos, facultades, derechos y
cargas procesales.

8. Alcances del art. 120 de la Constitución Nacional.

El art. 120 de la Constitución Nacional confiere al Ministerio Público la
función de “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad,
de los intereses generales de la sociedad”.
Podríamos interpretar este texto diciendo que el Ministerio Publico tiene
debe "requerir" la actuación de la justicia en un caso concreto. Este
“requerimiento” persigue fines concretos: la defensa de la legalidad y de los
intereses generales de la sociedad.

7
HERRERO, Luis R, “El Ministerio Público Fiscal en el fuero de la seguridad
social a la luz de la reforma constitucional de 1994 –Representante del Estado
o de los intereses generales de la sociedad - Fiscalizador de los jueces o parte
en el proceso.”, cit.
 El hecho de que el Ministerio Público promueva la actuación de la justicia,
lo distingue nítidamente del órgano juzgador. La actividad requirente es la
característica de esa institución, sea en aquellos supuestos en que ejercite el
derecho de acción o resistencia, como cuando se limita a emitir opinión sobre
aspectos del litigio que interesan al orden público.
Esa actividad promotora o requirente debe orientarse a la defensa de la
legalidad y a la tutela del interés general de la sociedad, los cuales conforman el
fundamento o título de la pretensión procesal del Ministerio Público.
Es importante aclarar que el art. 120 de la Constitución Nacional y la ley
reglamentaria 24.946 ha excluido de las funciones del Ministerio Público la de
representación del Fisco. El Ministerio Público no representa al Estado o al Fisco,
como algunos autores sostenían con insistencia antes de la Reforma de 1994.
Este error ha sido enmendado por el art. 120 de la Constitución Nacional y
especialmente su ley reglamentaria 24.946, la cual excluye en forma categórica
a los fiscales de tal función ante la justicia. Ahora se puede decir sin temor a
equívocos que el fiscal no representa al Estado, sino a la sociedad o a la
comunidad en su conjunto, cuyos intereses generales no siempre coinciden con
los intereses de los Gobiernos y/o poderes del Estado.
Es por eso, también, que no se lo puede subordinar al Poder Ejecutivo,
como algunas leyes lo enmarcaban, como si fuera un funcionario dependiente
del Ministro de Justicia. Para la defensa judicial de los intereses del Estado
nacional existe otro organismo: el Cuerpo de Abogados del Estado, integrado
por los servicios jurídicos de las distintas reparticiones, ministerios, secretarías,
etc., cuyo jefe es el Procurador General del Tesoro.
En este camino se enmarca el art. 27 de la ley de la ley 24.946, que da
por concluida la antigua discusión doctrinaria en torno a la posibilidad de que los
fiscales representen al Estado nacional en juicio, al rechazar de plano esta
posibilidad. También esta norma reglamentaria prohíbe al Ministerio Público
ejercer funciones jurisdiccionales, pues su cometido específico se limita a
defender en el proceso los intereses generales de la sociedad, no los del Estado
o del Fisco, Es evidente, que para el constituyente de 1994 el Ministerio público
no depende, ni representa, ni defiende al Poder Ejecutivo en el proceso, ni
tampoco integra el Poder Judicial de la Nación. Es contundente la evidencia que
da cuenta de que este órgano extrapoder reviste la calidad de sujeto o parte
procesal en todos los procesos judiciales no penales, en representación de
intereses de enorme trascendencia institucional y social.
Es importante señalar que desde el inicio las constituciones provinciales
regularon la función de asistencia y representación del Estado en juicio y
establecieron el órgano encargado de su ejercicio. Por ejemplo, la Provincia de
Jujuy que instituyó a la Fiscalía de Estado como órgano independiente.
Por encima de las diferencias doctrinarias acerca de la naturaleza del
Ministerio Público, es claro que hay acuerdol en que la actividad “requirente” es
la característica de esa institución, sea en aquellos supuestos en que ejercite el
derecho de acción o de resistencia (exclusiva o concurrentemente con otros
sujetos) como cuando se limita a emitir una opinión sobre aspectos del litigio que
interesan al orden público.
El Ministerio Público debe velar por el cumplimiento de la ley, no solo de
parte de las personas, sino también por los propios poderes y órganos del
Estado, en especial debe velar por la legalidad constitucional, ello debe
entenderse como el control del cumplimiento de los derechos y garantías
constitucionales; es un custodio de la legalidad constitucional. Es la conocida
defensa del orden público.
El nuevo cometido constitucional de "defender los intereses generales de
la sociedad" en el proceso judicial, ha transformado el concepto y la función
tradicional del Ministerio Público. Por esta razón, podemos decir que es un
auténtico representante del pueblo, aunque no sea elegido en forma directa,
pues todos sus integrantes gozan de inmunidades funcionales similares a los
legisladores. Empero, la defensa que ejerce en el proceso no se circunscribe
solo a la legalidad o a los intereses generales de la sociedad, sino también a los
derechos de incidencia colectiva previstos en el art. 43 de la Constitución
Nacional, y a una generación de derechos y bienes sociales, históricos,
paisajísticos, etc., que le lay 24.946 enumera en su extenso articulado.
El Ministerio Público es el encargado de ejercer el derecho de acción en
aquellos casos en que, por estar en cuestión un interés público o social, es
previsible que los intereses particulares que convergen en aquél no se sientan
estimulados a actuar en su defensa, por lo que el ordenamiento jurídico provee
a ello instituyendo un órgano estatal al que se le impone el deber (poder-deber)
de proceder en esa dirección. En tal sentido, el Ministerio Público en su condición
de parte procesal y que actúa en defensa de interés sociales generales, se
encuentra sometido a la potestad sancionatoria de los jueces, si incurrieren –
como cualquier parte- en conductas maliciosas o temerarias que la ley procesal
reprocha y castiga (Ley 24.946, art. 17).
En cuanto a las funciones del Ministerio Público, las mismas están
enumeradas en el art. 25 de la ley reglamentaria. Son, entre otras, las de
promover las actuaciones judiciales en defensa de la legalidad y de los intereses
generales de la sociedad; representar y defender el interés público en todas las
causas en que se requiera conforme a la ley; promover y ejercer la acción pública
en las causas penales, salvo cuando fuere necesario la previa instancia o
requerimiento de parte; promover acciones civiles en los casos previstos por la
ley; intervenir en los procesos de nulidad de matrimonio, divorcio, filiación y en
todos los relativos al estado civil y nombre de las personas; intervenir en los
procesos en que se alegue privación de justicia; velar por el cumplimiento de la
Constitución y las leyes; velar por el efectivo cumplimiento de la garantía del
debido proceso legal; promover o intervenir en los casos atinentes a la protección
de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, o cuando fuera
necesario para suplir la inacción de sus asistentes, representantes
legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo, o cuando fuere
necesario controlar la gestión de estos últimos; defender la jurisdicción y
competencia de los tribunales; asumir la defensa de las personas en las causas
penales cuando sea requerida y en otros fueros cuando los defendidos carezcan
de recursos o estén ausentes; velar por la defensa de los derechos humanos en
los establecimientos carcelarios, judiciales, de policía y de internación
psiquiátrica, promoviendo las acciones judiciales pertinentes cuando se verifique
la violación de ellos; intervenir en los procesos judiciales donde se solicite la
ciudadanía argentina.
La Constitución Nacional y la ley reglamentaria han individualizado ese
interés público o social, cuya tutela se le ha encomendado al Ministerio Público,
y comprende los siguientes tópicos:
• observancia de normas de orden público;
• representación de niños, niñas, adolescentes e incapaces;
• representación de ausentes y carentes de recursos económicos;
• acción judicial pública en materia penal y civil;
 • declaración de insania; etc.;
• pureza del debido proceso;
• protección de bienes inmateriales vinculados al arte; a la
naturaleza; a la historia; a los derechos humanos; etc.
También la Ley Suprema ha prescripto con señalado énfasis que el
Ministerio Público es un órgano independiente de los Poderes Ejecutivo,
Legislativo, y Judicial, pero esa cualidad comprende dos aspectos
fundamentales:
 LA AUTONOMÍA FUNCIONAL: se resuelve en la potestad de
desempeñar la función requirente por sí, sin sujeción a instrucciones o
sugerencias de otros órganos del Estado. En su exacto alcance esta cualidad,
reconocida por la Constitución al Ministerio Público, encierra el poder,
discrecional y exclusivo, de ejercer la función en la dirección y condiciones que
establezca el propio órgano de control, sin intervención de ningún otro, con la
única exigencia de adecuar su actividad a la ley. En la defensa de la ley y la tutela
de los intereses sociales, es el titular del órgano, frente a cada caso concreto, el
que debe establecer, sobre la base de la interpretación de las normas legales y
constitucionales que libremente realice y de la valoración racional de los hechos
y de las pruebas, la oportunidad y modos de actuación, sin que ninguna autoridad
pueda sugerirle la conveniencia de actuar en modo distinto del que le dicta su
conciencia. Claro está que la independencia no significa ausencia de vínculos
legales; al contrario, la autonomía funcional solo puede traducir una sujeción
estricta a la Constitución y a la ley y solo a ellas, con exclusión de injerencias de
cualquier otro interés de índole política, religiosa, personal u sectorial.
 LA AUTARQUÍA FINANCIERA: herramienta que sirve para evitar
que la libertad de criterio para el ejercicio de la función requirente quede
notablemente restringida por la falta de medios económicos o infraestructura
material para ejecutar las decisiones adoptadas en ejercicio de esa libertad. Para
evitar esa vía indirecta de dependencia, la norma constitucional le ha conferido
al Ministerio Público la potestad de calcular sus gastos y administrar sus
recursos.
La ley también regula las relaciones institucionales del Ministerio Público
con los órganos ejecutivo y legislativo. Con el Poder Ejecutivo la relación se
canaliza a través del Ministerio de Justicia, y con el Poder Legislativo a través de
una Comisión Bicameral cuya composición y funciones serán determinadas por
ambas Cámaras del Congreso.
El último párrafo del art. 120 está dedicado a los funcionarios integrantes
del órgano y tiene la finalidad de rodearlos de garantías que aseguren, en el
terreno personal, la independencia de criterio y la imparcialidad en el ejercicio de
sus funciones. Así la ley reglamentaria, instituye para los integrantes del
Ministerio Público la estabilidad en sus cargos mientras dure su buena conducta
(art.13), lo cual constituye un axioma esencial, que se articula con un ponderable
procedimiento de designación para estos magistrados (arts. 5º y 6º): una mayoría
especial de dos tercios para el acuerdo senatorial que requiere el Procurador
General y el Defensor General, y la propuesta entera para las restantes
designaciones, elaboradas con base en concursos públicos.
Podríamos decir que la inmunidad funcional significaría que el Ministerio
Publico, como institución no depende de órgano alguno que ejerza funciones
administrativas, judiciales o legislativas. En síntesis, el Ministerio Público -a partir
de la Reforma Constitucional de 1994- no representa ni defiende en el proceso
a ninguno de los poderes u organismos del Estado, sino que actúa en defensa
de la “legalidad” y de los “intereses generales de la sociedad”. Tampoco fiscaliza
a los Jueces.

9. El Ministerio Público en el Código Civil derogado

El Código Civil derogado preveía un sistema de representación dual (o
conjunta) de los incapaces: representación necesaria (art. 57 CC) y promiscua
(art. 59 CC). El artículo 59 CC prevé que más de los representantes necesarios,
los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores,
que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de
jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean
demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de
nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación.
El adverbio promiscuamente (de modo indiferenciado o indistinto) tenía
un doble sentido de aplicación en el derecho argentino:
 Promiscuidad entre representantes: el Ministerio Público de Menores
intervenía en representación de un incapaz en particular de manera
complementaria con los padres o el tutor, o el curador, o de manera
 autónoma por omisión o defecto en la representación ejercida por
aquellos.
 Promiscuidad entre representados: el Ministerio Público de Menores
tenía la representación de todos los incapaces, con legitimación suficiente
para iniciar acciones en resguardo de derechos de incidencia colectiva.

10. EL MINISTERIO PÚBLICO FRENTE AL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

La entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
nos convoca a analizar el diseño del rol del Ministerio Público, en la rama de los
Asesores de Incapaces, en este nuevo ordenamiento.
De la mano de la remodelación de los conceptos rígidos de capacidad-
incapacidad civil, tanto para el universo de niñas, niños y adolescentes, como
personas con discapacidad piscosocial -o diversidad funcional- aparece “en
espejo” y como reflejo imprescindible, la exigencia de rediseñar los mecanismos
para la asistencia y protección reforzada de estas personas en situación de
vulnerabilidad (cfr. 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las
Personas en Condición de Vulnerabilidad; OC 17 Corte IDH; Convención sobre
los Derechos del Niño; Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad ley 26.378).
El principio de autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes, de
carácter constitucional (arts. 3, 5, 12 Convención sobre los Derechos del Niño,
CDN) y legal (arts. 3, 19, 24, 27, ley 26.061); como también el principio de
capacidad jurídica de las personas con discapacidad (arts. 12 y concs.
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ley 26.378 y
Observación General nro 1 del Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, 2014), hacía imprescindible una renovación de la institución de la
capacidad civil (conf. arts. 24, 25, 31, 32, 100 y ss.) y, también, de la actuación
de la rama del Ministerio Público a cargo de la representación procesal
diferenciada de los derechos de personas menores de edad y personas con
discapacidad; organismo reconocido como herramienta esencial –Corte IDH-,
que equilibre, cual “medida de compensación” (OC 16 Corte IDH) las condiciones
de desigualdad de estas personas con el fin de una adecuada protección y
defensa de sus derechos.
 Los Asesores de Incapaces, han sorteado los ataques desplegados desde
una visión reduccionista y, una inadecuada comprensión de la tutela especial
reforzada de infancia, en especial a partir de la sanción de la ley 26.061 y la
introducción de la figura del “abogado del niño”.
El legado del caso “Furlán” de la Corte IDH, reconoció a los Asesores
como garantía procesal esencial al debido proceso, debido proceso reforzado o
profundizado en el caso de niños y niñas, “…por las condiciones especiales en
las que se encuentran (…) [requiriendo] la adopción de ciertas medidas
específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y
garantías.” (p. 242). “Teniendo en cuenta lo anterior, en las circunstancias
específicas del presente caso el asesor de menores e incapaces constituía una
herramienta esencial para enfrentar la vulnerabilidad de Sebastián Furlan por el
efecto negativo que generaba la interrelación entre su discapacidad y los
escasos recursos económicos con que contaban él y su familia (…). En
consecuencia, la Corte concluye que se vulneró el derecho a las garantías
judiciales establecido en el artículo 8.1, en relación con los artículos 19 y 1.1,
todos de la Convención Americana.” (p. 243).
La amplitud funcional multifuero del Ministerio Público surgía ya del
generoso marco del antiguo art. 59 C.C. Sólo un desconocimiento manifiesto de
las funciones ejercidas por este organismo en toda cuestión judicial y/o
extrajudicial que involucre los derechos de un niño o niña o de una persona con
discapacidad, fundamentaba las voces cuestionadoras de la supervivencia del
Ministerio, a quien se acusaba de figura resabio del Patronato de Menores -ley
10.903 y dec.-ley 10.067-. Por supuesto aquel Ministerio Pupilar de la escuela
ideológica del Patronato se tornó tan insostenible como éste, a la luz del marco
constitucional en el que se inserta el modelo de reconocimiento de derechos por
oposición al modelo tutelar; el Ministerio Público dejó de constituir el brazo del
Patronato rediseñando su función de la mano de la garantía constitucional del
debido proceso. Este refuerzo de tutela jurídica en favor de las personas
vulnerables, lejos de anular la figura del Ministerio, la convalidó como mecanismo
de protección y defensa jurídica de derechos de niños y niñas y personas con
discapacidad, en la esfera judicial y extrajudicial.
En el nuevo régimen de capacidad del Código Civil y Comercial la
CAPACIDAD ya no se estructura desde el eje rígido del binomio capacidad-
incapacidad civil. Por el contrario, el principio en materia de condición jurídica de
niños y niñas es la autonomía progresiva en el ejercicio de sus derechos, en que
prevalece su actuación autónoma (arts. 24, 25, 26) en tanto reúnan las pautas
de edad y madurez suficiente delimitadoras de la competencia para la toma de
decisiones. El Código califica niños y adolescentes, estableciendo como línea
divisoria la edad de 13 años, reconociendo a estos últimos un mayor ejercicio
independiente.
Respecto de las personas con discapacidad, el régimen general tampoco
es el de la incapacidad, sino el de restricciones a la capacidad (arts. 31, 32)
solución que impone limitaciones parciales y puntuales respecto a actos que la
persona no podrá ejercer por sí en modo independiente, precisando la
intervención de una figura de apoyo (art. 43), cuya función es la promoción de la
autonomía y la facilitación de la comprensión. Sólo residual y excepcionalmente
y en tanto que el régimen de apoyo resulte ineficaz, para la persona
absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y comunicarse por
cualquier medio o formato adecuado, se prevé la alternativa de la incapacidad.
Así, el nuevo Código Civil y Comercial abandona el uso de términos
como: Ministerio de Incapaces, ni de Ministerio Pupilar, pasando a usar el de
Ministerio Público, a secas. Este organismo no asiste a personas
negativamente precalificadas, o paternalistamente tuteladas, sino que se
contempla como el mecanismo de asistencia especializada, herramienta de
tutela especial reforzada, reconocida constitucionalmente (art. 120 CN) para
asistir la situación de desventaja estructural dada por la condición especial de
vulnerabilidad (arg. Corte IDH “Furlán”, cit., 100 Reglas de Brasilia).
El art. 103 regula su función: “Actuación del Ministerio Público. La
actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad,
incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de
capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito
judicial, complementaria o principal.
a. Es complementaria en todos los procesos en los que se
encuentran involucrados intereses de personas menores de edad,
incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la
nulidad relativa del acto.
b. Es principal:
 I. cuando los derechos de los representados están
comprometidos, y existe inacción de los representantes
II. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los
deberes a cargo de los representantes;
III. cuando carecen de representante legal y es necesario proveer
la representación. En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa
ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales,
cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y
culturales.”
Su actuación puede darse en el ámbito judicial (ya sea en forma
complementaria o principal) y extrajudicial.
 Ámbito judicial: La actuación es complementaria en todos
los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas
menores de edad, incapaces y con capacidad restringida (ej.: donde se discute
el cuidado personal de los hijos). La falta de intervención causa la nulidad relativa
del acto, es decir, que puede ser subsanable si así conviene a los intereses de
la persona y no le genera un perjuicio, ya que no está comprometido el orden
público (arts. 386 y 388 CCyCN).
La actuación es principal cuando: 1. los derechos de los
representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes (ej.:
para impulsar el proceso). 2. el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de
los deberes a cargo de los representantes (ej.: para solicitar al representante
legal que rinda cuentas de su gestión). 3. carecen de representante legal y es
necesario proveer la representación (ej.: para solicitar la designación de tutor).
 Ámbito extrajudicial: El Ministerio Público actúa ante la
ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están
comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales (ej.: iniciar una
acción de amparo de salud).

11. Actuación del Ministerio Público en los diversos procesos

Un recorrido transversal de la normativa del Código Civil y Comercial de
la Nacion permite divisar los casos en que se reconoce en forma expresa la
actuación del Ministerio Público. No se pretende en este trabajo hacer un estudio
pormenorizado de todos los casos, sólo se mencionarán aquellos supuestos
especialmente referidos en el Código fuera de la regla general de actuación del
art. 103, ya que según este artículo, en todo caso que involucre derechos e
intereses de niños, niñas, adolescentes y personas con discapacidad, en ámbito
judicial como extrajudicial y tanto si existe, o es deficiente o en ausencia de los
representantes legales, el Asesor tiene intervención por imperativo legal y
constitucional.

1. Procesos de restricción al ejercicio de la capacidad. (art. 31

y ss.)
El Ministerio Público tiene legitimación expresa para la promoción del
proceso de restricción de capacidad (art. 33). Este reconocimiento lleva implícita
la facultad de asumir o no la promoción del proceso, optando por no hacerlo
cuando esta alternativa perjudica los derechos de la persona. Se establece
asimismo la obligatoriedad de presencia del Ministerio Público en las audiencias
que tienen por fin la inmediación entre la persona y el juez (art. 35).
Este contacto personal deja de ser una facultad –como lo prevén
algunos códigos procesales- para convertirse en deber del Magistrado y con
igual carácter se requiere la presencia del Asesor.
También se coloca como deber imprescindible del Ministerio Público
promover la revisión de la sentencia declarativa de restricciones a la capacidad,
fiscalizando su cumplimiento o bien instarlo si no se llevó a cabo (art. 40).

2. Determinación del nombre. (art. 63)

El Ministerio Público tiene legitimación para la elección del prenombre
en caso de no haber sido elegido por los progenitores del niño.
3. Tutela. (art. 105)
Tiene participación esencial en el nombramiento de tutor, justamente
configurándose aquí uno de los supuestos en que la persona menor de edad
carece de representante legal y es necesario proveer a su designación. Se
encuentra facultado para pedir rendición de cuentas y la remoción del tutor (arts.
130, 131)
4. Protección de la vivienda (art. 245)
La afectación de la vivienda al régimen de protección general
establecido a partir de los arts. 244 y ss., puede ser solicitada por el Ministerio
Público cuando hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, sea en
la sentencia que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en la que resuelve
las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia (art. 245).
Asimismo, puede pedir la inscripción de la afectación efectuada por
actos de última voluntad (245 primer párrafo).
5. Dispensa para celebrar matrimonio. (arts. 404 y 405)
Tanto el caso de impedimento de falta de edad como por privación
temporaria o permanente de salud mental en el momento del acto, exige la
intervención necesaria del Ministerio Público, por el juego de los arts. 103, 24,
31 y concs.
6. Determinación de la doble filiación extramatrimonial
(art. 583)
En materia de emplazamiento filial se amplían los contornos de
intervención del Ministerio Público previstos tradicionalmente en el art. 255 C.C.
Así, el art. 583 dispone que en los casos de filiación con exclusiva determinación
de la maternidad, el Registro Civil comunicará la situación al Ministerio Público,
quien debe procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del
hijo por el presunto padre, instando a la madre a suministrar la información
pertinente. Esta constituye una función que tradicionalmente cumplimos las
Asesorías, en el marco de actuación extrajudicial.
La nueva norma asume el principio de corresponsabilidad
imponiendo al Registro Civil, previo a la elevación de la comunicación, citar a la
madre e informarle sobre los derechos del niño. Cumplida esta etapa, las
actuaciones se remiten al Ministerio Público para promover acción judicial. En
este sentido la norma avanza sustancialmente en la protección del derecho a la
identidad del niño, eliminando los reparos planteados desde la doctrina en torno
a la exigencia de la conformidad de la madre para la promoción del proceso de
reclamación filial.
7. Adopción
El Ministerio Público interviene en el proceso de Declaración en situación
de adoptabilidad (art. 608), si bien no aparece contemplada esta participación en
carácter de “parte”, al configurar esta calidad el niño, niña o adolescente, el
Ministerio Público asume en su representación esta calidad. Como la declaración
en situación de adoptabilidad equivale a la privación de responsabilidad parental,
a partir de allí el NNA queda sin representación y en consecuencia es vital la
actuación del Ministerio Público.
El Ministerio Público interviene también en la conversión de la adopción
simple en plena, otorgada en el extranjero según lo dispuesto por el art. 2638 en
tanto el adoptado sea menor de edad -el Ministerio Fiscal interviene en todo
caso-. También en materia de derecho internacional privado, ante el
conocimiento de situación de vulneración de derechos de niños y niñas según el
art. 2641.
9. La intervención del MINISTERIO PÚBLICO prevista en el Art.
617 del CCCN.
Vinculado con el concepto de PARTE, se debe analizar la actuación del
MINISTERIO PUBLICO. De conformidad a lo que establecía el anterior texto
legal (arts. 59, 491, 494 y ccdtes), los defensores públicos de menores e
incapaces actuaban como representantes de los menores en todo asunto judicial
o extrajudicial que afectara sus personas o bienes, sea directa o indirectamente
con los representantes necesarios de sus asistidos, promoviendo o interviniendo
en cualquier causa o asunto y requiriendo medidas en procura de sus derechos,
de conformidad con las leyes respectivas, bajo pena de nulidad de lo actuado
sin dicha intervención 8 . Este artículo expresamente establecía que la
participación era en calidad de parte legítima y esencial, y en todo asunto
extrajudicial o judicial, en salvaguarda de sus derechos e intereses, pero además
también desarrollaba la función de promover la designación de representantes
cuando se careciera de ellos. Finalmente también desempeñaba la función de
contralor respecto de los representantes de las personas menores de edad o con
capacidad restringida, es decir, tutores o curadores, con facultad para pedir su
eventual remoción, debiendo dictaminar en todo asunto en que los padres,
tutores o curadores recurrían al Juez para ejecutar actos con obligada
intervención judicial.
En el proyecto de reforma se contemplo la consideración del Ministerio
Publico en el proceso adoptivo en estos términos: “son parte los pretensos
adoptantes, el pretenso adoptado que cuenta con edad y grado de madurez, el

8
Tratado de derecho de Familia AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, MARISA
HERRERA y NORA LLOVERAS – Tomo III pag. 491
Ministerio Público y la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la
declaración en situación de adaptabilidad; el pretenso adoptado debe contar con
asistencia letrada”. Este texto no fue mantenido luego de la revision Bicameral.
Si bien en el art. 617 del CCCN se mantuvo la participación del Ministerio
Público como organismo administrativo, esta participación se circunscribió a una
intervención procesal distinta, al carecer de la pretensión filiatoria que constituye
el objeto del proceso. Esta modificación importó consecuencias tales como la
imposibilidad de ofrecer pruebas o ejercer pretensiones determinadas sobre el
tipo adoptivo, sin perjuicio de lo cual podría sugerir aquel que considere mas
adecuado en función de las circunstancias del caso, sin que ello resulte
vinculante para el magistrado. En el caso de que el Ministerio Público, actuando
en ejercicio de apoyo principal o complementario a la persona menor de edad,
procure el inicio de la adopción en representación directa del niño, niña o
adolescente, no puede por ello conferírsele calidad procesal de parte, sino que
su intervención deviene impuesta por la ley y para cumplir la función de contralor
de la vigencia de las garantías que el Derecho Privado y convencional
Constitucional reconoce a las personas menores de edad.
La falta de intervención del Ministerio Publico, causaría, conforme lo
dispuesto por el art. 103 del CCCN, la NULIDAD relativa del acto, sin perjuicio
de que del sistema de nulidades propio que se establece para la adopción no
surge sanción específica para el supuesto de que ella sea omitida.
10. Responsabilidad parental
El Ministerio Público interviene en todas las cuestiones relativas al
ejercicio de la responsabilidad parental -por principio compartido-, la atribución
del cuidado personal del hijo; debe dictaminar sobre el plan de parentalidad
propuesto por los progenitores (art. 655); interviene frente al desacuerdo
reiterado en el ejercicio de la función (art. 642), todo ello en las condiciones
tradicionales de actuación funcional.
Puede demandar alimentos en favor del niño en forma subsidiaria a los
principales legitimados -el otro progenitor y el propio hijo- (art. 661). Puede
demandar no solo a los progenitores sino también a demás ascendientes,
conforme la legitimación pasiva simultánea y no subsidiaria que establece el
nuevo Código entre los obligados. Debe intervenir en el proceso que resuelve la
oposición al inicio de acciones civiles en forma autónoma por el hijo (art. 678) sin
asistencia de sus progenitores del niño

Conclusión.
Habiendo analizado la normativa vigente podemos afirmar que el art. 120
introducido en la reforma de la Constitución Nacional del año 1994, y el posterior
dictado de la ley reglamentaria 24.946, han fortalecido la independencia del
Ministerio Público de los Poderes Ejecutivo, Legislativo, y Judicial, al emplazarlo
como órgano extra-poder, aunque dentro de la órbita del Poder Judicial. La
independencia de este órgano con respecto al Poder Judicial no puede
escindirse del mayor o menor grado de independencia o dependencia que
ostente con relación al Poder Ejecutivo; y viceversa.
La importancia del Ministerio Público se hace evidente en cuanto se
repara en el control mediato que puede ejercer sobre quienes ostentan el poder
político, por ejemplo, persiguiendo penalmente cualquier acto de corrupción
administrativa, delito cometido durante el ejercicio de la función pública, etc.
Aunque pareciera una verdad trillada, no se puede dejar de afirmar que la
eficacia del Ministerio Público en el desempeño de su cometido constitucional,
es directamente proporcional al grado de su independencia funcional y también
al nivel de calidad institucional existente en el país. Claramente esta
independencia no debe impedir que sobre el Ministerio Público se ejerzan los
controles republicanos dispuestos por la Constitución Nacional y la ley, debiendo
evitar correr los límites de su actuación como parte procesal, atribuyéndose
facultad de control o supervisión sobre el órgano jurisdiccional que la ley no le
concede, ni tampoco sobre el proceso judicial, cuyo único director es el juez
natural de la causa.
La reforma constitucional de 1994 ha condensado en nuestra Ley
Suprema los avances más significativos en materia jurídica e institucional que se
han desarrollado en el mundo civilizado durante el último siglo. El Estado Social
de derecho ha sentado sus reales en forma definitiva; una nueva visión de lo
jurídico se ha instalado en el mundo durante todo este tiempo, en la cual la
protección de los derechos sociales y colectivos de tercera y cuarta generación,
se fusiona y se confunde con la protección de los derechos de las víctimas, de
los desposeídos, de los más débiles, quienes son los que recurren a la justicia
en demanda de amparo contra aquellos que prevalidos de su mayor poder -
siempre fue así y lo será hasta el fin de los tiempos- han ocasionado el daño que
se pretende reparar a través de una decisión jurisdiccional independiente, e
imparcial.
El rol constitucional del Ministerio público en esta eterna lucha del hombre
por un orden social más justo y equitativo, que no es otro que el fin supremo del
Derecho, es claramente trascendental e insubstituible.
Esta reforma constitucional también ha traído el fin de un paradigma con
la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño a nuestro
ordenamiento jurídico, significando un cambio sustancial en la mirada de la
infancia y la adolescencia.
La concepción del niño como “sujeto de derecho”, por oposición a la
concepción como “objeto de protección”, implicó el primer paso de un largo
proceso para la implementación del paradigma de la “protección integral”, que
encuentra en la sanción de la ley 26.061 un importante avance para su
concreción. El nuevo marco jurídico vigente en materia de derechos del niño y la
adolescencia, en el cual la ley de protección integral ocupa un rol fundamental,
obligó a replantearse conceptos e instituciones que fueron delineadas con
anterioridad, a fin de definir su verdadero alcance a la luz de esta nueva mirada.
Otro cambio normativo trascendental fue la sanción del nuevo Código Civil
y Comercial, ya que su puesta en marcha ha abierto el escenario fértil y propicio
para potenciar la intervención de los Asesores de Niños, Niñas y Adolescentes,
al amparo de una normativa que no sólo ha conservado sino reforzado el rol que
corresponde a esta rama del Ministerio Público.
Así, el Código ha aggiornado las antiguas normas de los arts. 59, 494 y
concs., conforme la interpretación constitucional y convencional vigente,
cambiando el eje de la mirada desde la función representación por incapacidad,
propia a la condición de incapacidad, a una reinterpretada función de asistencia
acorde al desarrollo de la autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes
y al reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad,
cuyo ejercicio debe favorecerse en igualdad de condiciones con las demás
personas.
En esta inteligencia, podemos afirmar que, en el Derecho argentino de
este siglo, la finalidad de intervención del Ministerio Público es la protección de
derechos y asistencia de estas personas, no la anulación de su capacidad o
participación personal, de su autonomía. Así se refuerza la doctrina convencional
de la Corte Interamericana que califica la función del Ministerio Público de
Incapaces como una garantía esencial del debido proceso para el cumplimiento
de las medidas especiales de protección en favor de las personas en condición
de vulnerabilidad. La función del Ministerio Público colabora a la neutralización
de uno de los problemas más complejos de la visión contemporánea de la teoría
de la justicia: el de garantizar no sólo una sociedad justa, sino, especialmente,
una sociedad decente.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
 BIDART CAMPOS, Germán, Tratado elemental de Derecho
Constitucional Argentino, Tomo VI.
 EKEMEKDJIAN, Miguel A., Tratado de Derecho Constitucional, Tomo V,
Depalma, Buenos Aires, 1999, ps. 631 y sgtes
 HERRERO, Luis R, “Parte procesal: reformulación del concepto a la luz
del realismo jurídico”, Revista “Aequitas”, Facultad de Ciencias Jurídicas
– USAL, Número Especial 50 aniversario, Año I, Nº I, 2007 ps. 233 y sgtes.
 AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, MARISA HERRERA y NORA
LLOVERAS Tratado de derecho de Familia – ED. RUBINZAL CULZONI –
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 LOÑ, Félix R., “El Ministerio Público y la Reforma Constitucional de 1994”,
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 MONTI, José L., “Sobre el Ministerio Público y las Instituciones
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a la altura de nuestro tiempo”, ADLA 1998-A, 101.
 PRIETO CASTRO Y FERRADIZ, Leonardo, “El Ministerio Fiscal en
Europa”, LA LEY 1990-C, 781, LLP 1990, 488.