EL EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE EN EL NUEVO

CONSTITUCIONALISMO

Por

RUBÉN MARTÍNEZ DALMAU

Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universitat de València

[email protected]

Revista General de Derecho Público Comparado 11 (2012)

Fecha de recepción: 07/05/2012

Fecha de aceptación: 14/05/2012

RESUMEN: El surgimiento del poder constituyente está directamente relacionado con los
cambios en la legitimidad del poder político. Su aparición durante el liberalismo revolucionario creó
el fundamento de las actuales democracias constitucionales. No obstante, conceptos como poder
constituyente y soberanía han sufrido mutaciones en su contenido destinadas principalmente a
contener su potencial revolucionario. El nuevo constitucionalismo reivindica un concepto
legitimador de poder constituyente, útil para la consolidación del Estado constitucional y para
comprender los fenómenos actuales de cambio constitucional.

PALABRAS CLAVE: Poder constituyente, constitucionalismo democrático, nuevo

constitucionalismo, soberanía.

SUMARIO: I. PODER CONSTITUYENTE Y LEGITIMIDAD DEL PODER POLÍTICO

ORGANIZADO. II. PODER CONSTITUYENTE Y CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO. III.
EL PODER CONSTITUYENTE EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO: FUNDAMENTOS
TEÓRICOS.

THE EXERCISE OF CONSTITUENT POWER IN THE NEW

CONSTITUTIONALISM

ABSTRACT: The emergence of constituent power is directly related to changes in the

legitimacy of political power. His appearance during the revolutionary liberalism created the basis
for current constitutional democracies. However, concepts such as constituent power and
sovereignty have undergone mutations destined principally to avoid revolutionary potential. The
new constitutionalism claims for a legitimazing concept of constituent power, useful for the
consolidation of the constitutional State, and to understand current phenomena of constitutional
change.
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KEYWORDS: Constituent power, democratic constitutionalism, new constitutionalism,

sovereignty.

SUMMARY: I. CONSTITUENT POWER AND LEGITIMACY OF ORGANIZED POLITICAL

POWER. II. CONSTITUENT POWER AND DEMOCRATIC CONSTITUTIONALISM. III.
CONSTITUENT POWER IN THE NEW CONSTITUTIONALISM: THEORETICAL FOUNDATIONS.

I. PODER CONSTITUYENTE Y LEGITIMIDAD DEL PODER POLÍTICO ORGANIZADO

La teoría del poder constituyente, que nació, con las particularidades de cada caso,
en el marco de las revoluciones liberales norteamericana y francesa en el último tercio
del siglo XVIII, es fundamentalmente una teoría de la legitimidad del poder político
organizado. Su función legitimadora, apegada a la decisión democrática de la voluntad
popular y a su capacidad ilimitada de actuación (soberanía), se ha mostrado presente en
la legitimidad del poder político contemporáneo, hasta el punto de que su activación se
ha convertido en el elemento distintivo de las democracias constitucionales al legitimar la
organización del poder a través de las constituciones. De ahí el intrínseco carácter
revolucionario del poder constituyente, presente desde su primera delimitación teórica y
1
su puesta en práctica por el liberalismo revolucionario , y el carácter legitimado de las
constituciones que organizan el poder político.
A pesar de este origen desde la propia naturaleza revolucionaria, una de las
2
principales enseñanzas que cabe extraer de la historia del constitucionalismo es que la
Constitución entendida exclusivamente en su sentido formal —esto es, teniendo en
cuenta únicamente el elemento funcional finalista que contiene la noción de Constitución
como orden jurídico fundamental de la comunidad — no requiere, para su existencia, de
3

la vigencia del principio democrático, ni, por lo tanto, de la radicación de la legitimidad en

la soberanía popular. De hecho, el constitucionalismo como ideología nace más de un

1
Lo que hace indisociable, en términos de Rosanvallon, la perspectiva de una identificación
estructural de la soberanía popular con una empresa radical de autoinstitución de lo social. “En
efecto,¿cómo inventar una historia nueva si se continúa prisionero de las instituciones existentes?
(…)  Para explicar las  cosas  de  otra  manera,  únicamente  el  presente  podía ser  revolucionario.  El 
poder constituyente es, aquí, la más fiel expresión del ideal democrático, pues únicamente él es un
poder radicalmente creador, al ser originario, pura expresión de una voluntad que surge, poder
absolutamente desnudo, al que nada condiciona”. P. Rosanvallon, La legitimidad democrática.
Imparcialidad, reflexividad y proximidad, Espasa, Madrid, 2010, pp. 174 y 175.
Se sigue a continuación la argumentación expuesta en R. Martínez Dalmau, “Democracia,
2

constitucionalismo, Constitución, soberanía”, en E. Guzman Mendoza y S. Indignares Cera (eds.),

Política y Derecho. Retos para el siglo XXI, Universidad del Norte, Barranquilla, 2010, pp.111 y ss;
y en R. Martínez Dalmau, Constitución, legitimidad democrática y autonomía de los bancos
centrales, Tirant, Valencia, 2003.
En expresión de Hesse (C. Hesse, “Constitución y Derecho constitucional”, en E. Benda, W.
3

Maihoffer, J. Vogel, C. Hesse y W. Heyde, Manual de Derecho constitucional, Marcial Pons,

Madrid, 2001, p. 5).

2
 Martínez Dalmau – El ejercicio del poder constituyente en el nuevo constitucionalismo

siglo antes que el concepto de Constitución -la que asumirá su denominación de aquel-
en el esfuerzo teórico y práctico del límite del poder de gobierno.
En efecto, con la consolidación del Estado moderno como forma de organización
política y la reaparición del poder absoluto en las puertas de la modernidad -
principalmente en manos del rey, pero también, en el liberalismo inglés, con la decisiva
intervención del parlamento, que acabaría tras el triunfo de la primera revolución liberal
en la definición del gobierno mixto-, requirió de un replanteamiento sobre la naturaleza
del poder y la necesidad de su control, que delinearon los teóricos del
constitucionalismo. Las tesis del gobierno mixto contaban, de hecho, con raíces
4
profundas en la historia y en el pensamiento , pero se hizo explícito por primera vez el
debate sobre la tensión entre democracia (poder absoluto en la decisión del pueblo) y
control del gobierno (poder limitado, gobierno mixto); esto es, entre democracia y
constitucionalismo. Esta nueva problemática sólo podía ser caracterizada y, en su caso,
solucionada en el marco del Estado moderno, determinado por la centralización del
poder, lo que diferenció el medio en el que se producía el nuevo fenómeno del que había
5
tenido lugar en las formas griegas de gobierno dos milenios antes .
El problema del poder político en el Estado moderno está directamente relacionado
con el de la legitimidad de este poder. El fenómeno de la centralización del poder exigió
planteamientos teóricos sobre este proceso que, aunque formado gradualmente a través
de la concentración del poder en los monarcas desde la dispersión medieval, no dejó de
requerir definiciones, que se convirtieron en verdaderas propuestas ideológicas. Una de
las más influyentes sería la de soberanía, detectada por BODINO a través de
determinados atributos del poder, y que lo distingue de los poderes no soberanos. Pero
BODINO, como bien recuerda MESNARD, no buscaba inmediatamente teorizar sobre la
soberanía. Ésta es para él una cualidad definitoria pero explicativa de otra realidad: la
República (el Estado). En la definición de BODINO “hay, por así decirlo, reciprocidad entre
el concepto de República y el de soberanía. Sin embargo, no se dan sobre el mismo
plano de realidad. El  objeto  concreto  (…)  es  la  República;  la  soberanía  constituye  el 

4
Como afirma Torre, en la formulación del concepto de gobierno mixto se encuentra una de las
intuiciones fundamentales del constitucionalismo antiguo y moderno, es decir, de la compleja
construcción intelectual cuya gran y fundamental apuesta se puede resumir en el intento de
encontrar un equilibrio entre dos dimensiones objetivamente enfrentadas: por un lado, el poder
organizado de las instituciones de gobierno y, por otro, la autonomía individual y de los grupos
sociales, de la sociedad civil, de los derechos y libertades; lo que está directamente asociado con
el problema de la atribución y posición de la soberanía. A. Torre, “Estado mixto y división del
poder. Análisis histórico-político de un itinerario doctrinal”, Fundamentos, nº 5, 2009, p. 25.
5
La demokratia ocupó un importante papel tanto en la teoría política como en la práctica de la
Grecia clásica, especialmente en los siglos V y IV a.C. En general, cfr. F. Requejo Coll, Las
democracias. Democracia antigua, democracia liberal y Estado de Bienestar, Ariel, Barcelona,
2008, pp. 12 y ss.

3
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principio, la forma política (…). Sin soberanía no hay república, desde luego; pero como 
no hay realidad política anterior a la república, es decir, a la comunidad constituida en
Estado, la república es el dato concreto e inicial, la unidad de cuenta en materia
6
política” . De hecho, la teorización sobre la soberanía explica el hecho de la República,
pero no de su origen -que posiblemente no era del interés de BODINO- ni, por otra parte,
de la otra propiedad del poder político: su legitimidad. Ésta, para BODINO, sigue
7
evadiéndose de la decisión humana y recae en la voluntad divina .
A diferencia de BODINO, las doctrinas contractualistas clásicas sí se ocuparían del
fundamento del poder, y no tanto de sus atributos. De hecho, el elemento legitimidad
reapareció en el pensamiento político occidental con el contractualismo, conectado al
Derecho natural racionalista y a las teorías de los derechos naturales, mucho antes de
que los acontecimientos revolucionarios lo colocaran en fundamento de su actividad.
Cuando los contractualistas, a partir del siglo XVII, propusieron el origen jurídico del
poder político, no lo hicieron para justificar el pacto social, ni mucho menos para
reivindicar el estado de naturaleza. Actuaron de esa manera intuyendo que se avecinaba
el problema de la legitimidad que tenía que conceder la decisión del hombre, y no la
mano de Dios, y que decantaría en el contractualismo democrático. Como afirma
Fernández, las teorías contractualistas clásicas con “el resultado de la búsqueda de un
nuevo principio de legitimidad, distinto de los sistemas tradicionales y que habría de
8
desembocar en el principio de legitimidad democrática” .
Al respecto, las construcciones teóricas del contractualismo clásico más conocidas
son las de John LOCKE y Thomas HOBBES. Ambos autores avisaron de las
consecuencias para la situación de las cosas en un momento en que el regreso a un
estado de naturaleza era posible. HOBBES, más honesto, lo escribió claramente: el único
modo de erigir un poder común que pueda defender a los hombres de la invasión de
extraños y de las injurias entre ellos mismos, dándoles seguridad que les permita
alimentarse con el fruto de su trabajo y con los productos de la tierra y llevar así una vida
satisfecha, es el de conferir todo su poder y toda su fuerza individuales a un solo hombre
9
o, como mal menor, a una asamblea de hombres . LOCKE prefirió el acercamiento
indirecto, más imperfecto pero también más moderado, de reconocer un estado de
naturaleza donde el hombre es libre para disfrutar de placeres inocentes y, además,

P. Mesnard, “Jean Bodin, teórico de la República”, Revista de Estudios Políticos, nº 113-114,

6

1960, p. 91.
7
Ibid. p. 93.
E. Fernández, “El contractualismo clásico (siglos XVII y SVIII) y los derechos naturales”,
8

Anuario de Derechos Humanos, 1083, p. 61.

9
T. Hobbes, Leviatán o la materia, forma y poder de un Estado eclesiástico y civil, Alianza,
Madrid, 2001, p. 156.

4
 Martínez Dalmau – El ejercicio del poder constituyente en el nuevo constitucionalismo

mantiene dos poderes: el de hacer todo lo que le parezca oportuno para la preservación
10
de sí mismo y de otros, dentro de lo que permite la ley de la naturaleza ; y el de castigar
los crímenes cometidos contra esa ley. “A ambos poderes renuncia el hombre cuando se
une a una (...) sociedad política, y se incorpora a un Estado separado del resto de la
11
humanidad” . Pero las construcciones del contractualismo clásico, en su búsqueda de la
legitimidad del poder, aunque parten de situaciones diferentes llegan a un mismo de
encuentro: entre el estado de naturaleza y el pacto que crea el poder organizado del
Estado sólo existe una manifestación jurídica de voluntad, lo que está directamente
relacionado con el carácter indisponible del Derecho natural racionalista.
En el pensamiento del contractualismo democrático, el fundamento de la legitimidad
es diferente. Para ROUSSEAU, el primero de los teóricos contractualistas que empleó el
argumento contractualista para la fundamentación de la tesis de la dependencia del
12
Estado de Derecho respecto de la democracia , el origen del poder político no es el
Derecho, sino un hecho: la aparición de la sociedad civil después de la creencia de que
existe un derecho, en concreto el derecho de propiedad, que necesitará ser garantizado
colectivamente. La primera parte de su Discurso sobre el origen de la desigualdad entre
los hombres se refiere exclusivamente a la forma de vida de este verdadero estado de
naturaleza, donde nadie tiene poder sobre nadie y, por lo tanto, no existe la política. La
segunda parte, donde explica cómo se forma la sociedad civil, no puede comenzar de
otra forma: “El primero que, tras haber cercado un terreno, decidió decir: esto es mío, y
encontró personas lo bastante simples para creerle, fue el verdadero fundador de la
13
sociedad civil” . ROUSSEAU reivindica el origen político del poder político, es decir, la
necesidad de un primer motor que legitima el poder y que construye una sociedad, la
civil, superior incluso a la natural. El origen político del poder político parece una
obviedad pero, desde luego, no lo ha sido durante siglos. Para ROUSSEAU, el Derecho
sirve para ordenar la relación política pero no para legitimarla; el contrato, en este
sentido, sólo puede provenir del pacto entre iguales. La condición de igualdad es

“Y -añade Locke-, si no fuera por la corrupción y maldad de hombres degenerados, no habría

10

necesidad de ninguna otra sociedad, y no habría necesidad de que los hombres se separasen de
esa grande y natural comunidad” (J. Locke, Segundo Tratado sobre el gobierno civil, Alianza,
Madrid, 1990, p. 135).
11
Ibid. pp. 135 y 136.
12
W. Kersting, Filosofía política del contractualismo moderno, Plaza y Valdés, México, 2001, pp.
175 y ss.
Rousseau continúa el Discurso escribiendo: “Qué de crímenes, guerras, asesinatos, qué de
13

miserias y horrores habría ahorrado al género humano aquel que, arrancando los potos o llenando
el foso, hubiera gritado a sus semejantes : Guardaros de escuchar a ese impostor; estáis perdidos
si olvidáis que los frutos son de todos y que la tierra no es de nadie. Pero según parece, las cosas
habían llegado ya al punto de no poder durar más así como estaban” (J. J. Rousseaua, Discurso
sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, Alba, Madrid, 1987, p. 102).

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fundamental para la conclusión del pacto social, para lo que hace falta que la alienación
14
de cada uno hacia todos se efectúe sin restricción alguna .
En ese sentido, como defiende ROUSSEAU, y aprenderá bien la teoría del poder
constituyente, sólo un hecho político puede servir de legitimador del poder político. De
esta manera, la dimensión política del pacto social es necesariamente anterior a la
dimensión jurídica del contrato social. El papel del Derecho, ahora sí, se desarrollará con
posterioridad a la decisión política, a través de un contrato social, legitimado y
legitimador, que los liberales revolucionarios llamarían Constitución, y que no da paso a
la política, sino a la organización de la política. Cuando ROUSSEAU, en ese ejercicio de
sinceridad que tanto le caracteriza, comienza su obra sobre el contrato social, afirma que
su deseo es averiguar si en el orden civil puede haber alguna norma de administración
legítima y segura, tomando a los hombres tal y como son y a las leyes tal y como pueden
15
ser . En el primer capítulo del Libro segundo se ocupa del elemento legitimador del
contrato social: el interés común. “La primera y más importante consecuencia de los
principios anteriormente establecidos es que la voluntad general puede dirigir por sí sola
las fuerzas del Estado, de acuerdo con la finalidad de su institución, que es el bien
común; porque si la oposición de los intereses particulares ha hecho necesario el
establecimiento de las sociedades, el acuerdo de estos mismos intereses es lo que lo ha
hecho posible (...). Sólo en función de ese interés común debe ser gobernada la
sociedad”. De ahí las conocidas atribuciones de inalienabilidad e indivisibilidad de la
soberanía que propugna ROUSSEAU cuya genialidad, en términos de Jaume, “consistió
16

en apropiarse de los atributos de la soberanía de los monarcas absolutos para

17
adjudicárselos a otro dueño, el pueblo”, que es causa y efecto del pacto social .
Al establecer las características de la soberanía y el poder ilimitado que surge de ella,
y establecer su relación con el contrato y el gobierno, ROUSSEAU ofrece la fórmula para
relajar la tensión entre democracia y constitucionalismo, y hacer residir la legitimidad en
la dependencia del segundo frente a la primera. Cierto es que se trata aún de una
posición radical, por cuanto no se establece con claridad la diferencia entre la
potencialidad política preconstituida y la realidad política constituida. Los liberales
revolucionarios, en el siglo XVIII, se apropiarán del concepto incorporando una relación
de interdependencia entre el poder constituyente, prejurídico e ilimitado, y el constituido,
jurídico y limitado por la Constitución. El constitucionalismo dará paso, en ese momento,

L. Jaime, “Rousseau y la cuestión de la soberanía”, en G. Duso (coord.), El poder: para una

14

historia de la filosofía política moderna, Siglo XXI, México, 2005, p. 150.

15
J. J. Rousseau, El contrato social, Altaya, Barcelona, 1993, p. 3.
16
Ibid. pp. 25 y ss.
17
Jaume, cit. p. 142.

6
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a la Constitución del liberalismo revolucionario, fundamentado en la decisión democrática

del pueblo.
De esta manera, el constitucionalismo fue impregnado por el elemento legitimador de
la doctrina del poder constituyente, y el fruto fue la Constitución. Su legitimidad -fruto del
poder constituyente-, su objetivo -garantizar derechos, organizar el Estado y limitar el
poder de gobierno- y su formalidad - escrita, articulada y codificada-, fue producto de las
revoluciones liberales norteamericana y francesa que, como se ha indicado, con apenas
unos años de diferencia, tuvieron lugar en el último tercio del siglo XVIII. Aun con
notables diferencias más de procedimiento que teóricas, abrigados en paraguas
18
doctrinales distintos pero paralelos, y con diferentes valor en cada caso , el objetivo de
unos y otros fue el mismo: aprobar una Constitución para legitimar el poder público a
través de la vigencia del principio democrático y, con ello, en la particular experiencia
europea, poner fin al absolutismo, producto de la acumulación de los poderes feudales
en la figura del rey como soberano. La soberanía del rey, en la caracterización atributiva
de BODINO, fue sustituida por la soberanía del pueblo en su cariz rousseauniano, y la
voluntad general se quiso imponer al interés particular de los privilegiados. Es a partir de
ese momento podemos referirnos, estrictamente, a la Constitución, en el sentido
actualmente vigente del término, el mismo que empezó su andadura hacia el Estado
constitucional.

II. PODER CONSTITUYENTE Y CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO

Tanto en el caso norteamericano como en el francés, así como en los demás

momentos constituyentes del liberalismo revolucionario durante el siglo XIX, europeos y
latinoamericanos, la activación del poder constituyente significó una ruptura radical con
19
el pasado ; con la dependencia de la metrópoli en Norteamérica, con el fin del Antiguo
Régimen en Europa, y con ambos objetivos en América Latina; al mismo tiempo,
significó un esclarecimiento terminológico y conceptual capaz de definir el inicio de la
contemporaneidad. Aunque el uso del término Constitución ha sido recurrente en la
doctrina para designar históricamente la organización del orden político en las más

Cfr. R. Blanco Valdés, “La configuración del concepto de Constitución en las experiencias
18

revolucionarias francesa y norteamericana”, en M. Carbonell (comp.), Teoría constitucional y

derechos fundamentales, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2002, pp. 15 y ss.
19
Al respecto, cfr. R. Blanco Valdés, El valor de la Constitución, Alianza, Madrid, 1998, yR.
Jiménez Asensio, El constitucionalismo : proceso de formación y fundamentos del derecho
constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2005.

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20
diversas sociedades , la incorporación del poder constituyente como elemento
legitimador de la Constitución cambió radicalmente su origen y, por lo tanto, su
significado. El paso de la modernidad a la contemporaneidad, en cuanto a la legitimidad
del poder político organizado se refiere, es en su fundamento el paso del
constitucionalismo al constitucionalismo democrático, entendido éste como la
organización del poder político derivada del poder constituyente.
La emergencia de un constitucionalismo democrático debía incorporar, de forma
principal, la consagración del pueblo como titular de la soberanía, una vez la soberanía
21
se conformó como la nueva fuente de legitimidad del orden jurídico-político y, por lo
tanto, el sujeto principal que debe ser transformado en la transición del Estado hacia una
forma democrática de configuración. La articulación de los dos elementos inmanentes,
soberanía y poder constituyente/poder constituido, establece el contínuum de entre
legitimidad, potencialidad y actividad del poder. El Estado democrático exige que el
pueblo sea soberano; esto es, aquel que en una sociedad tiene la capacidad de dictar
normas jurídicas estando en la posesión de un poder supremo, ilimitado, único e
22
indivisible . El pueblo es, en definitiva y con toda su ambigüedad -es en esta
ambigüedad donde se sustenta su potencialidad revolucionaria-, el sujeto soberano
donde reside el poder constituyente. Sin soberanía, sin poder constituyente, no existe
pueblo, y el constitucionalismo pierde el carácter democrático en el que se fundamenta el
siempre difícil equilibro entre legitimidad democrática y organización del poder político.
Esta indisoluble asimilación entre pueblo, poder constituyente y soberanía, conforma
los cimientos de la Constitución democrática; al mismo tiempo, el texto constitucional
consagra los elementos de la garantía y desarrollo del gobierno democrático, lo que da
paso al Estado constitucional. La elección y el control efectivos de los gobernantes por
parte del soberano y su autolimitación a través del Derecho constituyen, de esta manera,
el elemento primordial para la entrada en vigor del principio democrático y, con ello, la
aparición de la Constitución material -democrática-, principal característica del Estado
constitucional.
La teoría del poder constituyente sufrió la involución del constitucionalismo en el
cambio de preferencias que supuso el paso del Estado liberal revolucionario. Con la falta
de transcendencia jurídica de la Constitución y la elaboración conceptual del poder de
reforma o poder constituyente constituido promovidos por el pensamiento liberal

20
Por todos, cfr. M. Fioravanti, Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Trotta, Madrid,
2001, pp. 15 y ss, y R. Sánchez Ferriz, Introducción al Estado constitucional, Ariel, Barcelona,
1993, pp. 229 y ss.
21
J. Asensi Sabater, La época constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 134 y 135.
22
Según la definición que realiza Pérez Treviño, agrupando las menciones de los clásicos (J. L.
Pérez Treviño, Los límites jurídicos al soberano, Tecnos, Madrid, 1998, p. 29).

8
 Martínez Dalmau – El ejercicio del poder constituyente en el nuevo constitucionalismo

conservador durante buena parte del siglo XIX, desapareció cualquier ápice de
transformación revolucionaria, y los avances estaban destinados a producirse en el
limitado marco del poder político organizado. El cambio fue sustancial, no semántico:
poder constituyente y soberanía transformaron su contenido incorporando elementos
conservadores que acabaran con la potencialidad revolucionaria del poder constituyente
y la soberanía en su sentido original. El constructo jurídico-político del poder
constituyente constituido se asentó en la supuesta delegación de la reforma
constitucional -limitada- en el poder constituido, toda una imposibilidad teórica y material
sin transgredir la naturaleza inmanente del poder constituyente como poder legitimador
ilimitado; y la soberanía asimiló el límite jurídico-político del Estado en su sujeto, hasta el
punto que dejó de referirse a la soberanía del pueblo para hacer mención a la soberanía
del Estado y, de esa forma, establecer sus efectos principalmente en la esfera del
Derecho internacional. La naturaleza inmediata característica del poder constituyente y
de la soberanía fue relegada por una caracterización mediata y servil, que convertía en
cenizas -de ahí el éxito de la construcción liberal conservadora- la potencialidad
revolucionaria del poder constituyente, y que han sido el eje de la mayor parte de las
23
críticas al contenido transformado de poder constituyente y soberanía .
La consecución de una Constitución en sentido material, que comenzó con el
reconocimiento del sometimiento del Estado a la ley, inició una nueva andadura en el
caso europeo cuando, ante la crisis del Estado liberal conservador y el advenimiento de
sus rupturas, se recuperó la función legitimadora de la soberanía del pueblo, la
potencialidad e inmanencia del poder constituyente, y la correlativa vigencia del principio
democrático. A pesar de lo que pudiera parecer, Estado de Derecho -en su acepción
24
clásica, primordialmente caracterizada por el sometimiento del Estado a la ley - y
Estado democrático no se han mostrado, por lo tanto, como dos conceptos en todos los
25
casos interdependientes e inseparables , si bien el Estado democrático está siempre
necesitado de la capacidad imperativa y de responsabilidad propias del Estado de
Derecho. Las trasformaciones posteriores del Estado Democrático hacia el Estado Social

23
Una revisión de estas críticas, acompañada de una clara reivindicación de la naturaleza
democrática del poder constituyente y de la soberanía, puede verse en A. Kalyvas, “Soberanía
popular, democracia y el poder constituyente”, Política y Gobierno vol. XII, nº 1, 2005, pp. 91-124.
24
Y en cuyo perfil teórico no es imprescindible la existencia de una Constitución normativa. Por
otro lado, en concepciones más recientes y elaboradas de Estado de Derecho no es concebible su
vigencia sin una Constitución material. V. gr., para Stein, el Estado de Derecho requiere de la
existencia de una Constitución definida en un documento constitucional, que tenga carácter
obligatorio como orden fundamental normativo para el ejercicio del poder público (T. Stein, Estado
de derecho, poder público y legitimidad desde la perspectiva alemana, Institut de Ciències
Polítiques i Socials, Barcelona, 1994, p. 8).
Cfr. F. Garrido Falla, “Democracia y Estado de Derecho: sometimiento efectivo de todos los
25

poderes a la Ley”, Revista de Administración Pública, nº 128, mayo-agosto 1992, pp. 7 y ss.

9
 RGDPC 11 (2012) 1-15 Iustel

y Democrático de Derecho durante el siglo XX no han introducido cambios importantes

en la función legitimadora del poder constituyente, aunque ha mantenido en diverso de
los dos principales caracteres de la involución del Estado liberal revolucionario: el
nominalismo de una parte de la Constitución, exenta habitualmente de control
constitucional, y que afecta principalmente al catálogo de derechos sociales; y el poder
constituyente constituido, por el cual la Constitución ya no se sólo fruto de la voluntad del
poder constituyente, sino del legislador ordinario, con las mayorías y los límites
requeridos en cada caso.
En resumen, cabe concluir que si la Constitución es el fruto de la voluntad del pueblo
soberano en uso del poder constituyente, y este es por su naturaleza democrático, la
Constitución es su esencia democrática. En aquellos casos en que se establezca una
organización jurídico-política, o exclusivamente política, donde no se reconozca la
residencia de la soberanía en el pueblo y las exigencias del sistema democrático —que,
como se ha afirmado, comporta prescriptivamente el principio de primacía de la ley como
un requisito necesario pero no suficiente— no podría hablarse propiamente de
Constitución, al menos desde la perspectiva denominadora del constitucionalismo
democrático. Por otro lado, como afirma ARAGÓN, no hay más Constitución que la
Constitución democrática, puesto que es la única que asegura, jurídicamente, la
existencia misma de una Constitución, esto es, la efectiva limitación del poder del Estado
en beneficio de la libertad de los ciudadanos. Sólo con la atribución de la soberanía al
pueblo con los pertinentes efectos jurídicos, puede entenderse que el Estado quede
26
sometido al Derecho, a una norma emanada al poder del propio Estado .

III. EL PODER CONSTITUYENTE EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO:

FUNDAMENTOS TEÓRICOS

Aun cuando la discusión sobre la existencia o no de un imparable progreso social ha

27
quedado relegada en sus principales términos , seguramente por su relación con
posiciones cientifistas ya anacrónicas y porque se fundamenta en valoraciones
subjetivas sobre cuestiones claves -como el propio concepto de progreso- respecto a las
cuales es sumamente complejo llegar a conclusiones generalmente aceptadas, lo cierto
es que poco puede discutirse sobre la necesidad de los pueblos de progresar. Esta
necesidad, no obstante, no ha sido correspondida en el plano de la realidad, al menos en

M. Aragón, “La democracia constitucional”, en G. Trujillo, L. López Guerra y P. González

26

Trevijano, La experiencia constitucional (1978-2000), Centro de Estudios Políticos y

Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 27 y 28.
Se sigue a continuación la argumentación expuesta en R. Martínez Dalmau, “Democracia,
27

constitucionalismo, Constitución, soberanía”, cit. pp. 108-111.

10
 Martínez Dalmau – El ejercicio del poder constituyente en el nuevo constitucionalismo

la misma medida en que sí se ha producido un avance en la tecnología, que ha

transformado radicalmente las vidas de aquellas personas que tienen acceso a su uso y
28
a su conocimiento . De hecho, es fácil constatar cómo los avances sociales y los
tecnológicos evolucionan de manera extremadamente distinta, partiendo en el mejor de
los casos del estancamiento social frente al espectacular progreso técnico.
En particular, esta diferenciación se hace más patente si cabe en la situación actual
de las democracias, tanto en su calidad como en su presencia. En su calidad, porque el
en algún momento denominado triunfo de las democracias, haciendo alusión a las
transiciones desde el autoritarismo en los países europeos y, posteriormente, en
29
América Latina, así como los cambios que siguieron a la caída del muro de Berlín , ha
acabado derivando, salvo honrosas excepciones, más en un conglomerado de sistemas
formalmente representativos que en verdaderos supuestos de participación popular y
control democrático. Y en su presencia, porque la mayor parte de la población mundial
sigue viviendo en regímenes no democráticos -muchas veces ni siquiera simplemente
competitivos-, aun cuando se califiquen -por ellos mismos o por terceros- de esa manera.
En definitiva, y sin ánimos de entrar en discusiones conceptuales que tampoco han
30
rendido demasiados frutos en las últimas décadas , el triunfo de las democracias no ha
pasado de ser una derrota de algunos autoritarismos, sin que los modelos sustitutorios
cuenten con la mayor de la legitimidad en su instauración y desarrollo, hasta el punto de
que en poco tiempo parece haberse pasado de la euforia al escepticismo. De hecho, las
condiciones que han delimitado el debate, al menos académico, sobre la democracia,
defienden casi al mismo tiempo el triunfo de la democracia liberal y la crisis del principio
democrático, lo que no sólo no es un contrasentido, sino que justamente ha acabado
31
encontrando su significado en la situación de las democracias en el mundo actual .
El empeño en la necesidad de fortalecer la democracia tiene lugar principalmente
desde la convicción de que los regímenes democráticos son ineludibles para el avance

28
Un análisis cuantitavista sobre el estado de la democracia en el mundo puede verse en J. E.
Lane y S. Ersson, Democracy: a comparative approach, Routledge, Oxon, 2003.
29
A principios de los noventa, Sartori, y con él toda una corriente politológica de gran influencia,
afirmó que el símbolo del fin del Estado revolucionario por antonomasia había sido la caída del
muro de Berlín, y que la disolución del comunismo frente a nosotros un vencedor absoluto: la
democracia liberal. El triunfo de la democracia liberal se debía a que era la única democracia “real”
que se hubiera realizado jamás sobre la tierra. Al respecto, cfr. H. Zamitiz, “El fundamentalismo y
los problemas de la gobernanza democrática global”, en J. L. Orozco (coord.), ¿Hacia una
globalización totalitaria?, UNAM-Fontamara, México, 2007, pp. 199 y ss; y, en general, G. Sartori,
La democracia después del comunismo, Alianza, Madrid, 1993.
30
Al respecto, cfr. J. M. González y F. Quesada, Teorías de la democracia, Anthropos,
Barcelona, 1988.
Al respecto, cfr. P. de Vega García, “Mundialización y Derecho constitucional: la crisis del
31

principio democrático en el constitucionalismo actual”, Revista de Estudios Políticos, nº 100, abril-

junio 1998, pp. 13-56.

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de los pueblos. Avance no exclusivamente en su sentido modernizador -como proponían

32
los referidos teóricos, ya clásicos, de la democracia - sino, fundamentalmente,
emancipador. En efecto, la plena libertad para la toma de decisiones trascendentales en
una sociedad, que conlleva el ejercicio integrativo de la ciudadanía a través de la
participación, está directamente relacionada con la emancipación popular y, por lo tanto,
en la decisión sobre las prioridades y los fundamentos de la vida en común. En términos
de CONTRERAS, “el ejercicio sustantivo de los derechos ciudadanos sigue constituyendo
33
una máxima de emancipación humana dentro del marco del orden mundial existente” .
En este sentido, la necesidad de fortalecer la base de la legitimidad democrática en
las sociedades actuales plantea dos dimensiones complementarias: la interna, fundada
en la toma de decisiones de vida sobre valores y principios comunes y, con ello, la
34
creación de las condiciones para el buen vivir ; y la externa, referida a la necesidad de
construir una comunidad internacional fundamentada en criterios democráticos, los
únicos compatibles con sociedades que se gobiernan internamente según éstos. La
construcción de un constitucionalismo mundial pasa, en este orden, por la introducción
35
del calificativo democrático .
Ahora bien; con independencia de las numerosas proposiciones teóricas y
experiencias prácticas que se han propuesto históricamente sobre gobiernos de
sociedades democráticas, lo cierto es que en los últimos tiempos ha surgido una

32
Cuya transcendencia en la doctrina institucionalista de la reforma del Estado tuvo particular
éxito en América latina a partir de la década de los ochenta, patrocinado por organizaciones
financieras internacionales como el Banco Interamericano de Desarrollo. Cfr., en general, el
estudio de la Universidad de Chile con el respaldo del BID, L. Tomassini y M. Armijo, Reforma y
modernización del Estado. Experiencias y desafío, Lom, Santiago de Chile, 2002.
M. A. Contreras, “Ciudadanía, pluralidad y emancipación: perspectivas democráticas de un
33

debate en ciernes”, Cuadernos del CENDES, nº 48, septiembre-diciembre 2001, p. 2.

34
Se da un sentido general de la expresión constitucionalizada en el último texto ecuatoriano, de
2008, traducción del sumak kawsay quechua (Título VII, Régimen del Buen vivir), y que también
aparece -con la denominación de suma qamaña -vivir bien- en la Constitución boliviana de 2009
(artículo 8). Cfr., en general, A. Acosta y E. Martínez (comp.), El buen vivir. Una vía para el
desarrollo, Universidad Bolivariana, Santiago de Chile, 2009. También recientemente, desde
latitudes muy lejanas del mundo andino, se ha constitucionalizado el concepto de Felicidad Interna
Bruta (Gross National Happiness ) en la Constitución de Bhután de 2008, la primera del país: “El
Estado promoverá las condiciones para permitir la búsqueda de la Felicidad Interna Bruta” (artículo
9.2), y la función del gobierno es asegurar la paz, el bienestar y la felicidad del pueblo (artículo 20).
Cfr. A. Sinpeng, “Democracy from Above: Regime Transition in the Kingdom of Bhutan”, Journal of
Bhutan Studies, Vol. 17, invierno 2007, pp. 21-47.
35
Los planteamientos doctrinales sobre la democracia mundial suelen prescindir del problema de
la legitimidad, o limitarlo al del control y dación de cuentas (accountability). Para Held, v. gr., en el
mundo contemporáneo sólo es posible concretar la democracia si se garantiza la accountability de
todos los sistemas de poder relacionados e interconectados, de la economía a la política. “Por
consiguiente, la posibilidad de la democracia hoy en día debe vincularse con un marco expansivo
de instituciones y procedimientos democráticos”, lo que el autor denomina modelo cosmopolita de
democracia. D. Held, La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno
cosmopolita, Paidós, Barcelona, 1997, p. 317.

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 Martínez Dalmau – El ejercicio del poder constituyente en el nuevo constitucionalismo

propuesta que parece contar con mayor éxito en el desolador panorama de los avances
democráticos en el mundo: la consolidación del Estado constitucional en el marco del
nuevo constitucionalismo. Y ello es así porque, con todos sus límites y el desarrollo
involutivo que ha experimentado durante buena parte de su proceso de construcción, el
Estado constitucional ha sido, por el momento, la única fórmula que se muestra capaz de
armonizar con éxito la decisión absoluta e ilimitada de la democracia con el control y el
límite del poder de gobierno.
Como consecuencia de que el Estado constitucional —esto es, el Estado que surge
de la democracia constitucional— implica la juridificación de la democracia, aparece la
necesidad de concebir jurídicamente —y, por ello, limitadamente— a la propia
36
soberanía en su ejercicio constitucionalizado, sin por ello contradecir el carácter
absoluto de la soberanía en su ejercicio constituyente sin el cual, desde luego, se
rompería la tensión entre democracia y constitucionalismo a favor del control del poder
sin legitimidad del pueblo. De esta forma, como se ha hecho referencia, se produce la
síntesis entre democracia y soberanía, ambas consagradas en la norma jurídica
fundamentadora del pacto social, la Constitución, aunque ninguna de ellas dependiente
de esta consagración, puesto que corresponden a hechos políticos y, por lo tanto,
preconstitucionales.
Como se ha hecho referencia, es cierto que desde diferentes ámbitos académicos, en
particular desde la Filosofía del Derecho, se ha planteado en los últimos años una
37
revisión del concepto de soberanía y ciudadanía, y con él, la de poder constituyente ,
por la identificación del problema del absolutismo del Estado, que se opondría al
constitucionalismo global. El planteamiento, desde luego, es acertado desde el punto de
vista de la soberanía del Estado, pero no debería afectar a la reivindicación de la
soberanía del pueblo en el Estado constitucional por las razones ya esgrimidas.
Soberanía del Estado y soberanía del pueblo son dos conceptos cercanos en algunas
características, pero afortunadamente distintos en su materia, justamente porque la
diferencia entre el Estado moderno de la época de BODINO y el Estado constitucional es
que la soberanía, en esta última formación, no es explicativa de un hecho -la aparición
del Estado-, sino fundamento de este hecho. En el Estado constitucional, la soberanía
del Estado sólo tiene sentido de forma dependiente -y, por lo tanto, limitada- a la
soberanía del pueblo y, por ello, el constitucionalismo democrático exige que la
soberanía del Estado sólo pueda concebirse en el ámbito de la normatividad. Pero el

36
M. Aragón Reyes, Constitución y democracia, Tecnos, Madrid, 1989, p. 30.
37
Cfr., por todos, L. Ferrajoli, Derechos y garantías: la ley del más débil, Trotta, Madrid, 2002.
Para el caso europeo, cfr. J. A. Estévez Araujo, “Disolución de la soberanía y fragmentación de la
ciudadanía en el proceso de integración europea”, Revista Internacional de Filosofía Política, nº 11,
1998, pp. 5-18.

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 RGDPC 11 (2012) 1-15 Iustel

peligro de negar una soberanía del pueblo legitimadora es grave porque, salvo que
aparezcan nuevos modelos, lo que se niega es la posibilidad de un constitucionalismo
democrático. O, lo que es lo mismo, la posibilidad de progresar en el avance de la
emancipación de los pueblos a través del Estado constitucional.
Ahora bien; esta consolidación del Estado constitucional sólo parece que pueda
asentarse en el fundamento democrático que le otorga legitimidad al poder. Desde este
punto de vista, el avance discurre principalmente por cuatro senderos: la reivindicación
del concepto de soberanía popular y de poder constituyente, que incorpora su
potencialidad revolucionaria; la incorporación de mecanismos de fortalecimiento de la
legitimidad democrática del poder constituido, tanto a través de la participación directa en
las decisiones como del control democrático del poder político organizado (dimensión
indirecta de la soberanía o soberanía juridificada); la búsqueda de mecanismos de
materialización de la Constitución y la eliminación de las sombras nominalistas, y la
marginación definitiva del poder constituyente constituido, fundamentado tanto en la
negación de la naturaleza delegable del poder constituyente como en el mismo concepto
de Constitución como fruto de la voluntad exclusiva del poder constituyente. Cuatro
elementos que, desde luego, no están presentes en el constitucionalismo del Estado
Social, y que apuntan hacia momentos constituyentes de profundo sustrato democrático,
en evolución desde el constitucionalismo liberal revolucionario hacia el nuevo
constitucionalismo. Su objetivo: la consolidación del Estado constitucional.
Las experiencias recientes parecen avanzar en la práctica lo que en la teoría es
apenas un esbozo: la necesidad de fundamentar el Estado constitucional no sólo,
aunque también, sobre los principios de aplicación de la Constitución -tesis
neoconstitucionalista-, sino, y cabría decir que primeramente, sobre la legitimidad del
poder constituyente -procesos constituyentes, asambleas constituyentes-. Ambos
factores apuntan hacia un nuevo constitucionalismo cuya esencia política es la voluntad
del poder constituyente, y la sustancia jurídica es la aplicación y reivindicación de la
Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico. Las pretensiones de
constitucionalización del ordenamiento jurídico son, por lo tanto, sustentadas no tanto
propiamente en el carácter supremo de la Norma Fundamental, sino en el hecho de que
la superioridad de la Constitución provenga de la esencia legitimadora del poder
constituyente y de la soberanía popular.
La principal experiencia, hasta el momento, ha sido la del denominado nuevo
constitucionalismo latinoamericano, basado en los principios de legitimidad democrática
(constituyente) y normatividad de la Constitución como Lex Superior; fenómeno de
regeneración democrática que parece extenderse en el ejercicio de su función
emancipadora. En efecto, desde 1990, fecha en que se activó el proceso constituyente

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 Martínez Dalmau – El ejercicio del poder constituyente en el nuevo constitucionalismo

colombiano, hasta la actualidad, ya son varias las nuevas constituciones que apuntan
hacia un cambio de paradigma no sólo doctrinal sino, fundamentalmente, político-
38
jurídico . No obstante, los requerimientos de un nuevo constitucionalismo parecen
alcanzar otras latitudes ya entrado el siglo XXI, e incluso permiten distinguir la naturaleza
de los cambios constitucionales en el mundo árabe (Egipto y Túnez: reforma frente a
cambio constitucional), o perfilar las características de legitimidad sobre las que se ha
basado la ruptura constituyente islandesa frente a los elementos reformistas que
rodearon el fracaso del Tratado constitucional europeo unos años atrás.
Parece, por lo tanto, que la superación de las debilidades del constitucionalismo del
Estado Social provendrá de una relegitimación del poder político organizado sobre el
principio emancipador de la soberanía popular, el poder constituyente y el
constitucionalismo democrático; esto es, del nuevo constitucionalismo. De no ser así,
importantes sombras podrían cernirse sobre la capacidad de los seres humanos para ser
dueños por sí mismos de su destino en común.

Al respecto, en general, cfr. R. Viciano Pastor y R. Martínez Dalmau, “El nuevo

38

constitucionalismo latinoamericano: fundamentos para una construcción doctrinal”, Revista General

de Derecho Público Comparado, nº 9, 2011, pp. 1-24.

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