ACTIVISMO

JUDICIAL
en chile
¿Hacia el gobierno
de los jueces?

José Francisco García G.

Sergio Verdugo R.

Santiago de Chile, agosto 2013

1
 Activismo Judicial en Chile ¿Hacia el gobierno de los jueces?
Primera edición de 500 ejemplares
Agosto 2013

Registro Propiedad Intelectual

INSCRIPCION N°
ISBN
Impreso en Chile/ Printed in Chile.
Imprenta Andros Impresores
Diseño y diagramación: Marmota® Diseño Integral / www.marmota®.cl

Editado por:

Prohibida su reproducción sin citar la fuente.

2
 Dedicamos este libro a todos los jueces y demás
miembros del Poder Judicial que, con su esfuerzo diario
y sin estridencia, le dan vigencia a nuestro Estado de
Derecho y sentido al viejo ideal liberal de que vivimos
bajo el gobierno de las leyes y no de los hombres.

3
4
AGRADECIMIENTOS

Varias personas colaboraron de diferentes maneras con nuestro libro.

En primer lugar, queremos agradecer al Consejo Editorial de Ediciones LyD,

que promovió con entusiasmo este proyecto y el que llegara a puerto en
corto tiempo. En particular, queremos agradecer a Luis Larraín, Denise
Couyoumdjian y Marily Luders, quienes además entregaron valiosos
comentarios y sugerencias a borradores previos del libro. Al resto de los
miembros del Consejo, Lucía Santa Cruz, Hernán Felipe Errázuriz y Verónica
Fernández, nuestros más sinceros agradecimientos.

Asimismo, queremos agradecer al Decano de la Facultad de Derecho de la

UDD, Pablo Rodríguez, a Ignacio Covarrubias, Director de Investigación de
dicha Facultad, y a tantas amigas y amigos académicos que contribuyeron
con sus comentarios, conversaciones y sugerencias a enriquecer esta
investigación; especialmente a la generación joven de constitucionalistas
que se abre espacio mirando los próximos 50 años. Tenemos, en todo caso,
que reconocer nuestra especial gratitud con Camila Boettiger, José Manuel
Díaz de Valdés y Alejandro Leiva, profesores de Derecho de la UDD, y Luis
Cordero, de la Universidad de Chile.

Por otro lado, es importante mencionar a Carla Ottone, egresada de Derecho

de la UDD, quien ayudó a seleccionar sentencias relevantes y apoyó el
proceso de revisión de citas. Francisco Contreras, egresado de Derecho de
la Universidad Adolfo Ibáñez, colaboró en la búsqueda de jurisprudencia
en varias materias. Paulina Lesser, egresada de Derecho de la UDD, ayudó
con la selección de sentencias en materia de tomas. Jennifer Quintana,
estudiante de Derecho de la UDD, participó en el proceso de revisión de
notas y en el formato de la bibliografía. Sin la ayuda de nuestros meticulosos

5
 y eficientes ayudantes, este proyecto sencillamente no habría sido posible
de realizar.

Finalmente, queremos agradecer especialmente a nuestros padres y hermanos,

que han visto restringidos varios almuerzos y celebraciones por este libro;
y más todavía las horas, irrecuperables, que hemos dejado de pasar con
nuestras personas favoritas y compañeras de ruta, por un lado Pía, Catita
y las ya en camino Guadalupe y Blanca (JFG); y, por otro, Josefa (SV).

6
INDICE

PRÓLOGO.....................................................................................................................................11

INTRODUCCIÓN….................................................................................................................15

PRIMERA PARTE: ACTIVISMO JUDICIAL. LA TEORÍA

Capítulo 1. Activismo judicial. La teoría.....................................................................24

1.1 Supuestos previos para estudiar el activismo judicial........................26
1.2 Origen del activismo y acuerdo terminológico
sobre el conceptol....................................................................................................27
1.3 La defensa del activismo judicial....................................................................30
1.4 Las críticas contra el activismo judicial........................................................35
1.5 La negación del activismo judicial..................................................................41
1.6 Las luces de alerta del activismo judicial....................................................43

SEGUNDA PARTE: ACTIVISMO JUDICIAL. LA PRÁCTICA EN CHILE

Capítulo 2. Medio ambiente y energía.....................................................................48

2.1 Primeros pasos de la jurisprudencia activista.............................................51
2.2 El clímax: Castilla.......................................................................................................55
2.3 Evaluación.....................................................................................................................59
2.4 Convenio 169: El factor Brito..............................................................................64
2.5 Conclusiones...............................................................................................................66

Capítulo 3. Tomas de establecimientos educacionales.....................................68

3.1 Las tomas son ilícitas..............................................................................................70
3.2 La jurisprudencia relativa a las tomas............................................................72
3.3 Conclusiones...............................................................................................................78

7
 Capítulo 4. Judicialización de los planes privados de salud.............................81
4.1 El artículo 38 ter de la Ley de ISAPRES.........................................................83
4.2 Jurisprudencia del Tribunal Constitucional...............................................85
4.3 Jurisprudencia de la Corte Suprema..............................................................93
4.4 Conclusiones..............................................................................................................105

Capítulo 5. Del garantismo penal al activismo judicial.................................108

5.1 El falso dilema entre garantismo y populismo penal.........................109
5.2 El “garantismo penal” y su utilización en Chile......................................112
5.3 Las formas del garantismo................................................................................118
5.4 El caso Pitronello....................................................................................................125
5.5 El Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago........................................127
5.6 Conclusiones.............................................................................................................130

Capítulo 6. Desacato constitucional de la Corte................................................132

6.1. El caso multas TAG................................................................................................133
6.2. El caso pago de bono.........................................................................................134
6.3. El caso matrimonio homosexual ...................................................................136
6.4. Conclusiones............................................................................................................138

TERCERA PARTE: CONDICIONANTES INTERNAS Y EXTERNAS DEL

ACTIVISMO JUDICIAL EN CHILE

Capítulo 7. Condicionante interna N° 1: diseño institucional de la judicatura

y formación de los jueces .................................................................................................142
7.1 La organización: panorama general............................................................143
7.2 Problemas de diseño institucional...............................................................144
7.3 Academia Judicial.................................................................................................149
7.4 Conclusiones............................................................................................................161

Capítulo 8. Condicionante interna N° 2: cultura judicial..............................162

8.1 Corte Suprema y cultura judicial..................................................................163
8.2 El juez Carlos Cerda y la arquitectura intelectual del
activismo judicial...................................................................................................171
8.3 Conclusiones...........................................................................................................192

8
Capítulo 9. Condicionantes externas: medios de comunicación y crítica
académica..................................................................................................................................194
9.1 Activismo y medios. El caso de El Mostrador........................................194
9.2 La crítica académica............................................................................................203
9.3 Conclusiones............................................................................................................211

CUARTA PARTE: PROPUESTAS PARA MINIMIZAR EL ACTIVISMO JUDICIAL

EN CHILE

Capítulo 10. Comportamientos judiciales alternativos................................. 214

10.1 Chile: un escenario propicio para las metodologías judiciales...........215
10.2 Auto-restricción judicial (judicial restraint)................................................217
10.3 Minimalismo judicial............................................................................................219
10.4 Estándares o tests que disminuyan la discrecionalidad
de los jueces............................................................................................................223
10.5 Conclusiones...........................................................................................................225

Capítulo 11. Reformas al diseño institucional de la judicatura y a la formación

de jueces....................................................................................................................................226
11.1 Nombramiento de jueces..................................................................................227
11.2 Evaluación de jueces..........................................................................................230
11.3 Régimen disciplinario.........................................................................................234
11.4 Formación de jueces...........................................................................................237
11.5 Conclusiones............................................................................................................241

CONCLUSIONES.....................................................................................................................243

NOTAS ........................................................................................................................................248

BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................................283
1. Libros y artículos nacionales
2. Libros y artículos extranjeros
3. Otros documentos

9
10
PRÓLOGO

En los últimos meses se ha incrementado la discusión acerca del rol de la

judicatura en Chile, principalmente motivado por la dictación de varios
fallos relacionados a recursos de protección en las áreas de los recursos
naturales presuntamente afectados por proyectos energéticos, mineros y
de infraestructura. La discusión se ha llevado a cabo principalmente a través
de columnas y cartas publicadas en diarios y revistas y que son de autoría
de prestigiosos académicos, abogados y profesionales ligados al ámbito
de las políticas públicas. También se han escuchado voces de servidores
públicos y miembros de la sociedad civil, así como del empresariado. Del
mismo modo, ha habido más de alguna actividad universitaria donde se ha
tocado y criticado la creciente influencia jurisprudencial en la definición de
políticas públicas, cuya determinación tradicionalmente ha pertenecido a las
autoridades ejecutivas. Por último, comienzan a verse los primeros análisis
académicos de índole analítico y dogmático, especialmente realizados por
profesores de derecho público.

Pareciera ser que cuando los jueces comienzan a decidir cuestiones

técnicas que revierten o ponen en duda las decisiones de organismos
especializados afectando ciertas industrias, basados en convicciones
personales o un sentido de justicia que va más allá de lo que la ley o las
normas reglamentarias contemplan, aumenta la sensación de incertidumbre
en el regulado, se abre el espacio al empoderamiento ciudadano más
allá de las reglas democráticamente acordadas y se generan expectativas
desmedidas respecto del sentido del derecho en toda su significación. Esta
discusión no es nueva en Chile, si bien se había dado en otras áreas del
derecho más vinculados al ámbito político (violaciones de los derechos
humanos) o de política criminal.

11
 En todo caso, estamos frente a un fenómeno que se ha extendido hoy a
diversas actividades y ámbitos, como lo demuestra el excelente trabajo de los
profesores José Francisco García y Sergio Verdugo que me ha correspondido
el honor de prologar. La pregunta que motiva la publicación de este libro
es si nos encontramos como sociedad frente a un cambio paradigmático
en la forma en que uno de los tres poderes clásicos del Estado –el poder
judicial– actúa frente al conflicto que le toca discernir y, de paso, pero
no fortuitamente, define nuestra sociedad. Me parece que la respuesta,
alcanzada tras analizar diversas prácticas que se están llevando a cabo
actualmente por tribunales superiores de justicia, es la correcta. Concluyen
los actores que estamos en presencia, ya no larvada, sino plenamente
abierta y consciente, de una consolidada forma de activismo judicial, cuyos
objetivos son evidentes y criticables, y sobre los cuales se hace un deber
ponerlos en conocimiento de la opinión especializada, a fin de alertar sobre
las consecuencias que puede tener sobre nuestro diseño institucional.

El activismo judicial, como bien explican, encuentra sus primeras fuentes

en fallos de jueces norteamericanos que pretendieron influir en la sociedad
promoviendo reformas sociales progresistas a partir de normas existentes,
pero expandiendo su significado original para adaptarlas a situaciones nuevas,
sin necesidad de una reforma legal. Este propósito fue posteriormente
expandido y, si bien no es posible encontrar una sola forma de activismo
judicial, es clara su existencia cuando los fallos de los jueces procuran, más
que resolver conflictos puntuales, dirigir su eficacia para proteger derechos,
lograr reformas sociales y corregir cuestiones orgánicas del sistema político.
Es así como los autores detectan varios comportamientos judiciales que
pueden significar un activismo y que dan cuenta, cuando se los encuentra
en forma sistemática, de una peligrosa herramienta que, en ocasiones, los
mismos jueces suelen negar estar utilizando.

A mi juicio, este tema cobra cada vez más relevancia y no puede soslayarse. Las
opiniones acerca del rol de los jueces pueden ser muy diversas y la extensión
de su labor en la construcción y mantenimiento de una democracia motiva
una reflexión de fondo que recién comienza a asomarse. Lo preocupante
de este escenario es que no son pocas las voces que se alzan para elogiar el
comportamiento y los fallos de algunos magistrados que declaradamente
(ya sea en su función difusora o a través de sus resoluciones) promueven
ampliar su función hacia el modelamiento del Estado sin un apego estricto a

12
las normas jurídicas escritas por el legislador, sino más bien en consonancia
con sus propias convicciones acerca de la justicia y el derecho.

Esta alteración de lo que ha sido la tradición de la judicatura chilena

puede terminar lesionando el estado de derecho. La paz social se basa
en la certeza de que las conductas que siguen lo que manda, prohíbe
o permite la ley serán respaldadas por la autoridad llamada a dirimir los
conflictos. Si las decisiones de los jueces son impredecibles (como lo son
sus propias convicciones) lo serán también las consecuencias de los actos
de los ciudadanos que aun de buena fe siguen los mandamientos legales,
de lo que puede seguir una desconfianza creciente en la institucionalidad
y en un afán de cooptar políticamente la labor judicial.

El ya fallecido profesor de historia del derecho de la Stanford University

John Henry Merryman, al describir la labor de los jueces en el sistema de
derecho civil, señalaba que su función no es la de ser creador del derecho
(para ello están los legisladores y los académicos) sino la de “encontrar
la disposición legislativa correcta, compararla con la situación de hecho
y consagrar la solución que produce la unión en forma más o menos
automática”, explicando este último término como que “todo el proceso
de la decisión judicial se ajusta al silogismo formal de la lógica escolástica”,
donde “la premisa mayor se encuentra en el estatuto, los hechos del caso
proveen la premisa menor y la conclusión se sigue inevitablemente”, donde
“se espera que siga cuidadosamente las instrucciones trazadas acerca de
los límites de la interpretación”. Esta forma clásica de definir el rol del juez
es el que ha seguido nuestra judicatura tradicionalmente y que en algunos
casos le ha valido la crítica de ser excesivamente formalista. Si bien es cierto
que se pueden encontrar muchos ejemplos de excesivo formalismo, no
puede dejarse de lado la consideración de que adoptar el activismo judicial
como respuesta puede ser aun más dañino para la institucionalidad.

En mi concepto, la interpretación de la ley y los contratos (leyes para las

partes) debe realizarse a partir de normas que den seguridad y certeza a
las partes en conflicto y no debe, por oposición, estar abierta a la creencia
personal de cada juez. Esto es a lo que llama la atención el presente libro, pues
advierten los autores que nos encaminamos hacia una práctica extendida,
originada en varias condicionantes internas y externas al poder judicial,
y que es preciso corregir para evitar que se siga manifestando. Para ello,

13
 proponen varias medidas tendientes a disminuir la discrecionalidad de los
jueces al decidir las cuestiones sometidas a su conocimiento.

Si bien el trabajo es a ratos algo disparejo, se trata de una contribución muy

seria y documentada que trae aire fresco a la discusión sobre el verdadero
rol del poder judicial en nuestro ordenamiento jurídico y pone de manifiesto
la urgencia en afrontar los problemas del expansionismo discrecional de
los jueces activistas y de disminuir su influencia. Una sociedad libre no
puede darse el lujo de evadir las normas legales y depender de unos
pocos iluminados.

Julio, 2013

Roberto Guerrero V.

14
INTRODUCCIÓN

En el año 2011, la comerciante María Inés Ramírez desarrollaba un negocio

turístico en una plaza de Pucón. Arrendaba vehículos a batería y una pista
de carreras en terrenos de la Municipalidad. Esos terrenos eran facilitados
por el gobierno local mediante una autorización denominada “permiso
precario”. Un día, la Municipalidad decidió alterar su planificación relativa
a los bienes de uso público que estaban bajo su administración, con el
objeto de descongestionar las áreas verdes, de promover un paso más
expedito de los peatones, desincentivar las aglomeraciones excesivas y,
con ello, disminuir los escenarios propicios para la comisión de delitos y
de infracciones sanitarias (atendida la carencia de servicios higiénicos)1. De
esta forma, el negocio de María Inés Ramírez se hizo incompatible con los
planes de la Municipalidad y la renovación de su permiso fue denegada.

Se planteó entonces un conflicto que María Inés Ramírez decidió llevar

a los tribunales. Serían los jueces, los llamados a resolver las preguntas
jurídicas que emanaban del caso. ¿Fue arbitrario el acto de la Municipa-
lidad? ¿Se afectó el legítimo ejercicio de algún derecho fundamental de
María Inés Ramírez? ¿Se ajustó la medida de la Municipalidad de Pucón a
las leyes aplicables?2.

Se trató, como puede verse, de una controversia jurídica simple, cotidiana,

y en donde, más allá del impacto en la parte afectada, no estaban en juego
grandes “temas país”, proyectos de inversión, complejos problemas morales
o una batería de informes en derecho presentados por grupos de interés
e instituciones relacionadas. La causa probablemente no generó noticia
en la prensa y es posible que sólo haya llamado la atención de algunos
académicos que siguen este tipo de juicios. Era sólo un conflicto entre
María Inés Ramírez y la Municipalidad de Pucón.

15
 En este escenario, y luego de pasar por la Corte de Apelaciones de Te-
muco, el caso llegó a la Corte Suprema. En sentencia del año 20123, esta
Corte determinó que María Inés Ramírez no había sido perturbada en sus
derechos por un acto arbitrario, ya que había razones suficientes para el
mismo, y tampoco habría sido ilegal, ya que, en opinión de la Corte, se
habría ajustado a las leyes respectivas 4.

En esa sentencia, sin embargo, aparece un voto de minoría, redactado por

el ministro Sergio Muñoz, que merece la atención. En ese voto, el ministro
se compadeció de María Inés Ramírez y, contrariando la opinión de los
otros jueces, la defendió con razones que escapan al Derecho.

Invocando una serie de elementos extraídos de la Constitución, el juez

Muñoz señaló que las “personas son iguales en dignidad y derechos”; que
no deben existir discriminaciones; que es deber del Estado “amparar y pro-
curar el desarrollo de las personas”; y que del concepto de “bien común”,
emana el deber de apoyar especialmente a quienes estén en “condiciones
de vulnerabilidad”.

El voto disidente agrega que, si se sigue lo anterior:

“se evitarán conflictos sociales derivados que se generan por el me-

nosprecio o insensibilidad social en las planificaciones que se adoptan,
a las que atienden como consecuencia de medidas desesperadas
de los afectados, por la notoriedad de las mismas y presentándose
ante la comunidad como personas ecuánimes, magnánimas y con-
descendientes con el afligido, a quien no le dieron solución cuando
se hizo presente por los causes que la legislación contempla”5.

Junto con esta recomendación del juez Muñoz, éste se pregunta:

“¿Cuan [sic] difícil es resolver un caso como el de autos? En que una

mujer trabajadora, la señora María Inés de Pucón, que se encuentra
vulnerable, solicita, requiere, implora a otra mujer trabajadora que se
halla en condiciones más privilegiadas por la función que desempeña,
que se preocupe de su situación, le otorgue una respuesta igual a
otros ciudadanos, que le regule particularmente su actividad si es
necesario, pero que entienda que de otra manera se verá afectada su

16
 fuente de trabajo, el sustento de ella y su familia. Ese es el trasfondo
humano y jurídico de la presente acción (…)”6.

En seguida, el juez Muñoz reconoce que la legislación “no otorga siempre

una solución adecuada para cada caso” y que la potestad municipal es
discrecional, pero luego indica que “No es este el campo en que corres-
ponde realizar el análisis”7.

A continuación, el disidente asocia la “preocupación de una madre sobre

cada uno de sus hijos” con “la preocupación de una alcaldesa” sobre los
habitantes de su comuna8. Para él, ambas preocupaciones (la de las madres
y la de los alcaldes) son de una entidad equivalente. ¿Está el juez Muñoz
exigiendo que los alcaldes actúen bajo el estándar de una buena madre?

Para el ministro disidente, la Municipalidad tenía otras alternativas antes

que rechazar la renovación del permiso. ¿Está el juez Muñoz insinuando
cuál debe ser la política municipal que debió elegirse, siendo que recono-
ció que la misma era discrecional? ¿La autonomía de una autoridad electa
para tomar decisiones dentro de su competencia no es un valor digno de
ser ponderado en este ejercicio?

Luego, el disidente da a conocer lo que en su opinión debe ser la metodo-

logía para resolver el caso. Esta parte es interesante, porque deja entrever
que el sentido de justicia subjetivo del juez es esencial para resolver con-
troversias de relevancia jurídica:

“El tema asumido por la judicatura al conocer de este recurso excede

con mucho el análisis simple del juego de normas constitucionales,
es mucho más complejo, es la vida misma, es la subsistencia de la
señora María Inés, a favor de quien se interpone el recurso, a la cual
el disidente ampara en su dignidad y en sus garantías fundamentales,
en la igualdad ante la ley, en la igualdad de trato que debe darle la
autoridad, en su libertad para desarrollar actividades económicas,
en su tesón por el trabajo honrado, en la libertad que tiene para
desempeñarlo, en su dedicación por su familia, pues considera que
se le ha discriminado de la manera más brutal que una persona
pueda enfrentar por parte del Estado, en este caso por la alcaldesa
de la municipalidad de Pucón: se le ha ignorado”9.

17
 Llama la atención que el juez Muñoz reconozca que el “tema asumido”
no es el análisis de normas, sino que “la vida misma (…)”, ya que con ello
delimita el origen de las reglas que, a su juicio, deben aplicarse. Aquellas
que se acercan más a la moral “de la vida” que a las reglas jurídicas dictadas
por cuerpos democráticos.

Independientemente de los méritos jurídicos y éticos particulares del caso

de María Inés Ramírez, el voto del juez Muñoz arroja algunas preguntas:
¿Deben los jueces reemplazar las reglas jurídicas cuando estiman que
estas son injustas para el caso particular? ¿Es legítimo que autoridades
no electas democráticamente (los jueces) sustituyan decisiones políticas
tomadas mediante procesos donde participaron cuerpos electos? ¿Son
los jueces de la Corte Suprema justicieros morales llamados a aplicar sus
propias convicciones personales? ¿Es ese el sentido de tener un Poder
Judicial independiente? Si todos los jueces operaran con la misma lógica
¿tendría sentido la existencia de procesos políticos para la toma de deci-
siones? ¿En qué posición quedaría la separación de funciones del Estado,
la autonomía de las Municipalidades o los poderes regulatorios de las
autoridades electas popularmente o de agencias administrativas a las que
el legislador democrático les asigna discrecionalidad técnica, si acciones
como las del juez Muñoz se masificaran?

Una parte importante de la literatura jurídico-política, ha intentado con-

testar estas preguntas desde diferentes perspectivas. Una de ellas, es la
que asocia este tipo de comportamientos judiciales con lo que denomina
“activismo judicial”.

Para el juez activista, el principal criterio para motivar sus decisiones no

es el ordenamiento jurídico en sí, sino que su compasión y su sentido
individual y subjetivo de justicia, sus preferencias y convicciones políticas,
morales o de política pública o regulatoria. En el ejemplo del juez Muñoz,
sus argumentos no descansaron en normas jurídicas precisas, sino en una
mezcla de principios abstractos (hasta vagos) y una intuición emocional
que el juez intenta racionalizar. Si todos los jueces hubieran votado de
esta forma, y con este tipo de argumentos, se habría generado una
situación de incerteza para las Municipalidades, que probablemente
habría quitado un espacio importante a las decisiones tomadas por
sus principales autoridades, quedando ellas sometidas a los criterios

18
subjetivos de equidad del juez de turno. ¿Era ésta la solución adecuada?

El comportamiento “activista” ha sido fuertemente criticado por la literatura,

aunque su definición no ha sido fácil. En ocasiones, los autores utilizan, y
abusan, del apelativo de “activismo” para criticar sentencias que no com-
parten -trasladando el activismo desde el juez al académico-. Sin perjuicio
de ello, y como explicaremos, existen ciertos acuerdos en la literatura que
permiten detectar los casos más evidentes del “activismo judicial” (casos
como el del juez Muñoz) y construir algunas luces de alerta para identificar
comportamientos inadecuados.

Como muchas veces el activismo se esconde detrás de razonamientos

jurídicos sofisticados, no siempre es posible identificar las conductas ju-
diciales reprochables.

Por eso, normalmente las críticas se asocian a casos donde es evidente

la existencia de activismo. Es a este tipo de casos a los que pretendemos
llegar con este libro.

El propósito de este trabajo es examinar algunos casos prácticos y recien-

tes que demuestran la existencia de una tendencia al activismo que se
observa dentro de parte del Poder Judicial, junto con proponer algunas
explicaciones por las cuales dicho activismo se habría generado, algunas
condicionantes internas y externas, y una serie de recomendaciones para
reducir las posibilidades de que en el futuro este tipo de comportamientos
judiciales se lleve a cabo.

Con ello, tenemos la intención de fortalecer el rol de los jueces, colabo-

rando con ideas que pueden ser útiles para vigorizar al Poder Judicial y
robustecer su rol dentro de nuestra comunidad política. Creemos funda-
mental separar la paja del trigo: detrás de un juez activista hay muchos que
cumplen su labor de manera silenciosa, sin agenda propia y con sujeción
a la Constitución y a las leyes.

Así, esperamos entre otras cosas, que este libro sea útil para los mismos
jueces, colaborando con una reflexión que, estimamos, sólo puede traer
beneficios tanto para una concepción fuerte y robusta de la independencia
judicial, como acerca del tipo de democracia en la que queremos vivir.

19
 Las ideas que propondremos se organizan de la siguiente forma:

En la primera parte del libro, sobre la teoría del activismo judicial, en el

capítulo 1, entregaremos algunas nociones teóricas sobre esta materia.
Revisaremos la literatura extranjera y nacional al respecto; argumenta-
remos que es posible entregar un enfoque sobre el activismo en Chile y
construiremos una lista de criterios que, a nuestro juicio, podrían conducir
a detectar casos de activismo. Serán las denominadas luces de alerta que
nos permitirán examinar y denunciar los casos prácticos que muestran un
activismo explícito, con un criterio relativamente objetivo y esencialmente
cualitativo.

En la segunda parte, dedicada a la práctica del activismo judicial en Chile,

revisaremos los casos que, a nuestro juicio, dentro del Poder Judicial chi-
leno han mostrado actitudes que pueden ser catalogadas como activistas
en cinco áreas: medio ambiental (capítulo 2); tomas de establecimientos
educacionales (capítulo 3); planes privados de salud (capítulo 4); garantismo
penal (capítulo 5) y el que hemos denominado desacato constitucional,
esto es, casos en que los tribunales superiores de justicia no han cumplido
sentencias del Tribunal Constitucional debiendo hacerlo (capítulo 6).

Como se verá, no todos los casos de estudio analizados de activismo serán

tan obvios como el del juez Muñoz defendiendo a María Inés Ramírez.
Sin embargo, esperamos entregar suficientes razones para satisfacer una
parte importante de las luces de alerta construidas en el capítulo teórico.
Argumentaremos que la diversidad de materias donde se han presentado
casos de activismo, demuestra que existe una tendencia en que parte
del Poder Judicial se ha hecho cómplice de esta anomalía. Creemos que
existen suficientes ejemplos de importancia como para que el activismo
sea un problema relevante para nuestra sociedad en general y para el
Poder Judicial en particular.

En la tercera parte, revisaremos los que, a nuestro juicio, son las condicionantes
internas y externas del activismo judicial sobre la base del análisis de su
estructura institucional, la cultura judicial imperante, y un entorno externo
que, a nuestro juicio, no ayuda a minimizar este tipo de comportamiento
judicial.

20
Así, en primer lugar, en el capítulo 7, identificamos un primer condicionante
interno que probablemente incide en la existencia de comportamientos
activistas y que, a nuestro juicio, podrían orientar el debate futuro para
solucionar los problemas derivados del mismo; éste se relaciona con el
sistema de nombramiento, evaluación, disciplina y el rol que cumple la
Academia Judicial en la formación de los jueces.

El capítulo 8, examina un segundo condicionante interno. Se trata de la

cultura judicial. Para ello, hemos analizado tres elementos que nos parecen
de la mayor importancia: entregar una suerte de “radiografía” de los actua-
les ministros de la Corte Suprema -y también de los ministros de Cortes
de Apelaciones- con el objeto de evaluar, en términos generales, quiénes
lideran el Poder Judicial hoy. Ello nos llevará a analizar la enseñanza del
derecho en los 60’s en las principales escuelas de derecho y, en particular,
la idea tan en boga en aquellos años del derecho al servicio de las trans-
formaciones y reformas sociales. Creemos que una aproximación similar
es la que hoy están teniendo algunos jueces activistas -tal vez viudos de
aquella época–, destacando, sin embargo, uno en particular: el ministro de
la Corte de Apelaciones Carlos Cerda. El juez Cerda no destaca en nuestra
investigación por su jurisprudencia –activista o no–, sino porque creemos
puede ser considerado intelectual del activismo judicial en Chile. Examinar
críticamente sus ideas acerca de la función judicial nos parece de la mayor
relevancia, especialmente porque se trata de un juez, como veremos, que
constituye fuente de inspiración para las nuevas generaciones de jueces,
teniendo un rol importante en su formación, a la vez que ocupa hoy un
rol destacado en el Instituto de Estudios Judiciales.

El capítulo 9 está orientado a analizar dos condicionantes externas. Primero,

el rol que pueden jugar los medios de comunicación. Como estudio de
caso, presentamos algunos hitos en la cobertura que ha dado el medio
digital El Mostrador a algunas sentencias controversiales -destacando las
del Ministro Sergio Muñoz, como asimismo la cobertura respecto de las
nominaciones a la Corte Suprema de ciertos jueces. Segundo, revisaremos
el rol que juega la crítica académica al comportamiento de los jueces.

Creemos que estas condicionantes, si bien no son determinantes del

activismo judicial, pueden ayudar a entender mejor las razones por
las cuales el escenario actual es relativamente propicio para que éste

21
 se desarrolle sin mayores formas de control y con incentivos contrarios.

En la cuarta parte del libro, nos abocamos a delinear propuestas que

conduzcan a minimizar el activismo judicial en Chile. En efecto, daremos a
conocer algunas metodologías judiciales que podrían ser exigidas y seguidas
por los jueces para disminuir las posibilidades de activismo (capítulo 10).
Sostendremos que el activismo se multiplica cuando no existen formas
claras de trabajo por parte de los jueces. Cuando se exigen metodologías
concretas de argumentación, interpretación y aplicación de las reglas
jurídicas pre-existentes, probablemente aumentan las posibilidades de
que los jueces sean más respetuosos del Derecho y obedezcan menos a
sus opiniones personales. Por ello, defenderemos la idea de que los jueces
deben avanzar en la construcción de metodologías concretas para apro-
ximarse a los casos que se les presentan. No pretenderemos proponer el
método correcto, sino sólo dar a conocer algunos que podrían ser útiles
para este propósito. Al demostrar que ellos existen, y que han tenido
aplicación en Chile o en otros países, creemos que se acredita el punto
de que los jueces disponen de suficientes herramientas para eludir caer
en caminos activistas.

A continuación, en el capítulo 11, propondremos algunas recomendacio-

nes que, creemos, podrían ser útiles para minimizar o inhibir el activismo
judicial. De esta forma, queremos dejar planteadas algunas ideas que de-
bieran, a nuestro juicio, formar parte un necesario debate futuro relativo a
las políticas públicas judiciales en materia de nombramiento, evaluación,
disciplina y formación de jueces. No creemos haber agotado todas las
recetas disponibles; nuestro objetivo es sólo proponer algunas para dar
comienzo a un debate necesario.

Finalmente, en las conclusiones, sintetizaremos nuestros principales hallazgos

y resumiremos la orientación que, creemos, debiera seguir el debate sobre
el comportamiento judicial en nuestro sistema democrático.

22
PRIMERA PARTE
ACTIVISMO JUDICIAL. LA TEORÍA

23
 CAPÍTULO 1
ACTIVISMO JUDICIAL. LA TEORÍA

A través del lenguaje del “activismo”, el debate público suele reaccionar de

manera crítica frente a sentencias que parecen no someterse lo suficiente a
la Constitución y a las normas jurídicas dictadas por las autoridades electas
democráticamente y, en algunos casos, contrariando derechamente su
voluntad. De esta manera, se suele acusar de activista a aquellos jueces
que no siguen las pautas normativas que han sido acordadas por una
comunidad política en su Constitución o que han entregado los repre-
sentantes populares, que son quienes gozan de la legitimidad para dictar
las reglas que regirán a la sociedad. La crítica contra los jueces activistas
tiene, entonces, una dismensión democrática y acusa un desconocimiento
en la asignación de roles dentro del sistema político.

Esta crítica puede invocarse, como se verá, para casos de diversa naturaleza.
Entre ellos, existen situaciones de excesivo garantismo en materia penal,
falta de deferencia en materia de regulaciones ambientales y energéticas,
defensa de intereses de grupos de interés específicos o en materias poco
mediáticas como el caso de la Municipalidad de Pucón, que relatamos
en la introducción. A veces, estas decisiones judiciales se traducen en
dejar de utilizar reglas jurídicas específicas, en la aplicación de alguna
moral extrajurídica asociada a la adjudicación de derechos para grupos
de interés particular, y otras veces en la declaración de ilegitimidad de las
mismas, como ocurre en algunos casos de control de constitucionalidad
de las leyes o en la revisión judicial de decretos del Poder Ejecutivo, o en
cualquier otra hipótesis donde, existiendo una respuesta jurídica clara,
el juez se aparta de ella para seguir lo que cree personalmente correcto.

Como puede observarse fácilmente, la definición de activismo judicial

dependerá del concepto que se tenga de democracia, del rol de los jueces

24
dentro del sistema político, y de teorías jurídicas acerca de la interpretación
normativa y la función jurisdiccional. No es nuestro propósito resumir o
zanjar este debate -el que por lo demás ha dividido a la academia desde
hace muchos años, y en el que constitucionalistas y filósofos del derecho
en particular han realizado grandes aportes-. En todo caso, no puede
perderse de vista que este tipo de discusiones deben ser examinadas bajo
nuestra tradición política-jurídica actual.

El objetivo de este capítulo es explicar brevemente las bases teóricas en

que se sustenta la literatura sobre el denominado “activismo judicial”. El
análisis que realizaremos será útil para el examen crítico de los casos que
se plantean en la segunda parte de este libro.

Este capítulo se divide en 6 secciones. En la primera (1.1), explicaremos

brevemente algunos supuestos previos que metodológicamente se hace
necesario aceptar si se quiere discutir sobre activismo y seguir el argumento
central de este libro. En seguida (1.2), analizaremos el origen del término
“activismo judicial” y revisaremos cómo la discusión sobre el mismo se
está llevando a cabo en diversos países y también en Chile. Asimismo,
en esta sección daremos algunos ejemplos para mostrar la diversidad
de materias en que éste debate ha tenido lugar. Luego, examinaremos
algunos conceptos que se han dado sobre el mismo, buscando estable-
cer un grado de unidad terminológica. En tercer lugar (1.3), examinare-
mos críticamente las formas en que el activismo ha sido defendido. En
cuarto lugar (1.4), resumiremos las principales críticas contra el activismo
judicial, y evaluaremos rápidamente su alcance. Distinguiremos una crí-
tica democrática asociada a la función judicial, una crítica económica de
incapacidad técnica, y una crítica relativa a la (in)eficacia probable de la
sentencia dictada por un juez activista. A continuación (1.5), analizaremos
una tercera posición en esta materia: la negación del activismo judicial.
Finalmente (1.6), a modo de conclusión, explicaremos la manera en que
casos judiciales de activismo pueden ser detectados, determinando las
variables cualitativas que es necesario considerar. En esta parte, haremos
un listado con las denominadas luces de alerta que pueden ayudarnos
a identificar los casos más evidentes de jueces y decisiones activistas.

25
 1.1 Supuestos previos para estudiar el activismo judicial

Atendido que existen muchas discusiones sobre el rol de los jueces en

una democracia, sobre teorías de interpretación judicial y sobre teorías
del Derecho en general, cualquier estudio sobre comportamiento judicial
que quiera profundizar en aspectos prácticos, requiere de la utilización de
ciertos supuestos previos que se hagan cargo de estos debates. Dichos
supuestos pueden estar implícitos en los trabajos académicos, ya que
ellos (como el nuestro) no tienen como objetivo tratar con profundidad
estos problemas previos; pero nosotros decidimos explicitarlos. Metodo-
lógicamente, nos parece valioso que el lector conozca estas ideas, y que
de alguna manera condicionan la perspectiva con la que se observa (y
critica) el comportamiento de los jueces.

El primer supuesto, consiste en asumir que la función de los jueces es

la de aplicar la Constitución y las normas dictadas por las autoridades
democráticamente electas y que es posible conocer con relativa certeza
el contenido de dichas normas. A veces dicho contenido será relativo y
no entregará respuestas objetivas muy claras. En esos casos, los jueces
deben esforzarse por encontrar la respuesta adecuada y evitar resolver el
problema mediante sentencias que provoquen alteraciones importantes
en el sistema jurídico-político.

En segundo lugar, suponemos que existe un esquema de separación de

funciones estatales respetuoso de la independencia judicial, que exige
que los jueces sean también respetuosos de la voluntad democrática. Por
ello, una decisión contraria a la adoptada por los tomadores de decisiones
debe ser excepcional y altamente justificada.

Un tercer supuesto, consiste en que la legitimidad de las sentencias judiciales

se encuentra en su fundamentación expresada, y que dicha fundamentación
no puede entregar respuestas contradictorias con las formuladas por la
Constitución o los representantes del pueblo mediante el Derecho vigente.

Creemos que es importante aceptar estos supuestos, presentes en nuestra

tradición jurídica y política, para efectos de poder generar un debate en torno
al activismo judicial. La aceptación de los mismos no es suficiente, desde luego,
para creer que es posible que existan jueces activistas, pero es necesaria para

26
consentir en un escenario de debate sobre con acusaciones de activismo.

1.2 Origen del activismo y acuerdo terminológico sobre

el concepto

La expresión “activismo judicial” aparece por primera vez en los EE.UU., y ha

formado parte importante de la discusión política-jurídica norteamericana,
sin perjuicio de que la terminología ha sido utilizada de manera general
en muchas otras tradiciones jurídicas.

Desde una perspectiva histórica, el concepto fue introducido por el desta-

cado académico Arthur Schlesinger Jr. en uno de los números de la Revista
Fortune de 19471. A partir de entonces, es frecuente encontrar alusiones
al “activismo” en la literatura, pese a que con anterioridad encontramos
antecedentes históricos similares bajo otras nomenclaturas2.

Tal vez quienes han estudiado el problema del activismo con mayor pers-
pectiva científica son los profesores norteamericanos Cross y Lindquist,
quienes señalan que el ataque contra el activismo judicial en Estados Unidos
(en particular contra algunos ministros de la Corte Suprema) cobró fuerza
durante la era de la denominada “Corte Warren”3, la que destacó “por sus
numerosas y controversiales sentencias” 4. Como sintetizan los autores, un
juez activista era aquél que creía que la Corte Suprema podía jugar un rol
positivo promoviendo reformas sociales de tipo progresista5.

Generalmente, eran los conservadores quienes se oponían al activismo

judicial durante esta etapa, atendido que la Corte Warren tuvo una agenda
progresista6. Como parece lógico, a medida que los conservadores fueron
ganando más espacios dentro de la Corte Suprema, los progresistas pa-
saron a liderar la batalla contra el activismo judicial7. Ello demuestra que
el activismo puede ser, antes que nada, una lucha política y moral (y no
sólo jurídica)8 . Hoy es común encontrar en la literatura afirmaciones en
que se concuerda que el activismo puede ser progresista o conservador9 ,
pese a la existencia de esfuerzos por diferenciar ambos casos10 y a visiones
particulares que detectan casos de activismo bajo otras doctrinas como
el estatismo y el libertarianismo11. Lo anterior ha llevado a académicos
vinculados a alguna de estas doctrinas a discutir entre ellos cuál es la me-
jor manera de enfrentar el problema y cuál debe ser el rol de los jueces12.

27
 Parte de la literatura norteamericana asocia el activismo judicial al control
judicial de las leyes, asumiéndose que este es el escenario más probable
de activismo13. Esto es normal en EE.UU., atendido a que en dicho país
todos los jueces pueden, por sí solos, controlar las decisiones políticas de
órganos representativos. Ello ha hecho que cierta literatura “mida” el acti-
vismo utilizando los casos en que los jueces han invalidado legislaciones14,
cuestión que también ha ocurrido para estudios de tribunales de otras
partes del mundo, como en tribunales europeos15, en Canadá16 , e incluso
(y con ciertos matices) en Chile17.

Sin embargo, y como explicaremos, el concepto de activismo judicial es

mucho más amplio18. En efecto, en muchos países se ha debatido utilizan-
do el lenguaje del activismo para las más diversas materias e instituciones
judiciales. Algunos ejemplos vienen de Europa del Este19 y de Cortes Cons-
titucionales diversas20, además de existir abundante literatura en materia
de tribunales internacionales21 y de tribunales ordinarios22.

Como puede verse, si en algún momento algún autor sostuvo que el acti-
vismo era una discusión propiamente norteamericana y asociada al control
judicial de las leyes, esa afirmación se encuentra totalmente superada23.
Incluso, hoy es posible encontrar literatura que afirma que es más posible
encontrar activismo judicial fuera de los tribunales norteamericanos, en
tradiciones más cercanas a la europea-continental24.

En Chile la discusión sobre el activismo ha llegado para quedarse. No

sólo se han planteado críticas utilizando el lenguaje del activismo, sino
que también algunos trabajos han intentado dar explicaciones y realizar
distinciones académicas sobre el mismo. Aunque no son muchos traba-
jos, por ser una literatura relativamente reciente, cabe citar los ejemplos
de Miriam Henríquez, Javier Couso, Francisco Zúñiga y Patricio Zapata25
, como también un artículo de nuestra autoría26. Por otra parte, también
han existido debates en los medios de comunicación27.

Ya explicado el contexto y el origen del concepto de “activismo judi-

cial”, pasemos a revisar lo que la literatura, en general, entiende por éste;
independientemente de las críticas conceptuales que revisaremos más
adelante. Como veremos, existe una multiplicidad de definiciones que,
sin perjuicio de su diversidad y aplicación, contienen rasgos comunes

28
que, a nuestro juicio, permiten extraer algunos elementos unitarios.

Los autores que se han referido a esta cuestión, pueden ser clasificados
en diferentes grupos. En primer lugar, algunos asumen que el término
es propio del debate popular extrajurídico y que requiere de respuestas
desde la academia legal28. En este contexto, Green sostiene que la mejor
manera de entender el activismo judicial es identificar los casos en que los
jueces han violado estándares culturales sobre la función judicial29. Esta
realidad cultural, en EE.UU. se sostiene en una tradición de fuerte discreción
judicial, cuestión que no ocurre en Chile, un país mucho más formalista,
cuya educación legal se sostiene en los códigos y la interpretación literal.
Si Green intentara definir el activismo judicial para el Poder Judicial chileno,
probablemente lo asociaría con la falta de aplicación de elementos de
nuestra propia tradición jurídica, como la falta de apego a las palabras de
las leyes, la existencia de silogismos que no se siguen de manera lógica o
que quiebran el principio de no contradicción y la manifestación de opi-
niones políticas y morales en las sentencias30. Todos estos elementos son
ajenos, en general, a nuestra cultura judicial, la que suele ser formalista en
la manera en que presenta sus sentencias. El ejemplo de la Municipalidad
de Pucón mostró al juez Muñoz quebrando estos estándares de cultura
judicial señalados.

Otro grupo de autores indica que existe activismo cuando un juez “no
permite elecciones de política a otros funcionarios gubernamentales… no
prohibidas claramente por la Constitución”31, o cuando las cortes alteran
significativamente las preferencias de las mayorías parlamentarias o las
concepciones del constituyente32. Para este grupo de autores, el activismo
se suele oponer al judicial-restraint, y el juez actúa discrecional y libremente,
sin mayores ataduras a su potestad, con el fin de “hacer justicia” (do justi-
ce)33. La diferencia entre activismo y judicial-restraint, no es que uno legisle
y el otro interprete, ya que ambos consideran un grado de Derecho y un
grado de política. La diferencia entonces, es más una cuestión de grado
(degree) que de tipo (kind)34. Los actores representativos (como el Alcalde
en el caso de la Municipalidad de Pucón) hacen más política que Derecho,
y los jueces deberían hacer más Derecho que política.

Una parte de la literatura ha asociado el activismo con cuestiones relativas

a la interpretación de la Constitución, atendido probablemente a que esta

29
 es la norma que entrega la mayor cantidad de principios y valores generales
que incrementan el campo de acción en que los jueces pueden trabajar.
En este sentido, se ha dicho que el activismo supone un “conflicto entre
tribunales y poderes políticos en cuestiones de política constitucional”35.
También, cuando un juez no permite que la democracia prime en casos
donde la “aplicación de la Constitución o de la ley es tan clara que posee
las cualidades tradicionales del Derecho en vez de la filosofía moral o po-
lítica. Esto significa implementar los actos del Congreso y las decisiones
del Ejecutivo en vez de derrotarlas”36 . Si intentáramos usar esta versión
del activismo judicial en Chile, probablemente nos acercaríamos al análisis
de recursos de protección (como ocurrió en el caso de la Municipalidad
de Pucón, y como examinaremos -en la parte 2- en lo relativo a los ca-
sos sobre protección de la salud y de regulación del medio ambiente) y,
también, a casos donde el Tribunal Constitucional (“TC”) ha controlado la
constitucionalidad de la ley o de decretos supremos (esta parte no será
objeto de análisis en este libro).

Por otro lado, una autora que ha escrito entre nosotros, ha hecho una in-
teresante distinción entre judicialización y activismo, términos que suelen
confundirse y cuya diferenciación puede ayudarnos a entender mejor lo
que entendemos por activismo judicial. Para la judicialización, los tribuna-
les adquieren mayor protagonismo37. El activismo, en cambio, se vincula
con la actuación de los tribunales, siendo identificado con una “postura
proactiva del juzgador”38.

En realidad, todas las definiciones anteriores tienen razón en sus respecti-

vos ámbitos de aplicación39. En este libro, más que precisar una definición
de activismo judicial, utilizaremos un conjunto de variables prácticas que,
tomadas de la literatura especializada, nos ayudarán en su identificación.
Denominaremos a estas variables las luces de alerta, y las tratamos en la
sección final de este capítulo.

1.3 La defensa del activismo judicial

Existen diversas maneras de defender el activismo judicial. Una de ellas es

directa, mediante la cual se entregan razones que justifican este compor-
tamiento. En este caso, el activismo es aceptado, defendido y promovido
por algunos autores. Otra forma de activismo es indirecta, por la cual se

30
niega la existencia del mismo y, en consecuencia, se validan los compor-
tamientos judiciales que han sido reprochados de activistas.

Dentro de la defensa directa del activismo judicial, distinguimos otros sub-

tipos de defensa. En primer lugar, un activismo asociado a una agenda de
reforma social, a veces basado en derechos fundamentales o en principios
como la igualdad; y, en segundo lugar, la defensa puede descansar en
razones orgánicas o relacionadas con la estructura política-constitucional
del sistema. Veamos cada una por separado.

1.3.1 Primera defensa

Activismo para proteger derechos y lograr reformas
sociales

Para este tipo de defensa del activismo, en general, los argumentos des-
cansan en la protección de minorías que se estiman postergadas, a veces
en nombre de la igualdad40 . Así, por ejemplo, se ha dicho que los jueces
deben “abrir la puerta de la justicia a los pobres”41 , o se ha sostenido que
el activismo es útil para alcanzar la “justicia social”42.

Este tipo de argumentos son frecuentes en la literatura constitucional

latinoamericana, destacando Roberto Gargarella, quien ha sostenido que
el derecho acostumbra a hacer lo que no debe: “maltrata a quienes debe
cuidar, persigue a quienes debe proteger, ignora a quienes debe mayor
atención, y sirve a quienes debe controlar”43.

Así, analizando jurisprudencia en materia de protesta social en Argentina

-casos de toma o cortes de camino- sostuvo que la primera función de
los jueces “es la de proteger a las minorías, y especialmente a las minorías
que critican a la autoridad pública, y más todavía a aquellas que lo hacen
a partir de una situación de serias dificultades expresivas (…)”44; y que
éstos -los jueces- “en lugar de orientarse a satisfacer las demandas básicas
de los grupos más desaventajados, decidieron dificultar la expresión de
tales demandas. Actuando de ese modo, dichos magistrados se mostraron
más preocupados por preservar la ´paz social´ que la vitalidad del sistema
democrático”45.

Para el autor, el activismo judicial encuentra uno de sus fundamentos

31
 en una idea deliberativa de democracia. En este sentido, los jueces “se
encuentran, en términos institucionales, en una excelente posición para
favorecer la deliberación democrática. En efecto, el Poder Judicial es la
institución que recibe las quejas de quienes son, o sienten que han sido,
tratados indebidamente en el proceso político de toma de decisiones”46.

En todo caso, no deja de ser interesante que para el autor no sea razona-
ble esperar que los jueces trabajen en pos de una mejora en el status de
grupos minoritarios:

“Decir esto no implica afirmar que no es posible encontrarse con

jueces comprometidos con dicha tarea, o –menos aún– que no
sería deseable que lo hicieran. Lo que ocurre es, más bien, que no
contamos con una estructura institucional que favorezca el logro
de dicho resultado, por lo que, de modo habitual, quienes avalamos
aquel activismo sólo descansamos en la suerte o la buena voluntad
de los jueces”47.

Es interesante examinar el impacto que este tipo de doctrinas presenta

en materia de derechos sociales, los que se conectan con los casos de
protesta analizados por Gargarella48. Así también, llama la atención la
forma en que el autor conecta los problemas judiciales con los sesgos
que se producen por el sistema de designación de jueces 49. Todos estos
problemas son analizados bajo una perspectiva de análisis asociada a
lo que los jueces deberían hacer en lo posible y no respecto de lo que el
Derecho les ordena hacer. Por eso, esta visión aparece comprometida
fuertemente con doctrinas de reforma social y de protección de las ideas
que, se estima, son justas o buenas.

En Chile también han existido autores de una línea similar a la de Garga-

rella, y que reconocen su influencia. Un buen ejemplo se encuentra en el
trabajo de Domingo Lovera, quién critica el que se haya “desplazado” al
“pueblo chileno” de la “definición constitucional”, lo que habría generado
muchos “excluidos” de la política constitucional chilena50, lo que lleva a
proponer un nuevo rol para los jueces, que vale la pena detenerse a leer:

“… las cortes pueden desempeñar algún papel. No por el hecho

de ser cortes. Sino porque podemos utilizarlas como mecanismos

32
 a disposición de la gente; de los excluidos. Mecanismos por medio
de los cuales se podrá llamar la atención de la clase política acerca
de lo que (erróneamente) hacen. O cómo [sic] ocurre en el caso de
los derechos sociales, como mecanismos para llamar la atención
por lo que no hacen en absoluto. Para insistir con la idea con la que
comencé este trabajo: no confiamos en las cortes en tanto cortes,
sino en tanto son instrumentos capaces de causar un impacto en
el sistema político que se irá perfeccionando hasta que podamos
exigir que las cortes salgan de escena. De hecho el mismo trabajo
de las cortes en este sentido debiera ser la semilla de su propia
desaparición –en tanto cortes ´juricéntricas´. Para que ello ocurra…
el sistema político debe ser capaz de ´sentir´ ese golpe. De acusar
recibo. Debe ser capaz de entender que ´algo no está funcionando´
y debe ser mejorado”51.

Como puede observarse, Lovera le pide a las cortes que cumplan un rol
que se encuentra fuera de su función. Y lo hace de manera consciente
porque estima que existen razones políticas urgentes que así lo ameritan.
Este tipo de posiciones, que de manera directa convocan a los jueces a
convertirse en activistas de causas que se estiman importantes, son la
mejor confesión de que es posible que exista activismo por parte de ellos.
Con ello no sólo se demuestra que las posiciones que niegan el activismo
adolecen de falencias que pueden ser incompatibles con la realidad, sino
que además manifiesta que existe un espacio para que el activismo pueda
operar en la judicatura chilena.

Este grupo de argumentos suelen estar muy cargados retóricamente, no

quedando claro cuáles son los verdaderos alcances que esos principios
les entregan a los jueces en su poder jurisdiccional. Por ello, normalmen-
te este tipo de razones simpatizan con una visión expansiva del Poder
Judicial, incluso intrusivas de los otros poderes del Estado. Muchas veces
estos autores están conscientes de que su propuesta implica un costo
democrático importante, y otras veces lo entienden como parte impor-
tante de la democracia. Lo último supone un concepto de democracia
diferente de la tradicional. No se tratará de una democracia basada en
la regla de mayoría y la separación de funciones estatales, sino en un
sistema político donde la participación y los resultados se logran sobre la
base de un discurso jurídico con una entonación fuerte en los derechos

33
 fundamentales y la justicia. El fantasma del gobierno de los jueces suele
aparecerse frente a ellos.

1.3.2 Segunda defensa.

El activismo como corrección orgánica y
política-constitucional

Existe un segundo grupo de razones que persiguen proteger el activismo

judicial, y que a nuestro juicio requieren de mayor atención. Estas razones
no se basan tanto en los derechos fundamentales, sino en cuestiones
orgánicas del sistema político y de fuentes del Derecho. Así, se ha dicho
que el activismo es útil para proteger la “estructura de la Constitución”52
o para corregir malas sentencias pasadas y frenar el poder excedido del
Congreso53.

Aunque es dudoso que estos comportamientos judiciales puedan siempre

ser calificados de “activismo” (ello dependerá de un análisis casuístico),
es importante precisar que muchas veces ellos tienen más que ver con
la independencia del Poder Judicial y la aplicación del Derecho que con
la invasión indebida de funciones no judiciales. Si las respuestas jurídicas
preestablecidas son claras, y los jueces responden a ellas, entonces las
posibilidades de activismo se reducen notoriamente. En cualquier caso,
es probable que sea más fácil encontrar casos de activismo judicial bajo la
retórica de los derechos y de los principios que de reglas orgánicas dadas
por el constituyente. Lo anterior se debe a que los derechos y los principios
normalmente dejan espacios de discrecionalidad que las reglas orgánicas
no suelen abrir. Nada obsta, sin embargo, a que puedan existir excepciones.

Los argumentos de defensa del activismo, en general, podrían fortalecerse

si se construye alguna teoría que explique que el poder político puede
defenderse de las cortes, por ejemplo, mediante una reforma constitucional
o mediante el control político de la judicatura54. Este grupo de razones, sin
embargo, no es suficiente para explicar la legitimidad del activismo judi-
cial. Ellas son, más bien, una manera de atenuar los efectos del activismo
que de legitimarlo. Si bien muchas recetas institucionales pueden resultar
valiosas (de hecho, en los capítulos 10 y 11 nosotros proponemos algunas),
ellas no son suficientes desde una perspectiva puramente democrática.
No obstante lo anterior, si se estima que el activismo judicial es, en mayor

34
o menor medida, inevitable en ciertas circunstancias, entonces la existen-
cia de ese tipo de recetas puede resultar saludable en el sistema. Incluso,
pueden ser útiles para desincentivar los casos de activismo. El problema
es que ellas, en general, plantean el dilema de equilibrar una regla fuerte
de independencia judicial con un control adecuado de la labor de los
jueces. Volveremos sobre estas ideas más adelante.

1.4 Las críticas contra el activismo judicial

En la literatura, los críticos del activismo judicial son más comunes que sus
defensores. Normalmente, y como ya lo señalamos, el término “activismo”
se utiliza para atacar una sentencia, un juez o un grupo de jueces, y no
para defender los resultados de dicha sentencia55. Previo a desarrollar las
críticas, es importante señalar que el activismo judicial no sólo ha gene-
rado contra-argumentos, sino que también reacciones doctrinarias que
intentan corregirlo o minimizarlo.

Probablemente el ejemplo más importante es la elaboración académica

del judicial restraint, que se le suele atribuir a James Thayer, mediante la
cual los jueces debían auto-contenerse de tomar decisiones con impactos
políticos muy fuertes y ser respetuosos de las decisiones democráticas56.
Hoy se sigue calificando de thayerianos a quienes defienden visiones
parecidas acerca de la función judicial57, las que se suelen invocar en opo-
sición al activismo, y se las presenta como una alternativa que los jueces
deberían seguir. Como veremos, en Chile, varios autores han planteado la
necesidad de que los jueces sigan alguna de estas teorías de deferencia
o auto-restricción para tratar diversas materias. Como ejemplo de ello, en
algunos casos lo han vinculado con el problema de los derechos sociales
en las causas de las Isapres58, y otros lo han desarrollado en relación con
las potestades de control del TC 59. De a poco, la crítica de la academia
chilena se ha ido dirigiendo en contra de algunas sentencias de la Corte
Suprema y de Cortes de Apelaciones60. Como puede observarse, las áreas
en que la discusión puede generarse son amplias, y se asocian a cualquier
tipo de tribunal, aunque probablemente hay materias más sensibles al res-
pecto, como ocurre en lo relativo a los derechos sociales, donde es normal
encontrar casos interesantes de activismo en el Derecho Comparado. Un
ejemplo cercano es el de Argentina 61.

35
 Lo interesante de este tipo de reacciones que apuntan a disminuir el im-
pacto del activismo judicial, es que ellas trabajan bajo un supuesto crítico
implícito contra el activismo, el que puede fundamentarse en alguna (o
varias) de las críticas que a continuación desarrollamos. Sobre estas, lo
primero que debe advertiste que es responden a naturalezas diversas.
Simplificando el tipo de crítica que el activismo ha recibido, las resumiremos
en tres grupos. Primero, distinguiremos una crítica democrática asociada a
la función judicial; luego, una crítica económica o de incapacidad técnica;
y, finalmente, una crítica relativa a la (in)eficacia probable de la sentencia
dictada por un juez activista.

1.4.1 Crítica democrática contra el activismo judicial

Por un lado existe una crítica asociada a la función de los jueces. Se suele
argumentar que el activismo desconoce su verdadera función, propiamente
judicial62. Así, se identifican dos problemas de legitimidad: la democrática
(no respetar lo que deciden los órganos electos por actos de jueces no
electos) y la “contra-constitucional”, con sentencias contrarias a la Consti-
tución63. Así, la naturaleza de la función judicial se vincula directamente
con la manera en que vemos la democracia y el constitucionalismo 64.

La crítica democrática se relaciona con que el activismo judicial tiene un

déficit popular, no sólo porque carece de legitimidad electoral 65, sino
porque proviene de elites morales y políticas que influyen y capturan la
judicatura. Normalmente, quienes son exitosos en los procesos judiciales
no son precisamente los más necesitados, sino aquellos con suficiente
influencia.

Un buen ejemplo de ello, entre nosotros, es lo que ha ocurrido con los

casos de las Isapres, donde las cortes acogen de manera casi automática (y
normalmente sin razonar sobre necesarias bases casuísticas) los recursos de
protección en contra de las alzas unilaterales de los precios de los planes
de salud (profundizaremos estas ideas en el capítulo 4). Los beneficia-
dos por esta jurisprudencia no son precisamente las personas afiliadas al
Fondo Nacional de Salud (FONASA), sino aquellos que, estando afiliados
a Isapres, tienen información suficiente como para saber de la posibilidad
de reclamar, conocer el camino jurídico disponible y poder contactar a
un abogado especialista.

36
La crítica de la elite que se beneficia por el activismo conduce a un ar-
gumento que dice que quienes no son capaces de ganar una elección
(o de vencer en la deliberación legislativa), buscan convencer a un grupo
de jueces para obtener la satisfacción de sus demandas 66 . El activismo
les entregaría una posibilidad menos costosa que el lobby parlamentario
para satisfacer sus demandas67. Desde luego, esto daría pié a la acusación
de que el gobierno de una minoría a la que le molestan los resultados
electorales es la que en definitiva resuelve los problemas sociales 68. Si a
ello se agregan las teorías que dicen que los tribunales tienen la palabra
final (presentes entre nosotros), el problema se agrava 69.

A mayor abundamiento, esta minoría, representada mediante jueces, tien-

de a exagerar su propia sabiduría en comparación con los otros, lo que
Graglia denomina “la enfermedad ocupacional de los jueces que sirven
de por vida” (the occupational disease of life-tenured federal judges)70 . Se
corre el riesgo, entonces, de que los jueces se perciban a sí mismos como
defensores de sus subjetivos conceptos de justicia y no de la voluntad
democrática mayoritaria. El paternalismo implícito en esta idea es evidente.

Cabe hacer presente que la crítica expuesta en el párrafo anterior es

esencialmente relativa, ya que podrían existir ejemplos contrarios donde
los beneficiados por el activismo son, realmente, mayorías. Sin embargo,
creemos que esas mayorías deberían expresarse a través de las elecciones,
para que sean sus representantes electos los que en definitiva tomen
la decisión, y no un grupo de jueces con bajos niveles de rendición de
cuentas y una relativa baja predictibilidad de sus decisiones. En cualquier,
caso, la crítica de la “elitización” siempre estará presente en la conducta
judicial, en tanto se sustenta en jueces (y no en personas representativas),
y a veces en los contenidos sustantivos de sus decisiones judiciales (en
tanto no dirigidas a la mayoría).

Con la crítica democrática, el activismo le quita accountability a las insti-

tuciones representativas, haciéndolas menos responsables de solucionar
los problemas que, se dice, se quiere solucionar. El crítico del activismo
judicial también puede estar a favor de derrotar la pobreza y de incluir
a las minorías, pero elige un camino representativo para ello. Un camino
que, en definitiva, es más compatible con un ideal republicano de demo-
cracia representativa. Probablemente autores como Lovera responderán

37
 (como efectivamente lo han hecho) que estos argumentos son falsos en un
contexto de debilidad de las instituciones democráticas71. Si el Congreso
no es representativo, entonces no da garantías de proteger a las minorías
excluidas. Independiente de que este tipo de argumentos sean o no váli-
dos (lo que es muy discutible), es importante precisar que de ellos no se
sigue que sean los jueces los que se encuentran en una mejor posición
para satisfacer las demandas que se estiman insatisfechas.

En efecto, si se estima que el Congreso tiene un déficit democrático (cues-

tión, repetimos, altamente discutible), entonces no puede asumirse que
ese déficit lo deben sanear los jueces (¿de dónde emana este mandato?),
o que ellos tienen la capacidad (son abogados con carrera judicial profe-
sional) o la legitimidad para hacerlo (no han sido electos). De hecho, hay
más razones para pensar que los jueces son menos democráticos que los
representantes electos, desde el momento que ellos pertenecen a una
elite compuesta por profesionales abogados de un cierto nivel social que
fueron designados en sus cargos luego de una carrera a la que difícilmente
pueden tener acceso las minorías que se dice defender. En este contexto,
si la preocupación es la manera en que los representantes electos no dan
respuestas políticas a las demandas de la población, sería conveniente dis-
cutir algunas reformas que fortalezcan los canales electorales y legislativos,
y no debilitarlos haciéndolos menos responsables de decisiones que se
les privan y se les entregan a otros con menos legitimidad (los jueces). Por
lo anterior, la receta que los defensores del activismo judicial proponen,
puede terminar acentuando los problemas que ellos mismos diagnostican.

Por otro lado, existe una perspectiva de análisis bastante interesante, de-
sarrollada por Sunstein, quien prefiere hablar de “maximalismo” para re-
ferirse a los casos de jueces que expanden sus facultades por sobre los
otros poderes del Estado. En términos similares a los expuestos dentro
de esta sección, Sunstein argumenta que el “maximalismo” no mejora la
deliberación colectiva ni el accountability de las instituciones, sino todo lo
contrario. Para este autor, el maximalismo que promueve ideales demo-
cráticos es un proyecto fácilmente imaginable. Pero los jueces saben que
pueden equivocarse y por esta razón son generalmente cautelosos de
no entregar la última palabra en procesos políticos en curso72. Lo anterior
se debe a que, y aunque estuvieren en lo correcto, decisiones judiciales
amplias, tempranas y hasta apresuradas en relación a los tiempos políticos,

38
pueden tener efectos sistémicos desafortunados73. Volveremos sobre estas
ideas en el capítulo 10, sección 3.

1.4.2 Crítica económica o de incapacidad técnica contra

el activismo judicial

Esta crítica sostiene que las formas de activismo judicial que invaden
órbitas legislativas o ejecutivas pueden resultar en costos sociales im-
portantes cuando las cortes invaden competencias técnicas o cuando
buscan obtener una percepción de la distribución de preferencias en la
sociedad74. El proceso judicial de toma de decisiones no es eficiente en
esta tarea, ya que no ha sido diseñado para ello75. Los déficits procesales
harían difícil obtener decisiones que aseguren una observancia técnica
suficiente, participativa y que se haga cargo de las externalidades que las
decisiones producen.

Tal vez una de las áreas donde mayor desarrollo ha habido sobre estas
discusiones en EE.UU., la introdujo el caso Chevron, donde se plantea el
problema de la deferencia que deben tener los jueces con las definiciones
técnicas de la autoridad administrativa especialista76. En el capítulo 2 y
en el capítulo 10, sección 2, veremos que esta discusión no es del todo
ajena a nosotros.

En nuestro país esta crítica ha sido central en los cuestionamientos que

han realizado diversos expertos al fallo Castilla (que examinaremos en el
capítulo 2). Se trata de una crítica que se ha extendido a otras sentencias
ambientales de la Corte Suprema–, en la medida en que, habiendo el le-
gislador entregado las decisiones técnicas de evaluación de proyectos con
impacto ambiental a la autoridad sectorial –con una legislación reforzada
de manera reciente–, se espera que la revisión judicial de las cortes opere
bajo el estándar de deferencia experto77.

Asimismo, esta crítica es posible de encontrar en el debate sobre la exigi-

bilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC).
El problema que se produce es precisamente que cortes, sea en casos de
salud o educación, buscando avanzar ciertos ideales de justicia o reforma
social, toman decisiones que tienen gran impacto desde la perspectiva
de la regulación sectorial o de políticas públicas, decisiones que no han

39
 sido evaluadas bajo los estrictos criterios técnicos que suelen acompañar
los diseños regulatorios o de política pública78.

En efecto, y como sostiene Sunstein, decisiones activistas pueden producir

consecuencias adversas no intencionadas ni previstas (tema que es por
lo demás recurrente en la obra de Sunstein79), lo que agravaría el daño
provocado por sus sentencias 80. Los costos del activismo judicial pueden
crecer sin que sea fácil medir los verdaderos daños que se provocarán en
el futuro. El estímulo que un fallo puede producir en grupos de lobistas81,
los efectos económicos que una decisión puede provocar dentro de un
sistema de seguros de salud (como ocurrió en materia de “Isapres”), los
incentivos para litigar que se generan, son sólo algunas consecuencias que
podrían observarse de exacerbarse el impacto de una sentencia activista.

Los buenos jueces tratarán de minimizar la suma de los costos de la toma

de decisiones (costos de hacer uso del sistema legal) y los costos por
errores judiciales en sentido amplio 82. Así, por ejemplo, cualquier decisión
judicial relativa a la aplicación de la garantía de la libertad de expresión a
controversias relativas a las nuevas tecnologías de información, incluyen-
do internet, debe ser aplicada de manera estrecha (narrow), porque una
decisión amplia, en este momento del tiempo, tiene altas probabilidades
de ser errónea83. La posibilidad de cometer errores judiciales en decisiones
activistas puede generar costos altísimos.

Para Sunstein, una forma de entender los errores judiciales, es reconociendo

que al decidir casos difíciles, “los jueces frecuentemente carecen de toda
la información relevante, y sus decisiones pueden tener consecuencias no
intencionadas. Su interés por decisiones superficiales (shallow) y estrechas
(narrow) es producto de entender las propias limitaciones cognitivas (y
motivacionales)”84.

1.4.3 Crítica relativa a la (in)eficacia probable de la sentencia

activista

A la crítica económica muchas veces le sigue una crítica relativa a la probable

(aunque no cierta) ineficacia de la sentencia activista. ¿Cuál es la capacidad
que tiene una sentencia activista de ser efectivamente obedecida? Su apli-
cación, en ocasiones, dependerá del consentimiento de los gobernados

40
por dicha decisión, lo que se hace complejo si esos gobernados gozan de
ciertas posiciones de poder (ya sea público o privado, formal o informal)85.

Existe evidencia que sugiere que la coerción judicial activista puede te-
ner éxito cuando el proceso político es demasiado débil86, pero la regla
contraria debiera regir cuando el proceso político es fuerte. Entonces, ¿no
será mejor orientar el debate hacia preguntas que se dirijan a fortalecer
los procesos políticos?87.

1.4.4 Evaluación de las críticas

Estos dos últimos argumentos (el económico y el de la eficacia) no son

enteramente concluyentes en contra del activismo, sino que sólo desnudan
algunos de los problemas que el mismo acarrea, y que de alguna manera
se pueden corregir o controlar mediante reformas institucionales.

Sin embargo, esas consecuencias no son de menor entidad, ya que ellas

hacen más graves los argumentos terminales contra el activismo, como
el que acusa un desconocimiento de la función judicial dentro de una
democracia88. Para aceptar este argumento terminal contra el activismo, es
necesario, previamente, aceptar los supuestos elaborados en el la sección 1
de este capítulo. Si ellos se aceptan, entonces las razones que han llevado
a algunos a defender el activismo pueden ser rápidamente descartadas
(ver sección 3 de esta parte).

1.5 La negación del activismo judicial

Hay todavía un tercer enfoque en materia de activismo judicial que está

dado por aquellos que niegan la idea mismo de activismo judicial. Es bue-
no señalar que, si bien, y como se verá, existen autores importantes que
comparten esta visión; para algunos ésta puede asociarse a una defensa
encubierta de activismo, ya que puede ser utilizada (y normalmente es
así) para descalificar los reproches de activismo en casos particulares. En
consecuencia, y como señalamos anteriormente, la negación del activismo
puede adoptar la forma de una defensa indirecta. Pese a todo, la evaluación
de los argumentos de estos autores escépticos es, creemos, necesaria.

Hay autores que han cuestionado la validez del concepto de activismo

41
 judicial. El juez Easterbrook, por ejemplo, indica que es un término “resba-
ladizo” y “vacío” que depende de los ciclos políticos89. Para este autor, en
realidad, “activismo” no es otra cosa que “jueces actuando mal”, y todos
tienen una posición diferente acerca de cuándo un juez actúa mal, lo que
se relaciona con la discusión acerca del rol que debe jugar el precedente
judicial y el respeto por la democracia90.

Este tipo de críticas son bastante comunes en una parte relevante de la

literatura91, incluso en la que se ha difundido dentro de Chile 92. Así, por
ejemplo, también se ha dicho que los significados que los autores dan al
concepto son contradictorios y a veces se usa el mismo lenguaje para hacer
referencia a cuestiones diferentes93. Por ello, se suele indicar que el activis-
mo no es más que una acusación retórica contra decisiones judiciales de
las cuales se discrepa94, siendo incluso tildado de “mito”95. Como es difícil
determinar los casos y la manera en que los jueces deben ser respetuosos
de los otros poderes estatales y evitar expandir sus propias facultades (el
denominado self restraint), se ha insistido en que es imposible llegar a un
consenso acerca del concepto de activismo96.

Para que estas críticas efectivamente cumplan su propósito de destruir el

concepto de activismo, deben demostrar que no existen respuestas jurídicas
objetivas que los jueces han dejado de obedecer. Si la “mala” sentencia sólo
puede demostrarse cuando existan claras respuestas jurídicas, entonces
lo que negaría la existencia del activismo es la ausencia de estas reglas. El
relativismo jurídico detrás de este argumento es evidente, y puede tener
asidero, a nuestro juicio, en algunos casos específicos que normalmente
serán excepcionales. Lo normal, por el contrario, es que el Derecho entre-
gue respuestas concretas, y lo excepcional es que no lo haga. La prueba
de que existen estos casos excepcionales exige un análisis cualitativo que
carece de la fuerza suficiente para demostrar que el concepto de activismo
es generalmente erróneo.

Por lo demás, en aquellos casos en que el Derecho no entrega respuestas

claras, y como veremos en el capítulo 10, sección 3, los jueces, lejos de
construir reglas generales, deben mostrarse minimalistas, procurar evitar
resolver los casos con respuestas que tengan consecuencias más allá de
los casos particulares y de los méritos individuales de los casos puntuales.
En este ejercicio, deben proponerse seguir alguna metodología para fallar

42
que permita predecir sus resultados con antelación, y guardar la debida
coherencia en casos similares, siempre intentando no crear reglas nuevas.
Esta actitud judicial se opone al activismo, que suele ser maximalista de la
función judicial y entregar respuestas amplias con la construcción de reglas
poco predecibles y resultados que se alejan de los méritos particulares de
los procesos puntuales. Es en esta actitud maximalista en que es posible
identificar casos de activismo, como examinaremos en la parte 2 de este libro.

No obstante lo anterior, creemos que el llamado de atención sobre el supuesto

carácter “resbaladizo” o “vacío” del activismo, puede ser útil para exigirle a
los académicos que sean rigurosos en las acusaciones que suelen realizar
frente a jueces activistas. No basta, creemos, con determinar que un juez
se apartó del Derecho para acusarlo de activista. Es importante examinar si
el Derecho entregó efectivamente una respuesta suficientemente objetiva
y clara, y si el juez podía razonablemente sostener un comportamiento
diferente frente al caso que motivó su conducta objetada97.

Por otra parte, es importante considerar que los argumentos que niegan
el activismo suelen estar presentes entre los principales acusados de ser
activistas (los jueces), por lo que no debe extrañarnos encontrar este tipo
de respuestas desde el mundo de la judicatura. La defensa (¿corporativa?)
de la función judicial parece ser un lugar común en muchos países98.

1.6 Las luces de alerta del activismo judicial

Es imprescindible construir indicadores que den alerta de eventos que

puedan parecer sospechosos y que se sustenten lógicamente en los su-
puestos que hemos elaborado con anterioridad. De no compartirse estos
supuestos, será improbable que se compartan los indicadores que más
abajo se presentan.

El análisis será siempre, para nuestro propósito, cualitativo, ya que las

mediciones cuantitativas que se han intentado han sido objeto de críti-
cas metodológicas fuertes. Si bien estas “mediciones” cuantitativas han
sido efectivamente utilizadas99, ellas no han sido capaces de responder
a las objeciones100. Como las variables no son absolutas (como se verá
más abajo), no pueden haber mediciones objetivas bajo ellas, debien-
do entender caso a caso si la fundamentación entregada por el juez es

43
 suficiente, comparándola con el Derecho aplicable. Ello acerca la me-
todología a análisis más cualitativos que no pueden separarse de la ca-
suística. Por lo anterior, la pretensión de nuestro libro no es demostrar
la existencia sistemática de activismo, sino que sólo constatar que hay
muestras relevantes que han provocado impacto en diversas áreas, todas
relacionadas con el comportamiento de jueces pertenecientes al Poder
Judicial. Ello no probará, desde luego, que todos los jueces sean activistas,
pero descartará los argumentos negacionistas del activismo y hará un
llamado de alerta para poner más atención en el futuro, demostrando
que el activismo existe, se usa, y produce efectos sociales importantes.

En general, la literatura concuerda en que es posible detectar casos claros

de activismo101, aunque probablemente existirán muchos casos grises
interpretables. Nuestra metodología, entonces, no se dirige a elaborar
un test que permita evaluar todos los casos, sino sólo los más extremos y
evidentes.

Lo primero es identificar criterios que permitan detectar casos con inde-

pendencia de las doctrinas y principios que los jueces dicen sostener. De
esta manera, debe tratarse de variables, como dicen los norteamericanos,
que sean value-free, de forma que distintas sensibilidades políticas, morales
o culturales puedan estar de acuerdo con ellos y compartir, en definitiva,
que el comportamiento judicial que se acusa es activista102. Mientras más
objetivos sean estos indicadores103, más probable es que las consecuencias
puedan ser compartidas por quienes defienden una sentencia activista
por su doctrina y la atacan por su carácter activista104.

Los indicadores que a continuación proponemos se encuentran, de alguna

manera, conectados entre ellos. La ausencia de alguno no significa que el
activismo haya desaparecido, y la concurrencia de uno tampoco sugiere
con exactitud la presencia conclusiva de un juez activista. En realidad, más
que indicadores, las variables que a continuación resumimos son luces de
alerta que invitan a analizar el caso y evaluar la posibilidad de activismo.
Como veremos, ellos conducirán normalmente a casos evidentes de acti-
vismo, y no son capaces de distinguir aquellos grises que mencionábamos.
Veamos, en síntesis, los indicadores propuestos:

i. El juez activista y su argumentación intenta resolver los casos,

44
aunque no tenga competencia para ello. Por esto, es frecuente
observar una tendencia a reducir los obstáculos procesales, los
que ceden ante principios sustantivos de justicia105. Así, las cor-
tes amplían sus propios poderes106, por ejemplo, mediante una
interpretación expansiva de las leyes, como ocurre cuando la
sentencia crea obligaciones que no emanan clara y precisamente
del lenguaje de la norma interpretada107. Para ello, puede invocarse
razones amplias como “la justicia”, o “la dignidad humana”, o de-
rechos fundamentales como la igualdad o la libertad personal108.
Así, los jueces activistas suelen seleccionar normas ambiguas y
amplias para tomar sus decisiones, ignorando otras normas más
claras que también podrían ser atingentes al caso109.

ii. Lo anterior conduce a evitar la utilización de doctrinas sobre

deferencia a otros actores políticos con capacidad de tomar deci-
siones. Se descartan las tesis sobre presunción de constituciona-
lidad y se incrementan los estándares de escrutinio a las acciones
a controlar110 mediante el mal uso de técnicas, por ejemplo, como
la proporcionalidad111.

iii. Se desconocen las ataduras interpretativas112, o sencillamente

los jueces se apartan del texto, la estructura y la historia de la
norma que interpretan113. Ello sucede, por ejemplo, cuando la
interpretación es contraria a la voluntad clara de los redactores
o a las claras implicaciones del lenguaje114.

iv. Se hace menos énfasis en el Derecho objetivo conocido, dán-

dole más flexibilidad a los jueces en el manejo de los mismos y
en la selección de fuentes elegidas para resolver el caso115. La
“estabilidad interpretativa”, se rompe cuando se alteran doctrinas
judiciales anteriores116, alterando el status quo117 y sin respetar el
resultado del proceso político118. Con frecuencia, se establecen
prohibiciones nuevas a los actores políticos frente a conductas
que no se encuentran directamente prohibidas por la Constitu-
ción119; o se ordenan conductas de manera intrusiva120. Esta es,
probablemente, una de las maneras más aceptadas de identificar
el activismo121. La existencia de una tradición jurídica donde el
precedente no sea vinculante y nuestro legalismo, hacen que los

45
 problemas asociados al common-law norteamericano no estén
presentes122.

v. Tendencia a decisiones con amplios resultados123, como el maxi-

malismo al que nos remitimos en la sección 4 de este capítulo124.
Recordemos que el minimalista resuelve lo necesario para el caso
y deja las cosas irrelevantes para la controversia sin decidir. El
maximalista, por el contrario, anunciará nuevas reglas y decidirá
problemas que pudo no haber resuelto, sosteniendo principios
más amplios que lo que el caso requiere y argumentando mucho
más allá de los méritos individuales de los procesos particulares
que motivaron el caso125. Así, los activistas normalmente entregan
opiniones generales sobre el sistema, y van mucho más allá de
las pretensiones jurídicas concretas.

vi. La existencia de votos disidentes que denuncian un voto de

mayoría que se aparta del Derecho puede servir de alerta126.

vii. En términos generales, también se ha argumentado que hay

un evidente caso de activismo cuando un juez no permite que
la democracia prime en casos donde la “aplicación de la Cons-
titución o de la ley es tan clara que posee las cualidades tradi-
cionales del Derecho en vez de la filosofía moral o política. Esto
significa implementar los actos del Congreso y las decisiones del
Ejecutivo en vez de derrotarlas”127. Se derrotan las visiones dadas
en el proceso político, siendo negadas por los jueces activistas128.

Como puede observarse, nuestro test de indicadores sólo permite identi-

ficar casos donde el activismo es evidente. De esta forma no es útil para
identificar todas las sentencias que puedan denominarse como activistas,
aunque permite establecer con relativa precisión aquellas decisiones judi-
ciales que, de manera manifiesta, representan casos de jueces activistas.
Bajo estos criterios analizaremos los casos que se presentan en las páginas
siguientes.

46
SEGUNDA PARTE
ACTIVISMO JUDICIAL
LA PRÁCTICA EN CHILE

47
 CAPÍTULO 2
MEDIO AMBIENTE Y ENERGÍA

La situación energética hoy en Chile es grave. La Agencia Internacional de

Energía estimó un crecimiento de las necesidades energéticas de Chile en
un 5,9% anual, lo que elevaría la demanda de energía en cerca de 100.000
Gwh al 2030. Hoy se encuentra en 62.000 GWh. Sin embargo, los proyectos
que buscan hacerse cargo de la misma presentan dos inconvenientes:
en primer lugar, apenas cubrirían el 50% de las necesidades energéticas
proyectadas y, segundo y más grave aún, se estima que de ellos hoy son
más de 12.000 MW de potencia en iniciativas detenidas, lo que representa
inversiones superiores a los US 22.000 millones1.

Las iniciativas detenidas se han debido principalmente a la denominada

“judicialización” del sector energético, realidad que afecta a todo tipo de
fuentes renovables convencionales y no convencionales, y no renovables,
y más intensa en el caso de megaproyectos hidroeléctricos y termoeléc-
tricas a carbón2.

¿Cuáles son las razones que explican este estado de cosas?

En diversos estudios recientes, se ha intentado identificar las causas de la

conflictividad social generada en el marco de la tramitación de los proyectos
del sector eléctrico. Los informes recientes de la Comisión Asesora para
el Desarrollo Eléctrico, la Comisión Nacional de Energía y la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, han puesto el énfasis –y sin que sean
y que los compartamos todos– en los siguientes elementos: los beneficios
de los proyectos eléctricos son generales, pero sus impactos locales; no
son intensivos en mano de obra; no generan muchos recursos tributarios
para la comuna donde se instala el proyecto; existe una falta de regulación
del uso territorial; y la ubicación de los proyectos en zonas indígenas y

48
el impacto del procedimiento de consulta del Convenio 169 de la OIT3.

En particular, el informe de la Universidad de Chile deja constancia que

existe una relación entre el tamaño de los proyectos y el nivel de opo-
sición a los mismos: entre mayor es la envergadura del proyecto, mayor
es el nivel de oposición de terceros. En efecto, la mayoría de los recursos
judiciales presentados contra los proyectos más emblemáticos del sector
eléctrico son recursos de protección interpuestos en el marco del Sistema
de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”)4.

Así, por ejemplo, mientras los proyectos “HydroAysén” (hidroeléctrica e

inversión US 3.200 millones) o “Castilla” (carbón e inversión de US 4.400
millones), contemplan una capacidad de 2.750 y 2.354 MW instalados
respectivamente, las acciones y recursos administrativos y judiciales pre-
sentados en su contra hasta el año pasado llegan hasta el 2012 a 21 y 19
respectivamente. Por el contrario, proyectos como “Pirquenes” (carbón
y biomasa; inversión de US 82 millones) y “Parque Eólico Chiloé” (eólica;
inversión de US 235 millones), de capacidad instalada de 50 y 112 MW,
respectivamente, han enfrentado solo 1 impugnación5.

Podría pensarse que este estado de cosas deriva de una regulación ambiental
insuficiente, de un completo laissez faire que deja en el desamparo a todo
aquel que vea afectado sus derechos por estos proyectos. Sin embargo, si
bien existe una serie de perfeccionamientos posibles a la recién remozada
institucionalidad ambiental, sostener que en Chile estamos ante una regu-
lación precaria es producto de la mala fe o derechamente de ignorancia.

En efecto, la institucionalidad ambiental chilena, construida sobre la base de

la ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente (LBMA), de marzo de
1994, fue perfeccionada por la ley 20.417 de enero de 2010 que consolidó
el modelo de gestión de instrumentos existentes, pero bajo una nueva
institucionalidad: el Ministerio de Medio Ambiente a cargo de las políticas
y la regulación ambiental; el Servicio de Evaluación Ambiental a cargo de
la gestión de permisos; y la Superintendencia del Medio Ambiente a cargo
de la fiscalización6. A ello se suma, recientemente, la entrada en vigencia,
a través de la Ley 20.600, de los Tribunales Ambientales.

Para efectos del impacto ambiental de los proyectos, en especial de grandes

49
 proyectos, la legislación ambiental dispone que es la Evaluación de Impacto
Ambiental (EIA) el procedimiento que determina si se ajusta a las normas
vigentes; procedimiento de evaluación ambiental que finaliza con un
acto administrativo terminal que otorga una autorización administrativa
(la Resolución de Calificación Ambiental o “RCA”) que es vinculante para
los organismos de la Administración asociados a la calificación ambiental7.

Así, hoy se caracteriza a nuestra regulación ambiental como una de baja

densidad legal e intensa regulación administrativa; que entrega amplitud
en el ejercicio de potestades discrecionales a las autoridades ambientales
y una participación progresiva de instituciones de control para enfrentar
dicha discrecionalidad; existencia de reglas progresivas de participación
de los interesados en la regulación y los conflictos ambientales; entre
otros8. Ello implica que el legislador democrático ha establecido -y re-
forzado desde 2010- una institucionalidad sofisticada para equilibrar los
distintos bienes que hay en juego, estableciéndose pesos y contrapesos,
separación de funciones claras, en particular las definiciones regulatorias
y técnicas de gran complejidad en órganos técnicos (minimizando el rol
de la política), estableciendo reglas precisas para la participación de los
terceros afectados, etc.

La pregunta relevante entonces dice relación con cómo hemos llegado a

un estado de cosas en que son los jueces, en particular la tercera sala de
la Corte Suprema, la que hoy está tomando las definiciones de política
pública más relevantes del país en materia energética. Está, en suma, ac-
tuando como regulador.

Bajo este contexto, el presente capítulo, persigue examinar críticamente

algunos de los hitos jurisprudenciales más relevantes en esta materia,
buscando mostrar cómo, en la práctica, algunos jueces se han puesto
en la posición de imponer sus preferencias en materia de regulación am-
biental pasando por encima de la legislación vigente, de las decisiones
técnicas de los órganos expertos –a los que el Congreso les ha entregado
el mandato de tomarlas–, utilizando para ello la vía lateral del recurso de
protección, haciendo uso del lenguaje de los derechos fundamentales y
un uso discrecional de principios como el precautorio para avanzar en
ciertas concepciones acerca de lo que debe ser la regulación ambiental.

50
Al igual que en los otros capítulos de análisis de jurisprudencia, no bus-
caremos demostrar que todos los casos sobre esta materia representan
ejemplos de activismo judicial, sino que algunos de los razonamientos
judiciales existentes en los fallos que se pronuncian sobre estos casos, se
encuentran presentes algunos de los elementos relevantes de éste.

Para lo anterior hemos dividido este capítulo en las siguientes secciones. En

primer lugar (2.1), se analizará la evolución de la jurisprudencia ambiental
a partir del caso Campiche, buscando explicar el contexto jurisprudencial
previo a Castilla. En segundo lugar (2.2), se analizará con detalle Castilla
y las razones que explican que sea para nosotros un fallo maximalista y
paradigmático de activismo. En tercer lugar (2.3), realizaremos una eva-
luación crítica de la jurisprudencia presentada y, en particular, el giro que
ha tenido la Corte en esta materia, nuestra preocupación respecto a la
deferencia que existirá con la jurisprudencia de los Tribunales Ambientales
y los problemas que seguirán presentándose fruto de la coexistencia de la
institucionalidad analizada con el recurso de protección. En cuarto lugar
(2.4) examinaremos la jurisprudencia disidente que ha ido desarrollando el
ministro Haroldo Brito respecto del Convenio 169 de la OIT, que también
puede ser calificada como activista. Finalmente, y a modo de conclusión
(2.5), se vincula la jurisprudencia analizada con las luces de alerta de acti-
vismo que hemos descrito en el capítulo 1 anterior.

2.1 Primeros pasos de la jurisprudencia activista

Para diversos autores, el cambio jurisprudencial es posible de rastrear con

precisión hasta mediados de 2009, cuando la Corte Suprema se pronunció
en el caso Campiche 9. Para ello debemos volver a agosto de 2007, mes en
que AES Gener ingresó un proyecto de construcción y operación de una
central equipada con tecnología de combustión de carbón pulverizado al
SEIA, obteniendo una RCA favorable en mayo de 2008. Tras ello, comenzó
la construcción de la central. Meses después, agrupaciones ambientales
presentaron un recurso de protección contra la construcción de la central,
fundándose en que la autorización del órgano administrativo -Comisión
Regional del Medio Ambiente de Valparaíso- permitía la instalación de la
misma en una zona de restricción por constituir un peligro para el asenta-
miento humano, y por haberse modificado el plano regulador intercomunal
de Valparaíso de manera irregular. Tras haberse acogido dicho recurso por

51
 parte de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, la empresa apeló ante la
Corte Suprema.

En junio de 2009 el máximo tribunal en el fallo conocido como Campiche

declaró ilegal la autorización dada al funcionamiento de la central, por con-
ceder el permiso sin que se realizara el cambio de uso de suelo necesario.
Con ello, la Corte sostuvo la tesis de que “los jueces pueden controlar las
decisiones técnicas ambientales de la Administración cuando estas no se
ajustan a las reglas de procedimiento o validez de los actos administrativos
de los cuales ellas emanan”10.

Otro ejemplo interesante en esta evolución lo encontramos en el caso Shell11,

de julio de 2010. En este caso, la referida empresa fue sancionada con una
multa por el Servicio de Salud de la II región derivada de la contaminación
del suelo urbano por hidrocarburo diésel proveniente de derrame de la
planta de almacenamiento de combustible de CODELCO administrada por
la empresa en el sector de la ciudad de Antofagasta, y detectada en abril
de 2005. Además se le ordenó instruir un estudio del suelo contaminado,
para determinar los niveles de contaminación, evaluación de riesgos y
proposición de medidas para revertir la situación, estudio que debe realizar
una entidad reconocida e independiente.

Se dedujo una reclamación ante el tribunal civil competente12, el que re-

chazó la reclamación, siendo posteriormente confirmado por la Corte de
Apelaciones de Antofagasta. La empresa Shell, dedujo recursos de casación
en contra de la sentencia dictada por la referida Corte. El máximo tribunal,
transformándose ahora sí, derechamente en legislador, amplió la definición
de contaminación al sostener en Shell que ésta no se agota en la infracción
de la legislación vigente, sino que además debe considerar otros factores,
asociados al riesgo a la salud, la calidad de vida y el patrimonio ambiental.

La Corte, corroborando las sentencias impugnadas por la empresa sostuvo

que:

“… debe señalarse que el Secretario Regional Ministerial de Salud al

ordenarle a la empresa recurrente instruir un estudio del suelo conta-
minado para determinar los niveles de contaminación, evolución de
riesgos y proposición de medidas para revertir la situación, debiendo

52
 ponerlas en ejecución apenas esté concluido el estudio, que deberá
ser realizado por una entidad reconocida e independiente, no se ha
excedido en sus facultades. En efecto… le corresponde velar porque
se eliminen o controlen todos los factores, elementos o agentes del
medio ambiente que afecten la salud, la seguridad y el bienestar de
los habitantes en conformidad a las disposiciones de ese cuerpo
normativo y su reglamento, de manera que el estudio ordenado no
constituye una sanción sino que importa una medida para lograr la
eliminación o control de tales situaciones”13.

En suma, con estas sentencias se modificó la legislación vigente al establecer

un concepto de contaminación inexistente –dado que ésta se produce
solo cuando se superan las normas de calidad y emisión establecidas por
la legislación vigente– , y se validó la actuación de la SEREMI de Salud
que excedió el marco de sus potestades –al imponer como sanción la
obligación de instruir un estudio de suelo para determinar los niveles de
contaminación, evaluación de riesgos y proposición de medidas para su
descontaminación, no estando dicha sanción contemplada en nuestro
ordenamiento–.

En abril de 2011, vendría el caso Pitama14, otro caso relevante cuya historia
procesal data desde 2003, cuando se inició un juicio ante el 10° Juzgado
Civil de Santiago, donde la Asociación de Canalistas del Embalse Pita-
ma demandó a la Concesionaria Rutas del Pacífico, con el objeto de que
reparara el daño ambiental que habría provocado en dicho embalse e
indemnizara los perjuicios.

El tribunal desestimó la demanda, lo que fue confirmado por la Corte de

Apelaciones de Santiago en octubre de 200815. Sin embargo, los canalistas
insistieron ante la Corte Suprema mediante un recurso de casación de fondo,
lo que finalmente terminó en la invalidación de oficio de la sentencia de
apelaciones y la dictación de una de reemplazo. En esta última decisión,
el máximo tribunal acogió, en definitiva, las demandas de reparación am-
biental y de indemnización de perjuicios, además de imponer una multa
de 100 UTM a la concesionaria.

Una de las cuestiones más llamativas de Pitama fue que la Corte sostuvo
que la obligación de la concesionaria no se agotaba con el cumplimiento

53
 estricto de las medidas descritas –en la RCA– para exculparse del daño
ambiental, sino que, sostuvo que “su obligación era llevar a cabo todas
las acciones que permitieran mitigar y reparar adecuadamente el impacto
ambiental negativo de su actividad, única forma de entender un desarrollo
sustentable, que es al que tiende el legislador”16.

En efecto, se le está imponiendo un estándar de diligencia “casi” objetivo17,

al sostener la Corte, que “en este caso la culpa se ha apreciado de acuerdo
a las circunstancias y condiciones objetivas de las partes, conforme a las
cuales les era exigible una conducta determinada, en este evento el deber
de previsión y diligencia que es posible esperar de ellas”18.

Asimismo, la Corte sostuvo que: “… el respeto de la normativa medioam-

biental no puede ser puerto seguro, para el evento que se originen daños
a terceros producto de una acción productiva, puesto que ello es el mí-
nimo que debe considerarse, pero nada obsta que le corresponda tener
en cuenta mayores cuidados”19.

Siguiendo a Boettiger, que examina criticamente el fallo, aunque se cumpla

con lo impuesto por las normas ambientales y la autoridad correspondiente,
ello no es suficiente para la corte:

“Lo peligroso sería que este estándar llegara a obligar a responder

de cualquier daño por esta exigencia de prever todo daño, más allá
de lo que ha previsto la misma autoridad, lo que en materia am-
biental es difícil, por la diversidad de formas y efectos que pueden
producir las actividades en el entorno… Por mucho que se quieran
evitar situaciones de daño ambiental, no puede entenderse que el
deber general de previsión en esta materia llegue a interpretarse
como una responsabilidad “casi” objetiva al imponer una diligencia
mayor a la normal”20.

Más adelante, en mayo de 2012, encontramos la sentencia Río Cuervo21,

donde la cuestión relevante debatida en el caso era si se podía admitir
que el Informe Consolidado de Evaluación (“ICE”) prescindiera del informe
técnico del SERNAGEOMIN mediante el cual se exigía un estudio de suelo
previo a la construcción del embalse y sobre esa base se exigía proponer un
plan de prevención. En efecto, la sentencia sostuvo que al omitir el estudio

54
del SERNAGEOMIN, constituye una ilegalidad y que tal ilegalidad esa su vez
una amenaza a los derechos fundamentales a la vida y a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación22. Se trata de una información esencial que
debe existir antes de la votación para la aprobación o rechazo del proyecto.

Con ello, la mayoría –ministros Sergio Muñoz, Sonia Araneda y Alfredo

Pfeiffer–, “se involucró directamente en la evaluación, ponderando la ob-
servación de uno de los servicios involucrados y transformando la omisión
de sus requerimientos en un problema de ilegalidad con prescindencia
de su conformidad posterior”23. Para ello se fundan en una de las nuevas
normas incorporadas por la reforma ambiental a la Ley N° 19.300, que con-
diciona la validez del ICE a los informes sectoriales de carácter reglado24.

La decisión anterior, de acuerdo a la sentencia, se basó principalmente

en un análisis de los principios ambientales, especialmente el principio
preventivo y el principio precautorio25. En efecto, la sentencia afirmó que
a consecuencia de tal principio “no es jurídicamente admisible que una
evaluación ambiental prescinda de información técnica para el desarrollo
futuro de estudios que en opinión de ella debían ejecutarse con anterio-
ridad, pues de lo contrario se eludiría las obligaciones propias del Sistema
de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA)”26.

Cabe destacar que en este caso existió un voto disidente relevante de los
ministros Héctor Carreño y Pedro Pierry, quienes consideraron que el infor-
me cuestionado es un acto intermedio o de trámite de un procedimiento
complejo, por lo que carece de aptitud necesaria para privar, perturbar o
amenazar cualquier garantía constitucional.

Bajo este contexto, en que la Corte comenzaba a establecer estándares

más exigentes que los legales en materia ambiental, a pasar por encima
de las decisiones de los órganos administrativos expertos y competentes,
y en donde era ya insospechado aventurar que la Corte pudiese llegar
más lejos, es que aparece Castilla.

2.2 El clímax: Castilla

“Central Castilla” o “Castilla” se utilizaba para referirse tanto al “Proyecto

Puerto Castilla” que tenía por objeto localizar un puerto en la comuna de

55
 Copiapó, como al denominado “Proyecto Central Termoeléctrica Castilla”
que consistía en una central termoeléctrica que buscaba proveer de energía
al Sistema Interconectado Central (SIC).

El 28 de agosto de 2012 la tercera sala de la Corte dictó una sentencia27

que, por una parte, revocó la resolución de la Corte de Apelaciones de
Antofagasta que había rechazado los recursos de protección interpuestos
contra la resolución del Servicio de Evaluación Ambiental de Atacama,
que calificó favorablemente el proyecto Castilla, dejando por tanto esta
resolución aprobatoria sin efecto. Por otra parte, la Corte en el mismo fallo
confirmó la sentencia de 6 de marzo de 2012 de la respectiva Corte de
Apelaciones que dejó sin efecto la resolución que modificó la calificación
de la industria de “contaminante” a “molesta”28.

Existen, al menos, dos aspectos relevantes de este fallo que hacen de éste
un buen ejemplo de activismo judicial.

En primer lugar, la Corte analiza la cuestión relativa al “fraccionamiento

del proyecto” para lo cual hace un análisis de ambos proyectos y de sus
respectivas evaluaciones ambientales, concluyendo que estos están rela-
cionados y que ello fue reconocido por el titular. Así, para la Corte, Central
y Puerto son un solo proyecto que tiene tres unidades, la central, el puerto
y la “conexión entre ambas” y que así deben considerarse para determinar
la real influencia en el medio ambiente. No considerarlo en conjunto, se
traduciría en un actuar arbitrario e ilegal. Lo anterior sumado a que la co-
nexión entre “central” y “puerto” no ha sido evaluada ambientalmente y
por tanto no se habría podido, en opinión de la Corte, determinar el área
de influencia del proyecto, predecir sus impactos, posibilitar a la ciudadanía
utilizar los mecanismos de participación, imponer las correspondientes
medidas de mitigación, compensación o reparación según exige la ley29.

Existen diversos considerandos relevantes para evaluar el raciocinio de la

Corte en este punto específico. En efecto, en uno de ellos, la Corte sostie-
ne que si bien el proyecto o actividad de central generadora de energía
y puerto están tratados en letras separadas de la norma, lo importante,
“es destacar que para el legislador esta clase de actividades deben so-
meterse a evaluación, porque son susceptibles de causar impacto am-
biental, es decir, una alteración del medio ambiente, provocada directa o

56
indirectamente por un proyecto o actividad en un área determinada”30.

Más aún, sostiene que de la lectura de los diversos artículos de la ley

19.300 “no se advierte la existencia de alguna norma que obligue al titular
de un determinado proyecto que se relacione con otro, a presentarlos a
evaluación en forma conjunta”31. Tal carencia, prosigue la Corte, queda
de manifiesto “con las modificaciones introducidas por la Ley 20.417, que
incorporó el artículo 11 bis, que dispuso la prohibición de fraccionar los
proyectos o actividades, a sabiendas, con el objeto de variar el instrumento
de evaluación o de eludir el ingreso al Sistema de Evaluación Ambiental”32 .

Asimismo, sostiene que si bien “la situación descrita no es la reprochada

en autos, lo que aquí se cuestiona es que tanto el Proyecto Puerto como
el Proyecto Central Termoeléctrica, son en realidad uno solo, y que la
presentación a evaluación en forma separada, vulnera la ley”33.

Concluye señalando que “no resulta ajustado a un criterio racional el obviar

la conexión o comunicación de ambos proyectos evaluados, en forma
clara y detallada, que permita conocer más allá de toda duda, la real área
de influencia de ambos proyectos y así prevenir eventuales daños o alte-
raciones al medio ambiente”34, y que

“un comportamiento carente de la necesaria racionalidad –que en la

especie estaba dado por permitir una visión y ponderación de conjunto
de todas las fases de la actividad– se torna arbitrario y una conducta
tal, además de revestir esta calidad no puede tampoco entenderse
inserta en el marco de la legalidad, como quiera que atenta entonces
contra la finalidad que el legislador previó al instaurar la norma, que
en este caso, no es otra que asegurar a todas las personas el derecho
a vivir en un ambiente libre de contaminación, derecho que en estas
circunstancias se ve afectado, al desconocerse la unidad de ambos
proyectos y, además el total del área de influencia”35.

Con este razonamiento, la Corte modificó el criterio vigente hasta hoy,

cual es, entender que la ley permite que los proyectos sean calificados
por etapas, ya que la prohibición de fraccionamiento se establece sólo
cuando se intenta evitar la evaluación ambiental que corresponde. En
efecto, y siguiendo a Baeza y Jiménez, la Corte entonces establece su

57
 propio estándar, la exigencia de presentación conjunta de un proyecto
porque estima que en realidad “es uno solo”, siendo que ambos responden
a objetivos distintos y son tratados en forma separada en la propia ley36.

En segundo lugar, también es controversial la discusión en torno al cambio

de calificación industrial de “contaminante” a “molesto”.

En este punto la Corte estimó que ambas calificaciones se han determina-

do a base de modelaciones que en ningún caso han superado la norma
de emisiones. Sin embargo, la autoridad sanitaria habría utilizado en su
calificación original “otros fundamentos” que serían atendibles y que frente
a una decisión técnica que considera diversos aspectos el proyecto debe
ser calificado como “contaminante” porque no es posible descartar que
genere o presente riesgos para la salud de la población aunque exista
una decisión técnica que haya establecido la existencia de un error en la
metodología de cálculo37.

La Corte afirma que cualquiera sea el procedimiento utilizado, Central Cas-

tilla no superó en sus modelaciones los límites máximos permitidos por la
norma de calidad del aire. Así, sostiene que es importante tener presente
“que la calificación ha operado sobre la base de “modelaciones” y no a la
realidad, pues el proyecto recién está en su etapa de evaluación ambiental”,
de tal modo que “los eventuales cumplimientos o incumplimientos de las
normas de calidad del aire obedecen a suposiciones de cómo operará,
funcionará y se comportará la Central Termoeléctrica, circunstancia que
dista de una medición real de la misma”38.

La Corte señala que

“frente a una decisión técnica que considera diversos aspectos para

resolver la calificación de una actividad, y no sólo las mediciones
basadas en modelaciones y que estima, además, que el proyecto
debe ser calificado como “contaminante” porque no es posible des-
cartar que genere o presente riesgos para la salud de la población, se
preferirá ésta, por sobre la decisión técnica que tacha de erróneo el
procedimiento de cálculo efectuado a las modelaciones y que no se
pronuncia sobre los demás argumentos entregados por la autoridad
ambiental que emitió la primera decisión”39.

58
Lo anterior, sostiene la Corte, se sustenta en la aplicación del principio
preventivo que ha inspirado a la ley 19.300; principio que no solo es “uno
de los principios rectores de la Ley N° 19.300”40 sino

“por el que se pretende evitar que se produzcan los problemas

ambientales….Por ello, resulta prístino que lo que la ley busca es
que un determinado proyecto se presente en todas sus variables a
la evaluación de la autoridad ambiental, de tal suerte que todos los
permisos ambientales que la actividad requiera, deben obtenerse
con antelación a la calificación y no después de ella”41.

En palabras simples, y como sostiene Cordero, con este razonamiento “la

Corte va más allá de lo que hasta ahora había sido su jurisprudencia”42 y
“los jueces terminan realizando la calificación técnica de la evaluación
ambiental”43. En la misma línea se pronuncian Baeza y Jiménez para quie-
nes lo grave es que “se atribuye la calidad de experto técnico calificando
la pertinencia y contenido de los actos, cuando su función es resguardar
su legalidad” 44.

2.3 Evaluación

Con la nueva jurisprudencia ambiental de la Corte, y especialmente tras

Castilla, la incertidumbre regulatoria es alta y esto es precisamente una
mala noticia para el desarrollo de proyectos energéticos que son funda-
mentales para alcanzar la demanda energética proyectada hacia el futuro
como vimos en la introducción de este capítulo.

Porque seamos claros: la actual jurisprudencia de la Corte en materia

ambiental no siempre fue así; se ha producido un cambio significativo
desde 2009. Basta recordar de un caso paradigmático en esta materia para
comprobarlo. En efecto, en el caso Celco 45 de fines de mayo de 2005, la
Corte Suprema sostuvo:

“Que, consecuentemente, a través del presente recurso se pretende que

los tribunales de justicia reemplacen a la autoridad medioambiental
en el ejercicio de sus funciones, sin que la acción constitucional
deducida a fs. 1 haya sido dirigida en contra de la COREMA X Región,
que es el organismo que por ley está llamado a determinar si hay o

59
 no desviaciones a la Resolución de Calificación Ambiental, siendo
del todo improcedente que tal labor sea entregada a los órganos
jurisdiccionales, cuya misión, sin duda, no es reemplazar a las entidades
de la administración sino sólo, tratándose de un recurso de protección,
determinar si los actos de la autoridad (o de particulares, en su caso)
han sido arbitrarios o ilegales (aunque tratándose de la garantía del
Nº 8º del artículo 19 de la Constitución Política de la República se
requiere arbitrariedad e ilegalidad) y han afectado algunos de los
derechos mencionados en el artículo 20 de la carta fundamental,
sin perjuicio, de las acciones ordinarias que sean procedentes, tanto
en el orden civil como administrativo”46.

Como señala Cordero –uno de los autores intelectuales de la reforma

ambiental de 2010–, estamos ante un cambio “sorprendente”, dado que
hasta antes de la jurisprudencia ambiental reciente de la Corte Suprema,
ésta había mantenido una actitud deferente hacia la autoridad administra-
tiva al interior del SEIA, “calificando regularmente sus competencias como
propias de la discrecionalidad técnica de la Administración, entendiendo
que todo lo que no fuera deferencia produciría una suerte de sustitución
de competencias”47. Con este giro, sostiene el autor, la Corte ha decidido
adoptar un mecanismo de control de las decisiones de las autoridades
ambientales a través de los estándares de revisión del procedimiento ad-
ministrativo y que, por esa vía, se ha producido un “aparente activismo”48.

Hoy, continúa Cordero, la Corte Suprema reconociendo la condición de

experto en los organismos administrativos ambientales, “ha advertido a
los litigantes que el experto en el derecho, especialmente en el Derecho
público, es ella. De modo que ha actuado como un verdadero conten-
cioso de nulidad de un procedimiento administrativo complejo como es
el SEIA”49. Con ello, estamos siendo testigos de lo que la literatura legal
denomina “control intenso de la discrecionalidad”, lo que sucede cuando
“la revisión judicial no solo verifica la idoneidad formal del acto (competen-
cia, procedimiento, motivación, fin) sino que sostiene su resolución sobre
el control del expediente administrativo, desde el cual afirma su control
sobre un estándar legal”50.

Sin embargo, si bien se trata de un diagnóstico sofisticado por uno de

los académicos que más ha profundizado en los problemas de la nueva

60
jurisprudencia de la Corte, discrepamos con él respecto de que estaríamos
ante un “aparente” activismo judicial, porque de “aparente” no tiene nada.

Las críticas a la nueva jurisprudencia no han dejado, por cierto, indiferen-

te a la propia Corte Suprema. En efecto, ha sido su propio Presidente, el
ministro Rubén Ballesteros, el que ha salido a su encuentro, manifestando
en una entrevista su preocupación en torno a que el Poder Judicial “no
debería estar resolviendo problemas técnicos y científicos de esta clase”,
pero que al existir falta de confianza en el desempeño de los órganos
del Estado, las personas recurren a los tribunales, y estos se encuentran
obligados a resolverlos51.

Profundizando en este tema, diría en otra entrevista semanas más tarde,

que él entiende la preocupación “racional y justificable” del Presidente en
torno a la judicialización de los proyectos energéticos “por cuanto hay pro-
yectos importantes, tanto para los efectos de la energía eléctrica para los
próximos años como para otras materias. Si esos no continúan, se retrasan
o se suspenden, desde luego que afecta al gobierno y al Presidente no le
gusta, pero esto no significa que rechace la acción del Poder Judicial”52.
Con todo, cuando se le pregunta acerca de por qué creía que las personas
recurrían a la justicia en esta materia, volvió a plantear que se trata de un
“problema de confianza”:

“El día que las instituciones del Estado que deben resolver estas ma-
terias tengan la confianza de la ciudadanía, de seguro esas personas
no recurrirán a los tribunales. Se van a conformar con las decisiones
justas y pluralistas de los organismos. Hoy, en virtud de estas acciones
que se emprenden por las organizaciones sociales, el Poder Judicial
tiene la confianza de la gente53.

Por supuesto, la pregunta más esperada, pero que no estuvo presente en

ambas entrevistas, fue que la autoridad del máximo tribunal se pronun-
ciara respecto de la forma en que dichas controversias deben resolverse
por parte de los tribunales; una cuestión es la inexcusabilidad, una muy
diferente es la metodología y la fundamentación de dicha jurisprudencia.

Y es que precisamente con la reciente entrada en vigencia de los Tribunales

Ambientales, no queda para nada claro si existirá o no deferencia ahora

61
 hacia estos tribunales especializados a los que el legislador les ha entregado
la tarea de abocarse a resolver de manera técnica diversas controversias
en este ámbito.

En efecto, cuando se envía al Congreso el proyecto de ley que crea los

Tribunales Ambientales se hace en el contexto de la reforma a la institu-
cionalidad ambiental, como demanda de un sistema de jurisdicción espe-
cializada que “conociera de los temas técnicos” y que, en consecuencia,
“saliera de la trampa” del recurso de protección como acción de derechos.
De esta forma se “buscó un modelo semejante al Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia (TDLC) como medio de resolución de controversias
de asuntos técnicos. Sin embargo, la solución legal terminó siendo distinta,
por cuestiones estructurales, y a pesar de haber contado con la oposición
inicial de la Corte Suprema”54.

Porque la ley asignó a estos tribunales especializados pronunciarse específi-

camente respecto de la impugnación de actos administrativos ambientales
(RCAs; normas de calidad y emisión; entre otras), es decir, “un prototípico
tribunal de lo contencioso administrativo, cuyo estándar de decisión es
el derecho, en que sus resoluciones son retrospectivas porque evalúa la
legalidad de un acto administrativo ya dictado”55.

Por otro lado, junto con la existencia de Tribunales Ambientales, seguirá

coexistiendo la posibilidad que tienen los litigantes de recurrir de protec-
ción para garantizar derechos fundamentales (por ejemplo el vivir en un
medio ambiente libre de contaminación); alternativa que “se ha transfor-
mado en la principal acción contenciosa administrativa de nulidad de los
actos administrativos, dejando de lado en una buena cantidad de casos la
filosofía de acción de urgencia que justificó su establecimiento”56.

Ahora bien, claramente no es el recurso de protección el mejor mecanis-

mo para impugnar las calificaciones ambientales –que en general recaen
sobre asuntos técnicos de gran complejidad–. Los cuestionamientos sobre
el contenido material de los actos son más propios de una acción de lato
conocimiento. Y es que como sostiene Boettiger:

“Nuestra observación a esta situación es si la naturaleza del recurso

de protección, como acción cautelar de urgencia, es la vía más idónea

62
 para revisar un procedimiento administrativo complejo como el
de evaluación ambiental. El recurso de protección en esta materia
requiere de la afectación al derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación, por un acto u omisión ilegal de una persona
determinada. La Corte de Apelaciones, y luego la Corte Suprema
deben decidir rápidamente, en un procedimiento regulado en forma
simple y con bastante libertad (como debe ser en una acción de
este tipo), si hay un acto que amerite actuar con urgencia; pero al
revisar una RCA en realidad están revisando la invalidación de un acto
administrativo complejo, en el que han intervenido muchos órganos
del Estado, y que tiene graves consecuencias tanto para el impulsor
del proyecto como para los que se oponen a éste. La esencia de la
acción de protección es ser un recurso en que los tribunales puedan
tomar medidas inmediatas por afectación de derechos fundamentales,
en que conocen del caso por los argumentos de los intervinientes
y otras diligencias o informes. Pero no parece ser la instancia más
adecuada para evaluar vicios de ilegalidad de un acto administrativo
tan complejo como la RCA”57.

Con este doble modelo de impugnación de decisiones de la autoridad,

como sostiene Cordero, en sede de protección o ante los tribunales am-
bientales, se abre un espacio para el “forum shopping”, esto es, la elección
oportunista de la sede que es más beneficiosa a los intereses del litigante.
Así las cosas, es esperable que los litigantes ambientales que intervengan
por parte de las comunidades afectadas, sigan prefiriendo el recurso de
protección ambiental, porque el costo del litigio es bajo, la causal de
agravio es un derecho subjetivo, el momento de la intervención depen-
de de la afectación de ese derecho, y no del momento procesal del acto
administrativo. En cambio, los proponentes al interior del SEIA es probable
que prefieran utilizar los Tribunales Ambientales, porque permite control
de legalidad de la autoridad administrativa, ordena el momento de la im-
pugnación, permite controlar la discrecionalidad técnica de la autoridad
de mejor modo y da certeza al producir cosa juzgada en la decisión58.

63
 2.4 Convenio 169: El factor Brito

En mayo de 2010, solo algunos meses después de la entrada en vigencia

del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes (Convenio 169) –que
regula en general la participación indígena y en particular la denominada
“consulta indígena”–, la Corte Suprema dictaba el primer fallo relaciona-
do con la consulta indígena. Desde entonces, el máximo tribunal se ha
pronunciado en diversas ocasiones sobre la materia, destacando que el
grueso de ellos recae sobre recursos de protección interpuestos en contra
de RCAs –tanto de estudios como declaraciones de impacto ambiental–,
por lo que la discusión, se ha centrado en la aptitud del SEIA para subsumir
la consulta indígena consagrada en el Convenio 16959.

Para Donoso, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido consistente

en revocar RCAs de proyectos evaluados a través de una DIA, ordenando
que dichos proyectos se evalúen a través de un EIA. Junto con lo ante-
rior, el máximo tribunal ha sostenido que la participación ciudadana de
dicho EIA se conforma con los estándares del Convenio 16960. Carrasco
se ha manifestado en términos similares 61. Para Contesse y Lovera, por el
contrario, críticos de esta jurisprudencia, ésta ha sido más bien fiel a una
“tesis restrictiva”62.

Se trata, por lo demás, de un debate que recién comienza a ser analiza-

do desde sus múltiples perspectivas, ya no solo desde la cuestión de la
participación –sobre la cual ha tendido a girar el debate académico y la
jurisprudencia de protección de los tribunales superiores de justicia–, sino
desde la perspectiva de los derechos sociales o con el uso y administración
de los recursos naturales63.

Sin perjuicio de lo anterior, tan consistente como la jurisprudencia del

máximo tribunal ha sido una serie de votos de minoría del ministro Haroldo
Brito, para quien, y concordando con Donoso, el proceso de participación
ciudadana del SEIA es per se inadecuado para cumplir con la consulta
indígena del Convenio 16964.

Un buen ejemplo lo encontramos en Catanave65, recurso de protección

que se presentó contra la RCA recaída en el EIA del proyecto “Exploración

64
Minera Proyecto Catanave” por ser contrario, no solo a una serie de dere-
chos fundamentales, sino que por no respetar el Convenio 169 de la OIT.

La Corte Suprema rechaza el recurso, confirmando la sentencia apelada,

sosteniendo, en síntesis, que no se puede considerar ilegal o arbitraria la
resolución que aprobó el proyecto, toda vez que la autoridad actuó den-
tro de sus facultades y de acuerdo a la legislación ambiental, incluidas las
normas sobre participación ciudadana.

Sin embargo, el Ministro Brito, sostiene en su disidencia que todo proceso

que pueda afectar alguna realidad de los pueblos originarios o indígenas
supone que sea ejecutado desde la particularidad, esto es,

“[…] considerando que la adecuación ha de hacerse en dirección

a ella, porque de obrarse de modo distinto no llegaría a considerar
los intereses de tales minorías. Ello ha de ser así porque es claro
que las medidas que se adopten deben orientarse a salvaguardar
las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y
el medio ambiente de los pueblos interesados. Esto es, ha de tra-
tarse de resoluciones especiales, distintas de las que normalmente
son acordadas para ámbitos sociales marcadamente diferentes. Tal
característica de la medida, entonces, muy probablemente no será
lograda de no obrarse de la manera referida”66.

Para asegurar lo anterior, prosigue el ministro Brito, el artículo 4° del Con-

venio 169 previene la obligatoriedad de las consultas y la participación
de organizaciones representativas: “Tal modalidad no implica sujetar la
decisión de estos asuntos sólo al parecer de las minorías étnicas afecta-
das, ni menos limitar la potestad de administrar a las autoridades públicas
sino, únicamente, buscar un procedimiento que otorgue posibilidades de
entendimiento, de acuerdos que integren y no excluyan”67.

Informar no constituye un acto de consulta para Brito, porque cuando sólo

se entregan antecedentes quien los recibe no tiene posibilidad de influir
en la decisión: “Por ello es que este diálogo ha de tenerse de buena fe,
con la intención de alcanzar acuerdo, de abandonar posiciones propias
con el propósito de lograr otras, que surjan consensuadas. Necesariamente
debe hacerse a través de organismos representativos y libremente”68.

65
 Así las cosas, la decisión atacada debió dar cumplimiento al referido Con-
venio, “por cuanto al momento de su dictación éste se encontraba vigente
y por ello el disidente estima que se incumple el deber general de funda-
mentación de los actos administrativos, porque no es consecuencia de un
claro proceso de consulta en el que se hayan tenido en cuenta aquellos
elementos para el razonamiento y justificación que esta particular auto-
rización requiere”69.

Tal carencia, continúa el disidente “torna arbitraria la decisión y lesiona la

garantía de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el
convenio previene, niega trato de iguales a las comunidades indígenas
reclamantes, porque la omisión implica no igualar para los efectos de
resolver”70.

La relevancia de este persistente voto disidente dice relación con la po-

sibilidad de que pase a transformarse en el futuro, dependiendo de la
composición de la sala respectiva, en sentencia de mayoría, cambiando
así la jurisprudencia que se ha venido manteniendo en los últimos años.
La posición de Brito es activista en el sentido que busca avanzar ciertas
convicciones respecto de la participación de los pueblos indígenas en
términos mucho más amplios de aquellos consagrados en nuestro orde-
namiento y como ha sido delimitado por la Corte Suprema.

2.5 Conclusiones

A la luz de la jurisprudencia analizada es que surgen inmediatamente al-

gunas de las luces de alerta que hemos mencionado, a modo de ejemplo,
en el capítulo 1 anterior, y que nos permiten sostener que estamos ante
activismo judicial.

Entre ellas, parece relevante destacar el que se trata de sentencias maxi-

malistas que buscan más bien resolver un problema general y no el caso
concreto, lo que es particularmente cierto en Castilla; se aplican estánda-
res que son más exigentes en términos de obligaciones que los exigidos
en la legislación y aplicados por la autoridad administrativa competente
–y experta–, con lo que además se pasa a llevar el estándar de revisión
judicial de deferencia experto o de respeto a la discrecionalidad técnica
de la Administración; y se aplican de manera excesivamente discrecional

66
ciertos principios –en este caso que informan la legislación ambiental–
pero utilizándolos de forma que logren esquivar normas legales expresas.

Igual posición maximalista queda a la vista en la jurisprudencia disidente

del ministro Brito respecto de la aplicación del Convenio 169 de la OIT,
posición que podría pasar a ser mayoría en el corto o mediano plazo.

67
 CAPÍTULO 3
TOMAS DE ESTABLECIMIENTOS
EDUCACIONALES

Con ocasión de las movilizaciones estudiantiles de los años 2006 y 2011-

2012, han llegado a las Cortes de Apelaciones y a la Corte Suprema causas
donde, de manera directa o indirecta, éstas han tenido que pronunciarse
sobre las denominadas “tomas” de los establecimientos educacionales1.
Normalmente, estas causas se generan debido a las expulsiones que algunos
alumnos han sufrido como medida disciplinaria frente al apoderamiento
no autorizado de sus escuelas o colegios. El interés de los estudiantes es
bastante específico: que las Cortes ordenen su reintegración a los esta-
blecimientos educacionales y, en su caso, la renovación de la matrícula
respectiva2. Sin embargo, el interés de los movimientos que se asocian a
estas causas parece ir mucho más allá, tomando a las mismas como sim-
bólicas en sus luchas políticas y dando protección a las protestas sociales
derivadas de las mismas.

Este tipo de causas se asocian a diferentes casos resueltos con anterioridad

por las Cortes, donde ellas han evaluado la constitucionalidad de otras
expulsiones en contextos diferentes a las tomas. En estos casos, normal-
mente las Cortes entregan sus fallos utilizando argumentos diferentes al
“derecho a la educación” de esos alumnos, atendido que este derecho no
está directamente protegido por la acción de protección.

En los casos nuevos, sin embargo, el contexto cambia, ya que razones

políticas y sociales incrementan la presión de grupos de interés frente a
los tribunales, utilizando los mismos para dar visibilidad a las demandas
del movimiento estudiantil. De esta manera, es normal observar una fuerte
presencia de los medios de comunicación, donde se manifiestan diferentes
intereses que van más allá de las acciones judiciales puntuales, como la
autoridad de algún alcalde, el interés económico de una Municipalidad, y

68
la existencia de diversos actores políticos (especialmente de oposición) y
sociales (como la CONFECH y el Instituto Nacional de DD.HH. -INDH) que
opinan en relación a los casos.

El objetivo de este capítulo, es evaluar casos donde parece haber existido

activismo por parte de algunos jueces, al tolerar la existencia de las tomas
mediante una retórica jurídica-constitucional lejana a sus competencias
precisas. El problema no es, como veremos, que los recursos se hayan
acogido o rechazado, sino la manera en que los tribunales actúan evitando
pronunciarse sobre la licitud de dichas tomas mediante argumentos que
han servido al interés del movimiento estudiantil. Si bien en estos casos
no se solicita siempre que los tribunales resuelvan sobre esta materia (las
tomas en sí mismas), al tratar las expulsiones de los estudiantes que se ori-
ginaron con ocasión de ellas, se observan argumentos judiciales donde se
asumen supuestos jurídicamente equivocados. Si a ello se suma la existencia
de argumentos débiles, incluso escondidos bajo la retórica democrática
de discursos político-filosóficos, como se verá, y con estrategias para in-
crementar la potestad de los jueces para dar amparo a los estudiantes,
entonces la sospecha de observar activismo crece y varios de las luces de
alerta descritos en el capítulo 1, sección 6, tienen lugar. Llama la atención,
y vale la pena tener presente que en muchos de los casos observados se
advierte nuevamente la presencia del juez como Sergio Muñoz 3.

En esta parte del libro, no demostraremos que todos los casos sobre esta
materia representan ejemplos de activismo judicial. Nuestro propósito es
acreditar que en algunos de los razonamientos judiciales existentes en las
sentencias que resuelven estos casos, se encuentran presentes algunos de
los elementos relevantes sobre el activismo.

En primer lugar (3.1), explicaremos por qué las tomas son ilícitas. Argumen-
taremos que no existen dos versiones posibles en relación a este punto y
que el sistema jurídico entrega una respuesta clara al respecto. En segundo
lugar (3.2), daremos a conocer algunas sentencias específicas constatando
los puntos que nos parecen polémicos. Finalmente (3.3), analizaremos si las
sentencias citadas con anterioridad cumplen con las variables que, a nuestro
juicio, permiten identificar el activismo judicial. Para ello, no solamente se
necesita demostrar que ellas son contrarias al ordenamiento jurídico, sino que,
además, examinaremos cuáles de las luces de alerta se observan en estos casos.

69
 3.1 Las tomas son ilícitas

Existen diversas razones jurídicas por las cuales las tomas son ilícitas, las que
sintetizaremos brevemente. Primero resumiremos las razones jurídicas que
impiden proteger las tomas mediante el derecho a la protesta (la libertad
de expresión y el derecho a reunión, en nuestro lenguaje constitucional)
y, en seguida, sintetizaremos los bienes jurídicos que se encuentran lesio-
nados por las tomas.

En primer lugar, las tomas no se encuentran protegidas por el derecho de

reunión. Para que éste pueda ejercerse de manera legítima, la reunión debe
ser pacífica, de acuerdo a lo dispuesto por nuestra Constitución (artículo
19, N° 13), la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 15) y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 21). Las tomas,
al no contar con el permiso de los sostenedores de los establecimientos
(quienes están a cargo de su administración) y al impedir por la fuerza
el desarrollo normal de las actividades educacionales, son normalmente
violentas 4. Una opinión contraria, sin embargo, fue sostenida por el INDH,
el que participó mediante amicus curiae en recursos de protección pre-
sentados en colegios dependientes de la Municipalidad de Providencia
(probablemente porque fueron los casos más mediáticos atendida la de-
fensa que el alcalde de Providencia habría hecho respecto de la medida
disciplinaria de expulsión). En su opinión, el INDH señaló que la expulsión
habría afectado el derecho de reunión5 y que los tribunales debían darle
protección ponderando los derechos en juego 6. Lo curioso de la posición
del INDH es que parece asumir el carácter pacífico de las tomas.

En segundo lugar, las tomas lesionan ciertos intereses protegidos por

el ordenamiento jurídico7. Entre ellos, se encuentra el interés público
derivado del financiamiento municipal de la educación. En efecto, las
tomas provocaron pérdidas millonarias a los establecimientos y muchos
alumnos arriesgaron a perder su año escolar (con tomas que alcanzaron los
6 meses), razón por la cual el Ministerio de Educación tuvo que implementar
el “Plan Salvemos el Año Escolar”8. Con ello, además, se vio afectado el
derecho a la educación de los alumnos que no pudieron asistir a clase a los
establecimientos en toma (artículo 19, N° 10 de la Constitución). La infracción
de este derecho es, tal vez, el efecto más grave de la toma9. Sin embargo,
quienes han defendido los intereses de los protestantes en este tipo de

70
casos, suelen sostener que con las expulsiones se ha violado el derecho a
la educación de quienes se manifiestan10, sin preocuparse de que la causa
de la medida disciplinaria es, justamente, la infracción de las posibilidades
de educarse de los estudiantes que no estaban en toma. Este argumento
se ha entregado a tal extremo, que ni siquiera se ha ponderado (al extremo
de ni siquiera mencionar) el derecho de quienes no se manifiestan, o de
quienes habiéndose manifestado, no fueron expulsados11.

Por otro lado, las tomas también infringieron la autonomía de los estable-
cimientos educacionales (artículo 1 de la Constitución) al no permitirle
una administración libre12, cuestión que los jueces normalmente no con-
sideraron: “(…) muchas veces las decisiones de los jueces tuvieron conse-
cuencias políticas no deseadas, que probablemente significaron menores
espacios de libertad y objetividad por parte de los Tribunales al momento
de fallar estos casos”13. Con ello, además de infringir una de las facultades
de la libertad de enseñanza14, se infringió el derecho de propiedad, el que
resulta ser un límite que

“por obvio no se ha discutido en Chile a pesar de estar reconocido

–pero que en el derecho comparado ha tenido gran desarrollo–,
dice relación con la ilegitimidad de manifestarse o protestar en pro-
piedad privada cuando no existe autorización de su dueño [Stone,
Geoffrey R. et al. Constitutional Law (Aspen), 2005, 5° ed., p. 1304].
En estos casos, se ha sostenido jurisprudencialmente que el derecho
de propiedad no puede ceder ante la libertad de expresión [Corte
Suprema de Estados Unidos, Lloyd Corp v. Tanner, 407 U.S. 551 -1972].
Dicha regla es de evidente aplicación en caso de tomas de colegios,
sobre todo cuando se trata de establecimientos privados”15.

Este vínculo entre la propiedad y la facultad de administración es reco-

nocida por la literatura especializada16 y parcialmente por la jurispruden-
cia, especialmente cuando se observan daños y cuando producto de las
tomas se deja de percibir la subvención escolar que sirve de base para el
financiamiento de la educación de Colegios Municipales y Particulares
Subvencionados17.

71
 3.2 La jurisprudencia relativa a las tomas

Ya demostrado que las tomas son ilícitas, entonces corresponde analizar

la jurisprudencia relativa a ellas. Ya citamos algunos casos donde incluso
parecen existir opiniones judiciales contrarias a las tomas. Sin embargo,
y como veremos, estas opiniones están lejos de ser unánimes en las sen-
tencias que revisaremos. Para estudiar estos casos, distinguiremos los
tipos de argumentos que se han invocado, sin perjuicio de que muchos
de ellos se han entregado de manera paralela. En primer lugar, veremos
el argumento de la “propiedad”; en seguida el del “interés superior del
niño”; luego el de la “igualdad”; a continuación el del “debido proceso”.
Finalmente, citaremos algunas opiniones judiciales donde, derechamente,
la jurisprudencia se pronuncia a favor de las tomas, ya sin ocultar la favora-
bilidad de los jueces en argumentos como los que se citaron. Seguiremos
el orden recién indicado.

3.2.1 Argumento de la “propiedad”

Por una parte, existen fallos que acogen los recursos de protección de
estudiantes, ordenando que se reintegren a sus colegios respectivos, en
atención a que su derecho de propiedad habría sido vulnerado18. Estas
sentencias argumentan que del contrato de matrícula entre el alumno y
el colegio emanan derechos protegidos por la Constitución.

Expulsar al alumno significaría infringir dicho derecho, lo que parece ser

un contrasentido lógico, ya que (i) no se considera que de este contrato
también nacen derechos para la contraparte, y que (ii) los derechos del
estudiante derivados de su matrícula se condicionan por los reglamentos
internos, los que se incorporan a la relación contractual. Bajo el razonamiento
de la Corte, se daría la contradicción de que se pueda usar la infracción
del contrato (la toma) como causa legítima para exigir su cumplimiento (la
“reintegración”). Por eso, este tipo de decisiones descansan en el supuesto
lógico de que la toma era legítima (cuestión que ya respondimos en la
sección anterior). Sin este supuesto, entonces el argumento de la propie-
dad no tiene sentido y sólo puede obedecer a una manipulación lógica
de la Corte, salvo que se defiendan las tomas. En realidad, parece ser que
los jueces buscan estos argumentos para evitar reconocer lo anterior, lo
que explica probablemente por qué elijen, en estos casos utilizar la tesis

72
de la propietarización de los derechos sociales y en otros no. Nuestra
posición ha tenido cierta acogida por otro sector de la jurisprudencia, lo
que demuestra que, al menos en esta materia, los jueces no han operado
de forma unánime19.

3.2.2 Interés superior del niño

Otro grupo de sentencias invocan el principio general del interés superior

del niño sobre la base de la Convención internacional respectiva20. De esta
manera, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago ha sostenido
que el interés superior del niño:

“dice relación con los conflictos que pudieran producirse entre el

niño y, entre otras las autoridades educacionales, ya sea, que surja
por las medidas materiales que ésta adopte, o por las disposiciones
reglamentarias que éstas invoquen y apliquen, conflictos que, siendo
de derechos, se resuelven priorizando el interés superior del niño
sobre cualquier otro que pueda afectar sus derechos fundamenta-
les (…), la autoridad educacional puede tomar medidas (…), pero
al hacerlo deberá velar para que con ellas no se pongan en riesgo
sus derechos fundamentales, por lo que (…) deberán siempre ser
entendidas de manera muy restringidas (…)”21.

Se trata de principios generales que no resuelven el caso de manera precisa,

sino que persiguen orientar la interpretación de la Corte. Eso no fue, sin
embargo, un obstáculo para que las Cortes no dedujeran reglas específicas
de dichas normas, sin considerar que dichos principios admiten diversas
alternativas de interpretación. En efecto, las Cortes no solamente utiliza-
ron esta Convención para defender el “derecho a la educación” (derecho
no tutelado por el recurso de protección) con lo que habrían abierto sus
poderes removiendo obstáculos procesales, sino que además eligieron
aquella versión del principio del interés superior que más se aviene con el
que el estudiante sea reintegrado al establecimiento educacional. Existe,
sin embargo, otra posibilidad de leer este principio general, mediante la
cual el interés superior consiste justamente en la aplicación efectiva de
medidas disciplinarias que corrijan su comportamiento ilícito.

73
 3.2.3 Igualdad

Un tercer argumento que suele encontrarse en la jurisprudencia es el de

la igualdad. Se dice que si algunos alumnos llegaron a acuerdo para no
ser expulsados (lo que motivó que presentaran desistimientos), y otros no,
entonces se discriminaría a los segundos22. De esta manera, por ejemplo,
se ha dicho que al existir una toma, “(…) evidentemente debió existir
un gran número de estudiantes involucrados, pero sólo se dirigió la
drástica medida en contra de los tres alumnos por quienes se recurre
de protección”23.

En otro caso, la Corte de Apelaciones de Santiago ha sostenido en térmi-

nos similares:

“(…) no obstante encontrarse en una situación similar a los restantes

afectados, se produjo el perdón de ellos, lo cual evidentemente
también constituye un acto arbitrario que repugna a la mencionada
igualdad ante la ley (…) resulta que al juzgar una situación anormal
como la ocurrida el año pasado en virtud del movimiento estudiantil
y de las anteriores ´tomas´ a que se vio sometido el Liceo señalado
(…) aparece de manifiesto que el castigo aplicado a los afectados
carece de legitimidad en atención a que las referidas autoridades, al
proceder como lo hicieron, han pasado a constituir una ´comisión
especial´, cuya finalidad ha sido aplicar una sanción desproporcionada
solo a algunos alumnos del establecimiento (…)”24.

El problema de este tipo de razonamientos es que las Cortes difícilmente

tienen acceso a analizar el mérito casuístico de todas las expulsiones y de
los acuerdos sostenidos entre los establecimientos y algunos estudiantes.
De hecho, en los considerandos de las decisiones judiciales no se observa
un análisis comparativo de los casos que se estimó tendrían circunstancias
justificativas similares. Por otra parte, la naturaleza de la toma y su desor-
den hace difícil que puedan detectarse los hechos cometidos por todos
los alumnos partícipes, y el debido proceso exige que las sanciones sean
individuales (y no grupales) basadas en pruebas particulares asociadas a
sujetos precisos. Nada de eso le interesó a la Corte25.

74
3.2.4 Debido proceso

En muchos casos, las Cortes han usado el argumento del “debido proceso”
de las medidas disciplinarias. Bajo este razonamiento, las Cortes no ana-
lizan directamente la constitucionalidad de la toma, sino que se limitan
a estudiar si la medida de expulsión siguió ciertos pasos que se estiman
como adecuados para sustentar una decisión justa26.

Estos casos exigen analizar casuísticamente si los establecimientos cumplie-

ron o no con garantías que se estiman como propias del debido proceso,
no solamente en cuanto a la razonabilidad de la sanción, sino en cuanto
a los pasos que se siguieron antes de que ella fuera determinada. En ge-
neral, se trata de un argumento “ganador” que las Cortes suelen emplear,
probablemente porque tiene la ventaja de ser, aparentemente, más neu-
tral ideológicamente que otros principios en juego como el derecho a la
protesta y el derecho a la educación.

Es interesante apreciar la manera en que esta jurisprudencia alteró lo

que en casos pasados y, con menos polémica pública, las Cortes solían
interpretar como debido proceso para casos de expulsiones de alumnos
en situaciones menos mediáticas. Las Cortes, para los casos asociados a
las movilizaciones estudiantiles, parecen haber elevado los estándares de
escrutinio en este punto27. Por otra parte, cabe advertir que no es pacífico
en los tribunales cuáles son las garantías precisas que deben observarse
para respetar el debido proceso en este tipo de causas28.

A veces, el argumento del debido proceso se extrema, al punto de sos-

tener (como consecuencia lógica) que la expulsión sea decretada por un
tribunal (y no por el colegio), al acusar al establecimiento educacional de
constituirse en un “verdadero órgano jurisdiccional, al imponer una gra-
ve sanción (…) vulnerando el derecho que tiene toda persona a no ser
juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la
ley (…)”29. Este razonamiento incluye “un salto interpretativo que carece
de toda lógica y atenta abiertamente contra la libertad de enseñanza y
la autonomía de los establecimientos (…)”30. En otras palabras, la conse-
cuencia extrema del argumento priva a los establecimientos de tomar
medidas disciplinarias graves, que se estiman como tales por afectar el
derecho a la educación del estudiante, aunque las Cortes suelen evitar

75
 referirse a este derecho debido a que no tienen atribuciones para darle
tutela mediante la acción de protección. Por eso, el debido proceso ha
sido útil para remover el obstáculo procesal mediante la introducción de
un principio lo suficientemente amplio como para entregarles un gran
nivel de discrecionalidad a la propia Corte.

Puede que existan casos donde el debido proceso se haya infringido y que
el resultado de la sentencia se avenga a Derecho. Esa conclusión requiere
de un análisis casuístico basado en los hechos de la causa. El problema se
da en aquellas sentencias que elevan los estándares de revisión del debido
proceso sólo para este tipo de casos.

3.2.5 Las tomas como “cuestión política”

En otro tipo de opiniones, algunos jueces han defendido derechamente

las tomas como una cuestión política. Utilizando o no los argumentos
contenidos en los párrafos anteriores (bajo los cuales en la mayoría de los
casos las Cortes eluden pronunciarse sobre las tomas), de manera explíci-
ta o tácita, en estos casos los jueces acogen el argumento de la protesta
social legítima detrás del apoderamiento ilícito de los establecimientos
educacionales.

Un buen ejemplo lo representa una prevención del ministro Carlos Cerda:

“(…) forma parte del proceso educativo de un escolar no solamente

el aprender modales, decoro social y respeto a las reglas que rigen
la convivencia en su establecimiento, sino que mucho más y antes
que eso, el asumirse como miembro de una generación de jóvenes
que tiene la obligación de coparticipar en la construcción de la
patria, sobre todo en lo que hace a las temáticas más compatibles
con su edad y situación, en las cuales se va forjando su personalidad
y madurez. Entre ésas, por supuesto la concerniente a la actuali-
zación de los esquemas de la educación del país, que es lo que,
conforme a conocimiento público y notorio, gatilló las manifesta-
ciones que (…) constituyeron el antecedente de las sanciones (…).
Parece al autor de esta prevención que es ésta la manera correcta
de poner en el sitio que corresponde a la libre manifestación de
ideas (…) y que no hace falta convencer es consubstancial a una

76
 república democrática. Cuando quienes se ven más directamente
involucrados en ella –para estos efectos, dígase alumnos– utilizan
vías ortodoxas para ejercer esa crítica y demandar las innovaciones,
hasta que se convencen de la ineficacia de su rutina y se valen, por
decisión muy mayoritaria, de ejercicios de presión colectiva, someti-
dos nada más que a las acciones por los delitos que cometan (…)”31.

El ministro Cerda no sólo parece entender que es él el encargado de

explicar por qué la educación es tan importante y la manera correcta de
orientarla, sino que también entrega reglas pedagógicas obligatorias para
que los alumnos crezcan y la patria “pueda crecer” y diagnostica una falta
de crítica que debe ser corregida. Luego asume que, si hay delitos, deben
activarse otros canales diferentes.

El activismo del juez Cerda queda en evidencia, no sólo por el razonamiento

amplio, poco predecible y retórico que emplea utilizando valores que le
parecen importantes en contra de lo que dicta el ordenamiento jurídico,
sino también por la existencia de lo que se explica en la disidencia32. Por
otra parte, este tipo de opiniones (hay varias más) parecen reconocer que
la toma es un acto político que no le compete a los tribunales revisar (salvo
que exista delito, y se explica que para eso no es el recurso de protección).

Un ejemplo de ello lo ha dado un razonamiento de la Corte de Apelaciones

de Valdivia, que vale la pena leer:

“en que procede darle la debida solución y no en sede jurisdiccional

como se pretende en este caso en que están involucrados estudiantes,
padres, apoderados y autoridades municipales, de gobierno, tanto
provincial, regional y nacional (…). Frente a dichos lineamientos, que
el propio legislador entrega en torno a lo que debe ser la educación,
cabe reflexionar, sobre el actuar de los estudiantes, movilizados a nivel
nacional, ya por largos meses y la falta de respuesta al conflicto, por
quien es el llamado a responder. Claro está, pues dada la naturaleza
política del conflicto del que son parte estos estudiantes, del que estas
tomas son una manifestación, conflicto político de carácter nacional,
y observando que éste tiene como actores principales a los estu-
diantes y al Gobierno, representado por el Ministro de Educación, su
solución debe ser acordada por quienes intervienen en el conflicto”33 .

77
 Esta consecuencia es inaceptable por diferentes razones.

En primer lugar, no toda toma supone la comisión de delito. En segundo

lugar, porque asume que un hecho ilícito puede servir de fundamento para
infringir otros derechos que no se tutelan. En tercer lugar, porque ese hecho
ilícito es el que explica por qué los derechos que se dice tutelar no fueron
ejercidos de manera legítima, que es uno de los presupuestos de la acción
de protección (ver artículo 20 de la Constitución). Así las cosas, parece ser
que este tipo de razonamientos se utilizan para eludir la pregunta sobre
la constitucionalidad de la toma. Sin embargo, cuando las Cortes acogen
argumentaciones que suponen el legítimo ejercicio de derechos durante
ellas y a propósito de ellas, lógicamente están defendiendo su licitud. De
otra manera, se infringiría el principio de no contradicción.

3.3 Conclusiones

Si bien la demostración de que existe activismo en estos casos pasa por

un análisis casuístico asociado a los méritos de los procesos, no podemos
dejar de observar algunos elementos propios del activismo judicial dentro
de las opiniones citadas, lo que sugiere una luz de alerta sobre la manera
en que los tribunales están resolviendo estos casos y nos convoca a ana-
lizar con mayor detalle cuál es la real influencia que los grupos de presión
interesados han generado en estos procesos.

Ya demostrado que las tomas son ilícitas (3.1), y acreditado que opiniones
judiciales precisas han tolerado las mismas con argumentos incompatibles
con su antijuridicidad, por ejemplo, argumentando el ejercicio legítimo de
derechos ejecutados durante éstas, es importante tener en cuenta que
existen diferencias entre los jueces, que sirven como voces disidentes a
estos procesos y pueden actuar como denunciantes del activismo. Además
de los casos ya citados, nos parece relevante una sentencia derivada de
una acción de protección entablada por un grupo de alumnos en contra
del colegio Benjamín Vicuña Mackenna, y contra el alcalde Pablo Zalaquett,
que es anterior a muchos de las sentencias citadas precedentemente:

“Que sin perjuicio de que la acción adoptada por los afectados fue
ilegal en sí misma, pues no existe texto legal ni doctrina alguna que
legitime una toma (…)

78
 (…) Es evidente que no constituye un medio lícito de emitir opi-
nión el apoderamiento u ocupación de hecho y violenta, ni aún
temporal, de un establecimiento de enseñanza pública, causándole
perjuicios o permitiendo que otros se los causen, privando al resto
del alumnado de asistir normalmente a clases. No es lógico tratar de
justificar tal actitud refugiándose en que con la toma y destrozos se
está ejerciendo el derecho de opinar por cualquier medio. Tal preten-
sión es reprochable por ser evidentemente ilícita y no corresponde
protegerla ni tampoco tolerar la impunidad que se busca mediante
la interposición abusiva del presente recurso acusando a las auto-
ridades, obligadas a reprimir esos actos, de infringir el derecho a
emitir opinión. Muy por el contrario, al sancionar a los responsables
de la toma del colegio y de los perjuicios causados en el inmueble,
los recurridos se ajustaron plenamente al mandato constitucional
que los recurrentes pretenden infringido y, de no haber actuado
los recurridos como lo hicieron, habrían incurrido en abandono de
sus obligaciones”34.

Lamentablemente, esta sentencia (que no es la única35) no ha servido

como precedente para resolver casos similares donde, como se ha podi-
do apreciar, las Cortes suelen seleccionar argumentos amplios derivados
de principios generales (como el interés superior del niño o el debido
proceso) para remover el obstáculo procesal de tener que rechazar las
pretensiones fundadas en derechos no tutelados por la acción de protec-
ción. De esta manera, las Cortes incrementan su capacidad interpretativa
de los derechos fundamentales y, en definitiva, su potestad para resolver
este tipo de casos. Sin embargo, cuando se encuentran con el problema
de determinar si la toma es o no constitucional, adoptan la actitud de no
resolver el tema bajo supuestos que suponen la legitimidad de las mismas,
o de defenderlas argumentando que es un problema político.

De esta manera, las Cortes fallan contra el Derecho (las tomas son ilícitas)
aun cuando utilicen argumentos paralelos para evitar confesar la ilicitud
de las mismas. Todos ellos asumen, en general, la legitimidad de ellas
cuando, por ejemplo, se argumenta que se viola el derecho de propiedad
de los alumnos sin considerar la relación contractual completa, la que ha
sido quebrantada producto de la toma. Ello también sucede cuando se
sostiene que la igualdad exige que las medidas que deben adoptarse

79
 deben ser iguales para todos, sin comparar los casos frente a los cuales
se alega su aplicación y, probablemente, no para tolerar la consecuencia
nefasta e injusta que se sigue de dicha afirmación: la expulsión de un
número indeterminado de alumnos.

La debilidad lógica de todos los argumentos expresados es una muestra

de falta de fundamento suficiente, aunque ella no acredita por sí sola la
presencia de activismo. Las luces de alerta, de acuerdo a los criterios que
elaboramos en el capítulo 1, sección 6, podrían ayudarnos a decir que,
efectivamente, es probable que exista una tendencia activista en esta
materia. Estas luces de alerta consisten en la suma de los siguiente ele-
mentos detectados: argumentos débiles, basados en principios amplios
que admiten más de una lectura, que remueven obstáculos procesales
y conceden más poder al juez, junto a la presencia de denunciantes al
interior del mismo Poder Judicial y la ausencia de teorías (o de respuestas
a teorías) que los vuelvan más deferentes con la decisión de la autoridad
educacional y política, basado a veces en una retórica que no respeta es-
tándares mínimos de rigurosidad lógica. Con ello, queda la sensación de
que no existen ataduras interpretativas, las que le entregan la suficiente
flexibilidad como para hacer menos énfasis en el Derecho objetivo conocido
(que las tomas son ilícitas), sin crear estándares respetuosos de una cierta
estabilidad interpretativa y pareciendo someterse a una visión maximalista
de la labor judicial, mediante decisiones con consecuencias amplias.

80
CAPÍTULO 4
JUDICIALIZACIÓN DE LOS PLANES
PRIVADOS DE SALUD

En marzo de 2011 ingresaba al Congreso Nacional el proyecto de ley

denominado “ley corta de Isapres”1, que buscaba reemplazar la tabla de
factores que utilizan las Instituciones de Salud Previsional (“Isapres”) para
ajustar los precios de los planes de salud de sus afiliados –y que conside-
raba diferencias máximas de unas 8 a 9 veces, entre el que más paga y
el que menos paga por un mismo plan–. La tabla propuesta sería única
para todas las Isapres y respecto de todos los planes. El proyecto proponía
una relación máxima de 5 para hombres, sean cotizantes o cargas. Para
las mujeres cotizantes esta relación será 4,44 y para las mujeres carga,
de 4,17. Además, se reducía el número de categorías por edad, siendo
la primera de los 0 a los 19 años y la última de los 65 años en adelante
–considerando que las tablas actuales consideran 5 categorías entre los
0 y 19 años y 4 categorías para los mayores de 65 años–2.

No obstante, la “ley corta” se vio envuelta en una discusión altamente

politizada, y nunca vería la luz.

En diciembre de 2011, el Gobierno presentó en la Cámara de Diputados

un nuevo proyecto de ley, más amplio, que modificaba el sistema privado
de salud3 conocido como “ley larga de ISAPRES”, que introducía un plan
garantizado de salud (“PGS”), y que se encuentra en actual tramitación
ante el Congreso. Hoy, el debate sobre el sistema de las Isapres se ha
focalizado en este proyecto de “ley larga”.

El esquema original propuesto por la denominada “ley larga”, introducía

un plan de salud que sería definido por la autoridad y las Isapres estarían
obligadas a ofrecer. En principio, este plan implicaba ampliar las actuales
garantías explícitas en salud (“GES”). Las Isapres podrían fijar el precio del

81
 PGS que ofrecen, pero éste debe ser el mismo para todos sus afiliados,
sin hacer distinción por sexo, edad o condición de salud. El proyecto
establece que tampoco se podrá rechazar a un afiliado que provenga
de otra Isapre, pero sí a los del Fondo Nacional de Salud (“Fonasa”). Para
evitar que las Isapres seleccionen los riesgos a los que pueden someter-
se al entregar planes de salud a diferentes cotizantes –hay un incentivo
natural para que las Isapres intenten atraer sólo a personas de bajo costo
esperado de salud (jóvenes sanos)–, se contempla un fondo “solidario” de
compensación de riesgos. Este fondo compensaría la diferencia entre el
costo esperado de un afiliado y el valor del PGS. El proyecto contemplaba
además, en su versión original, la introducción de índices referenciales de
los costos de la salud (denominado el “IPC de la salud”)4.

Para algunos (correctamente a nuestro juicio), la “ley larga” avanza en la

dirección equivocada –y es obviamente más negativo que el intento menos
ambicioso de la “ley corta” que no encontró viabilidad política para ser
aprobado precisamente por su minimalismo– y nos retrotrae al sistema
de salud existente en 1981, previo a la introducción de las Isapres, el que
lamentablemente destacaba por el hecho de que sólo las familias de altos
ingresos podían acceder a servicios privados de salud, mientras la mayor
parte de la población se atendía en un sistema público de menor calidad5.

Si bien el proyecto de ley ha sufrido diversas modificaciones en su tra-

mitación ante el Congreso, algunos de los elementos centrales antes
mencionados se mantienen.

¿Por qué era necesario realizar una reforma tan significativa a un sistema
que, sin perjuicio de diversos perfeccionamientos importantes y necesarios,
estaba funcionando relativamente bien e incluso, había sido objeto de
importantes modificaciones en 2005, bajo un amplio consenso político?

La respuesta es simple: esta iniciativa busca hacer frente a uno de los

casos más importantes de incertidumbre regulatoria que haya existido
en un sector, por un lado, y a un caso paradigmático de judicialización
de derechos sociales, por el otro, generado a consecuencia de la
jurisprudencia maximalista de los tribunales superiores de justicia y
del Tribunal Constitucional (“TC”) 6 que, en definitiva, está “congelando”
la facultad legal de las Isapres de ajustar los planes de salud de sus

82
afiliados, se trata, en suma, de un caso de “fijación de precios” judicial.
La denominada judicialización de la salud ha llegado a niveles insospe-
chados. En efecto, mientras en 2007, los recursos de protección contra
las alzas en los planes de Isapres llegaban a 737, en 2008 a 5.193, en 2009
a 6.244, en 2010 a 7.368; en 2011 sumaron 21.497 y en 2012 se duplicaba
esta última cifra a 43.407. Solo el primer semestre del 2013 es equivalente
al total de 20127.

Se trata, además, de un debate que se ha politizado en exceso y que se

inserta en un contexto técnico complejo: ningún sistema de salud en el
mundo ha podido solucionar el aumento de los costos.

Bajo este contexto, el presente capítulo busca analizar uno de los casos
más interesantes de activismo judicial, presente no solo, como veremos,
en la jurisprudencia de la Corte Suprema, sino también en la del TC. Para
ello, en primer lugar (4.1), describiremos el mecanismo legal de reajuste de
planes privados de salud (artículo 38 ter de la Ley de Isapres) y su paso por
el Congreso. En segundo lugar (4.2), se examinarán dos hitos relevantes
en la jurisprudencia del TC en la materia: el denominado caso Isapre I y
la sentencia que declara la inconstitucionalidad de diversos numerales
del artículo 38 ter de la Ley de Isapres. En tercer lugar (4.3), se analiza la
jurisprudencia reciente de la Corte Suprema. Para ello se estudian algu-
nos precedentes previos a las sentencias del TC, como también el que
denominaremos caso Banmédica, que llevó la discusión en esta materia
a otro nivel. Finalmente (4.4), analizaremos si las sentencias citadas con
anterioridad cumplen con las variables que, a nuestro juicio, permiten
identificar el activismo judicial, esto es, si se observan algunas luces de alerta.

4.1 El artículo 38 ter de la Ley de ISAPRES

La regulación de las alzas de los precios de los planes de salud privados surge en
el contexto de la antigua “ley larga” de Isapres8, que tiene su origen en un proyecto
de ley ingresado al Congreso Nacional en julio de 2001, para modificar diversas
regulaciones producto del Plan Auge y que entrará en vigencia en julio de 2005.
Con esta ley, se establece que dichas alzas deben ceñirse a una
compleja regulación que detalla la misma. Se trató, por lo demás, de
una materia originalmente introducida en la Comisión de Salud del
Senado y luego largamente discutida por sus miembros; es más, no

83
 sólo hubo una propuesta sino que se presentaron diversas alternativas
que fueron complementándose a medida que avanzaba el debate 9.

El Presidente de la Comisión de Salud referida, Senador Mariano Ruiz-

Esquide sostuvo al respecto:

“Creemos haber aprobado esta iniciativa en la forma que nos parece

más útil para el país. Es una materia extremadamente controver-
tida; la discusión fue muy larga. Y debo reconocer que cada uno
de nosotros hizo un esfuerzo por superar sus propias reticencias
acerca de algunos puntos, en el ánimo de contar con la cuarta ley
necesaria para llevar a cabo la reforma de la salud”10.

La norma aprobada era la siguiente:

“Artículo 38 ter. Para determinar el precio que el afiliado deberá pagar

a la Institución de Salud Previsional por el plan de salud, la Institución deberá
aplicar a los precios base que resulten de los dispuesto en el artículo prece-
dente, el o los factores que correspondan a cada beneficiario, de acuerdo a
la respectiva tabla de factores.
La Superintendencia fijará mediante instrucciones de general aplicación,
la estructura de las tablas de factores, estableciendo los tipos de beneficiarios,
según sexo y condición de cotizante o carga, y los rangos de edad que se deban
utilizar.
Cara rango de edad que fije la Superintendencia en las instrucciones
señaladas en el inciso precedente se sujetará a las siguientes reglas:
1. El primer tramo comenzará desde el nacimiento y se extenderá hasta
menos de dos años de edad.
2. Los siguientes tramos, desde los dos años de edad y hasta menos de
ochenta años de edad, comprenderán un mínimo de tres años y un máximo
de cinco años.
3. La Superintendencia fijará, desde los ochenta años de edad, el o los
tramos que correspondan.
4. La Superintendencia deberá fijar, cada diez años, la relación máxima
entre el factor más bajo y el más alto de cada tabla, diferenciada por sexo.
5. En cada tramo, el factor que corresponda a una carga no podrá ser
superior al factor que corresponda a un cotizante del mismo sexo.
En el marco de lo señalado…”

84
Así, desde la perspectiva de la historia de la ley, el mecanismo elegido
serviría para equilibrar dos bienes en juego que, a juicio de los legisladores,
valía la pena resguardar: por un lado, la protección a los denominados
cotizantes cautivos y, por el otro la libertad de elección.

Respecto de lo primero, se trata de aquellos afiliados cuya capacidad

de elección es reducida por tener una enfermedad preexistente u otra
característica que los deja “cautivos” o inmovilizados en la Isapre en que
están cotizando11. Al regular el alza de precios, limitando así la autonomía
de la voluntad y la libertad para contratar, “disminuía la probabilidad que
las Isapres aumentaran ilimitadamente los precios de estos cotizantes
para forzarlos a salir del sistema”12.

En relación a lo segundo, se trataba de la libertad de elección de las de-

más personas que quieren –o más bien deben– contratar un seguro de
salud en aquella institución que más le acomode13. Como nos recuerda
Soto, hoy el mercado ofrece una opción estatal –Fonasa– y una diversi-
dad de opciones privadas en las Isapres. La competencia también debía
resguardarse para lo cual era imperioso no afectar los mecanismos de
negociación de precios entre oferentes y demandantes. Como sostiene
el autor, como todo mercado privado, las Isapres:

“no dependen de las transferencias del Estado, como ocurre con

su competidor público, sino que del traspaso de recursos que le
hacen periódicamente todos los afiliados al sistema. De este modo,
el precio que pagan los afiliados es esencial pues sin él no habría
contraprestación. Por eso la ley tampoco hubiera podido congelar
los precios o ignorar totalmente el mercado al fijarlos. La banda de
alzas de precios, por tanto, permitiría aumentos que sustentarían
económicamente el sistema”14.

4.2 Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

El TC, tanto en sus sentencias de inaplicabilidad que comienzan en junio

de 2008 en Isapre I15, como en la declaración de inconstitucionalidad de
algunos preceptos del artículo 38 ter de la Ley de Isapres16, en agosto de
2010, configuraron de manera decisiva el estado de cosas de la discusión,

85
 en la medida en que pasaron a ser centrales sus argumentaciones para
los debates en sede de protección.

La jurisprudencia del TC no fue solamente decisiva desde la perspectiva

de reconocer la exigibilidad de los derechos sociales y de transformarse
en un verdadero órgano decisor de política pública, sino que marcó el
inicio del proceso de judicialización que al primer semestre de 2013, como
sostuviéramos en la introducción, implicó la presentación de más de los
43.000 recursos de protección presentados durante el 2012 ante las Cor-
tes de Apelaciones, y, peor aún, generando una verdadero industria del
litigio, haciendo realidad algunos de los males anunciados por autores
como Frank Cross, respecto de la justiciabilidad de los derechos sociales17.

4.2.1 Isapre I (junio de 2008)

En junio de 2008 el TC, conociendo en sede inaplicabilidad, en la ya famosa

sentencia Isapre I18 declaró contraria a la Carta Fundamental el referido
artículo 38 ter de la Ley de Isapres. Es interesante analizar esta sentencia
con algún detalle ya que, de manera posterior, será utilizado este prece-
dente en el resto de los casos, incluidos el fallo de inconstitucionalidad
que se analiza en la sección siguiente.

La recurrente –en sede de protección ante la Corte de Apelaciones– y

requirente –en la inaplicabilidad ante el TC– Silvia Peña, sostuvo que la
aplicación de dicha norma violaría diversas garantías constitucionales:
igualdad ante la ley (19 N° 2 CPR), en la medida en que el legislador habría
establecido una diferencia arbitraria al autorizar a las Isapres para ajustar
los precios de los contratos de salud vigentes considerando como factores
la edad y el sexo de los beneficiarios; derecho a la salud (19 N°9 CPR), dado
que la norma supone una “fuerte cortapisa” a la libertad de las personas
para elegir y permanecer en el plan de salud elegido, siendo el aumento
de precio una forma indirecta de obligarla a salir del sistema privado de
salud, vulnerándose además la garantía del libre e igualitario acceso a la
protección de ella; y el derecho de propiedad (19 N° 24 CPR), dado que el
aumento de precios afecta el derecho a gozar del sistema privado de salud,
el cual sería un derecho inmaterial susceptible de apreciación pecuniaria,
como también se privaría a los afectados disfrutar de los beneficios que les
otorga el respectivo plan de salud, los cuales se encuentran incorporados

86
a su patrimonio, dejando a cada uno de ellos como “cotizante cautivo”,
sin que se prevea la existencia de una contraprestación en beneficios,
equivalente al aumento del precio referido.

Cada uno de estos argumentos fue desvirtuado no sólo por la Isapre

requerida, sino por la propia Superintendencia de Salud.

El TC parte su análisis de fondo, estableciendo, en primer lugar, que la

amplia mayoría de la doctrina nacional y extranjera reconoce que los
derechos sociales, llamados también de prestación o de la segunda ge-
neración, “son tales y no simples declamaciones o meras expectativas,
cuya materialización efectiva quede suspendida hasta que las disponibi-
lidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la práctica”19 y que
la naturaleza jurídica de los derechos sociales en el Estado de Derecho
Contemporáneo “se halla abundante y certeramente configurada (...)
Los derechos sociales permitirían a sus titulares exigir ya no abstención
por parte del Estado (...) sino más bien una actuación positiva de éste
en orden a su consecución. Por ello es más adecuado a su naturaleza la
denominación derechos de prestación”20.

Estos fragmentos constituyen por sí solos un giro significativo en nuestra

historia constitucional: por primera vez de manera tan explícita el TC
establecía las bases para la exigibilidad de los derechos sociales. Cabe
hacer presente, eso sí, que las profundas diferencias que se observaron
entre los ministros del TC (hubo 4 ministros disidentes) reflejan de alguna
manera la diversidad de opiniones que se encuentran en la literatura21.

El TC fundamenta sus argumentos en dos instituciones importadas desde

la doctrina constitucional comparada: la eficacia horizontal de los derechos
(Drittwirkung alemana) y la fuerza normativa directa de la Constitución.

Para la tesis de la horizontalidad, “no sólo los órganos del Estado de-
ben respetar y promover los derechos consustanciales a la dignidad
de la persona humana, sino que esa obligación recae también en los
particulares”22; y en relación a la fuerza normativa directa, se trata de
una característica conforme a la cual ésta se irradia al ordenamiento ju-
rídico entero, al punto que ninguna de sus disposiciones puede quedar
al margen de o en pugna con la supremacía que es propia de ella”23.

87
 En segundo lugar, y dado lo anterior, sostiene el TC que las isapres:

“tienen también asegurados sus derechos en la Carta Política, pero

con idéntica certeza, ha de afirmarse que ellos se encuentran so-
metidos a los deberes correlativos, de los cuales resulta menester
realzar aquí su contribución al bien común, haciendo cuanto esté
a su alcance, dentro del ordenamiento jurídico, por materializar el
goce del derecho a la protección de la salud”24.

Como corolario de lo anterior, sostiene el TC que “el deber de los par-

ticulares de respetar y promover los derechos inherentes a la dignidad
de la persona persiste, inalterado en las relaciones convencionales entre
privados, cualquiera sea su naturaleza”25. Sostener lo contrario, señala el
TC, “implicaría admitir la posibilidad de que, invocando la autonomía de
la voluntad, tales derechos y, a su vez, la dignidad de la persona, pudieran
ser menoscabados o lesionados en su esencia, interpretación que se torna
(...) constitucionalmente insostenible”26. Lo anterior, prosigue el TC, resulta
más evidente “en los casos en los que la relación convencional entre suje-
tos de derecho privado halla reconocimiento o amparo constitucional”27 .

Por otro lado, es posible observar una serie de efectos que tendrá el fallo
en el mercado de la salud. El Tribunal reconoce que la Isapre se atuvo
a las normas legales y administrativas para aumentar el precio del plan
pero, no obstante ello, el alza sería inconstitucional pues en éstas tam-
bién “tienen que ser respetados y promovidos los atributos que integran
el derecho a la protección”28 . En otras palabras, no bastaba con cumplir
la ley, sino que era necesario considerar otros principios y disposiciones
constitucionales al momento de modificar el precio.

Asimismo, el Tribunal consideró que el aumento del precio del plan de

salud ponía en riesgo la capacidad de elección del cotizante pues el nuevo
precio le impediría seguir optando por el sistema privado de salud. En este
aspecto el TC confunde el derecho a la salud con el derecho a la libertad
de elección del sistema que reconoce la Constitución. Además insinúa
que éste último es un derecho absoluto a elegir Isapre sin consideración
de ningún otro factor29.

Finalmente, cabe destacar que en este caso, existieron dos votos disidentes.

88
Uno estuvo firmado por los ministros Colombo, Bertelsen y Correa y el
otro por Navarro. En el primero de los votos disidentes, se sostuvo, por
ejemplo, que la Constitución no prohíbe que los particulares que proveen
un bien o servicio esencial modifiquen unilateralmente, dentro de límites
fijados por la autoridad competente, el precio que cobran por el bien o
servicio que producen –invocándose conceptualmente el principio de
subsidiariedad–; que los criterios fijados por el legislador para regular el
alza unilateral de los precios no establecen una discriminación arbitraria
y que no existe elemento alguno que permita sostener que la magnitud
en el alza que autoriza la ley implique una discriminación arbitraria; y,
que el precepto legal impugnado no vulnera el derecho a la protección
de la salud, como tampoco el derecho de propiedad, ni la libertad de
elegir un sistema de salud.

Esta sentencia del TC sentó un precedente negativo desde diversas pers-

pectivas, como se sostuvo en su momento30. Desde el punto de vista
institucional, transformó al Tribunal en un verdadero decisor de política
pública, generando incentivos para que frente a controversias de evidente
sentido contractual éstas sean resueltas en este foro. Ello fue aplaudido
por una parte de la literatura, que vio en este controvertido fallo una
oportunidad para avanzar en el reconocimiento de los derechos sociales
que algunos autores promueven31. Esta misma circunstancia fue criticada
por otro grupo de autores (entre quienes nos encontramos) que creen que
no es el rol de los jueces determinar o condicionar las políticas públicas
adoptadas en la legislación democráticamente acordada32.

Con este fallo, el TC se pronunció acerca de una regulación que las Cortes
de Apelaciones del país ya conocían bien pues, por la vía de la protección,
habían tornado inaplicable para todo aquel que, ante un alza en el precio
del plan, recurriera a tribunales33.

4.2.2 Inconstitucionalidad del artículo 38 ter (agosto de 2010)

En agosto de 2010, y tras varias inaplicabilidades acogidas por parte del

TC (incluyendo Isapre I), el Tribunal declara la inconstitucionalidad de los
numerales 1 a 4 del artículo 38 ter34 con lo que, en la práctica, deroga
buena parte de la norma que regulaba el reajuste de los precios de los
planes privados de salud.

89
 Como sostiene Cordero, existían una serie de razones que explicaban la
importancia de esta sentencia y las expectativas que creaba :

a) La ley que había incorporado la tabla de factores tuvo por objeto

limitar la discrecionalidad en los ajustes de precios de los planes,
de manera de sustraer esta materia de la mera autonomía de la
voluntad y de la auto-regulación de las Isapres;

b) En el mercado de los seguros de salud existen problemas de

asimetrías de información que hace que los precios de cada seguro
deban ser diferentes, con la finalidad de acotar la selección adversa
y el riesgo moral;

c) Es una circunstancia conocida que los costos sanitarios públicos

tienden a aumentar, por razones tales como la esperanza de vida
y la mejora en el acceso a medicamentos (y tecnologías), de modo
que cuando alguien “no paga la cuenta” esos costos terminan sien-
do trasladados; es decir, hay otras personas que sufrirán la menor
disponibilidad de los recursos;

d) Estaba en juego la manera en que un sistema democrático acepta

o no, frente a la evidencia, que admitamos la diferenciación por sexo
y edad, donde están en juego dos miradas de política pública –tener
recursos para prestaciones sanitarias de más personas o garantizar
la condición de acceso al sistema sanitario al que lo invoca–; y

e) El TC debía determinar los alcances y efectos de su declaratoria

de inconstitucionalidad considerando, especialmente, la gran can-
tidad de casos cuya resolución se encontraba pendiente tanto en
las Cortes como en el propio TC.

Desde una perspectiva institucional, el caso era delicado. Recordemos que

antes de esta sentencia, el TC sólo había declarado la inconstitucionalidad
en virtud del artículo 93, N° 7 de la Constitución, en tres ocasiones desde
que se implementó la nueva atribución36.

El TC abrió un espacio de audiencias públicas en las cuales todos los in-

teresados pudieron formular sus observaciones y aportar antecedentes37,

90
incluidas las visiones de las Isapres y el Ejecutivo –que defendieron la
constitucionalidad de la norma–38 .

En su fallo, el tribunal, tras analizar la naturaleza de la inconstitucionali-

dad, y refirmando sus potestades en la materia, entró al fondo del asunto
haciendo uso del test de proporcionalidad39, señalando:

“Que, consecuentemente con el método descrito, en el caso de

autos esta Magistratura ha examinado si el artículo 38 ter de la Ley
Nº 18.933, objeto de este proceso constitucional: a) cumple con ser
adecuado a los fines constitucionales de tutelar la igualdad ante la
ley, especialmente entre hombres y mujeres, de proteger la salud
de las personas incorporadas al sistema privado de salud en el cual
actúan las Instituciones de Salud Previsional, especialmente en lo
que concierne al rol preferente del Estado en garantizar la ejecución
de las acciones de salud y en proteger el libre e igualitario acceso
a ellas de todas esas personas, y de asegurar que las personas
accedan al goce de las de prestaciones básicas uniformes de segu-
ridad social, garantizadas por la acción del Estado; b) cumple con
ser indispensable para alcanzar los fines señalados; y c) si guarda
proporcionalidad con tales objetivos”40;

Como corolario del análisis efectuado, el TC concluyó que:

“los números 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley

Nº 18.933 no cumplen los supuestos descritos en el considerando
precedente y, por consiguiente, son incompatibles con el derecho
a la igualdad ante la ley, especialmente entre hombres y mujeres, y
lesionan, asimismo, el derecho a la protección de la salud y el derecho
a la seguridad social, en el sentido que todos ellos se encuentran
reconocidos y asegurados en nuestra Carta Fundamental”41.

Luego, el TC analizó cada uno de estos derechos fundamentales que estimaba

infringidos. Entre los argumentos sostenidos por el TC, y distinto del análisis
que encontramos en Isapre I, figura el derecho a la seguridad social garanti-
zado en el artículo 19, Nº 18º de la CPR, “en íntima relación con el derecho a
la protección de la salud ya analizado”42, donde el TC sostuvo que resultaba
infringido por los preceptos legales en análisis. Lo anterior ocurre, toda vez que,

91
 “no estableciéndose en la fijación de la relación máxima entre el
más alto y el más bajo de los factores de cada tabla que surge del
número 4 del inciso tercero del artículo 38 ter, ninguna precisión ni
regla especial para las personas que se encuentran en situación de
obtener las prestaciones de seguridad social, se vulnera su propó-
sito esencial: “La Seguridad Social tiene su razón de ser en que los
administrados están sujetos a contingencias sociales. La necesidad
de proteger de estas contingencias al ser humano y a los que de
él dependen emana de su derecho a la existencia; de la obligación
de conservar su vida y hacerlo en un nivel digno y acorde con su
condición de tal” [citando a Héctor Humeres]”43.

A continuación, señaló que:

“el aumento de los precios al amparo de la norma cuestionada puede

traer consigo, y así ocurre en la realidad de muchas personas, una
completa imposibilidad de costearlos, ocasionando la indignidad
que ello significa para el trascurrir de sus vidas y la evidencia de la
falta de concreción de la obligación que el texto de la Constitución
le asigna al Estado para dirigir su acción a garantizar el acceso de
todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes”44.

Al final del día, y como puede observarse del razonamiento del TC, el
tribunal se transforma directamente en regulador del sistema privado de
seguros de salud, centrando el debate sobre políticas públicas de salud
en el 17% más rico de la población.

En este sentido, como sostiene Cordero, la consecuencia de política pú-

blica del encarecimiento de los planes de salud será el problema obvio de
todo sistema sanitario: “Los que carezcan de recursos utilizarán el sistema
público, sistema que se congestionará y afectará precisamente a quienes
no pueden elegir un modelo de seguro, porque no están en condiciones
ni han estado nunca en condiciones de costearlo” 45. Porque, la ironía de
todo esto, sostiene el autor, consiste en que al “interpretar la Constitución
ajustándose a sus valores y principios para proteger un tipo de acceso a
la salud, puede tener un efecto regresivo significativo”46.

92
4.3 Jurisprudencia de la Corte Suprema

La jurisprudencia de la Corte Suprema, previa a la jurisprudencia del

TC antes examinada, era zigzagueante en términos de cómo abordar la
protección del derecho a la salud. Como sabemos, este derecho no se
encuentra, en general, tutelado con la garantía del recurso de protección,
por lo que la libertad de elección de sistema de salud (inciso final del
artículo 19 N° 9 de la Constitución) garantizando con la acción de pro-
tección, entre otros argumentos, se utilizaba como la justificación de la
exigibilidad del derecho a la salud.

La protección práctica de la salud era entonces limitada. Incluso, en algu-

nos debates relevantes existía deferencia a la autoridad técnica, tratando
el problema como un asunto de política pública y, por tanto, resorte del
legislador democrático y de las posibilidades materiales de su concreción.
El ya clásico caso VIH/Sida de septiembre de 200147, donde se discutía el
acceso a un tratamiento de triterapia, es un buen ejemplo de ello. En
dicha sentencia, la Corte Suprema sostuvo que:

“[…] corresponde dilucidar, como cuestión previa al análisis de las

garantías constitucionales que se han estimado infringidas, si los
hechos denunciados tienen efectivamente el carácter de arbitra-
rios o ilegales, como se ha planteado por los recursos y resuelto
por los jueces de primera instancia… El inciso 3° establece que el
Ministerio de Salud fijará las normas de acceso, calidad y oportu-
nidad de las prestaciones a los beneficiarios. De lo anterior resulta
que lo planteado corresponde a un problema de Salud Pública,
cuyas políticas deben ser definidas y aplicadas por las autoridades
pertinentes del Ministerio indicado, que constituyen el personal
idóneo para la fijación de las normas de acceso a las prestaciones
que, como en el caso de autos, se pretenden, habida cuenta que
en su otorgamiento han de tenerse en cuenta variados parámetros,
entre otros, como resulta evidente, el relativo a los costos que ellos
involucren y los fondos de que se dispongan para ello”48 .

Como sostuviera Figueroa, con fallos como el anterior, y considerando

que involucran recursos fiscales, el consenso parecía inclinarse
por el que “los jueces no deben ejercer ningún rol de control

93
 y la autoridad administrativa posee discrecionalidad fuerte”49.

Sin embargo, incluso de forma previa a Isapre I del TC antes analizado, ya

encontrábamos jurisprudencia a nivel de tribunales superiores de justicia
que rayaba la cancha de manera exigente a los reajustes de los planes
de salud, sosteniendo que aumentos unilaterales del precio vulneraba
diversos derechos fundamentales de los afiliados.

Ejemplo de lo anterior lo encontramos en la sentencia de la Corte de

Apelaciones de Valparaíso de mayo de 2008, que sostuvo que:

“La revisión de los contratos de salud previsional por las Isapres

no está concebida como una cláusula de reajustabilidad o de es-
tabilización a favor de ellas, sino para salvar los mayores costos
extraordinarios de las prestaciones basadas en aspectos imposibles
de prever, que no habilitan modificaciones sin fundamento, como
las que se han efectuado en el plan de salud de la recurrente. Las
disposiciones introducidas por la Ley N° 20.015 a la Ley N° 18.933,
para nada eximen a las Isapres de justificar el alza de precio de
sus planes… El proceder de la recurrida importa una violación a
la garantía de la libre elección del sistema de salud, al derecho de
propiedad y a la igualdad ante la ley, desde el momento en que
se está estableciendo una situación carente de fundamento, que
impide a una persona mantenerse en el plan contratado alterando
las condiciones previamente pactadas en el contrato, obligándola
a emigrar a otro sistema, lo cual tiene obvia influencia lesiva en su
patrimonio”50.

Tras los fallos del TC, en particular el de inconstitucionalidad de 2010,

los tribunales superiores de justicia comenzaron a generar fallos “tipo”
acogiendo los mismos, pero sobre la base de jurisprudencia previa como
la ejemplificada recientemente. En efecto, como sostiene un medio, al
menos el 95% de los más de 50 mil recursos de protección en contra de
Isapres, fallados entre enero de 2011 y noviembre de 2012, fueron a favor
de los afiliados51.

Sin embargo, en enero de 2013 la jurisprudencia de la Corte Suprema

incrementó la profundidad de sus intervenciones judiciales, lo que llevaría

94
al propio Ministro de Salud, Jaime Mañalich, a sostener que ésta era un
“bombazo” al sistema de salud52.

4.3.1 El “bombazo”: jurisprudencia de enero de 2013

En enero de 2013, la Corte Suprema, pronunciándose respecto de 30

recursos de protección en contra de Isapres, fue mucho más allá de su
jurisprudencia existente. A pesar del efecto relativo o inter partes de las
sentencias de amparo de derechos fundamentales, y para Zuñiga, “sien-
ta una suerte de precedente que pueda operar a futuro como doctrina
jurisprudencial, conteniendo la política de alzas de planes de las isapres,
por medio de la prohibición, de realizar nuevas alzas en base a los mismos
motivos que ya han sido declarados inconstitucionales”53.

Analizando una de dichas sentencias54, encontramos que para el máximo

tribunal ha de entenderse que la facultad revisora de la entidad de salud
exige una razonabilidad en sus motivos, esto es, que la revisión respon-
da a cambios efectivos y verificables de los precios de las prestaciones
cubiertas por el plan. Sin embargo, en la carta de adecuación con la cual
la recurrida pretende justificar su decisión de adecuar el plan de salud
del recurrente

“[…] no satisface a juicio de esta Corte la exigencia de razonabili-

dad referida en el motivo anterior. En efecto, ésta se circunscribe
a afirmar con cifras y criterios generales que los costos de la insti-
tución recurrida para otorgar las prestaciones a que está obligada
han aumentado, sin que ello se demuestre o justifique de manera
cabal, pormenorizada y racional, por lo que no puede pretenderse
reajustar los precios con los solos antecedentes que se invocan por
quien está obligado a brindar por contrato que reviste características
de orden público y jerarquía constitucional, las prestaciones de un
bien como la salud”55.

En efecto, para la Corte, la interpretación y aplicación restrictiva de las

circunstancias que justifican una revisión objetiva “se apoya en el carácter
extraordinario de la facultad de la Isapre y la particular situación en que
se encuentran los afiliados a un plan frente a la nombrada institución a la
hora de decidir si se mantienen o no las condiciones de contratación”56.

95
 De este modo se salvaguardan, por una parte, los legítimos intereses
económicos de las instituciones frente a las variaciones de sus costos
operativos y, por otra, “se protege la situación de los afiliados, en la medida
que la revisión de los precios sólo resultará legítima por una alteración
objetiva y esencial de las prestaciones, apta para afectar a todo un sector
de afiliados o, a lo menos, a todos los que contrataron un mismo plan”57.

Así, la facultad revisora de la Isapre “debe entenderse condicionada en

su esencia a un cambio efectivo y plenamente comprobable del valor
económico de las prestaciones médicas, en razón de una alteración sus-
tancial de sus costos”58 y no por “un simple aumento debido a fenómenos
inflacionarios o a la injustificable posición de que la variación pueda estar
condicionada por la frecuencia en el uso del sistema, pues es de la esencia
de este tipo de contrataciones la incertidumbre acerca de su utilización”59.

Que, coherente con lo expuesto, sostiene la Corte,

“[…] es dable colegir que la Isapre Vida Tres S.A. actuó arbitraria-
mente al revisar los precios del plan del reclamante y proponer las
modificaciones indicadas en la comunicación que le dirigiera, sin
haber demostrado en los términos exigibles las modificaciones de
precios del plan de salud en razón de variación sustancial de costos
para asegurar la equivalencia de las obligaciones del contrato de
salud con un estándar de razonabilidad y justicia que asegure el
equilibrio de las prestaciones, variaciones”60.

Lo anterior vulnera para la corte el derecho de propiedad del recurrente

desde que lo actuado implica una disminución concreta y efectiva en el
patrimonio de éste al tener que soportar una injustificada carga derivada
del mayor costo de su plan de salud por este motivo 61.

La mayor innovación se produce, no obstante lo anterior, en los con-

siderandos finales, en lo relativo a la reiteración de la conducta de las
entidades recurridas, estableciéndose que no puede, en lo sucesivo,
readecuarse los planes en base a los motivos que ya fueron declarados
arbitrarios, como sucesos inflacionarios o el eventual aumento en el uso
de las prestaciones 62.

96
En este sentido, la Corte sostuvo:

“Que la materia sometida al conocimiento de los tribunales […] dice

relación con un contrato de salud previsional celebrado entre un
cotizante y una Institución de Salud Previsional. Es en relación con ese
contrato de salud que se ha declarado que el alza anual efectuada
unilateralmente por la Isapre vulnera las garantías constitucionales
del afiliado, de modo que, según se ha dicho, tal proceder resulta
arbitrario, por lo que no es posible que se efectúe nuevamente
ante iguales supuestos de hecho. No resulta admisible que la Isapre
reitere esa misma conducta puesto que la protección otorgada por
la jurisdicción es permanente y no transitoria”63; y

“Que por los argumentos anteriores se dispondrá expresamente

que el contrato de salud previsional, por el que se acuerda un plan
de salud determinado, no podrá ser afectado en el futuro por alzas
anuales unilaterales de la Isapre sustentadas en la causa que ha sido
declarada contraria a las garantías constitucionales del afiliado, esto
es, la adecuación del precio del referido plan de salud sin atender a
los términos de los artículos 197, 198 y 199 del Decreto con Fuerza
de Ley Nº 1 del Ministerio de Salud de 2005, que fija el texto refun-
dido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley nº 2.763 de 1979
y de las Leyes 18.933 y 18.469 64”.

Los efectos del “bombazo” parecen bastante evidentes. La nueva juris-

prudencia venía, en la práctica, a congelar el precio de los planes. Se
trató, en suma, no solo de una labor propia de alguien que actúa como
regulador en determinados mercados, sino que, de un caso de facto de
fijación de precios, lo que es aún más grave.

4.3.2 La opción nuclear: Banmédica (abril de 2013)

La Corte Suprema avanzaría todavía un paso más en esta materia a fines

de abril de 201365. En una sentencia poco discutida por la comunidad
jurídica 66, la tercera sala de la Corte Suprema, profundizando en la juris-
prudencia de enero antes analizada no solo no entregó parámetro alguno
para definir qué debía entenderse por un alza no arbitraria o por el hecho
de que, en la práctica, esté impidiendo toda alza –atribución que está

97
 autorizada expresamente por el legislador–, sino que, a diferencia de las
sentencias de enero, la Corte, emite una serie de cuestionamientos tanto
a los órganos administrativos expertos en materia estadística referido a
la cuestión del denominado “IPC de la salud” –INE y Superintendencia
de Salud–, como, a la industria misma de las Isapres.

En efecto, la Corte sostiene que la existencia de integración vertical del

sector podría ser utilizada para controlar el indicador de su costo opera-
cional, los cuales podrán incrementar sus precios y luego éstos ser traspa-
sados por las Isapres en sus reajustes anuales, convalidando el aumento a
través de ese mecanismo; especulación, sin mayor fundamento o prueba,
que es inaceptable en un tribunal de Derecho, pero afortunadamente
condenada por el voto disidente del abogado integrante Emilio Pfeffer.
Más aún, la sentencia cuestiona los aumentos de los planes sobre la base
de las grandes utilidades obtenidas en los últimos años.

Veamos con más detalle este caso 67.

Se dedujo un recurso de protección en contra de la Isapre Banmédica

S.A., acusando una ilegalidad y arbitrariedad en el aumento unilateral del
precio base del plan de salud del recurrente. El recurrente argumentó
que el precio base de su plan de salud aumentó en un 1,7%, lo que no
se sustentaría en antecedentes efectivos o verificables.

La Isapre, por su parte, sostuvo que la facultad legal de incrementar anual-

mente los precios bases de sus planes de salud no constituye una regla
injusta, sino que es la consecuencia inevitable de la vigencia indefinida
de los contratos de salud. El objetivo de este mecanismo es actualizar
los precios a las nuevas realidades de costos, los que en la provisión de
salud suelen ser mayores que en otro tipo de bienes y servicios, razón
por la cual la utilización de la unidad de fomento (UF) no es un reajuste
suficiente para reflejar los incrementos reales de los costos (lo mismo
sucede con el Índice de Precios al Consumidor -IPC). La necesidad de
actualizar los costos de los planes se ha estado realizando de una manera
pre-determinada mediante un instrumento denominado coloquialmente
como “IPC de la Salud”. En la defensa de la Isapre, se señaló que ha sido la
Superintendencia de Salud quien ha estimado la variación de este índice
de precios en un 2,15% por sobre la variación del IPC y, por ende, por

98
encima de la fluctuación de la unidad de fomento. Para la Isapre, enton-
ces, estaría reconocida la norma legal que faculta la adecuación de los
contratos de salud, acreditado que los costos de la canasta de salud se
incrementan por sobre el IPC; y determinado este aumento por un ente
público independiente y a cargo de la fiscalización de las instituciones
de salud previsional. Debido a lo anterior, entonces, no sería procedente
reprochar de arbitrario e ilegal el incremento del plan.

La sentencia de la Corte, –de los ministros Sergio Muñoz, Héctor Carreño y

Piedro Pierry–, declaró que las Isapres deben procurar que su participación
en el sistema “[…] no implique la imposición a sus cotizantes y benefi-
ciarios de condiciones que afecten el legítimo ejercicio de un derecho
esencial como es el acceso a los sistemas de protección de la salud, de
forma igualitaria y no discriminatoria, por cuanto ello contraría la garantía
del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política”68. Además, sostuvo que:

“[…] resulta palmaria la mayor vulnerabilidad en que se hallan los

afiliados frente a las Instituciones de Salud Previsional al momento
de decidir si perseveran o no en sus contratos de salud ante las
nuevas condiciones de contratación que les imponen las entidades
privadas de salud”, “[…] no es aceptable que se invoque por uno
de los contratantes la autonomía de la voluntad para defender es-
tipulaciones o el simple uso de una facultad que la legislación les
ha entregado si, en los hechos, ello significará para la contraparte
no acceder con plenitud a un derecho que le está garantizado por
la Carta Fundamental, puesto que se está ante un contrato doble-
mente limitativo de la autonomía de la voluntad del afiliado, por
tratarse de un acuerdo por adhesión y dirigido”69.

En el contexto expuesto, continúa la Corte, y volviendo sobre el núcleo

de la jurisprudencia existente en esta materia desde enero:

“[…] queda claro que la facultad revisora de la Isapre para efectuar

la denominada adecuación del precio base del plan de salud, que
por ley se le otorga, sólo estará revestida de legitimidad si existe
razonabilidad en sus motivos, esto es, que la revisión obedezca a
cambios efectivos y verificables de los precios de las prestaciones
cubiertas por el plan en razón de una alteración significativa de sus

99
 costos y cuyo ejercicio no persiga sólo un mayor lucro para una
de las partes”70.

Y es que para la Corte:

“[…] la interpretación y aplicación restrictiva de las circunstancias

que justifican una revisión objetiva se apoya en el carácter extraor-
dinario de la facultad de la Isapre y la particular situación en que se
encuentran los afiliados a un plan frente a estas instituciones a la hora
de decidir si se mantienen o no las condiciones de contratación”.

De esta manera se salvaguardan, por una parte, “[…] los legítimos intere-
ses económicos de las instituciones frente a las variaciones de sus costos
operativos” y, por otra, “se protege la situación de los afiliados, en la me-
dida que la revisión de los precios sólo resultará válida por una alteración
esencial de las prestaciones, apta para afectar a todos los afiliados de
una Isapre o, a lo menos, a todos los que contrataron un mismo plan”71.

Pronunciándose respecto de la alegación de la Isapre respecto de que

estaría efectuando un reajuste inferior al “IPC de la salud” –para lo cual la
Isapre acompaña una minuta de la Superintendencia de Salud de marzo
de 2012 que busca elaborar una primera aproximación al cálculo de los
Indicadores Referenciales de Costos en Isapres (IRCI) o “IPC de la salud”–,
la Corte sostuvo que los “precios de bienes y servicios en el ámbito de
la salud se encuentran actualmente incorporados en dicha medición
general”72. De este modo, dice la Corte, “no es posible dejar de destacar
que el aumento del costo de la salud, que se calcula mediante el Índice
de Precios al Consumidor nacional, se va recogiendo mensualmente en
el precio de los contratos de salud al estar pactados en unidades de fo-
mento, equivalente monetario que, además, incorpora mensualmente el
reajuste acumulativo y no lineal del Índice de Precios al Consumidor”73.

Para la Corte, el argumento de la Isapre en torno a que el IPC general no

constituiría un mecanismo idóneo de reajuste desde que el “costo de la
salud” sería más alto que el costo del conjunto de los bienes y servicios
de la economía chilena,

100
 “[…] no puede ser aceptado porque se está pretendiendo un trata-
miento diferenciado de reajuste cuyo solo efecto será que los afiliados
deberán soportar un mayor precio para sus planes de salud sin que
ello les vaya a reportar nuevos beneficios, desde que lo buscado
por la Isapre es asegurar un determinado nivel de rentabilidad”74.

Para la Corte, propugnar un mecanismo de incremento de precios úni-

camente para los contratos de salud, adicional del establecido para la
generalidad de los bienes y servicios –que para la Corte ya comprende
las prestaciones de salud–:

“[…] desafía la garantía constitucional de igualdad ante la ley, pues

la instauración de una medición propia implica constituir un privi-
legio injustificado a favor de las Isapres respecto de quienes deben
sujetarse a un índice de reajustabilidad común, toda vez que estos
últimos también podrían alegar las mismas razones esgrimidas por
la recurrida para requerir en esta materia un trato más acorde con
sus necesidades específicas”75.

Además, dado que el contrato de salud no da origen a una cuenta de

capitalización individual, y “sin dejar de reconocer la validez de buscar una
ganancia razonable”, las Isapres, sostiene la Corte “no pueden subordinar
el cálculo del precio a pagar a la consecución de un fin de lucro que no
revista la característica recién descrita”76.

Analizando el documento de la Superintendencia de Salud, la Corte con-

cluye que:

“no existe entonces la suficiente claridad acerca de la manera en que

se construyó este ´IPC de la Salud´ por parte de la Superintendencia
del ramo, herramienta cuya aspiración debe ser la de regular –y no
simplemente justificar- las alzas anuales de los contratos de salud,
el que arribó a un 2,15% sobre el Índice de Precios al Consumidor y
que, como se consignara precedentemente, ya recoge la variación
de los costos de la salud en los términos que antes se señalara” 77.

Adicionalmente para la Corte es relevante, “un dato” que no es posible

desechar: “la integración vertical de la mayoría de las Isapres abiertas con

101
 los proveedores de salud, sean clínicas o redes ambulatorias”. Dado que el
indicador del costo operacional de las Isapres sólo considera la variación
del valor de las prestaciones del sector privado,

“[…] surge el reparo de que dicho índice pueda ser controlado por
las propias instituciones de salud previsional a través de la propie-
dad de los prestadores, los cuales podrán incrementar sus precios y
luego éstos ser traspasados por las Isapres en sus reajustes anuales,
convalidando el aumento a través de ese mecanismo”78.

A lo anterior se suma, “el planteamiento persistente” de las Isapres de

vincular estos incrementos periódicos del precio base de los planes de
salud “con la supervivencia del sistema de salud privada en Chile”, lo que
“aparece absolutamente alejado de la realidad si se revisa el aumento de
las utilidades que dichas empresas han obtenido en los últimos años”79.

Todo lo anterior, concluye la Corte, importan una “falta de motivación”

en el accionar de la Isapre, que, en definitiva, “priva al afiliado de uno de
sus derechos esenciales y por lo tanto la actuación deriva en arbitraria,
por estar desprovista de sustento”80, afectando no solo la garantía de la
igualdad ante la ley, sino su derecho de propiedad, ante la disminución
concreta y efectiva de su patrimonio al tener que soportar una injustifi-
cada carga derivada del mayor costo de su contrato, circunstancia que
afectan, además, en el que el derecho de afiliación se torne de difícil
materialización, puesto que si los aumentos hacen excesivamente gra-
vosa la permanencia en el sistema, el interesado puede verse compelido
a abandonarlo 81.

Concurriendo a la decisión, pero mediante una prevención basada en otros

argumentos, la Ministra Sandoval sostuvo que la facultad revisora de las
Isapres exigen una razonabilidad en sus motivos, la que no se satisface con
la información entregada en la carta de adecuación –la que solo afirma
con cifras y criterios generales que los costos de la institución han aumen-
tado–, “por lo que no puede aceptarse dicho reajuste de precios sobre
la base de tales antecedentes que aduce quien está obligado a brindar,
por un contrato que reviste características de orden público y jerarquía
constitucional, prestaciones concernientes a un bien como la salud”82.

102
La sentencia fue acordada con el voto en contra del Abogado Integrante
señor Pfeffer, quien estuvo por desestimar la acción de protección dedu-
cida al estimar que el reajuste se adoptó razonadamente sobre la base
de aplicar como factor de adecuación al precio base del plan de salud el
denominado “IPC de la Salud” construido por la Superintendencia de Salud,
ajustándose en su rango inferior. Justifica su disidencia en el hecho que
las Isapres están facultadas por mandato legal para revisar al término de
la anualidad respectiva, el precio base del plan de salud de sus afiliados,
y eventualmente adecuarlo a la nueva realidad de costos 83; basado en
que no habría tenido sentido dotarlas de tal atribución si no fuera cierto
que en el ámbito de la salud el costo de las prestaciones crece por sobre
la variación del IPC o de la UF, tendencia por demás internacional que se
explica, entre otros, por el envejecimiento de la población, el aumento
del gasto en licencias médicas, el mayor número y frecuencia de las
prestaciones que se demandan, etc. 84.

Asimismo, justifica la creación del “IPC de la salud” en un doble sentido.

Primero, y en lo que puede calificarse en una crítica a la jurisprudencia de
la Corte en esta materia –en particular a la falta de un estándar preciso de
razonabilidad–, para “limitar el ejercicio de una prerrogativa legal que ha
sido sistemáticamente cuestionada en su ejercicio y que tiende a evitar
alzas consideradas desmedidas e inmotivadas que han originado una
alta litigiosidad, racionalizándolas”, tanto más si es un hecho público y
notorio “que las sucesivas explicaciones proporcionadas por las Isapres en
sede de recursos de protección para justificar el uso de esa prerrogativa
ha sido estimada siempre insuficiente por la jurisdicción –sin que esta
a su turno haya indicado lo exigido–, impidiéndoseles así, en el hecho,
adecuar el precio base de los planes de salud”85 . Segundo, cuidar que
“no se invalide o deje sin aplicación un mandato legal claro y específico,
que integra el estatuto jurídico conforme al cual dichas instituciones
deben llevar adelante su actividad y que las faculta para revisar el precio
de los planes de salud anualmente, en reconocimiento del insoslayable
fenómeno alcista que se observa a nivel mundial en el ámbito de las
atenciones o prestaciones de salud”86.

Finaliza el disidente su voto con un duro reproche a la mayoría que con-

curre en el considerando 15°. Sostiene que

103
 “[…] no puede silenciar su opinión frente a la gravedad de lo que
se afirma en el motivo décimo quinto del fallo en alzada, en cuanto
parte de la premisa de que la integración vertical de la mayoría de
las Isapres abiertas con los proveedores de salud, sean clínicas o
redes ambulatorias, envolvería el riesgo de que aquellas controla-
ran el indicador de su costo operacional, desde que podrían hacer
incrementar los precios de los proveedores relacionados y luego
ser éstos traspasados vía reajustes anuales a sus afiliados alteran-
do a través de ese subterfugio el Índice del IPC de la Salud. Una
afirmación tal, en mi opinión, se construye en base a supuestos
no comprobados. Desde luego presupone que existe integración
vertical y que las prácticas de los actores podrían estar guiadas por
acciones concertadas para manipular los precios de las prestaciones
de salud. De ello este disidente no tiene antecedentes –al menos no
constan en estos autos–, y en cualquier caso si ello fuere efectivo la
institucionalidad consulta los órganos y procedimientos destinados a
poner pronto remedio a situaciones tan anómalas como aquellas”87.

Este voto disidente es importante, porque sirve como denunciante del

activismo en que la Corte habría incurrido. Los duros términos en que
está redactado este voto, son la primera luz de alerta que debe llamar la
atención. Con ello, se constata el ánimo maximalista de la Corte, la que
funda sus razones en opiniones generales sobre el sistema de salud que
se alejan de los méritos individuales del proceso en cuestión y de las
pretensiones alegadas. Los argumentos de la Corte van mucho más allá
de esas pretensiones, y se sustentan en hechos no demostrados, que
parecen convertirse, para la Corte, en una suerte de obvios supuestos
de lo que está ocurriendo en materia de políticas públicas en materia
de salud. El hecho de que este tipo de decisiones sea, además, utilizada
en un formato “tipo”, es un reconocimiento implícito al hecho de que
los méritos del proceso importan poco, y que los recursos se acogen de
manera casi automática, sobre la base de fundamentos genéricos críticos
del diseño del sistema de salud.

Estas críticas pueden o no ser correctas. Lo grave de este tipo de acti-

vismo no es el diagnóstico sobre el sistema de salud, sino el hecho de
que los jueces (i) perciban que ellos están en condiciones técnicas de
realizar dicho diagnóstico con precisión y (ii) que estimen que ello es un

104
fundamento jurídico suficiente como para resolver casos concretos. Las
luces de alerta se encuentran muy presentes en este comportamiento,
en tanto los jueces aspiran a que el sistema sea corregido mediante la
impulsión de decisiones que no respetan la decisión de los órganos de-
mocráticamente electos y que, más todavía, alteran las bases mismas de
las políticas sobre las cuales dicho sistema está construido.

Esta posición, válida en un sistema democrático, no debe ser defendida

por jueces, sino por la autoridad correspondiente.

4.4 Conclusiones

No deja de ser interesante la mirada del Decano de la Facultad de Ciencias

Políticas y Administración Pública de la Universidad Central, Marco Moreno,
para quien, entrevistado por El Mostrador a propósito de la jurisprudencia
de enero de 2013 de la Corte Suprema, la Justicia está asumiendo

“el vacío que deja la institucionalidad, materializando la demanda

de los ciudadanos de hacer exigibles sus derechos. El gran pro-
blema de las políticas públicas en Chile es que muchos derechos
que se dice se le entregan a la ciudadanía son difíciles de hacerse
exigibles. La Justicia está dando la señal de que es posible y van a
garantizar que se cumpla la exigibilidad de esos derechos, ocupando
y validándose frente a la sociedad como custodios y garantes de
ello”. Para el académico este protagonismo “tiene que ver con el
reposicionamiento de Tribunales ante la opinión pública. Tienen
bajos índices de credibilidad porque la gente piensa que benefician
a los poderosos. Ahora hay una tendencia contraria. La señal va en
la lógica de que hay una desprotección absoluta de la ciudadanía
frente al mercado y las empresas. Esa asimetría se ha convertido
en un espacio importante para que instituciones como la Iglesia
–que a través de una carta pastoral acusó al modelo económico
de inhumano y de ortodoxos a quienes lo gestionan– o tribunales,
se validen”. Moreno recalca que los últimos fallos de la Suprema
“dan una señal al sector privado, fundamentalmente a la industria
de la Salud, de que no pueden estar por sobre los derechos de las
personas”88 .

105
 Estamos ante uno de los casos más relevantes de incertidumbre regula-
toria que haya existido en un sector, por un lado, y un caso paradigmá-
tico de judicialización de derechos sociales, por el otro, generado, como
hemos visto, a consecuencia de la jurisprudencia maximalista tanto de
los tribunales superiores de justicia como del TC que, en definitiva, está
“congelando” la facultad –legal– de las Isapres de ajustar los planes de
salud de sus afiliados, sin entregar mayores criterios respecto de que alzas
no sería arbitrarias, y entregando argumentos del tipo “existencia de inte-
gración vertical” o la existencia de “altas utilidades” para impedir las alzas.

En este sentido, tanto el TC, y ahora en mucha mayor medida, la Corte

Suprema, están actuando como verdaderos reguladores, tomando en
sus manos básicamente las decisiones más relevantes sobre el sistema
de salud y la política de precios que debe imperar lo que, sabemos no
es una función que les competa.

Como ya adelantamos, del conjunto de estos casos se observan diver-

sas luces de alerta, que comienzan con las denuncias planteadas en las
disidencias citadas, tanto en los casos del TC como en los de la Corte
Suprema. El caso Banmédica de la Corte Suprema es probablemente el
más problemático. En él, se remueven obstáculos procesales para poder
entrar al fondo del asunto (en circunstancias que el recurso de protección
no cautela el derecho a la salud) y se entregan respuestas maximalistas
mucho más amplias que las pretensiones establecidas por las partes. En
estas respuestas, hay opiniones generales sobre los defectos del sistema
de salud y se realiza un diagnóstico que no es necesario para la solución
del caso (por ejemplo, acusando una integración vertical). Se descartan
las opiniones técnicas sin ponderarlas con las razones invocadas por
las Isapres y por la Superintendencia de Salud, basadas en creencias no
relativas a los costos de salud que se entregan sin mayores anteceden-
tes. No se explica realmente en qué consiste la arbitrariedad, y en este
ejercicio no se generan estándares que les permitan a las Isapres ajustar
con precisión sus conductas en el futuro. Ello contribuye a crear un clima
de incerteza que escapa a los fines del sistema de salud.

Como puede observarse, todo lo anterior conduce a que las Cortes incrementen
sus poderes de vigilancia sobre el sistema, buscando dar respuestas directas
a problemas mayores que los planteados en las contiendas precisas. En

106
este ejercicio, se invocan principios generales como la igualdad, sin un
mayor desarrollo asociado a alguna metodología de análisis o a ataduras
interpretativas. Los casos son resueltos con un formato que se entrega de
manera casi automática, promoviendo con ello una industria del litigio
en materia de salud que parece no tener fin.

107
 CAPÍTULO 5
DEL GARANTISMO PENAL AL
ACTIVISMO JUDICIAL

El objetivo de este capítulo es identificar una forma especial de activismo

judicial, asociada al denominado “garantismo penal” o, también, “hiper-
garantismo”. Argumentaremos que, detrás de los casos que pueden reco-
nocerse en este tipo de activismo, existe una filosofía o teoría sociológica
que los jueces garantistas se sienten llamados a aplicar sobre la base de
casos concretos. Sin embargo, y como constataremos, cuando lo anterior
implica alejarse del mandato del legislador, dejando de aplicar las leyes o
confundiendo algunos de los fines de las instituciones penales, la utiliza-
ción de esta filosofía se convierte en activismo.

Nuestra preocupación no dice relación con lo correcto o incorrecto de

las doctrinas que se encuentran detrás del “garantismo penal”, cuestión
respecto de lo cual no nos pronunciaremos. El objetivo de este capítulo
es, más bien, hacer ver que no son los jueces los llamados a utilizar o dis-
cutir estas teorías, cuando ello implica contrariar objetivos determinados
en la Constitución democráticamente a través de las leyes. Ella es la mejor
lectura, creemos, de los supuestos establecidos en el capítulo 1.1.

En primer lugar (5.1), constataremos la existencia de dos ejes (garantismo

y populismo) que normalmente se encuentran en tensión en el diseño de
una política criminal y en la interpretación de la ley penal. En relación con
ellos, argumentaremos que los jueces deben aplicar de manera imparcial
las leyes, eludiendo defender los fines de un eje en particular sino cuando
exista un mandato legal directo. En seguida (5.2), explicaremos brevemente
en qué consisten algunos de los planteamientos de la filosofía garantista,
constatando algunos datos relevantes con los que pretendemos demostrar
que ella existe en Chile dentro de, al menos, un grupo de jueces.

108
Constataremos que, normalmente, la filosofía garantista se ejercita mediante
estrategias o técnicas jurídico–procesales que incrementan los espacios
de libertad del juez para defender los fines del garantismo(5.3). Entre
estas técnicas, analizaremos la herramienta de la exclusión de pruebas
que inculpan a un imputado, ejercida de forma impropia; la estrategia de
reducir las posibilidades de que los entes persecutores del delito puedan
solicitar que se reviertan o que se impugne una sentencias desfavorables
al interés de la seguridad pública, detectando algunas inconsistencias; y
la manera en que los jueces están limitando la procedencia de la prisión
preventiva mediante un escrutinio especialmente alto y, también, aplicando
los beneficios de los condenados de forma excesiva.

Luego de analizar brevemente estas técnicas (no son las únicas), analizare-
mos (5.4) un caso conocido que nos parece interesante (el caso Pitronello),
donde es fácil advertir la inexistencia práctica de suficientes ataduras
interpretativas que disciplinen la labor de los jueces, lo que les permite
buscar aquella versión de la ley que sea compatible con los intereses más
garantistas. En quinto lugar (5.5), revisaremos brevemente el interesante
caso del séptimo juzgado de garantía de Santiago, donde creemos que se
ha desarrollado un foco de garantismo suficientemente ilustrativo de una
versión extrema del activismo que analizamos en este capítulo.

Finalmente (5.6) argumentaremos que el conjunto de estrategias procesa-

les detectadas y el comportamiento de jueces analizados, tanto en casos
concretos como en medios de comunicación, presentan un escenario
favorable para el activismo judicial en materia penal. Con ello, creemos
que se da cumplimiento a algunas luces de alerta relevantes.

5.1 El falso dilema entre garantismo y populismo penal

La materia que tratamos en este capítulo es, tal vez, una de las más sen-
sibles en que se han observado casos de activismo judicial, debido a que
muchas personas ponen atención al problema de la persecución penal.
Por un lado, los medios de comunicación dan cobertura a los hechos
delictuales atendida la preocupación social por la seguridad pública y,
también por las condiciones penitenciarias de los presos. Por otro lado,
los políticos se preocupan de este problema por ser uno de los que más
interesan a la población –como lo ha mostrado la encuesta CEP–Adimark

109
 de las últimas dos décadas–; los electores buscan en sus representantes
personas que les puedan dar mayores seguridades; la oposición suele
culpar al Gobierno de turno cuando las tasas de delincuencia se incremen-
tan, y el Gobierno suele felicitarse cuando éstas bajan. Existen, entonces,
preocupaciones genuinas de parte de muchos actores políticos, y de la
población en general. En este contexto, el comportamiento de los jueces
en materias penales juega un delicado y complejo rol, sin perjuicio de que,
obviamente, los jueces no son los únicos actores relevantes en materias
criminales y muchas otras instituciones tienen, en conjunto, influencia en
la denominada “batalla contra la delincuencia”1.

La materia es filosóficamente compleja, ya que a veces, el activismo judicial

que se observa, que denominaremos “garantismo penal”, opera como una
reacción frente a un comportamiento político reprochable: el denomi-
nado “populismo penal”2. Así, por ejemplo, Milton Juica ha señalado que
“(...) debiéramos (...) olvidarnos que este es un tema que sirve para ganar
votos, sino que es un tema que hay que trabajar aun prescindiendo de los
resultados electorales. Y como yo no estoy en ese juego, me atrevo a decir
esas cosas porque las siento y creo que la mayoría de los jueces también
lo sienten y generalmente lo hemos denunciado siempre”3.

Para el “populismo penal”, lo importante es satisfacer la sensación de segu-

ridad de las personas mediante una persecución más bien retórica contra
los imputados por la comisión de delitos, sin importar el efecto que pueda
tener en las reglas del debido proceso, instrumentalizando a las personas
investigadas para que los responsables políticos por la seguridad ciudadana
puedan mejorar su nivel de aprobación o para favorecer la popularidad
de quienes ofrecen propuestas que carecen de sustento técnico 4. Por el
contrario, el “garantismo penal” ve en los imputados a víctimas de los
problemas existentes en la sociedad, por lo que hay que maximizar lo más
posible sus derechos para protegerlos del poder punitivo (ius puniendi)
del Estado, incluso contrariando políticas criminales democráticamente
adoptadas y poniendo obstáculos excesivos a la persecución criminal.

No obstante que ambos extremos (“populismo” y “garantismo”) parecen

indeseables, muchas veces en el debate público algunos actores relevantes
los presentan como un “todo o nada”, generando el dilema de que sólo es
posible optar por uno o por otro. Así, el mismo Juica ha dicho que “una

110
de las razones para dar al garantismo una connotación negativa, radica en
´(...) que una mayoría exigiría cuidar menos las garantías de unos pocos y
asegurar en contrario la tranquilidad de los más´”5.

Este tipo de afirmaciones no le hacen bien al debate público, ya que sitúan

la discusión sobre la necesidad de elegir dos extremos (falso dilema), en
circunstancias de que ambos (“populismo” y “garantismo”) son reprochables.
En efecto, mientras el primero no se preocupa mayormente de los derechos
fundamentales del imputado –o no evalúa de forma suficiente el impacto
que en ellos tienen sus propuestas de política criminal– y suele carecer
de suficientes fundamentos técnicos, el segundo deja completamente
de lado otros valores que el sistema aspira a proteger, como la seguridad
ciudadana y la defensa de los intereses de las víctimas y querellantes 6. Lo
correcto, entonces, no es elegir entre este falso dilema (“populismo” o
“garantismo”), sino que exigir que todos los valores presentes en el sistema
procesal penal sean promovidos de forma equilibrada, en especial, por
parte de los jueces. De esta manera, los jueces deben evitar los extremos
y guardar el debido ritualismo de los procesos criminales con objetividad
e imparcialidad. Si existen pruebas suficientes acerca de la culpabilidad de
una persona, entonces esa persona debe ser condenada. Y si esa persona
no pudo defenderse de acuerdo a un procedimiento imparcial y objetivo,
entonces no corresponde aplicarle una sanción penal. El rol de los jueces,
en este sentido, es interpretar las reglas procesales de manera objetiva,
procurando dar certeza a los entes persecutores de que si reúnen ante-
cedentes de culpabilidad suficientes de manera ajustada a Derecho, la
persecución criminal tendrá éxito.

Como revisaremos en este capítulo, el equilibrio del que hablamos, que

parece obvio en una democracia como la nuestra, está siendo afectado por
una tendencia creciente de algunos jueces chilenos hacia el “garantismo
penal”. Ello está generando varias anomalías en el sistema de seguridad
pública que son, a nuestro juicio, muchas veces innecesarias desde la
perspectiva de los derechos fundamentales de los imputados. Si estos
derechos fueran amenazados, entonces el Derecho convoca a los jueces a
actuar de forma proclive a los intereses fundamentales de los imputados,
pero ello no ocurre siempre, como veremos.

111
 5.2 El “garantismo penal” y su utilización en Chile

En general, la doctrina sobre el “garantismo penal” es crítica respecto de

la potestad punitiva del Estado, y convoca a los jueces a considerar fac-
tores diferentes a los simplemente legales para controlar y sentenciar los
procesos criminales. De esta forma, el fenómeno del delito es atribuido a
la sociedad, que es la gran responsable de que exista crimen. En realidad,
los delincuentes son considerados como víctimas de un modelo desigual
que los discrimina. Aunque existen múltiples ejemplos en la literatura,
un exponente influyente en nuestro continente es el argentino Roberto
Gargarella7. Este autor suele vincular el aparato de persecución criminal
con lo que denomina “justicia penal de clase”. En uno de sus trabajos, y
siguiendo la tesis de nuestro conocido Eduardo Novoa Monreal, el autor
argentino sostiene que el Derecho Penal prefiere sancionar a los desventa-
jados y “más pobres del país” antes que a los “más acomodados”8. De esta
manera, Gargarella plantea el problema desde la comprensión del delito
en cuestiones extra–jurídicas, incluso sosteniendo que existe una suerte
de derecho a desconocer el sistema jurídico vigente:

“Cuesta decir que alguien está obligado a responder a un derecho

que se niega, grosera y sistemáticamente, a juzgarlo con la misma
vara con que juzga a otros. Mientras el derecho no dé muestras
evidentes de que está dispuesto a recomponer su actitud, reesta-
bleciendo sus compromisos con la elemental igualdad ante la ley
(…), él estará socavando las bases de su propia legitimidad. Más
todavía: los que están peor deben saber, aunque nadie nunca se
los vaya a reconocer, que tienen el derecho a negarle autoridad a
un orden jurídico que una y otra vez, y de modo grotesco, se niega
a tratarlos como iguales”9.

Estas ideas han tenido alguna acogida explícita por parte de jueces chilenos
influyentes. El Presidente de la Corte Suprema ha dicho que “pudiera ser
que hubiera algo de eso [refiriéndose al garantismo]”10; y un Presidente
subrogante de dicha Corte, defendió algunas ideas del garantismo, al
interpelar “a los abogados para (...) que se sumen a la minoría de los que
(...), con autonomía e independencia, se identifican como garantistas”11.

Un ejemplo concreto de la existencia de ideas similares a las de Gargarella

112
en Chile, está contenido en las palabras del juez Carlos Cerda, quien ha
dicho en una entrevista que la cárcel debe estar reservada para personas
muy excepcionales dependiendo de sus vivencias personales pasadas12;
y que la sociedad es, en general, la culpable por los delitos:

“(...) que ni el niño errante ni el joven delincuente nos dejen indife-

rentes; que nos duela el martirio de las rejas. Porque mucho antes
de castigar al caído debimos haber evitado que cayera. Porque el
suelo en el que yace carece absolutamente de sentido sin la altura.
Porque pertenece a Chile, a la humanidad toda...Chile y el mundo
se hacen con él”13.

Entre otras razones, por lo anterior es que, para el juez Cerda, es necesario
que la privación de libertad casi no debiera ser utilizada. En efecto, ella,
en su opinión, no sirve para rehabilitar:

“Yo creo en la reinserción siempre, pero ¿es posible la reinserción

exclusivamente a base de la limitación total de la libertad? ¿Es la pri-
vación de libertad el mejor camino para rehabilitar, para reinsertar a
los que, de hecho, están marginados del bien común? Podría ser que
aquellos que responden a esa suerte de esquema de delincuencia
profesional a que antes hicimos referencia, pudieren requerir de un
régimen, quizás sólo inicial, de encierro. Tengo para mí que el resto,
la masa de transgresores de la ley penal, no califica para un sistema
semejante; no creo que el castigo mejor para esas personas hubiese
de ser la total privación de su libertad”14.

Esta idea ha sido compartida no sólo por expertos en materia de seguri-

dad ciudadana y penalistas, sino que también por otros jueces, como el
ministro Milton Juica, quienes conectan lo anterior con un panorama más
general sobre ideas de política criminal:

“ (…) Chile en el concierto a lo menos sudamericano es el país

más seguro (…) . Hay más seguridad en Chile que en otros países.
(…) Chile tiene más presos que esos mismos países. Entonces, esos
índices indican que un mensaje tan permanente, que atemoriza a
la gente, de que nadie vive tranquilo en este país sino es, digamos,
endureciendo el sistema carcelario, el sistema de persecución penal,

113
 esto no tiene vuelta y el mundo se nos viene encima por el tema de
la delincuencia. Y yo personalmente creo que, siendo un problema
serio la seguridad de un país, Chile puede buscar otras alternativas
culturalmente hablando, más razonables para solucionar sus problemas
de seguridad. Todavía falta mucho que hacer en prevención, todavía
hay un debe respecto de la respuesta que puedan dar los servicios
policiales para reprimir y atender antes que el delito se cometa. En
segundo lugar, las cárceles no sirven para rehabilitar a nadie. En tercer
lugar, los sistemas de rehabilitación en Chile no existen. Bueno, y ahí
es donde está el tema. Y esto hay que tomarlo con un cierto grado
de seriedad y no trabajar sobre la base de eslóganes”15.

Ideas como estas, normalmente despiertan una suerte de compasión por

parte de jueces, la que puede reflejarse de forma explícita en otras palabras
entregadas por el mismo Carlos Cerda:

“el regalo más grande que Dios le puede haber dado a un juez es,
justamente, permitirle encontrar en aquellos que son mirados como
una lacra social, su gran humanidad. No hay alguien que mata, roba,
viola o tortura, que no tenga una explicación (...)”16.

Hay ciertas cosas en que probablemente estas ideas aciertan: es verdad

que las condiciones carcelarias son deficientes, que los procesos de rehabi-
litación son difícilmente efectivos a nivel masivo y que hay situaciones de
pobreza que forman causas anteriores al fenómeno criminal. El punto de
este capítulo no es examinar si estas ideas son o no ciertas (por lo demás
son varios los factores de riesgo que se deben analizar en esta materia). Lo
que sucede es que, bajo nuestros supuestos de trabajo, estas preguntas
no debieran ser abordadas ni contestadas por los jueces cuando conocen
de imputaciones criminales, sino que por la autoridad democrática y los
expertos. No son los jueces los llamados a solucionar estos problemas
mediante los casos a que están llamados a resolver. Así, estos elementos
no pueden condicionar la declaración de condena o de inocencia de un
imputado.

Entonces, el problema nace cuando los jueces utilizan este tipo de razones
como criterio jurídicamente válido y judicialmente obligatorio. Para ello,
normalmente se utilizan técnicas procesales y de interpretación que, lo que

114
ha sido denominado por algunos expertos como el “hipergarantismo”17.

¿Es un ejemplo de lo anterior, la columna de opinión de una jueza de

garantía, quien relató un caso real que conoció en su calidad de magistra-
da18? Se trató de una audiencia de re–formalización de una investigación
donde un condenado (que la jueza llama por un nombre falso: “Héctor”)
con tres causas pendientes, que gozaba del beneficio de libertad vigilada,
había roto las condiciones que justificaban su libertad, por lo que el fiscal a
cargo solicitaba su prisión preventiva. En el relato de la jueza, el imputado

“(…) expuso que una vez condenado intentó encontrar trabajo, pero
que le fue muy difícil. Contó, apresuradamente, que como sabe
manejar –cosa que aprendió con la ayuda de un tío cuando era
jovencito– se ofreció como chofer de un camión en una empresa.
Le dijeron que debía tener una licencia profesional que no poseía”19.

Ante ello, había sido imputado en más de una ocasión por uso malicioso
de licencia de conducir falsificada:

“En la sala [continúa el relato de la jueza] (…) se encontraba la mujer

de Héctor con un pequeño hijo en brazos que luchaba tenazmente
por salir corriendo hacia su padre. La madre lo sujetaba con firmeza,
no lloraba, pero sus labios apretados no lograban disimular el miedo
que le atenazaba el corazón. Héctor sabía que sólo tenía unos se-
gundos para transmitir su mensaje y los usó sin vacilar: ´necesitaba
trabajar, tengo una familia´ espetó”20.

Luego de ello, la jueza se manifestó preocupada por la eficacia de la cárcel

como instrumento de reinserción y rehabilitación y procedió a criticar el
sistema de libertad vigilada debido al “(…) marco de extrema desigualdad
social (…). El caso de Héctor es sólo un botón de muestra21. Frente a ello,
la jueza sostuvo:

“El juez posee ciertos márgenes de discrecionalidad en los espacios

de disposición que deja el lenguaje legal y que permite resolver –en
casos como éste y bajo exigencias de suficiente fundamentación–,
en pro de la libertad del imputado por sobre el encarcelamiento
preventivo. Es lo que hice (…)22.

115
 En nuestra opinión, este tipo de razonamientos, inspirados en una legítima
y humana compasión y en un probablemente acertado diagnóstico del
sistema, no son propios de la función propiamente judicial23.

Lo anterior, puede deberse al perfil de jueces al que apuntó la reforma

procesal penal. En efecto, y como lo sostuvo Cristián Riego en los primeros
momentos de la reforma, era necesario cambiar el sentido de auto–per-
cepción que los jueces tenían respecto de su rol. En el sistema antiguo,
los jueces eran “persecutores” del delito, y hoy deben ser “controladores”
de la persecución penal. Por ello, dice Riego, para que este cambio en
la percepción funcionara, estuvo presente la idea de que “la función de
control [jueces de garantía] pasara a ser asumida por jueces más jóvenes
entrenados en el sistema nuevo desde su ingreso a la carrera”24. La solución
al problema, sin embargo, no se dio sólo en el plano de la auto–percepción
de la función judicial, sino que a ella parece haber seguido una exacerba-
ción de la función de garantía.

Otro ejemplo, más conocido, podrá recordarse respecto del caso de la

jueza de garantía de Viña del Mar, a propósito del proceso seguido en
contra de Pablo Mackenna (un conocido presentador de televisión). En
ese caso, y aprovechando la enorme presencia de periodistas debido a la
atención mediática que atrajo la investigación en contra de una persona
famosa y popular como Mackenna, la jueza formuló una crítica a las po-
licías (a quienes acusó de torturar, sin mayores evidencias) y a los medios
de comunicación:

“(…) como se trataba de una persona poderosa y tan conocida, tuvo

la ventura de que los medios lo apoyaran. A una le gustaría como
juez que los medios tuvieran la misma actitud que han tenido con
el poderoso cuando se trata del pobre”25. “Cómo hacer que (…) la
policía haga lo que durante toda la vigencia de la Reforma Procesal
Penal jamás ha hecho, que es levantar evidencia (…) ahora en la
época republicana, en Chile, teníamos un procedimiento de tortura
habitual para los detenidos que nosotros llamábamos primerizos, que
en algún momento pensamos había desaparecido. En la actualidad
pienso que ha vuelto y que se aplica indiscriminadamente (…) La
policía no ha sido capaz de modernizarse lo suficiente como para
recoger evidencia (…). No hemos ganado nada invirtiendo miles de

116
 millones de dólares en hacer una reforma procesal penal que no ha
hecho más que cambiarle la cara al procedimiento inquisitivo (…)”26.

Las palabras de la jueza del caso Mackenna no pasaron inadvertidas. In-

cluso Milton Juica, entonces Presidente subrogante de la Corte Suprema,
contestó públicamente sus dichos27; el juez Rodrigo Cerda, presidente de
la Asociación de Magistrados, respaldó a la jueza 28, y la Corte de Apelacio-
nes de Valparaíso, acordó que las palabras de ella eran “improcedentes”29.

No bastando el conflicto mediático anterior, la jueza del caso Mackenna

volvería a la polémica vía twitter, al declarar: “Soy socialista de la vertiente
utópica sin militancia por obligación legal”.

Ejemplos como este son cada vez más frecuentes en la prensa. Hemos
visto casos de jueces que critican el hacinamiento carcelario y lo validan
como criterio para tomar decisiones judiciales30, y algunos casos donde
jueces se muestran compasivos de los imputados, intentado mostrar raíces
ideológicas mucho más allá de lo que establece la ley. Así, por ejemplo,
en un sintomático reportaje periodístico de Qué Pasa denominado “La
rebelión de los jueces” una jueza ha dicho:

“Nosotros estamos acá por vocación. Cuando yo tengo a alguien

al frente, que generalmente es marginal y carece de educación, yo no
veo a un delincuente, sino a un ciudadano que está revestido de
la presunción de inocencia. Sólo después de la evidencia podré
saber si hizo algo reprochable o no” [el destacado es nuestro]31.

Sin perjuicio de que compartimos la idea de la presunción de inocencia

que invita a los jueces a no tratar como culpables a ninguna persona, en
este caso la presunción pareciera operar de forma especial con los margi-
nales que carecen de educación. Por consiguiente, la filosofía de Gargarella
parece calzar en la identificación del imputado como un marginal que
carece de educación, y cuya mención sólo puede entenderse a que está
siendo tratado como una víctima.

Cabe hacer presente que algunos de estos jueces forman parte de la asociación
de jueces “Jurisdicción y Democracia”, que constituye una plataforma para
expresar su visión32. Desde este movimiento, promueven las “exigencias de

117
 un moderno estado democrático de derecho” y critican el diseño actual
del Poder Judicial33 . Se trata de magistrados que debaten frecuente y
públicamente, influenciados por otros jueces mayores como Carlos Cerda,
como da cuenta un reportaje de la Segunda, comentando un fallo en que
un juez de garantía habría dejado libre a un barrista de la Universidad de
Chile que confesó el crimen de un hincha de Colo Colo34. Esta asociación
de jueces, en un hecho inédito, y producto de las críticas que algunos
dirigentes políticos realizaron al garantismo de algunos tribunales penales
al dejar en libertad a imputados con evidencias que, ellos estimaban, eran
suficientes para acreditar su culpabilidad (los conocidos casos Boqueteros y
Escudo Humano), desafió a dichos dirigentes a un debate, quienes aceptaron.
La discusión con el senador RN Alberto Espina y el diputado RN Cristián
Monckeberg, tuvo amplia cobertura en los medios de comunicación, y
generó un hecho inédito en Chile35.

Es probable que algunas de las críticas provenientes de “Jurisdicción y

Democracia” estén en lo correcto. Es más, es posible que las estadísticas
y las mejores teorías sociológicas y de política criminal defiendan (algunas
de) las apreciaciones que ellos realizan. El problema que planteamos, sin
embargo, no es si ellas son correctas o no; sino si son apropiadas para
resolver casos.

5.3 Las formas del garantismo

5.3.1 Exclusión de pruebas

Una de las técnicas jurídicas más utilizadas por los jueces para quitarle
posibilidades a los entes persecutores de hacer efectiva la política criminal
pre–establecida, es excluyendo la evidencia que los mismos han reco-
lectado. Es un principio bastante conocido el hecho de que las pruebas
obtenidas de manera ilícita no puedan fundar una acusación criminal,
debido a que de lo contrario se generaría el incentivo para que los órga-
nos estatales persecutores vulneren los derechos de aquellos que están
siendo investigados.

Por lo anterior, es razonable que el ordenamiento jurídico sancione aque-

llas situaciones de obtención ilícita de la prueba, incluso desarmando los
argumentos probatorios obtenidos luego de una investigación que no ha
sido suficientemente rigurosa en el respeto por los derechos. El problema

118
se plantea cuando la herramienta de la exclusión de la prueba por parte de
los jueces, es utilizada de manera selectiva, frente a imputaciones penales
que han sido fundadas en evidencias que no han podido reprocharse de
ilícitas. De esta manera, el instrumento de la exclusión de la prueba pue-
de transformarse (como de hecho ha sucedido) en una técnica jurídica
propicia para el garantismo penal.

Probablemente el caso más famoso donde el garantismo penal ha exclui-

do pruebas de forma jurídicamente dudosa, es el caso Moyano, donde se
investiga el homicidio de un cabo de Carabineros.

En ese caso, el Séptimo Juzgado de Garantía decidió excluir pruebas invo-

cando garantías constitucionales que habrían sido violadas (incluyendo la
lectura de la declaración de un testigo presencial)36. Para el juez de garantía,
la exclusión de la prueba se habría debido a que fue obtenida en la etapa
de sumario ante el Fiscal Militar, la que:

“(...) obviamente (...) no cumple con los requisitos mínimos de las

normas del debido proceso, y en consecuencia podría perfectamente
ingresar al Juicio Oral prueba o antecedentes digamos respecto de
los cuales no existía ningún control por parte del procesado, no
tenía a su respecto un defensor, no conocía los cargos y entendemos
que aquello no debía haber estado en el ánimo por lo menos de
los legisladores que instaban para que esta prueba, que la prueba
que se pudiera haber rendido en sede de justicia militar pudiera
traspasarse o pudiera ser empleada en la justicia civil ordinaria, en
este caso (...) De esta manera entonces, resolvemos que en este caso
en particular la testigo, dado que la declaración (...) no se produjo en
el estadio procesal pertinente ante la justicia militar, no se puede, no
resulta posible admitir su incorporación invocando esta norma de
excepción del artículo 8° transitorio de la Ley N° 20.477, y por ello que
entendemos que no resulta en este caso aplicable la disposición (…)
, que establece que para los efectos de este artículo no será aplicable
a la prueba que se haya rendido ante el Tribunal militar lo dispuesto
en el artículo 276 del Código Procesal Penal, en la medida en que
(…) se trata de un registro obtenido durante la etapa de sumario
del procedimiento militar incoado sobre estos antecedentes”37.

119
 Como puede verse, el juez de garantía declaró inaplicable un precepto
legal específico, desconfiando del procedimiento castrense en términos
abstractos y teóricos. Ante una acción de inaplicabilidad asociada a lo
anterior, el Tribunal Constitucional tuvo que pronunciarse respecto de la
causa, constatándose que el juez de garantía había vulnerado el debido
proceso al excluir medios probatorios fundamentales. No correspondía, a
juicio del Tribunal Constitucional, que un juez de garantía deje de aplicar
preceptos legales38. Recordemos que la crítica del juez de garantía decía
relación con que el sistema castrense no le había dado suficiente confianza.
Para Alejandro Leiva, profesor de Derecho, con esto el TC:

“pone coto al activismo judicial propio de ciertos jueces de garantía,

quienes utilizan el ordenamiento jurídico de forma reñida a fin de
pronunciar resoluciones que ellos estiman son ´de justicia´, pero que
no se condicen con la ley”39.

Más adelante, la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió inhabilitar al

juez de garantía por haber emitido opinión40, mediante una recusación,
donde se constató la “falta de neutralidad” del juez para continuar con el
procedimiento respecto 41.

“(…) el magistrado cuya inhabilitación se promueve no podrá entrar a

pronunciarse sobre una materia respecto de la cual ya emitió opinión,
probabilidad que surge como consecuencia del fallo del Tribunal
Constitucional. La estrecha vinculación y el real efecto entre la gestión
pendiente, la exclusión de prueba ya fallada por el magistrado Álvarez
(…) lleva a concluir que [se] configura el prejuzgamiento que se
denuncia, desde que el juez emitió opinión, en tal calidad, respecto
de la cuestión fáctica y jurídica, que directa o indirectamente será
objeto de debate nuevamente en la continuación de la audiencia
preparatoria y la posterior dictación del auto de apertura del juicio
oral. La imparcialidad de los jueces como norma reguladora del debido
proceso se verá afectada, a lo que se debe agregar que en la hipótesis
procesal que se revisa la parte querellante, carece de recurso para
alzarse en esta etapa del procedimiento. (…) , en las condiciones
anotadas, esta garantía de imparcialidad del sentenciador como tal
no se cumple, desde que los hechos jurídicos ahora planteados por
las parte querellante se encuentran estrechamente ligados (…) (lo

120
 anterior constituye) un antecedente objetivo suficiente para establecer
la legítima duda que plantea el recusante y, por lo mismo, frente a
una posible falta de neutralidad del juez afectado, la recusación que
se pretende debe ser declarada”42.

Ello dio pié para que, en seguida, el mismo Juzgado resolviera de oficio
declarar nulas todas las audiencias de preparación de juicio oral respec-
tivas. Este caso fue muy tratado en los medios, y dio origen incluso a re-
portajes que investigaron al tribunal de manera más general, constatando
la existencia de activismo en diversas otras materias, e identificando los
vínculos del mismo con ideas como las de Carlos Cerda43. En efecto, en
esta investigación de La Segunda, se indicó que:

“Aquí, muchos [referido a los jueces de dicho tribunal] tomaron

como mentor al ministro de la Corte de Apelaciones, Carlos Cerda,
quien impartía cursos como ´La tarea de ser juez´; ´Razonamiento
Judicial´ y el taller ´La Prueba´: Don Carlos siempre ha defendido
la idea que el juez está para hacer justicia y que no es un mero
aplicador de la ley´´, recuerda uno de sus alumnos en la Academia.
¿Sus ideas en síntesis? El mismo magistrado las resumió al recibir
un premio en EE.UU., poco después de procesar a la familia de Au-
gusto Pinochet por el caso Riggs: ´El Poder Judicial es un baluarte
de la defensa de los derechos y fundamentalmente de las minorías
ante un Estado que puede arrasar con ellos. Y eso no sólo ocurrió
durante la dictadura (...), sino que también en democracia. Y los
tribunales debemos darle certeza a quienes se sienten afectados´”44.

Estimamos que este caso es importante, no sólo porque dio noticia a la

opinión pública de esta práctica que se sigue ante tribunales, sino porque
demuestra la libertad con la que algunos jueces resuelven causas utilizando
de manera abiertamente discrecional instrumentos como la exclusión de
las pruebas, el que no fue diseñado para argumentos como los reprodu-
cidos en el audio del tribunal.

121
 5.3.2 Reducción de las posibilidades de impugnación de
los entes persecutores

Una segunda estrategia que se ha utilizado para favorecer los espacios del
garantismo penal, es limitar las posibilidades de que los entes persecuto-
res de los delitos (típicamente la Fiscalía y eventualmente el querellante)
puedan impugnar alguna decisión judicial que estiman incorrecta. De
esta manera, la sentencia del tribunal de primera instancia que favorece
al imputado por un delito, sería final. Esta situación contrasta con el ele-
mental principio que indica que las sentencias merecen una revisión (doble
instancia) cuando una de las partes se ha sentido agraviada, cuestión que
sólo podría ser satisfecha cuando se dicta una sentencia desfavorable
para el imputado, y no cuando se lesiona el interés de la sociedad en la
persecución efectiva de los delitos.

Uno de los casos más importantes en esta materia, es el conocido caso

Bombas. En este caso, el Tribunal Oral en lo Penal de Santiago absolvió
a algunos imputados por ciertos delitos que se calificaban de terroristas.
El Ministerio Público y el Ministerio del Interior presentaron dos recursos
de nulidad de la sentencia señalada, argumentando que en el proceso se
vulneró el derecho a rendir prueba. Este derecho es importante para la
igualdad ante la justicia, ya que permite equilibrar a las partes en el proceso
y nutrir al tribunal de la información necesaria para tomar una decisión
adecuada. Este derecho no sólo es importante para las partes, sino para
salvaguardar los intereses que hay detrás de ellas, especialmente cuando
representan a la sociedad. No obstante lo anterior, la Corte Suprema esti-
mó que no se había vulnerado un derecho, ya que los órganos del Estado
(en el caso, el Ministerio Publico y el Ministerio del Interior) carecen de
derechos fundamentales:
El “[…) artículo 19 de la Constitución (…) deja en claro que los dere-
chos que a continuación establece lo son solo para (…) las personas
(…) y no de órganos del Estado. (…) La Constitución(…) limita la
actuación de sus órganos. En este sentido, el Ministerio Público (…)
es un órgano del Estado (…) . ¿Cómo podría pretenderse que di-
cho órgano estatal esté limitado en su actuar por los derechos que
ese precepto reconoce al imputado y que al mismo tiempo tales
derechos puedan ser invocados por el mismo persecutor obligado
a respetarlos?”45.

122
Con esta doctrina, la Corte Suprema deja sin posibilidad de que el interés
de la sociedad en perseguir los delitos sea protegido frente a violaciones
jurídicas detectadas en primera instancia. Las razones de texto no son
especialmente directas, ya que se basan en una interpretación que ha
sido contradicha en otros casos de índole diferente, donde la propia Corte
ha reconocido que los órganos del Estado sí tienen derechos. Por esto, el
profesor Manuel Núñez criticó recientemente las contradicciones a que
esta sentencia lleva:

“Si detrás de esa pluralidad de acciones y jurisdicciones no hay una

concepción unitaria de los derechos fundamentales, esas mayores
posibilidades de defensa se transformarán en perplejidad: lo que sí
es violación de un derecho fundamental aquí, no lo es allá; lo que
sí es un derecho fundamental allá, no lo es acá”46.

La doctrina de la Corte Suprema para evitar que órganos cuya función es la

persecución del delito, deja que la decisión tomada por jueces de primera
instancia, sea efectivamente final. Ello no sólo ha sido cuestionado desde
una perspectiva puramente jurídica, demostrando el error de Derecho
en que incurren los ministros de la Corte Suprema47, sino que también
significa la aplicación selectiva de la idea relativa a que el Estado carece
de derechos fundamentales.

Con ello, la Corte Suprema habría impedido la revisión de una sentencia

seriamente cuestionada, donde los jueces habrían estimulado la deno-
minada “sensación de impunidad”48 y dejado sin control un caso acusado
públicamente de “garantismo judicial”: “acá está el problema: si un juez toma
una decisión puramente discrecional, basada en formalismos, ideología o
consideraciones extra–legales –disfrazadas en argumentación jurídica–,
ello no tiene para él ninguna consecuencia específica”49.

5.3.3 Prisión preventiva y aplicación de beneficios excesivos

Los jueces suelen emplear ciertas técnicas procesales para beneficiar im-
putados y condenados. Existe una conexión entre la doctrina garantista
cuando el uso de este tipo de técnicas se hace de manera relativamente
excesiva. Así, como ha dicho Matus:

123
 “Un juez del orden criminal que ha visitado los penales y centros
de internamiento de su jurisdicción parece sentir una comprensible
opresión en el fondo de su corazón cuando debe condenar a alguien
a la deshumanización y degradación física y moral que significa la
vida en esos lugares de encierro”50.

En una sección previa (5.2) ya relatamos un ejemplo concreto en que una

jueza rechazó terminar con una libertad vigilada debido a su compasión
por el sujeto, utilizando para ello la “discrecionalidad” que, según estimaba,
le entregaba el ordenamiento jurídico51.

Este tipo de cuestiones (como la compasión) explican, como ha dicho el

autor recién citado, en que algunos jueces hayan automatizado ciertos
beneficios, como los de la

“(…) Ley Nº 18.216, en la admisión de la atenuante de irreprocha-

ble conducta anterior y en la aceptación de que respecto de tales
beneficios, las condiciones para su otorgamiento son meramente
facultativas del condenado, quien puede hacerlas ´prescribir´ sólo
con el transcurso del tiempo, sin cumplirlas en lo absoluto, y sin que
exista un sistema que las haga cumplir”52.

Este tipo de medidas produce que “(…) por tratar de evitar la cárcel,
se ha llegado al punto de hacer imposible la ejecución de otras
sanciones y medidas (…)”53.

En este sentido, tal vez una de las técnicas más comunes es el uso de un
escrutinio muy fuerte para resolver las solicitudes de prisión preventiva.
Como parece ser un lugar común en la literatura, hoy las prisiones preven-
tivas casi no se otorgan54. Sin embargo, llama la atención que esta medida
se use de forma selectiva y ella casi nunca proceda para casos vinculados
a otras formas de activismo judicial. Como ha mostrado un estudio de
Libertad y Desarrollo respecto de causas vinculadas a protestas sociales
que generan desórdenes públicos, donde las estadísticas demuestran que
es menos probable lograr una prisión preventiva en este tipo de casos
que en otros55.

124
Lo anterior hace crecer la percepción social relativa a la mal llamada “puerta
giratoria”. No se trata de que los jueces deban utilizar la prisión preventiva
de manera indiscriminada. Todo lo contrario, ésta debe ser una medida
excepcional que persiga satisfacer de manera estricta los fines que el le-
gislador ha establecido. Esta es la mejor manera, creemos, de equilibrar el
principio de la presunción de inocencia con el interés por la persecución
penal efectiva. Sin embargo, una posición extremadamente garantista
haría hasta inútiles las disposiciones legales, sin poder satisfacer los fines
políticos detrás de las causales de la prisión preventiva, y que han sido
establecidos por el legislador. Por ello, creemos, los jueces deben ser muy
rigurosos en el examen de la concurrencia de dichas causales y, si ellas
proceden, deben aplicar, de manera efectiva, la medida solicitada. Este
instrumento de la prisión preventiva es, probablemente, uno de los más
desafiantes para poder equilibrar una posición judicial que no responda
a la necesidad del populismo penal, ni al del “hipergarantismo”.

5.4 El caso Pitronello

En este caso, el Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago absol-

vió Luciano Pitronello de la imputación de delito terrorista56. El imputado,
recordemos, había hecho estallar un aparato explosivo en una sucursal de
un Banco, y pertenecía a un grupo anarquista. El tribunal argumentó que
no podía imputarse delito terrorista, ni demostrarse la existencia de una
operación planificada, por lo que condenó a Pitronello a: 41 días de prisión,
por el delito de daños; tres años y un día de presidio, más la sanción de
inhabilitación perpetua para derechos políticos, por poseer ilegalmente
una bomba; y 541 días de presidio, más la suspensión de cargo u oficio
público, y suspensión de licencia de conducir por tres años, por el delito
de conducción ilegal de vehículo. Pese a ello, el tribunal le dio a Pitronello
el beneficio de la libertad vigilada por seis años, por lo que la condena no
se aplicó efectivamente57.

No existió, a juicio del Tribunal, delito terrorista, ya que en su opinión no

pudo demostrarse la intención de causar temor en la población. Una opinión
distinta tuvo el juez previniente, Antonio Ulloa Márquez, quien argumentó
que estaría demostrada la comisión de delito terrorista, luego de analizar
muy rigurosamente si se intentó constituir temor en la población, e incluso
examinó con cierta profundidad la ideología anarquista que habría inspirado

125
 a Pitronello58 . En seguida, el Ministerio Público presentó un recurso de
nulidad, el que fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Santiago
en un fallo dividido.

La opinión del juez Antonio Ulloa fue compartida por especialistas que
manifestaron su opinión en medios de comunicación. Este fue el caso,
por ejemplo, de Tatiana Vargas, profesora de Derecho Penal de la Univer-
sidad de Los Andes59, y de Alejandro Leiva, profesor de la Universidad del
Desarrollo 60. Por otra parte, también se discutió públicamente la legalidad
del otorgamiento del beneficio de libertad vigilada 61.

Activistas de DD.HH. utilizaron el resultado de la sentencia como una

manera de reiterar públicamente la crítica a la ley de delitos terroristas.
El llamado de estos grupos, en general, es a no utilizar esta ley mientras
no sea modificada 62. En un sentido similar, esta sentencia fue aplaudida
por los defensores públicos, para los que representó una victoria jurídica
cercana a sus intereses. El argumento de los defensores, en síntesis, es
que el terrorismo es para casos mucho más extremos que el de Pitronello,
para lo cual hay que mirar el contexto internacional y compararnos con
la situación de otros países 63.

La opinión de los críticos de la ley chilena sobre terrorismo pueden ser

correcta o no, y ello no debiera condicionar la manera en que el caso
Pitronello debió haber sido resuelto por el tribunal. Por una parte, al
argumentar que el terrorismo debiera sancionarse para conductas más
extremas (siendo más estrictos que la propia ley), y por otra parte, cuando
se dice que no hay que aplicar la legislación mientras no sea reformada,
se están haciendo juicios de política que no corresponde a los jueces
responder. Si se estima que la ley es, en efecto, una mala ley, entonces
los legisladores debieran modificarla; pero no puede pedirse a un juez
penal que deje de utilizarla porque le parece mala, aunque efectivamente
puedan haber buenas razones morales para ello. El problema, es que el
debate público ha estado dirigido por visiones garantistas que parecen
haber llevado a los jueces a dejar de aplicar la ley mediante interpreta-
ciones en extremo exigentes. Si nuestra ley nacional es menos exigente
que otras, entonces los jueces no pueden dejar de aplicarla y, lo quieran
o no, el significado de terrorismo será más amplio para nosotros mientras
el mismo no sea modificado. Esto queda en evidencia cuando se sigue

126
la lectura de la prevención del juez Ulloa, quien expone de manera muy
clara y rigurosa los alcances de la ley chilena 64.

En la estrategia política de la ley nacional, hacer estallar un artefacto

explosivo es conducente a una conducta terrorista, en la medida en que
ello ocasiona un temor fundado en la población, incluso si la magnitud
de la explosión no alcanzó a dañar a otras personas (salvo, en este caso,
por el propio autor). Lo anterior se debe a que la ley persigue un obje-
tivo de política criminal más exigente que el de otras legislaciones. Si lo
que se quiere es disputar la legitimidad o conveniencia de este objetivo,
entonces hay que plantear el caso ante el Tribunal Constitucional (en el
evento que haya una duda de constitucionalidad) o, derechamente, ante
el Congreso, órgano compuesto por personas electas justamente para
tratar este tipo de problemas.

Por lo anterior, no es de extrañar que el caso Pitronello haya generado

consecuencias políticas de importancia, y que para algunos haya sig-
nificado una intromisión en la política criminal pre–establecida 65. La
sentencia fue acusada de dar una mala señal a los grupos violentos que
utilizan este tipo de medios como una acción ideológicamente moti-
vada. En realidad, cuando los jueces resolvieron el caso, parecieron dar
una lección acerca de lo que la legislación terrorista debe ser, y no de lo
que efectivamente es, lo que hace nacer muchas dudas acerca de si los
jueces están, efectivamente, cumpliendo su función en este tipo de casos.

La libertad interpretativa que los jueces ejercieron, unida al ánimo ga-

rantista asociado a la sentencia, satisface, creemos, las luces de alerta
correspondientes.

5.5 El Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago

Es interesante lo que ha estado ocurriendo en el Séptimo Juzgado de

Garantía de Santiago. Este es el mismo tribunal del polémico caso Mo-
yano, que ya analizamos. El interés que ha generado este tribunal (y en
particular el juez Patricio Álvarez) en los medios de comunicación, ha
dado a este tribunal una especial visibilidad pública.

Como se ha difundido ampliamente en la prensa, al interior de este

127
 tribunal se han encontrado, además de la polémica por el caso Moyano:
anomalías en las transcripciones de las sentencias 66; se constató una re-
solución del juez Álvarez dejada sin efecto por la Corte de Apelaciones,
debido al rechazo por parte del Séptimo Juzgado de acceder a la prisión
preventiva, ordenando sólo el arresto domiciliario nocturno en el famo-
so y mediático caso Heidi sobre prostitución infantil 67; un rechazo en la
solicitud de arresto domiciliario contra un menor de edad, formalizado
por quemar un auto y participar en un saqueo durante una movilización
estudiantil (lo que finalmente fue revertido por la Corte de Apelaciones) 68;
rechazó dos veces acoger a trámite una querella del Subsecretario Ubilla
en el caso de los Sobreprecios, invocando discutibles (hasta caprichosas)
razones formales 69; además de verse involucrado en irregularidades a
propósito del mediático caso de los Quesitos Mágicos70.

Sin perjuicio de que estas noticias de prensa no configuran, por sí solas,

evidencia suficiente de activismo, ellas demuestran que este tribunal es,
a lo menos, controversial en casos de alto interés mediático. El interés de
la prensa, entonces, es comprensible. Por ello, por ejemplo, La Segunda
dedicó un reportaje a investigar a los jueces de este Juzgado, constatan-
do interesantes datos, como el vínculo del mismo con Carlos Cerda; su
perfil “garantista”; el apodo con que suelen referirse a uno de sus jueces
(Álvarez) los funcionarios de la Corte de Apelaciones (el “revocado”) y
algunos datos relevantes de otros jueces que integran el Séptimo Juzgado
de Garantía71. Es importante hacer presente que, no obstante lo anterior,
es posible encontrar casos de bajo interés mediático donde también se
observan conductas cuestionables.

Un ejemplo interesante, lo representa un caso de hurto que, sin haber

sido mayormente cubierto por la prensa, resulta ilustrativo de que la
práctica garantista de este juzgado ha estado presente mucho más
allá de los casos de interés comunicacional. Se trata de una sentencia
absolutoria dictada por el propio juez Patricio Álvarez, respecto de una
persona imputada por un hurto de una prenda de ropa en una multi–
tienda conocida72. No podríamos imaginar un caso tan corriente como
este. Sin embargo, y como acusa la Corte de Apelaciones de Santiago, el
juez Álvarez habría elevado de forma incomprensible el escrutinio con
el cual se determina si la prueba constituye o no suficiente evidencia de
culpabilidad73. Para entender mejor lo anterior, vemos algunas palabras de

128
la Corte de Apelaciones, conociendo de un recurso de nulidad formulado
por el Ministerio Público:

“CUARTO: Que, en la especie, el juez de fondo dio por establecido

(...) que la imputada fue detenida en la tienda Corona (...) y que se
le encontraron dos pantalones tipo jeans de color azul al interior
de un bolso que portaba y que, pese a ello, no puede darse por
acreditado el delito ´toda vez que no resultó comprobado el apode-
ramiento de las especies´ y ´tampoco consta que la imputada no haya
pagado el precio correspondiente (...)´.

QUINTO: (...) resulta palmario que lo razonado por el juez respecto

de las declaraciones de los testigos atenta contra la lógica y las
máximas de la experiencia, o sea, el discurrir del juez va contra el
sentido común, resuelve la litis apartándose de la evidencia pro-
batoria. El caso sub lite difícilmente puede ser más sencillo: una
mujer entra en una tienda, ingresa a los probadores con un par de
pantalones, los introduce en un bolso y sale de la misma tienda con
dichas especies, sin pagar el precio: tal hecho es, obviamente, un
delito de hurto. Razonar que no está probado el apoderamiento
de las cosas sustraídas cuando el propio juez afirma que es efec-
tivo que las cosas se encontraron en un bolso de la imputada, es
sencillamente un error que esta Corte no puede dejar de advertir,
pues implicaría que en la lógica y en la experiencia del juzgador
es normal que una persona entre a una tienda de venta de ropa
e introduzca prendas de vestir en algún bolso particular antes de
pagar por ellas: esta, desde luego, no es la lógica ni la experiencia
de los jueces de este tribunal de alzada. La lógica y el conocimiento
empírico llevan a concluir necesariamente que quien introduce en
una tienda alguna especie en un bolso particular, antes de pagar
por ella, OBVIAMENTE ES PORQUE SE ESTÁ APODERANDO DE ELLA
SIN LA VOLUNTAD DE SU DUEÑO, pues de lo contrario pasaría por
caja y la pagaría, desde que el giro del establecimiento es la venta
de ropa y no su donación [destacado en negrita y mayúscula, son
del texto original]”74.

Es interesante hacer notar el lenguaje, incluso irónico, que utiliza la Corte

de Apelaciones en un fallo unánime, para acoger el recurso de nulidad

129
 e invalidar la sentencia del Séptimo Juzgado de Garantía. Quedan en
evidencia las manifiestas debilidades del fallo absolutorio que, de manera
incomprensible, utilizó razonamientos ilógicos para determinar que el delito
no se había demostrado. Con ello, se observa un incremento infundado
de los estándares probatorios, junto con una exigente interpretación del
tipo penal, en especial referida a la expresión “apoderamiento”.

5.6 Conclusiones

Como hemos demostrado, existen muchos jueces que se auto–perciben

como garantistas, tanto en los medios de comunicación como a través
de algunas sentencias judiciales. Ello ha sido ampliamente reconocido en
nuestro debate público. Este tipo de jueces suele utilizar un conjunto de
estrategias procesales que permiten estimular un escenario favorable para
el activismo en materia penal. Si bien estas técnicas jurídicas empleadas
suelen fundarse en la ley, lo que está detrás de estos argumentos es una
doctrina que va mucho más allá del respeto por el ordenamiento jurídico
vigente y se trata de consideraciones extra–legales75.

Lo anterior, no sólo permite apreciar la existencia de una serie de luces de

alerta relevantes, sino que también tiene una incidencia en el necesario
equilibrio que debe existir en un sano sistema de persecución criminal.
En vez de estar en un lugar intermedio y equilibrado entre garantismo y
populismo, los casos citados nos muestran jueces que se orientan hacia
la primera de las doctrinas enunciadas. Ello no sólo implica desatender
algunos valores relevantes del sistema jurídico chileno, sino que también
significa exacerbar de forma maximalista los bienes que, subjetivamente,
están más cerca de la ideología de estos jueces, incluso contrariando los
objetivos evidentes de normas jurídicas vigentes. Con ello, estos jueces
se transforman en reformadores sociales, inspirados en una causa que
estiman subjetivamente relevante en sus opiniones personales, las que
triunfan por sobre el Derecho positivo.

No puede dejar de mencionarse que lo anterior no sólo es una anomalía

democrática, sino que también es un elemento que trae consecuencias
indeseables para el sistema de persecución penal, como ha constatado
Matus76 . Parece ser que los instrumentos de control y evaluación no
están siendo suficientes como para frenar este tipo de casos, donde se

130
observa que la filosofía del garantismo está pasando a formar parte de
la misma cultura judicial, gracias a la influencia de jueces como Carlos
Cerda. Volveremos sobre este punto en el capítulo 8.2.

131
 CAPÍTULO 6
DESACATO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE

Se han observado algunos casos en que, existiendo respuestas jurídicas

claras determinadas por el Tribunal Constitucional, las Cortes no las han
obedecido de manera evidente y, en ocasiones, de forma explícita y de-
safiante, las han desobedecido. Como decíamos en el capítulo 1, sección
6, la desobediencia de una regla jurídica clara genera una sospecha de
activismo judicial, produciendo una luz de alerta que vale la pena explorar.
Decíamos que es poco frecuente que el Derecho entregue respuestas
vagas, y que normalmente el ordenamiento jurídico otorga herramientas
certeras para que los jueces empleen alguna metodología que los lleve a
fallar de acuerdo a reglas claras.

En los casos que revisaremos en este capítulo, la respuesta clara está acre-
ditada por sentencias del TC conociendo de recursos de inaplicabilidad
que se presentaron incidentalmente con ocasión de la tramitación de
algún proceso ante un tribunal ordinario. En estos casos, el TC entrega
una explicación jurídica precisa frente a la pregunta concreta realizada,
y las Cortes deciden no seguirla mediante explicaciones que han sido
duramente criticadas por parte de los autores1. A tal punto ha llegado la
crítica, que el profesor Manuel Núñez tituló un trabajo suyo, comentando
una de estas sentencias, con la frase “Se acata pero no se cumple”2.

Cabe hacer presente que nuestra cultura jurídica suele concordar en que
el TC tiene el monopolio del control de constitucionalidad de la ley, y que
las Cortes tienen la obligación de seguir las sentencias de inaplicabilidad
que este tribunal dicte con ocasión de procesos pendientes en ellas3. Esta
ha sido, en general, la opinión que ha entregado de manera mayoritaria
(sino unánime) la literatura especializada4.

132
De todos los casos encontrados, seleccionamos tres sentencias que nos
parecen especialmente interesantes. La primera (6.1.), se refiere al caso de
multas TAG, de la Corte de Apelaciones de Santiago; la segunda (6.2.), al
caso del Pago del Bono, de la Corte Suprema; y la tercera (6.3.), al caso del
Matrimonio Homosexual, de la Corte de Apelaciones de Santiago. Luego de
examinar brevemente estos casos (6.4.), evaluaremos el comportamiento
judicial desplegado en ellos de acuerdo a nuestras luces de alerta.

6.1. El caso multas TAG

A comienzos del año 2007, la Corte de Apelaciones de Santiago se vio

enfrentada a apelaciones de sentencias dictadas por jueces de policía
local, donde se le pedía que examinara la procedencia de una multa por
infracción cometida por conductores que eludieron el pago de la tarifa
conocida comúnmente como “TAG” al transitar con sus vehículos por
autopistas concesionadas. Atendido que se sostenía el valor de la multa
establecida en la ley en ese tiempo era muy alto y parecía desproporcio-
nado a la conducta infraccional (la multa equivalía a 40 veces el valor de
lo adeudado, más el reajuste respectivo en la norma original antes de la
modificación legal de 2010), una sala de la Corte de Apelaciones dudó de
su constitucionalidad y presentó, de oficio, un requerimiento al TC con el
objeto de que éste se pronunciara y determinara si el cobro de dicha multa
vulneraba o no algún derecho fundamental protegido por la Constitución.

El TC determinó que la norma impugnada por la Corte de Apelaciones

se ajustaba a la Constitución, y rechazó el recurso de inaplicabilidad5.
Para el TC, la multa no sería desproporcionada ya que no se trata de una
indemnización compensatoria, sino de una sanción o pena civil. En su
opinión, no se trataría de un enriquecimiento injusto o incausado por parte
de la Concesionaria, sino de un elemento disuasivo cuyo fin es prevenir
que “se ponga en riesgo el régimen de concesiones, afectando el interés
colectivo que su eficaz desenvolvimiento procura”6. No habría, entonces,
una expropiación o una limitación al derecho de propiedad, sino que un
efecto del contrato que dispone la cláusula penal respectiva, la que es
reconocida por la ley.

De acuerdo a lo ya visto, una vez determinado que la norma impugnada

se ajustaba a la Constitución, le correspondía a la Corte de Apelaciones

133
 resolver el caso. Y si la norma en cuestión fuera aplicable (como de hecho lo
era), entonces la Corte no debería dejar de aplicarla. Sin embargo, la Corte,
lejos de aplicar la norma impugnada, desconoció y discutió los argumentos
del TC: “la indemnización no puede constituir jamás una fuente de lucro
para quien la pretende, puesto que se trata de retribuir precisamente el
monto exacto del perjuicio, ya que de otra manera existiría una suerte de
enriquecimiento injusto para el acreedor y, de contrapartida, un empo-
brecimiento injusto para el deudor”7.

Luego, la Corte agrega que una “(…) indemnización establecida en un

monto cuarenta veces la cantidad realmente debida viene a constituir,
para su beneficiario, un enriquecimiento injusto y pareciera carecer de
justificación”8.

No obstante lo anterior, el resultado del fallo de la Corte de Apelaciones

no habría sido tan problemático, ya que revocó la sentencia del juez de
policía local bajo argumentos procesales relacionados con la rendición
de la prueba.

Sin perjuicio de lo anterior, no debe olvidarse que fue la propia Corte de

Apelaciones la que solicitó un pronunciamiento constitucional para de-
clarar inaplicable la norma. No le importó a los jueces que integraron la
tercera sala que el TC haya tenido una opinión diferente a la de ellos9. En
su fallo, se apartaron de la respuesta precisa que se les había entregado
y determinaron que, de acuerdo a su opinión personal, el monto de la
multa era un “empobrecimiento injusto”. Esto le valió una fuerte crítica al
razonamiento de la Corte10.

6.2. El caso pago de bono

El conflicto se generó cuando la Corporación Administrativa del Poder

Judicial de la V Región aplicó un precepto legal en favor del ministro Mario
Gómez Montoya y le negó el pago de un incentivo contenido en un bono
que había solicitado. El ministro no había podido cumplir sus funciones
por un período considerable de tiempo, debido a una enfermedad. La ley
establecía que el incentivo se otorgaba sólo a aquellos que hubieran cum-
plido a lo menos 6 meses de servicios efectivos en el año calendario, salvo
que la enfermedad estuviera cubierta como accidente del trabajo, hipótesis

134
en la que no se encontraba el ministro11. De esta manera, la Corporación
Administrativa del Poder Judicial no le pagó al ministro Gómez lo que éste
requería, situación que el propio ministro Gómez estimó contraria a sus
derechos fundamentales. Producto de lo anterior, el ministro dedujo un
recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, la que
formuló un requerimiento de inaplicabilidad ante el TC. De esta manera,
era el TC el llamado a evaluar si la ley cuya aplicación era impugnada de
inconstitucional podía o no ser declarada inaplicable para el caso concreto.

Pareció razonable que la Corte de Apelaciones de Valparaíso hiciera la

petición al TC para que se pronunciara sobre la eventual inaplicabilidad
de la norma, ante la “imposibilidad de subsumir el caso en una norma
precisa de la Constitución”12, cuestión importante para efectos del recurso
de protección deducido.

En su sentencia, el TC estimó que una eventual aplicación del precepto legal

impugnado vulneraría la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad,
razón por la cual decide acoger y declarar la inaplicabilidad de la norma13.
De esta manera, el TC autorizaba a la Corte de Apelaciones no aplicar el
precepto legal y, por consiguiente, esta quedó liberada para poder acoger
el recurso de protección sin preocuparse de infringir una ley, cosa que
efectivamente hizo14. La Corte de Valparaíso acogió, entonces, la acción de
protección y obedeció la sentencia del TC al no aplicar el precepto legal
declarado inaplicable. Sin embargo, esta sentencia fue apelada, y la Corte
Suprema falló en un sentido contrario.

La Corte Suprema revocó el fallo de la Corte de Valparaíso, estimando que

la negación del bono por parte de la Corporación Administrativa del Poder
Judicial había sido ajustada a la ley15. En redacción del ministro Pierry, la
Corte Suprema hizo un intento evidente de eliminar la vinculación entre
el recurso de protección y la acción de inaplicabilidad, haciendo prácti-
camente irrelevante esta última. De esta manera, la sentencia del TC no
tendría influencia alguna para la Corte Suprema. En síntesis, la argumen-
tación del ministro Pierry descansó en que, debido a que la violación al
derecho fundamental no era ilegal al momento de cometerse, el recurso
de protección debía rechazarse sin importar la sentencia del TC.

Con este argumento, la Corte Suprema privó de toda relevancia a las sentencias

135
 de inaplicabilidad originadas con ocasión de acciones de protección. De
esta manera, el derecho fundamental reconocido constitucionalmente
pasó a tener un carácter secundario, produciendo una indefensión frente
a las inconstitucionalidades producidas por el legislador. Por lo anterior,
este fallo ha sido muy criticado por la doctrina. Así, por ejemplo, Manuel
Núñez ha estimado que con esto, los fallos “se acatan pero no se cumplen”16;
Eduardo Gandulfo constata que este caso provocó un “escándalo jurídico”
al “apartarse manifiestamente de una línea del Derecho sobre la cual había
una communis opinio”17; Luis A. Silva señala que el “(…) criterio sostenido
en la sentencia (…) torna inútil toda sentencia de inaplicabilidad”18; Ignacio
Covarrubias ha dicho que, con este caso, las sentencias del TC han quedado
en “entredicho”, estimando “absurdo” el razonamiento de la Corte Suprema,
la que “hace caso omiso” de la Constitución y transforma al recurso de
protección en “un recurso de mera legalidad”19. Asimismo, Christian Viera ha
dicho que “(…) los efectos de la interpretación de la Corte son gravísimos
desde la perspectiva del sistema de interpretación constitucional, del Estado
de derecho y por qué no decirlo, del sistema democrático”20; Libertad y
Desarrollo sostuvo que el fallo de la Corte Suprema “(…) sienta un precedente
grave”, desde que pone en duda “(…) el sentido de que exista una acción
de inaplicabilidad”21; y, en un sentido similar, Clara Szczaranski sostuvo
otro comentario que denuncia un daño terrible al Estado de Derecho22.

Si se acepta el diagnóstico de estos autores citados, sería fácil identificar

esta sentencia como activista. Volveremos sobre este punto.

6.3. El caso matrimonio homosexual

En este caso, una pareja de homosexuales presentó un recurso de protección

a la Corte de Apelaciones de Santiago, con el objeto de que se declarara que
las normas y actuaciones que les impiden celebrar un matrimonio, fueran
declaradas como contrarias a la igualdad y no discriminación arbitraria.
Dentro de este proceso, la propia Corte solicitó al TC que se pronunciara
sobre una eventual aplicación inconstitucional del artículo 102 del Código
Civil, disposición que ordena el carácter heterosexual del matrimonio y no
prevé la posibilidad del matrimonio homosexual.

De esta manera, el TC se veía obligado a pronunciarse respecto de la

constitucionalidad de la exclusión de los homosexuales respecto de la

136
institución del matrimonio. Se trató de un caso complejo, que tuvo varios
votos particulares y prevenciones23. No obstante, el voto de mayoría (e
invocando diferentes motivos) rechazó la solicitud de inaplicabilidad, por
lo que la norma siguió rigiendo para la gestión pendiente que motivó la
solicitud incidental de la Corte de Santiago al TC.

En respuesta a ello, la Corte (en una sentencia redactada por el abogado

integrante Sr. Cruchaga) señaló que ella no había formulado una acción
de inaplicabilidad sino que sólo había solicitado un pronunciamiento,
cuestión curiosa que no está prevista en ninguna parte del ordenamiento
jurídico. En opinión de la Corte, ella no puede pedir inaplicabilidad por-
que estaría adelantando su juicio24, por lo que reprochó al TC haber mal
interpretado lo solicitado y de haber rechazado una acción “que nunca
fue presentada”25. Enseguida, la Corte dictaminó que, sin perjuicio de lo
anterior, el TC cumplió indirectamente lo ordenado por ella a través de los
votos particulares26, y luego señaló:

“Que, reconociendo el mérito académico de los votos particulares

mencionados, es esta Corte de Apelaciones y, en definitiva, la Exce-
lentísima Corte Suprema de Justicia, los únicos llamados a determinar
si en un caso concreto se ha cometido una ilegalidad o arbitrariedad
que ha violado, amagado o conculcado derechos que la Constitución
Política de la República asegura a todas las personas”27.

Cabe hacer presente que, finalmente, la Corte de Apelaciones rechazó el

recurso de protección invocando otras razones. Lo interesante de este caso,
para los efectos de este libro, no es el resultado del mismo, sino la manera
en que la Corte trata con el TC y, finalmente, defiende sus propios poderes.
En este ejercicio, la Corte no sólo demostró no entender el sentido de la
inaplicabilidad solicitada por jueces y el carácter taxativo de las atribucio-
nes del TC, sino que además dio a conocer una doctrina que tiene como
consecuencia la falta de efectos obligatorios de los fallos constitucionales
respecto de peticiones formuladas por jueces

Llama la atención, por otro lado, la prevención del ministro Alejandro Solís,
quien compara a Chile con legislaciones de otros países, cita uno de los
votos de minoría del TC y a algunos autores que han tomado partido frente
a esta lucha moral que significa el matrimonio homosexual. Con ello, el

137
 ministro Solis constata algunos cambios que se estarían produciendo en
nuestra sociedad y concluye:

“Finalmente, recordemos que, como se ha dicho, los jueces trabajan

para que el Derecho se corresponda con la Justicia o con algún
otro ideal legislativo, trabajo restringido por los materiales jurídicos,
a cuyo respecto el juez no puede tratar de hacer que signifiquen
algo distinto de lo que al principio parecía que significaban o darles
un significado que excluya otros posibles, no puede crear Derecho,
sólo interpretarlo, aunque al hacerlo lo haga de manera estratégica,
sensible a las implicaciones específicamente ideológicas, aunque
excluyendo ideologías personales, para encontrar una respuesta,
un significado convincente”28.

Esta conclusión resulta algo confusa y contradictoria. Resulta que los “ma-
teriales jurídicos” restringen la aplicación de algún sentido de justicia, y la
interpretación jurídica debe ceñirse a normas, pero esta puede ser efec-
tuada de manera estratégica. Esta forma estratégica debe ser sensible a
“implicaciones ideológicas”, pero excluyendo “ideologías personales”. El
objetivo sería encontrar un “significado convincente”. En otras palabras,
el juez Solis dice, de manera indirecta, rechazar el activismo judicial, pero
parece justificarlo por razones “estratégicas”.

Al igual que el caso anterior, el razonamiento de la Corte de Apelaciones

generó una reacción crítica por parte de la doctrina, la que acusó un des-
conocimiento de las atribuciones del TC. Algunos acusaron la existencia
de una supuesta “guerra de cortes”29; Ignacio Covarrubias indicó que la
sentencia del abogado Cruchaga habría sido “airada”30; y Clara Szczaranski
sostuvo que este fallo era demostrativo de una “desobediencia civil”31.

6.4. Conclusiones

Como ya lo adelantamos, algunos sostienen que estos casos, donde las

Cortes desobedecen el mandato del TC, se debe a una eventual “guerra de
cortes”32. Este problema es común en los modelos kelsenianos de Tribunales
Constitucionales, ya que los mismos implican una competencia con una
autoridad paralela respecto de la cual no existe una clara jerarquía. Así,
esta “guerra de cortes” se observa en otros países donde existen modelos

138
similares33 y, también, en otros casos suscitados en Chile que no hemos tratado
en este libro34. No obstante lo anterior, y como explicamos anteriormente,
nuestro sistema jurídico ordena a los jueces ordinarios a obedecer las
sentencias de inaplicabilidad del TC, por lo que éstos jueces no deberían
cuestionar su competencia en materias constitucionales. Si el TC entrega
una respuesta jurídica clara frente a un problema complejo, entonces los
jueces deben seguirla.

Los razonamientos judiciales analizados fueron problemáticos, por cuanto

cuestionan la autoridad del TC. El problema institucional se traduce en que
este Tribunal carece de mecanismos para hacer obligatorias sus sentencias
para los jueces ordinarios, lo que ha mermado su autoridad35. Es la Corte
Suprema, finalmente, la encargada de velar porque las mismas se apliquen.
Cuando esta Corte no da señales claras de estar obedeciendo al TC, y
compite con él, se abre un terreno fecundo para que tribunales inferiores
a ella (como Cortes de Apelaciones) también desobedezcan al TC.

Lo común en estos casos, es que parece ser que los jueces decidieron ra-
zonar sobre la base de sus propias concepciones subjetivas de justicia, las
que no encuentran una respuesta directa en el sistema jurídico ni en las
sentencias del TC. Así, por ejemplo, en multas TAG se estimó que existía un
“empobrecimiento injusto”. Otro aspecto relevante es la manera en que se
le quita autoridad a las sentencias del TC con el objeto de incrementar los
poderes propios. De esta manera, en Matrimonio Homosexual, se estimó que
la competencia de este Tribunal quedaba definida por la orden de la Corte
y que su respuesta era sólo “académica”. Con este tipo de consideraciones,
es natural observar explicaciones procedimentales dirigidas a incrementar
los propios poderes de las Cortes en desmedro de los poderes de control
constitucional del TC. De esta forma, en Pago de Bono, la Corte Suprema
le quitó toda relevancia a la sentencia de inaplicabilidad para gestiones
vinculadas con acciones de protección.

Como puede observarse, varias de las luces de alerta se encuentran presentes.

Las Cortes funcionan con pocas ataduras interpretativas, buscando principios
amplios para fallar y entregando razones procedimentales para remover
obstáculos al ejercicio de sus propios poderes. El TC es percibido como
competencia y, por consiguiente, la interpretación de sus potestades es
reducida por la interpretación de las Cortes. Con ello, las Cortes persiguen

139
 solucionar ellas los casos, eludiendo entregar razones para obedecer las
sentencias constitucionales. Así, frente a una respuesta jurídica clara, las
Cortes prefieren utilizar lo que ellas entienden correcto, no obstante la
opinión contraria de una parte importante (sino de todos) los especialistas,
que estiman que el TC tiene el monopolio del control de constitucionalidad
de la ley.

Este caso invita a una reflexión no solamente asociada al problema del

comportamiento judicial de las Cortes, sino también a algunos déficits que
se observan en materia de diseño institucional. Estos déficits, no obstante
pueden ser corregidos parcialmente si las Cortes (y en especial la Corte
Suprema) no desafiaran la autoridad del TC y reconocieran que su com-
petencia se limita a aplicar las normas correspondientes que el TC no ha
inaplicado previamente, independiente de que, a nivel personal, algunos
jueces puedan discrepar de la sentencia del Tribunal. Esa discrepancia no
puede traducirse en, como titulamos este capítulo, desacato constitucional.

140
TERCERA PARTE
CONDICIONANTES INTERNAS Y EXTERNAS
DEL ACTIVISMO JUDICIAL EN CHILE

141
 CAPÍTULO 7
CONDICIONANTE INTERNA N° 1:
DISEÑO INSTITUCIONAL DE LA JUDICATURA
Y FORMACIÓN DE LOS JUECES

Las manifestaciones concretas de activismo judicial no se producen en

el vacío. Ellas se materializan bajo un diseño institucional de la judicatu-
ra que posibilita (y en algunos casos incentiva) la misma, sobre todo, y
como se verá, bajo un modelo de judicatura extremadamente vertical y
jerárquico como el chileno.

En efecto, en esta materia existe una serie de inquietudes. ¿Politiza ne-

gativamente el sistema de nombramientos de ministros de la Corte Su-
prema la intervención del Senado? ¿Es nuestro sistema de calificaciones
el apropiado para que las decisiones abiertamente activistas, encuentren
algún nivel de reproche? ¿Son los criterios de “responsabilidad”, “capaci-
dad”, “conocimientos”, “iniciativa”, “eficiencia”, “afán de superación”, “rela-
ciones humanas” y “atención al público”, capaces de generar niveles de
rendición de cuenta adecuadas? ¿Es nuestro régimen disciplinario eficaz
para desalentar conductas indebidas de nuestras jueces o es más bien
fuente de discrecionalidad vertical que daña la independencia interna
de los jueces? ¿Cumple la Academia Judicial su rol en la formación de
los jueces de manera imparcial, eficaz y plural?

El presente capítulo, busca entonces examinar algunas de las cuestiones

de diseño institucional de la judicatura que consideramos relevantes a la
hora de examinar el activismo judicial. No son las únicas; pero creemos
son centrales para nuestra investigación.

Para lo anterior hemos dividido este capítulo en las siguientes seccio-

nes. En primer lugar (7.1), se entregará un breve panorama general de la
judicatura desde la perspectiva de su gobierno y el rol que juega hoy, e
históricamente, la Corte Suprema. En segundo lugar (7.2), se analizarán

142
algunas instituciones relevantes del diseño de la judicatura: el sistema
de nombramiento de los jueces, en particular el de la Corte Suprema; los
serios déficits que presenta nuestro sistema de evaluación de jueces o
calificaciones; y las falencias en materia de régimen disciplinario. En tercer
lugar (7.3), se evalúa el rol que está cumpliendo actualmente la Academia
Judicial. Surgen aquí varias inquietudes: el riesgo de cooptación desde
la judicatura (en particular de la Corte Suprema) al Consejo Directivo
de la Academia y con ello a la ejecución de los diversos programas de
capacitación; problemas asociados al diseño y objetivos de los progra-
mas de perfeccionamiento y habilitación; el riesgo de la uniformidad; y
la percepción de que existe un exceso de capacitación en contenidos
–una suerte de “subsidio” a las malas escuelas de derecho– y déficit en
cuestiones asociadas a metodologías de elaboración, razonamiento, y
fundamentación de las sentencias. Finalmente, en las conclusiones (7.4),
resumiremos algunos de los puntos centrales del capítulo.

7.1 La organización: panorama general

Desde una perspectiva histórica, buena parte de la auto–comprensión

que tiene el Poder Judicial chileno, y en particular la Corte Suprema –de
sí misma y de sus facultades–1, dice relación con la herencia estructural
y “legalista” recibida desde la Colonia2.

Este diseño fue pensado en un contexto diferente: el de un Poder Ju-

dicial relativamente pequeño, donde el acceso y ascenso a lo largo de
la carrera tenía una lógica y dinámica distinta y que se refleja en los
diversos mecanismos de control que concentra la Corte3. Ello es difícil
de conciliar con los cambios experimentados en los últimos 20 años, y
que han afectado de manera radical nuestro sistema judicial4. Más aún,
esta amplitud de facultades, aunque suene paradójico, hoy en día ha
limitado seriamente su capacidad de evaluar y controlar a los jueces y
funcionarios judiciales.

En la actualidad, y de acuerdo a lo plasmado en nuestra Carta Fundamental5,

la Corte Suprema concentra buena parte de lo que en la literatura se
denomina “gobierno judicial”6, esto es, tiene la última palabra no sólo
en materias jurisdiccionales como sería en principio deseable, sino en
las más diversas manifestaciones de la vida judicial: gestión, manejo

143
 del personal administrativo, calificaciones, ascensos, comportamiento
profesional, entre otros; las cuales realiza colectivamente, por medio de
plenos que no resultan operativos, con enormes carencias de información,
altos grados de discrecionalidad, sin procedimientos que cuenten con
estándares adecuados de transparencia y con una muy baja productividad.

Se trata, en suma, de una organización –la de la judicatura– que, al

carecer de mecanismos de control modernos y eficientes, en la prácti-
ca, amplifica, más que disminuye, los espacios de discrecionalidad que
pueden potenciar el activismo. Un análisis particular de tres mecanismos
relevantes nos permitirá mejorar este diagnóstico.

7.2 Problemas de diseño institucional

7.2.1 Nombramiento de jueces

Como sabemos, en la actualidad y tras la reforma de 1997, para ser Mi-

nistro de la Corte Suprema se requiere superar tres etapas (aunque debe
distinguirse inicialmente si se trata de una posición que deba ser ocupada
por alguien interno de la Judicatura o por un abogado “extraño” a ésta).
En lo sustancial, el proceso comienza, en primer lugar, con la formación
de una lista de cinco candidatos (quina) que presenta la propia Corte
al Presidente de la República en votación secreta (probablemente, uno
de los puntos más bajos en términos de transparencia del proceso). En
segundo lugar, el Presidente de la República escoge un nombre dentro
de los candidatos propuestos, el cual debe ser aprobado en una tercera
etapa, por los dos tercios del Senado.

Antes de la reforma de 1997, no participaba el Senado, sino solo se re-

quería el concurso de la propia Corte y el Presidente. Este esquema dual
de designación Judicial–Ejecutivo es el sistema de designación general
del resto de los jueces ordinarios y ministros de cortes de apelaciones.

Como señalara la actual senadora Soledad Alvear, Ministra de Justicia a

la fecha de la reforma:

“Con este cambio se buscó favorecer consensos políticos mayoritarios

en torno a candidatos(as) de reconocida calidad y agregar valor al
máximo Tribunal con visiones y experiencias desde la academia

144
 y otros espacios de desarrollo profesional. Para la época fue un
cambio de magnitud, cuya conducción me tocó liderar como
ministra de Justicia, y que logró generar importantes avances
como la corresponsabilidad en el actuar de los tres poderes del
Estado y madurez en la construcción de consensos institucionales.
El alto quórum requerido para las aprobaciones de los candidatos
propuestos era una prevención para que ningún sector determinado,
“instalara” perfiles judiciales específicos en los estrados mayores”7.

La inclusión del Senado, siguiendo el modelo de Estados Unidos como

en tantas otras designaciones institucionales 8, persigue tres grandes
objetivos: aumentar la independencia judicial, el accountability antes de
que los jueces entren en funciones (control ex ante) y la calidad de los
integrantes de la Corte, haciendo mayor el escrutinio público sobre los
nominados.

Creemos que el actual esquema ha sido positivo respecto del primer

punto. Sin embargo, se ha fallado en el segundo y en el tercero. En
efecto, el quórum de dos tercios del Senado obliga a negociar a los
dos grandes bloques políticos. Eso es positivo porque ha generado
equilibrio y un adecuado sistema de contrapesos entre los poderes del
Estado. Sin embargo, se ha generado una sensación de “cuoteo” 9, que,
si bien es propio de los sistemas de nombramiento colegiados y donde
existe un veto de la oposición política, no necesariamente garantiza
que llegarán los mejores al cargo10. Con ello, aumenta la posibilidad de
que se designen ministros que vengan con algún nivel de identificación
política (no necesariamente partidista) y, desde luego, con una “agenda
política” precisa.

Por supuesto, el que no lleguen los mejores y puedan llegar ministros

con agenda política, no está relacionado solamente con el quórum de
aprobación, sino que, y con una probable mayor incidencia, con la
transparencia del proceso y con el nivel de escrutinio del pasado de los
candidatos en lo relevante –evaluaciones, fallos, escritos académicos,
etc.–. En la medida en que la transparencia y el escrutinio sean bajos, es
más probable que lleguen a nuestro máximo tribunal candidatos me-
nos idóneos y con agenda. Más grave que lo anterior, es que los actores
relevantes del proceso –Ejecutivo y Senado– no pagan el costo de sus

145
 malas decisiones de nombramiento ante la opinión pública.

Es por ello que, y como veremos, parece mejor tener a la política involucrada
en este proceso, arriba de la mesa, pero con niveles de transparencia y
escrutinio mayores. Por el contrario, el mecanismo de designación de
jueces ordinarios y de ministros de Cortes de Apelaciones abre un espacio
de mucha mayor discrecionalidad al Ejecutivo y a la Judicatura y, lo que
es peor, con niveles de opacidad altos.

7.2.2 Evaluación de los jueces (calificaciones)

¿A quién le responden los jueces? o puesto de otra forma ¿cómo garanti-

zamos un diseño institucional que haga costoso a los jueces tomar malas
decisiones, pero que no dañe la independencia judicial? Estas preguntas
apuntan a dos cuestiones fundamentales: (i) los instrumentos más idóneos
para evaluar a los jueces (buscando que rindan cuentas de su labor) y
(ii) la determinación de la autoridad que estará a cargo de la evaluación.

Un primer problema en nuestro país es la confusión existente entre lo

que son propiamente calificaciones y lo estrictamente disciplinario. A lo
anterior, se suman ciertas complejidades respecto de la calificación de
la labor judicial. En primer lugar, por ciertos componentes de su diseño
institucional que se busca garantizar (independencia judicial, inamovilidad,
etc.) y que hace muy difícil aplicar directamente criterios de evaluación
(como también de incentivos) de la empresa privada así sin más; y, en
segundo lugar, por el tipo de bienes que provee un juez, esto es por
regla general, bienes públicos, que por sus especiales características, no
pueden ser producidos por el mercado (o no en cantidades socialmente
óptimas)11.

En los últimos años se ha dado un fuerte impulso a la idea de mejorar la

gestión de los funcionarios del Poder Judicial. Es por ello que se estable-
ció un sistema de evaluación de los mismos, el que se efectúa en forma
anual, atendiendo la conducta funcionaria y el desempeño observados
durante el período, siendo los únicos funcionarios exentos de este control
los 21 Ministros y el Fiscal Judicial de la Corte Suprema12.

Fruto de esa evaluación se procede a calificar a los funcionarios tanto

146
del Escalafón General del Poder Judicial como del Escalafón especial
de Empleados. La calificación debe fundarse en antecedentes objetivos
y considerar, además de las anotaciones practicadas en la respectiva
hoja de vida y el informe de calificación, ciertos parámetros que, en
principio, parecen relacionados con el buen desempeño de la función:
responsabilidad, capacidad, conocimientos, iniciativa, eficiencia, afán de
superación, relaciones humanas y atención al público, en consideración
a la función o labor que corresponda realizar y magnitud de la misma13.

El secretario del órgano calificador efectúa una relación de los antece-

dentes recopilados. A continuación los integrantes del mismo proceden
a asignar una nota o evaluación, que permitirá clasificar a los distintos
funcionarios en listas14. El funcionario que figura en la lista “Deficiente”
o por dos años consecutivos en la lista “Condicional”, quedará removido
por el solo ministerio de la ley de su cargo15.

Con todo, este sistema ha sido criticado no tan sólo desde una pers-
pectiva académica16 sino desde la propia Judicatura. En efecto, una de
las quejas más frecuentes de los jueces jóvenes es que los criterios de
calificación no son objetivos, sino unos totalmente subjetivos como el
“afán de superación”17.

Asimismo, es sabido que estos procesos de calificación se efectúan a puer-

tas cerradas, en que se proyecta la foto del calificado, para que pueda ser
reconocido por sus superiores –con todo lo que ello implica–, situación
que refuerza la necesidad de los calificados de mantenerse “en línea” con
sus calificadores”18 . Esto tiene impacto en la capacidad creativa de los
jueces, en su desempeño y en su motivación para cumplir la función.

En suma, se trata de un mal sistema de evaluación: daña la indepen-

dencia interna, es subjetivo, poco transparente e incapaz de evitar de
que los jueces que toman malas decisiones de forma evidente tengan
algún costo por ello. Ello contribuye a generar un escenario donde el
activismo judicial queda sin sanción. En el capítulo 11 se plantean per-
feccionamientos importantes en este ámbito.

147
 7.2.3 Régimen disciplinario

En virtud de la superintendencia correccional que le ha conferido nuestro

ordenamiento jurídico, la Corte Suprema ejerce facultades disciplinarias.
En ejercicio de estas facultades, la Corte tiene la posibilidad de enmendar
o corregir lo errado o defectuoso, y la de censurar o castigar a quien
incurre en las mismas. Ello se materializa en la posibilidad de reprimir las
faltas y abusos de los funcionarios o particulares, mediante la aplicación
de medidas de orden disciplinario, tales como amonestación privada,
censura por escrito, multas, suspensión de funciones y arresto.

De oficio, estas facultades pueden ejercerse respecto de diversos jueces

incluidos miembros de la Corte de Apelaciones y de la propia Corte Su-
prema. Ello puede recaer no sólo respecto de los funcionarios o miembros
de la judicatura sino que también respecto de las partes y abogados
frente a la presentación de escritos con expresiones abusivas o soeces19.

También, existe la posibilidad de que algunas facultades se ejecuten con

ocasión de una petición de parte, donde destacan la queja disciplinaria
y el recurso de queja.

Los dilemas en esta materia son complejos: ¿quién tiene que velar por
el cumplimiento de los deberes funcionarios de los jueces? ¿Qué pasa
si el juez no mantiene dicho apego a la legalidad?

En la actualidad, existe la percepción, fundada a nuestro juicio, de que el

esquema disciplinario vigente, no es eficaz en desincentivar conductas
incorrectas. Más bien, sirve como un espacio de interferencia vertical al
interior de la judicatura, disminuyendo la autonomía interna. En efecto, y
siguiendo a Bordalí, son bastantes los defectos que se pueden encontrar
en el sistema disciplinario vigente, por ejemplo, en materia de tipicidad
de los ilícitos, el carácter incontrolable del mérito de las resoluciones
judiciales vía responsabilidad disciplinaria, o su negativo impacto en
materia de derechos fundamentales de los jueces20.

En suma, y para efectos de lo que nos interesa en materia de minimizar el

activismo judicial, en una organización judicial vertical y rígidamente jerarqui-
zada, las facultades disciplinarias pueden ser utilizadas más para lesionar la

148
independencia judicial de cada juez en el cumplimiento de su labor, que a la
posibilidad real de que se sancione a jueces que, con su conducta, traspasan
estándares disciplinarios básicos y establecidos de manera objetiva. Como
se verá en el capítulo 11, se requiere una revisión profunda en esta materia.

7.3 Academia Judicial

La Academia Judicial es una corporación de derecho público creada

por la ley 19.346 de 1994, para dar respuesta a un antiguo anhelo de la
Judicatura de contar con una institución cuya función principal fuese la
de capacitar a sus miembros para el adecuado ejercicio de la función ju-
dicial21. Para cumplir con esta misión, la Academia mantiene un programa
de formación (para postulantes al Poder Judicial), de perfeccionamiento
(para los miembros del Poder Judicial) y de habilitación para jueces de
letras que puedan ser incluidos en las ternas para Ministro de Corte22.

Ello implicó reconocer, siguiendo a González, de que la actividad judi-

cial posee características específicas, muchas de ellas distintas a las del
ejercicio regular de la profesión de abogado y, por lo mismo, precisa del
desarrollo de destrezas específicas, las que no solamente se vinculan a
aspectos prácticos de la labor judicial, sino, y particularmente “a la apro-
ximación del juez a los casos, a su autocomprensión como juzgador y
las tareas hermenéuticas propias de la función judicial”23.

Junto con lo anterior, la Academia también tiene como propósito me-

jorar el proceso de incorporación de jueces, teniendo entonces un rol
relevante, en la selección de éstos24. Como sabemos, y a juicio de Blanco
y Morales, la Academia Judicial es la puerta única de entrada a la ca-
rrera judicial, lo que supone generalmente la entrada de profesionales
jóvenes a la Judicatura, sin mayor experiencia previa o conocimientos
especializados en determinadas materias. Debido a ello “el paso por el
curso de formación importa generalmente un sacrificio en términos de
los ingresos económicos para abogados con mayor experiencia, consi-
derando los meses de formación exclusiva, sumado a la destinación a
lugares remotos, o la destinación a cargos no necesariamente acordes
a su trayectoria al comienzo de la carrera”25.

Asimismo, destaca el hecho de que la referida ley 19.346 vincula –salvo

149
 fiscales y ministros de la Corte Suprema–, la participación anual en actividades
de perfeccionamiento de los cursos dictados por la Academia al régimen
de promociones. Bajo este régimen, los funcionarios judiciales pueden ser
calificados en la lista de mérito y obtener posibilidades de ascender; lo
que, en todo caso, se da en un marco en que resulta totalmente indiferente
el desempeño que éste haya mostrado, su grado de participación y el
resultado obtenido en la capacitación, ya que lo único considerado es
la participación presencial26 .

Bajo este contexto, cuando se analiza la cuestión del activismo judicial,

es ineludible evaluar el rol que, para bien o para mal, juega la Academia
Judicial.

Se trata, por lo demás, de una preocupación que también ha planteado

el Congreso de manera histórica, típicamente cuando se analiza la Ley
de Presupuesto. En efecto, cuando el Director de la Academia debe ir a
“defender” la propuesta del presupuesto para la institución que dirige
–que se discute como parte del presupuesto del Poder Judicial para
efectos administrativos–, debe dar cuenta de los esfuerzos que realiza
en la formación de los jueces. En efecto, durante la última discusión de
la Ley de Presupuesto de 2013 (en octubre de 2012), y precisamente por
la serie de fallos controversiales ocurridos durante el 2012, varios de los
parlamentarios miembros de la tercera subcomisión especial mixta de
presupuesto, hicieron ver su preocupación en esta materia al Director
de la Academia.

Es indudable que la Academia ganó un espacio importante desde que

comenzó a funcionar a mediados de la década de los 90’s –como se verá,
especialmente en la capacitación de jueces que integraron sucesivas
reformas procesales–. Sin embargo, cuestión distinta es la forma en que
se está cumpliendo hoy esa labor, existiendo cierto consenso que se
trata de una misión, al menos, desperfilada y mermada27.

Surgen así varias inquietudes en este ámbito: el riesgo de cooptación

desde la judicatura (en particular de la Corte Suprema) al Consejo Directivo
de la Academia y con ello a la ejecución de los diversos programas de
capacitación; problemas asociados al diseño y objetivos de los programas
de perfeccionamiento y habilitación; el riesgo de la uniformidad; y la

150
percepción de que existe un exceso de capacitación en contenidos –una
suerte de “subsidio” a las malas escuelas de derecho– y déficit en materia
de capacitación en cuestiones asociadas a metodologías de elaboración,
razonamiento, y fundamentación de las sentencias.

7.3.1 El problema de la cooptación judicial

Como sabemos, la dirección superior y administración de la Academia

está a cargo de un Consejo Directivo, integrado por nueve personas,
donde una mayoría (5 de 9) proviene de la Judicatura28. Asimismo, cuenta
con un Director, con amplias facultades , el que deberá ser un abogado
con una experiencia académica mínima de cinco años en una Facultad
de Derecho de una Universidad del Estado o reconocida por éste29. El
Director permanecerá en el cargo por un período de cuatro años, pu-
diendo ser reelegido30.

Respecto del alto riesgo de cooptación desde la judicatura, particular-

mente de la Corte Suprema, del Consejo Directivo de la Academia, el
fundamento es simple: no solo hay que considerar que se trata de una
mayoría “judicial” de 5 de entre 9 miembros de dicho Consejo, sino que,
en general, dicho órgano toma sus decisiones por mayoría simple. Esta
preocupación es compartida entre algunos académicos31; especialmente
porque el reverso de esta situación es la “escasa preocupación e influencia
de los representantes del Ejecutivo en estas materias”32.

Como ha sostenido recientemente en nuestro país el destacado experto

argentino en asuntos judiciales, Héctor Chayer, el riesgo de la cooptación
judicial en modelos como el chileno es alto pudiendo tener consecuen-
cias negativas33.

Primero, puede ser mal utilizado como vehículo para mantener un

statu quo insatisfactorio de la cultura judicial, esto es, mantener las
prácticas existentes, –muchas veces opacas, discrecionales y verticales,
que son las que tienden a producirse en instituciones judiciales tan
piramidales y jerárquicas como la nuestra–, amplificando las mismas
en la formación de las generaciones nuevas de postulantes al Poder
Judicial34. En este sentido, se ha sostenido, por ejemplo, que “entre
más verticalizada sea la ejecución del sistema de capacitación, ésta

151
 responde a criterios ideológicos conservadores que afectan valores
fundamentales de la justicia, como la independencia e imparcialidad”35.
Como señaló María Inés Horwitz en una de sus intervenciones en el Foro
Judicial 2011 comentando un intento de “innovación” en esta materia:

“…me preocupa el tema de la injerencia de la estructura judicial

en la designación de los profesores, por ejemplo, para mante-
ner esta endogamia, esta forma de resolver que está de acuerdo
con cierta cultura judicial, me preocupa porque alguna vez con
la reforma procesal penal tuve la iniciativa de plantear un curso
específico para crear un nuevo modelo de resolución jurisdiccio-
nal, inmediatamente la Corte Suprema, sacó un autoacordado en
que estableció por decreto como debía resolverse y obviamente
eliminó cualquier posibilidad de que esto se volviera algo o hubiera
instrucción académica en este tema…”36 .

Segundo, sostiene Chayer, la Academia Judicial puede ser bien o mal

utilizada en función de una transformación judicial, de un proyecto de
cambio37. Esta es, por ejemplo, la visión positiva que se tiene sobre el rol
que tuvo la Academia en algunos procesos de acompañamiento, en la
capacitación de jueces que enfrentaron reformas procesales recientes en
nuestro país. En todo caso, se debe tener presente que incluso en este
tipo de procesos la capacitación puede responder más a los intereses
de los capacitados que a los de los justiciables38 .

Sin embargo, la formación judicial puesta al servicio de incorporar meto-

dologías judiciales alternativas que no descansen en los supuestos que
damos a conocer en el capítulo 10–y por tanto, potencial vehículo para
el activismo judicial– pueden ser tan nefastas como la de mantener un
status quo negativo.

7.3.2 El problema del diseño de los programas de

perfeccionamiento y habilitación

Ha sido el propio director de la Academia, Eduardo Aldunate, quien ha

planteado los problemas de diseño en torno a los programas de perfec-
cionamiento y habilitación de la Academia39.

152
Respecto del primero, ha sostenido que existe un consenso importante
en torno a los problemas de diseño del mismo. Así, en primer lugar, a
su juicio, existe una oferta relativamente pareja, que no es demasiado
atractiva 40. Segundo, está la cuestión del “turismo judicial”, esto es, la
ciudad donde se realiza y, en particular, la fecha del mismo –cursos en
primavera y verano son preferidos a invierno– 41. Para Aldunate no existe
todavía un concepto claro en torno a qué significa “perfeccionamiento”
de un juez y a cuáles son las habilidades específicas en las que se ten-
dría que perfeccionar el juez; sería absurdo, a su juicio, enseñarle a un
juez “cómo tiene que pensar”, un “razonamiento judicial”; sería absurdo
también “enseñarle la ley”42, dado que se supone que el juez debiese
estudiar y los jueces debiesen conocer las leyes.

En relación al programa de habilitación, Aldunate señala que el propio

concepto de curso de habilitación no está claro, de lo que persigue o
en qué medida realmente habilita a un juez para ser ministro de corte,
no sólo en cuanto a los contenidos sino también por el diseño que hay
detrás, porque, a su juicio, el curso de habilitación se puede aprobar en
un momento dado y uno pudiera eventualmente ser nombrado ministro
de Corte diez años después 43. De esta manera, Aldunate se pregunta
acerca de qué es lo que realmente se está midiendo con el curso de
habilitación; porque si es la actualización en el conocimiento jurídico
de un momento dado no sirve. En este sentido, para él, un curso de
habilitación tendría que tener fecha de vencimiento, decir, por ejemplo,
este curso le sirve por los próximos tres años, o que se va a formar en
una competencia específica 44.

Así las cosas, el juicio de Aldunate parece excesivo, especialmente en materia

de perfeccionamiento, al sonar tan distante a la realidad –y desafíos– que
viven y enfrentan los jueces en el ejercicio diario de su labor. La jueza Francisca
Zapata, por ejemplo, discrepa con este diagnóstico, lo cual nosotros compar-
timos. Así, en el Foro Judicial 2011, tras la intervención de Aldunate sostuvo:

“si ya tenemos jueces profesionales, tenemos jueces que han toma-

do todos sus ramos, han aprobado todos los cursos, han aprobado
examen de grado, han postulado a la Academia Judicial y los han
ingresado acá, además tienen muy claros sus deberes asociados
a la ética de la función de juzgar y por tanto no están todo el

153
 tiempo capacitándose y por lo tanto de qué estamos hablando
finalmente. Entonces parece que vivo en la matrix, porque esa
no es mi realidad, la verdad es que la pregunta que los jueces
nos hacemos desde la experiencia, desde el conocimiento, de las
falencias de uno, desde las falencias que uno sabe del que está
al lado, desde el conocimiento de las falencias que tiene el que
resuelve revisando nuestras resoluciones, sabemos que tenemos
un problema en esa área… Y si la jurisprudencia tiene un déficit
de calidad abismante ¿por qué sucede eso? Nosotros leemos un
fallo y decimos con toda claridad ¡pero éste donde estudio! Y lo
dicen ustedes [abogados y expertos], lo dicen todos los días, en-
tonces de qué estamos hablando cuando ni siquiera nos hacemos
la pregunta de si es necesario replantearse un modelo que ponga
en el centro del modelo de organización de la judicatura el tema
de la capacitación”45.

Como se verá más adelante creemos que existe un déficit particularmente

relevante en la capacitación de jueces en el desarrollo de metodologías
para acometer su labor judicial lo que, creemos, es un desafío mayor al
de simplemente estar entregando contenidos de fondo.

7.3.3 El problema de la uniformidad

Una tercera inquietud en esta materia dice relación con la forma en que
se seleccionan las instituciones y los profesores que participan en el
proceso de capacitación. Si bien los cursos se licitan –impidiendo un
modelo en exceso judicializado donde la formación provenga directa-
mente desde la cúpula de la judicatura–, se observan “ciertos nichos de
capacitación cooptados ya sea por representantes de la judicatura o de
las Universidades” 46, existiendo “aprensiones en relación a la transparen-
cia e idoneidad de los procesos de selección”47 , y debiendo evaluarse
los mecanismos de selección “de manera que no genere una suerte de
“industria de la capacitación” ni respondan a una reproducción de la
cultura institucional48 .

Y si bien el “oxígeno” y mirada fresca desde las Escuelas de Derecho y

del ejercicio libre de la profesión es, en principio, algo saludable –preci-
samente porque abre un espacio distinto a la cooptación judicial antes

154
analizada–, el que ella no se dé en condiciones de competencia y plu-
ralismo puede pasar a ser un problema.

Enfrentemos dos visiones en este ámbito.

Discutiendo en torno a la posibilidad de permitir un “acceso lateral” a

abogados externos a la Judicatura que no deban pasar por el proceso
de formación en la Academia Judicial durante el Foro Judicial 2011, Atria
sostuvo que sería un gran error porque se trata del único punto en la
carrera judicial que permite una suerte de “homologación” entre los jueces:

“… creo que la Academia hoy día ofrece un instrumento que en las

condiciones actuales es en principio invaluable como instrumento
sin perjuicio que hoy día no se está ocupando bien. Es un instru-
mento que permite darle a todas las personas que van a ejercer
cargos judiciales de aquí para adelante una determinada forma-
ción, que se puede discutir cuál va a ser, cuáles son los enfoques
que se tiene. Hay un momento de intervención, un momento en
el cual es posible que en la instancia adecuada, hoy día supongo
será el Consejo de la Academia, pero en la instancia adecuada, se
discuta qué es lo que tiene que ser común a todo el que accede
a la universidad, cosa que supongo en el pasado se podía dar por
sentado, porque bueno eran cinco escuelas de derecho, era suficien-
temente homogéneo. Pero yo diría que la tendencia es que a esa
homogeneidad de aquí para adelante es menor que antes y en el
futuro será aún menor. En esas condiciones, perder este momento
de homologación, por así decirlo, es una mala cosa… Si uno piensa
para el futuro, el hecho de tener un momento, particularmente en
un contexto en que lo probable es que la formación jurídica se haga
cada vez más diversa, el hecho de tener un momento en que es
posible darle una óptica o una formación, cursos, etc., a personas
que todos quienes van a jueces, es una oportunidad importante”49.

Por el contrario, para el actual director de la Academia, Eduardo Aldunate, es

importante que ella no se transforme en el ente que favorece una especie
de “alineamiento estratégico, como hoy está de moda, tenemos que tener
a todo el mundo alineado detrás de nuestros objetivos”50. La mirada de
Aldunate, correcta a nuestro juicio, descansa en que la judicatura tiene una

155
 composición plural, la que se va generando de manera continua. “Entonces
creo”, prosigue el director, “que perder eso por esta vía y decir “vamos a
lograr una especie de filtro” por la vía de la capacitación es complicado”51.
En efecto, como hemos visto, una capacitación uniforme puede ser
precisamente el vehículo utilizado tanto para mantener un status quo
negativo, como para imponer o propagar doctrinas, filosofías o culturas
judiciales que simpaticen con los ideales del activismo en cuanto sirven
para avanzar determinadas agendas o corrientes ideológicas al interior
de la Judicatura.

A modo de ejemplo, veamos lo que sucedió en 2013. De 244 programas

licitados y que se ejecutarán efectivamente, el Instituto de Estudios Ju-
diciales se adjudicó 35 cursos y la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile 30, como destaca en una noticia de su página web. De estos
últimos, 23 serán impartidos por el Centro de Estudios de la Justicia.
Más aún, dicha Facultad se enorgullece de que les siguen a ambas “otras
instituciones públicas y privadas con 12 cursos o menos”52.

Así, prácticamente un 30% de los cursos licitados ejecutados se queda

en solo dos instituciones.

¿Se estarán refiriendo a casos como éste Blanco y Morales cuando nos
hablan de la existencia de “ciertos nichos de capacitación cooptados
ya sea por representantes de la judicatura o de las Universidades”, de
“aprensiones en relación a la transparencia e idoneidad de los procesos
de selección”, y de la existencia de una suerte de “industria de la capacita-
ción” que pueda estar al servicio de reproducir la cultura institucional?53.

Si a ello sumamos cuáles son las Universidades desde las cuales suelen
egresar los postulantes de la Academia Judicial es posible observar cómo
se puede amplificar este efecto “uniformidad”.

En este sentido, y de acuerdo a un reciente reportaje en la materia, cerca

de 400 abogados postula a cada uno de los programas de formación
que año a año dicta la Academia Judicial. En efecto, la calidad de los
estudiantes está dada por una secuencia de, al menos, dos exámenes:
uno de pre–selección que reduce los postulantes de un promedio de 400,
a cerca de 120, y uno de selección que reduce los 120 a 50 postulantes

156
que, con la incorporación de notas de la universidad pasan a ser 40,
los que son sometidos a entrevista personal, para finalmente quedar
un promedio de 24 seleccionados. La fórmula para filtrar se basa en
las notas conseguidas en la universidad y en el examen de grado que
tienen asignado un 20%; el 80% restante corresponde a los resultados
que obtengan en las dos pruebas de conocimiento y luego hay una
entrevista personal que aplica la institución54.

Según los registros de la misma Academia, desde que comenzaron a

impartirse los primeros programas en mayo de 1996 y hasta fines de
2011, han egresado 1381 postulantes. La gran mayoría (67,2%) proviene
de universidades tradicionales pertenecientes al Consejo de Rectores
(“CRUCH”) –compuesto por planteles estatales y privados tradicionales–.
De este porcentaje, el plantel con mayor número de egresados es la
Universidad de Chile con 286 y un poco más abajo figura la Universidad
Católica de Chile con 134. En regiones, encabeza la nómina la Univer-
sidad de Concepción (143), seguida de la Universidad de Talca (79), la
Universidad de Valparaíso (66), la P.U. Católica de Valparaíso (48) y la
Universidad Austral (47)55.

De las universidades privadas, egresaron 452 profesionales, lo que re-

presenta un 32,7 %. Destacan la Universidad Central (108), Universidad
Diego Portales (60) y la Universidad Nacional Andrés Bello (50). Con 33 y
25, aparecen las universidades de la República y Bolivariana56 .

Inmediatamente llama la atención la nula participación de Universida-

des privadas que son “top 10” entre las Facultades de Derecho chilenas
según diversos rankings como el caso de las Escuelas de Derecho de la
Universidad de los Andes, Adolfo Ibáñez y del Desarrollo.

No deja de ser interesante a la luz del referido reportaje, que “hubo un

período, entre 2004 y 2007, donde aumentó la representatividad de las
universidades privadas, equiparándose en algunos cursos la proporción
entre ambos. Al año siguiente, cuando se rebajó la ponderación de las
notas de la universidad y del examen de grado en el proceso de selec-
ción, dándose mayor valor a los exámenes que toma la propia Academia,
el número de egresados volvió a una relación de dos tercios a uno”57.

157
 Dando cuenta de lo anterior, el director de la institución, Eduardo Aldunate,
explica que entonces se había detectado cierta “asimetría entre las notas
de las distintas escuelas de derecho –en una escuela más exigente un
cuatro podía ser equivalente a un seis de otra menos exigente– de modo
tal que egresados no tan buenos podían desplazar a otros que, a pesar
de su calidad, tenían notas más bajas”58 .

Para el ministro de la Corte Suprema y miembro del consejo de la Acade-

mia, Pedro Pierry, esta medida ha incorporado “mayor justicia” al proceso
de pre–selección y hoy la distorsión que se produce en relación con las
universidades no le parece de relevancia . Reconoce, eso sí, que durante
algún tiempo esa distorsión era real, pues siempre habrá “universidades
donde a los alumnos los califican con notas sobresalientes en circunstan-
cias que ese mismo alumno, con el mismo conocimiento, probablemente
en una universidad con más rigor académico podría incluso salir mal, o
aprobado con un cuatro”60.

De ambas reflexiones, quedan más interrogantes que respuestas; más

preocupaciones acerca de posibles sesgos que la tranquilidad de que se
está actuando con “mayor justicia”. Porque en realidad, no tiene límite
alguno el que la sola decisión de empezar a jugar con los promedios
pueda implicar que de manera totalmente arbitraria se garanticen ciertos
perfiles o cuotas a las universidades que han históricamente ingresado
a la Academia Judicial.

La uniformidad tiene todavía una cara más preocupante. Un reportaje

de la revista Qué Pasa Minería, denominado “Consulta indígena del Con-
venio 169: Tiempo de definiciones”, sacaba a la luz pública una cuestión
siempre controversial: la existencia o no de sesgos en la selección de los
capacitadores 61. En efecto, en dicho reportaje aparecían críticas desde el
sector privado respecto de que una ONG, el Observatorio de Derechos
de los Pueblos Indígenas, se haya adjudicado la realización del curso de
perfeccionamiento sobre el Convenio 169 de la OIT que licitó la Academia
Judicial para su programa 2012:

“Los reparos apuntaban al hecho de que ONGs que suelen tener roles
activos en causas judiciales a favor de las comunidades más extremas,
puedan al mismo tiempo impartir estas clases a los magistrados,

158
 especialmente –dicen en la industria– a los profesionales que integran
las cortes. Lo ideal, añaden, sería que hubieran participado institu-
ciones académicas para impartir este tipo de perfeccionamiento”62.

Desde la Academia Judicial, se defendió la selección argumentando que

la mencionada ONG estaba por sobre los otros competidores 63 que eran
el profesor de la P.U. Católica de Chile, Sebastián Donoso (ex asesor de
política indígena del actual Gobierno); y en la Escuela de Derecho de la
P.U. Católica de Valparaíso (que cuenta con especialistas en el área). Para la
Academia Judicial, primó “el haber presentado un mayor equipo docente
(tres personas versus una)”; “el currículo y la experiencia de los docentes”
y el hecho de que el programa ganador “era mucho más completo”64.

Se trata de un caso muy interesante porque refleja la manera en que

instituciones académicas de excelencia pueden ser desplazadas por
una ONG activista (y que tiene una agenda precisa) en un determinado
ámbito. Es lamentable que ello no haya sido relevante para la Academia
Judicial –ni para sus bases de licitación–. El evidente conflicto de interés
existente entre el carácter de capacitador y el hecho de ser un litigante
activo en la materia, en una materia tan ideológicamente dividida como
el Convenio 169 sobre pueblos indígenas, hace particularmente rele-
vante que la Academia desarrolle una política pluralista o imparcial en
su enseñanza, de la manera más rigurosa posible. Ello exige evitar elegir
una institución con un sesgo tan marcado.

En efecto, entre los objetivos institucionales de esta ONG, no se encuentra

la búsqueda de la verdad en términos científicos o enseñar la problemática
indígena reconociendo las diversas posiciones y matices existentes, sino
que, muy por el contrario, y según señalan ellos mismos: “(…) aspiramos
a que los pueblos y las comunidades locales puedan definir su propio
destino en un marco de diversidad, solidaridad y reciprocidad”, y “Espera-
mos contribuir a las transformaciones sociales, culturales e institucionales
de Chile y la región mediante la promoción de una ciudadanía activa
e intercultural de modo de permitir que los pueblos, las comunidades
locales y las personas ejerzan sus derechos humanos en un contexto de
diversidad, reciprocidad y respeto” 65.

No estamos diciendo que esta ONG esté en lo incorrecto (ese es otro debate).

159
 Nuestro punto es que una visión tan ideológicamente comprometida,
que no reconoce la diversidad de opiniones, no es la mejor receta para
formar jueces y futuros magistrados. En este contexto, la uniformidad
comienza a parecer, al menos, una cuestión algo incómoda. Porque una
cuestión es que se encuentren niveles altos de uniformidad tanto de los
alumnos de la Academia –aunque ya hemos visto que dependiendo del
uso de los promedios de egreso se altera la relación entre instituciones
tradicionales y privadas–, como de los académicos e instituciones que
los capacitan –y hemos visto que existe bastante simetría–; y una muy
distinta es que la uniformidad comience una cara tipo ideológico. Este
es uno de los caminos más eficaces, creemos, de generar espacios para
que los activistas capturen las doctrinas judiciales, promoviendo el uso
de la función judicial como vehículo de transformación social.

7.3.4 El problema del déficit de formación en metodologías

Finalmente, una tercera inquietud que tiene impacto en esta materia, dice
relación con la existencia de un exceso de cursos destinados meramente
a repasar contenidos y no desarrollar habilidades y metodologías propias
a la actividad de juzgar; por ejemplo, razonamiento judicial, redacción y
fundamentación de sentencias, uso de metodologías o tests por áreas
de derecho, entre otros.

La jueza Francisca Zapata, en el contexto del Foro Judicial 2011, llega un

poco más lejos incluso. En efecto:

“… no creo que haya que renunciar tan de buenas a primera a

capacitar a los jueces en aquellas áreas en que todos –como un
lugar común– dicen que no es capacitable. Se escucha con mucha
facilidad que el criterio no se forma, ni se crea, que la prudencia
tampoco, sólo parece que existe la misión de capacitar en los as-
pectos técnicos, memorizar, el saber de las leyes”66 .

Como expondremos en el capítulo 10, es importante que los jueces

desarrollen metodologías para dictar sentencias que los disciplinen en
su función. Este tipo de metodologías podrían aportar mucha certeza
jurídica, haciendo más predecibles sus decisiones y reduciendo los espa-
cios para el activismo judicial. En este sentido, creemos que la Academia

160
Judicial puede realizar un aporte notable, sirviendo de transmisión de
estas metodologías hacia los jueces y futuros magistrados.

7.4 Conclusiones

En este capítulo hemos intentado desarrollar la idea de que las conductas

activistas no se producen en el vacío, sino que, y muy por el contrario,
ellas se materializan bajo un diseño institucional de la judicatura que
posibilita las mismas, sobre todo, bajo un modelo extremadamente
vertical y jerárquico como el nuestro, que centraliza todos las decisiones
relevantes en la Corte Suprema. Como veremos en el capítulo 8, en este
escenario el activismo se hace más probable cuando el diseño institu-
cional se complementa con una cultura judicial propicia.

Así, el sistema de nombramiento –especialmente discrecional y con

pocos contrapesos respecto de los ministros de Cortes de Apelaciones
y jueces ordinarios que puede prestarse particularmente para que pue-
dan promoverse jueces que cuenten con una agenda de reforma social
que agrade a la administración de turno–; un sistema de calificaciones
anacrónico basado en criterios subjetivos y que se confunde con lo dis-
ciplinario –lejos del actual modelo de evaluación por desempeño que se
utiliza en los países desarrollados y aplicados por una institucionalidad
ad–hoc–, que no hace posible considerar conductas activistas dentro de
la evaluación de los jueces; un régimen disciplinario poco transparente
y carente de parámetros objetivos y de procedimientos e instituciona-
lidad que garanticen imparcialidad, por un lado, pero, por otro, que sea
eficaz para disuadir conductas activistas; y una Academia Judicial que
si bien ha cumplido un rol interesante en los últimos años en algunos
ámbitos, tiene desafíos todavía importantes en materia de diversificar y
generar mayor pluralismo en quienes forman y capacitan a los jueces,
en el diseño de los programas de perfeccionamiento y habilitación; y en
cuestiones vinculadas a qué es lo que se debe enseñar a los jueces hoy.

Lo anterior nos llevará en el capítulo 11, a analizar lineamientos de pro-

puestas de reforma en estos ámbitos que, no siendo los únicos, nos
parecen relevantes desde la perspectiva del impacto que tienen en el
activismo judicial.

161
 CAPÍTULO 8
CONDICIONANTE INTERNA N° 2:
CULTURA JUDICIAL

En el capítulo anterior nos hemos referido a aspectos del diseño institucional

del Poder Judicial como una de las condicionantes internas que hemos
estimado relevantes para analizar su impacto en el activismo. Una segunda
condicionante interna que nos parece importante abordar es la cultura
judicial.

En efecto, el diseño institucional de la judicatura es relevante, pero, y sobre

todo bajo un esquema tan vertical y jerarquizado como el nuestro, lo
que nos diga el Código Orgánico de Tribunales en la materia, o la ley que
regula la Academia Judicial, no es suficiente y debe ser complementado
con el ethos que afecta las prácticas y comportamientos de los jueces.
Se trata de la “cultura judicial”.

El presente capítulo busca analizar dos cuestiones; en primer lugar, cuál

es la cultura judicial imperante y, en segundo lugar, cómo el activismo
judicial, surgido en los últimos años, tiene cabida al interior de ésta. Para
lograr lo anterior, entregaremos, en primer lugar (8.1), una breve “radiografía”
de los actuales ministros de la Corte Suprema con el objeto de evaluar,
en términos generales, quiénes lideran el Poder Judicial hoy, y, en otras
palabras, quienes van forjando el ethos judicial. Dicho diagnóstico nos
llevará a analizar el ambiente intelectual y la enseñanza del derecho
en las escuelas de derecho en los 60’s y, en particular, la idea tan en
boga en aquellos años de que el derecho, el ordenamiento jurídico y sus
instituciones debían dejar de ser un obstáculo a las transformaciones y
reformas sociales. Sin embargo, si bien la cultura judicial actualmente
existente –e histórica– puede ser caracterizada como formalista, y que
no ha sido neutra en términos de los valores que la han sustentado, ello
por sí solo no explica el que surja una filosofía judicial tan disruptiva como

162
el activismo judicial. Ello nos llevará a buscar respuestas alternativas; y
en particular, a analizar la arquitectura intelectual del activismo judicial
chileno. Así, en segundo lugar (8.2), se analiza la obra intelectual del juez
que puede ser considerado una fuente intelectual del activismo judicial
en Chile: El juez Carlos Cerda. Examinar críticamente sus ideas acerca de la
función judicial nos parece de la mayor relevancia, especialmente porque
se trata de un juez, como veremos, que es una fuente de inspiración
entre las nuevas generaciones de jueces, teniendo un rol importante en
su formación, a la vez que ocupa hoy un rol destacado en el Instituto de
Estudios Judiciales. Finalmente, en las conclusiones (8.3) nos referiremos
a los aspectos principales del capítulo.

8.1 Corte Suprema y cultura judicial

8.1.1 Perfil de los ministros de la Corte Suprema

En esta materia nos interesa analizar tres parámetros: la casa de estudio

(facultad de derecho a la que asistió); el Presidente que los nominó; y su
edad. Con estos elementos buscaremos generar un perfil de los ministros
de la Corte Suprema con el objeto de identificar el ethos que forma parte
de la cultura judicial chilena la que, sabemos, está básicamente inspirada
en las personalidades, conductas, prácticas y jurisprudencia generada
por la Corte Suprema.

Un estudio de Libertad y Desarrollo1 detectó que al 2010, en el máximo

tribunal del país, de los 21 ministros en ejercicio, predominaban los egresados
de la Universidad de Chile con un 62%. Muy lejos le seguían los egresados
de la Universidad de Concepción y de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso con un 14% y la antigua sede de Valparaíso de la Universidad
de Chile (actual Universidad de Valparaíso) con un 10%.

Evidentemente, la gran sorpresa era que ninguno de los ministros era

un egresado de la Pontificia Universidad Católica de Chile, facultad que
diversos rankings la ubican como la primera del país. Esta situación no
cambió mayormente con las nominaciones del Presidente Piñera; sólo
Lamberto Cisternas es egresado de esta facultad.

En materia de Cortes de Apelaciones la situación era bastante similar2.

163
 Desde la perspectiva de su nombramiento, los actuales ministros del
máximo tribunal han sido nominados (y aprobados por el Senado) por los
siguientes Presidentes: Lagos (19%); Bachelet (48%) y Piñera (24%, incluida
la ministra Chevesich y quedando 2 vacantes por llenar).

Desde la perspectiva del rango etario de los ministros de la Corte Suprema,

el referido estudio sobre la base de la información disponible a la fecha,
sostenía que un 43% eran mayores de 65 años, lo que significaba que
deberían dejar el cargo dentro de los próximos diez años 3. En cuanto
al resto, un 19% tenía entre 60 y 65 años, mientras que solo un 5% tenía
menos de 50. Por lo tanto, el estudio concluía que si bien era cierto que la
actual Corte Suprema era “nueva” por tener poca experiencia en el cargo
particular, eso no necesariamente significaba –si consideramos como
límite los 60 años– que sea un tribunal “joven”. No existía información
respecto de la edad de una serie de ministros 4.

Ahora bien, mirando las Cortes de Apelaciones, el estudio sostenía que,

al igual como sucedía en la Corte Suprema, la mayoría de los ministros
eran mayores de 65 años5.

Si consideramos, tal como se manifestó en la sección 7.1 al referirse al

panorama general de la judicatura, que estamos ante una organización
extremadamente vertical y jerarquizada, donde la Corte Suprema posee
las más amplias atribuciones en todo tipo de materias, bajo mecanismos
institucionales (por ejemplo, calificaciones y régimen disciplinario) y
prácticas (el denominado “besamanos” para lograr promociones), que no
solo amplifican el poder formal del máximo tribunal sino que lo hacen al
límite de lesionar gravemente la independencia interna, parece evidente
que la cultura judicial estará dominada por un ethos al que es posible
caracterizar acudiendo no solo a la evolución de nuestra tradición jurídica,
sino al perfil de los ministros de la Corte Suprema que hoy poseen el
“gobierno” de la judicatura.

Se trata, en suma, de un perfil de ministros mayores de 65 años; nombrados

principalmente durante los gobiernos de la Concertación –y si bien el
quórum de aprobación de 2/3 en el Senado implica negociación, es el
Ejecutivo el protagonista del proceso–; y que enfrentaron su proceso
de enseñanza en el campo del derecho en los 60’s, básicamente en

164
la Universidad de Chile, tanto en Santiago como en Valparaíso, o en la
Universidad de Concepción; época marcada por un fuerte estatismo en lo
económico y una radicalización de los proyectos políticos –especialmente
de izquierda– pero, y más importante aún, un ambiente político –con
gran presencia de abogados de dichas casas de estudio– e intelectual
vinculado a la academia legal que veía el derecho, el ordenamiento jurídico
y sus instituciones como una traba a la reforma o cambio social lo que
implicaba la necesidad de su radical transformación.

Una mirada más atenta a la discusión legal de la época sobre el derecho y el

cambio social nos parecen fundamentales para entender la formación jurídica
inicial que enfrentó la mayoría de los ministros que hoy conducen, desde
la Corte Suprema, los destinos del Poder Judicial y que son fundamentales
para forjar el ethos de la institución.

8.1.2 Derecho y cambio social en los 60’s

Se han escrito cosas importantes sobre la evolución de la cultura jurídica en

Chile6 . Sin embargo, ello no ha cubierto, con la profundidad requerida, la
enseñanza del derecho en los 60’s, en pleno surgimiento de la “revolución en
libertad” y la “vía chilena al socialismo” previa al golpe militar. Tampoco, nos
importa decirlo, se han hecho suficientes evaluaciones con los ojos frescos
de las nuevas generaciones de académicos que no participaron de dicha
historia y eventos. Contamos eso sí con algunas notables excepciones7 .

El punto de partida en este breve recorrido nos lleva a destacar que, la

evolución propia de la ciencia jurídica en nuestro país –la que algunas
décadas antes de los 60’s ya estaba marcada fuertemente por el positivismo
kelseniano y sus derivaciones–, era acompañada por un modelo económico
basado en la sustitución de las importaciones promovido por la CEPAL, un
importante proceso de industrialización de la economía y el crecimiento
del aparato estatal 8.

Ello además margina a los jueces del conocimiento y resolución de

controversias jurídicas de relevancia económica, lo que sumado al formalismo
–histórico– de los jueces acerca de su papel ante el derecho llevan a
sostener a González que:

165
 “El hecho de que durante varias décadas el sistema económico
chileno estuviera centrado en la sustitución de importaciones y
dejar en manos del Estado importantes decisiones en la materia
contribuyó a acentuar tales rasgos [retraimiento o marginación de
los jueces]. En efecto, en el marco de dicho sistema económico,
muchos de los conflictos importantes se solucionaban a través de la
intervención de actores políticos, llegando solo en escaso número a
la esfera judicial. Este corporativismo ha tenido como complemento
una perspectiva formalista de los jueces acerca de su papel. Ambas
características se han retroalimentado”9.

Por lo demás, para Baraona los intentos de transformación de la época

supusieron el comienzo de la declinación de la profesión jurídica ya que,
y citando a Bravo Lira, con la denominaada época de las planificaciones
globales a partir de 1964, “los medios gobernantes miran a los abogados
con desconfianza, como retardatarios, cuando no un estorbo, a causa de
su mentalidad legalista”10.

Como sostiene Sierra, en el escenario social de los 60’s, cargado de “discursos

holísticos y maximalistas”11 , la relación entre el derecho y el cambio social
“se instaló en el conjunto de preocupaciones de la academia legal en
Chile, y la noción “crisis” comenzó a circular en torno a ella”12 . Influidos
por el análisis social, “que había construido una artillería conceptual que
parecía dar mejor cuenta del ritmo de los tiempos, un amplio grupo de
juristas comenzó a diagnosticar en el derecho chileno, y especialmente
en su enseñanza, una ‘crisis’”13.

En efecto, este contexto de transformaciones económicas, sociales y

políticas de los 60’s tendría una serie de consecuencias en el Derecho.
Destaquemos dos.

En primer lugar, en el seno de la academia legal comienzan a surgir

liderazgos intelectuales que buscan remover los obstáculos de la llamada
“legalidad burguesa” pero sobre la base del derecho vigente. El caso
paradigmático es el de Eduardo Novoa Monreal, destacado profesor de
derecho penal tanto de la Universidad Católica (1947–1957), como de la
Universidad de Chile (1952–1969) –y que llegaría con el ex Presidente
Allende a asumir la Presidencia del Consejo de Defensa del Estado– quien

166
intentará poner el derecho –y sus formas alambicadas– al servicio de la
reforma social –sentando un precedente y pasando a ser paradigma de
la posibilidad de esquivar el Estado de Derecho.

En segundo lugar, destaca el efecto que estos intentos de transformación

social, con una fe desmedida en el apogeo de las emergentes ciencias
sociales, tendrían en las modificaciones a la enseñanza del derecho, la
que a partir de los 60’s debía incorporar con mayor fuerza el estudio
de las ciencias sociales, terminando con una tradicional lejanía con la
realidad social.

Respecto de lo primero, Villalonga sostiene que es, sin duda, 1964 el

año que marca el punto de inflexión en el pensamiento de Eduardo
Novoa. Durante ese año el jurista manifestará públicamente su apoyo a
la candidatura presidencial de Salvador Allende, quien representaba a la
izquierda política agrupada en el FRAP. Junto a ello, inició la publicación
de diversos escritos en los que criticó duramente el sistema de Derecho
vigente, “particularmente a su fundamentación filosófica liberal, acentuando
sus ataques a la legalidad de manera cada vez más concordante con el
proyecto político que decía apoyar”14.

Ese año escribía en junio una “Carta al candidato a la Presidencia Dr.

Salvador Allende” donde daba a conocer su diagnóstico crítico del sistema
legal vigente:

“Desde mi posición de jurista… he llegado a la clara conclusión de que

una reforma social que pretenda alcanzar la profundidad como para
remediar eficazmente las injusticias actuales, tiene que abordar una
sustancial alteración del sistema jurídico imperante, puesto que éste,
tanto por su contenido como por su forma de aplicación, constituye
una atadura capaz de inmovilizar cualquier sincero propósito de
transformaciones. Mientras no se revise, por ejemplo, la noción y
extensión del derecho de propiedad, y no se limite el concepto de
derecho adquirido, escollo insalvable de todo cambio y seguro refugio
de muchos privilegios, subordinándolo al bien común, poco podrá
esperarse de una política renovadora… Para mí el hecho básico es que
hay en el país una situación económico–social radicalmente injusta,
que subleva mi conciencia de cristiano y que no debe mantenerse”15.

167
 Para Novoa el diagnóstico estaba claro: el derecho no solo estaba estancado
sino que era incapaz de adecuarse a las transformaciones económicas,
políticas y sociales en curso. Con todo, no deja de ser interesante la especial
aproximación al concepto de Derecho que elabora en 1965 en un famoso
artículo: “… el Derecho constituye un conjunto de reglas de conducta
que se imponen coactivamente a los hombres por la autoridad pública,
con el objeto de lograr una convivencia pacífica y segura, que permita
al individuo su propio perfeccionamiento y que aliente al progreso de
la sociedad”16.

Para el año 1968 ya es partidario de una reconstrucción radical del

ordenamiento jurídico, pues “la mantención de una organización social
injusta, con arreglo a los cánones de la legalidad puramente formal, está
contra la legitimidad. Esa fuerza es una violencia contra la justicia”17.

Como destaca Brahm, el aporte del profesor Novoa fue fundamental para
sacar adelante el programa radical de transformación de la Unidad Popular,
ya que por la vía democrática vigente no se contaba con las mayorías
necesarias: “De ahí que debiera avanzarse hacia el objetivo buscado a través
de medios –en general– indirectos y por vías tradicionales: aprovechándose
de la normativa existente”18. Novoa, entonces, fue capaz de “sacar a la
Unidad Popular del callejón sin salida en que se encontraba al asumir el
gobierno”19, proporcionando las herramientas para que el nuevo régimen
pudiera, en sus propias palabras, “imprimir un rumbo profundamente
transformador a las condiciones económico sociales dentro del marco
jurídico de una sociedad netamente burguesa”20 y manifestando que: “el
Presidente Allende ha reiterado su voluntad de ajustarse a la legalidad
vigente con solamente las modificaciones y reformas que dentro de
ella misma puedan lograrse, no obstante admitir que se trata de una
‘legalidad burguesa’”21 . Así, la solución al dilema la darían los famosos
“resquicios legales”, esto es, el recurso a normas legales existentes, que,
usadas adecuadamente y en forma masiva debían transformarse en “medios
indirectos para alcanzar la socialización”22.

En segundo lugar, las transformaciones que vivía la sociedad, buscaron

ser acompañadas desde las carreras de derecho23, con epicentro en las
ciudades de Santiago y Valparaíso. En tiempos en que “la planificación
estatal del desarrollo, bajo el alero de las teorías de la modernización

168
estaba en auge”24, la academia legal, sostiene Sierra, “se volvió autocrítica y
apuntó a la enseñanza legal con el objeto de superar la supuesta arritmia
con que el derecho participaba de la marcha de la sociedad”25.

En este sentido, en 1966, comenzó a gestarse en la Universidad de Chile, en

Santiago, una reforma curricular que ponía el énfasis en las nuevas ramas
de las ciencias sociales, y que se incorporaron a la Facultad a modo de
departamentos. Las clases seguían siendo por regla general magistrales
aunque se intentaba poner énfasis en la relación que tendría con las demás
ciencias sociales 26. Cuestión similar ocurrió con la reforma que, hacia fines
de 1968, se implementó en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile en Valparaíso, que buscaba también incorporar otras ramas de las
ciencias sociales a la enseñanza del derecho. En una misma facultad, se
pensó incorporar diferentes departamentos de investigación vinculados
al derecho, la economía, la sociología y otras27.

8.1.3 Evaluación

¿Por qué es relevante este análisis histórico? Porque nos entrega una visión
relevante acerca de los ingredientes que nutrieron la formación jurídica
de quienes hoy siendo parte de la Corte Suprema, dirigen los destinos
del Poder Judicial, configurando el ethos de la cultura judicial. Ello no
implica, obviamente, que no haya existido una evolución posterior, ni que
asumamos que la enseñanza recibida se cristalizó de manera absoluta, pero
hay que recalcar que se trata de una generación que posteriormente no
cursó estudios de postgrado, no tuvieron que pasar por la capacitación
de la Academia Judicial, y tampoco son, en general, académicos.

Más importante aún, este análisis contextual nos lleva a una segunda
cuestión: conectar la cultura judicial imperante con el surgimiento en los
últimos años del activismo judicial.

Porque si bien estamos, como hemos visto anteriormente, ante una Corte
Suprema cuyos miembros, en forma mayoritaria, construyeron sus primeras
armas jurídicas bajo la influencia de la idea de que el derecho debe
estar al servicio de la reforma social, han estado constreñidos por aquella
fuerza que es aún más poderosa en nuestra historia jurídica y judicial:
el formalismo, el que, en todo caso, no ha sido neutro en términos de

169
 los valores de los que ha ido acompañado. En efecto: (a) en lo jurídico,
han primado visiones y aproximaciones más bien positivistas –e incluso
podría decirse, siguiendo a Baraona, que nuestra propia versión criolla de
ius naturalismo ha sido positivista28 –; (b) en lo económico, visiones más
bien estatistas; y (c) en lo político, de deferencia con la administración de
turno –lo que no solo incluye a los gobiernos de la Concertación, sino
que antes, y con mayor razón, al régimen militar–.

¿Cómo es posible que bajo esta cultura judicial formalista, inercial, haya
podido surgir una filosofía judicial tan disruptiva y diferente con lo conocido
como el activismo judicial?

Una primera respuesta, y de acuerdo a lo analizado en el capítulo 7,

dice relación con falencias del diseño institucional que hacen que, en la
práctica, no tenga costo alguno el tomar decisiones judiciales que hemos
denominado activistas. Es por ello que, como veremos en el capítulo 11,
es importante avanzar en una serie de reformas, las que también deben
apuntar a mejorar el control del accionar de los ministros de la Corte
Suprema. En efecto, ¿por qué deben quedar exentos de la evaluación
por desempeño?

Una segunda respuesta, complementaria a la anterior, dice relación con la

necesidad de que existan liderazgos que estén interesados en promover la
filosofía del activismo judicial. Bajo nuestra cultura judicial ello requiere de
algún tipo de liderazgo en la Corte Suprema; de ahí la relevancia del juez
Muñoz (o Brito). Por lo demás, no se trata de un proceso muy diferente
al ocurrido con el surgimiento del activismo judicial en EE.UU., donde
este, de hecho, se asocia a la Corte Warren por su juez Presidente, como
hemos visto en el capítulo 1.2.

Lo que en todo caso ha sido interesante en Chile, y como queremos

mostrar a continuación, es que el activismo judicial encuentra además
un desarrollo intelectual sofisticado en un juez, de gran influencia en
diversas generaciones de jueces.

Es en este punto que resulta crucial introducir al lector a un juez, actual

ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago que, podría por estos días
perfectamente formar parte de la Corte Suprema –lo que no ocurrió de

170
manera muy precisa en abril de 2006, cuando su nominación por parte
del ex Presidente Lagos, fue rechazado en el Senado–.

Se trata del juez Carlos Cerda Fernández.

8.2 El juez Carlos Cerda y la arquitectura intelectual

del activismo judicial

La importancia del juez Carlos Cerda es doble: no sólo se trata de uno

los jueces con mayor influencia intelectual en las últimas dos décadas
sobre distintas generaciones de jueces, y en particular sobre las nuevas
generaciones; sino, en lo que nos importa, son relevantes sus ideas respecto
de la función judicial, tanto a través de sus artículos académicos como
de sus charlas de formación de jueces, que lo convierten, sin miedo
a equivocarnos, en uno de los arquitectos intelectuales del activismo
judicial chileno y, en una “correa transmisora” entre quienes en los 60’s
querían poner el derecho al servicio de la reforma social y las nuevas
generaciones de jueces.

En efecto, el lector atento habrá llegado a la conclusión de que buena parte

de la forma en que se concibió el derecho en los 60’s, especialmente en
los ambientes intelectuales como la Universidad de Chile y que buscaron
integrar a la enseñanza del derecho bajo sus aulas, se asemeja en buena
medida a lo que en definitiva busca el activismo judicial, al menos en sus
formas más intensas: hacer uso de diferentes formas jurídicas y extra-jurídicas
para, resolviendo casos concretos, imponer ciertas preferencias o creencias
camufladas, para esquivar normas legales expresas o las decisiones de
los órganos técnicos a los que el legislador democrático les ha asignado
la competencia de resolver determinadas cuestiones.

8.2.1 Un juez controversial

Analizando el rechazo por parte del Senado a su nombramiento como

Ministro de la Corte Suprema en abril de 2006, Carlos Peña, tras pronunciarse
en términos elogiosos respecto de ciertas actuaciones del juez Cerda
durante el régimen militar –“tomando riesgos” y “estirando la cuerda de la
ley”–, aunque avalando la decisión del Senado en torno al rechazo, sostenía:

171
 “… para decir la verdad, otras veces encogió la ley para homenajear
sus convicciones. Rechazó, por ejemplo, las nulidades matrimoniales
y amenazó a los testigos con procesarlos por mentir. Y hubo también
casos en los que hizo oídos sordos a las reglas. Así ocurrió cuando
trajinó la intimidad de una jueza más allá de lo que la ley autorizaba.
Se trata, por supuesto, de casos de distinto peso moral. Pero todos
tienen un rasgo en común. En todos ellos, Cerda es más leal con
lo que él estima es la justicia material de cada caso, que con las
decisiones que subyacen en la ley”29.

Y si bien, sostiene Peña, la justificación más recurrente para fundar el

rechazo estuvo asociada a su record de calificaciones, éste –criticando
tal argumento, en la medida en que se trata de un sistema inútil– sostuvo
que existían otras mejores:

“La principal de ellas es que el juez Cerda posee una concepción

del papel del juez que no se aviene del todo con las reglas de
un sistema legal racionalizado. En un sistema legal moderno […]
esperamos que los jueces sean, ante todo, fieles a la ley. Incluso,
a costa de traicionar su conciencia. […] Es verdad que a veces sus
disposiciones vulneran el sentido de justicia de los jueces; pero los
miembros de una sociedad democrática esperamos que entre su
conciencia y la voluntad del pueblo expresada en la ley, los jueces
opten por esta última. Y ése es el problema del juez Cerda. Temo
que, a la hora de escoger entre sus convicciones y aquellas que
los ciudadanos hemos inscrito en la ley, él siempre opte por sus
convicciones. […]”30.

Porque, en definitiva sostiene Peña, la lealtad a la ley es uno de los principios

básicos que debe orientar la vida de una comunidad democrática y en
particular a los jueces:

“Cuando una democracia se esmera en liberar a los jueces de todas

las presiones, no es para dejarlos solos en busca de la arquitectura
moral del universo. Es para que se vinculen a la ley y nada más que
a la ley. La técnica dogmática –una disciplina que tiene siglos– es el
intento de acercarse a ese ideal. Las concepciones del juez Cerda, en
cambio, nos alejan de ese ideal de contención racional que inspira al

172
 derecho moderno. […] Me pregunto, sin embargo, qué haría el juez
Cerda frente a una ley que a él le pareciera moralmente incorrecta
o socialmente inadecuada. ¿Pondría él su opinión por sobre la que
subyace en la misma ley? ¿O preferiría, como el juez Holmes, decir
que le complace aplicar leyes que estima injustas, porque así les
enseña a los ciudadanos que una cosa es su opinión y otra la opinión
del pueblo representada en el Congreso? Todo indica que, puesto
ante esa disyuntiva, el juez Cerda habría preferido su propia opinión.
Y no la de la ley”31.

Un año más tarde, en una interesante columna publicada en el Fortín Mapocho

en octubre de 2007, el abogado Sebastián Campaña, profundizaba en el
perfil del juez desde diversas facetas. Para efectos de nuestra investigación
hay dos que resultan interesantes. En primer lugar, la visión que tienen
del juez dos “colegas”:

“¿Qué hace único a Carlos Cerda? Dice un abogado que se considera

su amigo: ‘Todos sabemos que hay jueces liberales, conservadores,
compasivos, etc... Sin embargo, los jueces ocultan esos valores.
Cerda, comprometido profundamente, cree que sus valores son
determinantes a la hora de decir el Derecho y tiene el coraje de
exponerlo. Es un tipo que intenta explicar cada vez que percibe que
sus valores están siendo determinantes en sus decisiones’. ‘Tiene un
sentido casi religioso de todo lo que hace, con los riesgos buenos
y malos de un fanatismo. Valiente, capaz de obrar de acuerdo a
sus convicciones, sin atender a sus consecuencias’, recuerda otro
de sus colegas”32.

Asimismo, y tras revisar su compleja relación con la Corte Suprema de

los 80’s –que incluso terminó con una sanción que implicaba el riesgo
de caer en lista 3 en 1987 y salir exonerado automáticamente del Poder
Judicial, lo que lo llevó a aceptar una invitación que había recibido de
la Universidad de Harvard como académico visitante–33 , la columna de
Campaña pasa a analizar la forma en que el juez Cerda desarrolló su labor
formativa, y las complejidades –y sin sabores– sufridas en esta materia:

“A su regreso a Chile y a la universidad, y cuando Carlos Peña ya

había asumido el decanato, tuvieron una conversación decisiva. El

173
 columnista le planteó una situación que le parecía insostenible: que
un magistrado de jornada completa cumpliera media jornada en
una universidad. El magistrado optó por dejar el plantel. Su labor
de formación la volcó entonces a la preparación de los jueces. Fue
muy influyente en la formación de la Academia Judicial. Los primeros
proyectos de esta instancia surgen del Instituto de Estudios Judiciales
que dirigía Hernán Correa de la Cerda, muy amigo de Cerda, y la
primera directora de la Academia fue Leonor Etcheberry, también
cercana”34.

En efecto, el hoy ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, no es

sólo consejero del Instituto de Estudios Judiciales –institución que es el
2013 el principal capacitador en los programas de la Academia Judicial
y es presidido, sabemos, por el ministro de la Suprema Haroldo Brito–,
sino alguien que ha sido decisivo, a través de la Academia Judicial, en la
formación de nuestros jueces. En efecto, ella ha llegado tanto a los jueces
del viejo sistema judicial chileno –aquel que existía previo a las reformas
procesales de la última década–, como a los nuevos, a los “hijos” de las
mismas.

Pero, ¿cuáles son sus ideas, cuáles los vehículos de influencia sobre estas
generaciones de jueces, del “viejo” y del “nuevo” sistema judicial, cómo
evaluar dicha influencia?

8.2.2 Sus ideas sobre la función judicial

Iuris Dictio35, es una obra sumamente relevante para entender las

ideas del juez Cerda respecto de la función judicial. Una mirada atenta
a algunos de los capítulos más importantes de la obra que, como
sabemos, constituye una colección de diversos artículos –la mayoría de
ellas sobre la base de charlas realizadas a jueces entre 1987 y 1990–, en
orden cronológico –rompiendo con el orden propuesto en la obra– nos
permitirán ir observando cómo el juez Cerda se va pronunciando respecto
de diversas materias vinculadas al rol judicial, la actividad de juzgar, o a la
forma en que concibe la formación judicial y la enseñanza del derecho.

En “El Juicio Jurisdiccional”, charla a jueces de Santiago en mayo de 1987,

el juez Cerda sostuvo que el juez no debe contentarse con una simple

174
deducción a partir de los textos legales:

“desde el texto, debe remontarse a la intención que ha guiado

su redacción, a la voluntad del legislador. Más que la letra, lo que
cuenta es el fin, el espíritu de la ley. La ley sigue siendo formulada
con cierta precisión, pero ya no es un dato cierto, como el de la
aritmética. La letra da para mucho. Tras ella interesa encontrar una
proposición normativa. Como puede preverse tal estado de cosas
suaviza el rigor de las premisas del razonamiento judicial, pues ellas
serán fruto de una construcción personal del juez, de una toma de
posición suya ante los significados posibles de la ley”36.

En todo caso, continúa Cerda, poniéndole límites a una declaración que

carecía de ellos, “estamos ahora en presencia de un silogismo dialéctico,
aunque siempre, adviértase bien, al interior de un marcado positivismo,
pues el conocimiento del juez sigue condicionado a la ley”37.

Más adelante destaca en este artículo el planteamiento de un caso penal

que se resolvió en Francia en 1949, y que Cerda desarrolla ante la audiencia.
De acuerdo a este caso, en una pequeña ciudad existían dos médicos
profesionales y un curandero tan popular que dejaba a los primeros sin
clientela. La ley prohibía y sancionaba le ejercicio ilegal de la medicina y el
curandero fue denunciado criminalmente por los médicos. Defendiéndose
el curandero, reconoció haber detectado un poder especial para curar. La
investigación comprobó los diversos beneficios sociales a la comunidad
derivados de sus servicios38.

Tras evaluar los pasos que siguió el juez para llegar a la regla aplicable
–según la cual la vida y la integridad física deben ser atendidas, a todo
costo, por quienes pueden y en ciertos eventos deben hacerlo–, en lo
que ahora interesa a nuestra investigación, Cerda se pregunta acerca
de cómo podría respetar el derecho positivo dicho juez si este prohibía
claramente el ejercicio ilegal de la medicina. La respuesta del juez chileno
es propia del realismo jurídico: “Ocurre que el juez buscó en el conjunto
de reglas de derecho las que legitimaran su decisión. Y encontró una…
Los argumentos del fallo y su justificación jurídico–positiva hicieron que
la Corte de Orleans lo mantuviera”39.

175
 El juez Cerda culmina el análisis del caso preguntándose qué hubiese
pasado de no existir una norma jurídica excepcional como la que había
sido “buscada” por el juez; ¿no habría podido absolver al “curandero”?
Para Cerda la respuesta es:

“Por cierto que no, pues en tal evento el magistrado habría encontrado
en el derecho positivo normas escritas, reglas generales no escritas,
principios del derecho o tópicos suficientes para legitimar jurídicamente
su decisión. Entre ellos y sólo a modo de ejemplos: la prohibición
de la negligencia culpable; la garantía del derecho a la vida, a la
integridad física y a la protección de la salud; el estado de necesidad;
el tópico ´el derecho no debe ceder ante la violencia del derecho´,
o aquel según el cual ´nadie está obligado a la imposible´, o el otro
que dice ´la acción oportuna es permitida´, o el que sostiene ´lo
insoportable no puede ser derecho´”40.

En otras palabras, para Cerda una vez que la decisión justa o correcta del
juez estaba tomada, sobre la base de los hechos del caso, en realidad,
aunque el juez tuviera norma expresa, todavía para el juez francés era
posible legitimar o fundamentar su propia visión del caso, echando
mano a cualquier principio, aforismo o máxima jurídica que encuentre.
Un verdadero baúl de justificaciones. El razonamiento del juez Cerda al
caso concreto del “curandero”, analizando –y hacia el final aconsejando– al
juez francés, prende diversas luces de alerta, y lo sitúa precisamente bajo
diversos indicadores de activismo judicial.

Pero Cerda no ha terminado la charla ante los jueces chilenos. A modo

de corolario sostiene:

“Espero haber contribuido a que sepamos un poco más lo que hacemos:

conocemos contiendas para apreciarlas en Derecho, determinando su
justa regulación. Eso nos ayuda a colegir lo que somos: sembradores
de justicia, creadores del derecho, constructores de una sociedad
justa, paladines incansables de la verdad y la paz, garantía de los
bienes del derecho en torno a los cuales se levanta una cultura. No es
juez el que aplica la ley. Es tal el que dice el derecho, como sinónimo
de lo que cree justo. Es juez el que, depositario de esas gracias que
conocemos como las virtudes de la justicia y la prudencia, se planta

176
 en el mundo esparciendo sus consecuencias, en un compromiso
con los demás que asume el nombre del Derecho”41.

Llegando al clímax, al grand finale, concluye, sosteniendo ante sus “amigos y

colegas” que esta sociedad “está ávida de líderes de lo bueno, lo verdadero
y lo justo”42. Por lo mismo, y haciendo un llamado ferviente a los jueces
hacia al final a asumir la “propia identidad”, a la “reconversión”, sostiene:

“[esta sociedad] está atenta a cuanto pueda provenir de nosotros,

públicamente premunidos con la balanza de la justicia y con la
espada de la fortaleza; esa fortaleza que es coraje y valentía, a la
vez que audacia. No podemos defraudarla. ¡No la defraudaremos!
El derecho está en crisis. La jurisdicción también. Porque no hemos
sabido –y en ciertos casos querido– asumir nuestra propia identidad.
Hemos ocultado lo que somos. Dispongámonos, en una suerte de
reconversión que toque lo más hondo de nuestro ser, a servir esta
causa con generosidad, con ímpetu incontenible, con la fuerza del
espíritu. Los chilenos nos siguen esperando, ansiosos y anhelantes de
lo que la tradición, la historia y el derecho nos han encomendado. Se
nos invita a un arte. Que nuestra obra sea hermosa, porque justa”43.

Este discurso parece más una arenga política que un análisis teórico de la
función judicial. Esto va mucho más allá de introducir mística a la función
de los jueces (cuestión valiosa en sí misma). Las palabras de Cerda apuntan
a transformar a los jueces en autoridades que entreguen las recetas para
resolver los problemas de la sociedad y satisfacer las expectativas políticas
de la misma.

En “El Juicio Jurisdiccional y las Reglas de Interpretación de los Artículos 19

a 24 del Código Civil”, de junio de 1987, que inauguraba el Taller sobre
Razonamiento Judicial organizado por la Universidad Diego Portales, el
juez manifestaba sus reparos a las normas de interpretación de ley en los
términos que se pasan a analizar.

Destaca, por ejemplo, el hecho que Cerda sostenga que:

“… el instituto que conocemos con el nombre de interpretación no

es sino un concepto o recurso al que han acudido los cientistas del

177
 derecho para explicar las manifestaciones del juicio jurisdiccional, en
el seno de una concepción del proceso inundada por el legalismo.
Esos cientistas suponen la sumisión del juez a la ley positiva. Y le
permiten interpretarla sólo en caso de lagunas, obscuridades o
antinomias. ¡Falacias! La realidad es otra, como pretendo haber
explicado. Los artículos 19 a 24 del Código Civil no son necesarios.
Inteligidos en su ordenación textual, son erróneos porque alteran
el orden hermenéutico natural, que prefiere el principio del artículo
24 y posterga el del artículo 19 inciso 1°. En todo caso y por ello
mismo, jamás podrán constituir motivo o disculpa para que un juez
que se precie de tal deje de hacer justicia”44.

Para Cerda, el tema de la interpretación de la ley desde la perspectiva

jurisdiccional puede ser visto como un esfuerzo por “ubicar un padrón
de justicia independiente de la ley positiva en relación al cual –y sólo a
él– pudiere sostenerse la claridad u obscuridad de la misma” 45 . Sobre
la base de su propia experiencia jurisdiccional, prosigue Cerda, al decir,

“del proceso como yo lo veo en su misma realidad –y no de aquello

a que la ley y cierta doctrina desgraciadamente mayoritaria, han
pretendido en época más o menos reciente reducirlo–, he creído ver
en él el camino de determinación de la justicia de un caso concreto,
justicia perteneciente a la naturaleza de cosa jurídica que lo fáctico
jurisdiccional encierra por esencia; justicia que es la ley inserta en el
caso y que traduce su fin y su bien. El juicio jurisdiccional se satisface
en el logro de esa justicia. El es –a mi entender– el antecedente de
la sobrevalorada y ficta ´interpretación´. No se pretende con ello
ser intuicionistas, ni sentimentalista, ni voluntarista, ni racionalista.
Tampoco se busca prescindir de la indispensable ley. Sólo se quiere
reubicar el centro de gravedad del Derecho y por consiguiente,
de la jurisdicción, consecuencia de lo cual es la minusvalía de la
interpretación”46.

No deja de parecer interesante que, a modo de conclusión, Cerda termine

con el diálogo siguiente:

“¡Juez! pregunto Ticio, ¿qué norma interpretaste para considerar

que he tenido una irreprochable conducta anterior?; y ¿cuál, añadió

178
 Cayo, para permitirme ingresar a la patria?; y cuál, por su parte Draco;
y así, muchos a la vez. El juez no guardó silencio, puesto que se
irguió de inmediato y con la seguridad del humilde, habló: no he
interpretado norma alguna, simplemente he sido juez” [destacado
en el original]47.

Llama la atención la distorsionada concepción del juez Cerda respecto

de la función judicial. El juez no se rige, ni necesita regirse, para Cerda,
por norma alguna.

En “Persona y Sistema de la Formación de los Jueces”, intervención en un

Seminario Internacional sobre la Formación y Perfeccionamiento de los
Jueces, organizado por la Universidad Diego Portales y el Instituto de
Estudios Judiciales, de agosto de 1988, destacaron los conceptos con
los que caracterizó la “personalidad en el juicio jurisdiccional”; la “mera
instrucción” de los jueces; y lo que denominó la “verdadera formación”
a estos.

Respecto de la formación de los jueces, parte sosteniendo Cerda lo que,

a su juicio, es la “mera instrucción:

“Formar a los jueces ha evocado generalmente el procurarles un

mejor y mayor conocimiento de las leyes, una instrucción acerca
de los conceptos e instituciones que ellas establecen y definen, y
un entrenamiento en el uso de las atinentes técnicas de aplicación
a los casos concretos”48.

La formación se traduce, bajo este punto de vista, continúa Cerda, “en

aprendizaje de ciertos datos ciertos, fijos, dados; en memorización. Tiene
rasgos de escolaridad. Y así, en la inercia del desempeño rutinario, los
jueces a veces centramos la formación en una charla académica sobre la
cláusula resolutoria o sobre la fuerza en el robo”49.

Para Cerda, las anteriores, son “experiencias”, medios que nunca pueden
ser consideradas por un juez como parte verdadera de su formación:
“Ellas apuntan al saber, porque conciben al juez como el conocedor de
leyes, conceptos y técnicas. Y a la justicia, como el adecuado manejo de
esos ingredientes”50.

179
 Pero para el juez, este tipo de formación “técnica” no es “verdadera
formación”. Y si bien no es partidario de desatender este aspecto –que
llama técnico– pues lo concibe como inherente al perfeccionamiento de
los jueces51, es un convencido que una verdadera formación judicial “ha de
preferir la personalidad y sólo a través de ella abordar la sistematicidad”52.
Para él, formar jueces es, prioritariamente

“procurar el encuentro consigo mismo, encuentro que sólo se da en

y con los demás; es proporcionar información para ver el mundo;
es contribuir al propio conocimiento; es ayudar a apreciar las cosas;
es favorecer el discernimiento entre lo positivo y lo negativo; es
incentivar la comprensión de las manifestaciones y conductas
contemporáneas”53.

Formar un juez, prosigue Cerda, es para él:

“convencerlo en orden a que la sentencia es, de todas maneras,

un reflejo de sí mismo; es su proyección, es su creación; es el fruto
de su juicio, del afrontamiento de una realidad con sus ideas, su
personal historia, sus experiencias, sus prejuicios, sus valoraciones,
sus traumas, sus inclinaciones, su modo de ver el sistema”54.

Cerda no cree en un tipo de juez “despersonalizado; el que se apaga en el

temor reverencial, el que se esconde en la rutina, o se cubre en el mediocre
precedente”55. Por el contrario, el juez ha de “sentir su rol como conductor
de la sociedad hacia formas de justicia permanentemente novedosas,
porque cambiantes. Entonces y sólo entonces el perfeccionamiento técnico
adquirirá relevancia, como posible instrumento de concretización de tales
avances; vendría siendo como un accidente de nuestra substancia”56.

En síntesis, para el autor, formar es “incentivar a los jueces a que dejen

de actuar conforme a lo que no son: ficción. En suma, la judicatura es lo
que sus jueces; no lo que el sistema, la ley, los procedimientos. ¿Para qué
ocultarlo o intentar evitarlos?”57.

Lo anterior demuestra que los grados de realismo jurídico no son sólo

descritos como una realidad inevitable por Cerda (como podrían hacerlo

180
los académicos norteamericanos que estudian este tipo de fenómenos).
Para Cerda, el realismo es un ideal normativo, esto es, algo a lo que los
jueces debieran aspirar. Para ello, Cerda necesita convencerlos acerca de
una percepción especial de su rol que se aleja enormemente de la cultura
jurídica formalista que hemos tenido tradicionalmente en nuestro país.
Lo grave de Cerda, repetimos, no es su diagnóstico (que no tiene, en
realidad) sino su llamado normativo a identificar el Derecho con lo que
la persona del juez subjetivamente estima correcto independientemente
de las normas dictadas por los cuerpos políticos.

Algunos meses más tarde, y de acuerdo a lo que se recoge en “Exigencias

Primordiales de la Jurisdicción del Presente y del Mañana”, de noviembre de
1988, Cerda contrasta la apariencia del juez de aquellos días con un deber ser
de juez. Así, desde uno percibido bajo “aislado y ahistórico”, “irresponsable
políticamente”, “rutinario y apagado”, “temeroso e impotente” “oculto” y
“distanciado y omnipotente”; propone una suerte de “juez nuevo” el que
sería “abierto”, “políticamente responsable”, “creativo”, “audaz”, “auténtico”
y “humano”.

Analicemos dos de los rasgos de este segundo modelo de juez, políticamente

responsable y creativo, bajo los criterios de Cerda.

La jurisdicción, sostiene el autor, requiere de jueces

“[…] conscientes de la responsabilidad social de sus actuaciones y

resoluciones; necesita de magistrados creyentes en la responsabilidad
política de su labor, principal forjadora del bien común ordenado a la
justicia; clama por jurisdicentes capaces de responder al permanente
desafío histórico del equilibrio de poderes, intereses y oportunidades”58.

Desde la segunda perspectiva, el autor manifiesta que parece olvidarse

que la jurisdicción es

“[…] creadora de normas particulares, de manera que siempre la

regulación justa de una contienda supondrá una toma de postura
personal ante la experiencia que ella implica. La sentencia no puede
motivarse exclusivamente en lo que los superiores o congéneres han
decidido ante situaciones análogas. El acto intelectivo y volitivo en

181
 que aquella se sustenta vincula a su autor, en último término, a su
conciencia. Y la conciencia no se presta, no se calca, no se recibe,
ni se guarda. A través de su obra, modestamente creativas, el juez
se alza como el precursor de las innovaciones jurídicas, es decir,
como un educador social”59.

Finalmente, destacamos de este artículo algunos de los “rasgos esenciales

de la jurisdicción” señalados por Cerda donde se relevan cuestiones más
bien sicológicas del juez lo que, como sabemos, y a estas alturas más que
claro, es definitorio en la visión que tiene Cerda respecto de la función
judicial. En efecto:

“El juez ha de ser una personalidad. Ha de estar consciente de que

lo es. No es el poder, ni la función, ni el sistema, ni la ley. Es él. El
Poder Judicial se hace de y con jueces. Es lo que sus hombres… En
el trascendental acto de juzgar, el juzgador es el alfa. Juzga consigo
mismo. A través de sí. Al resolver una situación concreta, lo hace
con sus ideas, con su set valórico, con su visión de las cosas, sus
vivencias, precomprensiones, intuiciones y prejuicios. Porque el juicio
es por naturaleza personificado… La razón del juez es guiada por su
conciencia. Nunca le resultará justo y, por ende, jurisdiccionalmente
lógico, legítimo, válido, aquello que choque con su conciencia”60.

Continuemos analizando los que para Cerda serían “rasgos esenciales de la

jurisdicción”. “En la riquísima y variada gama de elementos que constituyen
la experiencia jurisdiccional”61, sostiene Cerda “no encontramos alguno
que pueda desplazar a la conciencia personal del juzgador como padrón
de referencia a la justicia de la resolución”62:

“Se ha insistido en reconocer ese parámetro en la ley. Pero no es así.

Es gracias a la capacidad particularizadora y concresora del juicio
jurisdiccional, que la generalidad y abstracción del discurso legislativo
operan con eficacia en la ordenación de un conflicto singular. La
praxis nos muestra que no es la ley la que nos lleva al caso. Por el
contrario, es el problema el que nos indica la normativa. El juicio
jurisdiccional no responde a un método deductivista generado en
la ley. No podría ser, por cuanto la aporeticidad insita al derecho es
antinómica a toda idea de identificación entre el derecho y la ley.

182
 El derecho –lo jurídico– apunta a lo justo de un caso concreto. Por
consiguiente, no predicamos del juez que aplica las leyes, sino del
juez que dice lo justo, esto es, del que hace derecho”63.

Así, en definitiva, la verdad de la contienda es lo que “al juez aparece

como justicia”64.

Dos factores más son ilustrativos de las ideas de Cerda de cómo lograr
el cambio hacia un nuevo concepto de jurisdicción: “democratizar” y
“crear conciencia de lo primordial”. Respecto de lo primero, sostiene que
la “democratización” evoca tres ideas rectoras: “a) término del divorcio
entre el derecho de los tribunales y la vida social; b) jurisdicción con
fundamento social; ramificada en la comunidad, y c) un Poder Judicial que
va al hombre, el lugar del ciudadano que procura alcanzar al aparato”65.

Respecto de la idea de “crear conciencia de lo primordial”, ello se vincula a

la enseñanza universitaria del derecho la que sigue siendo “preferentemente
legislativa”66 y ello es “peor hoy que antes”67. En efecto,

“[…] mientras la codificación fue obra de un puñado de elitistas que

compartían ideas y valoraciones, relativamente fácil fue la coherencia
legislativa, doctrinaria y jurisprudencial. Empero, la cantidad, variedad
e incoherencia de las leyes de esta época, más que nada producto de
transacciones políticas o conciliación de disímiles intereses, empaña
la posible presencia en ellas de valoraciones que, de existir, tardan en
ser reconocidas y sistematizadas como para llegar oportunamente a
la cátedra. Y si llegan, lo hacen sin fuerza bastante como para amagar
el esquema ideológico exegético que informaba la codificación. Hay
que enfocar la docencia al descubrimiento casuístico de lo justo”68.

Posteriormente en el artículo “Vocación Judicial”, charla realizada a estudiantes

de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile en octubre de 1989,
el juez Cerda en su “quinta reflexión” sostenía que “El derecho está en
crisis. ¡Cómo no reconocerlo ante quienes cursan estudios de derecho!
Tenemos la obligación de hacerlo”69. Agregando que el derecho que
“tambalea” es el “derecho de la ley” aconseja a “mis queridos estudiantes”
que no se dejen seducir, “por la ingenua idea de relegar lo jurídico a la
exclusiva expresión legislativa”70.

183
 Se trata de una idea que, en principio, tiene pleno sentido para quienes
no compartimos los ideales del positivismo jurídico y el monopolio de la
ley como fuente del derecho. Sin embargo, Cerda va un paso más lejos:

“Es tiempo ya de que hayáis aprendido la lección de la historia

plagada de horrorosos ejemplos de flagelo legislativo. No es derecho
la voluntad del jerarca que, aunque manifestada formalmente, busca
excluir, eliminar, acallar, segregar, oprimir, ‘amarrar’. El derecho no es
ley. La norma auténtica es real previsión y certidumbre, porque se
apoya en el ser y en el bien. Certidumbre para cada cual, precisamente
de poder ser y vivir. ¿Y dónde está la certidumbre para los que por
su raza, por su color, por su credo, por su ideario político, por su
miseria o condición socio–cultural, son perseguidos o marginados?”71.

Continúa Cerda aconsejando a los estudiantes a “sobrepasar el fácil dato

de lo positivo, lo dado, lo existente, lo tangible –digamos, de la disposición
de código–”72. ¿Para qué? para remontarse “a los confines del ser, del cual
las experiencias humanas son un signo donde el jurista se nutrirá de la
norma idónea, cuando aquellas conciernen a la pacífica convivencia”73.

En el que será uno de los párrafos más citados del juez en el futuro,
prosigue su ruta:

“En cuanto abstracción, el precepto jurídico está atento a la realidad,

a las manifestaciones humanas, a lo concreto, desde donde emanan
las exigencias de adecuación o adaptación. La bullente naturaleza
–que es mineral, vegetal, animal…y es también humanidad– se
manifiesta incesantemente porque contiene el margen del ser.
Lo que empuja hacia su deber ser. Y en ese afán constante de
perfección, la contingencia de las creaturas clama por una ordenación
que afirme su coartada virtuosidad. Esa ordenación es en parte el
derecho que extrae de la naturaleza de las cosas las directrices para
su más armoniosa convivencia. Entregaos por entero a la búsqueda
de la justicia de cada fenómeno jurídico. Búsqueda en la que la
ley podrá ser un dato importante –un topos– pero no el único.
Así levantaréis el andamiaje del orden, la paz, la seguridad y la
justicia, valores para los que la ley positiva es un continente cada

184
 día más imperfecto, toda vez que más que con la formalidad, la
razón y la a menudo ficta voluntad en que aquella subyace, esos
valores condicen con una lucidez, autenticidad, lealtad y fidelidad
a la naturaleza humana. Condicen –digámoslo– con un corazón
grande, con una fuerza interior, con un espíritu, con la capacidad de
amar. La materia de vuestro oficio es la maraña de conductas de los
hombres, ansiosos y anhelantes de libertad, integridad e igualdad.
Se os invita a un arte. Modelad esa experiencia con el molde del
compartir equitativo. La obra, entonces, será hermosa, porque justa”74.

Finalmente queremos destacar dentro de Iuris Dictio, el artículo “Razonamiento

Judicial, Verdad y Justicia”, charla de octubre de 1990 organizada por la
Universidad Diego Portales, donde el juez Cerda analiza el caso de Juana
Catrilaf y Antonia Millalef ocurrido en una localidad cercana a Panguipulli
en 1953, donde la primera asesinó a la segunda, su abuela (machi), porque
era bruja y con sus maleficios había exterminado a un hijo de la primera.

Más allá de los hechos del caso, o la decisión judicial de la jueza del 2°
Juzgado de Letras de Valdivia que, en definitiva, eximió de responsabilidad
penal a la nieta –entre otras razones porque en el medio ambiente en que
habitaba la reo predominaban concepciones mágicas que no reconocían
relación de causalidad, para explicar los fenómenos biológicos de la
enfermedad y la muerte, o que atribuían poder sobre natural a ciertos
objetos y ceremonias y admitían la hechicería como fuente mágica del
daño– , el juez Cerda está más bien preocupado de escrutar las especiales
características de esta jueza para enfrentar los hechos del caso –quizás,
queriendo dar a conocer su modelo ideal de juez, su propio “Hércules”75
ante “casos difíciles”–:

“Supongamos que nuestra jueza es inquieta, activa, interesada por

las características antropológicas de los pequeños asentamientos
humanos, culta, creadora, imaginativa, innovadora, crítica, etc.
Concibámosla, al mismo tiempo, proclive a la concepción según la
cual el ordenamiento jurídico formalizado no recoge ni interpreta
debida y suficientemente las valoraciones ético–culturales de ese
tipo de minorías. Imaginémosla interesada y hasta comprometida
con el progreso de los mapuches, pero al interior de un estricto
apego y respeto a sus tradiciones y costumbres”76.

185
 Afortunadamente, sostiene el juez Cerda, la jueza objeto de análisis se comportó
en los términos descritos. Porque para el autor, la personalidad del juez es, pues
“otro elemento de la esencia de la contienda, del proceso y de la jurisdicción toda”77.
Lo más interesante de esta charla, en todo caso, está por venir. Ellas dicen
relación, en primer lugar, con la legitimidad de la decisión, y en segundo,
con las “fuentes de la decisión verdadera y justa”.

En efecto, Cerda sostiene que la sola convicción de una decisión judicial

–en este caso la inimputabilidad de la nieta– no es garantía necesaria de
legitimidad:

“Es nuestra creencia que, a la postre, viene siendo una cuestión

empírica, de eficacia, de resultados. Puede que no nos guste. Puede
que no deba ser así. Pero, de hecho, lo es. ¿Qué quiero decir?... El juicio
absolutorio de nuestra juez se verá legitimado, en último término,
en el grado de aceptabilidad que tenga entre sus destinatarios; en
este caso, no sólo entre la Juana Catrilaf, sus familiares, la comunidad
mapuche, los habitantes de la comarca, área y región donde ocurrieron
y trascendieron los hechos, sino además, entre su o sus defensores,
los demás miembros del foro, el estamento judicial, la prensa –en
su caso– y la opinión pública en general. Si esa audiencia hace suyo
el juicio absolutorio, normalmente se entenderá legitimado. Más
legitimado aún, si lo que se acoge o acepta es la argumentación con
que retóricamente se lo explicita. La afinidad axiológica del juez con
las valoraciones imperantes, es buen indicio de consenso. En este
sentido, la verdad judicial vendría alzándose como aquella que, al
real saber y entender del juez, calza con la mayoría y válidamente
aceptada”78.

Para Cerda, de lo dicho se desprende que la norma particular –la que emite
el juzgador– arranca de esa confluencia de elementos que se anidan en
la naturaleza del caso concreto:

“En la especie, de las características de la agente, de las circunstancias

histórico–socioculturales, del ordenamiento jurídico tanto material
como formal, del propio interés de la jueza por compenetrarse ora
de las peculiaridades del problema ora de la impresión a su respecto

186
 dominante entre los congéneres de la hechora y en la sociedad toda,
y en fin, de las personales concepciones, ideas y valoraciones de la
juzgadora. Cada uno de estos elementos, así simplificados, pugna
por su justa ubicación en ese equilibrio áureo con que se presenta
al juez la verdad al momento de la convicción”79.

Porque, concluye Cerda, como los ingredientes de la torta “que el artífice

pastelero distribuye y equilibra en adecuadas proporciones a fin de lograr el
mejor sabor” 80, si este sabor “es aceptado –gustado– se habrá conseguido
el resultado perseguido”81.

8.2.3 ¿Un realista jurídico chileno?

Como podremos observar a continuación, algunos de los postulados del

juez Cerda en Iuris Dictio lo acercan bastante al movimiento del realismo
jurídico norteamericano82. En ambos casos, se trata de formas de entender
el Derecho, su enseñanza y su práctica jurisprudencial que maximizan o
aumentan la probabilidad de que se produzcan conductas activistas. Como
bien sostiene Peña como antes hemos citado, que sean las más de las
veces que, frente a disyuntivas entre la aplicación del Derecho vigente y
la opinión propia, aplicados a los hechos del caso, hagan que la intuición
del juez lo lleven a hacer primar las últimas por sobre las primeras.

Con lo anterior, no queremos decir que su legado intelectual esté basado

conscientemente en el realismo jurídico, o que sea un seguidor del movimiento,
a pesar de que sí sabemos que conoce dicha escuela: en Iuris Dictio cita
el clásico Law and the Modern Mind de Jerome Frank; lo que sí queremos
decir es que algunos de sus postulados tienen semejanzas importantes
con elementos centrales de este movimiento norteamericano.

El Realismo Jurídico (Legal realism) nace como un movimiento intelectual

en los Estados Unidos en torno a un grupo de académicos del derecho
y juristas en los años 20’s y 30’s que incluyen a Karl Llewelyn, Jerome
Frank, y Felix Cohen entre otros 83. Estos autores se veían a sí mismos como
aproximándose de manera realista a cómo los jueces deciden los casos, a
lo que “las cortes… hacen en la práctica” como sostuviera Oliver Wendell
Holmes. Lo que realmente hacían los jueces, sostuvieron los realistas, era

187
 decidir los casos de acuerdo a cómo los hechos del mismo los afectaran
o estimularan, y no sobre la base de las reglas jurídicas; los jueces son así
responsivos a los hechos y no responsivos o sujetos al derecho a la hora
de sentenciar84. En otras palabras, sus fallos responden a lo que los jueces
consideran como correcto o justo respecto de esos hechos, y no tanto a
las reglas y razonamientos legales.

El cómo un juez responde a los hechos de un caso particular estará

determinado, para los realistas, por diversos factores sicológicos y sociológicos,
tanto conscientes como inconscientes. La decisión final entonces no es
tanto el producto del Derecho, de la ley aplicable (que generalmente
permite justificar más de un resultado), sino de estos diversos factores
psico–sociales, que abarcan desde la ideología política o el rol institucional
del juez hasta cuestiones asociadas a su propia personalidad 85.

Jueces íconos del realismo norteamericano, entregan una visión muy

concreta de cómo opera esta filosofía. Por ejemplo, Joseph Hutcheson,
sostuvo que “el impulso vital, motivacional para sentenciar es un sentido
intuitivo de que lo que es correcto o incorrecto para ese caso”86; otro gran
juez, según Frank, Chancellor Kent, confesó que él, primero, se transformaba
en un “maestro de los hechos”; después “veía dónde se ubicaba la justicia,
y el sentido moral de la corte decidía la mitad del tiempo; solo entonces
me sentaba a estudiar el derecho… pero casi siempre encontraba los
principios que fundamentaban mi visión del caso”87.

Se debe notar que los realistas son escépticos de las reglas legales (rule–
skepticism); no porque lo sean respecto de la existencia o coherencia
conceptual de la norma jurídica, pero sí acerca de si las normas tienen
algún impacto causal significativo en la decisión judicial. Como hemos
visto, la decisión judicial se basa principalmente en la posición de los
jueces, bastante temprana, de lo que es correcto o justo sobre la base de
los hechos del caso y no sobre las reglas legales aplicables.

Como sabemos, los realistas norteamericanos han sido objeto de un

profundo estudio en la literatura jurídica, a pesar de que ellos mismos eran
contrarios a la sistematización teórica de sus postulados e incluso negaban
la existencia de una escuela realista del derecho. Asimismo, se ganaron
la crítica desde la teoría legal y el derecho, no solo por las implicancias

188
descriptivas y normativas que su visión sobre la decisión judicial generaba,
sino porque sus esfuerzos teóricos carecían de sofisticación suficiente 88.

Bajo este contexto, es difícil no encontrar similitudes no solo entre la

filosofía judicial del juez Cerda con los aspectos centrales del realismo
jurídico norteamericano, sino que entre aspectos básicos de este último
con los del activismo judicial que hemos descrito en el capítulo 1. En
efecto, el legado que deja en la enseñanza y práctica del derecho la escuela
realista están en el núcleo de la problemática del activismo judicial, legado
realista que, a juicio de Leiter, son tres: el que los jueces son influenciados
por factores diversos a las solas reglas legales; que los jueces y abogados
consideran abiertamente las implicancias políticas o de política pública
de las reglas legales y de las decisiones judiciales; y el que los textos
jurídicos consideran de manera rutinaria el contexto económico, político
e histórico de las sentencias 89.

8.2.4 Influencia en los jueces chilenos

La influencia del juez Cerda y sus ideas sobre la función judicial han sido
relevantes en la formación de nuestros jueces tanto del “viejo” como del
“nuevo” sistema judicial. Tres ejemplos nos permitirán mostrarlo.

En primer lugar, se trata de un juez respecto del cual, y producto de su

“enfrentamiento” a la Corte Suprema de los 80’s surge como una suerte
de héroe o paradigma de un juez rebelde que, con sus limitados medios,
se opondría al máximo tribunal, arriesgando su carrera judicial.

Ello lo encontramos, por ejemplo, en uno de los “hitos relevantes”90 destacados

en la página web del grupo de jueces Jurisdicción y Democracia91 –que,
como sabemos, es la segunda fuerza electoral más significativa al interior
de la Asociación Nacional de Magistrados–, y que consiste en la “Cena
distinción en honor a don Carlos Cerda en BordeRío de Vitacura”, de 2006,
que cuenta con un discurso del juez de garantía de Santiago, Pedro Advis.

Al comenzar, el juez Advis invitó a los participantes –básicamente jueces

de garantía– a retroceder en el tiempo y:

“ubicarnos en el período de la dictadura, aquella época en que,

189
 como dice Raúl Zurita, el miedo crecía hasta que nos esfumaron
desde el otro lado el alma. Y continúo aludiendo a Zurita y digo
que cuando Chile era un desierto, cuando no había un alma que
caminara en las calles, cuando sólo los malos parecían estar en
todas partes, hubo pocos que tendieran sus brazos y permitieran
pensar que era posible que las rocas se derritieran. Uno de esos fue
el ministro Cerda, o don Carlos”92.

Por ello, continúa el juez Advis, se rinde este homenaje a un adelantado,

a un verdadero juez de garantía “antes de tiempo”:

“a un juez que en los tiempos difíciles decidió que su condición

de juez sólo tenía sentido en la perspectiva de la protección de
los derechos más fundamentales de las personas. Y entendió que
“los terroristas” y “los violentistas”, los enemigos de esos tiempos,
los que debían ser “naturalmente” los imputados, también debían
ser amparados en sus derechos. Es decir, don Carlos fue un juez de
garantía antes de tiempo. Y en la más absoluta soledad, huérfano
de todo apoyo. Y ello nos parece digno de reconocimiento. Es lo
que hoy hacemos”93.

Porque el coraje del juez Cerda al enfrentar a la Corte Suprema de los 80’s
puede hoy, si seguimos al juez Advis, equipararse en algún sentido a las
persecuciones disciplinarias que sufrirían algunos jueces de garantía “que
se toman en serio el cargo”:

“Pero, a la luz de nuestra actual experiencia, también nos resultan

significativas las consecuencias que, en el plano disciplinario, le
correspondió enfrentar a don Carlos. Entendemos que la dura
reacción de los ministros de la Corte Suprema de la época, que
tuvo a nuestro homenajeado de hoy al borde de la expulsión, estuvo
fundamentalmente vinculada con la percepción de que la actuación
de don Carlos había traicionado los intereses corporativos del Poder
Judicial y que, en esta medida, correspondía separar del cuerpo
a la oveja descarriada. Es el mismo ánimo que hoy mueve a los
sucesores de esos ministros de la Corte Suprema para sancionar a
los actuales jueces de garantía. Ha pasado el tiempo y no mucho
ha cambiado. La independencia del juez sigue en riesgo. Los

190
 peligros de tomarse en serio el cargo de juez son casi los mismos”.

Finalmente, no es muy difícil verificar la existencia de un puente entre

el ejemplo de vida judicial del juez Cerda, con el rol que deben jugar los
jueces de garantía, lo que se aborda al comienzo del discurso del juez Advis:

“…nosotros, jueces de garantía de hoy, tenemos configurado nuestro

rol institucional en función de la cautela de los derechos de las
personas, en especial –por expreso mandato legal– del imputado.
Y, ¿quiénes son los imputados? No sólo son aquéllos contra quienes
se dirige la persecución penal. En verdad, son mucho más, son los
enemigos del sistema, son la encarnación de los miedos que no
hemos sabido resolver. Basta leer y escuchar a la prensa. Y es a ellos
a quienes, especialmente, el juez de garantía debe amparar en sus
derechos”94.

En una línea similar encontramos un segundo ejemplo. En un interesante

reportaje denominado “Radiografía al 7º Juzgado de Garantía: El tribunal
que levanta polémica por asesinato del cabo Moyano”95, de 25 de agosto
de 2012 en La Segunda Sábado, encontramos un subtítulo denominado
“La influencia de Carlos Cerda”, donde se sostiene lo siguiente:

“Provenientes de distintas universidades, quizás lo único que los marca

por igual fue su paso por la Academia Judicial, donde se capacita a
abogados que serán futuros jueces. Aquí, muchos tomaron como
mentor al ministro de la Corte de Apelaciones, Carlos Cerda, quien
impartía cursos como “La tarea de ser juez”; “Razonamiento Judicial”
y el taller “La Prueba”: “Don Carlos siempre ha defendido la idea que
el juez está para hacer justicia y que no es un mero aplicador de la
ley”, recuerda uno de sus alumnos en la Academia”96.

Finalmente, un tercer ejemplo lo encontramos en el impacto que ha

tenido su obra en la jurisprudencia. No se trata solo de que se cite un
fallo redactado por el ministro Cerda; se trata de citar su obra intelectual
respecto de la función judicial y la enseñanza del derecho: Iuris Dictio.

Ello sucedió de forma reciente en el voto de prevención de Alejandro Solís

en el fallo del denominado caso Matrimonio Homosexual ante la Corte

191
 de Apelaciones de Santiago, en diciembre de 200197, y que fue utilizado
por Solís para explicar la función judicial, y que ya hemos analizado en
la sección 8.2.2.

8.3 Conclusiones

Como hemos sostenido en la introducción de este capítulo, analizar el

ethos de la judicatura es fundamental porque nos lleva a desentrañar
aspectos relevantes de las prácticas y comportamientos de los jueces.

En primer lugar, hemos entregado una breve radiografía de la composición

de nuestro actual máximo tribunal con el objeto de evaluar, en términos
generales, quiénes lideran el Poder Judicial hoy. En efecto, y como nos
han mostrado las estadísticas presentadas, estamos, en primer lugar, ante
una Corte dominada por egresados de la Universidad de Chile; que ha
sido nombrada principalmente durante los gobiernos de la Concertación;
y que, en promedio, la mayoría supera los 65 años de edad.

Se trata en suma, y como analizamos en segundo lugar, de un perfil de

ministros que enfrentaron su proceso de enseñanza en el campo del
derecho en los 60’s, básicamente en la Universidad de Chile, tanto en
Santiago como en Valparaíso, o en la Universidad de Concepción; época
marcada por un fuerte estatismo en lo económico y una radicalización
de los proyectos políticos –especialmente de izquierda–; pero, y más
importante aún, un ambiente político –con gran presencia de abogados
de dichas casas de estudio– e intelectual vinculado a la academia legal
que veía el derecho, el ordenamiento jurídico y sus instituciones como
una traba a la reforma o cambio social lo que implicaba la necesidad de
su radical transformación.

En seguida hemos sostenido que pese a lo anterior, bajo nuestra cultura

judicial formalista no había surgido el activismo judicial. Elementos que
lo gatillan, junto a falencias del diseño institucional, dicen relación con el
que haya emergido un liderazgo fuerte en la Corte Suprema promoviendo
mediante su jurisprudencia el activismo –el juez Muñoz–, y, el que haya
existido una figura intelectual, sobre todo respetada por los propios jueces,
como el juez Carlos Cerda.

192
Es por lo anterior, que hemos examinado críticamente algunas ideas
relevantes del juez Cerda, puesto que, nos parecen, pueden ser consideradas
parte de la arquitectura intelectual del activismo judicial en Chile, sirviendo
como correa transportadora entre las antiguas ideas sobre el derecho y
el cambio social de los 60’s con las actuales que sirven para llevar a cabo
conductas activistas. Examinar críticamente sus ideas acerca de la función
judicial nos pareció de la mayor relevancia, además por ocupar hoy un
rol destacado en el Instituto de Estudios Judiciales.

193
 CAPÍTULO 9
CONDICIONANTES EXTERNAS:
MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y CRÍTICA
ACADÉMICA

Junto con aquellas cuestiones vinculadas al diseño de la judicatura, existen

asimismo, ciertos condicionantes externos que también pueden influir en
dicho fenómeno. Se trata de condicionamientos que provienen desde
fuera de la estructura propiamente judicial, que contribuyen a generar un
clima influyente en el escenario donde los jueces están llamados a hacer
respetar el Estado de Derecho.

Sin perjuicio de que son muchos los condicionamientos que parecen

relevantes, en este capítulo examinaremos brevemente dos de ellos que
parecen especialmente significativos. En primer lugar (9.1), nos referiremos
al rol que pueden jugar los medios de comunicación. En particular, se
analizará alguna cobertura que el medio digital El Mostrador le ha dado
a algunas cuestiones judiciales de relevancia. Habiendo hecho un análisis
preliminar de la cobertura que los medios escritos (digitales e impresos) le
otorgan a las noticias judiciales, resulta interesante el enfoque de El Mos-
trador, el que no sólo se centra en la controversia jurídica, sino también en
aspectos colaterales como el rol que juegan los jueces y las declaraciones
que emiten; transformándolos a ellos en los protagonistas de la noticia.
En segundo lugar (9.2), nos referiremos a la crítica académica entendida
como la influencia que los expertos pueden ejercer en el comportamiento
de los jueces.

9.1 Activismo y medios. El caso de El Mostrador

La manera en que los medios de comunicación presentan noticias judiciales

es relevante para la formación de la opinión pública. Cómo la prensa selec-
ciona las noticias, redacta los contenidos, elige sus fuentes, confecciona las
preguntas, muchas veces condiciona la forma en que éstas son percibidas

194
por el público. Todo ello contribuye a generar condicionantes externas
que forman parte del escenario dentro del cual los jueces deben trabajar.

En particular, nos ha interesado examinar el caso de El Mostrador1. Elegimos

este medio para ilustrar de qué manera la prensa puede colaborar en la
generación de un clima condicionante del comportamiento judicial debido
a que, la cobertura que realiza El Mostrador a los asuntos judiciales es muy
interesante, dado que generalmente lo relevante no es la cuestión jurídica
controvertida, el juicio de fondo que gatilla la intervención judicial, sino
sus aspectos colaterales, en particular el rol que juegan –o las expresiones
que emiten– determinados ministros de la Suprema o algunos jueces.

Para efectos de nuestra investigación, la cobertura de El Mostrador es

valiosa porque algunos jueces que nosotros hemos considerado como
autores de sentencias –o votos de minoría activistas–pasan a tener una
cobertura bastante favorable. Así, no es de extrañar que El Mostrador, y su
medio económico “El Mostrador Mercados”, suelan tener noticias asociadas
al ministro Sergio Muñoz, el que para muchos, puede ser considerado el
paradigma del juez activista durante 2012.

Un buen ejemplo de la cobertura periodística de El Mostrador a propósito

del comportamiento del juez Muñoz, tuvo lugar con el caso Castilla (exami-
nado en este libro en el capítulo 2, sección 2). Sin perjuicio de que el caso
tuviera una cobertura importante en diversos medios de comunicación,
fue precisamente El Mostrador el medio que buscó darle un perfil distinto
al Ministro Muñoz, convirtiéndolo en el centro de la noticia. Como se verá a
continuación, ésta ha sido la tónica de diversos artículos sobre el ministro.

En su reportaje titulado “La derrota de Castilla y el amateurismo de los Piñera

boys que puso fin a un proyecto de US$ 4.400 millones” 2, de 13 se septiembre
de 2012, se destaca su rol ya en el primer párrafo: “Las lecturas de la derrota
pueden ser varias. Que el Poder Judicial –las Cortes de Apelaciones de
Copiapó y Antofagasta–, el ministro de la Corte Suprema, Sergio Muñoz,
el pueblo de Totoral o todos juntos echaron abajo la Central Castilla […]”.

Se destaca un subtítulo de aquel artículo (“El ministro Muñoz y la receta

de un conocedor”) que comienza la sección con el rol clave del ministro.
Sin embargo, junto con darle esta cobertura positiva, y tratándose de un

195
 acuerdo unánime, es curioso que la participación del resto de los ministros
que concurren al fallo casi no sea considerada, basándose en opiniones
de “expertos en tribunales”:

“Muñoz, convertido en el juez más importante del último tiempo,

trabajador como ninguno, ´mesiánico´, según lo tildan algunos, ´cree
que su destino es hacer justicia, aunque se caiga el mundo´. Y no
es alguien fácil de anticipar… Sin acuerdo, la Tercera Sala, que sólo
conservó como integrante original a Muñoz, porque el resto había
fallado en una de las apelaciones en contra de Castilla, procede a
dictar sentencia. De los cinco ministros, dicen los expertos en tribu-
nales, dos marcaban la pauta: Muñoz y Guillermo Silva. El resto eran
seguidores. Y coinciden que en otra sala el proyecto habría tenido
luz verde”3.

Otro ejemplo interesante de la misma semana, lo encontramos en un re-

portaje asociado con otro caso del juez Muñoz: “El ingrato fin de semana
que les hizo pasar el ministro Muñoz a los abogados de Salcobrand y Cruz
Verde” 4, de 10 de septiembre de 2012, donde, junto a una foto–portada
del ministro, el artículo comienza con un párrafo laudatorio: “Un ingrato
fin de semana vivieron los abogados de Cruz Verde y Salcobrand. No sólo
debieron asimilar la derrota de sus clientes que tendrán que pagar US$ 20
millones cada una por el delito de colusión de precios, sino que pasaron el
sábado y domingo leyendo el fallo de 330 páginas redactado por el ahora
ministro más famoso de los tribunales, Sergio Muñoz”5.

El penúltimo párrafo del artículo también nos parece interesante: “Aun-

que el ministro Sergio Muñoz está batiendo el récord del ministro más
trabajólico, antes de redactar este fallo se dio un buen respiro. Durante
dos meses no se lo vio en los tribunales, porque se tomó vacaciones y
también concurrió a un seminario fuera de Chile”6.

Otro ejemplo, más reciente, lo encontramos en el artículo de 9 de enero de este

año, denominado “‘Bombazo’ de la Suprema es un golpe al corazón del negocio de
las Isapres”7. En efecto, bajo el subtítulo de la noticia: “Otra vez el juez Muñoz”,
lo más destacado es precisamente que aunque se le nombra en dicho título
no se desarrolla su rol La única mención indirecta es: “Cabe recordar que esta
fue la misma sala que derribó el proyecto de la central termoeléctrica Castilla”8 .

196
Finalmente, llamó la atención el artículo del periodista de dicho medio
Héctor Cárcamo, titulado “Histórico fallo de la Suprema ordena transparencia
sin precedentes para la regulación financiera en Chile”9, de 18 de enero de
2013. Se trata de un artículo interesante; no sólo tiene una gran fotografía
del ministro Muñoz –¿busca entregarle el crédito de la sentencia?–, pese
a que en ningún momento del artículo se sostiene que fue el autor de la
sentencia objeto de análisis, sino que, en general, hace un recuento de
los últimos “supremazos” que está dando la Corte en diferentes sectores:

“De supremazo en supremazo. La máxima autoridad de la justi-

cia chilena sigue dictando fallos que están remeciendo el sistema.
Primero lo hizo echando abajo la aprobación medioambiental de
la central eléctrica Castilla el 28 de agosto de 2012, lo cual desató
la inédita réplica de la ministra de Medioambiente, María Ignacia
Benitez y un intercambio de duros epítetos entre dos poderes del
Estado. Luego fue su decisión del 3 de enero de 2013, de corregir el
fallo del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) que
había rechazado la fusión de las bencineras del grupo Luksic, Enex,
con las de Terpel. En ese fallo pasó a llevar la opinión técnica de los
ministros especialistas del TDLC… Profundizó el protagonismo el 8
de enero pasado al ordenar que las isapres no vuelvan a elevar los
precios de sus planes sin justificación verificable, provocando la es-
tampida del gobierno y los parlamentarios al Congreso para legislar
en busca de una salida al sistema privado creado en dictadura. Esta
semana dio un nuevo golpe, con dos fallos que expertos legales
dicen le da un protagonismo inédito a la Suprema en el ámbito
económico. Los fallos van contra los dos principales reguladores
del sistema financiero chileno, que podrían marcar un antes y un
después en materia de transparencia. La Tercera Sala de la Suprema
–que integran Sergio Muñoz, Héctor Carreño, Juan Escobar, Carlos
Cerda y el abogado integrante, Luis Bates– zanjó el 17 de enero una
disputa entre la Superintendencia de Bancos e Instituciones Finan-
cieras (Sbif) y el Consejo para la Transparencia (CPLT), en favor de
este último, ordenando que el regulador revele las fiscalizaciones y
auditorías realizadas a los bancos en 2010 y 2011. En otro dictamen,
esta vez del 16 de enero, favoreció nuevamente al CPLT, pero en una
disputa con la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), determi-
nando que el fiscalizador informe los nombres de los funcionarios

197
 que poseen acciones de empresas que están bajo su paraguas”10.

Esta cobertura al ministro Muñoz contrasta, en todo caso, con la que el

medio entrega a otros ministros del máximo tribunal o que están en ca-
rrera a serlo.

Un caso interesante es el de Patricio Valdés, ministro de la Corte Suprema,

quien parece no tener la misma cobertura favorable del juez Muñoz frente
a un cambio jurisprudencial.

En el artículo “Diputados de oposición reclaman por criterios de sala laboral

de la Corte Suprema”11, de 15 de agosto de 2012, se señaló que “siempre
que está presente los fallos favorecen al empresariado y cuando se ausen-
ta los sindicatos logran triunfos judiciales”12. El artículo vincula su rol en
el cambio en la jurisprudencia de la sala laboral el que “se ha acentuado
desde el 2008 en que comenzó a presidirla”13. Por lo demás, se sostiene en
el primer párrafo del artículo, se trata de una sala “donde hay una evidente
mayoría oficialista”14.

Respecto de la cobertura que El Mostrador a dado a ciertos candidatos a

integrarse a la Corte Suprema, destacan algunos ejemplos.

En primer lugar, el del ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago,

Juan Muñoz Pardo.

En efecto, en su primer intento, cuando era parte de la quina que generó la

Suprema para llenar la vacante del ex Ministro Jaime Rodríguez, en su artículo
“El perfil del candidato preferido por La Moneda para la Corte Suprema”15, de
13 de agosto de 2012, se sostuvo que era un juez “reacio a aplicar la legis-
lación en la materia [DD.HH.]”)16. En una tema tan controversial –y, como
veremos, suele ser una carta de “veto” que se busca instalar en la discusión
en el Senado a la hora de evaluar a los nominados– se esperaría bastante
detalle del record jurisprudencial del candidato. Sin embargo, en el artículo
la fundamentación recae en un “Informe del Observatorio de DD.HH. de la
Universidad Diego Portales” y “muchas sentencias”, sin mayor desarrollo.

Cuando meses después el ministro pasó a ser parte de una nueva quina
formulada por la Corte Suprema, y habiéndose convertido en el candidato

198
de La Moneda ante el Senado para llenar la vacante de la ministra Sonia
Araneda, en un nuevo artículo, “Las claves detrás de la quina que la Suprema
propuso ayer para llenar cupo en el máximo tribunal” 17, de 11 de diciembre de
2012, se repitió la misma línea argumental del artículo anterior agregando
un sugerente subtítulo “El lado B del candidato”18.

Como sabemos tras meses de dimes y diretes entre el Ejecutivo y algunos

senadores donde al final quedó bastante claro que el veto en el Senado
era en buena parte liderado, y de manera pública, por el Senador Frei
–porque el ministro acogió amparos a favor de los acusados en el caso
por la muerte de Eduardo Frei Montalva–, La Moneda tomó la decisión
de “retirar” el nombre del ministro ante el Senado y reemplazarlo por el
de Ricardo Blanco, que fue aprobado “fast track”.

Con todo, la situación del ministro Muñoz Pardo no dejó indiferente al

Presidente de la Corte Suprema, Rubén Ballesteros quien, al defender la
nominación del Presidente Piñera al Senado a comienzos de junio de la
ministra de la Corte de Apelaciones, Gloria Ana Chevesich, y como describe
el propio El Mostrador, entregó un respaldo importante al primero:

“Tras recalcar que Chevesich tiene su respaldo absoluto, Ballesteros

dijo que ´no podemos tener nuevamente una situación como la
que sucedió´ con el juez Juan Muñoz Pardo, cuyo nombre tuvo que
ser retirado del Senado por el rechazo de oposición a su trayectoria
previa en la que favoreció la prescripción en casos de Derechos
Humanos. Dijo que lo que sucedió con Muñoz Pardo “es un tema
del pasado, espero que no se repita (…) cada poder del Estado debe
actuar como corresponde y con plena independencia”19.

No deja de ser paradojal que la empatía que sintió el Presidente de la

Corte por el ministro Muñoz pudo haber estado conectada, tal vez de
manera inconsciente, a su propia experiencia en materia de cobertura de
El Mostrador cuando figuraba como el probable sucesor de Milton Juica
a la cabeza del máximo tribunal.

En efecto, en “El complejo pasado en DD.HH. del principal candidato a presidir

la Corte Suprema” 20, del 19 de diciembre de 2011, destacaba el análisis de su
coordinador editorial, Santiago Escobar. En la “bajada” del titular encontramos:

199
 “Para quienes le conocen, Rubén Ballesteros es una persona amable,
con un perfil de “negociador, capaz de escuchar, sensible a los equi-
librios internos de su institución, y también con los temas sociales”,
señala un abogado vinculado estrechamente a la defensa de los
derechos humanos. “Lamentablemente también es un fanático an-
ticomunista con una mala causa: la inocencia de Augusto Pinochet
y la aplicación de la Ley de Amnistía para los militares involucrados
en delitos de lesa humanidad”21.

El mismo día, El Mostrador, al elegirse en definitiva a Ballesteros como

Presidente del máximo tribunal titulaba dicha noticia con un contundente
“Pese a su pasado en DDHH la Suprema elige a Rubén Ballesteros como su
nuevo presidente”22.

Un último caso interesante, y más reciente, lo encontramos en la cobertura

que ha dado a la nominación a la Corte Suprema, por parte de La Moneda, a
la Presidenta de la Corte de Apelaciones de Santiago, Gloria Ana Chevesich.

En su artículo “Los fallos anticonsumidores que juegan en contra del ascenso

de Chevesich a la Suprema”23, de 5 de junio de 2013, la bajada del titular
va directo al grano: “En los últimos días, más de un senador de oposición
ha dicho que de comprobarse que la jueza ha fallado sistemáticamente
contra los consumidores, sería un factor relevante a la hora de evaluar la
propuesta de Piñera”.

Destaca asimismo, el primer párrafo de dicho artículo que establece que la

ministra tendría una “suerte de prontuario” en sentencias anti–consumidores:

“Cuando se confirmó que el Presidente Sebastián Piñera eligió a la

ministra de la Corte de Apelaciones de Santiago, Gloria Ana Chevesich,
para nominarla a la Corte Suprema, la noticia cayó bastante mal en
sectores de la oposición, porque fue visto casi como una suerte de
“afrenta” querer ascender a la magistrada que cumplió un rol clave
en el polémico caso Mop–Gate, dolor de cabeza de la administración
de Ricardo Lagos. Sin embargo, lo que realmente puede complicar la
nominación de la jueza en el Senado es la suerte de “prontuario” que
tiene de sentencias en desmedro de los reclamos por infracciones
a la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores”24.

200
A pesar de la proactividad del medio en esta materia, esta línea argumental
no fue relevante en el debate público.

Posteriormente, el 17 de junio de 2013, el medio digital generaba un nuevo

artículo titulado “El desconocido voto a favor del “Mamo” Contreras que pue-
de complicar la nominación de Chevesich a la Suprema”25. En la bajada del
referido titular se señala: “En el caso por la desaparición y asesinato de tres
miristas, la magistrada invocó la “irreprochable conducta anterior” del ex
jefe de la DINA como atenuante a la hora de fijar la pena. En un segundo
fallo del tribunal de alzada, votó por aplicar la prescripción de los delitos
y de las acciones civiles (indemnizaciones) a favor de las víctimas”26.

El día en que la ministra concurre al Senado en “La Suprema se juega a full

por Chevesich en la antesala de su concurrencia de hoy al Senado”27, el medio
digital destaca en la “bajada” del titular, el gran despliegue desde la Corte
Suprema para aprobar la nominación:

“Dicen que es un despliegue que no se ha visto en casos anteriores y

que tiene incómodo a más de un parlamentario, porque consideran
que no es una actitud acorde al respeto de la debida separación
de poderes del Estado. Mientras, los senadores de la Concertación
se muestran divididos frente al nombre pues los cuestionamientos
por DD.HH. son ultrasensibles para el sector, tal como lo manifestó
ayer la presidenta de la Asociación de Familiares de Detenidos Des-
aparecidos”28.

Frente a ello, en seguida El Mostrador publicó otro reportaje titulado ”El

apoyo de Escalona a Chevesich y su estrategia para recuperar el poder”29,
del 21 de junio dirigido a explicar las razones por las cuales el senador
socialista, Camilo Escalona, estaría defendiendo la nominación de Cheve-
sich. El Mostrador sugiere que las razones de Escalona son especialmente
mezquinas, y persigue denunciarlas. Escalona habría estado utilizando el
nombramiento de Chevesich para “vengarse” de quienes no lo apoyaron
en sus ambiciones para ser reelecto sin ir a primarias ya que aún “sangra
por la herida”; como una manera para “recuperar el poder”; y de generar
el piso político suficiente para una futura nominación de Carlos Cerda30.

Interesante resulta la conclusión del reportaje, que no sólo tilda a Escalona

201
 como parte de la “vieja política”, sino que también lo compara con Frank
Underwood, un personaje ficticio de una serie de televisión denominada
“House of Cards”. En la serie, Underwood es un parlamentario que de-
sarrolla una estrategia sofisticada para vengarse de los miembros de su
partido (incluido el Presidente de EE.UU.) que no cumplieron la promesa
de nombrarlo Secretario de Estado. En su estrategia, Underwood utiliza
diversos métodos que implican mentir, engañar, traicionar e, incluso, ase-
sinar. Para El Mostrador, y a propósito del análisis del comportamiento del
senador Escalona en relación a la confirmación del nombramiento de la
jueza Chevesich:

“En estos días está en boga una serie en internet que se llama “House
of Cards”, que cuenta la trastienda de la política en Washington. Su
protagonista es Frank Underwood, un político demócrata, de menos de
60 años, leal, inteligente, clave para su partido, que es dejado de lado
por los suyos, porque los tiempos requieren otros actores. Underwood
reflexiona en silencio y piensa detenidamente su venganza, cómo
pasar la factura a todos aquellos que lo traicionaron. Como dicen en
televisión, cualquier semejanza con la realidad es solo coincidencia”31.

Se trata de una comparación sugerente.

Finalmente, el nombramiento de la jueza Chevesich fue aprobado por el

Senado con el voto en contra de algunos senadores. Tras su nombramien-
to, la ministra declaró que fue afectada por publicaciones de “los medios
de prensa electrónico [sic] en que se ´falseó y tergiversó´ información,
dejándola en una situación ´muy precaria´32.

¿Qué podemos concluir de lo anterior?

En primer lugar, es relevante considerar que los medios ejercen una influencia
importante en los casos jurídicos controversiales, y particularmente en los
procesos de nombramiento a la Corte Suprema –lo que también sucede
en casos de designación al Tribunal Constitucional–. En efecto, pasan a
ser un actor más. Dicha influencia no está solo dada porque muchas ve-
ces sean las propias partes en un litigio o sus abogados quienes, por sí o
contratando asesores comunicacionales, intenten hacer uso de los medios
de comunicación para avanzar sus posiciones, sino también los medios

202
pasan a ser un espacio utilizado por otro tipo de actores, por ejemplo,
ONGs, activistas de la sociedad civil, actores políticos, etc.

Y si bien es difícil atribuir una relación de causalidad entre los medios y el

activismo judicial, ello no puede minimizar el rol que estos juegan, sobre
todo cuando se amplifican o incentivan agendas o conductas activistas,
promoviendo, bajo diferentes formas, que la función judicial, la sentencia
judicial, puede ser vehículo para la reforma social o alterar decisiones que,
no estando bajo su competencia, han sido tomadas por el legislador, el
regulador, etc.

En segundo lugar, el rol que cumplen los medios de comunicación en el

escrutinio y, en algún sentido, de que los nominados a la Corte Suprema rindan
cuenta ante la ciudadanía por su record jurisprudencial nos parece valiosa.
Sin embargo, si ese escrutinio no se realiza de manera objetiva, balanceada,
analítica, es posible que la señal que se transmita a quienes pretenden formar
parte de, por ejemplo, la Corte Suprema, sea errónea: existe un premio, un
reconocimiento público, por ejercer el rol judicial ya no sobre la base de
la sujeción al derecho aplicable vigente, sino sobre la base de conductas
activistas, de preferencias, creencias, que sean compartidas y avaladas por
los medios de comunicación porque tras de ello estaría la opinión pública.
Lo anterior es importante porque si en realidad queremos jueces que, al
final del día, se deban a las mayorías o al pueblo en un sentido abstracto,
entonces, y siguiendo por ejemplo el modelo norteamericano, ¿por qué
no estudiar entonces la elección popular de los jueces? Lo curioso de este
argumento es que quienes promueven el activismo judicial, suelen ser
grandes críticos de la elección popular de los jueces.

9.2 La crítica académica

En los países de tradición continental como Chile, los grandes juristas suelen
ser académicos o profesores de Derecho. Ello es diferente en países de
common law o derecho común donde los grandes juristas suelen ser más
bien ciertos jueces, típicamente de los tribunales superiores de justicia, que
iluminan, además, la enseñanza del derecho a las nuevas generaciones.
Eso explica, por ejemplo, las numerosas biografías escritas sobre ellos.

Apellidos como Alessandri, Claro Solar, Amunátegui o, de manera más

203
 contemporánea, Silva Bascuñan o Cury, son verdaderos bastiones del derecho
nacional, cuyos tratados, manuales y publicaciones académicas son de
lectura obligatoria para los estudiantes de derecho, sin importar la casa de
estudios a la que asisten o la zona geográfica en la que se ubica la misma.

Pero junto con lo anterior, y para los efectos de nuestro análisis sobre acti-
vismo judicial, los académicos cumplen un rol fundamental de escrutinio
respecto de las sentencias de los jueces. En efecto, por crítica académica
entendemos aquella que realizan los profesores de derecho e investiga-
dores en sus publicaciones, respecto de las sentencias de los jueces, pero,
y tan importante como lo anterior, acerca la actividad de juzgar y de la
forma en que los jueces deberían, a juicio de estos expertos, comportarse
frente a preguntas jurídicas específicas. La academia, de esta forma, contri-
buye a generar un entorno crítico donde los jueces se ven presionados a
fundamentar lo mejor posible sus actuaciones. Para que este beneficioso
efecto tenga lugar, sin embargo, se requiere de la existencia numerosa
de publicaciones actualizadas, que vinculen las investigaciones con la
jurisprudencia; y se necesita también de algún tipo de transmisión que
haga de vínculo entre la academia y la Judicatura; rol que podría cumplir
la Academia Judicial en sus programas de formación, los abogados liti-
gantes al proporcionar información a los jueces, los tribunales superiores
de justicia al exigir altos niveles de fundamentación de las sentencias de
jueces inferiores que revisan, las Facultades de Derecho con la contrata-
ción de profesores con jornada académica y la publicación de revistas
especializadas; y la prensa especializada.

Aunque probablemente en nuestro país varios de los elementos anotados

tienen un déficit en términos relativos, lo hace difícil que los beneficios
de la crítica académica sean aprovechados por el Poder Judicial, es im-
portante notar la existencia de grandes esfuerzos que, sumados, van en
la dirección correcta.

Así, por ejemplo, hoy, en nuestro país, la crítica académica a las sentencias
judiciales es probablemente, una de las vías de rendición de cuenta más impor-
tantes que enfrentan los jueces de su labor, y existen una serie de publicaciones
académicas que tienen, al menos como objetivo indirecto, ese propósito33. Sin
ir más lejos, el anuario de doctrina y jurisprudencia de Libertad y Desarrollo
Sentencias Destacadas, ya en su novena versión, tiene como objetivo explícito ese.

204
Y es que además, la reacción del “mercado” es bastante rápida: sentencias
controversiales o particularmente relevantes –lo que en el sistema anglosajón
son los leading cases, aquellos llamados a ser utilizados como precedentes
futuros– son rápidamente analizadas en columnas de opinión de medios
especializados (por ejemplo, El Mercurio Legal, Diario Constitucional o
en la Revista del Abogado), blogs legales, y de manera más mediata en
publicaciones de corte académico.

Lo anterior se potencia con la cobertura que le entregan los medios de

comunicación a determinados casos que son particularmente sensibles
frente a la opinión pública, por ejemplo, los casos penales.

Esta función de escrutinio o examen crítico, que opera como mecanismo

de rendición de cuenta de los jueces, es una función de la academia legal
a escala global. Con todo, de toda la literatura comparada relevante en la
materia, no puede dejarse de lado un análisis más profundo de una que
nos parece particularmente importante, debido a la talla intelectual del
autor y a la doble calidad de académico y juez de éste. Se trata de Richard
Posner, ministro de una Corte de Apelaciones federal norteamericana y
profesor de Derecho de la Universidad de Chicago, quien en su “Cómo
deciden los jueces”34 , desarrolla largamente el impacto que tiene la crítica
académica en la función judicial.

Se trata de una reflexión de gran riqueza y que merece la pena explorarla,

sin perjuicio de que su análisis se basa en la realidad norteamericana, lo
que, obviamente, tiene sus particularismos (se trata de un sistema donde
la academia está mucho más madura y donde se aplica el common law, un
sistema basado en precedentes judiciales, donde los jueces, especialmente
de la Corte Suprema, tienen un rol mayor en la “creación” –o al menos en
el “descubrimiento” – del derecho, etc.). Sin embargo, las similitudes con el
caso chileno son mucho mayores como podremos observar a continuación.

Para Posner, la crítica académica es, de las condicionantes externas, la más

compatible con una judicatura independiente, en la medida en que no
es coercitiva35.

Su fuerza, además, está basada en que a los jueces les importa su reputación,
ya que “les preocupa ser (y no meramente que los demás piensen que son)

205
 “buenos jueces”36, “respetan la inteligencia y el conocimiento especializado
de los juristas académicos de primera categoría”37, y precisamente en virtud
de su independencia están abiertos a una gran cantidad de influencias,
incluidas aquellas ejercidas por las críticas, “de escaso impacto si los jueces
estuvieran sujetos a los poderosos incentivos y condicionantes a las que
están sometidas los empleados que carecen de la independencia que
tiene un juez”38.

Con todo, el problema de la crítica académica, observa Posner, es que

ésta tiene hoy en día poco impacto en el comportamiento judicial. En
efecto, el autor no pretende afirmar que los papers académicos generan
pocas consecuencias en el Derecho, o el que los profesores de Derecho,
en cuanto evaluadores de la actividad judicial, no sean tomados “muy en
serio por los jueces”39, sino que existirían dos razones por las cuales las
críticas académicas no influyen demasiado en el comportamiento judicial40.

La primera es obvia: a algunos jueces realmente “no les preocupa gran

cosa lo que los profesores de derecho piensen de ellos”41. La otra, y más
relevante, es que los académicos no están muy interesados en evaluar a
cada uno de los jueces individualmente considerados, excepto cuando
se trata de los magistrados del Tribunal Supremo, “que son, por lo demás,
los jueces a quienes menos preocupa la consideración que tengan en el
mundo académico”42.

Para Posner, subyace a esta parcial ineficacia de la crítica académica una

razón más profunda: la alienación de los profesores de élite respecto de
la práctica jurídica, incluyendo aquí la actividad de juzgar:

“No muchos profesores de derecho en las facultades de élite están

interesados en someter a juicio crítico la actividad de los tribunales,
más allá de los profesores que escriben sobre el Tribunal Supremo,
normalmente refiriéndose a las decisiones del Tribunal en materia
constitucional. Al igual que el propio Tribunal cuando decide casos
de derecho constitucional, los comentarios de la academia sobre
tales decisiones están fuertemente politizados, algo que hace que
a los magistrados les resulte fácil ignorarlos”43.

206
Asimismo, para el autor, a pesar de que los académicos han tenido enorme
influencia en modificar ámbitos enteros del derecho, no han conseguido
influir en la actitud de los jueces en relación con la actividad de juzgar, lo
que, más que cambiar las doctrinas específicas aplicadas por ellos, exigiría
cambiar el entorno judicial, esto es, la estructura de incentivos y límites o
constricciones que influyen en el comportamiento de los jueces, lo que
implica buscar influir en instituciones tales como el Congreso o el Ministerio
de Justicia: “Darles lecciones a los jueces acerca de sus propios límites no
tendrá efecto alguno”44.

Otro elemento que Posner sugiere considerar a la hora de evaluar la distancia

de la academia legal con la actividad judicial, dice relación con el aumento
de la especialización en la primera. Los jueces siguen siendo generalistas,
pero los profesores de Derecho son cada vez más especialistas. Esto es en
parte resultado del aumento del número de profesores de Derecho, “pues
cuanto mayor es un mercado (en este caso, el mercado de la doctrina
jurídica académica), más espacio hay para la especialización”45. Pero sobre
todo resulta de “la sofisticación intelectual en aumento de los profesores
de derecho, que a su vez está relacionada con un mayor reconocimiento
de que las ciencias sociales, junto a las humanidades como la historia y la
filosofía, disponen de muchas de las claves para la comprensión y mejora
del sistema jurídico”46. La prueba de esto último, sostiene Posner, puede
verse no sólo en la proliferación de teorías científico sociales del compor-
tamiento judicial, sino también en “la literatura cuantitativa acerca de la
valoración del rendimiento de los jueces; una forma de crítica que resulta
nuclear para el análisis del comportamiento judicial y, por tanto… que no
hubiera tenido lugar en la academia jurídica tradicional”47.

Y es que para Posner, las limitaciones de las mediciones cuantitativas del

comportamiento judicial subrayan la necesidad de que se lleven a cabo
juicios cualitativos, lo que precisamente “arroja más luz sobre lo distanciada
que hoy en día se encuentra la academia de la judicatura”48.

Lo anterior, lleva a Posner a concluir que se requiere mayor esfuerzo de

investigaciones en torno a la actividad judicial –y no sólo a las áreas del
derecho donde se ejercen–49 , pero también, a que los académicos ense-
ñen a sus alumnos una visión más realista respecto del proceso judicial,
en particular el relativo al proceso de redacción de las sentencias –donde

207
 intervienen ampliamente los secretarios judiciales–, lo que más bien ha
servido para generar una mitología en torno a los jueces, y no a describir
con realismo un proceso complejo donde intervienen distintos actores:

“El fracaso puede que encuentre su raíz en la vergüenza de que pue-

da darles enseñar como derecho lo que no son sino los escritos de
juristas neófitos… o en el deseo de no hacer que unos estudiantes
que se dejan impresionar con demasiada facilidad acaben por adop-
tar de forma prematura una perspectiva cínica hacia los jueces… A
los estudiantes se les enseña a mirar las opiniones judiciales como
si hubiera sido escritas por el autor nominal –esto es, por el juez– y
el efecto es el de imbuirles de una perspectiva legalista, un efecto
que resulta reforzado por su propia juventud y por el comprensible
deseo de creer que la elevada matrícula que tuvieron que pagar en
la facultad de derecho les ha permitido, en efecto, hacerse con un
juego de poderosas herramientas analíticas. Cuando llegan a ser
secretarios/as judiciales es de lo más natural para ellos escribir opi-
niones cuyo fin es poner a disposición de los jueces una justificación
legalista del sentido de su pronunciamiento. Contribuyen así a la
mistificación de la nueva generación de estudiantes”50.

¿Cuán alejada esta la visión de Posner respecto de la realidad chilena?

Es evidente que, a diferencia de las Facultades de Derecho norteamericanas,

la realidad chilena muestra una alta proporción de profesores–hora (cuyo
aporte académico suele reducirse a la docencia, y no a la investigación),
que ejercen la profesión en relación a los profesores de jornada comple-
ta. Ello inhibe todavía más la crítica a las sentencias judiciales y, más aún,
a la metodología judicial. Una alta tasa de profesores con intereses en
juicios que siguen ante los tribunales, hora hace poco probable la crítica
honesta a la judicatura. Por el contrario, la existencia de numerosos pro-
fesores–investigadores con jornada completa y estabilidad y protección
en sus remuneraciones, hace más probable que la crítica y el análisis del
comportamiento judicial sea realizado con rigurosidad y sin influencias
que desestimulen la producción científica.

A lo anterior se suma que, por regla general, los profesores de jornada

completa chilenos no están sujetos al denominado tenure americano, esto

208
es, a un estatuto de inamovilidad que los dote de una independencia tal
que, no importando lo que digan o escriban, conservaran su puesto. La
posibilidad de tener que, en el futuro, volver al ejercicio profesional, podría
operar como un factor de inhibición.

En nuestro país, en realidad, la academia jurídica es pequeña, aunque parece

estar creciendo. En efecto, muchas Facultades de Derecho están abriendo
doctorados51, el número de revistas indexadas está creciendo fuertemen-
te52, así como la creación de medios de comunicación especializados53 y
la existencia de un reciente mercado de buscadores de jurisprudencia y
de artículos científicos54, junto con la presencia de tecnologías electróni-
cas masivas que permiten transmitir mejor estos valiosos contenidos a la
comunidad jurídica. Parece ser que se están creando las condiciones para
que la academia cumpla el rol valioso que está llamada a cumplir y que
los jueces puedan verse beneficiados con ello.

Para que lo anterior sea más efectivo, sería conveniente que nuestra cul-
tura judicial fuera avanzando en: mejorar la transmisión de los contenidos
académicos a los jueces, exigir mejores niveles de fundamentación y ar-
gumentación por parte de los tribunales superiores de justicia a los jueces
de menor jerarquía, que los tribunales superiores se preocupen de insertar
una dogmática jurídica más sofisticada en sus decisiones, desarrollando
metodologías judiciales precisas (ver capítulo 10 de este libro), entre otras
cosas. Creemos que el rol de la academia puede profesionalizarse aún más
y los beneficios de la misma pueden multiplicarse.

Hoy, sin embargo, el lugar de los académicos ha sido ocupado (en muchas
ocasiones) por activistas de diferentes grupos de interés que intentan
presionar a los tribunales para obtener resultados favorables a sus de-
mandas sociales. Este tipo de activistas suelen elaborar argumentos que
se presentan como académicos, y que pueden conducir a situaciones
indeseables cuando la información que entregan y las demandas que de-
fienden no se contrastan con una pluralidad de visiones sobre el problema.

En otras palabras, estos activistas suelen considerar sólo los argumentos que
les son favorables, y para que ellos puedan ser un aporte (y no generadores
de asimetrías de información), su información debe ser contrastada con
las opiniones contrarias, de manera que los jueces puedan, efectivamente,

209
 buscar la mejor respuesta posible analizando todas las aristas del problema.
Cuando la academia es débil, o ha sido capturada por estos grupos de
activistas, o cuando ella no existe y es desplazada por activistas concretos,
es muy probable que los beneficios de la crítica académica desaparezcan
y sólo tiendan a impulsar nuevas formas de activismo.

Si bien este no es un problema que todavía sea masivo entre los jueces
chilenos, ya observamos que algunos grupos organizados se visten con
argumentos académicos para promover el activismo y, de esta forma, influir
para que sus demandas sociales sean escuchadas55.

Si en el futuro no avanzamos en la maduración de una academia como la

que describimos en los párrafos anteriores, este problema del activismo
puede ser estimulado en vez de inhibido.

En este sentido, la experiencia de los EE.UU. resulta valiosa. Como docu-

menta extensamente Olson, la enorme captura de grupos progresistas de
las escuelas de Derecho más prestigiosas, está generando una transmi-
sión peligrosa hacia los jueces, que resuelven los casos de acuerdo a las
“recetas” que estos expertos les entregan56. Cuando estos expertos sólo
pertenecen a un sesgado grupo e impiden que se manifiesten con plura-
lidad todas las ideas académicas presentes (las que son escondidas detrás
de un activismo académico muy fuerte), entonces el favor a la judicatura
será bastante flaco. Lo importante, entonces, no es cohibir el crecimiento
de las Escuelas de Derecho y de think tanks que puedan desarrollar algún
tipo de investigación valiosa para los jueces. Lo importante, es que existan
espacios suficientes para que exista suficiente diversidad, de manera que
cuando se resuelvan casos como los de las “tomas” de los establecimien-
tos educacionales, los jueces tengan insumos no sólo de activistas (no
importando el lado que representen), sino que también de académicos
con investigaciones de largo plazo en el área, que ojala representen di-
ferentes visiones del problema, iluminando al magistrado las diferentes
aristas del mismo y las consecuencias de fallar de uno o de otro modo.

De esta forma, los jueces podrán trabajar con información más perfecta
y, todavía más importante, tendrán certeza de las razones que entregarán
los críticos de la sentencia judicial. Así, los jueces tendrán más estímulos
para incrementar sus niveles de fundamentación, para ser más rigurosos

210
en oír los distintos tipos de argumentos presentes y para evitar entregar
decisiones que parezcan caprichosas o derivadas de sus subjetivos sentidos
de justicia. De esta manera, la academia puede ser (aunque no siempre lo
sea) un buen elemento para generar un escenario menos propicio para
el activismo judicial.

9.3 Conclusiones

En este capítulo hemos podido analizar que, junto a la existencia de con-

dicionantes internas que pueden incentivar o hacer más probable el que
conductas activistas no sean inhibidas, existen condicionantes externas
que pueden lograr el mismo efecto.

Así, en primer lugar, se ha analizado el rol de los medios de comunicación

en dos aspectos concretos: promoviendo conductas activistas y la cobertura
a nominaciones a la Corte Suprema. Para materializar lo anterior hemos
recurrido a estudiar el caso de El Mostrador, y algunas coberturas que ha
entregado en ambos temas. Como hemos podido apreciar, ha tenido una
posición más bien favorable a lo que ha sido la jurisprudencia del ministro
Muñoz y de diversos “supremazos”, jurisprudencia que, como hemos visto
en la segunda parte de este libro, ha generado gran controversia en nuestra
sociedad, no solo entre los expertos.

El caso de la cobertura a las nominaciones de ciertos ministros a la Corte

Suprema también es relevante. Si ha existido o no sesgo, lo dejamos al
lector. Lo preocupante es que dicha cobertura, unida a una aproximación
mediática favorable a conductas activistas, no pase a constituirse en una
señal negativa a nuestros jueces y que quienes quieran pasar a formar
parte del máximo tribunal, consideren que, en realidad, es más funcional
a ese objetivo agradar a ciertos medios de comunicación que estiman que
los jueces deben ser reformistas sociales.

Los nombramientos son muy importantes para el comportamiento judicial,

ya que de ellos dependerán las señales que el mundo político envía a los
funcionarios judiciales respecto del ascenso de sus carreras. Si los políticos
toman como criterio X para rechazar el nombramiento de algún juez, en-
tonces estarán diciendo que X es un comportamiento indeseable y, desde
luego, lo desestimularán. En este ejercicio, la manera en que El Mostrador

211
 reportea los nombramientos contribuye a transmitir las señales relativas
al criterio que los políticos están utilizando. Bajo los supuestos implícitos
en sus noticias, existen presunciones sobre los buenos o malos criterios,
y ellos son relevantes en la transmisión de dichas señales.

En segundo lugar, la crítica académica a la función judicial, a la actividad

de juzgar y a sentencias concretas, es muy relevante y opera como un
importante condicionante externa. Su mayor desarrollo y sofisticación
puede contribuir a inhibir conductas judiciales activistas.

212
CUARTA PARTE
PROPUESTAS PARA MINIMIZAR
EL ACTIVISMO JUDICIAL EN CHILE

213
 CAPÍTULO 10
COMPORTAMIENTOS
JUDICIALES ALTERNATIVOS

En este capítulo, daremos a conocer algunas metodologías que podrían

emplear los jueces para reducir su discrecionalidad judicial y, de esa manera,
reducir las posibilidades de que existan comportamientos activistas. Cree-
mos que un buen debate que se oriente a corregir el activismo judicial, no
sólo debe considerar las condicionantes internas y externas analizadas en
los capítulos 7, 8 y 9 anteriores, sino que también debe generar alternativas
para que, desde dentro del Poder Judicial, se generen metodologías que
disciplinen su actuar, hagan más predecibles las sentencias y entreguen
pautas conocidas y claras para resolver las causas que se les presenten, en
especial en los denominados “casos difíciles” y en situaciones de exposición
pública y mediática.

En otras palabras, creemos que los jueces pueden adoptar mecanismos

para evitar el activismo. Si ello, por el contrario, no fuera posible, entonces el
comportamiento activista sería inevitable y, por consiguiente, las sentencias
derivadas del activismo no podrían ser objeto de reproche. En este capítulo
mostraremos algunos ejemplos de metodologías que, bien empleadas,
pueden ser útiles para generar más certeza jurídica y disciplinar la acción
de los jueces alejándolos de conductas activistas. Si se acepta nuestra
propuesta, entonces no podrá argumentarse que el activismo judicial es
inevitable, o que es una parte necesaria de la función judicial misma.

Si los jueces no desarrollan metodologías como las que señalaremos, las

reformas institucionales tendrán probablemente un impacto muy limitado.
Este tipo de metodologías tiene un origen múltiple. Algunas provienen desde
la teoría de la interpretación, otras desde teorías más generales sobre el
sistema de fuentes, la filosofía del Derecho, alguna variante de la tesis sobre
separación de funciones1, la aplicación de los derechos fundamentales, etc.2.

214
Para nuestro propósito, no es relevante identificar todas las metodologías
disponibles para los jueces. No basta señalar algunos ejemplos que de-
mostrarán que ellas existen, y son una alternativa jurídicamente válida y
socialmente conveniente. La lista de metodologías que propondremos no
es taxativa. Solamente abordaremos brevemente aquellas que nos parecen
especialmente relevantes.

Previo a desarrollarlas (10.1), explicaremos por qué, en nuestra opinión,

Chile presenta un contexto especialmente propicio para el desarrollo de
estas metodologías. Luego, pasaremos a ejemplificar algunas de ellas que,
si bien no han tenido acogida entre nosotros (a lo menos de forma masiva
y explícita), creemos que podrían ser especialmente útiles. La primera (10.2),
consiste en un conjunto de diversas técnicas relativas a la auto-restricción
de los jueces. Para la segunda (10.3), citaremos una estrategia propuesta
por Sunstein denominada “minimalismo” judicial. La tercera (10.4) se refiere
a la posibilidad de que los jueces construyan y apliquen ciertos tests de
manera consistente. Finalmente (10.5) expondremos algunas conclusiones.

10.1 Chile: un escenario propicio para las metodologías judiciales

La construcción de estas metodologías varía de país en país, ya que en

gran medida dependen de la cultura legal en que los diversos ordena-
mientos jurídicos se insertan, donde influyen las Facultades de Derecho,
las academias judiciales, los precedentes judiciales anteriores, la doctrina
más influyente de autores de prestigio, la tradición jurídica con la que se
identifica el sistema legal3, etc. Creemos, no obstante, que, en definitiva, los
métodos que los jueces empleen en el ejercicio de su función dependerán,
en gran medida, de la auto-percepción que tengan respecto de su propio
rol, especialmente en países que valoran su independencia con fuertes
garantías como la inamovilidad vitalicia, las remuneraciones estables, etc.

La auto-percepción de la función judicial debiera relacionarse con los su-

puestos que elaboramos en la primera parte de este libro. Si se siguen estos
supuestos, podrá fácilmente entenderse la necesidad de que existan este
tipo de metodologías, y de que ellas sean seguidas (y exigidas) a los jueces4.
De esta manera, el debate jurídico en los litigios se centrará en detectar
la metodología correcta, y en entregar la mejor respuesta posible al caso
concreto utilizando dicha metodología. Así, la labor del juez se simplifica,

215
 se asocia a los hechos particulares de los casos puntuales, asociando la
sentencia a los méritos individuales de los procesos y pre-definiendo la
manera en que el tribunal deberá llegar a una decisión. Esto, es probable,
lo alejará de la aplicación sus convicciones personales y lo acercará a una
mejor y más sofisticada respuesta jurídica.

Es importante precisar que existen países con mayor consenso jurídico que
otros respecto de sus metodologías judiciales. Algunos tienen culturas jurí-
dicas más homogéneas y otros observan un mayor nivel de debate acerca
de la forma en que los jueces deben actuar. No existen, probablemente,
ordenamientos judiciales occidentales donde sólo una filosofía jurídica
prime. No obstante, creemos que en Chile existe una tradición jurídica
con elementos suficientemente unitarios como para que las metodologías
judiciales puedan emplearse con éxito. Ello se demuestra en la existencia
de una cultura jurídica con rasgos de común identificación: la educación
legal y la práctica judicial son relativamente formalistas; apegadas a la
interpretación literalista de las leyes; basadas en la separación de funcio-
nes; las disidencias judiciales son normalmente excepcionales (salvo en
ciertas Cortes, como en el Tribunal Constitucional) y la unanimidad es la
regla general; el respeto por los ministros de las Cortes es fuerte; existe
una carrera judicial que, salvo excepciones (aunque importantes), se suele
respetar y promover, asentada en una formación judicial centralizada y una
cultura común basada en y el respeto por la Constitución y la voluntad
del legislador.

Esta cultura común está basada, en parte, en principios lógico-jurídicos

que nos parecen importantes, como la no contradicción y la corrección
de la ultrapetita, mediante los cuales se desestimula la producción de sen-
tencias judiciales donde las conclusiones no se sigan de las premisas, se
evitan razonamientos contradictorios y se promueve una respuesta judicial
que no vaya más allá de lo estrictamente solicitado por las pretensiones
jurídicas específicas de los casos. Si bien una versión muy extrema de este
formalismo jurídico puede traer problemas y dejar fuera la utilización de
principios valiosos para el sistema debido a la exacerbación de la idea de
los jueces como esclavos de la ley, nos parece que representa una cultura
propicia para que los jueces desarrollen metodologías que permitan equi-
librar la idea de someterse al Derecho con la producción de decisiones
razonables y predecibles.

216
Así las cosas, creemos que existe un escenario especialmente propicio
para combatir el activismo judicial desde dentro del Poder Judicial. A él hay
que sumarle incentivos institucionales que corrijan los problemas detec-
tados en el capítulo anterior, y metodologías como las que proponemos
a continuación.

10.2 Auto-restricción judicial (judicial restraint)

Frente al activismo judicial, surge la filosofía de la auto-restricción o auto-

contención judicial (judicial restraint), a la que ya nos referimos brevemente
en otra parte de este libro (ver capítulo 1, sección 2).

La doctrina del judicial restraint comienza de la premisa de reducir el ámbito

de la discrecionalidad judicial, y tuvo una primera aplicación en materia
de control constitucional de la ley. En un comienzo, esta tesis era para
promover que los jueces evitaran suprimir dicha ley5. Así, la inconstitucio-
nalidad sólo podría ser declarada si el legislador hubiera incurrido en un
error evidente que no deje dudas6. Con ello, Thayer promovía la existencia
de jueces federales moderados, que ejercieran su rol de control del poder
político de forma prudente7.

Si bien en EE.UU. las doctrinas sobre el judicial restraint han tenido serios
detractores8, una parte importante de la literatura la sigue defendiendo 9,
y ella forma parte habitual de la retórica judicial10. Parte de la literatura
citada discute si estas teorías son efectivamente capaces de disciplinar
a los jueces y eludir el activismo y, aunque parece no existir acuerdo en
torno a su verdadera eficacia, la filosofía judicial existe, y se ha invocado
incluso entre nosotros, como veremos. Por otra parte, cabe precisar que
las doctrinas de la deferencia han tenido una fuerte aplicación en diversas
materias, especialmente, en el área de las regulaciones administrativas y
en el respeto que deben tener los jueces por las interpretaciones técnicas
de los especialistas en las agencias administrativas especiales, como seña-
lamos cuando citamos el famoso caso Chevron y sus consecuencias11. De
esta manera, estas teorías han ido mucho más allá de la revisión judicial
de la ley, y se han asociado a un comportamiento exigido generalmente
en las más diversas áreas12.

Tanto así, que ha existido una variante de la misma a nivel internacional,

217
 con el objeto de respetar los diversos ritmos que los diferentes Estados de
la comunidad internacional tienen en materia de protección de derechos
fundamentales. Así, se ha hablado de pluralismo interpretativo en esta
materia y se ha desarrollado una doctrina denominada como el “margen de
apreciación”, una suerte de auto-restricción que las Cortes internacionales
se atribuyen para equilibrar la defensa de los DD.HH. con la deferencia
debida a las políticas democráticas adoptadas con Estados que son parte
de un tratado internacional13.

Aunque han sido objeto de críticas14, este tipo de teorías son comunes en
tribunales internacionales de DD.HH. (especialmente en el Europeo) aunque
no han tenido gran acogida en el contexto interamericano, probablemente
por la tendencia de la Corte Interamericana de DD.HH. (“Corte IDH”) hacia
visiones universalistas omnicomprensivas15. En este sentido, nosotros mis-
mos hemos propuesto estudiar la adopción de algún estándar de revisión
similar por parte de la Corte IDH, como metodología para disminuir la
discrecionalidad actual con que actúa16.

En nuestro país, las teorías de la auto-restricción judicial tienen una larga

historia, partiendo por la inexistencia de un control de constitucionalidad
con efectos generales durante gran parte de ella y las ideas decimonó-
nicas (todavía vigentes, aunque sea parcialmente) de que: la ley es una
manifestación de la voluntad soberana (art. 1 del Código Civil), las sen-
tencias sólo producen efectos relativos (art. 3 del Código Civil), y de que
los jueces deben ceñirse de forma literal al mandato legislativo contenido
en los textos legales (art. 19 del Código Civil)17. No obstante lo anterior, y
sin perjuicio de excepciones que confirman la regla18, estas teorías, pese
a formar parte de nuestra cultura jurídico-política, no han tenido un gran
desarrollo académico sino hasta hace unos pocos años, estimulada por
los nuevos poderes de control del Tribunal Constitucional y la creciente
influencia de la Corte Suprema en el área regulatoria administrativa. Ambos
aspectos han incrementado el interés de académicos por estudiar algunas
formas especiales de self-restraint.

En los casos del Tribunal Constitucional, varios autores se han referido a esta
materia, comenzando por la doctrina de la deferencia razonada que Patricio
Zapata ha promovido (basada en la presunción de constitucionalidad de la
ley y la separación de funciones estatales)19 y que ha sido acogida (no sin

218
polémica) por parte de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional20,
y tratada por académicos21 y ministros del dicho tribunal22. En los casos
de la Corte Suprema, han sido los profesores de Derecho Administrativo
quienes más se han referido a una necesaria deferencia técnica que los
jueces ordinarios deben tener respecto de la regulación, a la que ya nos
referimos en el capítulo 223. Ello es aplicable no sólo a recursos de protec-
ción, sino a acciones de nulidad contra actos administrativos, a acciones de
responsabilidad del Estado y a otras que podrían invocarse en materia de
Derecho regulatorio. Lo anterior podría tener insospechadas consecuencias.
Ya conocimos algunos casos en materia ambiental y energética, y el día
de mañana pueden proliferar otros en materias que involucren diversas
agencias administrativas, como las Superintendencias, que en nuestro país
parecen gozar de mucha deferencia en sus actuaciones24.

10.3 Minimalismo Judicial

Como ya hemos adelantado brevemente (ver el capítulo 1), Sunstein viene

promoviendo desde hace algo más de una década una tesis que ha tenido
alto impacto en Estados Unidos sobre la auto-concepción que deben tener
los jueces respecto de su rol en democracia.

Para el autor, una cuestión central del debate acerca del activismo judicial
(o más bien del maximalismo, como prefiere abordarlo) dice relación con
conciliar la labor judicial con el ideal de democracia deliberativa. No solo
el proceso político debe tomar las decisiones más importantes (y que son
por definición las que nos dividen con mayor frecuencia), sino que los
jueces deben promover en su labor judicial tanto la deliberación política
(reflexión, entrega de razones y la negociación en el proceso político),
como el accountability (rendición de cuentas por parte de los electores
a los actores del proceso político)25. Este enfoque le permite además al
proceso político ampliar su espacio para adaptarse a los desarrollos futuros,
permitiendo el que se vaya agregando nueva información y perspectivas
a la controversia en cuestión26.

Sunstein conceptualiza a los jueces minimalistas como aquellos que “evitan reglas
amplias y teorías abstractas, e intentan enfocar su atención sólo en lo que es
indispensable para resolver disputas específicas. A los minimalistas no les gusta
trabajar de manera deductiva (…) ponen mucha atención a los hechos del caso”27.

219
 En términos prácticos, el minimalismo puede ser una ruta útil para que un
tribunal colegiado que presenta fuertes divisiones, pueda converger en
una decisión muy básica ante la imposibilidad de llegar a acuerdo. Si esto
es así, sostiene Sunstein, el minimalismo no sólo será deseable sino inevi-
table28. Así, para el autor, el minimalismo se vuelve más atractivo cuando:
(1) los jueces deben resolver en medio de incertidumbre factual o moral
(legalmente relevante) y circunstancias cambiantes; (2) todas las soluciones
posibles puedan ser revertidas en casos futuros; (3) no es necesaria una
planificación anticipada; y (4) las precondiciones para el autogobierno
democrático no están en juego y los objetivos democráticos no son pro-
movidos por la decisión judicial29.

Se sigue de lo anterior que el caso a favor del minimalismo no puede se-

pararse de una evaluación de las controversias subyacentes y del contexto.
Así, el minimalismo promueve la democracia, la entrega de justificaciones
y que las decisiones importantes sean tomados por procedimientos de-
mocráticos30. Es por ello que la jurisprudencia minimalista puede ayudar
a promover el control electoral ayudando a asegurar que actores políti-
camente responsables tomen las decisiones importantes. Pero en una
democracia deliberativa, también es relevante el intercambio de razones
entre personas con diferentes niveles de información y perspectiva. En
una sociedad heterogénea, la deliberación es bienvenida precisamente
debido al pluralismo social31.

Por lo demás, no podemos olvidar, sostiene Sunstein, “que los jueces suelen
usar el silencio por razones pragmáticas, estratégicas o democráticas. Por
supuesto, es relevante estudiar lo que los jueces dicen; sin embargo es
igualmente importante examinar lo que no dicen, y por qué no lo dicen”32.

El maximalismo que promueve los ideales democráticos es un proyecto

fácilmente imaginable. Pero los jueces saben que pueden equivocarse y
por esta razón son generalmente cautelosos de no entregar la última pa-
labra en procesos políticos en curso33. Y aunque estuvieren en lo correcto,
decisiones amplias, tempranas, pueden tener efectos sistémicos desafor-
tunados. Pueden prevenir el tipo de evolución, adaptación y negociación
argumentativa que tiende a acompañar la reforma social duradera34. Esto
tiene un evidente vínculo con la crítica económica al activismo judicial,
que desarrollamos en el capítulo 1, sección 4. Ello nos lleva al problema

220
de la excesiva complejidad de las controversias. En este caso, el camino
minimalista tendrá especial sentido: cuando un tribunal “está resolviendo
un asunto de alta complejidad sobre el cual existen convicciones pro-
fundas y en que el país está dividido (sobre bases morales u otras)”35. La
complejidad puesta estar asociada a la falta de información suficiente, la
existencia de circunstancias cambiantes o la incertidumbre moral (y que
sea legalmente relevante)36.

“cuando el área de que se trata involucra una cuestión altamente

controversial que está recibiendo atención del proceso político. En
dichas áreas, los jueces deben estar conscientes de que aunque se
basen en sus convicciones más profundas, podrán cometer errores
(…) Un error de este tipo es difícilmente inocuo; sus consecuencias
desastrosas y difíciles de corregir (…) Por supuesto que la decisión
del tribunal puede ser correcta, en el sentido de que se identificó
el resultado justo.”37.

Pero aunque sea correcta, sostiene Sunstein, las cosas pueden salir muy mal
dado que se pueden producir consecuencias no intencionadas adversas
(un tema que es recurrente en Sunstein)38:

“El tribunal podría no llegar a producir la reforma social apropiada

aunque lo busque… La decisión del tribunal puede activar a las
fuerzas opositoras y desmovilizar a los actores políticos que la fa-
vorecen. Puede provocar una intensa y negativa respuesta social,
deslegitimándose en el proceso, así como el objetivo perseguido.
De manera más modesta, puede impedir la deliberación social, la
negociación, el aprendizaje, y la evolución moral en el tiempo”39.

En este sentido, el minimalismo hace sentido, tanto porque los jueces

pueden resolver dichas cuestiones de manera incorrecta, como porque
pueden crear problemas serios aunque sus respuestas sean correctas:
“Los jueces pueden economizar en desacuerdos morales rechazando
enfrentar directamente las convicciones morales de algunos cuando ello
no es necesario para resolver la controversia que se está conociendo”40.

Por el contrario, si los jueces actúan de manera maximalista, no considerarán

los costos del uso del sistema legal. Los buenos jueces, en consecuencia,

221
 tratarán de minimizar la suma de los costos de la toma de decisiones y
los costos por errores judiciales en sentido amplio 41. Así, por ejemplo,
cualquier decisión judicial relativa a la aplicación de la garantía de la li-
bertad de expresión a controversias relativas a las nuevas tecnologías de
información, incluyendo internet, debe ser estrecha (narrow), porque una
decisión amplia, en este momento del tiempo, tiene altas probabilidades
de ser errónea42. Caso equivalente resulta el diseño de buenas reglas en
un mercado tan cambiante como el de las telecomunicaciones 43.

Así, si los jueces cometen errores al decidir, y si los costos por error judi-
cial son mayores si los jueces deciden de forma amplia y detallada (width
and depth), el minimalismo encuentra justificación como una forma de
aumentar más que disminuir la justicia, y de aumentar más que disminuir
la protección de los derechos 44.

Más que una teoría sobre la función de los jueces, el minimalismo es útil
como estrategia judicial para definir la manera en que ellos deben entregar
sus decisiones, atendidas las ventajas ya expuestas. Una tesis como esta
probablemente no operaría de manera idéntica en nuestro país, ya que
habría que evaluar de qué forma ella podría ser administrada por jueces
que no están acostumbrados a fallar bajo el razonamiento del precedente
formal.

Sin embargo, el formalismo bien entendido y la suseción de derecho vo-

gente (elementos propios de nuestra cultura jurídica) pueden contribuir
agregando elementos útiles para la construcción de un minimalismo local.
Es muy probable que el rol de los jueces en un país como el nuestro, que
no los considera policy-makers, tenga perspectivas de desarrollo especial-
mente favorables.

Creemos, en suma, que la estrategia minimalista puede contribuir a for-

talecer nuestro escenario, propicio para la elaboración de metodologías
específicas.

222
10.4 Estándares o tests que disminuyan la discrecionalidad
de los jueces

En general, en las más diversas áreas se ha observado la proliferación de

diferentes tests o estándares que apuntan a disciplinar el actuar de los jueces
bajo criterios objetivos. Cuando se crean este tipo de tests, se espera que
los jueces, en el futuro, sigan los mismos criterios para casos similares, lo
que da un mayor grado de certeza a la aplicación judicial del Derecho y
permite predecir mejor el comportamiento de jueces. Si los tests se utilizan
de buena manera, se desestimula el activismo judicial, ya que genera un
escenario en que a los jueces se les exige argumentar sus sentencias sobre
la base de estos estándares, los que deberán dejar de lado sus conviccio-
nes subjetivas para razonar sobre la base de reglas bastante concretas 45.
Con ello, se aspira a superar los problemas derivados de las normas de
textura abierta (que incrementan el grado de discrecionalidad judicial) y
se persigue disciplinar a los mismos bajo criterios unitarios, conocidos y
pre-establecidos 46.

El tratamiento de los tests puede ser problemático si los tribunales los

modifican con mucha frecuencia, o si los estándares concretos tienen
problemas de vaguedad o de doble interpretación. Para que ellos sean
exitosos, creemos, los mismos deben tener suficiente densidad como para
facilitar interpretaciones que no los alejen de los casos y que sean fácilmen-
te compartidos por otros tribunales. Al final del día, serán los tribunales
superiores los convocados a construir y evaluar la aplicación consistente
de los mismos. Puede que ello implique un momento de creatividad en
el “primer caso” (first impression case). En seguida, los tribunales se vuel-
ven aplicadores de un estándar previamente definido cuya aplicación es
evaluada por los superiores jerárquicos y su argumentación es exigida (y
sugerida) por los abogados de los litigios. En la medida en que los tribunales
superiores requieran la aplicación de los mismos, la comunidad jurídica
irá internalizándolos y exigiéndolos a todos los jueces competentes. Para
que ello sea posible, no obstante, se requiere de una fuerte y coherente
voluntad de la Corte Suprema.

Recogiendo lo anterior, entre nosotros, hemos dicho que estos tests pue-
den servir para “objetivizar el control que realiza el tribunal”, incrementar
la seguridad jurídica y mejorar las posibilidades de control académico

223
 sobre las sentencias 47. Además, “una aplicación continua y permanente
de estos tests va obligando al juez a razonar y a seguir la metodología
que ha utilizado para casos similares al momento de fundamentar una
nueva sentencia”48.

En materia de revisión judicial económica, se ha propuesto entre nosotros

utilizar los tests, existiendo algunos ejemplos como el uso de la propor-
cionalidad y de las regulaciones expropiatorias 49. Sin perjuicio de que los
tribunales hayan sido más o menos exitosos en esta tarea (probablemente
no lo han sido), y de que esta práctica está lejos de masificarse a nivel de
tribunales ordinarios, se ha defendido utilizar este tipo de metodologías
por parte de uno de nosotros en un artículo académico reciente, porque:

“(…) generan diversos beneficios sociales. En primer lugar, se trata de

buscar un control más objetivo por parte de los jueces, cuestión que se
consigue generando una metodología de evaluación al momento de
efectuar el control. Ello potencia decisiones basadas en razonamientos
jurídicos más que el uso desmedido de citas y de argumentos que
no tienen conexión los unos con los otros, tan propios de nuestro
sistema continental. Segundo, y estrechamente vinculado con lo
anterior, ello eleva notoriamente la fundamentación y calidad de
las sentencias, elemento clave a la hora de exigir accountability a
jueces que no gozan de legitimidad democrática directa. Tercero,
generan niveles de certeza jurídica mayores en la medida en que el
legislador, ejecutivo y agencias administrativas, como también los
ciudadanos, saben con claridad cómo serán evaluados sus actos ex
ante. Ello contribuye, además, a disminuir los incentivos de actuaciones
arbitrarias del regulador”50.

Por todo lo anterior, creemos que sería saludable que la Corte Suprema
avanzara en la construcción, evaluación y aplicación consistente de tests
en las más diversas áreas. Los ejemplos vistos en la parte 2 son, en general,
malos casos de construcción de estándares judiciales, porque no definen
con precisión la manera en que deben resolverse casos futuros similares.
Un ejemplo de ello es lo que ocurre con las sentencias de las Isapres, don-
de los criterios jurisprudenciales que se exponen se suelen alejar de los
méritos individuales de los casos sobre la base de estándares asociados
a una visión concreta del sistema de salud, y no del carácter arbitrario o

224
razonable concreto de las alzas específicas de un plan de salud singular.

10.5 Conclusiones

Si bien todavía es temprano para evaluar de qué manera este tipo de

metodologías se podrían desarrollar entre nosotros, y para examinar si los
teóricos que las defienden son capaces de construir estándares concretos
que permitan superar sus dificultades (como ocurre con su falta de pre-
cisión casuística), la utilización de ellas puede ser útil para casos donde
no existe una respuesta legislativa que resuelva el problema de manera
directa y el juez se vea obligado a trabajar con normas de textura abierta.

De esta manera, se hace más fácil evaluar si la decisión adoptada por el

tribunal se sometió o no a Derecho y se favorece el control académico
sobre la judicatura. Ello también facilita la tarea de los tribunales superiores
de justicia, llamados a revisar si las sentencias de los jueces inferiores se
ajustaron o no al ordenamiento jurídico. Una buena manera de desarro-
llar este tipo de metodologías, además, podría fortalecer los procesos de
evaluación judicial cualitativa que tratamos y discutimos en otra parte de
este libro (ver el capítulo 7).

Existen muchas otras metodologías que podrían utilizarse para fortalecer

el rol judicial, lo que podría dar una respuesta seria al argumento que
alega la inevitabilidad del activismo judicial. Los ejemplos recién dados
parecen interesantes, aunque todos probablemente requieren de ajustes
para que puedan ser aplicados con éxito, bajo la forma expuesta o bajo
alguna combinación de teorías que vinculen una perspectiva general del
ordenamiento jurídico, las reglas de interpretación y el rol de los jueces
dentro del sistema político51.

225
 CAPÍTULO 11
REFORMAS AL DISEÑO INSTITUCIONAL DE
LA JUDICATURA Y A LA FORMACIÓN
DE JUECES

Como vimos en el capítulo anterior, es importante promover comportamientos

o metodologías judiciales alternativas al activismo judicial. Con todo, y
de acuerdo al diagnóstico planteado en el capítulo 7, existe una serie de
perfeccionamiento que creemos convenientes en esta materia que no
solo creemos que pueden ser importantes desde una perspectiva más
general de reforma al gobierno judicial y a fortalecer el Poder Judicial
como organización, sino que además, pueden desincentivar o intentar
minimizar el activismo judicial.

Para lo anterior hemos dividido este capítulo en las siguientes secciones; la

mayoría de las cuales ha tenido a la vista el debate en el derecho comparado.
En primer lugar (11.1), se abordarán algunos perfeccionamientos al sistema
de designación de ministros de la Corte Suprema, como asimismo, respecto
de coordenadas posibles a las cuales moverse en materia de designación
de ministros de cortes de apelaciones y jueces ordinarios. En segundo
lugar (11.2), se plantea que debemos abandonar nuestro actual sistema de
calificaciones y pasar hacia uno de evaluación por desempeño siguiendo
las mejores prácticas comparadas. Como se verá ello requiere a su vez
de una nueva institucionalidad que la implemente, como asimismo, no
puede descartarse evaluaciones de tipo cualitativo a los jueces. En tercer
lugar (11.3), se analizan perfeccionamiento al régimen disciplinario de los
jueces, junto con promover un sistema basado en parámetros objetivos,
que aseguren el debido proceso a los jueces y una nueva institucionalidad
que lo aplique, se realza la importancia de los Códigos de Ética. En cuarto
lugar (11.4), se plantean lineamientos de propuesta respecto del rol de la
Academia Judicial y, en todo caso, y de mantenerse el actual esquema,
la necesidad de aumentar el pluralismo en la enseñanza de los jueces y
la necesidad de avanzar hacia la formación en metodologías judiciales,

226
más que en contenidos. Finalmente, en las conclusiones (5), resumiremos
algunos de los puntos centrales abordados en este capítulo.

Para el lector atento será evidente, al concluir el capítulo, que las reformas
propuestas, en conjunto, buscan alterar de manera sustantiva la fisonomía
del gobierno judicial, hoy en manos de la Corte Suprema (como hemos visto
en el capítulo 7), la que, a nuestro juicio, debe limitarse a cumplir su rol de
corte de casación, tomando sólo aquellos casos, de manera discrecional,
que le permitan unificar la jurisprudencia. De ahí la importancia de la
introducción en el proyecto de ley que establece el Código Procesal Civil,
el recurso extraordinario y su admisibilidad; primer paso en la dirección
descrita. Todo lo anterior, para efectos de la cultura jurídica chilena, es
una verdadera “revolución copernicana”.

11.1 Nombramiento de jueces

En Estados Unidos, en una gran cantidad de estados no existe propiamente

un mecanismo de designación, sino que, para maximizar el principio de
rendición de cuentas (accountability) judicial, incluidos excepcionalmente
los tribunales superiores de justicia, se realizan elecciones, en especial
para la integración de tribunales penales1. Este esquema asegura altos
grados de ccountability, sin embargo, puede a su vez generar politización
y disminución de la independencia de los jueces, en la medida en que
ellos se “deben” tanto a sus electores como a su programa2. Por otro lado,
a nivel federal, la regla es el nombramiento por parte del Presidente con
acuerdo del Senado.

Otros países han entregado las cuestiones relativas al nombramiento a

órganos externos denominados Consejos Judiciales. Un buen ejemplo en
esta materia lo constituye el Consejo General del Poder Judicial (“CGPJ”)
español, establecido en la Constitución de 19783. El CGPJ es un órgano
general a cargo de la Judicatura y está integrado por el Presidente del
Tribunal Supremo, además de 20 miembros nombrados por el Parlamento
(de los cuáles 12 son jueces y 8 abogados integrantes).

El CGPJ no sólo posee atribuciones de nombramiento, sino más

generales: capacitación, evaluación, promoción y disciplina de
la Judicatura, funciones que tradicionalmente correspondían al

227
 Ministerio de Justicia. Además, se encarga del presupuesto judicial4.

Si bien en nuestro país la elección de los jueces nunca ha sido un modelo

debatido con gran profundidad, a comienzos de los 90’ la Comisión de
estudios del sistema judicial chileno formada por el Centro de Estudios
Públicos (CEP), coordinada por el ex Ministro Eugenio Valenzuela, discutió
las implicancias del establecimiento de un Consejo Judicial para Chile5.
Con todo, hay buenas razones para descartar este modelo, precisamente
porque no logra los beneficios que promete en materia de despolitizar
la judicatura, profesionalizar a los jueces y tener un sistema judicial más
eficiente 6.

Bajo este contexto, el sistema actual de nombramiento de ministros de la

Corte Suprema parece, en general, como positivo, sin embargo, si queremos
que la política siga encima de la mesa, con el objeto de que los poderes
políticos intervengan en el nombramiento de los jueces, tenemos que al
menos generar condiciones de competencia y transparencia, para que
los costos políticos ante malas designaciones sean efectivos.

Una primera medida en la materia es sacar a la Corte Suprema del proceso.

Creemos que su actual involucramiento genera una tendencia hacia
su politización, lo que la hace atractiva para un “lobby” indebido que
genera mucho más perjuicio que beneficios. Si lo anterior no es viable, una
alternativa sería aumentar la transparencia de la conformación de la quina
presentada por la Corte, con total publicidad respecto de las votaciones
de cada ministro de la Corte, en sesiones que debieran ser públicas.

Asimismo, se debe mejorar el proceso de examinación que realiza el

Senado. En efecto, en Estados Unidos, por ejemplo, este proceso de
examinación (los hearings) se hacen sobre la base de un dossier público
muy completo, que incluye diversos aspectos cuantitativos y cualitativos de
la labor desempeñada por el nominado; en sesiones que son televisadas.
El contrapunto con el esquema chileno es evidente, incluso en aspectos
básicos: mientras los hearings incluyen citaciones enviadas con mucha
anterioridad –lo que entre otras cuestiones potencia la idea de examinación
pública y el rol de los medios de comunicación en realizar una verdadera
“radiografía” al nominado–, en Chile hemos tenido casos en que el Ejecutivo
ha nominado un candidato a la Corte Suprema que durante el mismo día

228
se presenta ante el Senado para su ratificación. Es saludable que exista
discusión pública cuando hay nombramientos, y esperar un plazo razonable
entre la designación del Presidente de la República y la audiencia del
Senado permita que ésta se desarrolle con más profundidad y publicidad.

Algunas de estas ideas han sido también promovidas entre nosotros por la
senadora Soledad Alvear, quien goza de un liderazgo indiscutido al interior
de la oposición en materias judiciales. En efecto, descartando modificar en
lo sustancial el sistema de nombramiento, la senadora propone “vigorizar
los procesos de oposición, participación, deliberación y decisión en la
designación de la Corte Suprema, que sean lo más conocidos, racionales,
transparentes y fundados posibles, en todas sus fases e instancias”7.

Por otro lado, parece fundamental que los veintiún cargos sean abiertos
a la competencia externa, esto es, que quienes pueden optar a la Corte
Suprema no sean sólo jueces de carrera. Actualmente, esto sucede sólo
respecto de cinco de ellos y los otros dieciséis provienen de dentro del
Poder Judicial. Si un juez está consciente de que el puesto superior al que
aspira puede ser ocupado por otro individuo que exhiba mérito suficiente,
ello constituiría un incentivo no sólo para mejorar su desempeño, sino que
para enmarcarse dentro de un comportamiento más acorde con el estándar
esperado. Asimismo, si cualquier abogado de la plaza o académico, con
trayectoria destacada, puede aspirar a postular a ser Ministro de la Corte
Suprema, también tiene estímulos para desarrollar una carrera previa de
excelencia. Si crece el universo de candidatos posibles, se incrementaría la
competencia, la que operaría como un valioso mecanismo de selección
de los mejores.

Finalmente, respecto de los ministros de Cortes de Apelaciones y de los

jueces ordinarios, parece interesante, al menos respecto de los primeros,
evaluar el replicar el modelo utilizado para la designación de Ministros
de la Corte Suprema, probablemente debiendo disminuirse el quórum
de consentimiento del Senado.

Porque además, en la práctica, los senadores están jugando de facto

un rol relevante en la designación de jueces ordinarios, ante consultas
informales del Ejecutivo. Avanzar en una reforma como la propuesta
no sólo pondrá la política arriba de la mesa, sino que, al aumentar los

229
 estándares de transparencia y los niveles de exigencia en el escrutinio de
los candidatos, podría contribuir decididamente a mejorar el proceso de
selección de ministros de cortes de apelaciones y jueces.

Alternativamente, al menos respecto de los jueces ordinarios, y como

quedó plasmado en las intervenciones de diversos expertos en el Foro
Judicial 2011, podría pensarse en utilizar la Alta Dirección Pública –o una
versión reforzada de ésta– para hacer la selección de jueces lo que, entre
otras cosas, podría ir acompañado de medidas que busquen retrasar el
ingreso al cargo de juez el que, hoy por hoy, privilegia edades y procesos
tempranos y rápidos, lo que afecta negativamente la función judicial 8.

Vinculado a lo anterior, y también bajo el referido Foro, existió un relativo

consenso en relación a la posibilidad de abrir la puerta de entrada a una
proporción importante de abogados externos que se integren a la carrera
sin necesidad de pasar por el proceso de formación de la Academia
Judicial9. Ello se haría permitiendo la entrada a abogados con experiencia,
capacitación y habilidades en el cargo mediante concursos de oposición,
y como sostuvo Blanco, cuidando de que se respeten los principios
de imparcialidad e independencia y que sean procesos competitivos,
meritocráticos y transparentes10.

11.2 Evaluación de jueces

Si miramos nuevamente al derecho comparado, la evaluación de los

jueces federales en Estados Unidos la realiza la Conferencia Judicial. Como
sabemos, el Chief Justice (Presidente de la Corte Suprema) preside la
Conferencia Judicial, eligiéndose a un director de la oficina administrativa.
La Conferencia judicial determina la política administrativa de las cortes.
El Director de la oficina administrativa se desempeña como secretario
de la Conferencia judicial y como miembro de su Comité ejecutivo11. En
materia de evaluación, la oficina administrativa recolecta información y
estadísticas judiciales, las que son usadas como criterios para medir el
desempeño judicial.

Por otro lado, en los países en los que se cuenta con Consejos Judiciales,
son, la mayoría de las veces, estas instancias las que evalúan el desempeño
judicial.

230
En efecto, si hay un consenso que se ha instalado en el mundo desarrollado,
y en particular en los países de la OCDE, es avanzar hacia sistemas de
evaluación por desempeño, sistema que ha buscado establecer parámetros
y criterios objetivos para la evaluación de los jueces, tanto respecto de
aspectos cuantitativos como cualitativos12.

Como vimos en el capítulo 7, Chile hoy está en el peor de los mundos

en esta materia: un régimen de control de la labor de los jueces que no
distingue entre evaluación de desempeño y procedimientos disciplinarios,
y que por la forma en que se aplica el esquema de calificaciones –por
el superior jerárquico en procedimientos poco transparentes–, daña la
independencia interna. Con todo, hay espacio para ser optimistas: algunos
elementos de la evaluación por desempeño estuvieron presentes en el
debate de la Ley Nº 20.224 (2007) que modificó la Ley Nº 19.531 sobre
remuneraciones del Poder Judicial, lo que nos introdujo en la discusión sobre
los bonos por desempeño judicial (desempeño institucional y colectivo).

Más recientemente, se discutió en el Congreso el proyecto de ley que

modifica el sistema de nombramiento y calificaciones de los ministros,
jueces, auxiliares de la administración de justicia y empleados del Poder
Judicial (Boletín Nº 3788-07), de 2005, donde el Ejecutivo de la época
buscaba alterar dos órganos de calificación: la Corte Suprema en pleno y las
Cortes de Apelaciones en pleno. No podemos desconocer que el sistema
de evaluación propuesto en dicho proyecto, era un avance respecto de la
deficitaria situación existente13. De partida, un sistema en que los propios
miembros de un mismo Poder se controlen a sí mismos no es suficiente, ya
que se presta para presiones indebidas o evaluaciones que no responden
a la realidad del servicio prestado. Crear comisiones calificadoras dentro
de los plenos de las Cortes con mayor número de ministros facilita la labor
evaluadora y evita la disgregación de responsabilidades que se puede dar
dentro de un pleno compuesto por más de siete integrantes. Con todo,
el proyecto fue archivado años más tarde.

Bajo este contexto, es valioso el consenso que se está formando en torno

a avanzar hacia un sistema de evaluación por desempeño. En esta línea
puede interpretarse lo sostenido por el ex Presidente de la Corte Suprema,
en su discurso de inauguración del año judicial 2011, en torno a que: “Me
adhiero a aquellos que estiman que el sistema de calificaciones se termine

231
 o reemplace por otro más simple y que a la vez asegure la objetividad e
imparcialidad del proceso”14.

La evaluación por desempeño permite, desde la perspectiva social y de

usuarios verificar los supuestos, percepciones y creencias de los operadores;
permite a jueces y tribunales responder a las preocupaciones de los
individuos y grupos usuarios; es un pre-requisito para demandas basadas
en evidencia frente a nuevas iniciativas judiciales, y aumentos de recursos
presupuestarios; y provee los medios para que los tribunales puedan
demostrarle al público cómo son utilizados los recursos, cumpliendo
su deber de rendición de cuentas15. Desde la perspectiva de los jueces
y funcionarios judiciales, permite reconocer objetiva y equitativamente
las contribuciones individuales de cada profesional y el colectivo; es
una herramienta para canalizar sistemas de premios y reconocimientos
económicos y no económicos; es un instrumento de mejora y adecuación
de planes de formación/capacitación; generar un procedimiento de apoyo
a los sistemas de progresión en el desarrollo de la vida judicial16.

En este sentido, la evaluación por desempeño debe considerar no tan

sólo una multiplicidad de instrumentos (benchmarking, auto-evaluación,
evaluación de pares, evaluación por expertos, encuestas de satisfacción de
usuarios; etc.); sino que debe basarse tanto indicadores cualitativoscomo
cuantitativos. En estos últimos encontramos elvolumen de trabajo; complejidad
de los asuntos; cumplimiento de plazos procesales; acumulaciones; uso
de nuevas tecnologías; dedicación de acuerdo a tipos de materia que
conoce, capacitación; publicaciones jurídicas; ponencias y participación
en seminarios; docencia; etc.

Como demuestra la evidencia internacional reciente de países OCDE,

encontrar consensos respecto de indicadores cuantitativos es fácil; lo
complejo es lograr acuerdos en lo cualitativo17. El argumento central contra
la evaluación cualitativa es simple: cualquier intromisión en el núcleo de
la decisión judicial implica vulnerar la independencia judicial del juez que
está fallando el caso en concreto. Es por ello que típicamente se rechaza
el uso de indicadores de revocación de fallos por parte de tribunales
superiores y se sostiene que la única forma de controlar la decisión es
mediante los recursos procesales existentes.

232
Sin embargo, la propia experiencia internacional ha ido generando buenas
prácticas en esta materia. En Francia, por ejemplo, la Corte de Apelaciones
de Paris formó un comité de expertos de evaluación de la calidad de
sentencias en 2003. En 2004, se evaluaron 200 casos y en 2006, 1.500. Se
establecieron dos criterios de evaluación: (a) del proceso de la decisión
judicial y (b) de la decisión judicial misma18.

Por otro lado, en 2002, en los Países Bajos, entró en funcionamiento un sistema
integral de evaluación de tribunales basado en el control de estándares de
calidad, basado en una evaluación anual del funcionamiento del tribunal;
y uso de benchmarking entre tribunales para evaluar cumplimiento de
estándares de calidad. Por otra parte, cada cuatro años, se realiza una
evaluación de percepción de usuarios; una de satisfacción interna respecto
de la función, la organización y el equipo administrador; y una de un
comité independiente externo mediante informe público y al Ministerio
de Justicia. Ello es a su vez complementado por evaluaciones de pares
(jueces a jueces respecto de trato a las partes del proceso, conducta y
calidad de las sentencias); y procedimientos de reclamo frente a jueces
y funcionarios. Una evaluación de 2007 demostró los buenos resultados
de este enfoque19 .

Tres recomendaciones finales en esta materia.

En primer lugar, bajo este esquema, las metas de gestión deberían ser
fijadas, de manera muy similar a lo que sucede en el modelo de Conferencia
Judicial americano, por una Comisión de integración múltiple (jueces de
distintas instancias y expertos en gestión) y encabezada por el Presidente de
la Corte Suprema, que se reúna un par de veces al año para primero definir
y luego analizar las políticas generales de planificación de la institución.
La ejecución de estas políticas generales estará a cargo de una Gerencia
Judicial (compuesta exclusivamente por expertos con conocimientos
en administración), entre ellas, por ejemplo, el seguimiento periódico
(trimestral) del cumplimiento de las de los compromisos de desempeño
y metas de gestión.

En segundo lugar, y para que el sistema también opere como mecanismo

para apartar del Poder Judicial a los funcionarios manifiestamente negligentes
o ineficientes, debería contemplarse un piso mínimo de cumplimiento de

233
 los indicadores de desempeño. El funcionario que no llegue a ese piso (por
ejemplo, por 2 años consecutivos), podría ser apartado de la institución.

En tercer lugar, no se puede olvidar que creemos conveniente se desvincule

el lugar dentro del escalafón judicial que ocupa un juez con su remuneración
y status protocolar. Ello importa que un juez con status de “Ministro” pueda
ejercer como juez en un tribunal civil, pero recibir una remuneración
equivalente a la que pueda recibir hoy un Ministro de Corte de Apelaciones,
o incluso de la Suprema, junto con recibir bonos por su buen desempeño.

La idea de fondo es evitar que la única manera de mejorar las remuneraciones

y el status al interior de la judicatura sea tener que “escalar” en la pirámide
judicial. Ello nos parece ineficiente en la medida en que puede haber
jueces que efectivamente tengan una vocación por ser juez de primera
instancia, y sean muy buenos cumpliendo tal cometido; pero que deban
ascender en la pirámide judicial para mejorar su situación económica y
de prestigio. En el actual esquema creemos se pierde creatividad y en
alguna medida libertad para seguir una determinada vocación.

11.3 Régimen disciplinario

En Estados Unidos, la Conferencia Judicial también fiscaliza la conducta

judicial a nivel federal a través de sus comités ad-hoc. Existen procedimientos
para realizar una queja contra un juez alegando mala conducta o inhabilidad
para desempeñar sus tareas20 . El comité ad-hoc enviará su informe al
Consejo del circuito judicial respectivo que podrá, por ejemplo, suspender
la asignación de nuevos casos al juez, requerir el retiro voluntario del juez,
emitir una sanción al juez de manera privada o pública, u ordenar alguna
acción apropiada relacionada a la mala conducta. El Consejo, en todo
caso, no puede ordenar la remoción de los jueces federales nombrados
de por vida (life tenure).

El Consejo puede dirigir cualquier queja a la Conferencia judicial, que

también tiene el poder para revisar las decisiones del Consejo. Tanto la
persona que se queja, como el juez acusado de mala conducta, pueden
solicitar a la Conferencia Judicial la revisión de cualquier acción disciplinaria
emanada de los Consejos. En última instancia, la Conferencia Judicial debe
enviar un informe a la Cámara de Representantes (House of Representatives)
que decidirá qué medida será tomada en el asunto.
234
A nivel estatal, cada estado ha establecido su propio procedimiento y
mecanismos para manejar la revisión de la conducta judicial. La función
de estos órganos estatales disciplinarios varía, al punto de que en algunos
casos se llegue a remover a jueces.

Por otro lado, bajo la lógica del Consejo Judicial, encontramos que, por
ejemplo, en España, los jueces tienen cargo vitalicio y sólo pueden ser
removidos por ciertas causales que incluyen renuncia, pérdida de la
nacionalidad española, condena por delito, ser inadecuado para el cargo,
o como resultado de procedimientos disciplinarios. El CGPJ investiga e
impone sanciones fundadas en procedimientos disciplinarios en su sesión
plenaria o a través de su Comité Disciplinario21.

Los procedimientos disciplinarios en España mantienen en su esencia un

accountability interno pero también uno público, ya que los ciudadanos
pueden manifestar sus reclamos o quejas. Además, los ciudadanos pueden
demandar a cualquier funcionario judicial por delitos cometidos en su
cargo. Dependiendo del escalafón del juez, es el Tribunal Supremo o un
Tribunal superior de Justicia el encargado de conocer dicha situación.

Desde la perspectiva chilena, conviene destacar que, en esta materia, hubo

un intento de reforma serio hace algunos años. Se trató del proyecto de
ley que modifica la regulación del Ministerio Público Judicial, del régimen
disciplinario del Poder Judicial y del Recurso de Queja (Boletín Nº 3791-07),
ingresado en enero de 2005, que continua en primer trámite constitucional
y sin mayor tramitación. Este tiene por objeto establecer importantes
modificaciones al sistema disciplinario del Poder Judicial. Del mensaje
de dicho proyecto se desprende la necesidad de que el Poder Judicial
cuente con resguardos institucionales que lo apoyen en la tarea de ejercer
sus labores con probidad y transparencia, y contar con mecanismos que
fiscalicen e incentiven esto22.

Entre las cuestiones positivas que se proponían en el proyecto destaca

un nuevo rol para el Ministerio Público Judicial23; fortalecer el carácter
fiscalizador de los Fiscales Judiciales y la racionalización de funciones de
otros actores24; establecimiento de un canal (fiscales judiciales) al que
puede recurrir cualquier ciudadano25; y, compatibilizar el sistema de
visitas ordinarias con la función asignada a la fiscalía judicial (evitando

235
 que los Ministros de las Cortes de Apelaciones ejerzan funciones no
jurisdiccionales).

En este sentido, y dado el actual esquema judicial chileno, el proyecto

tenía la potencialidad de tener un impacto relevante en la conducta de
los miembros del Poder Judicial. Asimismo, entregaba herramientas a los
usuarios del sistema para poder canalizar las faltas y abusos cometidos
por funcionarios judiciales, estableciendo un procedimiento transparente
y permanente para ello, lo cual puede tener un impacto positivo desde
el punto de vista del control ciudadano sobre el Poder Judicial.

Lamentablemente, se establecía una disposición que alteraba todo el

esquema descrito. Si bien el Ministerio Público Judicial asume la investigación
de las denuncias relativas al comportamiento disciplinario de los jueces y
funcionarios del Poder Judicial; tanto la Corte Suprema como las Cortes
de Apelaciones tienen la facultad de designar a un Ministro para efectuar
la correspondiente investigación en caso de que lo encuentre justificado,
para situaciones en que se encuentre comprometida la responsabilidad
disciplinaria de un juez o auxiliar de la Administración de Justicia. Si bien
lo anterior es excepcional, en la práctica abre un espacio a la inseguridad
jurídica y permite crear ámbitos faltos de transparencia. Además, cabe
tener presente que también hubo críticas adicionales26.

Más aún, subsistía una pregunta de fondo en esta materia: ¿podrá un

órgano adscrito al Poder Judicial efectuar un eficaz control y represión a las
irregularidades que se desarrollen al interior del mismo? Es una pregunta
que quedó abierta y que sólo podría haber sido respondida por la Fiscalía
en caso de haberse implementado dicho esquema.

Con todo, y volviendo a mirar las buenas prácticas del derecho comparado
para ser implementado en Chile, la cuestión disciplinaria suele abordarse
mediante el establecimiento de un Código de Ética Judicial, Código que se ha
venido proponiendo para Chile en el último tiempo y que busca establecer de
forma clara qué conductas judiciales atentan contra estándares éticos mínimos:
independencia, imparcialidad, honestidad, celeridad, etc. En el centro de los
Códigos de Ética Judicial se encuentra la idea, como lo establece el canon
N°2 del Código Modelo de Ética Judicial norteamericano que la actuación
judicial debe no sólo evitar ser impropia sino evitar la “apariencia” de impropia,

236
por el daño que esto último también puede generar al Poder Judicial27.
Junto con el establecimiento expreso de normas de conducta, debiera
revisarse la institucionalidad que debe aplicarlo, para lo cual el proyecto de
ley presentado por el Ejecutivo, antes analizado, y con las observaciones
críticas planteadas, podría ser un buen punto de partida.

Lo relevante es garantizar procedimientos disciplinarios objetivos, transparentes,

que garanticen el debido proceso a los jueces que se vean sometidos a
estos procedimientos. Esto último es fundamental: no sólo es relevante
garantizar la independencia externa del Poder Judicial (como el caso en
cuestión), sino también la interna (facultades disciplinarias que tienen los
superiores jerárquicos).

También parece interesante establecer un buen sistema de queja de

los usuarios, usando para ellos las nuevas tecnologías, maximizando la
transparencia.

11.4 Formación de jueces

De lo analizado en el capítulo 7 de este libro, surge la necesidad de

avocarse a una revisión de cuestiones relevantes de la Academia Judicial
y su rol en la formación y capacitación judicial. Se trata de orientaciones
generales que requieren de un desarrollo mayor, pero que surgen de
manera inevitable frente al diagnóstico antes mencionado. Asimismo,
es importante recalcar que la capacitación de los jueces no puede ser
abordada de manera aislada de otras problemáticas de la función judicial
relativa a la independencia interna, el desarrollo de la carrera judicial y el
régimen de evaluación por desempeño28.

Una primera reflexión en esta materia dice relación con la inexistencia,

a nivel de expertos, de consenso en torno a la dirección de las reformas
que se deben tomar en esta materia.

Como quedó de manifiesto entre los miembros del Foro Judicial 2011, y en
la buena síntesis de Blanco y Morales, existen dos perspectivas diferentes
respecto de la dirección que debe tomar el rol que juega la Academia
Judicial en la formación y capacitación de los jueces.

237
 Para algunos, la provisión de actividades de formación y perfeccionamiento
a través de la Academia Judicial debe ser potenciada, introduciéndose
mejoras que permitan dotar de mayor flexibilización en el diseño de cursos,
que posibiliten la utilización de metodologías innovadoras y tecnologías en
la actividad docente, otorgando además la posibilidad de que la Academia
pueda responder de manera más oportuna y proactiva a las modificaciones
legales e institucionales que puedan afectar el quehacer de la judicatura.
Para otros, su función, debiera ser más bien de articuladora, certificadora
y fiscalizadora de las capacitaciones. En esta visión, su rol no sólo se limita
a gestionar aquellas capacitaciones concursadas por ella misma, sino que
también supone que opere como una suerte de certificador de aquellas
capacitaciones auto-gestionadas por los propios jueces. Así, en estos
casos, su rol también podría vincularse a la unificación de la prestación de
programas de postgrados, de manera que las actividades de capacitación
no sean entregadas exclusivamente por la Academia, pero si certificadas
por ella, con el objeto que exista mayor diversidad, considerando además
que las mismas deben ser funcionales al ejercicio de la Judicatura, evitando
que estas sean instrumentalizadas por los participantes29.

Si bien simpatizamos en general con las orientaciones del segundo

modelo planteado, en la medida en que creemos recoge de mejor forma
la necesidad de contar con procesos de capacitación flexibles, plurales,
competitivos, transparentes, etc., es probable que, más que optar por
alguno de estos dos modelos, el país transite en definitiva hacia uno que
conjugue y recoja ambos.

Lo relevante entonces, bajo un modelo mixto, es potenciar las características

de los procesos antes mencionados. Profundicemos en algunos de ellos.

En primer lugar, no parece sensato seguir con un modelo de capacitación

obligatorio, porque se tiende a burocratizar. Existe bastante consenso entre
los expertos en que se debe pasar hacia un esquema flexible basado en la
voluntariedad de la capacitación, la que puede estar asociada a incentivos
inteligentemente diseñados y, en todo caso, pasar a ser obligatoria en
casos excepcionales frente a malas evaluaciones por desempeño -aunque
existiendo posibilidad de elegir entre diversos capacitadores-, sobre la base
de, por ejemplo, un fondo de capacitación que esté más bien orientado a
la implementación de reformas judiciales que requieran de altos niveles de

238
capacitación; iniciativas auto-gestionadas por parte de grupos de jueces,
pensado en las necesidades concretas que van teniendo los jueces a lo largo
del trabajo judicial; o bien, asociada a la posibilidad de realizar estudios
de postgrado que sean reconocidos u homologados30. En todo caso, la
potestad de reconocer u homologar cursos por parte de la Academia
operadores externos ya existe en la ley de dicho órgano.

Para evitar la cooptación judicial, y sin buscar una reforma demasiado

profunda al gobierno corporativo de la Academia, parece relevante disminuir
la presencia de miembros de la judicatura de forma sustantiva.

Asimismo, parece importante implementar un sistema de evaluación

que sea transparente y público de indicadores de impacto de los cursos
realizados, evaluaciones de los participantes, etc., para poder medir, de
manera objetiva, el impacto que está teniendo la Academia y los cursos
impartidos tanto en formación como perfeccionamiento posterior. En
todo caso, no es claro a nivel de expertos la forma correcta de vincular
las capacitaciones exitosas al régimen de promoción, puesto que existen
riesgos, observados en la experiencia comparada, de que solo tienda a
una excesiva burocratización y la acumulación de capacitaciones que no
son pertinentes con las necesidades de la judicatura y los justiciables31.

Por otro lado, incluso bajo un modelo mixto, se abre el desafío de repensar
una fórmula en que se asegure el pluralismo de la enseñanza de distintas
visiones, sensibilidades, doctrinas para abordar las diferentes temáticas,
para no enfrentarnos a las consecuencias negativas que indicamos en
el capítulo 7. El riesgo de la uniformidad es muy alto. En efecto, una
concentración tan alta de postulantes por un lado, y de profesores por el
otro, de un grupo pequeño de universidades, es una mala noticia desde
diversos frentes. Ello debiese llevar a la propia Academia Judicial y al
legislador a generar incentivos al pluralismo en la postulación y docencia
de los cursos de manera proactiva. Como hemos visto en esta materia,
no es neutral la forma en que se utilicen indicadores como el promedio
de egreso o la nota del examen de grado.

Lo anterior implica, a contrario sensu, un desafío mayor para las universidades

de regiones y, en particular a ciertas privadas de gran prestigio. En otra
parte de este libro, ya indicábamos los ejemplos de las facultades de

239
 Derecho de las Universidades de los Andes, Adolfo Ibáñez y del Desarrollo
(que hoy no participan o lo hacen muy excepcionalmente) por promover
la judicatura como un lugar interesante y desafiante profesionalmente
para sus alumnos y egresados, y participando de forma decidida en los
procesos de licitación de cursos en la Academia Judicial.

Finalmente, destaca la baja participación de cursos vinculados a las habilidades

en torno a la sentencia y al proceso de redacción y fundamentación de
la misma, acompañado, correlativamente de un exceso de materias de
fondo, puede generar déficits importantes ahí donde la formación de
juez es tan relevante: utilizar la sentencia, su procedimiento y reglas, para
limitar la discrecionalidad judicial.

El desarrollo de metodologías prácticas, el análisis de casos, la formación

en habilidades de investigación (especialmente de jurisprudencia) y de
lectura de sentencias de los tribunales superiores, podrían ser un aporte
fundamental para que los jueces inferiores adquieran herramientas que
los acerquen más al uso de estas metodologías. Para que ello sea exitoso,
no obstante, es fundamental que la Corte Suprema genere una práctica
judicial coherente, que consista en la aplicación constante y rigurosa en el
uso de dichas metodologías. De esta manera, la Academia Judicial podría
transformarse en un vehículo para colaborar con la función de uniformar
la jurisprudencia e incrementar los niveles de dogmática jurídica.

Por otra parte, la Academia Judicial puede aportar importantes niveles de

aprendizaje en el análisis crítico de la argumentación judicial, de manera
que los funcionarios se capaciten de mejor forma en el uso de principios
lógicos que forman parte de nuestra cultura jurídica. Las exigencias de
fundamentación y no contradicción, asociadas al descubrimiento de la
mejor manera de resolver casos de acuerdo a sus propios méritos, podrían
servir para reducir los espacios de discrecionalidad. En este esfuerzo, es útil
que los jueces conozcan las críticas que provienen desde los expertos de
fuera de la judicatura, junto con los problemas que detectan los abogados
litigantes y los estudios jurídicos que asesoran sobre la base de las decisiones
judiciales que observan. La transmisión de las inquietudes de estos mundos
(el académico y el profesional) hacia los jueces, puede servir para que
se mejoren los niveles de argumentación y para una mejor comprensión
de la importancia en la aplicación del Estado de Derecho. Asimismo,

240
podría colaborar en la generación de una cultura judicial que entienda los
enormes costos y problemas que la aplicación de los sentidos individuales
y subjetivos de justicia pueden traer a la sociedad.

Por otro lado, es útil que, desde la Academia Judicial, se conversen estrategias
para enfrentar casos, de manera que los jueces guarden los más exigentes
principios de la ética y los más prácticos criterios para evitar caer en activismo.
Un entrenamiento en el manejo de “casos difíciles”, en la administración
de litigios de interés mediático y en la gestión de conflictos con fuertes
intereses presentes, pueden ser útiles para fortalecer la función judicial
y, en definitiva, impedir la captura de la judicatura por parte de agendas
de grupos de interés más allá de lo que el Derecho requiere.

11.5 Conclusiones

En este capítulo hemos intentado hacernos cargo del diagnóstico

planteado en el capítulo 7, desde la perspectiva de promover una serie
de perfeccionamientos que creemos convenientes, no sólo desde una
mirada general sobre reforma al gobierno judicial y, con ello, fortalecer la
judicatura como organización, sino que, además creemos son relevantes
para buscar minimizar el activismo judicial.

Así, en primer lugar hemos planteado algunas ideas que buscan perfeccionar
el sistema de designación de los ministros de la Corte Suprema, en particular,
sacando a la Corte Suprema de la generación de la quina, y de no ser así,
aumentar los niveles de transparencia de dicho proceso. Asimismo, creemos
fundamental aumentar el nivel de escrutinio que realiza el Senado. En
materia de ministros de Cortes de Apelaciones, planteamos que, respecto
de los primeros, es posible y conveniente replicar el modo existente
respecto de la Corte Suprema. Respecto de los jueces ordinarios, parece
interesante, si lo anterior no es conveniente, avanzar hacia un sistema de
Alta Dirección Pública.

En materia de calificaciones, se plantea abandonar nuestro actual sistema

de calificaciones y pasar hacia uno de evaluación por desempeño siguiendo
las mejores prácticas comparadas. Ello requiere a su vez de una nueva
institucionalidad que la implemente, como asimismo, no puede descartarse
evaluaciones de tipo cualitativo a los jueces. Respecto del régimen

241
 disciplinario de los jueces, junto con promover un sistema basado en
parámetros objetivos, que aseguren el debido proceso a los jueces y una
nueva institucionalidad que lo implemente, se realza la importancia de
los Códigos de Ética.

Finalmente, se plantean lineamientos de propuesta respecto del rol de la

Academia Judicial y, en todo caso, y de mantenerse el actual esquema,
la necesidad de aumentar el pluralismo en la enseñanza de los jueces y
la necesidad de avanzar hacia la formación en metodologías judiciales,
más que en contenidos.

242
CONCLUSIONES

243
 CONCLUSIONES

En este libro hemos mostrado muchos casos donde jueces parecen

comportarse más como activistas que como “jueces” propiamente tales.
En efecto, subyace al activismo judicial la idea de que no se está ejerciendo
propiamente un rol jurisdiccional sino uno diferente, que desnaturaliza y
atenta contra una cierta visión tradicional de lo que es el comportamiento
legítimo de un juez.

Como cualquier crítica a este tipo de comportamientos resulta siempre

discutible, atendida la existencia de diversas teorías para explicar la
interpretación jurídica y el rol de los tribunales dentro de un sistema
democrático, hemos identificado algunos supuestos de trabajo y revisado
la literatura (fundamentalmente extranjera) para poder reconocer con
suficiente rigurosidad las luces de alerta del activismo judicial.

Siguiendo esta metodología, hemos podido demostrar cualitativamente

que existen muchos ejemplos ilustrativos de que hay un problema en
el Poder Judicial, hoy en Chile. No sólo llama la atención la existencia de
múltiples casos, sino que también el hecho de que ellos se refieren a las
materias más diversas (salud, educación, energía o seguridad pública) y
de que ellos gozan de enorme actualidad. No hemos revisado todas las
materias posibles donde podrían encontrarse otro tipo de comportamientos
judiciales sospechosos (probablemente una investigación de casos
laborales y de familia también podrían aportar a nuestro análisis). Sin
embargo, creemos que los casos que hemos mostrado son suficientes
como para realizar un diagnóstico serio: el activismo judicial es una
realidad que comienza a consolidarse como una práctica, defendida
intelectualmente por algunos jueces concretos; y el escenario en que los
jueces trabajan y el diseño institucional de las estructuras donde ellos se

244
desenvuelven, parecen ser insuficientes como para desestimular estos
comportamientos indeseables en la teoría y comprobados en la práctica.

Las preguntas que este libro realiza (más que las respuestas que entrega),
nos parecen importantes para el debate público. Para nosotros se trata
de un primer esfuerzo, en algún sentido, una primera conversación sobre
un tema que comienza a instalarse entre nosotros.

Ello nos lleva a pensar que buena parte de lo anterior se debe a que no se
ha puesto suficiente atención a cuestiones elementales del Poder Judicial.
Hace falta una evaluación del diseño del Poder Judicial, y en ese sentido
creemos haber hecho un aporte, a lo menos parcialmente. El llamado es a
que la comunidad en general y la jurídica en particular perciba y entienda,
que los arreglos institucionales no son neutrales, y que ellos condicionan
el comportamiento de los jueces al (no poder) equilibrar adecuadamente
dos de los grandes principios de la organización judicial: la independencia
y el accountability. Los condicionantes de este comportamiento no están
siendo lo suficientemente robustas y equilibradas para frenar, controlar y
desestimular los actos activistas de este tipo de jueces, dañando con ello
estos dos grandes principios ya mencionados.

Con estas ideas, nuestro propósito no ha sido atacar al Poder Judicial. Todo
lo contrario, creemos que ellas podrían colaborar con un robustecimiento de
la función de los jueces, lo que pasa, entre otras cosas, por un entendimiento
del poder de la Corte Suprema como órgano encargado de unificar la
jurisprudencia y aplicarla de forma coherente en su práctica. Creemos que de
este debate sólo pueden extraerse beneficios tanto para la independencia
judicial como para el Estado de Derecho.

Las reformas, creemos, no pueden desconocer nuestra cultura judicial. Ello

no implica el que no se incorpore de manera adecuada el lenguaje de los
derechos fundamentales y los principios jurídicos, enriqueciendo nuestro
entendimiento sobre las fuentes del derecho. Así, hemos argumentado, por
ejemplo, que los fundamentos de lo anterior (el apego a la Constitución
y a la ley, la separación de funciones, la deferencia experta y el respeto
por los órganos democráticamente electos, entre otros) deben avanzar
en una mayor sofisticación en la manera en que los jueces argumentan y
actúan. Utilizando viejos principios lógicos como la no contradicción y las

245
 estrategias judiciales que nuestro sistema contempla (como la prohibición
de la ultra petita) podrían sofisticarse las metodologías por las cuales los
jueces sentencian. En la creación de métodos para enfrentar los casos
está la receta para la reducción de los espacios de discrecionalidad que
incrementan las posibilidades de activismo.

En esta tarea, todos tenemos un compromiso: los académicos deben aportar

una mejor y más sofisticada dogmática jurídica; la Academia Judicial debe
revisar mejor su rol en la transmisión de estos conocimientos a la judicatura;
los tribunales superiores de justicia deben exigir a los jueces inferiores
una mejor argumentación en sus decisiones (que sea coherente con las
metodologías construidas previamente por los propios jueces de dichos
tribunales superiores); las Escuelas de Derecho deben formar abogados
que comprendan este fenómeno, con las suficientes habilidades como
para seguir investigaciones actualizadas y analizar los casos extrayendo
las reglas jurídicas de forma rigurosa. Asimismo, desde el mundo político
debe discutirse la generación de reglas institucionales que comprendan
la existencia de costos por las malas decisiones que se adopten y que
generen un clima poco propicio para el activismo judicial.

Creemos que este es el camino que la discusión pública debiera tomar. No

hemos querido agotar todas las ideas para enfrentar los problemas de la
judicatura. Una ambiciosa tarea como esa es incapaz de ser satisfecha hoy,
atendida la poca profundidad que la discusión y la literatura nacional han
desarrollado. No obstante, esperamos haber provocado algunas preguntas
en el lector que permitan encaminar la discusión hacia el lado correcto.

246
NOTAS Y BIBLIOGRAFÍA

247
 NOTAS
Introducción
1. Entre otros, ver MUNICIPALIDAD DE PUCÓN, Oficio N° 1166, de 28 de diciembre de 2011 y el Informe de la Muni-
cipalidad de Pucón que contesta el recurso de protección, en Corte de Apelaciones de Temuco (2012), rol 4-2012,
de 31 de Enero de 2012.
2. Ver un análisis más completo y detallado de este caso (y de estas preguntas) en nuestro trabajo, VERDUGO y
GARCÍA (2013). También, ver el comentario crítico de Luis Cordero en http://www.elpost.cl/web/temas/nacional/753-
mara_ins_de_pucn.html [fecha de consulta: 5 de junio de 2013]..
3. “Ramírez Rojas con Municipalidad de Pucón”. CORTE SUPREMA, sentencia rol 1785-2012, de 30 de mayo de
2012. Ver también la decisión de la CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO (2012), rol 4-2011, de 31 de enero de 2012.
4. Sumado a las razones entregadas por la Municipalidad, la Corte Suprema aplicó los artículos 5 y 36 de la Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades, que definen la naturaleza precaria y discrecional del permiso municipal
en cuestión.
5. Voto disidente del juez Muñoz en CORTE SUPREMA (2012), rol 1785-2012, de 30 de mayo de 2012.
6. Voto disidente del juez Muñoz en CORTE SUPREMA (2012), rol 1785-2012, de 30 de mayo de 2012.
7. Voto disidente del juez Muñoz en CORTE SUPREMA (2012), rol 1785-2012, de 30 de mayo de 2012.
8. Voto disidente del juez Muñoz en CORTE SUPREMA (2012), rol 1785-2012, de 30 de mayo de 2012.
9. Voto disidente del juez Muñoz en CORTE SUPREMA (2012), rol 1785-2012, de 30 de mayo de 2012.

PRIMERA PARTE
ACTIVISMO JUDICIAL. LA TEORÍA
Capítulo 1. Activismo judicial. La teoría
1. KMIEC (2004).
2. Un ejemplo en que los problemas del activismo se planteaban, aunque no con idéntico lenguaje, es la filosofía
de la auto-restricción o auto-contención judicial (judicial restraint), la que de alguna manera hoy es considerada
como antónima del activismo. Sin perjuicio de que más adelante explicaremos esta filosofía (ver capítulo 10, sección
2), cabe hacer presente que ella tiene como antecedente las tensiones entre los políticos y los jueces federales que
existieron desde poco después de la independencia de los EE.UU. En efecto, grandes personajes históricos de la talla
de Jefferson, Jackson y Lincoln habrían criticado la labor de la Corte Suprema, mucho antes de que los académicos
intentaran explicar la forma correcta en que los jueces deben actuar.
3. Sin perjuicio de ello, cabe recordar otra época donde hubo ataques fuertes a jueces-legisladores: la de la era del New
Deal. Ver un artículo ya clásico que se refiere a la discusión sobre el rol de los jueces en esa época en PRITCHETT (1958).
4. CROSS y LINDQUIST (2012) p. 2. Cabe indicar que la “Corte Warren” fue un periodo que transcurrió entre 1953 y 1969
y en que la Corte fue presidida por el ministro Earl Warren. Fue un polémico período donde los progresistas dominaron
la mayoría de la Corte y lograron generar precedentes importantes en materias social y moralmente importantes.
5. CROSS y LINDQUIST (2012) p. 2. Otros autores han sostenido (desde hace muchos años) que la eficacia real del
activismo es dependiente del apoyo político. De lo contrario, el activismo judicial sólo podría tener éxito en un
escenario de debilidad política de la autoridad democrática. MENDELSON (1975).
6. “Durante la era de la Corte Warren, los conservadores se quejaban amargamente, incluso haciendo llamados
a acusar constitucionalmente a algunos ministros de la Corte Suprema. Los conservadores llamaban a la “auto-
restricción judicial” o al “construccionismo estricto” en reemplazo del activismo judicial progresista. Ellos sostenían
que cuando los jueces progresistas rechazan las leyes democráticamente aprobadas a favor de posiciones progresistas,
de manera activista, destruyen el derecho de los ciudadanos a la participación democrática y al autogobierno”. Ver
CROSS y LINDQUIST (2012) pp. 4-5. Sobre una explicación conservadora del verdadero rol de los jueces en torno a
la labor judicial, ver BARNETT (1987) pp. 274-276.
7. Cross y Lindquist sintetizan la posición de los juristas progresistas: “En la actualidad la realidad ha cambiado radi-
calmente y las acusaciones en torno a que los conservadores de la Corte Rehnquist son los reales activistas judiciales,

248
han pasado a ser comunes. El Director de la ACLU declaró que la Corte Rehnquist era “una corte conservadora que
había pasado a ser una de las cortes más activistas de la historia norteamericana”. Muchos profesores destacados
han liderado estas críticas. Cass Sunstein sostuvo que estamos ante un “destacado periodo de activismo judicial
de derecha”. Erwin Chemerinsky ha criticado a los jueces conservadores por involucrarse en un “activismo judicial
conservador agresivo”. Jack Balkin y Sandy Levinson sostuvieron que “el activismo judicial de la Corte Warren ha
sido reemplazo por uno más intenso y conservador”. Mientras buena parte de las críticas han estado orientadas a
la declaración de inconstitucionalidad de leyes, se critica a los miembros conservadores de la Corte Suprema el no
“respetar el precedente”. Sin embargo, los progresistas nunca fueron tan críticos con las sentencias activistas de la
Corte Warren”. Ver CROSS y LINDQUIST (2012) pp. 5-6.
8. Yendo más allá, incluso ha habido autores que se han auto-declarado activistas para ciertas causas y para otras
no. Un interesante ejemplo es el planteado por Randy Barnett, quien construye un término denominado pragmac-
tivism, concepto inventado por él para vincular el pragmatismo político-jurídico con el activismo. Bajo este prisma,
Barnett distingue diferentes tipos de activismo, algunos de los cuales se encuentran en una suerte de posición
híbrida intermedia. BARNETT (1984).
9. Por ejemplo, HELLMAN (2002) p. 254. En el lado progresista habría activismo de la Corte Warren y la Corte Burger;
y el activismo conservador se habría observado en la Corte Rehnquist. Sobre esta última Corte, véase el esfuerzo
de RINGHAND (2007).
10. Así, por ejemplo, se ha sostenido que mientras los progresistas tienden a obtener victorias judiciales mediante
el activismo, generalmente el actuar de los conservadores es luchar porque los jueces les permitan dar la batalla al
interior del proceso político. GRAGLIA (1996) p. 298.
11. CANON (1983) p. 247.
12. Interesante resulta, por ejemplo, el debate al interior de los académicos más conservadores. Algunos defienden
una suerte de activismo basado en principios constitucionales (sobre la distinción entre la función judicial en un
sentido conservador tradicional y un activismo judicial basado en principios conservadores, ver BARNETT -1985-
1987-2004 - y CALABRESI -2005-) y otros reprochan de la receta judicial y la tildan peyorativamente de activismo.
La mayoría de los conservadores prefieren una metodología judicial basada fuertemente en el texto y en el sentido
original de la Constitución (ver, por ejemplo, los referentes conservadores SCALIA -1997- y BORK -1991-), pero
existen diferencias en torno a si dicho originalismo conduce a un juez activista defensor de un Estado libertario o si
ese originalismo lleva a exigir judicial restraint (CALABRESI -2005- p. 1083).
13. Por ejemplo, PERRY (1984), WOLFE (1997), TUSHNET (2003), GRAGLIA (1996), JONES (2001), ROOSEVELT III (2009),
HELLMAN (2002) p. 258.
14. Por ejemplo, en RINGHAND (2007).
15. Por ejemplo, SMITHEY y ISHIYAMA (2002).
16. CHOUDHRY y HUNTER (2003).
17. Ya citábamos el trabajo de ZAPATA (2010).
18. Un ejemplo interesante resulta lo sucedido en Argentina a propósito del debate sobre el derecho a la protesta
y el rol de los jueces satisfaciendo las demandas de los grupos movilizados. Ver, por ejemplo, a quien defiende la
utilización de los tribunales para la defensa de grupos de interés específicos. Así, por ejemplo, para defender minorías
desventajadas y a diferentes movimientos sociales. Ver GARGARELLA (2007) pp. 57 y 80-82.
Este autor, incluso, confiesa defender derechamente el activismo judicial para corregir situaciones que estima injustas
y confiar así en la “buena voluntad de los jueces”. GARGARELLA (2007) p. 169.
19. Se ha dicho que existe un escenario muy propicio para el activismo en estos países, donde la existencia de jueces
activistas se explicaría por factores políticos como competencias partidistas y apoyo político, antes que por factores
institucionales. SMITHEY y ISHIYAMA (2002).
20. Sobre activismo en la Corte Constitucional coreana, ver HEALY (2000); en Cortes Constitucionales de países que
pertenecieron a la órbita soviética, ver SADURSKI (2008); en Colombia, ver CEPEDA-ESPINOSA (2004); en Alemania,
ver BENVINDO (2010) pp. 31-81; en general, ver HENNIG (2012) y, relacionado con Cortes europeas, ver a Ferreres,
quien sostiene que el modelo centralizado de justicia constitucional está más propenso al activismo judicial en el
judicial review que el modelo descentralizado FERRERES (2004) p. 1730. Si este autor tuviera razón, entonces Chile
sería un buen caso para estudiar el activismo judicial.
21. En la Corte Internacional de Justicia, ver MCWHINNEY (2006); en la Corte Europea de DD.HH., ver VOETEN (2007);
en la Corte Penal Internacional, ver SCHABAS (2008).
22. En India, ver CASSELS (1989), VERMA (2001), SATHE (2001); en Canadá, ver CHOUDHRY y HUNTER (2003); en

249
 Turquía, ver TEZCUR (2009); en Japón, ver ITOH (1990); en Brasil, ver BENVINDO (2010) pp. 83-131; en el Reino Unido,
ver EDWARDS (2002), COHN y KREMNITZER (2005).
23. Así, por ejemplo, Kent Roach argumentó que el debate sobre activismo sólo tiene cabida dentro de sistemas
de judicial review fuerte, y no débiles como el caso de Canadá. ROACH (2001). Tushnet contesta el argumento de
Roach preguntándose si los sistemas de judicial review débiles pueden transformarse en sistemas de control fuerte.
TUSHNET (2003) p. 90.
24. Ver, por ejemplo, a FERRERES (2004).
25. Miriam Henríquez distingue dos tipos de activismo (moderado y fuerte) y aplica dichas categorías a ciertas sen-
tencias en materia de salud. Ver HENRÍQUEZ (2010). Javier Couso vincula la idea de activismo judicial con el proceso
de consolidación de la democracia y la judicialización de la política. Lo interesante de este trabajo, es que el autor
argumenta que el activismo judicial en este contexto puede ser poco eficaz e incluso contraproducente, poniendo
en peligro la propia independencia del Poder Judicial. Ver COUSO (2004). Francisco Zúñiga revisa un autor francés y
parte de la literatura norteamericana. Sostiene que el debate sobre el activismo judicial es aplicable a Chile, aunque
su análisis parece más centrado en el Tribunal Constitucional. ZÚÑIGA (2010). Patricio Zapata, por su parte, distingue
los jueces “deferentes” de los “asertivos”, explicando la diferenciación sobre la base del análisis de la filosofía de dos
ministros diferentes del Tribunal Constitucional (Mario Fernández y Francisco Fernández). Termina identificando un
“eje asertividad-deferencia”. ZAPATA (2010) p. 25. La asertividad se asocia a un concepto de la misión del Tribunal
Constitucional como un tribunal que falla de acuerdo no a una lógica del Derecho positivo, sino a una basada en
los “principios y la justicia”. ZAPATA (2010) p. 24.
26. VERDUGO y GARCÍA (2013).
27. Por ejemplo, ver el debate que han sostenido VERGARA (2013), VERGARA (2013-A), GARCÍA (2012) y GARCÍA (2013).
28. GREEN (2009) p. 3.
29. GREEN (2009).
30. Sobre la cultura judicial chilena existen múltiples trabajos. Probablemente uno de los mejores logrados es el de
Lisa HILBINK (2007).
31. GRAGLIA (1996) p. 296.
32. SADURSKI (2008) p. 96.
33. WOLFE (1997) p. 2.
34. WOLFE (1997) p. 2.
35. ITOH (1990) p. 169.
36. EASTERBROOK (2002) p. 1404. Por otra parte, y dentro de este grupo de autores, también se ha sostenido que el
activismo es “el hábito de no fundamentar el control constitucional (judicial review) en las normas de la Constitución
escrita”. PERRY (1984) p. 69. También, derechamente se ha dicho que el activismo es “revisar judicialmente una ley
mediante una sentencia adversa al resultado del proceso político”. HELLMAN (2002) p. 253.
37. Como ejemplo, para la autora, esta centralidad puede deberse a cuestiones como la centralidad de la Constitución,
su fuerza normativa, y los derechos fundamentales. HENNIG (2012) pp. 434-437
38. HENNIG (2012) p. 438. Esto se vincula, para la autora, con el neoconstitucionalismo, aunque puede tener una
aplicación mucho más amplia. HENNIG (2012) p. 440.
39. Además, sugerimos examinar el concepto, más amplio, dado por el BLACK´S LAW DICTIONARY (2006) p. 391.
40. COVER (1982); WRIGHT (1968) pp. 26-27. En un sentido similar al de Lovera, se ha dicho que el activismo es útil
para invalidar leyes dictadas en gobiernos dictatoriales. Este es el caso de un trabajo que analiza la Corte Consti-
tucional Coreana. HEALY (2000)
41. Ver el trabajo de VERMA (2001) p. 148, sobre las cortes en la India
42. SWYGERT (1982). OJO, que este auto res un juez federal (que defiende sus poderes, obviamente)
43. GARGARELLA (2007) p. 19.
44. GARGARELLA (2007) p. 57. También, ver el siguiente ejemplo, donde destacad los trabajos de Fiss y Ely: “(…) en un
viejo, pero todavía influyente trabajo (…) Owen Fiss defendió un ´principio de defensa de los grupos desaventajados´
según el cual los jueces tienen el deber de corregir ´las injusticias propias del proceso político´. Dicho principio acon-
sejaba a los jueces tomar un rol activo, orientado a ´mejorar el status´ de ciertos grupos que no reciben un trato igual
por parte del poder público (…). En otro trabajo, también notable pero más reciente John Ely sugiere que es posible
justificar un rol activo por parte de los jueces en tanto y en cuanto dicho activismo se dirija a alcanzar ciertos fines
socio-políticos específicos. Particularmente, y en su opinión, los jueces deberían concentrar sus energías en impedir
la exclusión del proceso político de determinadas minorías ‘insulares’ ” GARGARELLA (2007) p. 169.

250
45. GARGARELLA (2007) p. 57.
46. GARGARELLA (2009), Tomo II, p. 969.
47. GARGARELLA (2007) p.169.
48. Más aún, la distinción entre derechos fundamentales y derechos sociales sólo se sostendría para Gargarella, “a
partir de una visión clasista del derecho”, donde en realidad los victimarios de derechos de terceros son las víctimas
de un sistema injusto: “Según entiendo (y no creo esto sea algo difícil de aceptar), en una amplísima gama de casos
las ocupaciones de tierras que se producen, los “cortes de ruta”, y otras alteraciones del orden semejantes nos hablan
mucho menos de la perversidad de quienes desarrollan tales acciones, o de su odiosa hostilidad hacia los derechos
de los demás, que de su grado de desesperación jurídica –en definitiva, de la gravedad de las violaciones de dere-
chos que sufren–. Esta desesperación se debe, de modo habitual, a la falta de satisfacción de sus necesidades más
básicas (vivienda, alimentación, trabajo) combinada con la ausencia de remedios institucionales genuinos frente a
tamañas y masivas violaciones de derechos. Pedirle a los más afectados que, frente a tales gravísimas violaciones,
se “muevan” constitucionalmente sin poner en crisis los derechos de los demás es pedirles algo bastante cercano
a lo imposible –imposibilidad que, además, se ha generado a partir de una previa construcción estatal–. En efecto,
y para dar algunos ejemplos de lo dicho: si los medios de comunicación los ignoran (salvo que provoquen algún
escándalo) es porque los pocos que quedan en manos del Estado no les prestan debida atención, y todos los restan-
tes… no consideran sus demandas como lucrativas para los fines que los rigen… Si ya no existen tierras al alcance
de los menos favorecidos es porque el Estado ya las ha repartido… Si los alimentos básicos quedan fuera del alcance
económico, es porque el Estado se comprometió antes con la libertad de precios que con el reaseguro de ciertos
objetivos constitucionales más básicos (p. ej., la provisión de un mínimo de alimentos para cada uno)”. GARGARELLA
(2007) p. 80-81. Por ello es que para el autor resulta incorrecto identificar a quienes protestan –y con ello lesionan
derechos de terceros– “como violadores de derechos y no, fundamentalmente, como víctimas del derecho”. Por ello es
que también es incorrecto que “no [se] reconozca que las principales violaciones de derechos cometidas en nuestra
sociedad (p.ej., las referidas a la no satisfacción de los derechos vitales más básicos) no son sólo responsabilidad del
Estado, sino también de aquellos particulares que se benefician con la producción de tales violaciones de derechos
(p. ej., a través de la obtención de mano de obra más barata)…”. GARGARELLA (2007) pp. 81-82.
49. Así, por ejemplo, Gargarella, ha señalado que la Corte Suprema argentina “haya incumplido tan regularmente
con sus deberes más importantes… nos hablan de cuestiones estructurales y no simplemente de problemas en torno
a personas”. Tal vez, estos problemas estructurales, sostiene “tengan que ver con sistemas de designación que han
permitido que, casi inexorablemente, la Corte haya estado compuesta por integrantes varones, con una formación
religiosa similar, y con una común afiliación a la clase media o media alta”. GARGARELLA (2007) pp.122-123.
50. LOVERA (2010) p. 132
51. LOVERA (2010) pp. 136-137. Cabe hacer presente que, en otro trabajo de ese mismo año, el profesor Lovera
propone algo parecido relacionado con los derechos sociales. El argumento, resumido, indica que como el Congreso
no tiene representatividad debido al sistema binominal, una parte importante de las demandas de la población han
sido desoídas. En este contexto, los tribunales deben jugar un papel importante, por lo que propone “resultados
políticos de la intromisión judicial”. Ver LOVERA (2010-A) pp. 240-242.
52. JONES (2001).
53. FRUEHWALD (2000).
54. SWYGERT (1982) pp. 443-444. Ver también el texto de BARTON (2003).
55. Por lo mismo se ha dicho que la expresión “activismo” tiene, en general, una connotación negativa JONES (2001)
p. 143.
56. Este autor propuso reducir el ámbito de la revisión judicial de la ley sin suprimirla. Así, la inconstitucionalidad
sólo podría ser declarada si el legislador hubiera incurrido en un error evidente que no deje dudas. Con ello, Thayer
promovía la existencia de jueces federales moderados, que ejercieran su rol de control del poder político de forma
prudente. THAYER (1893).
57. Ver, por ejemplo, a POSNER (2012), quien ha argumentado que las teorías thayerianas están muertas. Cabe
señalar que el juez Posner viene trabajando en esta posición escéptica del self-restraint desde hace muchos años.
Por ejemplo, ver algunas respuestas a debates similares en POSNER (1983).
58. Ver, por ejemplo, SOTO (2009).
59. Tal vez el autor más importante es Patricio Zapata. Ver ZAPATA (1994) pp. 6-22, ZAPATA (2002) pp. 69-33, y ZAPATA
(2008) pp. 225-289. Sin embargo, Patricio Zapata no es el único. Incluso ha habido jueces que han promovido estas
teorías e incluso las han invocado en sentencias judiciales concretas. Ver, por ejemplo, CARMONA (2012), donde se

251
 examina la jurisprudencia del TC al respecto.
60. Ver, por ejemplo, NÚÑEZ (2012) y MATTE (2013), cuyos trabajos han servido para denunciar casos de activismo
en diferentes áreas (en la obediencia de sentencias constitucionales, en el primero, y en el problema de las “tomas”
de establecimientos educacionales, en el segundo). Nosotros también hemos aportado a este tipo de literatura. Ver
VERDUGO y GARCÍA (2013).
61.Un ejemplo interesante al respecto es el argentino. Ver, por ejemplo, algunos documentos electrónicos: GARGA-
RELLA (2007); MARANIELLO (2008)
62. PERRY (1984) p. 71.
63.PERRY (1984) p. 72.
64. En resumen, “los jueces están simplemente imponiendo sus preferencias políticas sobre la sociedad, sin mayor
responsabilidad electoral o fidelidad a la Constitución. Por esta razón, el activismo judicial es generalmente catalo-
gado como un ejercicio inapropiado de poder jurisdiccional”. CROSS y LINDQUIST (2012) p. 3.
65. Tampoco sería recomendable que los jueces sean los “intérpretes” de la voluntad de popular, al estilo roussoneano
del “legislador” que, en palabras del propio Rousseau, era una función más propia de dioses que de hombres. “Para
descubrir las mejores reglas sociales que convienen a las naciones, sería preciso una inteligencia superior capaz
de penetrar todas las pasiones humanas sin experimentar ninguna; que conociese a fondo nuestra naturaleza sin
tener relación alguna con ella; cuya felicidad fuese independiente de nosotros y que por tanto desease ocuparse
de la nuestra; en fin, que en el transcurso de los tiempos, reservándose una gloria lejana, pudiera trabajar en, un
siglo para gozar en otro. Sería menester de dioses para dar leyes a los hombres”. Ver el capítulo VII de su clásica obra
titulada “El Contrato Social”.
66. BORK (1991) p. 17.
67. Ver, por ejemplo, ELHAUGE (1991), quien argumenta que los grupos de interés podrían no ser tan influyentes en
el proceso político y que las propuestas para expandir el control judicial sufren de la falacia de nirvana, ya que el
proceso de adjudicación, como el de regulación, son imperfectos y susceptibles a la influencia de los grupos de interés.
68. GRAGLIA (1996) p. 294.
69. Estas tesis han sido discutidas entre nosotros. Ver, por ejemplo, y aunque asociados a la autoridad del TC, a SILVA
(2012) y VERDUGO (2013).
70. GRAGLIA (1996) p. 294.
71. LOVERA (2010), LOVERA (2010-A).
72. SUNSTEIN (2001) p. 26.
73. SUNSTEIN (2001) p. 27.
74. ANANT y SINGH (2002) p. 4438.
75. Cabe hacer presente que este tipo de críticas han sido desarrolladas entre nosotros a propósito del debate de los
derechos sociales. Aunque el problema de los derechos sociales parece estar conectado con el del activismo judicial,
ambos conceptos responden a terminologías diferentes. No obstante lo anterior, es valioso examinar de qué manera
argumentos similares se cruzan entre ambas temáticas. Entre los críticos, un buen ejemplo puede observarse en SOTO
(2009). Entre los defensores, ver un buen ejemplo de respuesta a las objeciones presentadas en FIGUEROA (2009).
76. Ver, United States Supreme Court (1984), Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467
U.S. 837.Sobre esta materia existe mucha literatura y discusiones jurisprudenciales. Ver una historia completa en
HICKMAN y PIERCE (2010) pp. 518-662.
77. Por ejemplo, ver CORDERO (2012) .
78. Ver FIGUEROA (2009).
79. Ver, por ejemplo, SUNSTEIN (1994) .
80. Así, el tribunal “podría no llegar a producir la reforma social apropiada aunque lo busque (…). La decisión del
tribunal puede activar a las fuerzas opositoras y desmovilizar a los actores políticos que la favorecen. Puede pro-
vocar una intensa y negativa respuesta social, deslegitimándose en el proceso, así como el objetivo perseguido. De
manera más modesta, puede impedir la deliberación social, la negociación, el aprendizaje, y la evolución moral en
el tiempo” SUNSTEIN (2001) p. 59.
81. Sobre una mirada económica crítica acerca del impacto que una Corte activista puede tener en los grupos de interés,
y las posibilidades que estos tienen en las Cortes antes que ante la legislatura, ver una posición escéptica en MERRILL
(1997). Como dice este autor, “el activismo judicial (...) agrega picante al sistema político”. MERRILLL (1997) p. 226.
82. SUNSTEIN (2001) p. 46. Los costos por errores judiciales pueden provenir tanto de una suma de errores pequeños
o bien de pocos errores pero de gran envergadura. SUNSTEIN (2001) p. 49.

252
83. SUNSTEIN (2001) p. 49. Caso equivalente resulta el diseño de buenas reglas en un mercado tan cambiante como
el de las telecomunicaciones SUNSTEIN (2001) p. 49.
84. SUNSTEIN (2001) p. 49.
85. En general, sobre una exploración de esta idea, ver MENDELSON (1975).
86. MENDELSON (1975) p. 63.
87. A esta pregunta podría sumarse la ausencia de procedimientos que aseguren una participación política y
ciudadana más amplia que el derecho individual de los directamente interesados a ser oídos durante el proceso
judicial. Generalmente (y salvo algunos casos puntuales en el TC), los procesos judiciales carecen de canales amplios
de participación, lo que es especialmente grave tratándose de causas que puedan generar consecuencias sociales
importantes.
88. “Algunos se quejan de que el juez activista actúa ´cómo si fuera un legislador´ y no un juez. El significado preciso
de actuar ´como si fuera legislador´ raramente es desarrollado. Algunas veces, ésta crítica pareciera no significar
mucho más que el que un juez esté decidiendo un tema controversial, pero el núcleo de la crítica sugiere que se está
ante ´creacionismo´ judicial, y no la mera aplicación del derecho”. CROSS y LINDQUIST (2012) p. 4.
89. EASTERBROOK (2002) p. 1401.
90. EASTERBROOK (2002) pp. 1402-1403.
91. Ver, por ejemplo, el argumento de Roberts, para quien toda conceptualización es esencialmente normativa,
porque siempre se presupone una manera dada anteriormente acerca de cómo los jueces deben comportarse.
ROBERTS (2007) p. 570.
92. Aunque escasa, como veremos más adelante, en Chile existe literatura que examina el activismo judicial desde
diversas perspectivas. Hace poco se publicó un artículo de una profesora brasilera, en la revista del Centro de Estudios
Constitucionales, que plantea algunas dudas de naturaleza similar a las que aquí se resumen. Ella alega, entre otras
cuestiones, que el activismo carece de un concepto unívoco. Ver HENNIG (2012). Cabe hacer presente, eso sí, que el argu-
mento de Hennig se orienta a la judicatura propiamente jurisdiccional. De esta manera, su razonamiento no es aplicable
a los alcances de este libro, que se focaliza en los tribunales ordinarios pertenecientes al Poder Judicial, y no en el TC.
93. KMIEC (2004) p. 1443.
94. ROOSEVELT III (2009) p. 3.
95. Esta es la tesis central del libro de ROOSEVELT III (2009), quien prefiere reemplazar la idea de activismo por una
basada en la legitimidad de la justificación de las decisiones, y evalúa (y defiende) diversas sentencias de la Corte
Suprema que han sido acusadas de activista. Argumenta que estas sentencias son aceptables en cuanto compor-
tamiento judicial porque ellas sostienen posiciones razonables en términos de respetar o no la acción revisada. De
esta manera, libera a la Corte de responsabilidad.
96. EASTERBROOK (2002) p. 1403, ROBERTS (2007) pp. 574-600. Sin perjuicio de estas ideas, Easterbrook igual
propone una definición que para él es más manejable, aunque finalmente dice que todos los jueces pueden caer en
ella, por lo que la definición pierde valor y debería, por lo tanto, ser “abolida”. EASTERBROOK (2002) pp. 1409-1410.
97. Por lo mismo, insistimos, en este libro propondremos más adelante la existencia de filosofías judiciales alterna-
tivas al activismo (ver capítulo 10) y, al final de esta parte, propondremos algunas maneras relativamente fáciles y
comprobables de identificar el activismo judicial (ver sección 6).
98. Estos son ejemplos de algunos jueces que de alguna manera han defendido de manera explícita el activismo
judicial o negado la posibilidad de que los jueces sean deferentes o auto-restrictivos en su función: SWYGERT (1982)
-juez federal C.A. EE.UU.- defiende explícitamente el activismo; EASTERBROOK (2002) -juez federal C.A. EE.UU.- quiere
abolir concepto de activismo; POSNER (1983), POSNER (2012) -juez federal C.A. EE.UU.- es escéptico del self-restraint
; WRIGHT (1968) -juez federal C.A. EE.UU.- defiende la Corte Warren; JONES (2001) -law clerk- defiende un “tipo de
activismo” que asocia a “aspectos estructurales de la Constitución.
99. Por ejemplo, EASTERBROOK (2002), SMITHEY y ISHIYAMA (2002), CHOUDHRY y HUNTER (2003), RINGHAND (2007)
100. Por ejemplo, ver HELLMAN (2002) p. 257. En extenso, sobre esta materia, ver el estudio crítico de ROBERTS (2007)
101. Así lo ha sostenido de manera explícita, por ejemplo, SADURSKI (2008) p. 96.
102. EASTERBROOK (2002) pp. 1405-1406.
103. HELLMAN (2002) p. 259.
104. Incluso algunos críticos del concepto mismo de activismo han admitido la posibilidad de que exista una legi-
timidad objetiva en las decisiones de las Cortes, e incluso han propuesto maneras de hacerlo. Un buen ejemplo en
ROOSEVELT III (2009) p. 4.
105. WOLFE (1997) pp. 3-4.

253
 106. WOLFE (1997) pp. 4-5; POSNER (1996) p. 318. Aunque en un sentido diferente, ver EASTERBROOK (2002) p. 1404;
HELLMAN (2002) p. 254. Esto genera un escenario propicio para el activismo cuando el rango de casos es amplio y
las materias variadas. SMITHEY y ISHIYAMA (2002) p. 720.
107. HELLMAN (2002) pp. 260-261. A veces, incluso puede significar la creación de derechos. ZÚÑIGA (2010) p. 61
108. El activismo intenta dar contenido a garantías constitucionales generales mediante discursos retóricos imprecisos
y generales WOLFE (1997) p. 2. Mediante este tipo de argumentaciones, las Cortes suelen “poner” (put) valores adi-
cionales a la Constitución cuya pertenencia es discutible. PERRY (1984) p. 70. Normalmente, las sentencias activistas
son muy retóricas. Ver, por ejemplo, COHN y KREMNITZER (2005). Mediante este tipo de técnica, se pueden utilizar
conceptos constitucionales abiertos (como due process o equal protection) para dar respuestas precisas, donde es
probable ver que jueces utilizan sus propias predilecciones. WRIGHT (1968) pp. 1-2.
109. Con todo, para que el problema de la interpretación sea un buen identificador del activismo, se requiere precisar
la existencia de alguna metodología disponible. Respecto de ello, existe mucha discusión en EE.UU. (no tanto en
Chile), lo que hace complejo utilizar este elemento allá y menos acá. KMIEC (2004) pp. 1473-1475.
110. WOLFE (1997) p. 4.
111. En general, se ha identificado el activismo con metodologías de aplicación judicial, tales como el principio de
proporcionalidad y el balancing test. Estas metodologías abren la puerta, en ciertas ocasiones a identificar la discusión
sobre activismo. Ver un buen estudio de estas materias, aplicado a los casos de Alemania y Brasil, en BENVINDO (2010)
112. WOLFE (1997) pp. 2-3, YOUNG (2002) p. 1141.
113. YOUNG (2002) pp. 1147-1149.
114. CANON (1982) pp. 242-243.
115. WOLFE (1997) p. 3. Así, por ejemplo, algunos autores “miden” el activismo de manera cuantitativa sobre la base,
entre otras variables, de si se siguió o no el precedente. Por ejemplo, RINGHAND (2007)
116. CANON (1982) p. 241.
117. Por eso el activismo a veces se asocia con el control constitucional de la ley, aunque no de manera exclusiva
WRIGHT (1968) p. 2. La Corte Warren fue acusada de activista no porque utilizara los poderes judiciales (que antes
ya se habían utilizado), sino porque ellos se pusieron al servicio de una agenda para cambiar el status quo y no para
preservarlo. WRIGHT (1968) p. 2.
118. CANON (1982) pp. 244-245.
119. GRAGLIA (1996) p. 296.
120. YOUNG (2002) p. 1141.
121. KMIEC (2004) p. 1471.
122. Ver, por ejemplo HELLMAN (2002) pp. 263-264.
123. WOLFE (1997) p. 4.
124. Ver una aplicación de esto al activismo en YOUNG (2002) pp. 1151-1154.
125. YOUNG (2002) p. 1152.
126. Este pareció ser el caso de los jueces Holmes, Brandeis y Stone respecto del activismo de la Corte Suprema.
Aunque el punto es discutible, hay quienes creen que el reproche de activismo que estos jueces hacían obedecía más
bien a un movimiento táctico que a una filosofía jurídica. Por ejemplo, COVER (1982) p. 1288.
127. EASTERBROOK (2002) p. 1404.

SEGUNDA PARTE
ACTIVISMO JUDICIAL: LA PRÁCTICA EN CHILE
Capítulo 2. Medio ambiente y energía
1. BAEZA Y JIMÉNEZ (2013) pp. 261-62.
2. MORAGA (2012) p. 377.
3. INFORME DE LA COMISIÓN ASESORA PARA EL DESARROLLO ELÉCTRICO (CADE) (2011); COMISIÓN NACIONAL DE
ENERGÍA (2008); FUNDACIÓN FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE (2012). Para un análisis de estos
informes ver MORAGA (2012) pp. 376-378.
4. Estos son presentados por terceros a los proyectos (personas naturales o jurídicas, organizaciones ciudadanas,
alcaldes, diputados y/o senadores) en contra de la autoridad (COREMA regional/Comisión de Evaluación, Dirección
Ejecutiva de CONAMA/Dirección Ejecutiva del SEA, Secretarías Regionales Ministeriales, tales como SEREMI de Salud
o Dirección General de Aguas). MORAGA (2012) p. 380.

254
5. BAEZA Y JIMÉNEZ (2013) pp. 264-65 y MORAGA (2012) p. 379.
6. Ver GUILOFF (2010-A)
7. CORDERO (2012) pp. 370-71.
8. CORDERO (2012) pp. 367-68.
9. Corte Suprema (2009), rol 1219-2009, de 22 de junio de 2009.
10. CORDERO (2012) p. 360. Sobre el caso Campiche ver GUILOFF (2010).
11. Corte Suprema (2010), rol 6383-2008, 27 de julio de 2010.
12. Shell sostuvo que no existía un tipo infraccional que contemplara la contaminación de suelo urbano; que el
Seremi excedió el marco de su competencia al ordenarle la instrucción de un estudio de suelo; y, finalmente que la
resolución en cuestión daba por establecida una relación de causalidad entre la actividad de Shell y la contaminación
en el sector de la playa de las petroleras, pese a que tal relación no se encontraba acreditada.
13. Ver considerando 16°, sentencia de la Corte Suprema (2010), rol 6383-2008, 27 de julio de 2010.
14. Corte Suprema (2011), rol 396-2009, de 20 de abril de 2011.
15. Corte de Apelaciones de Santiago (2008), rol 2386-2005, de 17 de octubre de 2008.
16. Ver considerando 29°, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago (2008), rol 2386-2005, de 17 de octubre
de 2008.
17. BOETTIGER (2012) p. 281.
18. Ver considerando 28°, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago (2008), rol 2386-2005, de 17 de octubre
de 2008.
19. Ver considerando 19°, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago (2008), rol 2386-2005, de 17 de octubre
de 2008.
20. BOETTIGER (2012) p. 282.
21. Corte Suprema (2012), rol 2463 – 2012, de 11 de Mayo de 2012.
22. Ver considerandos 9° y 10°, sentencia de la Corte Suprema (2012), rol 2463 – 2012, de 11 de Mayo de 2013.
23. CORDERO (2012-A).
24. CORDERO (2012-A).
25. Ver considerandos 5° y 6°, sentencia Corte Suprema (2012), rol 2463 – 2012, de 11 de Mayo de 2012.
26. CORDERO (2012-A).
27. Corte Suprema (2012), rol 1960-2012 de 28 de agosto de 2012.
28. Corte Suprema (2012), rol 1960-2012 de 28 de agosto de 2012.
29. BAEZA Y JIMÉNEZ (2013) p. 268.
30. Ver considerando 20°, sentencia Corte Suprema (2012), rol 1960-2012 de 28 de agosto de 2012.
31. Ver considerando 21°, sentencia Corte Suprema (2012), rol 1960-2012 de 28 de agosto de 2012.
32. Id.
33. Considerando 22°, sentencia Corte Suprema (2012), rol 1960-2012 de 28 de agosto de 2012.
34. Considerando 29°, sentencia Corte Suprema (2012), rol 1960-2012 de 28 de agosto de 2012.
35. Id.
36. BAEZA Y JIMÉNEZ (2013) p. 272.
37. BAEZA Y JIMÉNEZ (2013) p. 270.
38. BAEZA Y JIMÉNEZ (2013) p. 270.
39. Considerando 50°, sentencia Corte Suprema (2012), rol 1960-2012 de 28 de agosto de 2012.
40. Considerando 51°, sentencia Corte Suprema (2012), rol 1960-2012 de 28 de agosto de 2012.
41. Considerando 33°, sentencia Corte Suprema (2012), rol 1960-2012 de 28 de agosto de 2012.
42. CORDERO (2012-B).
43. CORDERO (2012-B).
44. BAEZA Y JIMÉNEZ (2013) p. 272.
45. Corte Suprema (2005), rol 1853-2005, de 30 de mayo de 2005.
46. Considerando 10°, Corte Suprema (2005), rol 1853-2005, de 30 de mayo de 2005.
47. CORDERO (2012) p. 359.
48. CORDERO (2012) p. 359.
49. CORDERO (2012) p. 364.
50. CORDERO (2012) p. 375.
51. El Mercurio: “Presidente de la Suprema critica que jueces sean quienes están resolviendo temas ambienta-

255
 les”, de 11 de mayo de 2013. Disponible en http://impresa.elmercurio.com/mermobile/pages/newsdetailmobile.
aspx?Ifr=1&dt=2013-05-11&PaginaID=18&bodyid=3&SupplementId=0&Anchor=201305-11_18_0 [Fecha de
consulta 26 de junio de 2013]..
52. La Tercera: “Rubén Ballesteros: “[Chevesich] es una persona preparada para ser ministra de la Corte Suprema”, de 2
de junio de 2013. Disponible en http://www.latercera.com/noticia/nacional/2013/06/680-526277-9-ruben-ballesteros-
chevesich-es-una-persona-preparada-para-ser-ministra-de-la.shtml [Fecha de consulta 26 de junio de 2013]..
53. La Tercera: “Rubén Ballesteros: “[Chevesich] es una persona preparada para ser ministra de la Corte Suprema”, de 2
de junio de 2013. Disponible en http://www.latercera.com/noticia/nacional/2013/06/680-526277-9-ruben-ballesteros-
chevesich-es-una-persona-preparada-para-ser-ministra-de-la.shtml [Fecha de consulta 26 de junio de 2013]..
54. CORDERO (2012-C).
55. CORDERO (2012-C).
56. CORDERO (2012-D).
57. BOETTIGER (2012-B).
58. CORDERO (2012-C).
59. DONOSO (2012) p. 174.
60. DONOSO(2012-A).
61. CARRASCO (2011).
62. Ver CONTESSE y LOVERA (2011).
63. CONTESSE (2012); MATTA Y MONTT (2011); MEREMINSKAYA (2011); VALDIVIA, (2011); FERNÁNDEZ Y DE LA PIEDRA
(2011).
64. Donoso (2012) p. 181.
65. Corte Suprema (2011), rol 2262-2011, de 16 de junio de 2011.
66. Considerando 1°, sentencia Corte Suprema (2011), rol 2262-2011, de 16 de junio de 2011.
67. Considerando 2°, sentencia Corte Suprema (2011), rol 2262-2011, de 16 de junio de 2011.
68. Considerando 2°, sentencia Corte Suprema (2011), rol 2262-2011, de 16 de junio de 2011.
69. Considerando 3°, sentencia Corte Suprema (2011), rol 2262-2011, de 16 de junio de 2011.
70. Considerando 3°, sentencia Corte Suprema (2011), rol 2262-2011, de 16 de junio de 2011.

Capítulo 3. Tomas de establecimientos educacionales

1.Matte analiza 11 recursos de protección acogidos por la Corte de Apelaciones o Suprema, en el contexto de las
movilizaciones estudiantiles de 2011, que declararon que la cancelación o no renovación de matrículas de alumnos
en tomas había sido contraria a derechos fundamentales, impidiendo que los establecimientos se defendieran por
esta vía frente a tomas ilegales. Ver la descripción de estas sentencias en MATTE (2013) pp. 368-371. Por otra parte,
Lesser identifica 58 sentencias de Cortes de Apelaciones entre 2007 y 2012, vinculados directa e indirectamente con
las tomas. Sin embargo, la autora estima que sólo 10 de ellas se pronuncian sobre el fondo de las tomas. Algunas de
ellas “(…) fallan a favor de las mismas, en sentido de no considerarlas un acto violatorio de la Ley o la Constitución
Política; otras sentencias las juzgan como un acto ilegal y contrarias al ordenamiento jurídico. En algunos casos los
tribunales siguieron con la tendencia de no pronunciarse sobre el fondo de las tomas, pero fundamentando que se
trata de un problema político, el cual debiese de resolver el Poder Ejecutivo”. LESSER (2013).
2. Cabe hacer presente, eso sí, que, también los tribunales no sólo se han pronunciado respecto a las tomas de los
establecimientos educacionales en virtud de recursos de protección presentados por alumnos expulsados, sino
que también por acciones interpuestas por los directores de dichos establecimientos en contra de los alumnos
participantes de las tomas. Ver algunos ejemplos en LESSER (2013).
3. Como da cuenta Matte, en 7 de los 11 fallos que analizó participó el ministro Sergio Muñoz, quien presidió la sala
de la Corte Suprema que conoció de estos casos. MATTE (2013) p. 370.
4. Las reuniones que no se sostienen en lugares de libre acceso público, requieren de autorización por parte de los
administradores, propietarios o sostenedores, según corresponda: “(…) si una reunión se realiza dentro de una
empresa, de una universidad o de cualquier otro lugar sobre el que exista el derecho de propiedad, debe contarse
con la autorización o consentimiento de quienes administran el respectivo recinto (…)”. NOGUEIRA (2010) p. 582.
5. INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS (2012) pp. 36 y 38.
6. INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS (2012-A) p. 14.

256
7. “(…) se observa cierta tendencia a considerar que la ocupación de los inmuebles, contra la voluntad de sus
administradores o dueños y con el objeto de manifestarse contra determinadas políticas, representa el ejercicio
de un derecho. En la medida que no haya verdadero consentimiento del dueño del inmueble y en que la ocupación
se sustente en la fuerza (posiblemente asociada a figuras penales como la coacción), estas formas de reunión son
contrarias a derecho puesto que violentan la propiedad y los derechos de quienes laboran o ejercen otras activida-
des de relevancia constitucional en dichos establecimientos (…)”. BRONFMAN, MARTÍNEZ y NÚÑEZ (2012) p. 301.
8. MATTE (2013) p. 367 y p. 396.
9. “El derecho fundamental a la educación no solo asegura el derecho de acceso a los establecimientos educacio-
nales de todo nivel (…) sino también el derecho de permanecer en el establecimiento educacional respectivo libre
de limitaciones arbitrarias o discriminatorias mientras se desarrolle el estudio o proceso educativo respectivo (…)”.
NOGUEIRA (2010-A) p. 312.
10. Este es el caso, por ejemplo, del INDH. Ver INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS (2012) p. 42.
11. Otro derecho que se ha invocado como vulnerado, aunque probablemente de manera secundaria, es la libertad
de trabajo (artículo 19, N° 16, de la Constitución) de aquellas personas cuyas ocupaciones dependen de que el es-
tablecimiento educacional permanezca operativo. La validez de este argumento no parece tan obvia y dependerá
de los alcances que se le den a este derecho fundamental. Probablemente tendrá mayor aplicación si se acepta la
doctrina que sostiene que la liberta de trabajo supone el derecho a “mantenerse” en dicho trabajo, como ha ocurrido
con una parte de la literatura. Por ejemplo, ver NOGUEIRA (2010) p. 404. Por otra parte, existen sentencias que han
desestimado este argumento. Ver, por ejemplo, Corte de
12. MATTE (2013) p. 397.
13. MATTE (2013) p. 398.
14. La “organización”, como facultad derivada de la libertad de enseñanza (artículo 19, N° 11, de la Constitución)
consiste en “(…) establecer algo para lograr un fin, coordinando las personas y los medios adecuados, como asimismo
el manteneros (…) proseguir en lo que se está ejecutando, amparar a alguien en la posesión o goce de algo”. SILVA
(2008) p. 240. De acuerdo a esta definición ¿violan las tomas la facultad para “organizar” los establecimientos
educacionales?
15. LIBERTAD Y DESARROLLO (2011) p. 9.
16. Por ejemplo: “(…) administrar… esta facultad, insistimos, con vigor, es de la esencia del dominio (…). Aunque no se
la nombre expresamente en la Constitución y las leyes, no hay duda que siempre está implícita (…)”. CEA (2004) p. 532.
17. En una acción de protección presentado las autoridades de un colegio en contra de un grupo de personas que
se tomaron un colegio, la Corte de Apelaciones de Santiago determinó que: “Los hechos que se denuncian (…) son
vulnerantes de la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, toda vez que
efectivamente se ha impedido a los propietarios del Colegio Terraustral del Sol el ejercicio de todas las actividades
inherentes al dominio, ya sea en cuanto a las dificultades para la disposición de las instalaciones del colegio, como
asimismo, con el impedimento a percibir las subvenciones educacionales que dependen de la asistencia a clases, la
cual, por el hecho de las tomas efectuadas por unos cuantos alumnos, ha repercutido en la imposibilidad de que otros
estudiantes asistan a ellas. Además de lo anterior, el acto mismo de la toma implica un acto arbitrario que no puede
escudarse en un supuesto ejercicio del derecho a reunirse o manifestarse, sino que por el contrario, la sola afectación
de la propiedad ajena transforma inmediatamente el acto en abusivo, salvo casos de necesidad- y por ende, debe
quedar al margen del derecho”. Corte de Apelaciones de Santiago (2012), rol 18.624-2012, de 2 de abril de 2012. En
una causa diferente, ante la Corte de Apelaciones de Arica, un voto individual del juez Christian Le-Cerf Raby, se
señaló que “ (…) en relación al derecho de propiedad amparado en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución
Política de la República, cabe señalar que el actuar de las recurridas y quienes les acompañan constituye una priva-
ción y perturbación en el legítimo ejercicio del derecho de propiedad de la recurrente, en particular de las facultades
de uso y goce del dominio de la recurrente sobre el inmueble (…) por cuanto por la ocupación desplegada por las
recurridas en la propiedad raíz señalada no puede usar del inmueble en cuestión y menos puede gozar o disponer
del mismo y de los bienes muebles que le guarnecen al no tener acceso alguno a ese bien raíz, lo que se traduce en
una limitación extra-constitucional impuesta de facto por las recurridas, ya que en este ámbito cualquier restricción
solo puede emanar de una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de
interés nacional, calificada por el legislador”. Corte de Apelaciones de Arica (2011), rol 287-2011, de 29 de septiembre
de 2011, voto del Ministro Christian Le-Cerf Raby. Agradecemos las referencias proporcionadas por Paulina Lesser.
18. Por ejemplo, ver ejemplo Corte de Apelaciones de Santiago (2012), rol 2.266-2012, de 4 de mayo de 2012.
19. Ver un ejemplo contrario de la doctrina correcta en Corte de Apelaciones de San Miguel (2012), rol 26-2012,

257
 de 13 de abril de 2012, el que fue revocado por la Corte Suprema (2012), rol 3.179-2012, de 14 de agosto de 2012.
Sobre estas sentencias, ver también el comentario de MATTE (2013) pp. 387-389. Otro caso similar, donde se usó el
argumento de la propiedad fue Corte de Apelaciones de San Miguel (2011), rol 252-2011, de 28 de octubre de 2011, en
un argumento que fue eliminado por la Corte Suprema (2011), rol 10.705-2011, de 23 de noviembre de 2011, aunque
el fallo fue confirmado por otras razones.
20. La mayoría de los recursos en este ámbito fueron acogidos por las respectivas Cortes de Apelaciones. Corte de
Apelaciones de Santiago (2012), rol 2.266-2012, de 4 de mayo de 2012; Corte de Apelaciones de Santiago (2012),
rol 19.823-2011, de 17 de julio de 2012; Corte de Apelaciones de Santiago (2011) Rol 8.433-11; Corte de Apelaciones
de Santiago (2012), rol 3.380-2012, de 3 de abril de 2012; Corte de Apelaciones de Santiago (2011), rol 17.744-2011,
5 de diciembre de 2011; Corte de Apelaciones de Santiago (2007), rol 2.955-2007, 22 de agosto de 2007. También
hay casos en la Corte Suprema (2007), rol 720-2007, de 19 de abril de 2007, Corte , de 18 de Agosto de 2011: Corte
Suprema (2008), rol 4.043-2008, de 16 de diciembre de 2008, Corte Suprema (2011), rol 9.878-201, de 27 de octubre
de 2011. Ver, también, los fallos citados por MATTE (2013) pp. 389-393.
21. Corte de Apelaciones de Santiago (2012), rol 2.678-2012, de 26 de abril de 2012.
22. Por ejemplo, ver Corte Suprema (2012), rol 3.279-2012, de 10 de julio de 2012. Ver otros casos donde se utilizaron
argumentos similares en MATTE (2013) pp. 372-376.
23. Corte de Apelaciones de San Miguel (2011), rol 252-2011, de 28 de octubre de 2011.
24. Corte de Apelaciones de Santiago (2012), rol 3.533-12, considerando 9°, de 16 de mayo de 2012.
25. Estos argumentos, por lo demás, ya habían sido acogidos por jurisprudencia contraria. Ver MATTE (2013) p. 375
26. Véase, por ejemplo, Corte de Apelaciones de Temuco (2011), rol 173-2011, considerandos 4°, 5° y 6°, de 30 de
septiembre de 2011. Asimismo, Corte de Apelaciones de Santiago (2012), rol 1.441-2011, considerando 8°, de 4 de
julio de 2012; Corte de Apelaciones de Santiago (2012), rol 3.533-2012, considerando N° 9, de 16 de mayo de 2012.
Ver otras sentencias adicionales en MATTE (2013) pp. 376-387.
27. Ver MATTE (2013) p. 380 y MATTE (2009).
28. Prueba de ello, es que en una acción de protección acogida por una Corte de Apelaciones, la Corte Suprema no
compartió su concepto de garantías procesales, confirmando la sentencia por otras razones. Ver Corte de Apela-
ciones de San Miguel (2011), rol 252-2011, de 28 de octubre de 2011 y Corte Suprema (2011), rol 10.705-2011, de 23
de noviembre de 2011. En este fallo de la Corte Suprema, hubo dos jueces disidentes que estimaron que esta razón
(el cumplimiento del debido proceso) era suficiente para haber revocado la sentencia de la Corte de Apelaciones
y rechazar el recurso de protección. No obstante ello, se impuso la defensa de los estudiantes por otras razones,
derivadas del derecho de propiedad y de la igualdad al no expulsar a otros alumnos.
29. Corte de Apelaciones de Concepción (2013), rol 1.867-2012, de 10 de enero de 2013.
30. MATTE (2013) p. 387.
31.Corte de Apelaciones de Santiago (2006), rol 5.751-2006, de 22 de diciembre de 2006.
32. Hubo disidencia en la sentencia de la Corte de Apelaciones (Ángela Radovic) y en la sentencia confirmatoria de
la Corte Suprema (ministro Gálvez). Ver Corte de Apelaciones de Santiago (2006), rol 5.751-2006, de 22 de diciembre
de 2006 y Corte Suprema (2007), rol 720-2007, de 19 de abril de 2007.
33. Corte de Apelaciones de Valdivia (2011), rol 421-2011, de 18 de octubre de 2011. Una opinión similar ha sido
entregada, además, por la Corte de Apelaciones de Antofagasta: “Que siendo éste un conflicto de naturaleza política
y no jurídica –controversia acerca del derecho- es en este ámbito en que procede darle la debida solución y no en
sede jurisdiccional como se pretende en este caso en que están involucrados estudiantes, padres, apoderados y
autoridades municipales y de gobierno, tanto provincial, regional o nacional”. Corte de Apelaciones de Antofagasta
(2011), rol 578-2011, considerando 14, de 29 de septiembre de 2011.
34. Corte de Apelaciones de Santiago (2007), rol 2.955-2007, de 22 de agosto de 2007.
35. Un caso interesante lo representa un recurso entablado por un colegio en contra de un grupo de estudiantes que
se apoderaron del recinto. Sin perjuicio de que la Corte rechazó el recurso interpuesto por existir un juicio pendiente
por el delito de usurpación, nos parece acertada la opinión particular del ministro Le-Cerf Raby, quien opinó que se
debía ordenar el desalojo de los estudiantes del establecimiento: “(…) el actuar de las recurridas y de las personas que
las acompañan es ilegal, ya que no existe texto, norma o doctrina alguna que legitime la conducta desarrollada, que
no es otra que ocupar sin título legal un inmueble ajeno e impedir a sus legítimos propietarios o poseedores la libre
disposición de aquél, amén de no permitirles desarrollar en el predio las funciones para las cuales está destinado.
No obsta a esta calificación la circunstancia de si la acción desplegada por las recurridas configura o no un tipo
penal determinado ya que en sede de protección la ilegalidad de la conducta es más amplia que en el campo penal

258
donde rige el principio de tipicidad (…). Asimismo, el proceder de las recurridas y del grupo que les acompaña resulta
arbitrario (…) toda vez que la denominada “toma” no tiene justificación alguna en el entendido que dicha conducta
se traduce en imponer a otro una situación determinada e impedir a otro hacer lo que desee respecto de un bien de
su propiedad, en ambos casos, mediando la fuerza, es decir, no es más que un acto violento que afecta a terceros,
independiente de los motivos que se den para explicarlo o justificarlo (…)”.Corte de Apelaciones de Arica (2011), rol
287-2011, de 29 de septiembre de 2011, voto del ministro Christian Le-Cerf Raby.

Capítulo 4. Judicialización de los planes privados

de salud
1. Ver BOLETÍN N° 7539-11 (2011): “Proyecto de ley que Introduce criterios de razonabilidad y solidaridad en lo que
respecta a las tablas de factores y a la determinación del precio base de los contratos de salud”, Disponible en http://
www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=7930&prmBL=7539-11 [Fecha de consulta 27 de junio de 2013]..
2. LIBERTAD Y DESARROLLO (2011-B).
3. BOLETÍN N° 8105-11 (2011): “Modifica el Sistema Privado de Salud, incorporando un plan garantizado”, Disponible en
http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=8504&prmBL=8105-11 [Fecha de consulta 27 de junio de 2013]..
4. LIBERTAD Y DESARROLLO (2012-B).
5. Id.
6. Dentro de las numerosas sentencias del TC, hay que mencionar, al menos, la primera sentencia de inaplicabilidad,
y la sentencia derogatoria de inconstitucionalidad. Ver Tribunal Constitucional (2008), rol 976, de 26 de junio de
2008 y Tribunal Constitucional (2010), rol 1710, de 6 de agosto de 2010.
7. Diario U Chile: “Recursos de protección contra isapres aumentan en un 138 por ciento en primeros meses del año”,
de 7 de marzo 2013. Disponible en http://radio.uchile.cl/noticias/198254/ [Fecha de consulta 2013]..
8. En oposición a la “ley corta de ISAPRES” que fue el nombre con que se conoció a la ley Nº 19.895 que establece
diversas normas de solvencia y protección de personas incor¬poradas a instituciones de salud previsional, Admi-
nistradoras de Fondos de Pensiones y Compañías de Seguros. (DO 28.8.2003).
9. Un asistente a la discusión del proyecto, en particular a la Comisión de Salud del Senado, en calidad de asesor
legis¬lativo da fe: “que el tema exigió un profundo análisis técnico de las diversas variables que se conjugan en el
sistema de ISAPRES. Todo ello consta someramente en el resumen del debate que apare¬ce en el Segundo Informe
de dicha comisión. En otras palabras, la fórmula elegida nació de una deliberación pública y democrática en el
Congreso Nacional que finalmente, con la ayuda de expertos y la participación de los representantes elegidos por
la gente, optó por una fórmula para intentar salvar los desafíos que presentaba la regulación del mercado de la
salud privada en relación al aumento de costos”. SOTO (2009) p. 173.
10. Citado por SOTO (2009) p. 174.
11. SOTO (2009) p. 175.
12. Como sostiene Soto, con la ley, “se argumentó en su momento, las alzas son reguladas lo que constituye un
cierto res¬guardo a dichos afiliados. Adicionalmente, el nuevo fondo de com¬pensación ayudaría a fortalecer la
capacidad de elección de estos cotizantes cautivos”. SOTO (2009) p. 175.
13. SOTO (2009) p. 175.
14. SOTO (2009) p. 175.
15. Tribunal Constitucional (2008), rol 976, de 26 de junio de 2008.
16. Tribunal Constitucional (2010), rol 1710, de 6 de agosto de 2010.
17. Ver CROSS (2001).
18. Tribunal Constitucional (2008), rol 976, de 26 de junio de 2008.
19. Considerando 26°, sentencia Tribunal Constitucional (2008), rol 976, de 26 de junio de 2008.
20. Considerando 27°, sentencia Tribunal Constitucional (2008), rol 976, de 26 de junio de 2008.
21. Por ejemplo, contrastar las opiniones de los profesores MARTÍNEZ (2008) (2010); ATRIA (2004); SOTO (2009) y
COVARRUBIAS (2011); con la de JORDÁN (2008); FIGUEROA (2009) y NOGUEIRA (2010).
22. Considerando 34°, sentencia Tribunal Constitucional (2008), rol 976, de 26 de junio de 2008.
23. Considerando 35°, sentencia Tribunal Constitucional (2008), rol 976, de 26 de junio de 2008.
24. Considerando 37°, sentencia Tribunal Constitucional (2008), rol 976, de 26 de junio de 2008.
25. Considerando 40°, sentencia Tribunal Constitucional (2008), rol 976, de 26 de junio de 2008.

259
 26. Considerando 40°, sentencia Tribunal Constitucional (2008), rol 976, de 26 de junio de 2008.
27. Considerando 41°, sentencia Tribunal Constitucional (2008), rol 976, de 26 de junio de 2008.
28. Considerando 55°, sentencia Tribunal Constitucional (2008), rol 976, de 26 de junio de 2008.
29. Considerando 59° y 63°, sentencia Tribunal Constitucional (2008), rol 976, de 26 de junio de 2008.
30. LIBERTAD Y DESARROLLO (2008).
31. Por ejemplo, JORDÁN (2008).
32. Por ejemplo, MARTÍNEZ (2008), SOTO (2009) y COVARRUBIAS (2011).
33. SOTO (2009) p. 171.
34. Tribunal Constitucional (2010), rol 1710, de 6 de agosto de 2010.
35. CORDERO (2011) p. 153.
36. Se trata de los artículos: 116 del Código Tributario, Tribunal Constitucional (2007), rol 681, de 26 de marzo de
2007; artículo 171 del Código Sanitario, Tribunal Constitucional (2009), rol 134, de 25 de mayo de 2009; y artículo
595 del Código Orgánico de Tribunales, Tribunal Constitucional (2009), rol 1254, de 29 de julio de 2009.
37. Ver CONTRERAS ET AL (2011).
38. CORDERO (2011) p. 155.
39. GARCÍA (2011).
40. Considerando 143°, sentencia Tribunal Constitucional (2010), rol 1710, de 6 de agosto de 2010.
41. Considerando 144°, sentencia Tribunal Constitucional (2010), rol 1710, de 6 de agosto de 2010.
42. Considerando 159°, sentencia Tribunal Constitucional (2010), rol 1710, de 6 de agosto de 2010.
43. Considerando 159°, sentencia Tribunal Constitucional (2010), rol 1710, de 6 de agosto de 2010.
44. Considerando 160°, sentencia Tribunal Constitucional (2010), rol 1710, de 6 de agosto de 2010.
45. CORDERO (2011) p. 159.
46. CORDERO (2011) p. 159.
47. Corte Suprema (2001), rol 3599-2001, de 10 de septiembre de 2001.
48. Considerando 3°, sentencia Corte Suprema (2001), rol 3599-2001, de 10 de septiembre de 2001.
49. FIGUEROA (2009) p. 588.
50. Considerando 7°, sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol 1539-2008, de 28 de mayo de 2008.
51. El Mostrador: “Ministro Mañalich toma revancha contra la industria y lo califica de “bombazo”, el nuevo golpe
del Poder Judicial que esta vez apunta a las Isapres” de 9 de enero de 2013, Disponible en http://www.elmostrador.
cl/noticias/pais/2013/01/09/el-nuevo-golpe-del-poder-judicial-que-esta-vez-apunta-a-las-isapres/ [Fecha de
consulta 27 de junio de 2013]..
52. El Mostrador: “Ministro Mañalich toma revancha contra la industria y lo califica de “bombazo”, el nuevo golpe
del Poder Judicial que esta vez apunta a las Isapres” de 9 de enero de 2013, Disponible en http://www.elmostrador.
cl/noticias/pais/2013/01/09/el-nuevo-golpe-del-poder-judicial-que-esta-vez-apunta-a-las-isapres/ [Fecha de
consulta 27 de junio de 2013]..
53. ZÚÑIGA (2011).
54. Corte Suprema (2012), rol 8443-2012, de 7 de enero de 2013.
55. Considerando 4°, sentencia Corte Suprema (2012), rol 8443-2012, de 7 de enero de 2013.
56. Considerando 5°, sentencia Corte Suprema (2012), rol 8443-2012, de 7 de enero de 2013.
57. Considerando 5°, sentencia Corte Suprema (2012), rol 8443-2012, de 7 de enero de 2013.
58. Considerando 6°, sentencia Corte Suprema (2012), rol 8443-2012, de 7 de enero de 2013.
59. Considerando 6°, sentencia Corte Suprema (2012), rol 8443-2012, de 7 de enero de 2013.
60. Considerando 8°, sentencia Corte Suprema (2012), rol 8443-2012, de 7 de enero de 2013.
61. Considerando 9°, sentencia Corte Suprema (2012), rol 8443-2012, de 7 de enero de 2013.
62. ZÚÑIGA (2011).
63. Considerando 13°, sentencia Corte Suprema (2012), rol 8443-2012, de 7 de enero de 2013.
64. Considerando 14°, sentencia Corte Suprema (2012), rol 8443-2012, de 7 de enero de 2013.
65. Corte Suprema (2013), rol 9051-2012, de 29 de abril de 2013.
66. LIBERTAD Y DESARROLLO (2013); GARCÍA (2013).
67. En esta parte nos hemos basado principalmente en LIBERTAD Y DESARROLLO (2013).
68. Considerando 6°, sentencia Corte Suprema (2013), rol 9051-2012, de 29 de abril de 2013.
69. Considerando 6°, sentencia Corte Suprema (2013), rol 9051-2012, de 29 de abril de 2013.
70. Considerando 7°, sentencia Corte Suprema (2013), rol 9051-2012, de 29 de abril de 2013.

260
71. Considerando 7°, sentencia Corte Suprema (2013), rol 9051-2012, de 29 de abril de 2013.
72. Considerando 10°, sentencia Corte Suprema (2013), rol 9051-2012, de 29 de abril de 2013.
73. Considerando 10°, sentencia Corte Suprema (2013), rol 9051-2012, de 29 de abril de 2013.
74. Considerando 11°, sentencia, Corte Suprema (2013), rol 9051-2012, de 29 de abril de 2013.
75. Considerando 11°, sentencia Corte Suprema (2013), rol 9051-2012, de 29 de abril de 2013.
76. Considerando 11°, sentencia Corte Suprema (2013), rol 9051-2012, de 29 de abril de 2013.
77. Considerando 14°, sentencia Corte Suprema (2013), rol 9051-2012, de 29 de abril de 2013.
78. Considerando 15°, sentencia Corte Suprema (2013), rol 9051-2012, de 29 de abril de 2013.
79. Considerando 15°, sentencia Corte Suprema (2013), rol 9051-2012, de 29 de abril de 2013.
80. Considerando 16°, sentencia Corte Suprema (2013), rol 9051-2012, de 29 de abril de 2013.
81. Considerando 16°, sentencia Corte Suprema (2013), rol 9051-2012, de 29 de abril de 2013.
82. Considerando 2°, sentencia Corte Suprema (2013), rol 9051-2012, de 29 de abril de 2013.
83. Considerando 1°, sentencia Corte Suprema (2013), rol 9051-2012, de 29 de abril de 2013.
84. Considerando 3°, sentencia Corte Suprema (2013), rol 9051-2012, de 29 de abril de 2013.
85. Considerando 4°, sentencia Corte Suprema (2013), rol 9051-2012, de 29 de abril de 2013.
86. Considerando 4°, sentencia Corte Suprema (2013), rol 9051-2012, de 29 de abril de 2013.
87. Considerando 10°, sentencia Corte Suprema (2013), rol 9051-2012, de 29 de abril de 2013.
88. El Mostrador: “Ministro Mañalich toma revancha contra la industria y lo califica de “bombazo”, el nuevo golpe
del Poder Judicial que esta vez apunta a las Isapres” de 9 de enero de 2013, Disponible en http://www.elmostrador.
cl/noticias/pais/2013/01/09/el-nuevo-golpe-del-poder-judicial-que-esta-vez-apunta-a-las-isapres/ [Fecha de
consulta 27 de junio de 2013]..

Capítulo 5. Del garantismo penal al activismo judicial

1. De hecho, varias de estas instituciones han sido criticadas por los expertos. Así, por ejemplo, Matus ha criticado
a la Fiscalía. MATUS (2011-A). No es objeto de este libro examinar lo sucedido por estas otras instituciones, ya que
nuestro propósito es analizar casos de activismo judicial y no desarrollar un diagnóstico completo sobre el estado
de la seguridad pública en nuestro país. Nuestra tesis, a propósito del activismo en materia penal, es que los jueces
son cómplices de algunas de las anomalías que se observan en el desarrollo de la política criminal, pero no son, en
caso alguno, los principales responsables de (la falta de) éxito en esta tarea.
2. Ver un ejemplo de lo anterior en las declaraciones del juez Luis Avilés: “El populismo punitivo no lo vamos a descubrir
acá porque ya tiene una tradición, una evolución y un diagnóstico que está absolutamente agotado. Eso no me pre-
ocupa. Lo que me preocupa es la generalización a propósito de casos puntuales, ya que es altamente peligroso para
el sistema. Cuando se agrede a un juez, se agrede a los ciudadanos en su garantía de tener a un juez independiente.
Esto es una obviedad y no tengo las estadísticas a mano, pero no vamos a decir que las cárceles chilenas están vacías.
Todo lo contrario”. Ver entrevista al Juez Avilés. Qué Pasa: “Los jueces no estamos en un concurso de popularidad”,
de 2 de julio de 2010, Disponible en http://www.quepasa.cl/articulo/1_3661_9.html [Fecha de consulta: 3 de junio
de 2013]..
3. The Clinic: “Milton Juica: “Lo de las cárceles es un tema político”, de 27 de Diciembre de 2010, Disponible en http://
www.theclinic.cl/2010/12/27/milton-juica-lo-de-las-carceles-es-un-tema-politico/ [Fecha de consulta 26 de Junio
de 2013]..
4. En general, el “populismo penal” es rechazado transversalmente por los expertos. Ver, por ejemplo, José Miguel
Benavente et al, (2013): “Por un año electoral sin populismo penal”, carta al director de El Mercurio, publicada el
25 de mayo de 2013, Disponible en http://www.elmercurio.com/blogs/2013/05/25/12027/Por-un-ano-electoral-sin-
populismo-penal.aspx [Fecha de consulta: 12 de junio de 2013].. En ella, los especialistas llaman a “(…) no plantear ni
demandar (…) propuestas calificables como populistas, entre ellas, los aumentos de dotación o presupuesto de diversas
instituciones sin planteamientos precisos sobre cómo estos nuevos recursos permitirán reducir el delito (recursos sin
demostración de efectividad); la construcción de más cárceles sin considerar, con rigor, la calidad y cobertura de la
oferta de rehabilitación; y el simple y habitual recurso a tener a más personas presas y por más tiempo, sin sopesar el
alto costo relativo y que, más temprano que tarde, como sociedad deberemos reintegrar a la gran mayoría de ellas”.
5. El Mostrador “Sector garantista de la Suprema manda mensaje y reafirma doctrina ante agenda reformista
de Piñera”, de 19 de octubre de 2010, Disponible en http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2012/10/19/sector-

261
 garantista-de-la-suprema-manda-mensaje-y-reafirma-doctrina-ante-agenda-reformista-de-pinera/. [Fecha de
consulta 26 de Junio de 2013]..
6. “Es reconfortante apreciar la preocupación que se manifiesta por la indefensión aparente en que quedan los quere-
llantes cuando en procedimientos especiales o producto de la aplicación mecánica de ciertas disposiciones relativas
al archivo y término de la investigación se conceden salidas alternativas, rebajas penológicas y hasta el término
sencillo o con sobreseimiento de las causas, sin siquiera oír al representante de las víctimas o privándole de hecho
de la posibilidad de presentar acusación particular o incluso querella. Este es un giro respecto de las observaciones
del año pasado que más bien tendían a fortalecer las decisiones de los operadores institucionales frente a las de los
intervinientes particulares. Este cambio de apreciación debe celebrarse pues denota el reconocimiento que se hace
de que ciertas limitaciones a las actuaciones de los querellantes podrían ser contrarias al reconocimiento indirecto
que ha hecho el Tribunal Constitucional de que, mientras no exista una prohibición expresa constitucionalmente
justificada que limite el ejercicio de los derechos del querellante, y particularmente cuando es víctima, la interpretación
de la ley procesal ha de hacerse de tal modo que ella no le prive de sus derechos a ejercer la acción penal, dentro
del procedimiento establecido. “Ver Tribunal Constitucional, rol 1001-2007 de 20 de enero de 2008. MATUS (2012).
7. Ver, en especial, GARGARELLA (2008).
8. GARGARELLA (2007-A).
9. GARGARELLA (2007-A).
10. Ver comentario frente a esta frase del Editorial de El Mercurio: “Estado de Derecho e interpretación de la ley”,
publicado el 3 de enero de 2013, Disponible en http://diario.elmercurio.com/detalle/index.asp?id=%7b97e9756c-
694c-4fca-a031-892e8bbab569%7d [Fecha de consulta: 12 de junio de 2013].
11. El Mostrador “Sector garantista de la Suprema manda mensaje y reafirma doctrina ante agenda reformista
de Piñera”, de 19 de octubre de 2010, Disponible en http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2012/10/19/sector-
garantista-de-la-suprema-manda-mensaje-y-reafirma-doctrina-ante-agenda-reformista-de-pinera/[Fecha de
consulta 26 de Junio de 2013]..
12. “¿Quiénes debieran ser los que hubieran de cumplir sus condenas encarcelados? […] ´tal vez nada más aquellos
que, porque no han tenido la posibilidad de conocer, de rozar las cosas bondadosas, viven en un ambiente de cosas
odiosas, aquel que nunca conoció el amor sino sólo el trato con el otro de supremacía, de fuerza, de poder (...) el
que no conoce otro roce. Pues el que no tiene conciencia de otro -alteridad- no puede entenderse a sí mismo, y ésta
es una cuestión fundamental, dado que para quien no existió esa dimensión de alteridad es muy difícil que haya
identidad, conciencia de sí mismo, lo que se troca en merma de la responsabilidad ética, porque no se puede discernir
entre lo que es bueno y lo que no lo es´. Su única identificación es ´ser el mejor, el superior, el más fuerte, el capo de
lo que sabe hacer, es decir, delinquir´. Es un mundo en que los parámetros son distintos”.
Revista Desafío: “Juez Carlos Cerda: “No creo que la privación de libertad sea el mejor camino para rehabilitar”,
Disponible en http://www.desafio.cl/articulos-anteriores/1-entrevistas/283-juez-carlos-cerda-qno-creo-que-la-
privacion-de-libertad-sea-el-mejor-camino-para-rehabilitarq [Fecha de consulta 26 de junio de 2013]..
13. Revista Desafío: “Juez Carlos Cerda: “No creo que la privación de libertad sea el mejor camino para rehabilitar”,
Disponible en http://www.desafio.cl/articulos-anteriores/1-entrevistas/283-juez-carlos-cerda-qno-creo-que-la-
privacion-de-libertad-sea-el-mejor-camino-para-rehabilitarq [Fecha de consulta 26 de junio de 2013]..
14.Revista Desafío: “Juez Carlos Cerda: “No creo que la privación de libertad sea el mejor camino para rehabilitar”,
Disponible en http://www.desafio.cl/articulos-anteriores/1-entrevistas/283-juez-carlos-cerda-qno-creo-que-la-
privacion-de-libertad-sea-el-mejor-camino-para-rehabilitarq [Fecha de consulta 26 de junio de 2013]..
15. The Clinic: “Milton Juica: “Lo de las cárceles es un tema político”, de 27 de Diciembre de 2010, Disponible en
http://www.theclinic.cl/2010/12/27/milton-juica-lo-de-las-carceles-es-un-tema-politico/ [Fecha de consulta 26
de Junio de 2013]..
16.Revista Desafío: “Juez Carlos Cerda: “No creo que la privación de libertad sea el mejor camino para rehabilitar”,
Disponible en http://www.desafio.cl/articulos-anteriores/1-entrevistas/283-juez-carlos-cerda-qno-creo-que-la-
privacion-de-libertad-sea-el-mejor-camino-para-rehabilitarq [Fecha de consulta 26 de junio de 2013]..
17. LIBERTAD Y DESARROLLO (2012) p. 13. Por esto mismo, Juan Enrique Vargas ha dicho que “el problema, a mi juicio,
es la aplicación mecánica y formalista de las garantías, sin apreciar si efectivamente los valores del sistema se han
puesto en peligro. Eso es lo que llamo el hipergarantismo, que creo sí constituye un problema”. La Segunda: “Jueces
garantistas en la mira del Gobierno: Jóvenes, empoderados... y desafiantes”, Disponible en http://www.lasegunda.
com/Noticias/Nacional/2012/10/788249/jueces-garantistas-en-la-mira-del-gobierno-jovenes-empoderados-y-
desafiantes [Fecha de consulta: 10 de junio de 2013]..

262
18. ZAPATA, (2011).
19. ZAPATA, (2011).
20. ZAPATA, (2011).
21. ZAPATA, (2011).
22. ZAPATA, (2011).
23. Otro buen ejemplo lo da una entrevista que dio el juez Luis Avilés: “La ley es la que es garantista. Y cuando un
juez la aplica, donde esté es garantista. Por lo tanto, cuando usted deja en prisión preventiva a alguien, está siendo
garantista porque invocó la ley con las razones de la ley. Y cuando deja a alguien en libertad porque no le han dado
razones suficientes, también está siendo garantista. La pregunta que hoy debiera invitar a reflexionar es ¿qué legitima
a un juez para disponer de la vida, la libertad y la propiedad de una persona? Y esa respuesta sólo está en la ley, que
es la única expresión democrática. Sin embargo, hoy el garantismo es casi una palabra peyorativa”. Ver entrevista
al Juez Avilés. Qué Pasa: “Los jueces no estamos en un concurso de popularidad”, de 2 de julio de 2010, Disponible
en http://www.quepasa.cl/articulo/1_3661_9.html [Fecha de consulta: 3 de junio de 2013].
24. RIEGO (1998) p. 39.
25. El Mostrador: “Jueza del caso Mackenna dice que la tortura sigue siendo un método policial y critica clasismo
de la prensa”, de 7 de marzo de 2013, Disponible en http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2013/03/07/jueza-
del-caso-mackenna-dice-que-la-tortura-sigue-siendo-un-metodo-policial-y-critica-el-clasismo-de-la-prensa/
[Fecha de consulta: 12 de junio de 2013].
26. El Mostrador: “Jueza del caso Mackenna dice que la tortura sigue siendo un método policial y critica clasismo
de la prensa”, de 7 de marzo de 2013, Disponible en http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2013/03/07/jueza-
del-caso-mackenna-dice-que-la-tortura-sigue-siendo-un-metodo-policial-y-critica-el-clasismo-de-la-prensa/
[Fecha de consulta: 12 de junio de 2013].
27. Cooperativa: “Corte Suprema respaldó sistema criticado por jueza del caso Pablo Mackenna”, de 7 de marzo de
2013, Disponible en http://www.cooperativa.cl/noticias/pais/judicial/corte-suprema/corte-suprema-respaldo-sistema-
criticado-por-jueza-del-caso-pablo-mackenna/2013-03-07/163513.html [Fecha de consulta: 12 de junio de 2013]..
28. Adn: “Presidente de los Magistrados respaldó críticas de la jueza Valeria Echeverría, de 7 de marzo de 2013,
Disponible en http://www.adnradio.cl/noticias/nacional/presidente-de-los-magistrados-respaldo-criticas-de-la-
jueza-valeria-echeverria/20130307/nota/1854965.aspx [Fecha de consulta: 12 de junio de 2013].
29. Emol: “Corte criticó los dichos de jueza Echeverría por caso Mackenna”, de 12 de Marzo de 2013, Disponible en http://
www.emol.com/noticias/nacional/2013/03/12/588133/acuerdo-jueza.html [Fecha de consulta: 12 de junio de 2013]..
30. Por ejemplo, el juez Luis Avilés ha sostenido que “(…) no tengo las estadísticas a mano, pero no vamos a decir
que las cárceles chilenas están vacías. Todo lo contrario”. Qué Pasa: “Los jueces no estamos en un concurso de po-
pularidad”, de 2 de julio de 2010, Disponible en http://www.quepasa.cl/articulo/1_3661_9.html [Fecha de consulta:
3 de junio de 2013]. ; RIEGO (1998) p. 39.
31. Qué Pasa : “La rebelión de los jueces”, de 3 de noviembre de 2011, Disponible en http://www.quepasa.cl/articulo/
actualidad/2011/11/1-6904-9-la-rebelion-de-los-jueces.shtml [Fecha de consulta: 3 de junio de 2013].
32. “Este movimiento se creó cuando empezamos a preguntarnos cuál es el rol del juez del siglo XXl en una sociedad
democrática moderna. Y al hacer esa definición, dijimos no, este ropaje no nos acomoda, porque hoy la organi-
zación es jerárquica y vertical y se piensa al juez desde el poder y no desde los derechos de los ciudadanos, como
sí se le visualiza en todo el mundo”. Declaraciones de la jueza María Francisca Zapata ver, Qué Pasa: “La rebelión
de los jueces”, de 3 de noviembre de 2011, Disponible en http://www.quepasa.cl/articulo/actualidad/2011/11/1-
6904-9-la-rebelion-de-los-jueces.shtml [Fecha de consulta: 3 de junio de 2013]. Ver la página web de este grupo:
http://jurisdiccionydemocracia.cl [Fecha de consulta: 3 de junio de 2013].
33. Ver por ejemplo una carta al director contestando una Editorial del diario, Nancy Bluck, Patricio Souza, Eduardo
Gallardo y Maria Francisca Zapata (Jueces de Jurisdicción y Democracia) (2012): “Jueces de J&D contestando una
Editorial de El Mercurio”:, publicada el 23 de septiembre de 2012, Disponible en http://jurisdiccionydemocracia.cl/?
s=Respuesta+a+editorial+mercurio+jueces [Fecha de consulta: 3 de junio de 2013].
34. La Segunda: “Jueces garantistas en la mira del Gobierno: Jóvenes, empoderados... y desafiantes”, Disponible
en http://www.lasegunda.com/Noticias/Nacional/2012/10/788249/jueces-garantistas-en-la-mira-del-gobierno-
jovenes-empoderados-y-desafiantes [Fecha de consulta: 10 de junio de 2013].
35. Ver, por ejemplo, Emol: “Los mejores “rounds” del inédito debate de jueces vs. Parlamentarios”, de 6 de julio de
2007. Disponible en http://www.emol.com/noticias/nacional/2007/07/06/261726/los-mejores-rounds-del-inedito-
debate-de-jueces-vs-parlamentarios.html [Fecha de consulta: 12 de junio de 2013].

263
 36. Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago, RIT O-7819-2010; Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago,
RUC 1000455791-9, de 7 de agosto de 2012.
37. Séptimo Juzgado de Garantía (2012): audio de la audiencia preparatoria de Juicio Oral, desde 6 de agosto de 2012.
38. Tribunal Constitucional (2013): rol 2292, de 24 de enero de 2013.
39. Alejandro Leiva (2013): “Caso Moyano y activismo de jueces”, carta al Director de El Mercurio, publicada el 27 de
enero de 2013, Disponible en http://www.elmercurio.com/blogs/2013/01/27/8765/Caso-Moyano-y-activismo-de-
jueces.aspx [Fecha de consulta 26 de junio de 2013].
40. Ver art. 196, Nº 10, del Código Orgánico de Tribunales.
41. Corte de Apelaciones de Santiago (2013), rol Corte Nº265-13, de 26 de marzo de 2013.
42. Corte de Apelaciones de Santiago (2013), rol Corte Nº265-13, de 26 de marzo de 2013, considerandos 6 a 8.
43. La Segunda online: “Radiografía al 7º Juzgado de Garantía: El tribunal que levanta polémica por asesinato del
cabo Moyano”, de 25 de Agosto de 2012. Disponible en http://www.lasegunda.com/Noticias/Impreso/2012/08/775638/
radiografia-al-7-juzgado-de-garantia-el-tribunal-que-levanta-polemica-por-asesinato-del-cabo-moyano [Fecha
de consulta 26 de junio de 2013].
44. La Segunda online: “Radiografía al 7º Juzgado de Garantía: El tribunal que levanta polémica por asesinato del
cabo Moyano”, de 25 de Agosto de 2012. Disponible en http://www.lasegunda.com/Noticias/Impreso/2012/08/775638/
radiografia-al-7-juzgado-de-garantia-el-tribunal-que-levanta-polemica-por-asesinato-del-cabo-moyano [Fecha
de consulta 26 de junio de 2013].
45. Corte Suprema (2012), rol 5654-2012, de 10 de octubre de 2012.
46. NÚÑEZ (2013) p. 213.
47. “La doctrina de la titularidad pública, que es expresamente descartada por una relevante decisión de la Segunda
Sala de la Corte Suprema (caso Bombas), no es coherente con las premisas que sustentan tanto la parte dogmática
general de la Constitución de 1980 como el régimen detallado de los derechos constitucionales en el capítulo III de
la misma”. NÚÑEZ (2013) p. 214.
48. LIBERTAD Y DESARROLLO (2012) p. 9.
49. LIBERTAD Y DESARROLLO (2012) p.14.
50. MATUS (2011).
51. ZAPATA (2011).
52. Agrega el autor que los “(…) tribunales en estos casos actúan de la manera más simbólicamente posible: se hace
como que se condena, pero la condena se suspende; se hace como que se imponen condiciones, pero las condiciones
no se exigen; y se dan por cumplidas, con el solo transcurso del tiempo. Se trata de una manera algo extraña, pero
muy generalizada, de conceder indultos por vía judicial, que opera en más del 50% de los casos en que los imputa-
dos llegan a ser condenados. Y si en el 50% de los casos en que se ha comprobado la responsabilidad del acusado
y es condenado, no se impone una pena efectiva y las condiciones para su suspensión no se hacen exigibles, ¿qué
justificaría esforzarse en hacer efectivas las medidas cautelares dispuestas para personas cuya pena probable no
es la de prisión sino uno de los “beneficios” de la Ley Nº 18.216? ¿Para qué hacer exigibles las condiciones en una
suspensión condicional del procedimiento, si de ser condenado, nada se le exigiría?¿qué sentido tiene encarcelar al
que debe una prestación de un acuerdo reparatorio, si de ser condenado, tal prestación puede omitirse? Esta es la
base del asunto y el por qué el sistema de medidas alternativas no funciona. Mutatis mutandi, el mismo razonamiento
de fondo se aplica en el sistema de Responsabilidad Penal Adolescente: ¿para qué imponer sanciones como la multa
o los trabajos en beneficio de la comunidad si éstas quedarán entregadas a la voluntad del condenado? ¿Cómo, se
preguntan los jueces, es que estas sanciones resultarían, de aplicarse, más severas que uno de los “beneficios” de la
Ley Nº 18.216 previstos para los adultos?”.
53. MATUS (2011).
54. Por ejemplo, MATUS (2012-A).
55. Ver LIBERTAD Y DESARROLLO (2011-A).
56. Cuarto Tribunal de Juicio Oral de Santiago (2012), ruc 1100557630-1, de 15 de agosto de 2012.
57. Parte resolutiva de la sentencia del Cuarto Tribunal de Juicio Oral de Santiago (2012), ruc 1100557630-1, de 15
de agosto de 2012.
58. Prevención del juez Ulloa, en sentencia del Cuarto Tribunal de Juicio Oral de Santiago (2012), ruc 1100557630-1,
de 15 de agosto de 2012.
59. Tatiana Vargas, (2013): “Ley Antiterrorista”, carta al Director de El Mercurio, publicada el 9 de enero de 2013, Disponible
en http://www.elmercurio.com/blogs/2013/01/09/8233/Ley-antiterrorista.aspx [Fecha de consulta 26 de junio de 2013]..

264
60. Alejandro Leiva (2012): “Caso Pitronello”, carta al Director de El Mercurio, publicada el11 de agosto de 2012,
Disponible en http://www.elmercurio.com/blogs/2012/08/11/5360/caso_pitronello_2.aspx [Fecha de consulta 26
de junio de 2013]..
61. Francisco Estrada (2012): “Fallo del caso Pitronello”, carta al Director de La Tercera, publicada el 19 de Agosto
de 2012, Disponible en http://diario.latercera.com/2012/08/19/01/contenido/opinion/11-116454-9-fallo-del-caso-
pitronello.shtml [Fecha de consulta 26 de junio de 2013]..
62. Lorena Fries (2012): “Ley Antiterrorista”, carta al Director de El Mercurio, publicada el 1 de septiembre de 2012,
Disponible en http://www.elmercurio.com/blogs/2012/09/01/5682/ley_antiterrorista.aspx [Fecha de consulta 26
de Junio de 2013]..
63. Gonzalo Rodríguez (2012): Caso Pitronello”, carta al Director de El Mercurio, publicada el 10 de agosto de 2012,
Disponible en http://www.elmercurio.com/blogs/2012/08/10/5341/caso_pitronello_1.aspx [Fecha de consulta 26
de junio de 2013]..
64. Prevención del juez Ulloa, en sentencia de Cuarto Tribunal de Juicio Oral de Santiago (20112), ruc 1100557630-1,
de 15 de agosto de 2012.
65. Ver, por ejemplo, la crítica del ministro del interior en The Clinic: “Hinzpeter por el caso Pitronello: “Nos cuesta
imaginar que alguien coloque una bomba sólo para causar daños a una propiedad”, de 15 de agosto de 2012.
Disponible en http://www.theclinic.cl/2012/08/15/hinzpeter-por-el-caso-pitronello-nos-cuesta-imaginar-que-
alguien-coloque-una-bomba-solo-para-causar-danos-a-una-propiedad/, del ministro vocero de gobierno http://
ciperchile.cl/ciper-radar/64ouc9lh1i) [Fecha de 26 de junio de 2012], y del ministro de justicia en Ciper: “Ribera y fallo
Pitronello: ‘’Esto es algo sumamente raro’’, de 7 de Agosto de 2012. Disponible en http://ciperchile.cl/ciper-radar/
chkmnsvw48 [Fecha de consulta 26 de Junio de 2013]..
66. El Mercurio (2013): “Juez Álvarez debe informar por cambios en resolución”, de 26 de Enero de 2013.
67. Emol: “Caso Heidi: Corte ordena reingreso a la cárcel de principal regenta”, de 3 de mayo de 2013. Disponible en
http://www.emol.com/noticias/nacional/2013/05/23/600112/caso-heidi-corte-ordena-reingreso-a-la-carcel-de-
principal-regenta.html [Fecha de consulta 25 de junio de 2013]..
68. La Segunda (2013): “Desde ´mala señal´ hasta ´aberración´: Fuertes críticas a juez por liberar a menor formalizado
por quemar auto”, 21 de abril de 2013.
69. Se pide “al Ministerio [del Interior] que presente de nuevo un escrito y aclare su situación puesto que lo debe
hacer el ministro y no el subsecretario, y aclarar en qué condición Rodrigo Ubilla firma el documento, ya sea como
ministro subrogante o en su defecto, invocar alguna norma para que actúe en nombre del ministro”. El escrito había
sido presentado por Luis Hermosilla, un conocido abogado litigante.
70. La Nación: “Reprenden a jueces por rencillas en caso quesitos”, de 3 de junio de 2008, Disponible en www.lanacion.
cl/noticias/site/artic/20080602/pags/20080602213926.html [Fecha de consulta 26 de junio de 2013].; El Mostrador:
“Luces y sombras de investigación contra jueces del Sépt. Juzg.de Garantía” , de 16 de junio de 2008, Disponible en
http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2008/06/16/luces-y-sombras-de-investigacion-contra-jueces-del-sept-
juzg-de-garantia-2/ [Fecha de consulta 26 de Junio de 2013]..
71. Ver La Segunda: “Radiografía al 7º Juzgado de Garantía: El tribunal que levanta polémica por asesinato del cabo
Moyano”, de 25 de agosto de 2012, Disponible en http://www.lasegunda.com/Noticias/Impreso/2012/08/775638/
radiografia-al-7-juzgado-de-garantia-el-tribunal-que-levanta-polemica-por-asesinato-del-cabo-moyano [Fecha
de consulta 26 de junio de 2013]..
72. Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago (2012), rit O-4891-2012, ruc 1200358526-1, de 30 de octubre de 2012.
73. Corte de Apelaciones de Santiago (2012), rol 3112-2012, de 12 de diciembre de 2012.
74. Corte de Apelaciones de Santiago (2012), rol 3112-2012, de 12 de diciembre de 2012.
75. “Es más, en cierta medida, la dispersión y las incoherencias de la legislación parecen contribuir a la difusión de la
peligrosa y extendida idea de que la ley penal no es lo relevante a la hora de juzgar un hecho y de que su interpretación
y aplicación prácticamente no está sujeta a las limitaciones impuestas por su literalidad, derivadas del viejo principio
de legalidad, sino a otros principios y valores (ajenos a la legislación) cuyas consecuencias en la interpretación se
ofrecen como sustitutos más o menos coherentes. El problema de esos otros principios y valores es que al no ser
objetivables, dependen de la adhesión subjetiva de unos y otros al momento de aplicarlos. Por eso es necesario que
el legislador democrático aclare las valoraciones reales que la comunidad que represente tiene hoy en día de lo lícito
y lo ilícito, para permitir a los operadores del sistema penal un trabajo de interpretación objetivamente fundado en
la ley, previsible y seguro”. MATUS (2013).
76. MATUS (2011).

265
 Capítulo 6. Desacato constitucional de la Corte
1. Por ejemplo, ver LIBERTAD Y DESARROLLO (2007), GANDULFO (2011), NÚÑEZ (2012), SILVA (2012), SZCZARANSKI
(2012), COVARRUBIAS (2012), LIBERTAD Y DESARROLLO (2012-A), VIERA (2012) y VERDUGO (2012).
2. Ver NÚÑEZ (2012).
3. Ello arranca del tenor literal de las normas que regulan la acción de inaplicabilidad. Bajo estas normas, se dice que
el Tribunal debe resolver la “inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga
ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución” (artículo 93, N° 6, de la Constitución). En
opinión del propio TC, este precepto significa que “(…) declarado por esta magistratura que un precepto legal preciso
es inaplicable, queda prohibido al tribunal que conoce de ella, aplicarlo”. Esta declaración se trata de un considerando
relativamente recurrente en la jurisprudencia del TC. Ver algunas sentencias citadas en PICA (2012) p. 134.
4. En general, los autores han entendido que del texto citado en la nota anterior, se deriva la obligación de los jueces
de seguir las respuestas jurídicas entregadas por el TC. Así, por ejemplo, Francisco Zúñiga opina que si la sentencia
es estimatoria y declara la inaplicabilidad, entonces el juez ordinario no debe “aplicar el precepto legal declarado
inaplicable”. Ver ZÚÑIGA (2010) p. 29. Ver una opinión similar en MOHOR (2011) p. 117; y también en COLOMBO
(2009) p. 68. Por otra parte, Luis Silva señala que “la reforma constitucional de 2005 estableció la primacía de este
tribunal [el TC] respecto del resto de los tribunales de la República, en cuanto a la interpretación de la Constitución
(…)”. Más adelante, agrega que las partes y el juez son los “únicos obligados a observar la sentencia de inaplicabili-
dad (…) la inaplicabilidad impide que el juez aplique el precepto legal en el mismo sentido en que ha sido declarado
inconstitucional”. Ver SILVA (2012-B) pp. 366-367. Por su parte, Rodrigo Pica agrega que, como efecto, la sentencia
de inaplicabilidad genera un vacío normativo, ya que el juez no puede aplicar la norma impugnada. Este vacío nor-
mativo debe ser cubierto con las reglas del sistema de fuentes del Derecho. PICA (2012) pp. 134-135. Normalmente,
sin embargo, este vacío no es tal, ya que los propios casos entregan elementos suficientes como para llenarlo. Por
ejemplo, si una sentencia declara la inaplicabilidad de una norma porque estima que ésta es discriminatoria en el
caso concreto, entonces lo que corresponde aplicar para el juez ordinario es la situación de igualdad que el TC intentó
corregir mediante su decisión y que la norma declarada inaplicable obstaculizaba. Se volverá, en otras palabras, a
la regla general que el precepto legal cuestionado impedía aplicar.
5. Ver Tribunal Constitucional (2007), rol 581, de 26 de diciembre de 2006.
6. Ver considerando 16 de Tribunal Constitucional (2007), rol 581, de 26 de diciembre de 2006.
7. Ver considerando 9, sentecia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2097-2006, de 4 de mayo de 2006.
8. Considerando 12, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2097-2006, de 4 de mayo de 2006.
9. Son los ministros Mario Rojas y Lamberto Cisternas, y el abogado integrante Hugo Llanos.
10. Ver, especialmente, LIBERTAD Y DESARROLLO (2007), que señaló: “El fallo de la tercera sala de la Corte de Ape-
laciones (…) puede sentar un precedente grave en la forma como se relaciona el Poder Judicial –en particular los
tribunales superiores de justicia- con el Tribunal Constitucional, específicamente cuando estamos hablando de la
aplicación, al caso concreto, de normas que han sido declaradas aplicables por el TC (por no ser inconstitucionales),
más aún si son decisorias en el caso concreto. Además, en este caso, el análisis de constitucionalidad del precepto en
cuestión (artículo 42 de la Ley de Concesiones), fue solicitada de oficio por la Corte. Si bien no existe norma expresa
que obligue al tribunal de fondo (Corte) en este caso a aplicar el precepto que ha sido declarado inconstitucional
(la declaración de inaplicabilidad tiene por efecto práctico, sacar una norma del universo de normas posibles que
tiene un juez para fallar el caso sometido a su conocimiento); los argumentos que han sido esgrimidos (…) llevan
a concluir que la Corte de Apelaciones se equivocó en su análisis. Más aún, cuando en la práctica, los argumentos
que invoca la Corte importan una declaración de facto de inconstitucionalidad del precepto legal (fundado en el
derecho de propiedad). Hay quienes, con buenos argumentos, cuestionan la constitucionalidad del artículo 42 de la
Ley de Concesiones, sin embargo, habiendo sido interpretado el precepto legal por el TC, a la Corte de Apelaciones
lo que le correspondía era la aplicación de la norma al caso en cuestión, sin embargo, optó por construir una tesis
propia, cuestión que no tan sólo desconoce el razonamiento del TC, sino parece un precedente grave y negativo que
menoscaba la certeza jurídica de nuestro sistema legal (…)”.
11.Ver el artículo 4 de la Ley 19.531 y su modificación contenida en la Ley 20.224.
12. NÚÑEZ (2012) p. 158.
13. Tribunal Constitucional (2011), rol 1881, de 3 de Noviembre de 2011.
14. Corte de Apelaciones de Valparaíso (2011), rol 300-2010, de 6 de mayo de 2011.

266
15. Corte Suprema (2011), rol 4518-2011, de 30 de noviembre de 2011.
16. NÚÑEZ (2012) pp. 164-169.
17. GANDULFO (2011) p. 25.
18. SILVA (2012) p. 593.
19. COVARRUBIAS (2012).
20. Este autor agrega: “Si seguimos el razonamiento de la CS, nunca un precepto declarado inaplicable podrá ser
alegado como tal en un juicio que descanse en una norma cuestionada, pues antes de la sentencia de inaplicabilidad
era conforme a la Constitución, y proceder de forma contraria supondría una actuación retroactiva que genera incer-
tidumbre (…). No hay moraleja pero sí desafíos. Por de pronto, que el defensor y último intérprete de la Constitución
ha de ser el TC (…) ya es tiempo que nuestros Tribunales Superiores comiencen a beber de perspectivas hermenéuticas
abiertas, porque arbitrariedad no es ilegalidad y enfrentarnos a la primera causa del recurso de protección supone
un esfuerzo intelectual mayor que no se agota en la positividad de las normas. Y desde esta perspectiva, la sentencia
de la CS ha quedado al debe”. VIERA (2012).
21. LIBERTAD Y DESARROLLO (2012-A) p. 4. En seguida, agrega: “La Corte Suprema da muestras de reticencia a
implementar la reforma de 2005 lo que es perjudicial para la necesaria comunicación entre ella y el Tribunal Cons-
titucional”. LIBERTAD Y DESARROLLO (2012-A) p. 5.
22. “(…) hay una cuestión de forma esencial que se está vulnerando peligrosamente: el estado constitucional y
democrático de derecho, esto es, las reglas del juego, el procedimiento que nos dice como [sic] debemos resolver
nuestros conflictos. Eso es el estado de derecho, básicamente certeza, seguridad, igualdad jurídicas. Lo opuesto
al arbitrio del genio, bueno o malo. Lo opuesto al gobierno del hombre y sus vísceras, a veces muy cargadas para
el propio lado o muy ciegas por el estrecho punto de vista de que dispone el mirador”. SZCZARANSKI (2012). Ver
también VERDUGO (2012).
23. Tribunal Constitucional (2011), rol 1801, de 12 de abril de 2011.
24. Como se ha advertido en la literatura y parece haberlo observado, a lo menos parcialmente, la Corte de Apelaciones,
el diseño de la acción de inaplicabilidad puede presentar un problema. Cuando los jueces son los que solicitan el
pronunciamiento, están incurriendo en el riesgo de adelantar y dar a conocer sus propias opiniones constitucionales
en la materia, en circunstancias que deben mantenerse imparciales hasta que el proceso haya finalizado (donde
deben entregar su opinión a través de la sentencia). Detrás de este tipo de solicitudes, se encuentra una natural
duda o sospecha de constitucionalidad que, evidentemente, no se manifiesta si los jueces no acuden al TC, o si se
llega a él por la vía de una acción presentada por las partes del proceso (y no por el propio juez del fondo). Sobre
esta materia, ver un análisis concreto de casos en NAVARRO (2011) pp. 104-119.
25. Corte de Apelaciones de Santiago (2010), rol 6787-2010, de 9 de diciembre de 2011, considerando 9.
26. “Que, a pesar de haber mal interpretado el Tribunal Constitucional la medida para mejor resolver decretada por
esta Corte y de haber rechazado una acción de inaplicabilidad que nunca fue presentada, los señores Ministros de
esa Magistratura, a través de los votos particulares, emitieron individualmente opiniones variopintas sobre el tema
de fondo discutido en el presente Recurso de Protección, por lo cual, el pronunciamiento solicitado por esta Corte
se encuentra indirectamente cumplido”. Corte de Apelaciones de Santiago (2010), rol 6787-2.010, de 9 de diciembre
de 2011, considerando 12.
27. Corte de Apelaciones de Santiago (2010), rol 6787-2.010, de 9 de diciembre de 2011, considerando 13.
28. Corte de Apelaciones de Santiago (2010), rol 6787-2.010, de 9 de diciembre de 2011, voto de prevención del
ministro Solis.
29. NÚÑEZ (2012) p. 170 y VERDUGO (2012).
30. COVARRUBIAS (2012).
31. Agrega que “(…) parece reforzarse una peligrosa trizadura en la teórica integralidad de nuestro ordenamiento jurídico
constitucional. En los hechos, hay baches de desregulación y normas que se pasan por alto”. SZCZARANSKI (2012).
32. Por ejemplo, LIBERTAD Y DESARROLLO (2012-A) p. 5 y VERDUGO (2012).
33. Ejemplos de lo anterior se pueden observar, por ejemplo, en países como Alemania, Italia, Polonia y Hungría. Ver
GARLICKI (2007). Otro ejemplo interesante tiene lugar en Corea del Sur. HEALY (2000) p. 222.
34. Ver otros casos similares en SILVA (2012) pp. 593-596.
35. Sobre los problemas de la denominada “insuficiencia de la supremacía constitucional” ver los interesantes
trabajos de Luis Alejandro Silva. Ver SILVA (2012), SILVA (2012-A) y SILVA (2012-B).

267
 TERCERA PARTE
CONDICIONANTES INTERNAS Y EXTERNAS DEL ACTIVISMO
JUDICIAL EN CHILE
Capítulo 7. Condicionante interna N° 1: diseño
institucional de la Judicatura y formación de los jueces
1. Como sostiene Navarro: “Producida la independencia, se busca en nuestro país el establecimiento de instituciones
republicanas. Es así como, luego de diversos textos e intentos fallidos, la Constitución de 1823 crea la Suprema Corte
de Justicia, designándola como la “primera magistratura judicial del Estado” y otorgándole la “superintendencia
directiva, correccional, económica y moral ministerial sobre todos los tribunales y juzgados de la nación”. Se le
otorga, además, la función de “proteger, hacer cumplir y reclamar a los otros poderes por las garantías individuales
y judiciales”, plasmándose así su rol de tribunal superior y sus atribuciones protectoras”. NAVARRO (2007) p. 145.
2. Ver VARGAS (2007) pp. 103-104.
3. Para Vargas, los mecanismos de control eran de diversa índole: el reclutamiento normalmente se producía por
medio del acceso a un puesto de secretaría o a un cargo del escalafón primario en un lugar pequeño y alejado de
las ciudades asiento de Corte de Apelaciones. Tanto éste, como los ascensos posteriores, dependían de la inclusión
en ternas elaboradas por los superiores; los superiores calificaban anualmente a todos sus subordinados, siendo
determinante de tal calificación la carrera del funcionario e incluso su permanencia en el Poder Judicial; los su-
periores también detentaban amplias facultades para imponer medidas disciplinarias; el manejo administrativo
regular era ejercido de manera muy directa y centralizada por la Corte Suprema y, en menor medida, por las Cortes
de Apelaciones. Esto tenía consecuencias en la persona de los jueces (permisos, traslados, acceso a la capacitación,
etc.), como también en la dotación de infraestructura y recursos para el funcionamiento del tribunal; existían sis-
temas de control administrativo, como las visitas ordinarias, que permitían a los superiores asumir en plenitud la
competencia del inferior; existía un amplio régimen de recursos jurisdiccionales, incluyendo algunos automáticos
(como la consulta) y, en general, otorgaban a los superiores una facultad amplia de revisión y reforma con muy
poca carga de fundamentación (siendo paradigmática al respecto la queja); y estaba la posibilidad de excluir a un
inferior de la competencia en los casos de mayor relevancia por medio de la designación de un ministro en visita o
cuando la ley lo establecía directamente. VARGAS (2007) pp. 110-111.
4. Entre estos se pueden destacar el que los salarios de los jueces se han incrementado sustancialmente, siendo
actualmente una de las opciones profesionales mejor rentadas, sobre todo para quienes comienzan su carrera
profesional; el sistema de reclutamiento en la base se ha cambiado por concursos de acceso y un curso de formación
en la Academia Judicial, con procesos que ya no son discrecionales sino competitivos y más objetivos; el número de
jueces ha crecido enormemente, habiendo incluso problemas para llenar plazas vacantes, debiendo sucederse uno
tras otros en forma constante los cursos de formación de la Academia judicial; y la pirámide que forma el Poder
Judicial se ha aplanado enormemente. Si antes los jueces tenían razonables posibilidades de ascender en la jerarquía
luego de períodos razonables, hoy ello es mucho más incierto. A lo anterior se debe sumar el que los jueces jóvenes
han dejado de ser sometidos a un largo proceso de adaptación, sino que acceden con bastante rapidez a cargos
relevantes. Su autoestima suele ser alta y también ha aumentado su capacidad argumentativa y su sofisticación
intelectual. Pero, además, los cambios procesales que han introducido la oralidad han por una parte incrementado
su protagonismo y, a la vez, han restringido sustancialmente la amplitud del sistema de recursos jurisdiccionales,
haciéndolos además más exigentes en cuanto a su justificación. Los sistemas de gestión administrativa, por su parte,
se han sofisticado, limitando el manejo discrecional de los superiores y situando ahora muchas de las decisiones
cotidianas de gestión al nivel de los tribunales de primera instancia. VARGAS (2007) p. 112.
5. El artículo 82º de la Constitución Política, en su inciso primero, establece que: “La Corte Suprema tiene la super-
intendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la Nación. Se exceptúan de esta norma
el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales”. Se remite a
esta norma a su vez, el artículo 540º del Código Orgánico de Tribunales.
6. Lo que para Hammergren implica al menos considerar cuatro funciones críticas al buen desempeño de la Judica-
tura: (i) monitoreo del desempeño y fijación de políticas institucionales; (ii) manejo de los recursos o administración;
(iii) selección de recursos humanos; y (iv) manejo de la carrera judicial y de la carrera administrativa (más allá de
la selección) ver HAMMERGREN (2005). Para la autora, la primera es esencial al gobierno institucional, pero las
otras tres funciones son importantes para condicionar su éxito. Estas funciones no tienen que ser realizadas por la

268
misma unidad organizacional, pero sí tienen que ser coordinadas. Sin embargo, cada una tiene objetivos distintos,
y un dilema de la organización actual es cómo asegurar la coordinación adecuada sin confundir los objetivos, o
simplemente hacer caso omiso a alguno de ellos. Hoy, existe una tendencia de combinar las dos primeras, haciendo
de la administración la función principal o hasta exclusiva, y/o de combinar las otras (enfatizando la selección), o de
mantenerlas demasiado separadas. Efectivamente la administración y la selección siguen recibiendo más atención,
mientras que el Gobierno y el manejo de la carrera tienden a ser olvidados.
7. ALVEAR (2012).
8. Este busca acentuar el aspecto de legitimidad democrática y de accountability ex ante de los ministros. Pero
además, salvo que se forme una mayoría suficiente (60 de 100 senadores) que logre bloquear la nominación del
Presidente (cuestión que ha sucedido en muy contadas ocasiones), se asume que el Presidente debe nombrar un buen
candidato y recibir los beneficios (o los costos) políticos de hacerlo, requiriendo de una mayoría simple del Senado.
9. Es de público conocimiento que los dos principales bloques políticos van alternando en la aprobación de los
candidatos de su preferencia.
10. Un diagnóstico similar es el que tiene la senadora Alvear. En efecto: “…resulta relevante revisar en el tiempo
algunas externalidades negativas que dicho mecanismo ha debido padecer, y que se relacionan, entre otros factores,
con una temporada magra en consensos legislativos y un clima político a ratos impredecible. Esto ha traído como
consecuencia que los 2/3 constitucionales arriesgan ser abordados como un factor de imposición, en lugar de acuerdo
y que su composición desafía la sensibilidad que el Ejecutivo debiera considerar al momento de hacer su propuesta,
de manera que ésta última se presente con solvencia a la decisión legislativa”. ALVEAR (2012).
11. Por ello se les trata dentro de las “fallas de mercado”.
12. Artículo 273º del Código Orgánico de Tribunales. Los órganos que efectuarán las evaluaciones serán: la Corte
Suprema en pleno; las Cortes de Apelaciones en pleno; el Fiscal Judicial de la Corte Suprema; los Fiscales Judiciales
de las Cortes de Apelaciones y los jueces letrados. Ver artículo 273º del Código Orgánico de Tribunales.
13. Art. 277º del Código Orgánico de Tribunales.
14. Art. 278º del Código Orgánico de Tribunales. Las listas son: Sobresaliente (6.5 a 7); Muy Buena (6 a 6,49); Satis-
factoria (5 a 5,99); Regular (4 a 4,99); Condicional (3 a 3,99) y Deficiente (menos de 3). Se considerarán en la “lista
de mérito” a aquellos que hubieran obtenido un puntaje sobresaliente o muy bueno.
15. Art. 278º del Código Orgánico de Tribunales.
16. Ver, por ejemplo, BORDALÍ (2007) y GARCÍA (2009).
17. Art. 277º del Código Orgánico de Tribunales.
18. VIAL (2008).
19. Ver NAVARRO (2007) pp. 152-153.
20. Ver, por ejemplo, BORDALÍ (2007) pp. 71-80.
21. Ver Sitio web de la Academia Judicial, Disponible en http://www.academiajudicial.cl/academia/ [Fecha de consulta
26 de Junio de 2013]..
22. Ver Sitio web de la Academia Judicial, Disponible en http://www.academiajudicial.cl/academia/ [Fecha de consulta
26 de Junio de 2013]..
23. GONZÁLEZ (2003) p. 299.
24. Ver comentario de Juan Enrique Vargas en ASOCIACIÓN NACIONAL DE MAGISTRADOS-INSTITUTO DE ESTUDIOS
JUDICIALES (2011) p. 163.
25. BLANCO Y MORALES (2011) p. 180.
26. BLANCO Y MORALES (2011) pp. 180-181.
27. BLANCO Y MORALES(2011) p. 179.
28. De acuerdo al artículo 2° de la Ley N° 19.346 se trata de: a) El Presidente de la Corte Suprema, o quien lo su-
brogue, el que presidirá el Consejo por derecho propio; b) El Ministro de Justicia, quien podrá hacerse representar
por el Subsecretario de la cartera; c) Un Ministro de la Corte Suprema, elegido por ésta en una única votación; d) El
Fiscal Judicial de la Corte Suprema; e) Un Ministro de Corte de Apelaciones elegido, en una única votación, por los
funcionarios de la segunda categoría del Escalafón Primario. La elección se hará un mismo día y hora en la sede de
cada Corte de Apelaciones, en la forma que determine el Reglamento; f) Un miembro de la segunda categoría del
Escalafón Primario del Poder Judicial, elegido por la directiva de la asociación gremial de carácter nacional que reúna
al mayor número de integrantes de dicho Escalafón Primario; g) Un representante de las asociaciones gremiales de
abogados existentes en el país elegido por sus Presidentes, de entre ellos, y h) Dos académicos con más de cinco
años de docencia universitaria, designados por el Presidente de la República, con acuerdo del Senado. Los miembros

269
 indicados en las letra, c), e) y f) durarán cuatro años en sus cargos, mientras mantengan su calidad de funcionarios
del Poder Judicial. Los integrantes señalados en la letra h) durarán en sus cargos igual período. Todos los miembros
precedentemente indicados podrán ser reelegidos. Los restantes permanecerán en funciones mientras desempeñen
el cargo en virtud del cual integran el Consejo. El Consejo sesionará con la mayoría absoluta de sus miembros en
ejercicio y adoptará sus acuerdos por simple mayoría de presentes, sin perjuicio de las excepciones previstas en
esta ley. Se desempeñará como Secretario del Consejo el Director de la Academia, con derecho a voz y no a voto.
29. El Director de la Academia tendrá la representación judicial y extrajudicial de la institución y le corresponderá:
dirigir y fiscalizar de modo directo e inmediato las actividades académicas, administrativas y financieras de la Aca-
demia; ejecutar los actos y contratos administrativos o privados que la Academia celebre; proponer al Consejo los
programas para postulantes al Escalafón Primario del Poder Judicial, para el perfeccionamiento profesional para
optar al cargo de Ministro de Corte de Apelaciones y para el perfeccionamiento de los funcionarios y empleados
del Poder Judicial, los docentes que sea necesario contratar para la realización de los programas o cursos que deba
impartir directamente la Academia, y la memoria y balance anuales; fiscalizar el desarrollo de las actividades que
la Academia encomiende a terceros o que califique como aptas para el perfeccionamiento de los funcionarios o
empleados judiciales; y ejercer las facultades que el Consejo Directivo le delegue y ejecutar sus acuerdos. Artículo
6° de la Ley N° 19.346.
30. Para poder serlo por un tercer período consecutivo y para los siguientes deberá contarse con el voto conforme de
las dos terceras partes de los miembros en ejercicio del Consejo Directivo. Con todo, el Consejo Directivo tendrá la
facultad de poner término a sus funciones anticipadamente, mediante acuerdo adoptado por la mayoría absoluta
de sus miembros en ejercicio, en sesión especialmente convocada al efecto. Todo ello de acuerdo al artículo 5° de
la Ley N° 19.346.
31. Por ejemplo, Fernando Atria sostuvo como miembro del Foro Judicial 2011 que: “Creo que la Academia no
puede cumplir su función de la mejor manera posible mientras esté bajo el control de la Corte Suprema y es así de
simple”. Ver comentario de Fernando Atria en ASOCIACIÓN NACIONAL DE MAGISTRADOS-INSTITUTO DE ESTUDIOS
JUDICIALES (2011) p. 163.
32. BLANCO Y MORALES (2011) p. 179.
33. Ver CHAYER (2013).
34. Id.
35. BLANCO Y MORALES (2011) p. 179.
36. Ver comentario de María Inés Horwitz en ASOCIACIÓN NACIONAL DE MAGISTRADOS-INSTITUTO DE ESTUDIOS
JUDICIALES (2011) p. 172.
37. Id.
38. BLANCO Y MORALES, (2011) p. 179.
39. ASOCIACIÓN NACIONAL DE MAGISTRADOS-INSTITUTO DE ESTUDIOS JUDICIALES (2011).
40. ASOCIACIÓN NACIONAL DE MAGISTRADOS-INSTITUTO DE ESTUDIOS JUDICIALES (2011) p. 156.
41. ASOCIACIÓN NACIONAL DE MAGISTRADOS-INSTITUTO DE ESTUDIOS JUDICIALES (2011) p. 156.
42. ASOCIACIÓN NACIONAL DE MAGISTRADOS-INSTITUTO DE ESTUDIOS JUDICIALES (2011) p. 156.
43. ASOCIACIÓN NACIONAL DE MAGISTRADOS-INSTITUTO DE ESTUDIOS JUDICIALES (2011) p. 155.
44. ASOCIACIÓN NACIONAL DE MAGISTRADOS-INSTITUTO DE ESTUDIOS JUDICIALES (2011) p. 155.
45. Ver comentarios de la Jueza Francisca Zapata en ASOCIACIÓN NACIONAL DE MAGISTRADOS-INSTITUTO DE
ESTUDIOS JUDICIALES (2011) p. 166.
46. BLANCO Y MORALES (2011) p. 181.
47. BLANCO Y MORALES (2011) p. 181.
48. BLANCO Y MORALES (2011) p. 181.
49. ASOCIACIÓN NACIONAL DE MAGISTRADOS-INSTITUTO DE ESTUDIOS JUDICIALES (2011) pp. 162-163.
50. ASOCIACIÓN NACIONAL DE MAGISTRADOS-INSTITUTO DE ESTUDIOS JUDICIALES (2011) p.157.
51. Id.
52.Sitio web Derecho U. Chile: “Facultad entre las dos entidades con más adjudicaciones de Academia Judicial”, Dis-
ponible en http://www.derecho.uchile.cl/noticias/89101/facultad-entre-las-dos-entidades-con-mas-adjudicaciones-
de-a-judicial [Fecha de consulta 26 de junio de 2013]..
53. BLANCO Y MORALES (2011) p. 180.
54. El Mercurio Legal: “De qué universidades son los egresados de la Academia Judicial”, de 12 de marzo de 2012.
Disponible en http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Noticias-y-reportajes/2012/03/12/De-que-universidades-

270
son-los-egresados-de-la-Academia-Judicial.aspx [Fecha de consulta 26 de junio de 2013]..
55. El Mercurio Legal: “De qué universidades son los egresados de la Academia Judicial”, de 12 de marzo de 2012.
Disponible en http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Noticias-y-reportajes/2012/03/12/De-que-universidades-
son-los-egresados-de-la-Academia-Judicial.aspx [Fecha de consulta 26 de junio de 2013]..
56. El Mercurio Legal: “De qué universidades son los egresados de la Academia Judicial”, de 12 de marzo de 2012.
Disponible en http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Noticias-y-reportajes/2012/03/12/De-que-universidades-
son-los-egresados-de-la-Academia-Judicial.aspx [Fecha de consulta 26 de junio de 2013]..
57. El Mercurio Legal: “De qué universidades son los egresados de la Academia Judicial”, de 12 de marzo de 2012.
Disponible en http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Noticias-y-reportajes/2012/03/12/De-que-universidades-
son-los-egresados-de-la-Academia-Judicial.aspx [Fecha de consulta 26 de junio de 2013]..
58. El Mercurio Legal: “De qué universidades son los egresados de la Academia Judicial”, de 12 de marzo de 2012.
Disponible en http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Noticias-y-reportajes/2012/03/12/De-que-universidades-
son-los-egresados-de-la-Academia-Judicial.aspx [Fecha de consulta 26 de junio de 2013]..
59. El Mercurio Legal: “De qué universidades son los egresados de la Academia Judicial”, de 12 de marzo de 2012.
Disponible en http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Noticias-y-reportajes/2012/03/12/De-que-universidades-
son-los-egresados-de-la-Academia-Judicial.aspx [Fecha de consulta 26 de junio de 2013]..
60. El Mercurio Legal: “De qué universidades son los egresados de la Academia Judicial”, de 12 de marzo de 2012.
Disponible en http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Noticias-y-reportajes/2012/03/12/De-que-universidades-
son-los-egresados-de-la-Academia-Judicial.aspx [Fecha de consulta 26 de junio de 2013]..
61.Qué pasa Minería: “Consulta indígena del Convenio 169: Tiempo de definiciones”, de 29 de agosto de 2013. Dispo-
nible en http://www.quepasamineria.cl/index.php/actualidad/item/948-consulta-ind%C3%ADgena-del-convenio-
169-tiempo-de-definiciones/948-consulta-ind%C3%ADgena-del-convenio-169-tiempo-de-definiciones?start=1
[Fecha de consulta 26 de junio de 2013]..
62. Qué pasa Minería: “Consulta indígena del Convenio 169: Tiempo de definiciones”, de 29 de agosto de 2013. Dispo-
nible en http://www.quepasamineria.cl/index.php/actualidad/item/948-consulta-ind%C3%ADgena-del-convenio-
169-tiempo-de-definiciones/948-consulta-ind%C3%ADgena-del-convenio-169-tiempo-de-definiciones?start=1
[Fecha de consulta 26 de junio de 2013]..
63. Qué pasa Minería: “Consulta indígena del Convenio 169: Tiempo de definiciones”, de 29 de agosto de 2013. Dispo-
nible en http://www.quepasamineria.cl/index.php/actualidad/item/948-consulta-ind%C3%ADgena-del-convenio-
169-tiempo-de-definiciones/948-consulta-ind%C3%ADgena-del-convenio-169-tiempo-de-definiciones?start=1
[Fecha de consulta 26 de junio de 2013]..
64. Qué pasa Minería: “Consulta indígena del Convenio 169: Tiempo de definiciones”, de 29 de agosto de 2013. Dispo-
nible en http://www.quepasamineria.cl/index.php/actualidad/item/948-consulta-ind%C3%ADgena-del-convenio-
169-tiempo-de-definiciones/948-consulta-ind%C3%ADgena-del-convenio-169-tiempo-de-definiciones?start=1
[Fecha de consulta 26 de junio de 2013]..
65. Ver Sitio web del Observatorio Ciudadano, Disponible en http://www.observatorio.cl/qsomos [Fecha de consulta].
66. ASOCIACIÓN NACIONAL DE MAGISTRADOS-INSTITUTO DE ESTUDIOS JUDICIALES (2011) p. 177.

Capítulo 8. Condicionante interna N° 2: cultura judicial

1. Ver LIBERTAD Y DESARROLLO (2010).
2. Ver LIBERTAD Y DESARROLLO (2010).
3. Ver LIBERTAD Y DESARROLLO (2010).
4. Ver LIBERTAD Y DESARROLLO (2010).
5. Ver LIBERTAD Y DESARROLLO (2010).
6. Ver, por ejemplo, BARAONA (2010) pp. 427-448.; GONZÁLEZ (2003) pp: 291-319; BRAHM (1999) pp. 335-349; PEÑA
ET AL (1994) 187 pp; SQUELLA y BARROS (1992) p. 159
7. Destacan, de forma excepcional, los trabajos de SIERRA (2002) y VILLALONGA (2008)
8. BARAONA (2010) p. 437.
9. GONZÁLEZ (2003) p. 294.
10. A mayor abundamiento, Bravo Lira sostiene que: “Dentro de las planificaciones globales, a lo sumo cuenta con
ellos en papales subalternos, a modo de auxiliares, más o menos diestros en hallar vías legales para ejecutar la

271
 transformación que los gobernantes se sienten llamados a realizar: una revolución en libertad o un socialismo no
violento”. BRAVO, citado en BARAONA (2010) pp. 437-438.
11. SIERRA (2002) p. 4.
12. SIERRA (2002) p. 4.
13. SIERRA (2002) p. 4.
14. VILLALONGA (2008) p. 47.
15. Citado en VILLALONGA (2008) p. 49.
16. Citado en VILLALONGA (2008) p. 56.
17. Citado en VILLALONGA (2008) p. 96.
18. BRAHM (1999) p. 336.
19.BRAHM (1999) p. 336.
20. Citado en BRAHM (1999) p. 336.
21. Citado en BRAHM (1999) p. 337.
22. BRAHM (1999) p. 337.
23. BARAONA (2010) p. 438.
24. SIERRA (2002) p. 1.
25. SIERRA (2002) p. 1.
26. GONZÁLEZ (2003) p. 311.
27. GONZÁLEZ (2003) p. 311.
28. BARAONA (2010).
29. PEÑA (2006).
30. PEÑA (2006).
31. PEÑA (2006).
32. Fortín Mapocho: “¿Quién es Carlos Cerda?”, de 12 de octubre de 2010. Disponible en http://www.fortinmapocho.
com/detalle.asp?iPro=1437 [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
33. Fortín Mapocho: “¿Quién es Carlos Cerda?”, de 12 de octubre de 2010. Disponible en http://www.fortinmapocho.
com/detalle.asp?iPro=1437 [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
34. Fortín Mapocho: “¿Quién es Carlos Cerda?”, de 12 de octubre de 2010. Disponible en http://www.fortinmapocho.
com/detalle.asp?iPro=1437 [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
35. CERDA (1992)
36. CERDA (1992) p. 170.
37. CERDA (1992) p. 170.
38. CERDA (1992) p. 175.
39. CERDA (1992) p. 177.
40. CERDA (1992) p. 177.
41. CERDA (1992) p. 178.
42. CERDA (1992) p. 178.
43. CERDA (1992) p. 178.
44. CERDA (1992) p. 216.
45. CERDA (1992) p. 218.
46. CERDA (1992) pp. 218-219.
47. CERDA (1992) p. 219.
48. CERDA (1992) p. 223.
49. CERDA (1992) p. 223.
50. CERDA (1992) p. 224.
51. CERDA (1992) p. 224.
52.CERDA (1992) p. 224.
53. CERDA (1992) p. 224.
54.CERDA (1992) p. 224.
55. CERDA (1992) p. 224.
56. CERDA (1992) p. 224.
57. CERDA (1992) p. 226.
58. CERDA (1992) p. 271.

272
59. CERDA (1992) p. 271.
60. CERDA (1992) pp. 272-273.
61. CERDA (1992) p. 274.
62. CERDA (1992) p. 274.
63. CERDA (1992) p. 274.
64. CERDA (1992) p. 274.
65. CERDA (1992) p. 276.
66. CERDA (1992) p. 277.
67. CERDA (1992) p. 277.
68. CERDA (1992) p. 276.
69. CERDA (1992) p. 76.
70. CERDA (1992) p. 76.
71. CERDA (1992) p. 76.
72. CERDA (1992) p. 77.
73. CERDA (1992) p. 77.
74. CERDA (1992) p. 77.
75. Como sabemos, Hércules es el modelo de juez ideal propuesto por Ronald Dworkin.
76. CERDA (1992) p. 202.
77. CERDA (1992) p. 203.
78. CERDA (1992) p. 206.
79. CERDA (1992) p. 206.
80. CERDA (1992) p. 207.
81. CERDA (1992) p. 207.
82. Ver por ejemplo CERDA (1992) p. 84.
83. Ver, por ejemplo, STEPHENSON (2009).
84. LEITER (2005) p. 261.
85. LEITER (2005) p. 261
86. LEITER (2005) p. 270.
87. LEITER (2005) p. 270.
88. LEITER (2005) p. 261
89. LEITER (2005) p. 261
90. Entre los cuatro hitos destacados encontramos un debate con los parlamentarios RN Alberto Espina y Cristián
Monckeberg en materia de justicia penal donde se destaca: El Mercurio: “Los mejores “rounds” del inédito debate de jueces
vs. parlamentarios”, de 6 de Julio de 2007. Disponible en: http://www.emol.com/noticias/nacional/2007/07/06/261726/
los-mejores-rounds-del-inedito-debate-de-jueces-vs-parlamentarios.html [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].;
y Jurisdicción y Democracia: “Jornada de Homenaje a Jueces Exonerados durante la dictadura” (2007), disponible en
http://jurisdiccionydemocracia.cl/hitos-relevantes/ [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
91. En efecto, J&D manifiesta en esta parte de su página web (“hitos relevantes”) que el grupo: “no se caracteriza por
ser un grupo pasivo, callado ni mucho menos conformista. Muy por el contrario. Desde sus inicios ha demostrado
ser un motor de cambios, de debate y posicionamiento de ideas a nivel judicial y académico y con repercusiones
mediáticas….. Es así como hemos querido incluir en esta sección aquellas actividades que han generado gran im-
pacto en nuestro medio judicial e incluso a nivel de medios de comunicación y que demuestra nuestra capacidad
de organización y convocatoria y los valores que hemos promovido e impulsamos al interior del movimiento”. Ver
en sitio web Jurisdicción y democracia: “Hitos relevantes”, disponible en: http://jurisdiccionydemocracia.cl/hitos-
relevantes/ [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
92. Ver en sitio web Jurisdicción y Democracia: “Discurso pronunciado por Pedro Advis”, disponible en: http://jurisdic-
cionydemocracia.cl/wp-content/uploads/Discurso-homenaje-C.-Cerda.pdf [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013]..
93. Ver en sitio web Jurisdicción y Democracia: “Discurso pronunciado por Pedro Advis”, disponible en: http://jurisdic-
cionydemocracia.cl/wp-content/uploads/Discurso-homenaje-C.-Cerda.pdf [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013]..
94. Ver en sitio web Jurisdicción y Democracia: “Discurso pronunciado por Pedro Advis”, disponible en: http://jurisdic-
cionydemocracia.cl/wp-content/uploads/Discurso-homenaje-C.-Cerda.pdf [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013]..
95. La segunda: “Radiografía al 7º Juzgado de Garantía: El tribunal que levanta polémica por asesinato del cabo
Moyano”, de 25 de agosto de 2012. Disponible en:

273
 http://www.lasegunda.com/Noticias/Impreso/2012/08/775638/radiografia-al-7-juzgado-de-garantia-el-tribunal-
que-levanta-polemica-por-asesinato-del-cabo-moyano [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013]..
96. La Segunda: “Radiografía al 7º Juzgado de Garantía: El tribunal que levanta polémica por asesinato del cabo
Moyano”, de 25 de agosto de 2012. Disponible en: http://www.lasegunda.com/Noticias/Impreso/2012/08/775638/
radiografia-al-7-juzgado-de-garantia-el-tribunal-que-levanta-polemica-por-asesinato-del-cabo-moyano [Fecha
de consulta: 27 de junio de 2013]..
97. Corte de Apelaciones de Santiago (2011): rol 6787-2.010, de 9 de diciembre de 2011.

Capítulo 9. Condicionantes externas:

medios de comunicación y crítica académica
1. Ver en página web www.elmostrador.cl
2. El Mostrador (2012): “La derrota de Castilla y el amateurismo de los Piñera Boys que puso fin a una proyecto de
US$ 4.400 millones”, 13 de septiembre de 2012, disponible en: http://www.elmostradormercados.cl/destacados/
castilla/ [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
3. El Mostrador (2012): “La derrota de Castilla y el amateurismo de los Piñera Boys que puso fin a una proyecto de
US$ 4.400 millones”, 13 de septiembre de 2012, disponible en: http://www.elmostradormercados.cl/destacados/
castilla/ [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
4. El Mostrador (2012): “El ingrato fin de semana que les hizo pasar el misnitro Muñoz a los abogados de Salcobrand
y Cruz Verde”, 10 septiembre de 2012, disponible en: http://www.elmostradormercados.cl/sin-editar/el-ingrato-
fin-de-semana-que-les-hizo-pasar-el-ministro-munoz-a-los-abogados-de-salcobrand-y-cruz-verde/ [Fecha de
consulta: 27 de junio de 2013].
5. El Mostrador (2012): “El ingrato fin de semana que les hizo pasar el misnitro Muñoz a los abogados de Salcobrand
y Cruz Verde”, 10 septiembre de 2012, disponible en: http://www.elmostradormercados.cl/sin-editar/el-ingrato-
fin-de-semana-que-les-hizo-pasar-el-ministro-munoz-a-los-abogados-de-salcobrand-y-cruz-verde/ [Fecha de
consulta: 27 de junio de 2013].
6. El Mostrador (2012): “El ingrato fin de semana que les hizo pasar el misnitro Muñoz a los abogados de Salcobrand
y Cruz Verde”, 10 septiembre de 2012, disponible en: http://www.elmostradormercados.cl/sin-editar/el-ingrato-
fin-de-semana-que-les-hizo-pasar-el-ministro-munoz-a-los-abogados-de-salcobrand-y-cruz-verde/ [Fecha de
consulta: 27 de junio de 2013].
7. El Mostrador (2013): “Bobazo de la Suprema es un golpe al corazón al negocio de las Isapres”, 9 de enero de 2013,
disponible en: http://www.elmostradormercados.cl/destacados/isapres-corte-suprema/ [Fecha de consulta: 27 de
junio de 2013].
8. El Mostrador (2013): “Bobazo de la Suprema es un golpe al corazón al negocio de las Isapres”, 9 de enero de 2013,
disponible en: http://www.elmostradormercados.cl/destacados/isapres-corte-suprema/ [Fecha de consulta: 27 de
junio de 2013].
9. El Mostrador (2013): “Histórico fallo de la Suprema ordena transparencia sin precedentes para la regulación
financiera en chile”, 18 de enero de 2013, disponible en: http://www.elmostradormercados.cl/destacados/historico-
fallo-de-la-suprema-ordena-transparencia-sin-precedentes-para-la-regulacion-financiera-en-chile/ [Fecha de
consulta: 27 de junio de 2013].
10. El Mostrador (2013): “Histórico fallo de la Suprema ordena transparencia sin precedentes para la regulción
financiera en chile”, 18 de enero de 2013, disponible en: http://www.elmostradormercados.cl/destacados/historico-
fallo-de-la-suprema-ordena-transparencia-sin-precedentes-para-la-regulacion-financiera-en-chile/ [Fecha de
consulta: 27 de junio de 2013].
11. El Mostrador (2012): “Diputados de oposición reclaman por criterios de sala laboral de la Corte Suprema” , de 15
de agosto de 2012, disponible en: http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2012/08/15/diputados-de-oposicion-
reclaman-por-criterios-de-sala-laboral-de-la-corte-suprema/ [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
12. El Mostrador (2012): “Diputados de oposición reclaman por criterios de sala laboral de la Corte Suprema” , de 15
de agosto de 2012, disponible en: http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2012/08/15/diputados-de-oposicion-
reclaman-por-criterios-de-sala-laboral-de-la-corte-suprema/ [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
13. El Mostrador (2012): “Diputados de oposición reclaman por criterios de sala laboral de la Corte Suprema” , de 15
de agosto de 2012, disponible en: http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2012/08/15/diputados-de-oposicion-
reclaman-por-criterios-de-sala-laboral-de-la-corte-suprema/ [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].

274
14. El Mostrador(2012): “Diputados de oposición reclaman por criterios de sala laboral de la Corte Suprema” , de 15
de agosto de 2012, disponible en: http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2012/08/15/diputados-de-oposicion-
reclaman-por-criterios-de-sala-laboral-de-la-corte-suprema/ [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
15. El Mostrador (2012): “El perfil del candidato preferido por la moneda para la Corte Suprema”, de 13 de agosto
de 2013, disponible en: http://www.elmostrador.cl/sin-editar/2012/08/13/el-perfil-del-candidato-preferido-por-la-
moneda-para-la-corte-suprema/ [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
16. El Mostrador (2012): “El perfil del candidato preferido por la moneda para la Corte Suprema”, de 13 de agosto
de 2013, disponible en: http://www.elmostrador.cl/sin-editar/2012/08/13/el-perfil-del-candidato-preferido-por-la-
moneda-para-la-corte-suprema/ [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
17. El Mostrador (2012): “Las claves detrás de la quina que la Suprema propuso ayer para llenar un cupo en el
máximo tribunal”, de 11 de diciembre de 2012, disponible en: http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2012/12/11/
las-claves-detras-de-la-quina-que-la-suprema-propuso-ayer-para-llenar-un-cupo-en-el-maximo-tribunal/ [Fecha
de consulta: 27 de junio de 2013].
18 El Mostrador (2012): “Las claves detrás de la quina que la Suprema propuso ayer para llenar un cupo en el
máximo tribunal”, de 11 de diciembre de 2012, disponible en: http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2012/12/11/
las-claves-detras-de-la-quina-que-la-suprema-propuso-ayer-para-llenar-un-cupo-en-el-maximo-tribunal/ [Fecha
de consulta: 27 de junio de 2013].
19. El Mostrador (2013): “Presidente de la Suprema pone presión al senado y respalda nominación de Chevesich al
máximo tribunal”, disponible en: http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2013/06/04/presidente-de-la-suprema-
pone-presion-al-senado-y-respalda-nominacion-de-chevesich-al-maximo-tribunal/ [Fecha de consulta: 27 de
junio de 2013].
20. El Mostrador (2011): “El complejo pasado en DD.HH. del principal candidato a presidir la Corte Suprema”, de 19
de diciembre de 2011, disponible en: http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2011/12/19/el-complejo-pasado-en-
dd-hh-del-principal-candidato-a-presidir-la-corte-suprema/ [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
21. El Mostrador (2011): “El complejo pasado en DD.HH. del principal candidato a presidir la Corte Suprema”, de 19
de diciembre de 2011, disponible en: http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2011/12/19/el-complejo-pasado-en-
dd-hh-del-principal-candidato-a-presidir-la-corte-suprema/ [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
22. El Mostrador (2011): “Pese a su pasado en DD.HH. la Suprema elige a Rubén Ballestero como su nuevo presidente”,
19 de diciembre de 2011, disponible en: http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2011/12/19/pese-a-su-pasado-en-
ddhh-la-suprema-elige-a-ruben-ballesteros-como-su-nuevo-presidente/ [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
23. El Mostrador (2013): “Los fallos anticonsumidores que juegan en contra del ascenso de Chevesich a la Suprema”,
de 5 de junio de 2013, disponible en: http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2013/06/05/los-fallos-anti-consumi-
dores-que-juegan-en-contra-del-ascenso-de-chevesich-a-la-suprema/ [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
24. El Mostrador (2013): “Los fallos anticonsumidores que juegan en contra del ascenso de Chevesich a la Suprema”,
de 5 de junio de 2013, disponible en: http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2013/06/05/los-fallos-anti-consumi-
dores-que-juegan-en-contra-del-ascenso-de-chevesich-a-la-suprema/ [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
25. El Mostrador (2013): “Los fallos anticonsumidores que juegan en contra del ascenso de Chevesich a la de 27 de
junio de 2013, http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2013/06/05/los-fallos-anti-consumidores-que-juegan-en-
contra-del-ascenso-de-chevesich-a-la-suprema/ [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
26. El Mostrador (2013): “El desconocido voto favor del Mamo Contreras que puede complicar la nominación de
Chevesich a la Suprema”, de 17 de junio de 2013, disponible en: http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2013/06/17/
el-desconocido-voto-a-favor-del-mamo-contreras-que-puede-complicar-la-nominacion-de-chevesich-a-la-
suprema/ [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
27. El Mostrador (2013): “El desconocido voto favor del Mamo Contreras que puede complcar la nominación de
Chevesich a la Suprema”, de 17 de junio de 2013, disponible en: http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2013/06/17/
el-desconocido-voto-a-favor-del-mamo-contreras-que-puede-complicar-la-nominacion-de-chevesich-a-la-
suprema/ [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
28. El Mostrador (2013): “La Suprema de juega a full por Chevesich en la antesala de su concurrencia de hoy al Senado”,
de 19 de junio de 2013, disponible en: http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2013/06/19/la-suprema-se-juega-a-
full-por-chevesich-en-la-antesala-de-su-concurrencia-de-hoy-al-senado/ [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
29. El Mostrador (2013): “La Suprema de juega a full por Chevesich en la antesala de su concurrencia de hoy al Senado”,
de 19 de junio de 2013, disponible en: http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2013/06/19/la-suprema-se-juega-a-
full-por-chevesich-en-la-antesala-de-su-concurrencia-de-hoy-al-senado/[Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].

275
 30. El Mostrador (2013): “El apoyo de escalona a Chevesich y su estrategia para recuperar el poder”, de 21 de junio
de 2013, disponible en: http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2013/06/21/el-apoyo-de-escalona-a-chevesich-
y-su-estrategia-para-recuperar-el-poder/ [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
31. El Mostrador (2013): “El apoyo de escalona a Chevesich y su estrategia para recuperar el poder”, 21 de junio de
2013, disponible en: http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2013/06/21/el-apoyo-de-escalona-a-chevesich-y-su-
estrategia-para-recuperar-el-poder/ [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
32. El Mostrador (2013): “Los votos de Chevesich a favor de Pinochet en crímenes de la Operación Cóndor y el asesinato
de Prats”, disponible en http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2013/06/24/los-votos-de-chevesich-a-favor-de-
pinochet-en-crimenes-de-la-operacion-condor-y-el-asesinato-de-prats/ [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].
33. Este es el caso, por ejemplo, de la revista Actualidad Jurídica, que edita la Facultad de Derecho de la Universidad
del Desarrollo. Lo propio ocurre con el Anuario de Derecho Público, de la Universidad Diego Portales; y con medios
más tradicionales, como la Gaceta Jurídica, la Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile, y con revistas
indexadas como la Revista Chilena de Derecho, entre muchas otras.
34. POSNER (2011).
35. POSNER (2011) p. 229.
36. POSNER (2011) p. 229 .
37. POSNER (2011) p. 229 .
38. POSNER (2011) p. 229 .
39. POSNER (2011) p. 230 .
40. POSNER (2011) p. 230 .
41. POSNER (2011) p. 230 .
42. POSNER (2011) p. 230 .
43. POSNER (2011) p. 238 .
44. POSNER (2011) p. 242 .
45. POSNER (2011) p. 243.
46. POSNER (2011) p. 243.
47. POSNER (2011) p. 243.
48. POSNER (2011) p. 243.
49. En este sentido, y respecto de lo primero, los estudios críticos de la actividad de juzgar deben ser estudios diferentes
a las biografías, por un lado y las mediciones de tipo cuantitativo del desempeño judicial, por otro. Para el autor, el
tipo de estudio crítico más iluminador: “compararía la opinión del juez en algún caso notable con la opinión del juez
del tribunal inferior, el historial del caso y los informes del abogado y los argumentos orales junto con cualesquiera
memorias internas escritas por el juez, por sus colegas o por su secretario judicial. El objetivo sería determinar el rigor
y la completitud de la opinión del juez; si fue cuidadoso al recurrir al precedente; el valor que añadió a los informes,
argumentos y contribuciones que fueron hechas por parte de los secretarios judiciales y otros jueces y, por tanto,
la originalidad de la opinión en cuestión; y que añadió, si es que añadió algo, a la comprensión a nivel teórico del
problema. La interacción entre el juez y sus colegas sería una importante perspectiva de estudio dado que, al igual
que sucede en los deportes de equipo, el desempeño por parte de un juez puede verse afectado de forma decisiva
por sus colegas: ¿son de los que apoyan o de los que compiten?¿van buscándoles defectos a sus opiniones o tratan
de hacer sugerencias útiles?¿es tratado de manera imparcial por el juez a quien se le ha asignado la redacción de
la opinión del tribunal?¿están sus colegas en la misma onda política y metodológica que él?¿hasta qué punto son
sus opiniones realmente opiniones del grupo?”. POSNER (2011) p. 244.
50. POSNER (2011) pp. 248-249.
51. Este es el caso, por ejemplo, de las Universidades Diego Portales, Católica de Chile, Católica de Valparaíso, de
Chile, de Valparaíso y de Los Andes.
52. Ver, por ejemplo, la Revista Chilena de Derecho, la Revista Chilena de Derecho Privado, la Revista de Estudios
Constitucionales, la Revista de Derecho de la Universidad Austral, de la Universidad Católica de Valparaíso, de la
Universidad Católica de Valparaíso, etc.
53. Existen muchos casos, como La Semana Jurídica, El Mercurio Legal, Diario Constitucional, etc.
54. A los buscadores gratuitos y públicos de tribunales y órganos administrativos, se suman algunos particulares,
como West Law, por ejemplo.
55. Ya pusimos el ejemplo del Instituto de Derechos Humanos en las causas de las “tomas” de los establecimientos
educacionales (ver capítulo 3). Otro ejemplo se asocia con la formación de los jueces por parte de ONGs como el

276
Observatorio de Pueblos Indígenas (ver capítulo 7) y con la presencia de “clínicas de interés público” en causas
energéticas y ambientales.
56. Ver OLSON (2011). Ver también un comentario sobre esta obra en VERDUGO (2013-A)

CUARTA PARTE
PROPUESTAS PARA MINIMIZAR EL ACTIVISMO
JUDICIAL EN CHILE
Capítulo 10. Comportamientos judiciales alternativos.
1. Por ejemplo, ver la descripción de POSNER (1983) pp. 11-14.
2. Resulta interesante el aporte de BARNETT (1997), quien analiza diversas materias conectadas con principios
jurídicos, interpretación constitucional, y fuentes de tradición jurídica como una manera de evaluar diversas res-
puestas al activismo judicial.
3. Sobre la cultura judicial chilena, ver, entre otros, el trabajo de HILBINK (2007).
4. No haremos el esfuerzo de determinar los elementos de nuestra cultura judicial. Asumiremos, como ya señalamos,
que ellos se encuentran en los supuestos ya citados.
5. Como ya lo adelantábamos, el problema de la deferencia y el self restraint fue invocado con fuerza cuando sec-
tores conservadores comenzaron a criticar el activismo judicial de la “Corte Warren”. Bajo este período de la Corte
Suprema norteamericana, los jueces desarrollaron su tarea maximizando el uso de las reglas legales disponibles
para la solución de la controversia jurídica concreta a la que se están avocando, y minimizaron la injerencia de su
decisión en el proceso político y en la definición de políticas públicas y regulaciones, las que debían haber estado en
poder de los representantes electos del pueblo, responsables ante la ciudadanía.
6. THAYER (1893).
7. Ver, por ejemplo, a POSNER (2012), quien ha argumentado que las teorías thayerianas están muertas. Cabe señalar
que el juez Posner viene trabajando en esta posición escéptica del self-restraint desde hace muchos años. Por ejemplo,
ver algunas respuestas a debates similares en POSNER (1983).
8. Véase una crítica reciente en POSNER (2012). Para este autor Este autor opina el self restraint ha muerto debido
a que tiene fundamentos débiles, a que en la práctica existen jueces activistas que la deferencia no ha sido capaz de
disciplinar, a la influencia de la corte Warren, y a la gran popularidad de teorías judiciales expansivas incompatibles
con la auto-restricción.
9. Ver una respuesta directa a los argumentos de Posner en KRAMER (2012) y EPSTEIN y LANDES (2012). Para un
intento de evaluar el judicial self-restraint de manera empírica, ver HUQ (2012).
10. Para los críticos, en todo caso, la auto-restricción judicial no es más que un pretexto de quienes están discon-
formes con los resultados o interpretaciones de determinados fallos. Ver MURPHY et al (2002) p. 141, y pp. 311-312.
11. Ver, por ejemplo, HICKMAN y PIERCE (2010) pp. 518-662. En este caso (Chevron), la deferencia obliga al juez a
seguir el test de dos pasos (two-step inquiry). “El primer paso le obliga a examinar la ley de cuya aplicación se trata;
si concluye que su sentido es claro para resolver el caso cuestionado, esto le obligará a examinar la Ley de cuya
aplicación se trata, si concluye que su sentido es claro para resolver el caso cuestionado, esto le obligará a contrastar
ese sentido con el que propugna la administración y el problema termina ahí. Pero si el juez concluye que el sentido
de la Ley es ambiguo, esto es, que en su texto no resulta inequívocamente una solución precisa para la cuestión
planteada, entonces debe adentrarse en el segundo paso, que consiste en dar deferencia a la interpretación que
haya hecho la Administración, siempre que no sea abiertamente irrazonable”. GARCÍA DE ENTERRÍA (1995) p. 191.
12. La revisión judicial en Estados Unidos de las actuaciones de la agencia se centra en aspectos orientados al:
control del procedimiento seguido por la agencia (no un control de mérito), donde se analiza el proceso que llevó
a la agencia a tomar una determinado decisión; control del expediente, donde se analiza el conjunto de informes,
documentos, audiencias, etc., que conforman el expediente administrativo; y, aplicación de la doctrina del hard-look
(mirada dura), que implica que el juez analice el proceso analítico de la agencia conducente a la decisión final, esto
es, porque tomó una decisión y descartó otras. Como recuerda Comella, en el pasado, el estándar de revisión aplicado
tradicionalmente a los reglamentos había sido el arbitrary and capricious: “Este criterio se traducía en un primer
periodo en una mínima indagación en la racionalidad de la norma, esto es, su capacidad general para acomodarse
al mandato legislativo. Con el tiempo, esta doctrina general de interdicción de la arbitrariedad se desdobló en un
criterio de racionalidad y otro de razonabilidad. Este último supone una indagación más profunda en el concreto

277
 proceso decisorio, al objeto de averiguar si la resolución final fue emitida a la luz de una completa información sobre
el problema a resolver y si las técnicas adoptadas permiten un cumplimiento de los fines propuestos que guarde
una relación de proporcionalidad en relación a los objetivos de la ley. En todo caso, se trata de un juicio negativo; el
tribunal nunca se pronuncia sobre cuál hubiera sido la solución óptima, sino únicamente sobre si la adoptada puede
incluirse dentro del elenco de las posibles. Ello acota el campo de discrecionalidad administrativa, excluyendo de
la competencia judicial el juicio de oportunidad. En la idea del hard look lo que interesa es el procedimiento como
mecanismo suficiente para examinar la diligencia del órgano en procura de una decisión bien informada”. COMELLA
(1997) pp. 53-54. En este sentido, sostiene el mismo autor: “exigir a la agencia que desvele la gama de alternativas
consideradas y las razones técnicas o jurídicas para el rechazo o adopción de cada una de ellas, el tipo de datos
obtenidos o las extrapolaciones realizadas y su justificación, suponen en realidad un examen sobre la conveniencia
o la proporcionalidad de los aspectos sustantivos del reglamento”. COMELLA (1997) p. 56. Así, el juez americano,
no construye su propio expediente (e.g., analizando e incorporando nuevos documentos), sino que analiza y vuelve
sobre el proceso efectuado por la agencia. Hay, por tanto, bastante deferencia respecto de la interpretación de la
agencia, porque se acepta su mayor experticia en el ámbito regulatorio. Ello no obsta, como se ha visto, a que en-
frente una revisión judicial exigente. Por lo pronto, mucho mayor que la enfrenta el legislador. En efecto, el escrutinio
tradicional aplicado por los jueces para analizar una regulación, el estándar de “racionalidad”, será mayor o menor
dependiendo de su fuente, legislador o agencia. En el primer caso, la deferencia será mucho mayor. Ver MASHAW
(1997). Wald ha puesto de relieve dos aspectos relevantes de este esquema de revisión judicial. En primer lugar, y
en sintonía con lo que veíamos anteriormente, dado que muchas veces hay un mandato del legislador a la agencia
para tomar en cuenta el análisis económico de una determinado medida (e.g., balance costo-beneficio), ello implica
a su vez un desafío para los jueces respecto del control de este parámetro. En segundo lugar, ello no implica que los
jueces puedan reemplazar las regulaciones propuestas por el legislador y la agencia por sus propias convicciones
en materia de política o regulaciones. WALD (1984) pp. 44-45.
13. Sobre el margen de apreciación, ver, entre otros, a SWEENEY (2005); DEL TORO (2007) pp. 33-41; BENAVIDES
(2009) y BARBOSA (2011).
14. Por ejemplo, ver GARCÍA R. (2007).
15. BENAVIDES (2009) p. 308.
16. Ver VERDUGO y GARCÍA (2012) pp. 195-196.
17. Recordemos que el recurso de inaplicabilidad de la Constitución de 1925 se usó muy poco. Bajo la Constitución
de 1833 no hubo control constitucional entregado a tribunales independientes. Recién en la reforma constitucional
de 1970 se creó el Tribunal Constitucional, y sólo con controles preventivos. El control represivo abstracto, que opera
sobre leyes vigentes y con efectos generales, fue introducido recién con la reforma constitucional de 2005.
18. Interesante resulta la investigación de Enrique Navarro, quien da cuenta de una suerte de control de constitu-
cionalidad especial en Chile (aunque muy atenuada, por cierto) durante el siglo XIX. En su libro, el profesor Navarro
da cuenta de la opinión de connotados comentaristas, como Jorge Huneeus, José Victorino Lastarria y Manuel
Carrasco. Ver NAVARRO (2011) pp. 13-21.
19. Ver ZAPATA (1994) pp. 6-22, ZAPATA (2002) pp. 69-93 y ZAPATA (2008) pp. 225-289. También existen teorías
constitucionales entre nosotros que promueven que el Tribunal Constitucional no tiene la última palabra, y que esta
pertenece al poder político. Este tipo de razonamientos suelen complementarse bastante bien con teorías como la de la
deferencia razonada, en cuanto a su justificación democrática. Ver un ejemplo en un trabajo reciente de SILVA (2012).
20. Ver un ejemplo en TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia rol 626, de 16 de Enero del 2007. Recientemente,
una sentencia discutió internamente el punto en un fallo dividido. Ver Tribunal Constitucional, sentencias roles
1960 y 1961, de 10 de julio de 2012. Por otra parte, cabe hacer presente que parecen existir ministros del Tribunal
Constitucional que han declarado públicamente su compromiso con deberes similares a la deferencia, como ocurre
con la “prudencia con que el Tribunal deba acoger las inconstitucionalidades que se le planteen”. Este es el caso, por
ejemplo, de la ministra Marisol PEÑA (2007) p. 211.
21. Ver, por ejemplo, el trabajo de POYANCO (2013) y los problemas planteados por ATRIA (2000), SILVA (2012), SILVA
(2012-A) y VERDUGO (2013). Ver, también, la tesis de POMAR (2013).
22. Además del trabajo de Marisol Peña, ver el de Carlos CARMONA (2012).
23. Entre otros, ver esta discusión en CORDERO (2012).
24. Sobre esta materia, ver también, GARCÍA (2010) y GARCÍA Y VERDUGO (2010).
25. SUNSTEIN (2001) p. 4.
26. SUNSTEIN (2001) p. 53.

278
27. SUNSTEIN (2001) p. 9.
28. SUNSTEIN (2001) p. 57.
29. SUNSTEIN (2001) p. 57. Sin embargo, para Sunstein puede valer la pena intentar una solución amplia y deep
(maximalista) cuando: (1) los jueces tienen confianza considerable en el mérito de esa solución; (2) la solución puede
reducir los costos de la incertidumbre para futuros jueces y litigantes; (3) es importante contar con una planificación
anticipada; y (4) un enfoque maximalista promoverá objetivos democráticos sea creando las precondiciones para la
democracia o imponiendo buenos incentivos a las autoridades electas, incentivos ante los cuales son responsivos.
Sunstein (2001) p. 57.
30. SUNSTEIN (2001) p. 5.
31. SUNSTEIN (2001) pp. 24-25.
32. SUNSTEIN (2001) p. 5.
33. SUNSTEIN (2001) p. 26.
34. SUNSTEIN (2001) p. 27.
35. SUNSTEIN (2010) p. 5.
36. SUNSTEIN (2010) p. 5.
37. SUNSTEIN (2001) p. 59.
38. Ver, por ejemplo, SUNSTEIN (1994)
39. SUNSTEIN (2001) p. 59.
40. SUNSTEIN (2010) p. 5.
41. SUNSTEIN (2001) p. 46.Los costos por errores judiciales pueden provenir tanto de una suma de errores pequeños
o bien de pocos errores pero de gran envergadura. Sunstein (2001) p. 49.
42. SUNSTEIN (2001) p. 49.
43. SUNSTEIN (2001) p. 49.
44. SUNSTEIN (2001) p. 49.
45. Por lo mismo, la idea de construir tests ha sido invocada por jueces norteamericanos como una manera de contestar
a la anomalía democrática del comportamiento judicial que se observa en dicho país. BREYER (1999) p. 50 y p. 55.
46. Por esto, tal vez, parte de la doctrina chilena parece haberse interesado en estudiar la construcción de tests por
parte de tribunales extranjeros. Por ejemplo, ver CORREA (2003), quien se interesa en estudiar la manera en que
algunos tests resuelven la colisión entre el interés público-colectivo y el individual.
47. GARCÍA (2010) p. 261.
48. GARCÍA (2010) p. 309.
49. FERMANDOIS (2010) y GARCÍA (2011). Sobre una visión crítica del test de proporcionalidad, ver COVARRUBIAS (2012).
50. GARCÍA (2011) p. 102.
51. De hecho, y a modo de ejemplo, se ha dicho que la “auto-restricción” no es, en sí misma una filosofía completa sobre
el comportamiento judicial, ya que este factor debe relacionarse con otras variables relevantes. POSNER (1983) p. 22.

Capítulo 11. Reformas al diseño institucional

de la Judicatura y a la formación de jueces
1. TARR (2006) p. 59. A nivel estatal, los jueces son designados en una de las siguientes cinco formas: elección
partidista; elección no partidista; designación del Gobernador; designación por la legislatura estatal; o, por mérito
(merit plans), que combinan los procesos de elección con los de mantención (aprobando la continuidad de un juez).
Los procedimientos de designación a nivel estatal generalmente sufren de la misma politización que ocurre a nivel
federal, mientras que los jueces elegidos enfrentan diferentes clases de influencias externas. Posner nota que los
jueces típicamente electos exhiben un ligero favoritismo a favor de los litigantes de gran revuelo público e incluso
pueden desfavorecer a los imputados en Estados que permiten la pena capital. Los planes de mérito, por su parte,
presentan un proceso híbrido de elección. En los estados donde tienen lugar, el Gobernador debe seleccionar jueces
de una lista presentada por una comisión no partidista. El juez designado en este caso, asume su cargo por un pe-
ríodo breve de tiempo antes de enfrentar una elección donde los ciudadanos del estado deben votar si el juez debe
mantenerse o no en el cargo. Algunos estudios muestran que este tipo de elecciones sí introducen algún grado de
accountability público que no existe en elecciones directas, incluso si la elección cuenta con votantes apáticos o
falta de publicidad. POSNER (2005).

279
 2. GAROUPA Y GINSBURG (2007).
3. En esta parte hemos seguido un trabajo anterior. Ver GARCÍA Y MANCUSI-UNGARO (2007).
4. Una comisión de selección, rama del CGPJ, está encargada del contenido y estructura de los exámenes. Esta comisión
se compone por miembros elegidos por el CGPJ o el Ministerio de Justicia. En 1994, la responsabilidad de la Academia
Judicial y el control del proceso de selección habían sido delegados al CGPJ. Además de las funciones disciplinarias y
en menor medida promocionales, la CGPJ tiene cierta función en el control de la administración judicial. El Ejecutivo
todavía ejerce mucha autoridad al regular al personal administrativo de las cortes, la infraestructura judicial, y los
recursos. El Ejecutivo está también a cargo de la administración de las pensiones. Incluso más importante es el hecho
de que el Legislativo controla la mayoría de los salarios de la Judicatura a través del estatuto, siendo la minoría de
las categorías controladas por el Ejecutivo.
5. Ver VIAL Y CORREA (1991).
6. El modelo de los Consejos Judiciales presenta en su diseño diversas complejidades que deben ser consideradas a la
hora de evaluarlo –a lo que se suma el hecho que en derecho comparado encontramos modelos muy diversos unos
de otros, por lo que no puede hablarse unívocamente de ellos–. Las diferencias se centran en cuanto a la extensión
de sus atribuciones (totales, importantes o mínimas); rol o peso relativo que juega la Corte Suprema o el resto de los
jueces; composición y forma en que son seleccionados sus integrantes (por un mismo órgano o varios); el tamaño;
rol que juegue la política partidista en estos aspectos, entre otros. Todas las variantes anteriores son fundamenta-
les a la hora de exigir resultados del modelo en términos de independencia, grados de politización, eficiencia, etc.
Además, el diseño institucional debe evitar facilitar los intentos de “captura” por parte de los grupos de interés, los
que se desplazarían desde los superiores jerárquicos, hasta el Consejo Judicial. Asimismo, existe bastante evidencia,
tanto respecto de los modelos europeos como de los desarrollados en Latinoamérica que muestra que este modelo
de Consejos Judiciales, no ha generado mayor independencia, eficiencia o disminuido la politización. Ver GAROUPA
Y GINSBURG (2007). Entre nosotros, Vargas ha profundizado en alguna de estas críticas a este modelo: “(i) A los
Consejos se les entregó la totalidad de las funciones del Gobierno Judicial pues aquella que hemos llamado repre-
sentación política por historia y peso institucional fue conservada en las Cortes Supremas. Incluso en las restantes
quedaron también zonas oscuras, de intersección de facultades. Todo ello redundó en una constante y desgastante
pugna de poderes entre las Cortes Supremas y los Consejos, costándole muchísimos a éstos encontrar su definitivo
nicho. (ii) Por lo general los Consejos han sido tan permeables a las influencias políticas en el manejo de las carreras
judiciales como antes lo eran los otros poderes del Estado. Incluso, como lo comprueba la experiencia española, los
cambios intentados en su composición no han sido eficaces para diluir los compromisos políticos de sus integrantes
con el sector que los designa. (iii) Los Consejos no han servido para profesionalizar y por ende hacer más eficiente la
administración de los tribunales. En parte por su integración mayoritaria sino exclusiva de abogados; en parte por
tratarse de órganos colegiados, del todo ineficientes a la hora de tomar decisiones cotidianas de gestión; en parte
porque ellos mismos han creado costosas estructuras burocráticas pero poco profesionales que se superponen y
encarecen las que ya existían en los Poderes Judiciales”. VARGAS (2005) p. 5.
7. Para lo anterior, propone tres propuestas bastante concretas de perfeccionamiento del proceso: “1. Entregarle
publicidad y transparencia al proceso de oposición de candidatos y a la votación que tiene lugar en el Pleno de la
Corte Suprema para conformar la quina de candidatos al máximo tribunal. No basta con saber los votos que cada
candidato tiene, sino también conocer los méritos que se esgrimen para su incorporación. Esto es especialmente
relevante si existen varias quinas a proveer en un corto periodo de tiempo. Qué decir si concurren nuevas interpre-
taciones por parte de la Corte Suprema, en torno al procedimiento constitucional de designación. En ambos casos
estamos frente a actuaciones que pueden alterar la “oferta judicial” de buenos candidatos, limitando con ello la
actuación posterior del Ejecutivo y el Congreso. Esto apareja el efecto que los candidatos, cuya quina considere el
Ejecutivo, sean ampliamente conocidos. El estándar no se limita, por tanto, al nombre propuesto por el Jefe de Es-
tado al Senado ya que el Presidente de la República tendrá mayores incentivos para fundar y razonar su elección. 2.
Regular la publicidad en la Comisión de Constitución del Senado, de manera que la persona propuesta tenga ocasión
de dar cuenta de su “visión judicial” en una audiencia siempre pública (televisada) y documentada (con registros).
3. Votación pública y fundada en el acuerdo adoptado por el Senado en Sala, de manera que dicha publicidad sea
consistente con lo informado por la Comisión de Constitución y aumente los grados de responsabilidad, frente a la
ciudadanía, del nominado y del proceso que culmina”. Ver ALVEAR (2012).
8. Ver, por ejemplo, intervención de Javiera Blanco, en BLANCO Y MORALES (2011) p. 173.
9. ASOCIACIÓN NACIONAL DE MAGISTRADOS-INSTITUTO DE ESTUDIOS JUDICIALES (2011) p. 154.
10. Ver comentario de Rafael Blanco, en ASOCIACIÓN NACIONAL DE MAGISTRADOS-INSTITUTO DE ESTUDIOS JU-

280
DICIALES (2011) p. 161.
11. La Conferencia judicial fue establecida en 1922 como un foro a través del cual los jueces podían discutir y desa-
rrollar estrategias para mejorar el desempeño judicial. La Conferencia judicial está integrada por el Presidente de la
Corte Suprema, el Presidente de la Corte Internacional de Comercio y un juez de distrito por cada circuito regional
judicial elegidos por mayoría de voto de los jueces dentro de cada circuito en particular. Una característica relevante
de la Conferencia Judicial, es su composición exclusivamente judicial y el hecho de no tener atribuciones en los
nombramientos judiciales. A diferencia de otros países que delegan la carga administrativa en las Cortes superiores,
como es el caso chileno, en Estados Unidos el Congreso explícitamente delega la administración de las cortes a la
Conferencia judicial y no a la Corte Suprema. Así, la Conferencia fiscaliza la oficina de administración de las cortes
a través de sus propios comités asignados para conocer de materias específicas tales como personal, espacios y
seguridad, salarios y beneficios. Así, mientras la política general de administración judicial es establecida por la
Conferencia judicial en un nivel macro, la autoridad también se delega y es manejada más eficientemente por cada
corte a un nivel micro. Por lo tanto, el Presidente de cada corte dirige diariamente la administración de su propia corte
con la ayuda de los empleados de la misma de acuerdo a la política general llevada a cabo por la Conferencia judicial.
Ver GARCÍA Y MANCUSI-UNGARO (2007).
12. Ver DECKER ET AL (2011).
13. Se buscaba que cuando las cortes estuvieran conformadas por siete o más ministros; el órgano calificador ya no
sería más la Corte en pleno, sino una comisión integrada por cinco de sus miembros, designados para este efecto
anualmente. Respecto de los parámetros de evaluación, éstos serán fijados por un auto-acordado de la Corte
Suprema, previo informe de la Corporación Administrativa del Poder Judicial.
14. JUICA (2011).
15. Ver GARCÍA (2012-A).
16. VARGAS (2007) pp. 117-118. Resulta fundamental que a la hora de diseñar incentivos, como son los bonos por
desempeño, se eviten los “componente base”, que en la práctica implica garantizar un bono a todo evento, o en otras
palabras, un aumento de sueldo directo. Ello desnaturaliza un instrumento que busca premiar la productividad.
Asimismo, si bien la existencia de bonos de desempeño institucional y colectivos es positiva en la medida en que
buscan premiar aumentos de productividad en determinadas unidades organizacionales (e.g., un tribunal, una sala,
o la que se determine), debieran ir siempre acompañados de un bono de carácter individual, dado que sabemos que,
en cualquier acción colectiva, se produce el efecto de free-riding o polizón, esto es, aprovechar los beneficios de la
acción colectiva (esfuerzo del grupo), sin incurrir en los costos del mismo (esfuerzo personal). Ello de suyo puede ser
injusto, dado que no premia los esfuerzos individuales de productividad que generaron el aumento de productividad
colectivo En un sentido similar VARGAS (2007) p. 118. Obviamente, los bonos (tanto colectivos como individuales)
deben ser diseñados evitando los incentivos perversos propios de un sistema de bonos basados en cuestiones cuan-
titativas, de ahí la importancia de los ponderadores (varias variables que se potencian o neutralizan las unas a las
otras). Con ello evitamos lo que hemos visto en el pasado: jueces “express” que para recibir el mencionado bono son
capaces de fallar en pocos días el equivalente a muchos meses de trabajo.
17. Ver DECKER ET AL. (2011) .
18. Ver DECKER ET AL. (2011). En el primer caso se analizaron las siguientes preguntas: ¿existió un reporte en la audien-
cia? ¿qué tipo de audiencia fue? ¿qué tipo de decisión fue? ¿fechas de audiencia, de la sentencia y la publicidad? Por
otro lado, entre los criterios de evaluación de la decisión judicial se encontraban: ¿se establecen los hechos de forma
clara? ¿se mencionan las pretensiones de las partes? ¿está motivada la sentencia? ¿se mencionan las bases legales
del fallo? ¿la sentencia se hace cargo de los costos? ¿se especifican los días en que comienzan a correr intereses y
multas? ¿se especifican los mecanismos de ejecución de la sentencia?
19. DECKER ET AL. (2011).
20. Las quejas deben inicialmente presentarse al Presidente de la Corte de Apelaciones (Chief Judge) dentro del
circuito en el cuál el juez tiene asiento. Los empleados de la corte enviarán una copia al juez contra el cuál se realiza
la queja, y el Presidente rápidamente revisará cualquier queja. Luego de una revisión no resolutiva, el Chief Judge
declarará inadmisible la queja o concluirá los procedimientos si han sido puestos en marcha o si no son necesarios.
La mayoría de las quejas no son admitidas, principalmente porque se basan en un fallo particular del juez o en
elementos del procedimiento de un caso que no se relaciona con un mal comportamiento judicial. Si el Presidente
cree que es necesaria una mayor investigación, nombrará un Comité especial integrado por él mismo junto con
igual número de jueces del circuito y de distrito dentro de su circuito. El Comité luego investigará la conducta del
juez y emitirá un informe al Consejo del circuito judicial con sus conclusiones y recomendaciones para una acción

281
 apropiada. Ver GARCÍA Y MANCUSI-UNGARO (2007).
21. Más aún, si un juez es condenado por crimen, el CGJP tiene la facultad para proponer una sanción que reemplace
la remoción si el delito es penado con menos de 6 meses de presidio.
22. Dice el Mensaje: “La existencia de instituciones como éstas que se hagan cargo de las fiscalizaciones disciplina-
rias de los integrantes del Poder Judicial, fortalece la necesaria probidad y el buen comportamiento en el ejercicio
de la función judicial, tanto de Ministros y jueces como de auxiliares de la administración de justicia y empleados
judiciales. Sin embargo, tales facultades deben ser ejercidas con sujeción a normas de procedimiento adecuadas, que
reflejen el respeto por los principios básicos del debido proceso, como la bilateralidad de la audiencia y el derecho a
impugnar. No es posible concebir un ejercicio adecuado de la potestad que se entrega al Ministerio Público Judicial
sin un contexto procedimental justo y equitativo, como el que el presente texto propone (…) Así, la obligación del
investigador de indagar y agregar al expediente tanto los antecedentes que perjudiquen como los que beneficien
o exculpen al afectado, la clara posibilidad de descargos, la amplia posibilidad de prueba, la garantista forma de
notificación contemplada, entre otras garantías, no vienen sino a demostrar el espíritu que ha inspirado el presente
proyecto, en pro del respeto del debido proceso”.
23. Donde se propone una estructura interna especialmente dedicada a la prevención, investigación y eventual
propuesta de sanciones, respecto de los actos relativos a la disciplina judicial. Con ello se busca fortalecer la probi-
dad y el buen comportamiento en el ejercicio de la función judicial, tanto de Ministros y jueces como de auxiliares
de la administración de justicia y empleados judiciales. Con esto se opta por un camino radicalmente distinto a lo
planteado en el pasado donde se buscaba eliminar la institución, dado que muchas de las funciones de este órgano
o bien coincidían con el ámbito de competencias del Ministerio Público propio de la Reforma Procesal Penal o eran
atribuciones de menor entidad.
24. El proyecto elimina toda atribución de carácter jurisdiccional o consultiva –tanto en lo criminal como en lo civil- y
le da un puro carácter fiscalizatorio; es decir, le otorga atribuciones para investigar cualquier irregularidad de índole
disciplinaria, reservándose la aplicación de la correspondiente sanción al superior jerárquico. La reforma permite que
se genere una especialización en relación con el control disciplinario, impidiendo que otras autoridades judiciales
dediquen su escaso tiempo a investigar irregularidades dentro del tribunal. Eso sí, la imposición de la sanción es
de atribución del superior. Otro punto relevante es que se regula la investigación de los fiscales. Se determina un
procedimiento legal que dota de una mayor transparencia a la investigación.
25. En miras a denunciar toda falta o abuso en la conducta de los funcionarios judiciales, estableciéndose incluso
la obligación para los fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones, de tener diariamente una audiencia pública
destinada a oír las quejas verbales o escritas que cualquier persona quiera interponer contra algún funcionario
sobre el cual detente facultades disciplinarias.
26. Otras críticas que se han formulado a este proyecto dicen relación con que se mantiene, innecesariamente, la
figura del Ministro de Fe que debe autorizar toda actuación del investigador; la tramitación es escrita, sin audiencias;
el fallo se elabora a partir del informe y los antecedentes acompañados por el investigador, no existiendo propiamente
un juicio disciplinario ante el órgano sancionador, con derecho a defensa y actividad probatoria; se establece una
suerte de consulta obligatoria ante la Corte Suprema; y, no queda clara la idoneidad de la composición del órgano
investigador –el Ministerio Público Judicial– para abordar la tarea que se le encomienda. VARGAS (2007) pp. 120-121.
27. MODEL CODE OF JUDICIAL CONDUCT (2004).
28. BLANCO Y MORALES (2011) pp. 178-183.
29. BLANCO Y MORALES (2011) p. 181.
30. Comentario de Juan Enrique Vargas en ASOCIACIÓN NACIONAL DE MAGISTRADOS-INSTITUTO DE ESTUDIOS
JUDICIALES (2011) p. 164.
31. BLANCO Y MORALES (2011) p. 181.

282
BIBLIOGRAFÍA

1. Libros y artículos nacionales

ATRIA, Fernando (2000): “Revisión Judicial: el Síndrome de la Víctima Insatisfecha”, CEP,
Revista Estudios Públicos N° 79: pp. 347-402.

ATRIA, Fernando. (2004): ¿Existen derechos sociales?, Doxa, N° 4, pp. 15-59.

BAEZA, Silvia y JIMÉNEZ, Susana (2013): “Cuando la justicia se transforma en regulador:

efectos de Castilla”, en Fermandois y García (editores.), Sentencias Destacadas 2012, (Santiago,
Ediciones LyD) pp. 259-276.

BARAONA, Jorge (2010): “La cultura jurídica chilena: apuntes históricos, tendencias y
desafíos”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. XXXV,
pp. 27-48.

BENAVIDES, María Angélica (2009): “El consenso y el margen de apreciación en la

protección de los derechos humanos“, Ius et Praxis, Año 15, Nº 1: pp. 295-310.

BLANCO, Javiera Y MORALES, Ana María (2011): “Desarrollo de una idea relevante de
la sesión. Reflexiones críticas acerca de la capacitación judicial”, en Asociación Nacional
de Magistrados-Instituto de Estudios Judiciales Foro Judicial 2011 pp. 178-184.

BOETTIGER (2012): “Daño ambiental: Las lecciones del caso “Embalse Pitama”, en Fermandois,
Delaveau y Baeza (editores) Sentencias Destacadas 2011 Pitama en Sentencias Destacadas
2011(Santiago, Ediciones LyD) pp. 249-286.

BORDALÍ, Andrés (2007): “Análisis crítico de la función e independencia judicial en

el Derecho chileno”, en Couso y Atria (editores), La Judicatura como organización 2007
(Santiago, Expansiva editorial propia) pp. 57-82.

BRAHM, Enrique (1999): “La perversión de la cultura jurídica chilena durante el Gobierno
de la Unidad Popular. “Resquicios legales” y derecho de propiedad”, en Revista Chilena de
Historia del Derecho, N° 18, pp: 335-349.

BRONFMAN, Alan (2011): “El carácter privado del proceso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad”. P. Universidad Católica de Valparaíso . Revista de Derecho XXXVII:243-274.

BRONFMAN VARGAS, Alan, MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio, NÚÑEZ POBLETE, Manuel
(2012): Constitución Política Comentada, Parte Dogmática (Santiago, Editorial Abeledo
Perrot Chile) 562 p.

CARMONA, Carlos (2012): “Autorrestricción en el Tribunal Constitucional Chileno”, Derecho

y Humanidades, N° 19, pp. 75-128.

283
 CARRASCO, Edesio (2011): “Corte Suprema, consulta indígena y sistema de evaluación
de impacto ambiental: una relación queN° termina de aclararse”, en Delaveau (editor),
Sentencias Destacadas 2010, (Santiago, Ediciones Libertad y Desarrollo) pp. 187-223.

CEA EGAÑA, José Luis (2004): Derecho Constitucional Chileno (Santiago, Editorial Universidad
Católica) Tomo II, 733 p.

CERDA FERNÁNDEZ, Carlos (1992): Iuris Dictio (Editorial Jurídica de Chile), p. 347

COLOMBO, Juan (2009): “El requerimiento de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional”,

en Pfeffer (coordinador) Temas Actuales de Derecho Constitucional. Libro Homenaje al profesor
Mario Verdugo Marinkovic (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) pp. 53-74.

CONTESSE, Jorge y LOVERA, Domingo (2011): “El Convenio 169 de la OIT en la jurisprudencia
chilena: prólogo del incumplimiento” en Couso (editor), Anuario de Derecho Público 2011
N° 1, (Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales) pp. 127-151.

CORDERO, Luis (2011): “Comentario a la sentencia de inconstitucionalidad de la tabla de

factores de ISAPRES: un aparente triunfo de los derechos sociales”, en Medina (directora.),
Anuario de Derechos Humanos Universidad de Chile 2011 (Santiago, Edición propia Centro
de Derechos Humanos Universidad de Chile) pp. 151-159.

CORDERO, Luis (2012): “Corte Suprema y Medio Ambiente. ¿Por qué la Corte está
Revolucionando la Regulación Ambiental?”, en Anuario de Derecho Público 2012 (Ediciones
Universidad Diego Portales) pp. 359-375.

CORREA, Rodrigo (2003): Criterios de racionalidad en el examen de la constitucionalidad

de las leyes por la Corte Suprema de los Estados Unidos”, en Revista de Estudios de Justicia, N° 3

COUSO, Javier (2004): “Consolidación Democrática y Poder Judicial. Los riesgos de la

judicialización de la política, Revista de Ciencia Política, vol. XXIV: N° 2: pp. 29-48.

COVARRUBIAS, Ignacio. (2011): “Sentencia de inconstitucionalidad del inciso tercero

del artículo 38 ter de la ley N°18.933”, Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo, Año
XII, N° 23, 463-490.

COVARRUBIAS, Ignacio (2011-A): “Un derecho a la salud que pretende garantizar el

punto de llegada antes que el de partida”, en DELAVEAU, Rodrigo (editor) Sentencias
Destacadas 2010 (Libertad y Desarrollo) pp. 67-99.

COVARRUBIAS, Ignacio (2011):“La desproporción del test de proporcionalidad: aspectos

problemáticos en su formulación y aplicación”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 39
Nº 2: pp. 447 – 480.

COX, Francisco (2010): “Criminalización de la Protesta Social:N° tiene derecho a reunirse

donde le plazca”, en Eduardo BERTTONI (comp.), ¿Es Legítima la Criminalización de la
Protesta Social? Derecho Penal y Libertad de Expresión en América Latina (1era edición,
Buenos Aires, Editorial Argentina) pp. 75-101.

284
CRUZ-COKE OSSA, Carlos (2009): Institucionalidad Política y Derecho Constitucional
(Santiago, Editorial Finis Terrae) 744 p.

DONOSO, Sebastián (2012): “La participación ciudadana del SEIA como consulta indígena:
Alcances a la jurisprudencia de la Corte Suprema y en particular a un reiterado voto de
minoría”, en Fermandois, Delaveau y Baeza (editores), Sentencias Destacadas 2011 Pitama
en Sentencias Destacadas 2011(Santiago, Ediciones Libertad y Desarrollo) pp. 173-204.

ESPEJO, Nicolás y LEIVA, Carla (2012): Digesto de Jurisprudencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos (Santiago, AbeledoPerrot, Legal Publishing Chile, Thomson Reuters)
661 p.

EVANS DE LA CUADRA, Enrique (1999): Los Derechos Constitucionales, Tomo II (2ª edición,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile) 387 p.

FERMANDOIS, Arturo (2010): Derecho Constitucional Económico. Regulación, tributos y

propiedad, Tomo II (Ediciones UC) 488 p.

FERNÁNDEZ, Andrés y DE LA PIEDRA (2011): “Implementación y evolución de los

derechos contenidos en el Convenio OIT 169: Aporte de la jurisprudencia y pronóstico de
desarrollo futuro de sus implicancias ambientales y regulatorias”, en CEP Estudios Públicos,
N° 121: pp. 71-132.

FIGUEROA, Rodolfo (2009): “Justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y

culturales. Discusión teórica”. Revista Chilena de Derecho, vol. 36, N° 3, 587-620.

FIGUEROA, Rodolfo (2009-A): “Justificación del rol de las cortes haciendo justiciables
los derechos económicos, sociales y culturales, en particular, el derecho a la protección
de la salud”. Revista Chilena de Derecho, vol. 36 N° 2, 313-342.

GANDULFO, Eduardo (2011): “La fuerzaN°rmativa de la sentencia de inaplicabilidad entre

cortes constitucionales y sobre los tribunales constitucionales”, Gaceta Jurídica, N° 378, pp. 25-46.

GARCÍA, José Francisco (2009): “Corte Suprema y gobierno judicial: un programa de

reformas”, en Revista Actualidad Jurídica, Tomo I, N° 20: pp. 81-121.

GARCÍA, José Francisco (2010): “Criterios para fortalecer la revisión judicial de la regulación
económica en Chile”, Actualidad Jurídica, vol. 21 pp. 255-315.

GARCÍA, José Francisco (2011): “El Tribunal Constitucional y el uso de ´tests´: una
metodología necesaria para fortalecer la revisión judicial económica”, Revista Chilena de
Derecho, vol. 38 N° 1, pp. 101-138.

GARCÍA, José Francisco y MANCUSI-UNGARO, Mariana (2007): “Diseño institucional

de la Judicatura y Gobierno judicial: lecciones para Chile desde el Derecho Comparado”,
en García, y Osorio (editores.), Reforma al Poder Judicial: Gobierno Judicial, Corte Suprema
y Gestión (Libertad y Desarrollo, Pontificia Universidad Católica de Chile y Universidad
Adolfo Ibáñez) pp. 75-120.

285
 GONZÁLEZ, Felipe (2003): “Cultura judicial y enseñanza del derecho en Chile: una
aproximación”, en Informes de Investigación N° 14, Centro de Investigaciones Jurídicas,
Facultad de Derecho U. Diego Portales, pp: 291-319.

GUILOFF, Matías (2010): “Campiche: Es revisable la Resolución de Calificación ambiental”,

en Couso (editor), Anuario de Derecho Público 2012 (Santiago, Ediciones Universidad Diego
Portales) pp. 359-375.

GUILOFF, Matías (2010-A): “Reforma a la Institucionalidad Ambiental: un análisis desde

el diseño institucional, en Hervé, Guiloff y Pérez (editores), Reforma a la institucionalidad
ambiental: antecedentes y fundamentos: programa de derecho y política ambiental (Santiago,
Ediciones Universidad Diego Portales).

HENRÍQUEZ, Miriam (2010): “¿Activismo judicial en la obtención de cobertura adicional

para enfermedades catastróficas?”, en Estudios Constitucionales, Año 8, N° 1, pp. 401-424.

JORDÁN, Tomás (2008): “Algunos comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional

N° 976/2008”, enN°mos, Universidad de Viña del Mar, N° 2, pp. 263-274.

LOVERA, Domingo (2010): “¿A quién pertenece la Constitución en Chile? Cortes, Democracia
y Participación”, en Revista Jurídica Universidad de Palermo, Año 11, N° 1: pp. 119-142.

LOVERA, Domingo (2010-A): “Derechos sociales en la Constitución del 80(y de 89 y de

2005)”, en Fuentes (editor), En nombre del pueblo, (Santiago, Heinrich Böll Stiftung) pp. 217-244.

MARTÍNEZ, José I. (2008): “Los derechos sociales: una reflexión a propósito de la sentencia
rol 976 del Tribunal Constitucional”, Nomos, Universidad de Viña del Mar, N° 2, pp. 275-290.

MARTÍNEZ, José I. (2010): Los derechos sociales de prestación en la jurisprudencia

chilena. Revista de Estudios Constitucionales, Año VIII, N° 2, pp. 125-166.

MATTA, Manuel y MONTT, Santiago (2011): “Una visión panorámica al Convenio OIT
169 y su implementación en Chile”, en CEP Estudios Públicos, N° 121: pp. 133-212.

MATTE, Arturo (2013): “Recursos de protección y movilizaciones estudiantiles”, en

Fermandois y García (editores), Sentencias Destacadas 2012 (Santiago, Ediciones LyD) pp. 367-400.

MORAGA, Pilar (2012): “Las razones de la conflictividad del sector eléctrico: el caso de la
consulta indígena”, en Couso (editor), Anuario de Derecho Público 2012, (Santiago, Ediciones
Universidad Diego Portales) pp. 376-91.

NAVARRO, Enrique (2007): “Notas sobre el rol de la Corte Suprema en Chile”, en Couso
y Atria (editores), La Judicatura como organización 2007 (Santiago, Expansiva editorial
propia) pp. 143-159.

NAVARRO, Enrique (2011): “El Control de Constitucionalidad de las Leyes en Chile (1811-
2011)” en Cuadernos del Tribunal Constitucional, N° 43 (Santiago, Editorial propia del Tribunal
Constitucional) p. 152.

286
NOGUEIRA, Humberto. (2010): “Los derechos económicos, sociales y culturales como
derechos fundamentales efectivos en el constitucionalismo democrático latinoamericano”,
enN°gueira (editor), Dogmática y aplicación de los derechos sociales (Santiago, Centro de
estudios constitucionales de Chile, Librotecnia, pp. 9-88.

NOGUEIRA, Humberto (2010): Derechos fundamentales y Garantías constitucionales, Tomo

2 (Santiago, Ediciones LOM) 782 p.

NOGUEIRA, Humberto (2010-A): Derechos fundamentales y Garantías constitucionales,

Tomo 3 (Santiago, Ediciones LOM) 604 p.

NUÑEZ, Manuel (2012): “Se acata pero no se cumple. Los efectos de la inaplicabilidad en el
caso porN° pago de bono por desempeño institucional: Gómez Montoya con Corporación
Administrativa del Poder Judicial”, en Fermandois, Delaveau y Baeza (editores), Sentencias
Destacadas 2011 (Santiago, Ediciones Libertad y Desarrollo) pp. 153-171.

NUÑEZ, Manuel (2013): “¿Qué derechos constitucionales pueden tener el Estado y sus
órganos en un Estado constitucional de Derecho? Entre los casos ´patentes´ y ´bombas´”,
en Fermandois y García (editores), Sentencias Destacadas 2012 (Santiago, Ediciones Libertad
y Desarrollo) pp. 193-217.

PEÑA, Marisol (2007): “Desafíos para la justicia constitucional chilena a partir de la reforma
de 2005”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Nº 7: pp. 199-212.

PEÑA Carlos, CORREA Jorge y RUIZ TAGLE Pablo (1994): “Evolución de la cultura
Jurídica chilena” (Santiago, Editorial CPU) 187 p.

POYANCO BUGUEÑO, Rodrigo (2013): “Los Jueces Constitucionales, La Política y la

Deferencia Judicial”, Revista Derecho Público Iberoamericano (Universidad del Desarrollo),
N° 2, pp. 67-101

PICA, Rodrigo (2012): Control Jurisdiccional de Constitucionalidad de la Ley en Chile (Santiago,

Ediciones Jurídicas de Santiago, 2da edición) 163 p.

RIEGO, Cristián (1998): “La Reforma Procesal Penal Chilena”, en Carlos Peña (director)
La Reforma de la Justicia Penal Chilena (Cuadernos de Análisis Jurídico, N° 38, Universidad
Diego Portales), pp. 15-54.

SIERRA, Lucas (2002): “Derecho, cambio social y los juristas en Chile: De la estridencia de
los 60 al silencio de hoy”. SELA, Papers N° 13. Disponible en línea en: http://digitalcommons.
law.yale.edu/yls_sela/13.

SILVA, Luis A. (2012): “¿Es el Tribunal Constitucional el Supremo Intérprete de la Constitución?”,

Revista de Derecho de la P. Universidad Católica de Valparaíso, XXXVIII: pp. 573 – 616.

SILVA, Luis A. (2012-A): “La Supremacía Constitucional: Fundamento y Límite de su

Garantía por el Tribunal Constitucional”, en Anuario de Derecho Público 2012 (Ediciones
Universidad Diego Portales) pp. 615-629.

287
 SILVA, Luis A. (2012-B): “Sobre los efectos de las sentencias de inaplicabilidad e
inconstitucionalidad y algunas inconsistencias”, en Tórtora, Hugo (coordinador) Las Fuentes
Formales del Derecho (Santiago, Editorial Metropolitana) pp. 363-377.

SILVA BASCUÑAN, Alejandro (2008): Tratado de Derecho Constitucional, De Los Derechos

y Deberes Constitucionales (Santiago, Editorial Jurídica) Volumen XII pp. 413.

SOTO, Sebastián (2009): “Fallo Isapres: Una mirada a los Derechos Sociales y al rol de los
Jueces”, en FERMANDOIS Arturo y DELAVEAU, Rodrigo (editores) Sentencias Destacadas
2008 (Libertad y Desarrollo) pp. 171-213.

SQUELLA, Agustín y BARROS Enrique (1992): La Cultura Jurídica Chilena (Santiago,

CPU), p. 159.

VALDIVIA, José Miguel (2011): “Alcances jurídicos del Convenio 169”, en CEP Estudios
Públicos, N° 121: pp. 35-70.

VARGAS, Juan Enrique (2007): “Alternativas para estructurar el gobierno judicial respetando
la independencia de los jueces”, en Couso y Atria (editores), La Judicatura como organización
2007 (Santiago, Expansiva editorial propia) pp. 97-124.

VARGAS, Juan Enrique (2005): “Gobierno Judicial: la organización y el rol de las Cortes
Supremas”, en Sistemas Judiciales (CEJA), Nº 10: pp. 4-10.

VERDUGO, Mario, PFEFFER, Emilio yN°GUEIRA, Humberto (2002): Derecho Constitucional,

Tomo I (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) 375 p.

VERDUGO, Sergio (2011): “Aportes del Modelo de Disidencias Judiciales a Sistema Político.
Pluralismo Judicial y Debate Democrático”, Revista de Derecho de la Universidad Católica
del Norte, Año 18, Nº 2: pp. 217-272.

VERDUGO, Sergio (2013): “La Discusión Democrática sobre la Revisión Judicial de las
Leyes. Alternativas de Diseño Institucional y Modelos Constitucionales”, Revista Chilena
de Derecho, vol. 40, N° 1, pp. 183-225.

VERDUGO, Sergio (2013-A): “Schools for Misrule. Legal Academia and an Overlawyered
America, de Walter Olson”, recensión en Actualidad Jurídica, de la Universidad del Desarrollo,
vol. 27: pp. 557-560.

VERDUGO, Sergio y GARCÍA, José Francisco (2012): “Radiografía al sistema interamericano

de derechos humanos”, revista Actualidad Jurídica, de la Universidad del Desarrollo, vol.
25: pp. 175-216.

VERDUGO, Sergio y GALLI, Nicolás (2012): “El Precedente en el Tribunal Constitucional:

¿Doctrina Judicial o Compromiso con Votos Particulares?”, en TORTORA, Hugo (coordinador)
Las Fuentes Formales del Derecho Público (Santiago, Editorial Metropolitana) pp. 397-427.

VERDUGO, Sergio y GARCÍA, José Francisco (2013): “De los principios constitucionales al

288
activismo judicial. El voto de minoría en el caso ´Municipalidad de Pucón´”, en FERMANDOIS
Y GARCÍA (editores) Sentencias Destacadas 2012 (Santiago, Ediciones LyD) pp. 219-258.

VILLALONGA, Cristián (2008): Revolución y Ley. La teoría crítica del Derecho en Eduardo
Novoa Monreal (Santiago, Globo Editores) 240 p.

ZAPATA, Patricio (2008): Justicia Constitucional (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), 623 p.

ZAPATA, Patricio (1994): La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Santiago, Corporación

Tiempo 2000) 250 p.

ZAPATA, Patricio (2002): La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Santiago, Biblioteca

Americana Universidad Andrés Bello) 200 p.

ZAPATA, Patricio (2010): “Rayando su propia cancha. Comentarios a la sentencia del

Tribunal Constitucional sobre su ley orgánica”, en Nogueira (coordinador) Temas de Derecho
Procesal Constitucional (Santiago, Librotecnia) pp. 11-25.

ZÚÑIGA, Francisco (2010): Acciones de Inaplicabilidad e Inconstitucionalidad (Santiago,

Abeledo Perrot Legal Publishing) 335 p.

ZÚÑIGA, Francisco (2010): “Judicatura y Activismo Judicial”, Revista de Derecho Público,

vol. 73, pp. 59-77.

2. Libros y artículos extranjeros

ANANT, TCA - SINGH, Jaivir (2002): “An economic analysis of judicial activism”, Economic
and political weekly, vol.37, N° 43: pp. 4433-4439.

BARBER, N. W. (2012): “Legal Realism, Pluralism and their Challengers”, Legal Research
Paper Series, University of Oxford, paper N° 76: 23 p.

BARBOSA, Francisco (2011): “Los límites a la doctrina del margen nacional de apreciación
en el Tribunal Europeo y la Corte Interamericana de Derechos Humanos: intervención
judicial en torno a ciertos derechos de las minorías étnicas y culturales“, Revista Derecho
del Estado, Nº 26: pp. 107-135.

BARNETT, Randy (1985): “Judicial Pragmactivism: a definition”, Cato Journal, vol. 4,

N° 3: pp. 853-864.

BARNETT, Randy (1987): “Foreword: judicial conservatism v. A principled judicial activism”,

Harvard Journal of Law and Public Policy, vol. 10, N° 2: pp. 273-294.

BARNETT, Randy (2004): Restoring the Lost Constitution: The Presumption of Liberty (Princeton,
Princeton University Press) 366 pp.

BARTON, David (2003): Restraining Judicial Activism (Aledo, Texas, Wall Builder Press) 62 p.

289
 BENVINDO, Juliano Zaiden (2010): On the Limits of Constitutional Adjudication. Deconstructing
Balancing and Judicial Activism (New York, Springer) 421 p.

BORK, Robert H. (1991): The Tempting of America. The Political Seduction of the Law (New
York, Touchstone) 440 p.

BREYER, Stephen: Revisión judicial: la perspectiva de un juez, (Traducc. Fernando ATRIA

Lemaitre, Chile, Estudios Públicos). 50 p.

CALABRESI, Steven (2005): “The originalist andN°rmative case against judicial activism:
a reply to Professor Randy Barnett”, Michigan Law Review, vol.103, N° 6: pp. 1081-1098.

CANON, Bradley (1983): “Defining the dimensions of Judicial Activism”, Judicature, vol.
66, N° 6 : pp. 237- 247.

CASSELS, Jamie (1989): “Judicial Activism and public interest litigation in India: attempting
the impossible?”, The American Journal of Comparative Law, vol.37: pp. 495-519.

CEPEDA-ESPINOSA, José (2004): “Judicial activism in a violent context: The origin, role,
and impact of the Colombian Constitutional Court”, Washington University Global Studies
Law Review, vol.3, Special Issue: pp. 529-687.

CHOUDHRY, Sujit y HUNTER, Claire (2003): “Measuring judicial activism on the Supreme
Court of Canada: A comment on Newfoundland (treasury board) v. NAPE”, McGill Law
Journal/Revue de Droit de McGill, vol. 48: pp. 525-562.

COHN, Magrit- KREMNITZER, Mordechai (2005): “Judicial activism: a multidimensional

model”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. XVIII, N°2: pp. 333-356.

COMELLA, Rosa (1997): Límites del Poder Reglamentario en el Derecho Administrativo de

los Estados Unidos (Cedecs).

COVER, Robert (1982): “The origins of judicial activism in the protection of minorities”,
The Yale Law Journal, vol.91, N°7: pp.1287-1316.

CROSS, Frank (2001): “The Error of Positive Rights”, UCLA Law Review, vol. 48, pp. 857-924

CROSS, Frank y TILLER, Emerson (1998): “Judicial Partisanship and Obedience to Legal Doctrine:
Whistleblowing on the Federal Courts of Appeals”, Yale Law Journal, vol. 107: pp. 2155-2176.

CROSS, Frank y LINDQUIST, Stefanie (2012): “The Scientific Study of Judicial Activism”,
University of Texas Law, Law and Econ. Research Paper, N° 93, Disponible en línea en: http://
ssrn.com/abstract=939768

DEL TORO, Mauricio (2007): “El principio de subsidiariedad en el derecho internacional

de los derechos humanos con especial referencia al sistema interamericano“, en
BECERRA, Manuel (coord.), La Corte Interamericana de Derechos Humanos a veinticinco
años de su funcionamiento (D.F México, UNAM) pp. 23-61.

290
DWORKIN, Ronald (1986): Law´s Empire (New York, Belknap Press) 470 p.

EASTERBROOK, Frank (2002): “Do Liberals and Conservatives differ in Judicial Activism”,
University of Colorado Law Review, vol. 73: pp. 1401-1416.

EDWARDS, Richard (2002): “Judicial Deference under the Human Rights Act”, The Modern
Law Review, vol. 65: pp. 859-882.

ELHAUGE EINER (1991): “Does Interest Group Theory Justify More Intrusive Judicial
Review?”, 101 Yale Law Journal, pp. 31-75

EPSTEIN, Lee y LANDES, William (2012): “Was There Ever Such a Thing as Judicial Self-
Restraint?”, California Law Review, vol. 100: pp. 557-578.

FERRERES COMELLA, Víctor (2004): “The consequences of centralizing constitutional

review in a special court: some thoughts on judicial activism”, Texas Law Review, vol. 82:
pp. 1705-1736.

FLETCHER, William (2009): “Dissent”, Golden Gate University Law Review, vol. 39: pp. 291-300.

FRUEHWALD, Scott (2000): “If men were angels: the new judicial activism in theory and
practice”, Marquette Law Review, vol. 83, N°2: pp. 435-496.

GARCÍA, Javier (2007): “La muy discrecional doctrina del margen de apreciación nacional
según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración“, Teoría y Realidad
Constitucional, Nº 20: pp. 117-143.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (1995): Jueces y Control de la Administración (Editorial

Civitas).

GARGARELLA, Roberto (2007): El derecho a la protesta (Buenos Aires, Adhoc).

GARGARELLA, Roberto (2008): De la injusticia penal a la justicia social (Bogotá, Universidad

de Los Andes-Siglo del Hombre Editores) 341 p.

GAROUPA, Nino y GINSBURG, Tom (2007): “The Economics of Judicial Councils”, en

Law & Economics, Latin America and Caribbean Law and Economics Association Annual
Papers, Berkeley Program in Law and Economics, UC Berkeley, Disponible en línea en:
http://escholarship.org/uc/item/4264z9r8#page-4

GAROUPA, Nino, y GINSBURG, Tom (2007): “Gobierno Judicial y Consejos Judiciales:

una Mirada desde el Derecho Comparado”, en García; Leturia; Infante y Osorio (editores.),
Reforma al Poder Judicial: Gobierno Judicial, Corte Suprema y Gestión (Libertad y Desarrollo,
Pontificia Universidad Católica de Chile y Universidad Adolfo Ibáñez) pp. 41-73.

GRAGLIA, Lino (1996): “It´sN°t Constitutionalism, it´s Judicial Activism”, Harvard Journal
of Law & Public Policy, vol.19, N° 2: pp. 293-299.

291
 GREEN, Craig (2009): “An Intellectual History of Judicial Activism”, Emory Law Journal,
vol.58, Issue 5: pp. 1195-1264.

GARLICKI, Lech (2007): “Constitutional courts versus supreme courts”, International

Journal of Constitutional Law, vol. 5, Issue 1, pp. 44-68.

HAMMERGREN, Linn (2005): “Apuntes para avanzar en el debate sobre cómo mejorar
el gobierno judicial”, en Sistemas Judiciales (CEJA), Nº 10: pp. 14-21.

HART, H.L.A (1994): The Concept of Law (New York, Oxford University Press) 262 pp.

HEALY, Gavin (2000): “Note: Judicial Activism in the new Constitutional Court of Korea”,
Columbia Journal of Asian Law, vol. 14, N°1: pp. 213-234.

HELLMAN, Arthur (2002): “Judicial Activism: The good, the bad and the ugly”, Mississippi
College Law Review, vol. 21: pp. 253-265.

HENNIG LEAL, Monia Clarissa (2012): “La jurisdicción constitucional entre judicialización y
activismo judicial: ¿Existe realmente un ´activismo´ o ´él´ activismo?”, Estudios Constitucionales,
Año 10, N° 2: pp. 429-454.

HICKMAN, Kristin E. y PIERCE JR., Richard J. (2010): Federal Administrative Law (New
York, Foundation Press) 901 p.

HILBINK, Lisa (2007): Judges beyond Politics in Democracy and Dictatorship. Lessons
from Chile (Cambridge Studies in Law and Society, Cambridge University Press) 299 p.

HOLLAND, Maurice (1976): “American Liberals and Judicial Activism: Alexander Bickel´s
Appeal from the New to the Old”, Indiana Law Journal, vol. 51: pp. 1025-1050.

HUQ, Aziz (2012): “When Was Judicial Sef-Restraint”, California Law Review, vol. 100, Issue
3: pp. 579-606.

ITOH, Hiroshi (1990): “Judicial Review and Judicial Activism in Japan”, Law and Contemporary
Problems, vol. 53, N°1: pp. 169-179.

JONES, Greg (2001): “Proper judicial activism”, Regent University Law Review, vol. 14: pp.
140-179.

KMIEC, Keenan (2004): “The origin and current meanings of judicial activism”, California
Law Review, vol.92: pp.1141-1478.

KRAMER, Larry (2012): “Judicial Supremacy and the End of Judicial Restraint”, California
Law Review, vol. 100: pp. 621-634.

LEHNE, Richard - REYNOLDS, John (1978): “The impact of judicial activism on public
opinion”, American Journal of Political Science, vol. 22, N° 4: pp. 896-904.

292
LEITER, Brian (2005): “Legal realism”, en Dennis Patterson (editor), A Companion to Philosophy
of Law and Legal Theory, (Reino Unido, Blackwell Publishing) p. 261.

LINDQUIST, Stefanie y CROSS, Frank (2009): Measuring Judicial Activism (New York,
Oxford University Press) 176 p.

MASHAW, Jerry L. (1997): Greed, Chaos, & Governance (New Haven and London, Yale
University Press), 231 p.

MCWHINNEY, Edward (2006): “The International Court of Justice and International Law-
making: The Judicial Activism/Self-Restraint Antinomy”, Chinese Journal of International
Law, vol. 5, N° 1: pp. 3-13.

MENDELSON, Wallace (1975): “The politics of judicial activism”, Emory Law Journal,
vol.24: pp. 43-66.

MERRILL, Thomas (1997): “Does public choice theory justify judicial activism after all?”,
Harvard Journal of Law & Public Policy. Vol. 21, Issue 1: pp. 220-230.

MURPHY, Walter-PRITCHETT Charles- EPSTEIN, Lee (2002): Courts, Judges & Politics:
An introduction to the judicial process (5° ed., New York, Mc Graw-Hill) 816 p.

OLSON, Walter (2011): Schools for Misrule. Legal Academia and an Overlawyered America
(New York, Encounter Books)

PERRY, Michael (1984): “Judicial Activism”, Harvard Journal of Law and Public Policy, vol.
7, N°1: pp. 69-75.

POSNER, Richard (2012): “The Rise and Fall of Judicial Self-Restraint”, California Law
Review, vol. 100: pp. 519-556.

POSNER, Richard (1983): “The Meaning of Judicial Self-Restraint”, Indiana Law Review,
Vol.59, N°1: pp. 1-24.

POSNER, Richard (2011): Cómo deciden los jueces (Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas
y Sociales) 447 p.

POSNER, Richard (1996): The Federal Courts: Challenge and Reform (Harvard University
Press) 430 p.

PRITCHETT, Herman (1958): “The Supreme Court today: Constitutional interpretation

and judicial Self-Restraint”, South Dakota Law Review, vol. 3: pp. 51-79.

RINGHAND, Lori (2007): “Judicial activism: an empirical examination of voting behavior

on the Rehnquist natural court”, Constitutional Commentary, vol. 24, N°1: pp. 43-102.

ROACH, Kent (2001): The Supreme Court on Trial: Judicial Activism or Democratic Dialogue
(Toronto, Irwin Law) 378 p.

293
 ROBERTS, Caprice (2007): “In search of judicial activism: dangers in quantifying the
qualitative”, Tennessee Law Review, vol. 74: pp. 567-621.

ROOSEVELT III, KERMIT (2006): The Mith of Judicial Activism (New Haven, Yale University
Press) 262 p.

SADURSKI, Wojciech (2008): Rights Before Courts. A study of Constitutional Courts in

Postcommunist States of Central and Eastern Europe (Netherlands, Springer) 376 pp.

SATHE, SP (2001): “Judicial activism: The Indian experience”, Journal of Law & Policy, vol.6:
pp. 29-107.

SCALIA, Antonin (1997): A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law (Princeton,
Princeton University Press) 159 p.

SCHABAS, William (2008): “Prosecutorial Discretion v. Judicial Activism at the International

Criminal Court”, Journal of international criminal justice, vol.6: pp. 731-761.

SHAPIRO, Martin (1981): Courts: A Comparative and Political Analysis (Chicago, The
University of Chicago Press)

SHAPIRO y STONE SWEET, Alec (2002): On Law, Politics & Judicialization (New York,
Oxford University Press) 432 p.

SIEGEL, Neil (2010): “Interring the rhetoric of judicial activism”, Depaul Law Review, vol.
59: pp. 555-600.

SMITHEY, Shannon y ISHIYAMA, John (2002): “Judicial Activism in Post-Communist

Politics”, Law & Society Review, vol.36, N° 4: pp. 719-742.

STEPHENSON C. Matthew (2009): “Legal Realism for Economists”, Journal of Economic

Perspective, vol. 23, N° 2. Disponible en línea en: http://www.law.harvard.edu/faculty/
mstephenson/pdfs/StephensonLegalRealismJEP.pdf [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].

SUNSTEIN, Cass R. (1994): “Political equality and Unintended consequences”, Columbia

Law Review, Vol. 9 XCIV N° 4. Disponible en línea en: http://www.jstor.org/stable/1123288

SUNSTEIN, Cass (2001): One case at a time, judicial minimalism on the Supreme Court
(Cambridge, Harvard University Press) 290 p.

SUNSTEIN, Cass (2000): Behavioral Law and Economic, (Cambridge, Cambridge University
Press.) 448 p.

SUNSTEIN, Cass (1994): “Political equality and unintended consequences”, Columbia

Law, vol. 94, N° 4: pp. 1390-1414.

SUNSTEIN, Cass (2005): Why Societies Need Dissent (1ª edición, Boston, Harvard University
Press), 246 p.

294
SWEENEY, James (2005): “Margins of Appreciation: Cultural Relativity and the European
Court of Human Rights in the Post-Cold War Era“, The International and Comparative Law
Quarterly, Vol. 54, N° 2: pp. 459-474.

SWYGERT, Luther (1982): “In defense of Judicial Activism”, Valparaiso Law Review, vol.
16, N° 3: pp. 439-458.

TARR, Alan (2006): Judicial Process and Judicial Policymaking (4ª edición, Thomson Wadsworth)

THAYER, James (1893): The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional
Law (Boston, Little brown), 30 p.

TEZCUR, Gunes, (2009): “Judicial activism in Perilous times: The Turkish case”, Law and
Society Review, vol.43, N° 2: pp. 305-336.

TUSHNET, Mark (2003): “Judicial activism or restraint in a section 33 world” University of

Toronto Law Review, vol. 52: pp. 89-100.

VERMA, Arvind (2001): “Taking justice outside the Courts: judicial activism in India”, The
Howard Journal, vol. 40, N° 2: pp. 148-165.

VOETEN, ERIK (2007): “The politics of international judicial appointments: evidence

from the European Court of Human Rights”, International Organization, vol. 61: pp. 669-701.

WALD, Patricia M. (1984): “Judicial Review of Economic Analyses”, en Yale Journal on

Regulation, vol. 1: pp. 43-62.

WALDRON, Jeremy (1999-A): Law and Disagreement (New York, Oxford University Press)
344 p.

WALDRON, Jeremy (2006): “The Core of the Case against Judicial Review”, The Yale Law
Journal, vol. 115, N° 6: pp. 1346-1406.

WOLFE, Christopher (1997): Judicial Activism (Laham, Maryland, Rowman & Littlefield
Publishers) 184 p.

WRIGHT, James (1968): “The role of the Supreme Court in a democratic society- judicial
activisms or restraint?”, Cornell Law Review, vol.54, N°1: pp.1968-1969.

YOUNG, Ernest (2002): “Judicial Activism and Conservative Politics”, University of Colorado
Law Review, vol.73, N° 4: pp. 1139-1216.

3. Otros documentos
ALEGRE, Marcelo: “Igualitarismo, Democracia, y Activismo Judicial”, en http://www.
palermo.edu/derecho/pdf/publicaciones/salegre.pdf [Fecha de consulta: 5 de junio de 2013].

295
 ALVEAR, María Soledad (2012): “¿Quo Vadis Corte?, en El Mostrador, http://www.elmostrador.
cl/opinion/2012/07/31/quo-vadis-corte-suprema/ [Fecha de consulta 26 de Junio de 2013]

ASOCIACIÓN NACIONAL DE MAGISTRADOS-INSTITUTO DE ESTUDIOS JUDICIALES

(2011): Foro Judicial 2011 Disponible en http://jurisdiccionydemocracia.cl/wp-content/
uploads/CUENTA-FORO-JUDICIAL-2011.pdf [Fecha de consulta 26 de Junio de 2013].

BOETTIGER, Camila (2012-B): “Revisión de legalidad de las Resoluciones de Calificación

Ambiental: ¿Vía recurso de protección?”, en El Mercurio Legal, http://www.elmercurio.
com/Legal/Noticias/Opinion/2013/05/17/Revision-de-legalidad-de-las-Resoluciones-de-
Calificacion-Ambiental-Via-recurso-de-proteccion.aspx [Fecha de consulta 26 de junio de 2013].

BOLETÍN N° 7539-11 (2011): “Proyecto de ley que Introduce criterios de razonabilidad

y solidaridad en lo que respecta a las tablas de factores y a la determinación del precio
base de los contratos de salud”, Disponible en http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.
aspx?prmID=7930&prmBL=7539-11 [Fecha de consulta 27 de junio de 2013].

BOLETÍN N° 8105-11 (2011): “Modifica el Sistema Privado de Salud, incorporando un plan garantizado”,
Disponible en http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=8504&prmBL=8105-11
[Fecha de consulta 27 de junio de 2013].

CHAYER (2013): “Aspectos centrales de la capacitación judicial”. Disponible en línea en:

http://prezi.com/txwt8r6kurp8/aspectos-centrales-de-un-modelo-de-capacitacion-para-
jueces/?kw=view-txwt8r6kurp8&rc=ref-4230548 [Fecha de consulta 26 de junio de 2013].

COMISIÓN NACIONAL DE ENERGÍA (2008): “Política energética: Nuevos lineamientos.

Transformando la crisis energética en una oportunidad”. Disponible en http://www.cne.
cl/archivos_bajar/Politica_Energetica_Nuevos_Lineamientos_08.pdf [Fecha de consulta
27 de junio de 2013].

COMISIÓN ASESORA PARA EL DESARROLLO ELÉCTRICO (CADE) (2011): “Informe

2011”, Disponible en http://www.minenergia.cl/documentos/estudios/informe-de-la-
comision-asesora-para-el.html [Fecha de consulta 27 de junio de 2013].

CONTRERAS, Pablo; GARCÍA, Gonzalo; JORDÁN, Tomás y VILLANUEVA, Álvaro

(2010): “Informe en derecho presentado ante el Tribunal Constitucional en el proceso
de inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la ley 18.933”, en Estudios Constitucionales,
año 8, N°2: pp. 633-674.

CORDERO, Luis (2012-A): “Y ahora, Río Cuervo”, en El Mercurio Legal, http://www.fn.cl/

wp-content/uploads/2012/05/120516-luis-cordero-y-ahora-rio-cuervo-el-mercurio-legal.
pdf [Fecha de consulta 26 de junio de 2013].

CORDERO, Luis (2012-B): “Castilla y sus consecuencias sistémicas”, en El Mercurio Legal,

http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Redes/Detallenoticia.aspx?id=901382 [Fecha
de consulta 26 de junio de 2013].

CORDERO, Luis (2012-C): “El moderador del litigio ambiental”, en El Mercurio Legal, http://

296
www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2012/08/20/El-moderador-del-
litigio-ambiental.aspx [Fecha de consulta 26 de junio de 2013].

CORDERO, Luis (2012-D): “Corte Suprema y Derecho Público”, El Mercurio Legal, http://www.
elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2013/03/26/Corte-Suprema-y-Derecho-
Publico.aspx [Fecha de consulta 26 de junio de 2013].

COVARRUBIAS, Ignacio (2012): “La obligatoriedad de las sentencias del TC en entredicho”,

columna publicada en El Mercurio Legal: http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/
Analisis-Juridico/2011/12/26/La-obligatoriedad-de-las-sentencias-del-TC-en-entredicho.
aspx [Fecha de consulta: 6 de junio de 2013].

DECKER, Klaus; MÓHLEN, Christian y VARELA, David (2011):“Improving the performance

of justice institutions: Recent experiences from selected OECD countries relevant for Latin
America”, en World Bank 2011. Disponible en línea en: http://siteresources.worldbank.org/
INTECA/Resources/librojusticiaING-cian.pdf

DELAVEAU, Rodrigo (2010): “Radiografía al Poder Judicial: Corte Suprema y

Corte de Apelaciones 2010”, Serie Informe de Justicia 3, Libertad y Desarrollo,
Septiembre 2010. Disponible en: http://www.lyd.com/wp-content/files_mf/
sij3radiografiaalpoderjudicialcortesupremaycortesdeapelaciones2010rdelaveauseptiembre2010.
pdf [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].

DONOSO, Sebastián (2012-A): “Consulta indígena y leyes ambientales”, La Tercera, http://

www.latercera.com/noticia/opinion/ideas-y-debates/2012/05/895-460754-9-consulta-
indigena-y-leyes-ambientales.shtml [Fecha de consulta 26 de junio de 2013].

FUNDACIÓN FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE (2012):“Análisis

de casos de recursos administrativos y judiciales relacionados con la tramitación de
permisos para proyectos del sector eléctrico y sus efectos en las inversiones del sector
energía”. Disponible en http://es.scribd.com/doc/100614248/Informe-Final [Fecha de
consulta 27 de junio de 2013].

GARGARELLA, Roberto (2007): “Justicia y derechos sociales, finalmente”, en Seminario de

Teoría Constitucional y Filosofía Política , http://seminariogargarella.blogspot.com/2007/07/
justicia-y-derechos-sociales-finalmente.html [Fecha de consulta: 5 de junio de 2013].

GARGARELLA, Roberto (2007-A): “Justicia Penal de Clase”, en http://www.pagina12.

com.ar/diario/elpais/1-90217-2007-08-24.html [Fecha de consulta: 13 de junio de 2013].

GARCÍA, José Francisco (2012): “Fallo Castilla y activismo judicial”, en El Mercurio Legal:
http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2012/09/12/Fallo-Castilla-y-
activismo-judicial.aspx [Fecha de consulta: 17 de junio de 2013].

GARCÍA, José Francisco (2012-A): “Accountability Judicial y Evaluación por desempeño”,

presentación en el Seminario Internacional BID-Poder Judicial sobre sistemas de control
de desempeño de jueces y funcionarios del poder judicial, de 27 de agosto de 2012.

297
 Disponible en línea en: http://www.lyd.com/wp-content/uploads/2012/08/Evaluacion-
por-Desempeno-PJUD-27.08-final.pdf [Fecha de consulta 27 de junio de 2013].

GARCÍA, José Francisco (2013): “Inauguración año judicial 2013”, en El Mercurio: http://
www.elmercurio.com/blogs/2013/02/20/9438/Inauguracion-Ano-Judicial-2013.aspx [Fecha
de consulta: 17 de junio de 2013].

GARCÍA, José Francisco (2013): “El nuevo “Bombazo” de la Suprema, en El Mercurio, http://
www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2013/06/13/El-nuevo-Bombazo-de-
la-Suprema-en-Salud.aspx [Fecha de consulta: 27 de junio de 2013].

GARNER, BRYAN Y CAMPBELL BLACK, HENRY (2006): Black´s Law Dictionary (Eagan,
Thomson/West), 810 p.

EL MERCURIO (2006): “InciertaN°minación de Cerda”, editorial de 4 de abril de 2006. http://

diario.elmercurio.com/detalle/index.asp?id={489f7bd5-cab4-4949-b75b-a7059f54d55c}
[Fecha de consulta: 17 de junio de 2013]

INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS (2012): “Las Manifestaciones Públicas y la

Protesta Social: consideraciones desde una perspectiva de derechos humanos”, Disponible
en: http://bibliotecadigital.indh.cl/bitstream/handle/123456789/242/manifestaciones-
protesta-social?sequence=4 [Fecha de consulta: 11 deN°viembre de 2012].

INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS (2012-A): “Amicus Curiae Liceo 7 de Niñas de

Providencia”, Disponible en: http://bibliotecadigital.indh.cl/bitstream/handle/123456789/118/
Amicus-curiae-liceo7?sequence=1 [Fecha de consulta: 10 deN°viembre de 2012].

JUICA, Milton (2011): “Cuenta pública del presidente de la Corte Suprema en la inauguración
del año judicial 2011”, Disponible en http://www.pjud.cl/PDF/Prensa_Com/PrensaDiscursos/
Discurso%201%20de%20marzo.pdf?opc_menu=5&opc_item=6

LESSER, Paulina (2013): El Conflicto de Constitucionalidad de las Tomas de los Establecimientos

Educacionales como Manifestación del Derecho a Protesta, tesina presentada a la Facultad
de Derecho de la Universidad del Desarrollo para optar al grado académico de Licenciada
en Ciencias Jurídicas.

LIBERTAD Y DESARROLLO (2007): “Multas Excesivas por Evasión Tag en Autopistas”, Temas
Públicos N° 11, 11 de abril de 2007. Disponible en http://www.lyd.com/wp-content/
files_mf/fp11multasexcesivasporevasiontagenautopistas11042007.pdf [Fecha de consulta:
5 de junio de 2013]

LIBERTAD Y DESARROLLO (2008): “Caso Isapres. Jueces: ¿Reformadosres sociales?”, Fallos

Públicos N°17, 1 de Agosto de 2008. Disponible en http://www.lyd.org/wp-content/
files_mf/fp17casoisapresjuecesreformadoressociales01082008.pdf [Fecha de consulta
27 de junio de 2013].

LIBERTAD Y DESARROLLO (2011): “Las Protestas y sus Límites en Democracia”, Temas Públicos

298
Nº 1.028, 26 de agosto de 2011. Disponible en http://www.lyd.com/wp-content/files_mf/
tp1028protestasylimitesendemocraciallml.pdf [Fecha de consulta: 31 de Mayo 2013].

LIBERTAD Y DESARROLLO (2011-A): “La Ruta de la Impunidad”, Temas Públicos N°

1037, 28 de octubre de 2011 (2011-A). Disponible en: http://www.lyd.com/wp-content/
files_mf/tp1037rutadelaimpunidad.pdf [Fecha de consulta: 19 de junio de 2013].

LIBERTAD Y DESARROLLO (2011-B): “Ley Corta de Isapres: Una Reforma Necesaria, peroN°
Definitiva”, Temas Públicos N° 1.005, 18 de marzo de 2011. Disponible en http://www.lyd.com/
wpcontent/files_mf/tp1005leycortadeisapresunareformanecesariaperonodefinitiva18032011.
pdf [Fecha de consulta 27 de junio de 2013].

LIBERTAD Y DESARROLLO (2012): “Caso Bombas: Impunidad y Reformas”, Temas Públicos

N° 1065, 8 de junio de 2012. Disponible en: http://www.lyd.org/wp-content/files_mf/
tp1065casobombas.pdf [Fecha de consulta: 19 de junio de 2013].

LIBERTAD Y DESARROLLO (2012-A): “Vinculatoriedad del Precedente del Tribunal Constitucional

para la Corte Suprema”, Fallos Públicos N° 21, enero de 2012. Disponible en: http://www.
lyd.org/wp-content/files_mf/fallospublicos21tconstitucionalycsuprema.pdf [Fecha de
consulta: 26 de junio de 2013].

LIBERTAD Y DESARROLLO (2012-B): “Los Riesgos de la Nueva Reforma al Sistema de

ISAPRE”, Temas Públicos N° 1.049, 20 de enero de 2012, Disponible en http://www.lyd.
com/wp-content/files_mf/tp1049pgsalud.pdf [Fecha de consulta 27 de junio de 2013].

LIBERTAD Y DESARROLLO (2013): “El Nuevo “Bombazo” de la Suprema en Salud”, Fallos

Públicos N°36, Junio de 2013. Disponible en http://www.lyd.org/wp-content/files_mf/
fp36elnuevobombazodelasupremaensaludjunio2013.pdf [Fecha de consulta 27 de junio
de 2013].

MARANIELLO, Patricio (2008): “El activismo judicial, una herramienta de protección

constitucional”, en Pensar en Derecho, http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-
en-derecho/revistas/1/el-activismo-judicial-una-herramienta-de-proteccion-constitucional.
pdf [Fecha de consulta: 5 de junio de 2013].

MATUS, Jean Pierre (2011): “Dudas y dificultades en la aplicación de las leyes en materias
penales”, en El Mercurio Legal, http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-
Juridico/2011/09/01/Dudas-y-dificultades-en-la-aplicacion-de-las-leyes-en-materias-penales.
aspx [Fecha de consulta: 11 de junio de 2013].

MATUS, Jean Pierre (2011-A): “La política criminal del Ministerio Público”, en El Mercurio
Legal, http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2011/11/30/La-politica-
criminal-del-Ministerio-Publico.aspx [Fecha de consulta: 11 de junio de 2013].

MATUS, Jean Pierre (2012): “Dudas y dificultades en la aplicación de las leyes en materias
penales), en El Mercurio Legal, http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-
Juridico/2012/09/20/Dudas-y-dificultades-en-la-aplicacion-de-las-leyes-en-materias-
penales.aspx [Fecha de consulta: 11 de junio de 2013].

299
 MATUS, Jean Pierre (2012-A): “Buenas y malasN°ticias para el sistema procesal penal”, en El
Mercurio Legal, http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2012/05/24/Buenas-
y-malas-noticias-para-el-sistema-procesal-penal.aspx [Fecha de consulta: 11 de junio de 2013].

MATUS, Jean Pierre (2013): “Desafíos para el sistema de justicia criminal en 2013”, en El
Mercurio Legal, http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2013/01/28/
Desafios-para-el-sistema-de-justicia-criminal-en-2013.aspx [Fecha de consulta: 11 de junio
de 2013).

MEREMINSKAYA, Elina (2011): “El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y
tribales: Derecho internacional y experiencias comparadas”, en Estudios Públicos CEP, N°
121: pp. 213-276.

MUNICIPALIDAD DE PUCÓN, Oficio N° 1166, de 28 de diciembre de 2011.

PEÑA, Carlos (2006): “El juez indócil”, en El Mercurio, http://diario.elmercurio.com/detalle/

index.asp?id={e793e189-791e-4387-b9d7-cf279bd263ec} [Fecha de consulta: 27 de junio
de 2013].

SZCZARANSKI, Clara (2012): “Desobediencia Civil”, columna publicada en Diario Constitucional:

http://diarioconstitucional.cl/mostrararticulo.php?id=116&idautor=102 [Fecha de consulta:
6 de junio de 2013).

VERDUGO, Sergio: (2012): “El nuevo ´round´ entre el TC y los Tribunales Superiores:
Dificultad ineludible del modelo de cohabitación kelseniano”, columna publicada en
Diario Constitucional: http://diarioconstitucional.cl/mostrararticulo.php?id=101&idautor=74
[Fecha de consulta: 6 de junio de 2013].

VARIOS AUTORES (2012): “El Convenio 169 de la OIT y el Derecho Chileno. Mecanismos y obstáculos
para su implementación”, en Contesse (editor.), Ediciones Universidad Diego Portales p. 276.

VERGARA, Alejandro (2013): “Activismo judicial pero con razonabilidad y principios”,

columna publicada en El Mercurio: http://www.elmercurio.com/blogs/2013/02/23/9512/
Activismo-judicial-pero-con-razonabilidad-y-principios.aspx [Fecha de consulta: 6 de
junio de 2013].

VERGARA, Alejandro (2013-A): “El legislador crea reglas yN° principios”, columna publicada
en El Mercurio Legal: http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2013/02/28/
El-legislador-crea-reglas-y-no-principios.aspx [Fecha de consulta: 6 de junio de 2013]

VIAL, Jorge (2008): “Las ventajas de evaluar a los jueces”, en La Tercera, http://blog.
latercera.cl [Fecha de consulta 26 de Junio de 2013].

VIAL Felipe y CORREA, Juan Ignacio (1991): “Informe final sobre reformas al sistema
judicial chileno”, en Revista de Estudios Públicos (CEP) Nº 41: pp.171-291. Disponible en:
http://www.cepchile.cl/dms/lang_1/doc_1310.html.

300
VIERA, Christian (2012): “La Corte y el Tribunal. ¿Quién vela por la Constitución?”, columna
publicada en Diario Constitucional: http://diarioconstitucional.cl/mostrararticulo.php?id=115
[Fecha de consulta: 6 de junio de 2013].

ZAPATA, María Francisca (2011): “Reincidencia vs. Reinserción”, columna de opinión

publicada en Cooperativa, http://blogs.cooperativa.cl/opinion/justicia/20110722115322/
reincidencia-vs-reinsercion/ [Fecha de consulta 26 de junio de 2013].

ZUÑIGA, Francisco (2011): “Fallo Corte Suprema en contra isapres”, en El Mercurio Legal ,
Disponible en en http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/AnalisisJuridico/2013/01/17/
Fallo-Corte-Suprema-en-contra-isapres.aspx [Fecha de consulta 27 de junio de 2013].

301