UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
INSTITUTO DE POSTGRADO

El derecho de defensa como garantía del debido proceso y su practicidad en la

indagación criminal del delito

“Tesis para obtener el Título de Maestría en Derecho Penal, mención Derecho Procesal
Penal”

AUTOR: Ab. Ingrid Rafaela Castillo Rodríguez

TUTOR: Dr. Mauricio Enrique Pacheco Msc.

Quito, 2019
 HOJA DE AUTORIZACIÓN DE LA AUTORA

@ DERECHOS DE AUTOR

Yo, Ingrid Rafaela Castillo Rodríguez en calidad de autora del trabajo de investigación
titulado: “El derecho de defensa como garantía del debido proceso y su practicidad en la
indagación criminal del delito”, de conformidad con el Art. 114 del CÓDIGO ORGÁNICO
DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E
INNOVACIÓN, concedo a favor de la Universidad Central del Ecuador una licencia
gratuita, intransferible y no exclusiva para el uso no comercial de la obra, con fines
estrictamente académicos. Conservo a mi favor todos los derechos de autora sobre la obra,
establecidos en la normativa citada. Así mismo, autorizo a la Universidad Central del
Ecuador para que realice la digitalización y publicación de este trabajo de titulación en el
repositorio virtual, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de
Educación Superior.

La autora declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su forma de

expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la responsabilidad por
cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta causa y liberando a la Universidad
de toda responsabilidad.

___________________________

Ingrid Rafaela Castillo Rodríguez

C.C. 1718194176

Dirección electrónica: [email protected]”

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 HOJA DE APROBACIÓN TUTOR

Yo, Dr. PhD Mauricio Enrique Pacheco en mi calidad de tutor del trabajo de titulación,
modalidad presencial, elaborado por INGRID RAFAELA CASTILLO RODRÍGUEZ;
cuyo título es: “EL DERECHO DE DEFENSA COMO GARANTÍA DEL DEBIDO
PROCESO Y SU PRACTICIDAD EN LA INDAGACIÓN CRIMINAL DEL
DELITO”, previo a la obtención del Grado de Magister en Derecho Penal, Mención
Derecho Procesal Penal; considero que el mismo reúne los requisitos y méritos necesarios
en el campo metodológico y epistemológico, para ser sometido a la evaluación por parte del
tribunal examinador que se designe, por lo que lo APRUEBO, a fin de que el trabajo sea
habilitado para continuar con el proceso de titulación determinado por la Universidad
Central del Ecuador.

En la ciudad de Quito, a los 20 días del mes de febrero de 2019

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 HOJA DE APROBACIÓN DEL JURADO O TRIBUNAL

El Tribunal constituido por:

………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………..…………………….

Luego de receptar la presentación oral del trabajo de titulación previo a la obtención del
título de maestría en Derecho Penal, mención Derecho Procesal Penal, presentado por
Ingrid Rafaela Castillo Rodríguez, con el título “El derecho de defensa como garantía del
debido proceso y su practicidad en la indagación criminal del delito”.

Emite el siguiente veredicto: (Aprobado / Reprobado)…………………..

Fecha: ……………………………………….

Para constancia de lo actuado firman:

Nombre Apellido Calificación Firma

Presidente: ……………………………………………………………………………

Vocal 1: ……………………………………………………………………………

Vocal 2: ……………………………………………………………………………”

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 DEDICATORIA

“Establecer metas es el primer paso en volver lo invisible en visible”

(Anthony Robbins)

Dedico este humilde trabajo investigativo a mi amado esposo Mauricio y a mis dos
queridos hijos Nico y Adrián, razón y ser de mi vida… gracias mis tres amores por existir y
por brindarme a raudales su amor y cariño incondicional.

Mil gracias por todo.

Ingrid Rafaela Castillo Rodríguez

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 AGRADECIMIENTO

Un agradecimiento especial a todos los Señores Docentes de la Maestría en Derecho

Penal, Mención Derecho Procesal Penal de la Universidad Central del Ecuador, quienes
supieron sembrar en mí la semilla del amor a la justicia.

Mi eterna gratitud al Dr. PhD Mauricio Enrique Pacheco, distinguido Maestro Director
de este modesto trabajo investigativo, quien compartió conmigo, a raudales, sus vastos
conocimientos jurídicos, guiándome con su sabiduría en la ardua tarea investigativa.

Ingrid Rafaela Castillo Rodríguez

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 “ÍNDICE DE CONTENIDOS”

INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 1
CAPÍTULO I .......................................................................................................................... 5
1. LA INVESTIGACIÓN PREVIA DEL DELITO ............................................................... 5
1.1. Definición de la investigación previa del delito .......................................................... 8
1.2. Características de la investigación previa del delito .................................................. 10
1.3. Derechos constitucionales y legales que se viabilizan dentro de la investigación previa
del delito ........................................................................................................................... 17
1.4. Garantías constitucionales y legales que se viabilizan dentro de la investigación previa
del delito ........................................................................................................................... 23
1.5. Análisis al derecho de defensa dentro de la investigación previa del delito.............. 25
CAPÍTULO II ....................................................................................................................... 27
2. LA FASE DE INDAGACIÓN PREVIA Y LA RESERVA INVESTIGATIVA ............ 27
2.1. Estructura de la fase de indagación previa................................................................. 30
2.2. La fase de indagación previa como parte del proceso penal ...................................... 33
2.3. Análisis a la reserva investigativa dentro de la fase de indagación previa ................ 37
2.4. La reserva investigativa y el derecho de defensa ....................................................... 40
2.5. Operatividad del derecho de defensa en la fase de investigación previa ................... 46
2.6. Limitaciones del derecho de defensa en la fase de indagación previa ....................... 47
CAPÍTULO III ..................................................................................................................... 49
3. EL DERECHO DE DEFENSA Y LA FASE DE INVESTIGACIÓN PREVIA ............. 49
3.1. Cómo se viabiliza el derecho de defensa en la Fase de Indagación Previa ............... 53
3.2. ¿Cuáles son los roles procesales de las partes que intervienen en la Fase de
Indagación Previa? ............................................................................................................ 56
3.3. Análisis al artículo 282 del Código Orgánico de la Función Judicial........................ 73
3.4. Estudio de los principios que materializan al derecho de defensa en la Fase de
Investigación Previa .......................................................................................................... 75
3.4.1. El principio de publicidad............................................................................... 75
3.4.2. El principio de contradicción .......................................................................... 76
3.4.3. El principio de inmediación............................................................................ 77

xi
 3.5. Análisis de la estructura organizacional de la Fiscalía General del Estado ............... 79
3.6. Estudio comparado de la indagación del delito ......................................................... 81
3.6.1. Colombia ........................................................................................................ 82
3.6.2. Perú ................................................................................................................. 84
3.6.3. Chile ............................................................................................................... 85
3.6.4. España............................................................................................................. 87
CAPÍTULO IV ..................................................................................................................... 90
4. PROPUESTA DE REFORMA LEGAL PARA DOTAR DE OPERATIVIDAD AL
DERECHO DE DEFENSA .................................................................................................. 90
4.1. Título de la propuesta: ............................................................................................... 90
4.2. Datos informativos ..................................................................................................... 90
4.3. Localización ............................................................................................................... 91
4.4. Beneficiarios .............................................................................................................. 92
4.5. Antecedentes de la propuesta ..................................................................................... 92
4.6. Justificación ............................................................................................................... 93
4.7. Objetivos .................................................................................................................... 95
4.8. Resultados esperados ................................................................................................. 96
4.9. Fundamentación teórica – doctrinaria de la propuesta .............................................. 96
4.10. Desarrollo de la propuesta propiamente dicha ......................................................... 99
4.11. Planificación de actividades, tiempo y recursos .................................................... 103
4.12. Presupuesto y financiamiento ................................................................................ 104
CONCLUSIONES .............................................................................................................. 105
GRECOMENDACIONES ................................................................................................. 107
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................ 108

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 ÍNDICE DE TABLAS
Tabla Nro. 1: Diagrama de Gantt ....................................................................................... 103

ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nro. 1: Triángulo de Relaciones surgidas en la Investigación Previa del Delito .... 10

ÍNDICE DE CUADROS
Cuadro Nro 1: Recursos Materiales.................................................................................... 104

xiii
TEMA: EL DERECHO DE DEFENSA COMO GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO Y
SU PRACTICIDAD EN LA INDAGACIÓN CRIMINAL DEL DELITO

Autor: Ingrid Rafaela Castillo Rodríguez

Tutor: Dr. PhD Mauricio Enrique Pacheco

RESUMEN

En la práctica diaria del quehacer jurídico nacional se puede decir que, la Administración
de Justicia, cierra sus ojos al derecho a la defensa que asiste a todos los ciudadanos en general;
ya que recarga de derechos y garantías procesales a las personas que han sido víctimas de un
delito, desconociendo los derechos y garantías procesales que también asisten a las personas
que son calificados como autores de un acto ilícito, dando cabida a la desigualdad de armas,
a la indefensión y a la marginalidad procesal. La presente investigación es de suma
importancia debido a que aborda el acuciante problema que gira en torno a la inviabilidad
del derecho de defensa frente a la investigación criminal del delito, por lo que es necesario
emprender una restructuración del Ordenamiento Jurídico Nacional, empezando por la
Constitución de la República del Ecuador; exponiendo razonamientos jurídicos bien
fundamentados que conduzcan a una pronta reforma legal, misma que está direccionada a
lograr la concreción práctica, palpable y cotidiana del derecho de defensa antes, durante y
después de la realización del proceso penal, generando de esta manera que las garantías
constitucionales de un debido proceso sean efectivas.

Palabras claves:
DEFENSA, GARANTÍA, DEBIDO PROCESO, PRACTICIDAD, INDAGACIÓN.

xiv
 ABSTRACT

TITLE: RIGHT TO DEFENSE AS A GUARANTY FOR THE DUE PROCESS AND

PRACTICALITY IN THE CRIMINAL INVESTIGATION OF A CRIME.

Author: Ingrid Rafaela Castillo Rodríguez

Tutor: Dr. PhD Mauricio Enrique Pacheco

ABSTRACT

In the daily practice of the legal management in the country, it can be said that justice
management does not observe the right to defense of every citizens, because process rights
and guaranties are all applied to people that have been affected by a crime, disregarding
process rights and guaranties that should be granted to people found perpetrators of an
unlawful action, which in turn gives rice to inequality of weapons, defenseless and process
marginality. This investigation is very important, taking into account it addresses the trouble
related to inapplicability of the right to defense in an investigation of a crime; hence, a
restructuration of the national legal order is mandatory, beginning with the Constitution of
the Republic of Ecuador, by posing legal well-founded legal arguments, in order to
implement a legal reform as soon as possible, intended to obtain a practical, apparent and
actual amendment of the right to defense, before, during and after the penal process, and
generate effective constitutional guaranties for a due process.

Keywords: DEFENSE, GUARANTY, DUE PROCESS, PRACTICALITY,

INVESTIGATION.

xv
INTRODUCCIÓN

El acceso a la justicia y, en especial, a la posibilidad de contar con el goce y disfrute a la

defensa en juicio, dentro nuestro actual ordenamiento jurídico, frente a la acción punitiva del
Estado, son verdades utópicas. Pues, aun cuando es obligación del estado constitucional de
derechos y justicia, proveer a todos y cada uno de sus ciudadanos el derecho a la defensa
técnica dentro del proceso penal, en igualdad de armas, la práctica real del quehacer jurídico
nacional guarda total y absoluta antinomia con los tratados internacionales de derechos
humanos, la Constitución de la República del Ecuador y en general con la ley.

En la práctica diaria del quehacer jurídico nacional se puede decir que, la administración
de justicia, cierra sus ojos al derecho humano, constitucional y legal que asiste a todos los
seres humanos en general; ya que recarga de derechos y garantías procesales a las personas
que fungen como ofendidos dentro de la indagación del delito, desconociendo los derechos
y garantías procesales que también asisten a las personas que son calificados como autores
de un acto ilícito, dando cabida a la desigualdad de armas, a la indefensión y a la marginalidad
procesal.

A pesar de que, la defensa en juicio es indispensable para el ejercicio del debido proceso,
constitucional, legal y justo. Sin esa garantía la idea de igualdad ante la ley se fragiliza;
porque se recarga desmedidamente en contra de una solo parte del proceso penal –sospechoso
y/o procesado–. Cuando, el mandato constitucional y el ordenamiento judicial en general se
compromete y obliga al libre e irrestricto acceso a las instancias judiciales de los sectores
más vulnerables de la sociedad, quienes padecen en mayor medida la acción del entramado
judicial penal.

La Ley Primera prevé y garantizan el uso y goce del derecho de defensa, sin embargo, es
a través de este concepto legal “proceso”, que se desarrolla todo una maraña jurídico-procesal
que da cabida a la inconsistencia jurídica del referido derecho de defensa dentro de la
tramitación práctica y cotidiana procesal; sobre todo, dentro de la investigación previa del
delito, donde la Administración de Justicia se muestra en extremo restrictiva al impedir de

1
manera directa el uso fluido y pleno del derecho de defensa al colocar más de una barrera a
la revisión minuciosa de los expedientes investigativos en la Fase de Investigativa Previa,
contemplada dentro del Art. 580 y siguientes del Código Orgánico Integral Penal.

Si bien es cierto en la actualidad se encuentra en pleno funcionamiento la Defensoría

Pública, su labor no siempre es la más óptima. En este sentido, el derecho de defensa no
alcanza plena realización, ya sea por la alta carga laboral de los defensores públicos, por la
poca preparación de los mismos, por su actuar negligente o porque las partes procesales como
el Fiscal y el Juez de Garantías Penales, no respetan lo normado dentro de la Carta Magna
2008, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, los Principios Universales y
Debido Proceso, porque anteponen la reserva de la Fase de Investigación del Delito, sobre el
ejercicio amplio y pleno del Derecho de Defensa.

El Sistema Judicial ecuatoriano no cumple con su obligación de asegurar un igualitario

ejercicio de aquel derecho. Esta negligencia procesal, afecta especialmente a aquellos que,
alcanzados por la intervención punitiva del Estado, no pueden contar con asistencia jurídica
particular; quedándose sometidos a los avatares de la defensa oficial, llena de entredichos y
desaciertos que rayan en los límites de la intolerancia, y que dan cabida a la indefensión,
revictimización y marginalidad procesal del sospechoso. Razón por la cual, para lograr que
el Debido Proceso, y principalmente el Derecho de Defensa se viabilicen dentro del proceso,
es necesario emprender una restructuración del Ordenamiento Jurídico Nacional, empezando
por la Carta Magna.

De ahí que, dentro de la presente investigación se exponen razonamientos jurídicos bien

fundamentados que conduzcan a incorporar dentro de la Fiscalía General del Estado una
Rúbrica de Evaluación de Gestión Institucional, con la finalidad de evaluar, cómo y de
qué manera se implementa en la práctica real el derecho de defensa, como un primer paso
para lograr la concreción práctica, palpable y cotidiana del mismo antes, durante y después
del proceso penal, dejando atrás usanzas propias de Sistemas Procesales caducos que de
manera directa hacen de la Administración de Justicia un servicio servil atado a las apetencias
de las clases de poder.

2
 Cabe reiterar que la referida Rúbrica de Evaluación de Gestión Institucional, servirá
de termómetro para determinar cómo la ciudadanía en general visualiza la gestión de la
Fiscalía General del Estado y su actuar dentro de la Fase de Investigación Previa,
permitiendo, entre otras cosas, evidenciar el tratamiento técnico que recibe la noticia
críminis. Razón por la cual, los resultados obtenidos, servirán de sustento para la realización
de cambios trascendentales, direccionados directamente a la concreción del derecho de
defensa en su totalidad.

La presente investigación se encuentra estructurada de la siguiente manera:

CAPÍTULO I.- La investigación previa del delito.- Dentro de este capítulo se realiza
un análisis doctrinario y legal a la investigación previa del delito, bajo parámetros técnicos
que permiten visualizar los derechos y garantías procesales que, lamentablemente, son
inobservados en la investigación de la noticia críminis, principalmente por la Fiscalía General
del Estado, a pesar de su trascendental importancia, sobre todo, bajo el paradigma garantista
del Estado Constitucional de Derechos y Justicia. En este capítulo se revisa la difícil situación
que el sospechoso debe sortear en la Fase de Indagación Previa, al no poder gozar a plenitud
del derecho de defensa, en contra posición de los sucedido con el resto de sujetos procesales,
que cuentan a su haber con derechos que sí se materializan. Con lo cual se da cabida a la
desigualdad de armas, a la indefensión y marginalidad procesal.

CAPÍTULO II.- La fase de indagación previa y la reserva investigativa.- En este

capítulo se critica, con sustento constitucional, legal y doctrinario los abusos que se suelen
cometer en la Fiscalía General de Estado en la Fase de Investigación Previa, al indagar la
noticia críminis; donde, al calor de una reserva investigativa mal entendida se suele vulnerar
el derecho de defensa en desmedro del sospechoso. Siendo puntualmente evidenciable, los
avatares que sufre el sospechosos al consultar el expediente investigativo fiscal; que lejos de
ser una limitante sorteable se constituye en un gran óbice que limita enormemente el goce de
un sinfín de derechos y garantías procesales, rayando en la vulneración del debido proceso.

3
 CAPÍTULO III.- El derecho de defensa y la fase de indagación previa.- Dentro de
este capítulo se vincula al derecho de defensa con la fase de indagación previa, estableciendo
su radical importancia procesal para la estructuración de un adecuado proceso: debido, justo,
probo, acorde con las exigencias del Estado Constitucional de Derechos y Justicia; para ello,
se partió del análisis integral del derecho de defensa en toda su universalidad, para
posteriormente establecer cómo y de qué manera se debe materializar el derecho de defensa.

CAPÍTULO IV.- Propuesta de reforma legal para dotar de operatividad al derecho de

defensa.- En este capítulo se analizó mecanismos para dotar de operatividad al derecho de
defensa, estableciéndose para ello a la Rúbrica de Evaluación de Gestión Institucional, como
primer paso para una futura y bien justificada reforma legal.

Finalmente se estructuraron Conclusiones y Recomendaciones, tendientes a mejorar

significativamente la situación actual del derecho de defensa en la Fase de Investigación
Previa, donde se hace hincapié la importancia de la Rúbrica de Evaluación de Gestión
Institucional, porque la evaluación es la mejor herramienta para la mejora continua
institucional, seguros de contar con la buena voluntad y la predisposición institucional, la
posible solución al problema planteado inició desde la evaluación diagnóstica.

4
CAPÍTULO I
1. LA INVESTIGACIÓN PREVIA DEL DELITO

Para iniciar el presente análisis se debe tener presente que la investigación previa del delito
constituye una fase pre-procesal del proceso penal; en la cual tanto la Constitución de la
República, como el Código Orgánico Integral Penal (COIP), conceden extraordinarias
prerrogativas investigativas al Fiscal; como representante de la sociedad dentro del
esclarecimiento de la verdad.

El monopolio de la vindicta pública reposa precisamente sobre la Fiscalía General del

Estado como ente público que se direcciona el poder punitivo del Estado. Una vez que nos
familiarizamos con el vigente Código Orgánico Integral Penal, podemos observar que este,
establece una diferente estructuración al proceso penal para perseguir los delitos de acción
pública. En coherencia con el sistema procesal acusatorio oral adversarial ofrece una nueva
fisonomía al proceso penal con el fin de lograr una administración de justicia más eficaz,
eficiente y efectiva, que aseguren la eficacia de todos los principios del debido proceso para
que la justicia penal sea realmente la verdadera técnica del tan anhelado control social del
Estado.

La investigación previa del delito es la fase pre-procesal del procedimiento penal diseñado
por esclarecer los delitos de acción pública. Está constituida por diligencias indagatorias
necesarias, que se cumplen antes de la iniciación del proceso penal y que sirven para dar
sustento a la iniciativa de ejercer la acción penal.

El tratadista (Reinoso, 2001: p. 191) describe magistralmente esta fase en los siguientes
términos:

En el proceso penal hay una fase previa al verdadero proceso, en la cual se averigua, se
investiga, se indaga, para después, en la etapa de Instrucción Fiscal, establecer la existencia
del delito y la participación o responsabilidad del imputado como autor o cómplice (Reinoso,
2001).

5
 La necesidad de la Investigación Previa del Delito surge del deber de escudriñar los hechos
que se presumen delictuosos, a fin de que concluida la misma, el Fiscal esté en condiciones
por los conocimientos adquiridos de dar inicio a la Instrucción Fiscal o de desestimarla. Pero
también desde otro punto de vista, la Investigación Previa del Delito tiende a eliminar juicios
inútiles. Es decir, sirve para revelar lo falso o sin razón de las imputaciones iniciales, evitando
que el procesado sea llevado a juicio público en virtud de una denuncia carente de
fundamentos.

No necesariamente esta pre-etapa en su conjunto ha de ser evacuada para la consecución

del proceso penal válido ya que esta posibilidad depende más bien de los méritos procesales,
así por ejemplo en un delito flagrante se debe iniciar directamente con la etapa de Instrucción
Fiscal, de ahí que esta etapa sea facultativa y no obligatoria. Su presencia o ausencia en el
proceso penal, dependerá de la esencia y circunstancias del delito.

Puede decirse, que la Investigación Previa del Delito, en cuanto pre-etapa del proceso no
es la regla, más bien se trata de una excepción a la misma. Hay casos en que no puede estar
presente sin que por ello el proceso carezca de completividad. Sin embargo, en ciertas
circunstancias no puede omitírsela, porque la esencia del hecho criminoso demanda de una
investigación fiscal sustancial. Razón por la cual, la Investigación Previa del Delito está
impuesta como una exigencia para la tutela del interés social que asegura la adecuada
adquisición de la verdad críminis, en la medida indispensable para fundar seriamente una
acusación a través del Fiscal como representante de la Fiscalía General del Estado.

En ésta pre-etapa, la actividad investigadora es exclusiva de la Fiscalía General del Estado,

misma que es desarrollada a través de los distintos Fiscales distribuidos por Unidades
especializadas en la investigación de determinados delitos, de tal modo que cada uno es capaz
de perseguir, investigar, custodiar la evidencia y acusar -de hallar méritos- a los potenciales
infractores ante los jueces de garantías penales competentes.

El tratadista (Manzini, 2005: p. 71) describe espléndidamente la función privativa de la

Fiscalía General del Estado de investigar y acusar:

6
 La función de indagar y acusar actualmente corresponde al Fiscal; mismo que interviene en la
relación procesal penal para proponer la pretensión punitiva del Estado derivada del delito, a
nombre y por cuenta de la sociedad políticamente organizada, ya que en su función
administrativa promueve y ejercita la acción penal pública para pesquisar, juzgar y sentenciar
el acto delictivo.

Actualmente, de acuerdo con lo establecido por la Carta Magna del Ecuador (Art. 177), la
Fiscalía General del Estado, es un órgano autónomo de la Función Judicial y tiene por así
decirlo, el monopolio de la acción penal pública. Si consideramos que la acción penal pública
deriva de un hecho que constituye delito, entenderemos que, es natural que la Fiscalía
General del Estado, antes de promover o impulsar la misma, o sea, antes de asumir por
intermedio del Fiscal su rol de investigador y acusador, realice las investigaciones
preliminares y preparatorias acerca de los elementos objetivos y subjetivos del hecho
criminoso, que justifiquen tanto la existencia de la infracción, como la responsabilidad del
sospechoso.

Según el (López, 2006: p. 107), el primordial objetivo que debe cumplir la Investigación
Previa del Delito es: “investigar los hechos e identificar a las personas que podrían tener
vinculación con los mismos”.

Dada la misión de la Investigación Previa del Delito su existencia procesal es de vital

importancia en las causas donde la verdad de los hechos es oscura y turbia; por lo que
requieren de especial esclarecimiento: técnico-científico; ejercida bajo el ojo experto de
especialistas en indagación y criminología.

La noticia críminis tiene varias vías para llegar al conocimiento de la Fiscalía General del
Estado; una de ellas es la denuncia, que a decir del tratadista (Claría, 2008: p. 427):

Es sin lugar a dudas un proceso técnico de alta colaboración inter-profesional para iniciar la
persecución de los delitos. Por lo tanto, es un acto cientista que conlleva una transferencia de
conocimientos específicos, que culminan con la comunicación a la autoridad competente sobre
los pormenores de un acto delictivo, mismos que se circunscriben en determinar la existencia
del delito y la responsabilidad penal del sospechoso. Cumplida con las formalidades de la ley,
sobre la noticia críminis, se produce el conocimiento directo o indirecto que el denunciante
tiene acerca de un hecho delictuoso perseguible por el órgano público de la investigación y
acusación.

7
 Es necesario anotar que en esta pre-etapa las actuaciones de los órganos estatales
correspondientes, esto es la Fiscalía General del Estado y de la Policía Nacional para el
esclarecimiento del delito se mantienen en reserva, para las personas extrañas al proceso,
actos investigativos que serán conocidas durante la etapa de Instrucción Fiscal; pero que
serán conocidas por las partes procesales de manera restringida, ya que ni siquiera se da la
posibilidad a los interesados de fotocopiar el expediente causando grandes inconvenientes.

Principalmente se limita a las partes procesales de contar con el lapso temporal (tiempo)
y los materiales (medios) necesarios para estructurar y viabilizar su legítimo derecho a la
defensa, al NO poder mantener un contacto real con el expediente, cuyo análisis minucioso
apremia. Otro aspecto que raya en la intolerancia es la no operativización de la contradicción
procesal, porque las partes procesales NO pueden presenciar, participar u oponerse en los
actos investigativos que se realizan en la Investigación Previa del Delito.

1.1. Definición de la investigación previa del delito

La Investigación Previa del Delito, se encuentra constituida por un el cúmulo de diligencias
o actos pre-procesales orientados al descubrimiento y comprobación técnico-científica del
delito, pesquisa en la cual intervienen varios profesionales (peritos acreditados dentro de la
Fiscalía General del Estado), y que insertan un sinfín de actos meramente técnicos como la
cadena de custodia, todo con la finalidad de revelar la existencia del delito y la
responsabilidad material del delito. Salvaguardando el derecho humano, constitucional y
legal a la honra y sobre todo el derecho a la legítima defensa.

El objetivo de la Investigación Previa del Delito, es esencialmente determinar las

características del acto injusto (delito), el autor, y la identificación irrestricta de los sujetos
activos y pasivos, obviamente, con el cuidado técnico-científico y riguroso de que sus rastros
materiales sean conservadas y que el estado de las cosas no se alteren o modifiquen mientras
se realizan las actuaciones judiciales que correspondan al caso concreto (cadena de custodia).
En otras palabras, es la investigación técnica-científica, que tiene por fin descubrir y
comprobar técnica y científicamente el delito.

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 También, la Investigación Previa del Delito, puede ser concebida como la actividad fiscal
y policial realizada a través de un método: procesal, analítico, crítico, sistemático,
organizado, especializado y criminológico que el investigador fiscal y policial desarrollan
para esclarecer el universo del delito, determinando las bases con rigor científico, de las
conclusiones expuestas en la conclusión fiscal (dictamen).

La Investigación Previa del Delito no se realiza simplemente efectuando las diligencias

instructivas, preventivas, confrontacionales, testimoniales, sino que además de diligenciar
hay que seguir una serie de pasos metodológicos que le permitan al Fiscal aplicar una
investigación científica del delito mediante la aplicación de los métodos de la investigación
criminal.

De hecho, la Investigación Previa del Delito es un acto pre-procesal que enlaza actos
humanos, altamente técnicos y científicos que culminan con el esclarecimiento del delito y
el descubrimiento de la verdad. Esta actividad fiscal investigativa, es planificada no es
errática; razón por la cual, el investigador criminal sabe lo que busca, y por ende conoce el
camino para encontrar lo que requiere, de tal suerte que, puede confrontar las hipótesis
planteadas, hasta la resolución final del rompecabezas del delito.

Para que la Investigación Previa del Delito se desarrolle técnicamente debe responder a
las siguientes interrogantes explicativas-causales: ¿quién?, ¿dónde?, ¿cuándo?, ¿cómo?, ¿por
qué? y ¿para qué se perpetró el delito? y ¿con qué medios se debe llegar a la verdad de los
hechos?; es decir que, el investigador debe estructurar un protocolo indagatorio.

En la Investigación Previa del Delito se aplican varios métodos criminológicos como el

analítico-sintético; porque en la descomposición del delito, se puede determinar que los
elementos que lo integran, se interrelacionan visiblemente en los vestigios encontrados en la
escena del crimen, lo cual sirva, para establecer conclusiones lógicas con base en la realidad.

Adicionalmente a los métodos ya analizados, dentro de la Investigación Previa del Delito,

se puede incorporar el método científico, donde se recoge todas las evidencias del delito para

9
darles un tratamiento técnico-científico, propio de la criminología, y el método de
interpretación y reconstrucción de los hechos.

1.2. Características de la investigación previa del delito

La Investigación Previa del Delito reúne las siguientes características:

 La Investigación Previa del Delito es un acto técnico-científico y procedimental, pre-

procesal, en el cual, se estructura un triángulo de inter-relaciones: en el centro estaría
el hecho investigado (acto injusto= delito), en una de las esquinas el fiscal
(investigador) encargado constitucional y legalmente de realizar las diligencias
indagatorias necesarias para encontrar la verdad de lo sucedido (esto es: la existencia
material del delito y la responsabilidad penal del sospechoso); en la otra esquina
miembros de la Policía Judicial (es decir los investigadores de la escena de los hechos,
encargados de recolectar las presuntas pruebas= vestigios, fluidos corporales, huellas,
documentos, armas, etc.); y en la tercera esquina el perito-criminalista de laboratorio
encargado de analizarlos: es decir el perito que estructura la cadena de custodia
(UNES: 2012, p. 7), a quien finalmente se le encomienda la dura y difícil tarea de
mantener a las evidencias recolectadas en la escena del delito en su estado natural, tal
cual fueron encontradas, de tal manera que las autoridades competentes puedan
realizar con absoluta confianza las apreciaciones pertinentes.

Gráfico Nro. 1: Triángulo de Relaciones surgidas en la Investigación Previa del Delito

10
 fiscal

hecho
investigado

policía
judicial
perito

Autora: la investigadora

 La Investigación Previa del Delito es una etapa pre-procesal, es decir, que se

encuentra fuera de la tramitación común a las causas penales; bien se puede establecer
que se trata en la excepción de la regla general procedimental del proceso penal. Es
de tipo facultativo no obligatoria, lo que significa que el Fiscal, está en la facultad de
implementar o no esta etapa; de acuerdo a las puntuales características del delito que
se investiga.

 La Investigación Previa del Delito, es de naturaleza reservada, por cuanto las partes
procesales poseen conocimiento limitado de la misma, y por regla general no tienen
conocimiento de ella, el público en general. Es precisamente esta característica la que
limita enormemente el goce pleno del derecho de defensa, toda vez que al restringir
el acceso al expediente investigativo las partes procesales -principales involucrados-
no pueden estructurar de manera adecuada su defensa por NO contar con los recursos
y tiempo necesario para tal efecto. Tampoco pueden ejercer su legítimo derecho a
contradecir las actividades investigativas fraguadas en su contra, con el agravante de
que en la Investigación Previa del Delito se siembra la semilla de lo que a futuro será
la prueba -pericial, documental y testimonial- del delito (Art. 584 del COIP).
 Resulta indispensable aclarar que la Investigación Previa del Delito no procede en
delitos flagrantes, pues su fin es justificar la existencia del proceso penal, al ser este

11
 tan evidente no tiene razón de ser. En la Investigación Previa del Delito, como se
refirió en las líneas que anteceden, se busca esclarecer la información turbia u oscura
del cometimiento del delito, valiéndose para ello de varios métodos criminológicos,
entre ellos: inductivo-deductivo, analítico-sintético, científico-interpretativo; todo
con el ánimo de emerger adecuadamente el poder punitivo del Estado, sin malgastar
recursos humanos, económicos y logísticos.

 La finalidad de la Investigación Previa del Delito es recoger: huellas, pistas, rastros y

vestigios dejados en la escena del delito por los autores del mismo; con la finalidad
de establecer la existencia material del delito y la presunta participación en la
comisión del hecho de los investigados. Es muy importante este primer contacto
porque estas huellas, pistas, rastros y vestigios, en las sucesivas etapas procesales
tomaran la forma de elementos de convicción, luego de indicios, presunciones y
medios de prueba hasta finalmente constituirse en prueba plena del delito. Dada la
evolución procesal de las huellas, pistas, rastros y vestigios, es más que legítima la
participación activa de las partes procesales en su revisión pericial, siendo entonces
adecuada la demanda de los involucrados de ejercer con el tiempo y los medios
necesarios su derecho a la defensa y su derecho a la contradicción procesal. Más en
la actualidad, por razones inexplicables y carentes de toda lógica, las partes procesales
se encuentran marginadas de la actividad procesal, bajo la reserva investigativa, mal
entendida y por ello, mal aplicada.

 La Investigación Previa del Delito tienen como objetivo: repasar lo acaecido;

emparejar relaciones o vínculos entre personas, bienes o hechos; descubrir a la o las
personas involucradas; echar abajo coartadas de los sospechosos; revelar la verdad de
la noticia críminis; ubicar a los potenciales autores y cómplices; permitir la puesta en
marcha del poder punitivo del Estado (UNES: 2012, p. 8).

 La Investigación Previa del Delito es sobre todo un acto procedimental de extrema

importancia probatoria, toda vez que, el proceso de búsqueda de huellas, pistas,
rastros y vestigios dejados en la escena del delito requiere -esencialmente- tener un

12
 método, entendido como una planificada serie de puntos a seguir frente a cada
situación, de manera tal, que no se dejen de realizar actos investigativos que terminen
afectando al esclarecimiento de la verdad. Dado que, los actos investigativos pre-
procesales son diferentes para cada tipo de delito, el uso de herramientas
criminológicas resulta esencial para poder procesar la información recabada en la
escena del crimen, pues del análisis forense depende la actividad probatoria, base del
proceso penal.

 La Investigación Previa del Delito tiene lugar antes de resolver la apertura de la

Instrucción Fiscal; ya que su naturaleza jurídica pre-procesal es esencialmente
justificar el inicio del proceso penal evitando el mal gasto de recursos humanos,
logísticos y económicos (Art. 580 del COIP), salvaguardando ante todo el derecho
humano, constitucional y legal al buen nombre y a la honra.

 La Investigación Previa del Delito, está sujeta a plazos (límites temporales), es decir,
no puede prolongarse indefinidamente (Art. 585 del COIP). Estos plazos se cuentan
desde la fecha en la cual el Fiscal tuvo conocimiento del hecho, es decir desde que se
dio a conocer la noticia críminis. Sin embargo, a decir del Código Orgánico Integral
Penal, si llegan al poder del Fiscal elementos que le permitan imputar la autoría o
participación en el delito de una persona determinada, ajena al proceso, iniciará la
instrucción aunque el plazo hubiere fenecido, siempre que la acción penal no hubiere
prescrito según las reglas generales contenidas en nuestra ley sustantiva penal.

 En la Investigación Previa del Delito el juez de lo penal actúa como garantista del
debido proceso y bajo su mirada y custodia se realizarán actos investigativos incluso
aquellos calificados de urgentes (Art. 583 del COIP).

Por todo lo referido y de manera concreta la Investigación Previa del Delito se caracteriza
porque:
 Es un proceso de enlace o concatenación de actividades investigativas, técnicas y
científicas.

13
 Es organizada, sus pasos son ordenados y lógicos (planificados, porque siguen un
protocolo).
 Es especializada, ya que es un trabajo metodológico de rigor técnico-científico.
 Es previsoría, requiere planificación previa.
 Es una actividad analítica-sintética.
 Es explicativa causal, permite determinar: ¿quién?, ¿dónde?, ¿cuándo?, ¿cómo?, ¿por
qué? y ¿con qué?
 La conduce el Fiscal en colaboración y subordinación de la Policía Judicial que
integra el Sistema Especializado de Investigación de Medicina Legal y Ciencias
Forenses bajo la vigilancia del Juez de Garantías Penales.

Característica esencial de la investigación previa del delito: reserva investigativa

De acuerdo con el tratadista, (Zabala Baquerizo, 2008: pp. 82 y 83), si consideramos que
tanto el secreto absoluto como la publicidad ilimitada distorsionan el normal
desenvolvimiento de la investigación pre-procesal y procesal, notaremos que la reserva de la
Investigación Previa del Delito, se convierte en arma de doble filo.

Así pues, el secreto absoluto deja en indefensión a los investigados, especialmente a los
involucrados principales: sospechoso y víctima; la publicidad sin límites distorsiona la
verdad histórica y atenta contra la imparcial administración de justicia. De ahí es que el
Estado pondera ambos extremos hasta llegar a adoptar una posición intermedia, liviana y
nada clara.

El Catálogo de Derechos, en el Art. 195, establece que la Investigación Previa del Delito
se debe desarrollar de manera reservada para el público en general, entre ellos a las fuentes
de comunicación social, con la finalidad de poner límites técnicos que protejan la integridad
de las personas investigadas, de las huellas encontradas y del resto de personas que están
colaborando con la administración de justicia. Sobre todo dentro de las causas que causan
gran conmoción social y cuya publicidad dejaría la puerta abierta a la arbitrariedad.

14
 Además, se debe tener en cuenta que, las personas involucradas, en la Investigación Previa
del Delito se encuentran envestidas de derechos humanos, constitucionales y legales
previstos a su favor (principio pro homine); por lo mismo, son merecedores de extremo
respeto a su legítimo derecho a la honra y el buen nombre, razón por la cual, resulta
innecesario y sobre todo ilegítimo vulnerar sus integridad mediante la “publicidad” de la
Investigación Previa del Delito, cuando aún no existe convicción judicial de su
responsabilidad penal.

Lo único que se conseguiría a través de este acto inconstitucional e ilegal es exponer a la

persona investigada a estigmas y perjuicios sociales, que inciden grandemente en sus
interrelaciones familiares, sociales y laborales. Además de someterla innecesariamente al
juzgamiento mediático y a posibles venganzas particulares.

En tal virtud, el Código Integral Penal, para poner freno al abuso de algunos funcionarios
de la Fiscalía General del Estado, con puntualidad suprema delimita la reserva investigativa;
más sin embargo, por razones injustificables e inaceptables dentro del actual paradigma
estatal: constitucional, de derechos y justicia, por mantener su zona de confort, colocan un
sinfín de trabas para viabilizar el legítimo derecho de defensa y el principio de contradicción.
Seguramente, este grupo de funcionarios, siguen manteniendo esquemas mentales propios
del sistema procesal penal inquisitivo, en el cual se consideraba que, entre menos intervengan
las partes procesales, mejor sería el trabajo investigativo de la noticia críminis; es decir, el
celo supremo “garantizaba” una adecuada labor de la administración de justicia.

Sobre todo, porque la reserva que policías y fiscales deben mantener durante el desarrollo
de la Investigación Previa del Delito, se refiere al “público en general”, con lo que la Carta
Magna y el Código Orgánico Integral Penal, pretende en forma clara que, se entienda que el
secreto no comprende a las partes procesales, principalmente al ofendido y al sospechoso, ya
que todas y cada una de las partes procesales tienen legítimo derecho a conocer -en su
integridad suprema- las actuaciones relacionadas con la mencionada investigación previa, sin
que la policía o los fiscales puedan impedirles el acceso directo, inmediato, efectivo y
suficiente a la información relacionada con dichas investigaciones.

15
 Pero entiéndase bien que la publicidad relacionada con los ofendidos y los sospechosos
no es consecuencia del principio de publicidad que garantiza a todo proceso judicial, tal como
lo establece el Art. 195, de la Constitución de la República, cuando dispone que “los juicios
serán públicos”, sino que se refiere a un derecho en particular, el derecho de defensa; mismo
que al amparo del principio de ponderación es supremo por alimentarse del principio pro
homine.

El derecho de defensa es una garantía constitucional referida tanto a las actuaciones

procesales como pre-procesales y pos-procesales que, por tanto prima sobre cualquier otra,
sobre todo, cuando la Constitución no permite que persona alguna quede en indefensión en
cualquier estado o grado del respectivo procedimiento penal. De ahí que la reserva irracional
de la Investigación Previa del delito es constitucional, como también lo es la publicidad
ilimitada; por lo tanto, para ser consecuentes con los principios, derechos y garantías
supremas del estado constitucional de derechos y justicia se debe buscar un punto de
equilibrio.

De lo expuesto se desprenden dos aspectos trascendentales, a saber: a) el derecho a la

información integra, oportuna y pertinente de las actuaciones investigativas contenidas
dentro del expediente fiscal; y, b) el a la intervención procesal, dirigida al amparo del
principio de contradicción.

Ya que por el primer aspecto, los encargados de la investigación previa del delito quedan
obligados a informar a los interesados sobre lo actuado a fin que puedan ejercer su derecho
a la defensa, con el tiempo y los medios necesarios. Por el segundo, los interesados tienen
derecho a intervenir en la práctica de los actos de investigación hasta el límite que comprende
la defensa de sus derechos.
La información sobre la Investigación Previa es un derecho inherente a las partes
procesales frente al estado constitucional de derechos y justicia que procura encontrar la
verdad histórica pero sin avasallar la defensa que el propio Estado garantiza a todo ser
humano.

16
 De ahí que, la publicidad de la Investigación Previa del Delito comprende,
correlativamente, una obligación jurídica de los fiscales, jueces, policías e investigadores de
no divulgar los actos ni los resultados de la misma bajo la amenaza de que se les imponga las
penas previstas en el Código Orgánico Integral Penal.

En corolario, la reserva de la Investigación Previa del Delito, no implica que ésta sea
escondida, oculta o secreta, sino que sus actuaciones pre-procesales no pueden ser de
conocimiento indiscriminado para el público en general. Criterio que lo expresó el Extribunal
Constitucional en su Resolución No. 088-2001-TP, publicada en el R.O. No. 351 de 20 de
junio del 2001, (hoy Corte Constitucional) organismo que considera que la reserva procede
únicamente sobre el público en general, es decir, en contra de personas ajenas a la relación
procesal; pero que bajo ningún criterio implica a los sujetos procesales.

Por lo tanto, es legítimo cerrar la Investigación Previa del Delito al público en general;
pero también es legítimo abrirla a las partes procesales, principalmente al ofendido y al
sospechoso; ya que, el sentido constitucional y legal de la reserva investigativa es garantizar
al sospechoso su pleno conocimiento, viabilizado sin límites, ni restricciones algunas; y la
defensa oportuna, contando para ello, con el tiempo y los medios necesarios al cobijo del
principio de contradicción. Derechos humanos, constitucionales y legales que reiteradamente
son garantizados por el vigente Ordenamiento Jurídico.
1.3. Derechos constitucionales y legales que se viabilizan dentro de la investigación
previa del delito
Dentro de la Investigación Previa del Delito se sitúan un conjunto de derechos humanos,
constitucionales y legales que protegen a todos los sujetos procesales y su dignidad de seres
humanos ante el peligro que significa el poder punitivo absoluto del Estado, para el efecto,
tanto la Constitución de la República como la Ley recogen la forma en la que se debe
proceder para la búsqueda legítima de la verdad en el esclarecimiento del delito, excluyendo
la arbitrariedad, el exceso o la discrecionalidad por parte de los encargados de ejercer el ius
puniendi de manera que en el desarrollo de la Investigación Previa del Delito, el ser humano
conserve sus legítimos derechos y libertades.

17
 El texto constitucional posee un carácter de norma supra-legal, que se traduce en el
establecimiento de mandatos concretos que, en el desarrollo de la Investigación Previa del
Delito y del proceso penal, en general, deben ser respetados dado el carácter imperativo y
vinculante de los mismos, pues en el Catálogo de Derechos se reconocen y garantizan los
derechos fundamentales de las partes procesales que deben ser respetados de manera
irrestricta dentro en la investigación de la noticia críminis.

Sobre todo, porque los derechos constitucionales, en la Investigación Previa del Delito,
comprende tres elementos, a decir del tratadista (Suárez Sánchez, 2010: p. 45):
1. Conceptual,
2. Ideológico y
3. Funcional.

En el primer aspecto conceptual, los derechos constitucionales dentro de la Investigación

Previa del Delito, protegen al ser humano, frente al ius puniendi del Estado, en lo referente a
su vida, a su libertad, a su igualdad, y a su participación activa en los actos investigativos o
a cualquier otro aspecto fundamental que por razón del ius puniendi afecte el desarrollo de
su calidad de vida, pues, en términos generales, los derechos fundamentales son un conjunto
de facultades que, en cada momento, concretan las exigencias de dignidad, libertad e
igualdad.

Dentro del aspecto ideológico, los derechos humanos, constitucionales y legales de las
partes procesales en la Investigación Previa del Delito, se identifican con los valores o fines
superiores de dignidad humana, tales como: la libertad e igualdad, los cuales plasman los
anhelos de las personas desde órbita moral hasta la órbita legislativa y, desde ésta, hasta la
indagación de la noticia críminis, por lo cual constituye la expresión suprema de la condición
humana.

En el aspecto funcional, la Investigación Previa del Delito, se constituye en una regla

fundamental para valorar la justificación de la actividad punitiva del Estado (ius puniendi) a

18
fin de que las decisiones adoptadas en la misma se hagan acreedoras a la obediencia de sus
destinatarios.

Por lo dicho, el Estado es garante de la seguridad jurídica, por lo que está obligado a crear
un conjunto de derechos humanos, constitucionales y legales a favor de los seres humanos
que se encuentran bajo la materialización del poder punitivo del Estado, como sujetos o partes
procesales, por lo mismo, se puede establecer que éstos, se constituyen en soporte básico de
la dignidad humana, eliminando toda arbitrariedad y violación, creando sanciones eficaces a
consecuencia de actos que los vulneren.

Sobre todo, porque dentro de la Investigación Previa del Delito se busca el esclarecimiento
de la verdad circunstancial del delito, sin la cual el principio de culpa material no puede llegar
a alcanzarse, es obvio que dentro de este importante cimiento procesal penal, las partes
involucradas, necesitan estar tuteladas adecuadamente por cada uno de los derechos y
garantías constitucionales previstas dentro del Ordenamiento Jurídico, para cimentar de
manera adecuada y a la luz del Debido Proceso, la acción penal. De ahí que el Fiscal, está
obligado a tutelar al ser humano, sea cual fuere su rol procesal dentro de la Investigación
Previa del Delito; por lo que sus esfuerzos deben estar encaminados a que se castigue al
culpable librando al inocente de manera legítima y a la luz del debido proceso (Guerrero
Peralta, 2008: p. 198).

La Constitución de la República establece un conjunto de derechos a favor de los seres

humanos, otorgándoles el carácter de derechos fundamentales, que sintetizan la dignidad
humana, concediéndoles fuerza vinculante, pues son parte de la alta tutela constitucional, en
la medida que permiten a la persona ejercitarlos, facultándoles asimismo exigir su aplicación
real dentro de la Indagación Previa del Delito.
Este conjunto de derechos humanos, constitucionales y legales, en la organización del
proceso penal deben imperar desde la Indagación Previa del Delito hasta la Etapa de
Impugnación, pues un procedimiento probo comprende la observancia y el respeto irrestricto
de los derechos fundamentales de las partes o sujetos procesales que llevan a un debido

19
proceso como condición básica del Estado constitucional de derechos y justicia. Ante todo,
porque el debido proceso:

Tengamos presente que el Debido Proceso comprende el desarrollo gradual de prácticamente

todos los derechos humanos fundamentales de carácter pre-procesal y procesal o
instrumental, además comprende el cúmulo de garantías irrestrictas inherentes a los derechos
de goce cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano
(como sujeto o parte procesal), es decir, el Debido Proceso comprende el conjunto de medios
tendientes a asegurar la vigencia y eficacia de los derechos humanos, constitucionales y
legales de los seres humanos involucrados en la indagación de la noticia críminis (TERCERA
SALA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- Jurisprudencia Constitucional.- San
José – Costa Rica, 2014: p. 1).

Principalmente, posibilita el derecho humano, constitucional y legal de todo ser humano

a ser juzgado de conformidad a las normas preexistentes; con observancia irrestricta a las
formas propias de cada proceso y ante las autoridades competentes desarrollándose en tres
grandes sentidos:

Primero: El debido proceso es el garante del cumplimiento irrestricto de los derechos y

garantías que amparan a los sujetos y a las partes procesales.
Segundo: El del debido proceso asegura un procedimiento judicial justo; y,
Tercero: El debido proceso en concordancia con todas las leyes y normas de cualquier
categoría y contenido y de los actos de autoridades públicas con las normas, principios y
valores del derecho asegura un actuar probo. (TERCERA SALA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA.- Jurisprudencia Constitucional.- San José – Costa Rica, 2014: p. 2).

Por lo dicho, el debido proceso posee aristas vinculantes que generan exigencias
fundamentales respecto a todo procedimiento, incluyendo la etapa pre-procesal y
extendiéndose a instancias pos-procesales.

El progresivo rol que corresponde a la administración de justicia, hace que se reconozca

a ultranza el debido proceso, como incorporado a todo acto jurídico, sea pre-procesal,
procesal o pos-procesal, pues la tutela oportuna de los derechos y garantías constitucionales
de todos las partes procesales depende de la equidad de la justicia penal.

20
 Entre los principales derechos constitucionales considerados a favor de las partes
procesales en la Indagación Previa del Delito, se encuentran los siguientes:

 Derecho a la viabilidad suprema del principio de legalidad; este derecho puede ser
calificado de rector del ordenamiento jurídico, tanto en materia penal, como en
materia administrativa, así como de otra naturaleza; porque dicho derecho se
desprende de la tipicidad del acto injusto que se está investigando en la Investigación
Previa del Delito.

 Derecho a la tutela judicial al momento de ser detenido por fines investigativos; el

agente de seguridad tiene la obligación de darle a conocer -al sospechoso- las razones
o motivos de su detención y quién o quiénes la ordenaron, así como la identidad del
agente que lo detiene. El sospechoso tiene el derecho a comunicarse con sus
familiares y ser asistido por un abogado de su confianza. Lo que implica que, si no se
cumple con dicho imperativo constitucional, se viola el debido proceso; en otras
palabras, se afianza el principio de legalidad del derecho penal y procesal,
respectivamente, como garantía del debido proceso y por consiguiente la protección
de los derechos individuales del ser humano.

 Derecho a ser asistido por un abogado; esta garantía, sin duda, nos revela la
protección fundamental del debido proceso y el respeto a la libertad individual, de tal
manera que, quien se encuentra bajo el accionar del poder punitivo del Estado, tiene
derecho a ser asistido por un abogado, lo que da origen a la defensa técnica, a fin de
asegurar las demás garantías procesales, garantías individuales y el rol de protección
constitucional, tal es el caso de la presunción de inocencia y básicamente, el derecho
a la defensa. Si el sospechoso no tiene los medios económicos para sufragar los
honorarios de su abogado defensor, el Estado le proporcionará uno; esto es, un
defensor público o de oficio, a fin de garantizar la defensa técnica y
consecuentemente, el debido proceso.

21
 Derecho a la libertad ambulatoria que tiene todo ser humano, como norma general la
protección al principio pro libertad; es decir, que ningún juez de manera deliberada
puede ordenar la detención del ser humano, sin que para ello existan suficientes
indicios que hagan presumir un actuar culpable que amerite la detención y/o prisión
preventiva. Es más, el juez que ordene una medida cautelar de carácter personal, está
en lo obligación constitucional y legal de motivar y fundamentar su decisión, puesto
que, de no cumplirse con dicho imperativo, afecta la validez del debido proceso, por
tanto, las apreciaciones subjetivas que en ese sentido hagan los jueces, carecerán de
eficacia jurídica. Por otra parte, queda terminantemente prohibido la incomunicación
de los seres humanos detenidos por cualquier causa.

 Derecho a la presunción de inocencia; la inocencia a más de ser una garantía

constitucional, es sin duda una garantía procesal, que afianza el principio de inocencia
y legalidad; se funda en el principio in dubio pro homine en virtud del cual y en el
principio pro libertatis, mediante los cuales, al ser humano se le presume inocente
mientras la autoridad competente no declare su culpabilidad judicialmente mediante
sentencia ejecutoriada.
 Derecho de declarar en ciertos casos, se basa en la facultad privativa que tiene el ser
humano para declarar, se encuentra consagrada en la Constitución, además, es
conocida doctrinaria y constitucionalmente como el derecho o la facultad que tiene
el sospechoso de no incriminarse a él mismo dentro de un proceso penal, tampoco
puede ser obligado a declarar contra de su cónyuge y sus parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad. En el hipotético que lo dicho ocurra,
el proceso será nulo de nulidad absoluta por cuanto se viola el Debido Proceso y el
principio de legalidad.

 Derecho a la inviolabilidad de la defensa; facultad que tiene el ser humano dentro del
proceso penal legítimo. La inviolabilidad a la defensa guarda estrecha relación con el
principio de respeto o los derechos mínimos en caso de detención. Es el derecho que
tiene el ser humano a ser asistido por un abogado, lo que significa una asistencia
técnica jurídica. Por consiguiente, el derecho a la defensa es una caución genuina que

22
 garantiza el debido proceso, toda vez que se utiliza en todo el devenir histórico del
proceso; es decir, desde la génesis hasta su expiración motivada y fundamentada en
una resolución ejecutoriada, pasada en autoridad de cosa juzgada.

 Derecho al juez natural; se integra al principio de legalidad o reserva, así como al

principio de igualdad, consagrados en la Constitución, de tal manera que guarda una
estrecha relación con las garantías procesales desde la óptica de la globalización de
la justicia. En la Investigación Previa del Delito, una vez que el Fiscal, tiene
conocimiento de un acto injusto, está en la obligación de dar inicio a esta etapa pre-
procesal.

Cabe finalmente puntualizar que todos y cada uno de los derechos constitucionales
previsto a favor de los seres humanos se encuentran plena y legítimamente establecidos
dentro de la Investigación Previa del Delito; su viabilidad y respeto supremo corresponde
privativamente a las autoridades representantes del Estado ecuatoriano.

Quienes respetan a cabalidad los derechos constitucionales de los seres humanos sujetos
a Investigación Previa del Delito, actúan de manera proba, se tratan de personas visionarias
que comulgan con los principios y cimientos del nuevo Estado garantista; razón por la cual,
dan suprema viabilidad al debido proceso, manteniendo al proceso libre de nulidades.

1.4. Garantías constitucionales y legales que se viabilizan dentro de la investigación

previa del delito
La Investigación Previa es una actividad eventual de la Fiscalía General del Estado, pues
ésta bien la puede pasar por alto si es que considera que no amerita tal actividad dada las
circunstancias del delito. Sin embargo, si el Fiscal considera que debe abrirse una
investigación antes de iniciar el proceso penal debe hacerlo cumpliendo con las normas que,
para el efecto, prevé la legislación procesal penal.

El presupuesto necesario para que el Fiscal, con la colaboración de la Policía Judicial,

proceda a abrir el expediente que comprende la Investigación Previa del Delito es que dicho

23
funcionario haya tenido la noticia de la comisión del delito, por cualquier medio legítimo,
así, con la finalidad de establecer su existencia objetiva, es decir su materialidad, así como la
participación del sospechoso, resulta necesario realizar un estudio científico-técnico de las
huellas, pistas y vestigios encontrados en la escena del crimen.

Se debe tener presente que la Investigación Previa del Delito no es una actividad
obligatoria del Fiscal, pues éste sólo la iniciará cuando lo considere necesario, por lo tanto es
facultativa y no obligatoria, surge por la necesidad de establecer la materialidad del delito y
la responsabilidad penal de los sospechosos. El objeto, de la Indagación Previa del Delito se
encuentra en la actividad tendente a investigar el delito y a sus autores.

El rol procesal de la Fiscalía General del Estado se basa en dos actividades básicas y
esenciales en el actual sistema procesal acusatorio oral: investigar y acusar de encontrar
méritos; la actividad indagatoria se implementa a plenitud dentro de la Investigación Previa
del Delito, y sirve de base para justificar la apertura de la consecuente Etapa Procesal de la
Instrucción Fiscal. Dado que esta actividad compromete íntegramente a la actividad
probatoria que, a su vez servirá, para que la balanza de la justicia se incline determinando la
culpabilidad o inocencia del sospechoso, es de suma importancia, que se implemente a la luz
de las garantías constitucionales y legales que dan operatividad al debido proceso.

Recordemos que, desde la introducción de las garantías del debido proceso en la

Constitución Política de 1998, y después, reforzadas significativamente en la Constitución
de la República de 2008, se ha edificado una estructura garantista en torno al ser humano
sometido al poder punitivo del Estado, haciendo que la administración de justicia lo visualice
como una persona íntegra, cubierto de amplios derechos humanos, constitucionales y legales
que deben -como un imperativo- ser respetados por el Estado, por encontrarse garantizados
tanto por el mandato constitucional como por los tratados internacionales de derechos
humanos.

Cabe entonces subrayar que, el texto constitucional, taxativamente determina que las
garantías procesales no se reducen a la aplicación de las enumeradas por el Art. 76 de la

24
Constitución de la República, puesto que tal enumeración se hace sin menoscabo de otras
que no se encuentren establecidas en el mandato constitucional, pero que imperan en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, las leyes o la jurisprudencia. Razón por
la cual se debe reconocer su amplitud aplicativa, de manera homóloga a lo sucedido en
Norteamérica, donde las garantías procesales tienen un sentido que desborda lo procesal.

Las garantías procesales incorporadas en la Constitución de la República y en los

instrumentos internacionales de derechos humanos, tienen carácter eminentemente procesal
y aunque vayan dirigidas fundamentalmente a los administradores de justicia; también
constituyen reglas para el asambleísta y permiten que el contenido de las leyes sea sometido
a un examen de constitucionalidad.

El carácter procesal de las garantías constitucionales, no restringe su alcance, puesto que

se remite a otras fuentes como es el bloque de constitucionalidad donde se encuentran otras
garantías que se entenderían incorporadas a la noción de debido proceso, ampliando su
universo de aplicación.

1.5. Análisis al derecho de defensa dentro de la investigación previa del delito

El derecho de defensa, ampara principalmente al sospechoso/procesado sea de manera activa
o pasiva; no solo con el uso de su palabra o con la reserva del uso de la palabra, sino con una
amplia gama de derechos y garantías procesales que colocan en igualdad de armas a todas y
cada una de las partes procesales, de tal manera que se pueda sustanciar probamente la
investigación previa del delito. Dichos derechos perduran imperecederamente antes, durante
y después del proceso penal. Principalmente antes, cuando la actividad investigativa
compromete un palmarés de gestiones investigativas en las cuales se requiere la presencia
omnipotente del debido proceso implementado al amparo del Debido Proceso.

El Derecho procesal penal, abraza por completo al debido proceso, incorporándolo en

todas las etapas o fases del proceso penal, hasta la culminación del trámite, pues claramente
establece que los derechos contenidos en los Arts. 75 al 82 de la Constitución de la República,
deben ser respetados de manera irrestricta antes, durante y después del proceso penal.

25
 A decir de (Benavides Benalcázar, 2017: p. 19) el debido proceso es la garantía del
derecho de defensa. Esclareciendo que las garantías son los derechos que reconoce la
Constitución de la República y la ley, a todos los ciudadanos inmersos en una contienda
penal; sin que importe cuál es su rol procesal. Siendo entonces el derecho de defensa parte
del debido proceso esta se encuentra direccionada a proteger de manera directa al
sospechoso/procesado, evitando su cosificación, reconociendo y viabilizado todos y cada uno
de sus derechos, magnificados por su actual estado (encontrarse bajo la observancia de la
administración de justicia).

Chorros de tinta se han utilizado para justificar la importancia del derecho de defensa
dentro de investigación previa del delito, a favor del sospechoso, debido a que el Estado
ecuatoriano, hoy constitucional de derechos y justicia social, con absoluta legitimidad
enarbola el principio pro homine que coloca al ser humano en el centro de la actividad fiscal
y judicial.

Además, y sin temor a equivocarnos el derecho de defensa empata armónicamente con los
cimientos del actual Estado garantista, donde no se sancionan a las personas sino a los delitos,
lo cual asegura, correlativamente el estatus pre-procesal de inocencia, haciendo que dicha
calidad reine y gobierne antes y durante del proceso; ya que, la sentencia es el único medio
idóneo para destruir la calidad jurídica de inocencia.

La defensa es el medio que materializa el principio de igualdad de armas porque permite

que todos los sujetos procesales, sin discriminación del rol procesal que ostentan, puedan sin
limitación o restricción alguna participar activamente de todos y cada uno de los actos
investigativos desarrollados a fin de esclarecer la verdad de los hechos.

Por lo tanto el derecho de defensa impide la inactividad y la marginalidad procesal, que

lleva directamente a la indefensión. Siendo entonces el derecho de defensa parte del debido
proceso se encuentra direccionado a proteger de manera directa al sospechoso/procesado,
evitando su cosificación, reconociendo y viabilizado todos y cada uno de sus derechos,

26
magnificados por su actual estado (al encontrarse bajo la observancia de la administración de
justicia). Con lo cual se evidencia la obligación estatal de alta tutela ejercida sobre quien está
sometido al poder punitivo del Estado.

Analógicamente, se puede decir que el derecho a la defensa garantiza la inclusión activa

de los sujetos procesales dentro de la investigación fiscal y policial de la noticia críminis. En
pro de mantener la condición de ser humano de las partes procesales, acogiendo a plenitud
todos y cada uno de sus derechos. Este derecho que debería mantener de manera perenne,
suele ser fácilmente desconocido bajo argumentos no valederos que rayan en la intolerancia
de una reserva procesal mal entendida y por lo mismo mal aplicada.

CAPÍTULO II
2. LA FASE DE INDAGACIÓN PREVIA Y LA RESERVA INVESTIGATIVA

El Código Orgánico Integral Penal, establece una diferente estructura del proceso penal para
perseguir los delitos de acción pública, en coherencia con el vigente sistema procesal oral
Acusatorio , dándole una nueva fisonomía al proceso con el fin de lograr una administración
de justicia más eficaz, eficiente y efectiva, donde se conjuguen todos los principios del
Debido Proceso para que la Justicia Penal sea realmente el termómetro científico-técnico del

27
tan anhelado control social del Estado, encaminado en el uso racional y legítimo del poder
punitivo, desarrollado en los límites del alto garantismo constitucional.

Con este objetivo, se divide al procedimiento ordinario en tres etapas (Art. 589 del COIP):
1. Instrucción
2. Evaluación y preparatoria de juicio
3. Juicio

La Investigación previa del delito, no de obligatoria evacuación, razón por la cual, no se

la considera como una Etapa del procedimiento ordinario, pues la disposición del Art. 589
del COIP, expresa que si lo considera necesario, el Fiscal investigará los hechos
presumiblemente constitutivos de infracción penal, en este espacio procesal.

La Investigación previa del delito, no es otra cosa que una investigación preliminar antes
de decidir la apertura de la Instrucción Fiscal; investigación que está dirigida por el Fiscal
con la colaboración de la Policía Judicial y el Sistema especializado integral de investigación,
medicina legal o ciencias forenses. Es decir, una vez que el Fiscal por cualquier medio llega
a tener conocimiento del cometimiento de un hecho delictivo, si considera necesario puede
dar inicio a la indagación previa del delito, con el fin de obtener huellas, pistas, vestigios que
permitan presumir la existencia del delito y sus posibles responsables.

Por otro lado, se establece que, todo lo actuado durante la indagación previa del delito,
será de carácter reservado para el público en general, con la finalidad de garantizar tal reserva,
se previene -a todos los intervinientes- que serán sancionados los Fiscales, los investigadores,
los jueces, el personal de la Policía Judicial, los miembros del Sistema especializado integral
de investigación, medicina legal o ciencias forenses; y/o demás funcionarios que divulguen
la información recabada.

Si la referida reserva es bien encaminada, es significativamente conveniente porque evita

la indebida imputación penal de los sospechosos, resguardando ante todo su integridad, su

28
buen nombre y su honra, la fuga de los investigados o el ocultamiento de los medios
empleados en el hecho delictivo o los resultados del mismo.

Por lo manifestado, con absoluta autoridad se dice que la investigación previa del delito
es una etapa pre-procesal de indagación de pesquisa preliminar de hechos presumiblemente
punibles. Al Fiscal le corresponde investigar los hechos potencialmente delictivos de oficio
o previa denuncia, por tal razón, él dirige y promueve la investigación pre-procesal del delito;
el descongestionar o dividir las actividades de investigar y juzgar permiten al Estado realizar
bajo parámetros de tecnicidad e imparcialidad y de mayor eficiencia la investigación del
delito, lo cual, conlleva mayor responsabilidad no solo de que la investigación se realice sino
de que los resultados obtenidos sean pertinentes para la imputación adecuada del delito.

Es entonces el Fiscal quien toma las decisiones acerca del futuro de la investigación, ya sea
para impulsar su continuación, declarar su cierre, decidir su suspensión o cualquier otra que
signifique ponerle término anticipado; debe además decidir acerca de la necesidad de realizar
ciertas diligencias de investigación, entre ellas solicitar al juez que dicte las medidas cautelares
personales y reales que considere oportunas ya que es el único interlocutor válido en el caso
respectivo, convirtiéndose en el responsable frente a daños o perjuicios que se generen como
consecuencia de la actividad investigativa de un delito y además responder por el éxito o
fracaso de las investigaciones penales frente a la opinión pública (Dra. Elsa Irene Moreno
Orozco.- Información disponible en la página web:
https://www.derechoecuador.com/la-indagacion-previa-en-los-delitos-de-narcotrafico).

Cabe sin embargo tener presente que la indagación previa del delito, tiene dos puntuales
finalidades: primero determinar ¿cuál es el delito a perseguir?, ¿quiénes son los posibles
culpables?; y, segundo establecer ¿cuáles son los componentes del delito que requieren ser
probados en juicio?; consiguientemente, ¿cuáles son diligencias investigativas relevantes y
pertinentes para ello?; es decir, estructurar un protocolo investigativo que certeramente lleve
al esclarecimiento de los hechos antijurídicos realizados.

De ahí que, la indagación previa del delito sirve para llevar a la Administración de Justicia
al conocimiento pleno, científico y técnico de la esquiva verdad, para ello, la Fiscalía General
del Estado debe implementar la estrategia de indagación, incluyendo varias hipótesis en torno
al acto delictivo, razón por la cual, el Fiscal está facultado, para solicitar al Juez de garantías
penales ordene la práctica de las diligencias que permitan acreditar los elementos

29
constitutivos del delito, de esta manera la indagación previa del delito sirve para recopilar
antecedentes tendientes a reconstruir la infracción perpetrada.

Cabe también subrayar que el Fiscal, se encuentra envestido de la facultad de actuar en

forma autónoma para realizar por sí mismo las diligencias de indagación, pues el COIP, en
colaboración de la Policía Judicial y de los miembros del Sistema especializado integral de
investigación, medicina legal o ciencias forenses.

Desde la indagación previa del delito comienza la custodia de los objetos e instrumentos
del delito, el poder punitivo del Estado inicia y se abren las siguientes interrogantes:
 ¿Se produjo un hecho humano, que se debe investigar?
 ¿Tal hecho está previsto como punible en la ley penal?
 ¿Por tanto, este hecho es pesquisable?
 ¿Es procedente la acción penal?
 ¿Cuáles son las circunstancias en que se produjo el hecho investigado?
 ¿Quiénes participaron en el hecho punible?
 ¿Qué o quiénes justifican la imputación penal?

2.1. Estructura de la fase de indagación previa

Para establecer la estructura de la indagación previa del delito, se debe entender que la misma
es una actividad eventual de la Fiscalía General del Estado, puesto que, ésta bien la puede
pasar por alto si es que -el Fiscal a cargo- considera que no amerita tal actividad. Sin embargo,
si el Fiscal considera que debe abrirse una investigación antes de iniciar el proceso penal
debe hacerlo cumpliendo con las normas que, para el efecto, prevé la legislación procesal
penal.

La indagación previa del delito se constituye en una averiguación científica-técnica y

fisco-policial, tendiente a establecer la existencia de un delito; no es una actividad obligatoria
del Fiscal, comprende tanto la investigación del delito como el descubrimiento de sus autores;
por lo que su estructura básica es la averiguación, de ahí que es obligación del Fiscal
investigar a fin de evitar que se inicie un proceso penal sobre una noticia falsa.

30
 Sin embargo, se debe tener presente que, dentro de la investigación previa del delito es
necesaria la intervención judicial; desde el inicio del proceso penal el juez de garantías
penales debe garantizar la viabilidad del Debido Proceso, con la finalidad de que NO se trate
de limitar -de forma alguna- los derechos garantizados por la Constitución de la República,
por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la ley en general a los ciudadanos
investigados.

Sobre todo porque en la indagación previa del delito el Fiscal debe recurrir a las fuentes
de prueba y asumir la prueba misma; mediante la recolección de huellas, pistas y vestigios
dejados en la escena del delito, es desde este momento cuando inicia la custodia de la
evidencia, razón por la cual, para garantizar la constitucionalidad y legalidad de la
averiguación fiscal y para esclarecer de manera legítima los hechos acaecidos supuestamente
delictivos, el Fiscal debe practicar actos que necesitan investigativos bajo la autorización del
juez de garantías penales competente, petición que se debe hacer debidamente motivada y
fundamentada, sea que se trate de un allanamiento de domicilio, una detención, etc., ello
porque estos actos afectan garantías fundamentales, como la inviolabilidad de domicilio, la
libertad personal, etc.

La omisión de tales solemnidades conlleva a la nulidad absoluta de lo actuado, esto es que

carecen de todo valor jurídico por lo que no pueden ser considerados como base en la decisión
final.

La indagación previa del delito es una actividad de carácter temporal no puede estar
abierta indefinidamente. En este punto el COIP (Art. 585) establece puntuales plazos a saber:

En los delitos sancionados con pena privativa de libertad de hasta cinco años durará hasta un
año.
En los delitos sancionados con pena privativa de libertad de más de cinco años durará hasta
dos años.
En los casos de desaparición de personas, no se podrá concluir la investigación hasta que la
persona aparezca o se cuente con los elementos necesarios para formular una imputación por
el delito correspondiente, fecha desde la cual empezarán los plazos de prescripción (Código
Orgánico Integral Penal, 2014).

31
 Sin embargo, cabe acotar que, si el Fiscal considera que lo investigado no es delito o no
cuenta con los elementos de convicción suficientes para formular cargos en contra de los
sospechosos está facultado para dar por terminada la indagación pre-procesal incluso antes
del cumplimiento los plazos estipulados en el COIP, mediante el requerimiento de archivo.

Como ya se manifestó en líneas anteriores, la indagación previa del delito se compone de

un conjunto de actividades investigativas que se desarrollan antes del inicio de la Instrucción
Fiscal, con objetivos y características reguladas por el ordenamiento jurídico, claramente
delimitadas en la Constitución de la República del Ecuador, el COIP y demás normas anexas
y secundarias, en ella se evidencian las capacidades investigativas del Fiscal, ya que, de los
resultados que se obtengan dependerá el inicio o no del proceso penal.

El Fiscal con la cooperación del personal del Sistema especializado integral de

investigación, de medicina legal y ciencias forenses o del personal competente en materia de
tránsito, con la finalidad de determinar si la conducta investigada es delictuosa, y si las
circunstancias o los móviles de la perpetración del mismo sirven para imputar penalmente al
sospechoso, para comprobar la identidad del autor o partícipe y de la víctima, la existencia
del daño causado, o a su vez, desestimar estos aspectos; realizan la investigación de hechos,
que por cualquier medio hayan llegado a su conocimiento.

Hechos que son necesarios para atribuirle a una persona la comisión del delito; es decir,
la investigación previa del delito sirve para asegurarse que entre la persona sospechosa y el
hecho delictivo existe alguna relación o nexo causal que sirve para determinar de manera
técnica y científica que la Instrucción Fiscal debe abrirse.

Es objetivo primordial de la Indagación Previa del delito la recopilación de datos,

versiones o vestigios para determinar si con lo recaudado hay o no mérito para la Instrucción
Fiscal; es decir, para de cierta manera tener la certeza de que se está imputando a quien
verdaderamente participó en el hecho delictivo.

32
 Esto por una parte permitirá actuar con mayor tecnicidad y seguridad a los Fiscales y a los
miembros del Sistema especializado integral de investigación, de medicina legal y ciencias
forenses y al personal competente en materia de tránsito; pues ya no se da lugar a abusos de
ninguna índole. De esta manera, sólo cuando de la Indagación Previa del delito concluye la
persona sospechosa realmente puede ser imputada y se iniciará el proceso penal; pero a la
luz de la ciencias criminalísticas y los procesos técnicos de investigación criminal al amparo
del alto garantismo constitucional y dentro de los parámetros del Debido Proceso, que
legitimen todo lo actuado.

2.2. La fase de indagación previa como parte del proceso penal

Con autoridad suprema se debe manifestar que la indagación previa del delito es una etapa
pre-procesal del proceso penal, cuya particularidad excepcional, meritoria, permite al Fiscal
a cargo cavilar sobre su apertura, dada las circunstancias del hecho delictivo, pero una vez
que toma vida procesal debe encuadrarse en los cánones del alto garantismo constitucional a
tono con las normas internacionales dadas por la comunidad internacional y exteriorizadas
en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. De hecho, se trata del medio
preparatorio al ejercicio de la acción penal.

En la indagación previa trabajan en equipo el Fiscal y los miembros del sistema

especializado integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses y el personal
competente en materia de tránsito, de ser el caso, en pro de:
 Salvaguardar la escena del crimen y examinarla minuciosamente para encontrar
huellas, pistas, vestigios tanto de la existencia material del delito, como de la autoría
del mismo;

 Realizar todas las actividades necesarias para seguir las pistas encontradas en la
escena del crimen, tales como: entrevistas, vigilancias, seguimientos, y, en general,
recolección de informaciones, documentos, y de todo elemento que pueda servir de
indicio del proceso penal.

33
 Al tratarse -la Investigación Previa del Delito- de un parte tan esencial del proceso penal,
ésta se debe mantener en reserva del público en general, pero con la aclaración de que el
ofendido y el procesado deben tener acceso inmediato e ilimitado a las investigaciones
fiscales y policiales que se realizan a fin de activar sus legítimos derechos, sobre todo a la
defensa y a la participación activa dentro del esclarecimiento de los hechos supuestamente
criminales, para dejar de lado la indefensión de las partes procesales y su marginalidad
procesal.

En líneas generales estas particularidades de la Investigación Previa del Delito, permiten

evidenciar a la ciudadanía en general y particularmente a los usuarios de la administración
de justicia que el sistema procesal cambió en una significativa evolución de sistema mixto a
sistema oral acusatorio adversarial.

Por lo que cabe reiterar que la reserva procesal debe instaurarse sin menoscabo de las
garantías del debido proceso que abrigan desde el inicio de la acción penal hasta su final con
inclusión puntual de la Investigación Previa del Delito, es decir, que la divulgación indebida
o ilegal, que ponga en peligro el éxito de una indagación, será perseguida y sancionada a los
jueces de garantías penales, fiscales, investigadores y miembros del Sistema especializado
integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses y de ser del caso al personal
competente en materia de tránsito.

Con cierta liviandad, ciertos profesionales del derecho, al desconocer la integralidad del
proceso penal, suelen manifestar que la Investigación Previa del Delito no es parte del
proceso penal; a pesar de que en este punto el COIP es muy puntual en establecer su engranaje
dentro del proceso penal ordinario, estableciendo su característica excepcional facultativo.
Pues el Estado, confía al Fiscal la decisión de abrir u omitir esta etapa pre-procesal.

Al punto que, de no existir fundamentos para dar inicio a la misma el Fiscal puede empezar
directamente con la Instrucción Fiscal. Entonces podemos concluir diciendo que la
indagación previa del delito es una fase pre-procesal facultativa, ya que el Fiscal puede o no
acudir a ella.

34
 El Fiscal abrirá la investiga previa del delito si es que no conoce la identidad de la persona
que supuestamente cometió la hecho criminoso, o cuando no puede situar el domicilio de la
persona que intervino en la comisión del delito, pero si se conoce la identidad o el domicilio
debe ir directamente a la Etapa de la Instrucción Fiscal.

En definitiva, la Investigación Previa del Delito en el COIP, es parte del proceso penal,
que incorpora una serie de actividades no formales, no procesales, de orden eminentemente
técnico investigativo, con altos criterios criminológicos; direccionadas a descubrir ¿cómo
ocurrieron los hechos?, y si éstos son delictivos, para determinar ¿quiénes son los presuntos
responsables?

Una vez iniciada la Investigación Previa del Delito, es obligación del Estado proveer a
las partes procesales de todas y cada una de las garantías constitucionales y legales, a fin de
que éstas hagan uso y goce de sus legítimos derechos sin restricción alguna.

Razón por la cual, dentro de la Investigación Previa del Delito, para realizar una buena y
excelente indagación criminal, se deben llevar a la práctica particularmente dos principios:
el derecho a la defensa y el libre acceso a la administración de justicia. Estos se encuentran
reconocidos por Constitución de la República y el COIP. Sin embargo y de manera
lamentable, son estas garantías precisamente las que se les violan, principalmente, sobre el
sospechoso.

A pesar de que NO existe prohibición legal para el ofendido pueda conocer lo abordado
en los escritos presentados por el sospechoso, y viceversa, la tónica es la implementación
irracional de un celo procesal inconstitucional e ilegal, bajo el asidero de que la Investigación
Previa del Delito, no forma parte de la estructura del proceso penal ordinario; y que por lo
mismo es erróneamente reservada a todo público.

Cuando por accionar del alto garantismo constitucional y por la estructura estatal, la
Fiscalía General del Estado tiene la obligación y el deber de garantizar el derecho a la

35
defensa, implementando de manera ilimitada el conocimiento y la información procesal tanto
al ofendido como al sospechoso, específicamente, a informarles el contenido de todas y cada
una de las acciones investigativas, para promover su defensa oportuna y su intervención
activa; dejando atrás prácticas inconstitucionales e ilegítimas que actualizan al sistema
inquisitivo, donde la indefensión y la marginalidad procesal era la práctica diaria que
edificaba la “justicia”. Recordemos que el derecho a la defensa permite que se viabilice el
principio de igualdad de armas.

El derecho de defensa consiste también en el derecho a obtener copia del expediente, y no

como otro grupo de fiscales, los menos inquisitivos, lo entienden de dejar examinar en el
despacho del fiscal -el expediente investigativo- para que las partes procesales tomen todas
las notas que necesiten. De ahí la necesidad de que el proceso penal se inicie, desarrolle y
concluya con observancia de los principios fundamentales, que tienen el carácter de
relevantes ante cualquier otra perceptiva constitucional y legal contraria, pues son
orientadores de la estructura procesal y que en rigor debe entendérselos como tal, derivados
de pactos y convenios internacionales, con el carácter de obligatorios y relevantes sobre
cualquier otra disposición y han sido implantados con la finalidad de configurar un conjunto
de garantías que aseguren a los individuos todas sus libertades, aunque en su mayor parte
contenga repeticiones de las garantías constitucionales. (Zavala Baquerizo, 2006: p. 70).

Estos principios constituyen garantías, en aras del constitucional, legal y legítimo

cumplimiento de la investigación fiscal dentro de una actividad reglada, que funciona no
únicamente en relación al sospechoso sino de todas las partes procesales, pero con un solo
propósito que el debido proceso se materialice a lo largo y ancho de todo el proceso penal.

Resulta, vital que dentro de la indagación previa del delito se implemente los siguientes
principios constitucionales;

 Principio de legalidad
 Principio de publicidad
 Principio de in dubio pro reo
 Principio de oportunidad
 Principio de defensa

36
 Principio de inocencia
 Principio de auto incriminación
 Principio de indefensión
 Principio de legalidad de juzgamiento
 Principio de oportunidad
 Principio de motivación
 Principio de legalidad con validez de la prueba
 Principio de interrogatorio

2.3. Análisis a la reserva investigativa dentro de la fase de indagación previa

La reserva de la indagación previa no implica que ésta sea esencialmente secreta o reservada,
o que sus actuaciones no puedan ser de conocimiento de las partes procesales, la reserva
procesal de la Indagación Previa se circunscribe únicamente a las personas ajenas al proceso;
por lo que, tanto el ofendido como el sospechoso pueden y deben acceder ampliamente al
expediente investigativo, sin limitación alguna.

Es más, ofendido y sospechoso, pueden y deben participar activamente de la investigación

fiscal, mediante la presentación de elementos acusatorios o exculpatorios, según sea el caso
al Fiscal, quien tiene la obligación de investigar, amén sea la solicitud de una u otra parte
procesal. Porque la Constitución de la República, los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos y la Ley en general, puntualmente viabiliza los derechos y garantías de los seres
humanos indistintamente el rol que ocupen dentro de la indagación criminal del delito.

La referida reserva fiscal tiene dos objetivos:

 Tutelar los resultados de la indagación preliminar; y,
 No permitir que se obstruya la investigación.

Es de precisarse que en la indagación previa del delito la Fiscalía General del Estado puede
archivar las indagaciones en caso de inexistencia de mérito suficiente para iniciar la acción
penal, sin embargo, esta decisión es objeto de control judicial, sobre todo cuando la víctima,

37
solicita una nueva revisión, a quien se debe obligatoriamente escuchar previo al
pronunciamiento de la mencionada desestimación.

Debe quedar claro que la reserva de la indagación previa del delito tiene como objetivo
central la fuga de información valiosa, sobre la existencia material del delito y sobre la
responsabilidad penal del sospechoso.

Ya que el Estado considera necesario resguardar derechos supremos como la seguridad

jurídica, que cobija a toda la sociedad, a quien se debe esencialmente. También resguarda el
derecho a la integridad física, psicológica y moral de las partes involucradas, sobre quienes
irradia su luz el principio de inocencia.

Razón por la cual, es obligación irrestricta de la Fiscalía General del Estado y de los
miembros del sistema especializado integral de investigación, de medicina legal y ciencias
forenses y del personal competente en materia de tránsito, del ser el caso, que sus actuaciones
se encaminen dentro de la senda del debido proceso para la aclaración del delito durante la
indagación previa del delito, seguridad que comprende la reserva fiscal como tutela a los
legítimos derechos de las partes procesales (víctima-sospechoso principalmente) no como
barrera para al ejercicio de los mismos.

De ahí que, los resultados de la indagación previa del delito sean conocidos y colocados a
disposición del público en general, durante la etapa de la Instrucción Fiscal. Con la aclaración
de que, durante la evacuación de la investigación previa del delito, el público en general no
tendrá conocimiento de la noticia críminis, para impedir la contaminación de las gestiones
investigativas.

Pero dicha restricción no incluye de manera alguna a las partes procesales, quienes poseen
el derecho humano, constitucional y legal, de conocer los motivos de su imputación criminal,
y sobre todo, les asiste el derecho de participar activamente en las actuaciones fiscales,
inclusive presentando elementos exculpatorios a fin de esclarecer los hechos acaecidos.

38
 Si bien, sobre el sospechoso reside el principio de presunción de inocencia, muchas veces
de tinte idílico, resulta necesaria su intervención en la edificación de lo que será la prueba en
la Etapa de Juicio, donde la misma llega a su clímax, la marginalidad procesal, que se basa
en la no intervención del sospechoso en la indagación del delito, resulta tan execrable como
golpear a una persona atada de pies y manos. Literalmente, lo que se estimula es su peligrosa
indefensión.

El derecho de defensa se constituye por lo tanto en la exigencia constitucional, legal y

legítima, que debe implementarse a cabalidad dentro de la indagación previa del delito, para
legitimar lo actuado y dotar de constitucionalidad y legalidad al proceso penal desde su inicio.
Recordemos que es en la indagación previa del delito donde se recaban pistas, huellas,
vestigios, que pasarán a ser evidencias, luego elementos de convicción, indicios,
presunciones, medios de prueba y pruebas, por lo tanto es justa y legítima la intervención de
todas las partes procesales en igualdad de armas, teniendo los mismos medios y tiempos para
ejercer el derecho de defensa.

Por ese motivo, el Defensor Público o Privado, está obligado a defender los derechos del
sospechoso, ejerciendo una defensa efectiva y favorable para su defendido, impulsando su
participación activa en el esclarecimiento de los hechos, viabilizando su derecho de defensa
y su presunción de inocencia.
Lamentablemente, viejas usanzas propias del sistema inquisitivo, muy enquistadas en
ciertos funcionarios, han llevado a la penosa marginalidad e indefensión procesal del
ofendido y de la víctima, bajo la errónea argumentación, que su intervención contamina la
investigación, es más, que facilita la fuga de información y la desviación de la actuación
fiscal, al punto de caer en error judicial. Cuando, se ha evidenciado, desde hace mucho tiempo
atrás, que la intervención activa y dinámica de las partes procesales, sirve de pilar para el
desarrollo de una eficiente indagación fiscal; nutriendo de constitucionalidad, legalidad y
legitimidad a la misma.

39
2.4. La reserva investigativa y el derecho de defensa
Es obligación irrestricta de la Fiscalía General del Estado implementar una investigación
criminal altamente técnica y científica llevada a la luz de la norma constitucional, a tono con
el debido proceso, abierta al conocimiento ilimitado de las partes procesales, pero reservado
a personas ajenas al proceso, como los medios de comunicación.

La lógica del proceso penal, lleva puntualmente a encajar etapas procesales, con estructura
consecutiva para que dentro de cada una de ellas se realicen gestiones garantistas a fin de que
el resultado final, sea la expresión tangible de la justicia. La indagación previa del delito, al
encontrarse diseñada para la investigación técnica y científica de la noticia críminis debe
abrazar y motivar la materialización de principios, derechos y garantías procesales que
permitan la defensa y participación activa de las partes procesales, principalmente de la
víctima y del sospechoso.

Sobre todo, porque dichos principios suponen la cristalización constitucional, legal y

legítima del procedimiento oral garantista, introducido en el COIP. Y que por otra parte,
reflejan, inevitablemente, la inviolabilidad de del derecho de defensa, que es la facultad del
sospechoso a intervenir en todos los actos de pre-procesales del proceso, principalmente
aquellos que de una u otra manera hacen referencia a la actividad probatoria.

El proceso penal, dentro del nuevo paradigma estatal (Constitucional de Derechos y

Justicia) debe regirse bajo la interacción de las partes procesales dentro de la evolución de
los medios de prueba, de tal manera que cada una sean rebatidos, de tal suerte que las partes
puedan intervenir en su tramitación y evolución hasta constituirse en prueba, lo cual también
lleva a satisfacer la necesidad de que sean públicos y accesibles en su integridad plena, para
las partes procesales y la prohibición de que los jueces tengan iniciativa procesal.

El acceso a la justicia y, en especial, a la posibilidad de implementar a plenitud, sin límite

alguno el derecho de defensa, dentro de la indagación previa del delito, frente a la acción
punitiva del Estado, son verdades utópicas. La obligación del Estado hacia los ciudadanos
que han sido víctimas de un delito es de igual entidad que su deber frente a los sujetos que

40
han sido reputados autores de una conducta ilícita. Esta garantía da como resultado la legítima
y debida igualdad de armas entre las partes procesales.

Recordemos que la defensa en juicio es indispensable para el ejercicio del derecho a un

debido proceso legal y justo. Sin esa garantía la idea de igualdad ante la ley se fragiliza. Pues
esta se concreta a través del libre e irrestricto acceso a las instancias procesales de los sectores
más vulnerables de la sociedad, quienes padecen en mayor medida la acción del entramado
judicial penal.

Si bien, la Constitución de la República y el COIP, prevén y garantizan el uso y goce del

Derecho de Defensa, durante todo el proceso penal, es a través, del concepto legal “proceso”
que se desarrolla todo una maraña que da cabida a la inconsistencia jurídica del Derecho de
Defensa dentro de la investigación previa del delito, porque a decir de ciertos doctrinarios
ésta última no es parte del proceso penal ordinario. Motivo por el cual es necesario esclarecer
que si bien el proceso penal está compuesto de tres etapas procesales, a saber: Instrucción
Fiscal, Etapa de evaluación y Preparatoria de Juicio y Etapa de Juicio; tiene dos fases, la fase
de Investigación Previa preprocesal y la fase de impugnación que se ejecutan no de manera
“obligatoria”, pero sino en virtud de la existencia de méritos, el Fiscal tiene la facultad de
abrir la Investigación Previa del Delito, cuando la noticia críminis lo amerita, por tanto dentro
de ella, es imperiosa la plena operatividad del derecho de defensa.

Frente al derecho de defensa, el Estado ecuatoriano ha asumido una posición muy clara,
es a todas luces una obligación estatal y como tal debe ser materializada desde el inicio del
proceso penal, hasta después de su culminación, la descrita obligación es viabilizada a través
de la Defensoría Pública.

La Defensoría Pública del Ecuador es un organismo autónomo que forma parte de la

Función Judicial, cuyo fin es garantizar el pleno e igual acceso a la justicia de las personas
que, por su estado de indefensión o condición económica, social o cultural, no pueden
contratar los servicios de defensa legal para la protección de sus derechos (Información
recuperada de la página web: http://www.defensoria.gob.ec/index.php/defensoria-
publica/quienes-somos/).

41
 De acuerdo con la Constitución de la República y la ley, de manera general, la Defensoría
Pública del Ecuador debe cumplir con los siguientes objetivos:

 Ejercer la rectoría del servicio de defensa pública en la República del Ecuador.

 Implementar un sistema nacional de defensoría pública, que preste servicios gratuitos
de patrocinio legal y de resolución temprana de conflictos, con cobertura nacional en
todas las materias, incorporando la participación de otras organizaciones sociales y
niveles de gobierno.
 Dirigir, organizar e implementar el servicio de defensa pública, con prioridad en los
ámbitos penal, niñez, adolescencia y laboral.
 Ofrecer a la ciudadanía un servicio de defensa jurídica gratuita, técnica y oportuna, a
fin de obtener resoluciones judiciales oportunas conforme a Derecho, promoviendo el
respeto a las reglas del debido proceso.
 Procesar y entregar de modo gratuito y oportuno, los servicios de orientación, asesoría
legal, asistencia y representación judicial, a las personas que no puedan contar con
ellos en razón de su situación económica o social.
 Fomentar e implementar un servicio de defensoría pública orientada a la resolución
temprana de conflictos, la mediación y conciliación social.
 Lograr la implementación de un sistema de servicios de asistencia legal y de
mediación gratuitos, donde se necesiten y en las materias que se necesiten.
 Garantizar el derecho a una defensa de calidad, integral, ininterrumpida, técnica y
competente.
 Garantizar la defensa pública especializada para las mujeres, niños, niñas y
adolescentes, víctimas de violencia, nacionalidades, pueblos, comunidades y comunas
indígenas.
 Gestionar, inmediatamente, los casos de indefensión de los grupos de atención
prioritaria.
 Divulgar, promocionar y entregar los servicios de defensa pública gratuita a las
personas en indefensión, a fin de asegurar su oportuno acceso a la justicia.
 Ejecutar los procesos de acreditación y evaluación de los servicios de defensa pública,
cuando éstos se deleguen a otras personas jurídicas, ciñéndose a parámetros técnicos
y de calidad.
 Desarrollar e implementar un sistema integral de seguimiento y evaluación objetiva
del desempeño de los defensores públicos y funcionarios de la institución, mediante
indicadores de gestión, estándares de calidad, productividad y competencias
profesionales.
 Proponer políticas públicas que le permitan al Estado implementar una estructura
técnica, eficiente e institucionalizada de defensa pública, que coadyuve a la
consolidación del Estado Constitucional de Derechos y Justicia.
 Presentar periódicamente informes de avance y rendición de cuentas del servicio de
defensa pública; y,
 Los demás objetivos establecidos en la Constitución y en la ley (Información
recuperada de la página web: http://www.defensoria.gob.ec/index.php/defensoria-
publica/quienes-somos/).

Objetivos que son establecidos en virtud de lo establecido dentro del Art. 11, numeral 9)
de la Constitución de la República del Ecuador, que establece que el más alto deber del
Estado, dentro de su nuevo paradigma Constitucional de Derechos y Justicia consiste en

42
respetar y hacer respetar los derechos concebidos en la carta magna y los tratados
internacionales de Derechos Humanos. Norma constitucional que se vigoriza con lo
establecido en los Arts. 75 y 76 de la Constitución de la República, que hacen referencia a
los principios, derechos y garantías del debido proceso.

La Defensoría Pública se ha ido incorporando en el engranaje jurídico operacional e

institucional, hasta convertirse en un ente autónomo de la Función Judicial, dedicada
esencialmente a la cristalización del derecho de defensa, como un derecho humano,
constitucional y legal.
En este sentido, la Defensa Pública, también materializa el principio de igualdad de armas,
al otorgar respaldo técnico, asistencia jurídica y asesoramiento a quien no puede permitirse
una costosa defensa de confianza y, a la vez, opera como un factor de equilibrio con la
acusación pública. De hecho, un sistema de justicia democrático debe asegurar a todos los
ciudadanos el acceso a un servicio de asistencia legal de modo tal que garantice su derecho
a una defensa oportuna, veraz y eficiente en el proceso penal. Cuando ello no ocurre, la
justicia se convierte en un proceso inquisitivo frente a un sospechoso sin posibilidades de
defenderse de las imputaciones que sobre él se vierten.

Sin embargo, dado el desborde del poder punitivo del Estado, el derecho de defensa resulta
inaccesible para una amplia franja de población, identificada con los sectores más bajos de
ingresos y de disposición a los bienes económicos, sociales y culturales de nuestra sociedad.
Lo que resalta situaciones límites como la actual carencia de medios de la Defensoría Pública,
y el silencio y demora en el asumir el hecho que en esas condiciones el Estado ecuatoriano
no cumple con el mandato constitucional dado en el momento de su creación. Obligación,
que no es ni más ni menos que el de la concreción real y práctica de los derechos y garantías
establecidos en el Catálogo de Derechos y la normativa internacional de Derechos Humanos.

Así, entendida la política criminal y de seguridad como garantía ciudadana, la situación

actual es de un concreto estado de incumplimiento e insatisfacción, y que debe abordar el
Estado de manera integral.

43
 Todo ello, en definitiva resulta de afectación al sistema de derechos y garantías y a los
principios democráticos como sustento legitimador de la vida social y política.

A pesar de que el derecho de defensa del sospechoso, comprende la facultad de intervenir

en el procedimiento penal, de manera ilimitada y amplia, convirtiendo a esta acto preprocesal
en una pre-etapa abierta para que las partes procesales intervengan ante la posible reacción
penal dictada en contra de alguna de ellas; facultando a todos los sujetos procesales a llevar
a cabo en ella todas las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento
de la potestad penal del Estado o cualquier otra circunstancia que la excluya o la atenúe. Pese
a lo manifestado, dentro de la Fiscalía General, se impide de manera directa -e injustificada-
que el sospechoso y su defensor tengan acceso ilimitado y permanente al expediente de la
investigación previa del delito, bajo argumentos tergiversados que desdibujan la reserva
investigativa.

Además de manera injustificada se margina a las partes procesales, impidiendo su

participación directa y activa en las actividades investigativas.

El derecho de defensa, dentro de la investigación previa del delito, comprende, facultades

supremas que se insertan en el engranaje del debido proceso:

 La más significativa, la facultad de ser oído, de manera permanente e ilimitada -esto

es sin restricciones colocadas de hecho, no de derecho, que impidan el acceso de las
partes procesales al expediente de la investigación previa del delito u otra actuación
fiscal que margine a la víctima o al sospechoso del proceso de investigación criminal
motivando su indefensión- antes, durante y después de la referida pre-etapa procesal.

 La facultad de intervenir en la evolución procesal de la prueba sea de cargo o de

descargo, según el rol procesal (acusador - defensor); tratándose exclusivamente del
sospechoso, por ejemplo, éste está facultado de probar los hechos que invoca para
excluir o atenuar la reacción penal, antes, durante y después de la investigación previa
del delito, de tal manera que, puede intervenir de manera dinámica y activa en la

44
 recolección de huellas y pistas dejadas en la escena del delito, en la cadena de
custodia, en el estudio pericial, técnico-científico de la evidencia, en la edificación de
indicios y presunciones y finalmente en la producción de medios de prueba, que serán
evacuados dentro de la Etapa de Juicio; con lo cual, se materializa el derecho de
defensa a plenitud dejando de lado la marginalidad procesal.

 La facultad de apreciar la prueba producida y presentar las razones, fácticas y

jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia proba según su posición, esto es,
haciendo uso y goce del principio de contradicción, las partes procesales tienen el
derecho de analizar, debatir, argumentar y exponer razonamientos jurídicos técnico
científicos que incluyan, agraven, excluyan o atenúen la aplicación del poder penal
estatal. Esta facultad de intervenir comienza, desde el mismo momento en que la
persona es calificada de sospechoso, autor o partícipe del delito objeto de la
investigación previa, por parte de la autoridad competente (Fiscalía General del
Estado).

 A decir de (Vásquez, 2005: p. 111) además de la defensa material, la particularidad

del procedimiento penal vive en la obligatoriedad de la defensa técnica, desde la
primera oportunidad, y fundamentalmente antes de la iniciación de la Instrucción
Fiscal. Se considera así a la defensa técnica como un servicio público imprescindible,
que viene a completar la capacidad del sospechoso para intervenir de manera
significativa dentro de la investigación previa del delito, con facultades autónomas,
es decir independientes.

 De hecho, la base fundamental del derecho a defenderse descansa en la posibilidad

de expresarse libremente sobre cada uno de los elementos de la imputación,
incluyendo la posibilidad de agregar argumentos que excluyan o atenúen la aplicación
del poder punitivo penal estatal, además todas las circunstancias de interés para evitar
o aminorar las consecuencias jurídicas posibles o para inhibir la persecución penal.
No es sólo la posibilidad literal de verter palabras sino que la norma constitucional le
da un contenido mucho más profundo, debiendo el COIP prever actividades previas

45
 y posteriores en relación al ejercicio de esta garantía, a fin de que se pueda constituir
el núcleo del derecho de defensa dentro de la investigación previa del delito.

 De acuerdo a (Ferreyra, 2003: p. 76) “El desarrollo de estas necesidades formales es

lo que se conoce como el principio de contradicción”. Por lo que cabe recalcar que,
nadie puede defenderse de algo que no conoce, es por eso que el próximo paso, a fin
de garantizar el derecho de defensa del sospechoso, es el de ponerlo en conocimiento
de la imputación correctamente deducida; darle a conocer al sospechoso aquello que
se le atribuye, proveyéndole de todas las herramientas para su defensa y del tiempo
necesario para su ejercicio pleno.

2.5. Operatividad del derecho de defensa en la fase de investigación previa

El derecho es una creación del hombre motivada por su necesidad de ordenar en forma
pacífica y segura la convivencia humana. El hombre, por su calidad de tal, es titular de
derechos (en el sentido subjetivo del término). Estos derechos son inherentes a su condición
humana; se aprecian como fundamentales de la persona. Su validez trasciende los límites
de la nacionalidad y supera las barreras del tiempo. Los llamados derechos humanos
configuran es la base o el cimiento en el cual debe reposar cualquier construcción jurídica
que se elabore para el gobierno de la vida comunitaria y para dar certeza a la
Administración de Justicia y por ende legitimidad a la persecución criminal (Hinés, 1987:
p. 89).

De hecho, uno de los triunfos históricos del Iluminismo y consecuencia notoria del
Sistema Procesal Oral Acusatorio Adversarial es la defensa, extendida en todo el procesal
penal. La supremacía de este derecho es la medida que permite equilibrar la balanza de la
justicia, sin permitir la implementación arbitraria y sin límites del poder punitivo del Estado
y lo que es peor llevando a la indefensión y/o a la marginalidad procesal.

El axioma que enarbola el Estado constitucional de derechos y justicia es que ante el

ataque, la defensa. Por ello, ante la ofensa realizada por la acusación oficial el derecho a la
igualdad formal y material se verifica con la defensa.

La defensa involucra a más de su contenido de igualdad procesal una serie de derivaciones

entendidas como facultades, derechos y obligaciones, impuestas y dotadas por el Estado
constitucional, cuya nueva estructura altamente garantista le lleva a cambiar de sendero

46
inquisitivo hacia un andarivel más humano y por ende empapado de derechos y garantías
procesales.

De esta manera se establece a favor del sospechoso la facultad de ejercer el derecho de

defensa entendida en toda su universalidad como medio de respuesta a la imputación penal
impuesta por el Estado. Es si se quiere el escudo protector del débil frente a la magnificencia
del poder punitivo del Estado.

Cabe aclarar que no se reduce a la simple consulta del expediente fiscal de la investigación
previa del delito, compromete al Estado a cumplir con su obligación de tutelar al débil, para
que, en igualdad de armas, permitir que las partes procesales participen en el proceso, de
manera dinámica interviniendo en la edificación de la prueba, con los medios y tiempo
necesario, sin límites no restricciones.

Entonces la operatividad del derecho de defensa se circunscribe en cumplir a cabalidad

las normas constitucionales, las disposiciones internacionales de Derechos Humanos y la ley
en general, de tal manera que las partes procesales tengan voz, y entera participación en la
indagación técnica, científica de la noticia críminis.
Sobre todo, se requiere propiciar la intervención del sospechoso de quien se puede obtener
valiosa información sobre los acontecimientos investigados (dirección de la prueba) o incluso
la verificación de algún extremo importante para la imputación. Nada bueno resulta de la
marginalidad procesal de las partes involucradas. La nulidad, la arbitrariedad y la violación
al debido proceso es su único resultado.

2.6. Limitaciones del derecho de defensa en la fase de indagación previa

El derecho a la defensa es concebido dentro del actual paradigma estatal como un derecho
fundamental, es además una garantía indispensable para la legítima sucesión de las etapas
procesales del proceso penal. Sobre todo, porque los estándares internacionales, obligan al
Estado, parte y miembro de la comunidad internacional, a permitir la intervención amplia,
efectiva y diligente, del defensor. Sin embargo, existen límites y deberes impuestos a la
función del defensor, ya sea público o privado.

47
 “No es posible que defensores públicos terminen convertidos en encubridores para
procurar la impunidad de los acusados” (Información disponible en la página web: La
Nación, Página Quince, 05/08/10.- https://www.nacion.com/archivo/los-limites-del-
abogado-defensor/44XWLR4R6BEO3PKEX26ADTMGG4/story/).

Con suma frecuencia, dentro de las actuales sociedades líquidas, se presenta el uso abusivo
de las libertades y derechos de los seres humanos, concesiones que devienen en libertinaje.
Lamentablemente, el ejercicio del derecho a la defensa no es la excepción y, por eso, son
justas y necesarias las limitaciones normativas y éticas dentro de la investigación previa del
delito.

La primera limitación para los defensores públicos o privados la impone el Ordenamiento

Jurídico cuando expresamente numera las facultades del Abogado Defensor dentro de la
Constitución de la República y la ley en general. Particularmente, el ejercicio del cargo de
defensor público trae aparejados los deberes propios de todo funcionario público, tales como:
probidad, honestidad y rendición de cuentas; que son exigibles a cualquier funcionario
público.

Pero también el defensor particular, aunque ejerza una profesión de alto compromiso
social, está sometido a la ley, de tal manera que, si infringe los ámbitos jurídicos protegidos
por el marco legal, incurre en faltas que son fiscalizadas, juzgadas y sancionadas por el
Consejo de la Judicatura.

El deber principal que debe cumplir la defensa es la lealtad, porque, no solo es un deber
constitucional-legal, sino también ético, el defensor está obligado a observarlo no solo con
su representado, sino, sobre todo, con la contraparte y muy especialmente con el juez de
garantías procesales. Con lo cual se configura al derecho de defensa en su integridad y
universal como un requisito para la existencia legítima del proceso penal, dando total
relevancia al debido proceso, y por ende a la investigación previa del delito. El derecho a la
defensa NO está sujeto a negociación, ni renuncia alguna, pues le asiste al ser humano durante

48
toda su vida y en todas las situaciones que le toque vivir en su trajinar. Por lo tanto, dentro
del Estado constitucional de derechos y justicia, el derecho de defensa dentro de la
investigación previa del delito única y exclusivamente tiene un límite, el impuesto por la
Constitución de la República, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la ley en
general, y que se resume en la participación dinámica de las partes procesales, con ello se
deja de lado a la marginalidad procesal y a la peligrosa indefensión.

CAPÍTULO III
3. EL DERECHO DE DEFENSA Y LA FASE DE INVESTIGACIÓN PREVIA

La defensa en la Etapa de Indagación Previa ha producido un sin número de discusiones dada

la implementación del nuevo sistema procesal penal -en el caso particular del Ecuador el
actual y vigente Sistema Procesal Penal Oral Acusatorio Adversarial-. Por esta razón se torna
interesante abordar un análisis sobre este tópico, que a las claras se muestra multifacético
sobre todo dentro de la Indagación Previa, donde al parecer de acuerdo al Fiscal que conduce
el expediente, va adquiriendo formas y características diferentes, es decir, no tiene una sola
configuración procesal, situación que somete a las partes procesales literalmente a los
vaivenes de la administración de justicia ecuatoriana. (Ruiz, 2008: p. 11).

Dado que la investigación de la noticia críminis suscita una pronta reacción estatal, al
punto de dar origen a la reacción del poder punitivo del Estado, es menester que desde el
inicio de la investigación previa del delito se instituyan y materialicen todas y cada una de
las garantías procesales penales, entre ellas, el derecho de defensa, que emerge, dentro del
actual Estado Constitucional de Derechos y Justicia como un presupuesto de validez ligada
a las actuaciones indagatorias penales, pues permite establecer un equilibrio entre el poder
punitivo desbordante del Estado y las partes procesales más débiles: el sospechoso y la
víctima, convertidos por el accionar de la Administración de Justicia en sujetos de
indagación, investigación, juzgamiento y sanción.

Siendo facultad del Estado ecuatoriano iniciar pesquisas que permitan establecer la verdad
de los hechos en torno a la noticia críminis, que revelen la intervención del sospechoso para
instituir la responsabilidad penal y la materialidad de los hechos, la Función Legislativa ha
49
creado una serie de procedimientos que permiten llegar a la verdad mediante el desarrollo
sucesivo de principio, reglas, garantías y derechos que legitiman la intervención de la
Administración de Justicia.

Por lo que, cabe reiterar que la actividad indagatoria lo desarrolla el Estado, a través de la
Fiscalía General del Estado, generalmente, dentro de la investigación previa del delito,
direccionada en contra de quien puede y debe ser sometido a una serie de procedimientos
fiscales indagatorios, que contemplan: seguimientos, inspecciones, vigilancias,
reconocimientos, verificaciones que afectan directa o indirectamente a puntuales y esenciales
derechos humanos, constitucionales y legales; pero dado el interés social de que se descubra
el delito son legítimamente “vulnerados”.

Ante esta situación altamente peligrosa nace “la interrogante de las interrogantes”, desde
qué parte del proceso penal debe implementarse el derecho de defensa y cuál es su radio de
acción, ya que la máxima preocupación de las partes procesales, principalmente del
investigador es que por desconocer puntuales derechos humanos, constitucionales y legales,
lo indagado pierda su pureza decidora, al punto de dejar la puerta abierta a la impunidad. Con
lo cual se evidencia la fragilidad de estructural de la Indagación Previa, como etapa pre-
procesal.

Si bien, se tiene presente que dentro de esta pre-etapa investigativa nace

evidenciablemente el poder punitivo del Estado, estructurándose, por parte de la Fiscalía
General del Estado la teoría del caso para enrumbar adecuadamente la pesquisa fiscal,
delineando posibles culpables, la reserva fiscal, mal entendida y por lo mismo mal
implementada impide que se llegue de manera técnica y eficaz hacia el esclarecimiento pleno
de la verdad, toda vez que, directamente imposibilita la participación activa de la pareja
protagonista del entramado del delito: víctima y verdugo.

Si bien es prudente y oportuno reconocer que en este punto se han realizado muchos
avances dada a la evolución de la Victimología como ciencia forense, lo cierto es que,
estructuras procesales como la nuestra todavía colocan francas reservas a la participación

50
fluida del sospechoso y la víctima, actualmente, cosificados como fuentes -únicamente- de
información. Concepción jurídica-procesal que deja mucho que desear, tanto más si se
considera que, el franco compromiso del Estado ecuatoriano es velar a ultranza por la plena
realización de los derechos humanos, constitucionales y legales de las personas,
independientemente de su rol procesal.

Un óptimo resguardo para el cabal cumplimiento de los legítimos derechos de las partes
procesales es sin duda alguna el derecho de defensa; pero entendido como una máxima
procesal de acatamiento obligatorio, a fin de que el proceso penal realmente permita el
empoderamiento de las partes procesales, como legítimamente envestidas de derechos y
garantías.

Por todo lo manifestado, la respuesta a la interrogante inicial, resultaría obvia dada la

estructura altamente garantista del Estado ecuatoriano, esto es, que el derecho de defensa
debe implementarse desde que la vindicta pública tiene conocimiento de la noticia críminis,
es decir, desde la investigación previa del delito. Ya que “…el argumento que anticipa a todas
estas discusiones es que el Estado no puede quedar minusválido porque la falta de defensa
va a torpedear la recuperación de la evidencia” (Ruiz, 2008: p. 11).

Desde luego si bien, no se puede practicar prueba desde el inicio del proceso penal, por
no corresponder a la pre-etapa procesal -investigación previa del delito- este importante
asunto procesal, las huellas, las pistas, los vestigios y los fluidos corporales encontrados en
la escena del crimen si pueden y si deben ser contradichos por las partes procesales de manera
legítima. Toda vez que estas huellas, pistas, vestigios y fluidos corporales, en adelante y con
el sucesivo progreso del proceso penal se convierten en: 1) evidencias, 2) elementos de
convicción, 3) indicios, 4) presunciones, 5) medios de prueba y finalmente en prueba.

De ahí la radical importancia de operativizar el derecho de defensa desde la investigación

previa del delito, cuando el ser humano es sujeto a investigación, porque es precisamente
desde ese momento, que el sospechoso de manera legítima requiere y demanda ser atendido
por su abogado defensor, a pesar de que él mismo, como se analizará más adelante presente

51
poderes limitados que inciden en otros importantes principios procesales como la presunción
de inocencia.

La marcada zona de confort de los administradores y operadores de justicia, en la

indagación previa, llevan de manera directa a edificar la errada concepción de que entre
menos se permita la participación de las partes procesales dentro del esclarecimiento de la
noticia críminis, la pureza investigativa será procesalmente más relevante por decidora. A
pesar de que se ha constatado hasta la saciedad que entre más al margen se mantengan las
partes procesales, más lejos se está de armar el rompecabezas del delito.

De ahí, lo difícil de conjugar el derecho de defensa y la Investigación Previa, porque la

arquitectura estructural de ésta, con suma facilidad suele impedir la participación pro activa
de las partes procesales; quienes con liviandad aceptan por ejemplo que no se les permita
revisar a profundizar el expediente de la investigación, al punto, de ni siquiera poderlo
fotocopiar.

La campante desinformación o la falta de información que empapa a la mayoría de los

procedimientos investigativos desarrollados por la Fiscalía General del Estado en la
Investigación Previa, impide que las partes se empoderen del esclarecimiento de la noticia
críminis, convirtiéndose en una utopía su legítimo derecho a contra decir, debatir o refutar lo
recabado en la pesquisa del delito.

De ahí que, el divorcio que existe entre el derecho de defensa y la Investigación Previa,
es muy notorio, tanto en actos pequeños, que no deberían acarrear dificultad alguna, como
fotocopiar el expediente investigativo, o en actividades de gran calado, como estar presente
en la recolección de evidencias o la oposición frontal e inicial de la teoría del caso.

Todo lo cual, lleva a afirmar que dentro del vigente Estado constitucional de derechos y
justicia, los derechos y garantías procesales siguen siendo una deuda pendiente difícil de ser
concretada, entre otras cosas por las políticas públicas, direccionadas hacia alimentar las
noticia amarillista que dan fe de un combate efectivo al hampa, cuando la realidad es otra.

52
3.1. Cómo se viabiliza el derecho de defensa en la Fase de Indagación Previa
Para iniciar el presente análisis se debe tener presente que:

El derecho de defensa permite el equilibrio entre el poder omnímodo del Estado y el

ciudadano. Es un derecho y una garantía para el ciudadano y para una recta Administración
de Justicia, que busca proteger los derechos y libertades públicas, pero además impone un
límite al poder punitivo del Estado (Ruiz, 2008: p. 11).

Siendo el derecho de defensa el límite del desbordante poder punitivo del Estado, asegura
y materializa la puesta en marcha de varios e invaluables principios y garantías,
principalmente la igualdad de armas, que garantiza la equidad entre la acusación y la defensa,
que se evidencia, a decir de (Maier, 1999: p. 25), en la facultad de ser oído en equidad;
equiparando racionalmente estas dicotómicas posiciones. Para entender de mejor manera
como se da la ansiada paridad entre la Fiscalía General del Estado, dueña y señora de la
facultad de investigar y acusar, frente al sospechoso, se debe recurrir al pasaje bíblico que
habla del combate entre David y Goliat; obviamente la Fiscalía General del Estado es el gran
Goliat, que tiene a su favor a todo el aparataje del Estado al punto que puede direccionar el
poder punitivo en cualquier itinerario. En cambio, el sospechoso es el pequeño David, que
carece de medios de defensa, que la mayoría de veces se encuentra maniatado al estar privado
de su libertad.

Por todo lo referido nace la interrogante: ¿Cómo se viabiliza el derecho de defensa en la

Fase de Indagación Previa? A lo que cabe contestar mediante la protección integral del ser
humano que está siendo sujeto de investigación fiscal, principalmente bajo dos aspectos: 1)
evitando su marginalidad procesal; y, 2) prohibiendo su indefensión. Aspectos que se
encuentran claramente contemplados dentro de la Constitución de la República del Ecuador,
al amparo del debido proceso, donde se puntualiza con extrema precisión cómo y cuándo
empieza la tutela estatal, derechos y garantías que son nutridas desde la órbita internacional
mediante los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

53
 Se evita la marginalidad procesal de las partes procesales intervinientes a través de la
aplicación irrestricta del principio de contradicción que faculta a los sujetos procesales a
participar de manera dinámica dentro del proceso penal desde su inicio hasta su final,
dándoles voz, pues legítimamente a las partes procesales, sobre todo a las más débiles, les
asiste el derecho humano, constitucional y legal de presentar las razones o tesis de los que se
crean asistidos; para replicar las teoría del caso presentada por las otras partes procesales;
presentar: huellas, evidencias, pistas, vestigios, fluidos corporales, que procesalmente sean
relevantes para la indagación de la noticia críminis; y, contradecir las que se presenten en su
contra.

Solo si, se llegara a la materialización plena de los descritos derechos se podría decir que
realmente en la Investigación Previa se viabiliza el derecho de defensa. Toda vez que con la
no marginación procesal se permite a las partes procesales, sobre todo a las históricamente
relegadas, hacer valer sus derechos sin restricción alguna; llegando al legítimo
empoderamiento de su rol procesal.

La marginalización procesal se da sobre todo porque el derecho penal es altamente

segregacionista por la estructura normativa, anti-garantista y discriminatoria de la
legislación, de la jurisdicción y de la ejecución penal, posición que se manifiesta en las
diversas formas de subjetivación de la indagación previa del delito, que por lo referido se
encuentra huérfana de derechos tan básicos como el derecho a la defensa. Solo y únicamente,
a través de la implementación del principio de contradicción o principio contradictorio se
puede dejar atrás la tan temida marginalidad procesal.

La contradicción se constituye en un principio jurídico importante y fundamental

del proceso judicial moderno revestido de los vientos reformistas del neoconstitucionalismo
y del alto garantismo constitucional. Involucra la necesidad de una dualidad de partes que
sostienen posiciones jurídicas opuestas entre sí: acusación - defensa, de manera que
el Tribunal de Garantías Penales, garante del debido proceso, es el encargado de instruir el
caso y dictar sentencia no ocupa ninguna postura en el litigio, limitándose a juzgar de manera
imparcial acorde a las pretensiones y alegaciones de las partes, en equidad y con probidad.

54
 En cuanto a la indefensión, esta debe ser visualizada como la peligrosa situación en la que
el sospechoso se ve limitado o despojado por el órgano jurisdiccional de los medios de
defensa que legítimamente le corresponden en el desarrollo de la investigación previa del
delito. Con el agravante de que, las consecuencias de la indefensión, suponen la
imposibilidad de hacer valer el derecho a la defensa y el derecho a la igualdad de armas entre
las partes, otorgando arbitrariamente a una de ellas ventajas procesales protervas.
Cabe distinguir dos modalidades de indefensión:

a) Formal.- Se produce cuando la infracción que genera la indefensión no traspasa los

límites del incumplimiento de una formalidad procesal de pequeño talante, que no afecta
esencialmente al derecho de defensa, pero que si compromete la materialización plena del
debido proceso.

b) Material.- Constituye la vulneración evidenciable de normas que genera una auténtica

indefensión.

El mecanismos constitucional para evitar la indefensión, casa adentro, reside en la

operativización evidenciable de la tutela judicial efectiva; pues mediante este derecho
humano, constitucional y legal, el ser humano se encuentra facultado para acudir ante la
administración de justicia a hacer valer sus derechos; y, por su parte los órganos judiciales
están en la obligación de respetar el debido proceso y sus principios, respetando de manera
irrestricta todos y cada uno de los derechos que cubren a las partes procesales.

Dado que el sospechoso es la parte más frágil y débil dentro de un enjuiciamiento penal,
a él se le confieren derechos propios frente a las magnas pretensiones de su contraparte: la
Fiscalía General del Estado, quien goza de amplios recursos: humanos, económicos y
logísticos, razón por la cual, para evitar un proceso protervo e injusto, la tutela judicial
efectiva contribuye en la equiparación de posturas en los roles procesales; protegiendo al
procesado de los avatares y desmanes del poder punitivo del Estado mal encausado.

55
 Razón por la cual, con suprema autoridad se puede hablar de la fusión entre la defensa y
la tutela judicial efectiva, ya que ambos derechos facultan a las personas a exigir a la
administración de justicia el respeto a las garantías constitucionales referentes al debido
proceso, sujetándose indiscutiblemente al principio de legalidad, lo que impide que el
administrador de justicia se exceda en el ejercicio de sus atribuciones y encause de manera
errada el poder punitivo del Estado; es decir, que la combinación de ambos derechos edifican
una fuerte y visible trinchera que impide el advenimiento de cualquier desmán; que conduzca
a la indefensión del sospechoso. Sobre todo en la indagación de la noticia críminis, que como
lo hemos puntualizado por varias ocasiones, constituye la punta del ovillo que va hilvanando
la inocencia o culpabilidad del investigado.

3.2. ¿Cuáles son los roles procesales de las partes que intervienen en la Fase de
Indagación Previa?
De acuerdo con el Art. 580 del Código Orgánico Integral Penal, las partes que intervienen en
la Fase de Investigación Previa, son: el Fiscal, con la cooperación del personal del sistema
especializado integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses o del personal
competente en materia de tránsito, el Defensor Público, la víctima y el sospechoso, todos
bajo la mirada tuitiva del Juez de Garantías Penales.

Fiscal

Cabe recordar que el Fiscal es el operador judicial más destacado del proceso penal,
debido a que al nuevo sistema procesal penal imperante: oral, acusatorio y adversarial;
conjuga en él, el rol de investigador y el de acusador criminal, convirtiéndolo en la base
suprema del proceso penal, al punto que, sin acusación fiscal no existe proceso. De manera
comparativa, entre el pasado sistema procesal penal y el actual, se puede establecer que, la
Fiscalía General del Estado ha sufrido un significativo desarrollo institucional; hoy abarca
nuevas e innovadoras facultades y atribuciones, que han variado notablemente desde la
promulgación y vigencia de la Constitución de la República y la expedición del Código
Orgánico Integral Penal.

56
 Actualmente, la misión institucional de la Fiscalía General del Estado, consiste en
representar de modo eficaz a la sociedad en el ejercicio de la acción penal pública, ayudando
a disminuir la impunidad y la corrupción, así como al mejoramiento de la Administración de
la Justicia en la órbita penal, institucionalizando la investigación preprocesal y procesal de
manera técnica, jurídica, objetiva e imparcial para acusar cuando hubiere méritos, velando
siempre por las garantías del debido proceso y el respeto a los derechos fundamentales de las
partes procesales.

El monopolio de la acción penal reside en la Fiscalía General del Estado; toda vez, que la
misma deriva de un hecho que constituye delito, es natural que, antes de promover la misma
el acusador realice las investigaciones preliminares y preparatorias acerca de los elementos
objetivos y subjetivos del hecho supuestamente criminal.

El poder del Fiscal es supremo, al punto que puede iniciar de manera facultativa la
Investigación Previa del Delito, es decir, de oficio cuando lo considere justo y necesario.
Como lo referimos anteriormente, dentro de la Investigación Previa del Delito, las
actuaciones del Fiscal son revestidas por el celo de la reserva investigativa, manto que es
absolutamente deslizado durante la etapa de Instrucción Fiscal. Es precisamente esta
situación procesal la que acarrea más de una dificultad a las partes procesales, dado que un
significativo número de fiscales mal entiende la reserva fiscal y con liviandad asombrosa
marginan a la víctima y al procesado al punto de colocarlos en indefensión.

De hecho, un número considerable de fiscales consideran que la reserva investigativa

(absolutamente cerrada) posibilita al administrador de justicia reunir todos y cada uno de los
vestigios, huellas, pistas, fluidos corporales, que arman el rompecabezas del delito; asimismo
aseveran que, la referida reserva asegura la custodia de evidencia, evitando la fuga u
ocultamiento de los sospechosos. Con lo cual, ratifican la inquisitiva concepción de que la
marginalidad de las partes procesales contribuyen a obtener una fluida información, sin
tropiezos o retrocesos impuestos por la intervención de las partes procesales. Haciendo
parecer al sigilo fiscal como la panacea que ratifica la zona de confort de los investigadores
a costa de la indefensión de la víctima y del sospechoso.

57
 Sin embargo, cabe destacar la posición ecuánime de un nutrido grupo de fiscales que
sostienen que la reserva de la Investiga Previa del Delito obedece al interés integral de la
persona del sospechoso; puesto que consideran que la misma evita la divulgación de la
información obtenida, antes de concretarse definitivamente la imputación, con lo cual queda
a buen recaudo el buen nombre del sospechoso. Sobre todo porque en la Investigación Previa
del Delito, no se juzga la culpabilidad o inocencia del sospechoso, sino sobre si se lleva o no
a juicio.

Argumentos, que de una u otra manera intentan demostrar porque la Investigación Previa
del Delito debe ser secreta, sin embargo y a pesar de los chorros de tinta gastados, no se logra
demostrar que la absoluta reserva se compadezca con el principio de la inviolabilidad de la
defensa; más bien, con absoluta solidez la práctica deja de manifiesto que entre más
intervienen las partes procesales más pronto se llega a la verdad.

Resulta una realidad innegable que como se impulse y se lleve a cabo la Investigación
Previa del Delito, depende en gran medida la oportunidad y la eficacia de las actuaciones
procesales posteriores, y el logro final de los objetivos que persigue la administración de
justicia: el merecido castigo del delincuente, su posterior rehabilitación y el resarcimiento
integral de la víctima y la sociedad.

En corolario, la Fiscalía General del Estado dirige la investigación preprocesal y procesal

penal e interviene hasta la finalización del proceso; de encontrar méritos está facultado para
estructurar la correspondiente acusación. En gran medida, la Fiscalía General del Estado
trabaja en pro de la víctima, téngase presente el Sistema de protección y asistencia de
víctimas, testigos y otros participantes en el proceso.

De acuerdo con los artículos 443 y 444 del Código Orgánico Integral Penal la Fiscalía
General del Estado y sus funcionarios los fiscales cuentan con amplios atribuciones
constitucionales y legales para emprender la investigación del delito y de hallar mérito acusar

58
a quienes, según los recaudos procesales, lucen como potenciales culpables del delito que se
investiga.

En la dura tarea investigativa la Fiscalía General del Estado cuenta con el apoyo del
personal del sistema especializado integral de investigación, de medicina legal y ciencias
forenses y/o el personal competente en materia de tránsito; quienes básicamente cuentan con
iguales atribuciones que el fiscal, a excepción de la toma de versiones a los testigos, que es
facultad exclusiva del fiscal. Pero para gestionar el cúmulo de actos investigativos, el
personal de apoyo cuenta con amplias facultades. Finalmente se debe puntualizar que, el
fiscal desarrollo su rol procesal bajo la mirada protectora del juez de garantías penales.

Personal del sistema especializado integral de investigación, de medicina legal y ciencias

forenses y/o el personal competente en materia de tránsito

La finalidad que persigue el personal del sistema especializado integral de investigación,

de medicina legal y ciencias forenses y/o el personal competente en materia de tránsito es
contribuir con sus servicios especializados de apoyo técnico-científico a la administración de
justicia; tanto en la recolección de huellas, pistas, vestigios, fluidos corporales; como en el
almacenamiento, cadena de custodia, análisis y estudio de la evidencia hasta esclarecer los
hechos criminosos acaecidos. Razón por la cual, cuenta con el apoyo del organismo
especializado de la Policía Nacional y personal civil de investigación.

El objetivo a alcanzarse es empoderarse y emprender procedimientos técnicos-científicos

tales como la cadena de custodia, para el manejo científico, técnico y adecuado de los indicios
y/o evidencias en los centros de acopio del Sistema Especializado Integral de Investigación,
Medicina Legal y Ciencias Forenses, afín de estandarizar el ingreso, manejo, registro y
egreso de los indicios y/o evidencias (elementos de convicción) que son entregados por las
servidoras y servidores del mencionado sistema, para garantizar la autenticidad e integridad
de los mismos durante su custodia; de tal suerte que, los mismos sean empleados de manera
idónea por la Administración de Justicia para alcanzar a esclarecer la noticia críminis.

59
 El personal del sistema especializado integral de investigación, de medicina legal y
ciencias forenses y/o el personal competente en materia de tránsito ejecuta sus tareas bajo la
dirección de la Fiscalía del Estado, los lineamientos a seguir se encuentran claramente
estipulados dentro del Reglamento del Sistema Especializado Integral de Investigación,
Medicina Legal y Ciencias Forenses, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nro.
225 del lunes 14 de abril de 2014.

De acuerdo con el Art. 449 del Código Orgánico Integral Penal, el personal del sistema
especializado integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses y/o el personal
competente en materia de tránsito, cuenta a su haber con amplias facultades para esclarecer
la verdad de los hechos; inclusive se encuentran facultado para realizar aprehensiones
correspondientes en caso de delito flagrante. Sin embargo, se debe tener presente que, el
sistema especializado integral de investigación actúa bajo la dirección de la Fiscalía General
del Estado, siendo su obligación irrestricta dar cumplimiento a todas y cada una de las
solicitudes realizadas por esta.

Cabe también tener presente que el sistema especializado integral de investigación se

encuentra conformado por profesionales de las distintas ramas de las ciencias forenses de ahí
su aporte técnico-científico en el esclarecimiento del delito. En caso de que en determinada
jurisdicción no exista personal específico del sistema especializado integral de investigación,
los miembros de la Policía Nacional, son parte integral del mismo, y por lo tanto les
corresponde facilitar su absoluto contingente en la investigación de la noticia críminis.

Las acciones investigativas del personal del sistema especializado integral de

investigación, de medicina legal y ciencias forenses y/o el personal competente en materia
de tránsito reposan en el correspondiente informe que deben presentar al administrador de
justicia, siguiendo el protocolo estructurado para dicho fin (Reglamento del Sistema
Especializado Integral de Investigación, Medicina Legal y Ciencias Forenses, publicado en
el Suplemento del Registro Oficial Nro. 225 del lunes 14 de abril de 2014).

60
 Debido a que su aporte técnico-científico, requiere estar sustentado por certificaciones
emitidas por las casas de salud pública acreditadas por el Consejo de la Judicatura es menester
que los miembros del Sistema Especializado Integral de Investigación, Medicina Legal y
Ciencias Forenses acudan a dichas dependencias; en caso de que, dentro de la respectiva
jurisdicción no existieran casas de salud pública, se puede suplir su ausencia con instituciones
privadas acreditadas también por el Consejo de la Judicatura; ya que resulta indispensable tal
aval.

El informe realizado por el personal del sistema especializado integral de investigación,

de medicina legal y ciencias forenses y/o el personal competente en materia de tránsito debe
ser sustentado de manera oral en la Audiencia de la Etapa de Juzgamiento, y está sometido a
las preguntas y repreguntas de las partes procesales a tono de los imperecederos principios
del Sistema Oral Acusatorio Adversarial imperante en el Estado ecuatoriano.

La organización del personal del sistema especializado integral de investigación, de

medicina legal y ciencias forenses y/o el personal competente en materia de tránsito está
sujeta al fiscal, quien se encuentra facultado por la Constitución y la ley a estructurar el
cuerpo investigativo que va a conformar de acuerdo a la esencia del delito que se indaga.
Pues resulta obvio que los profesionales investigativos que participaron en el esclarecimiento
de un homicidio no serán los mismos que intervienen en la investigación de una estafa. Con
lo cual queda claro que dada la naturaleza del delito, el personal del sistema especializado
integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses y/o el personal competente
en materia de tránsito irá variando.

De la misma manera, de acuerdo a la naturaleza del delito el protocolo investigativo será

diferente, porque para el esclarecimiento de la noticia críminis -en específico- se requieren
puntuales evidencia, como la preexistencia del bien, en el caso de robo. El referido protocolo
investigativo se encuentra compuesto de tareas que deben ser cumplidas por el personal
investigativo de acuerdo a las necesidades del fiscal, que es la persona que lidera la
indagación de la noticia críminis.

61
 También se debe tener presente que, quien conoce de primera mano el rompecabezas de
la noticia críminis es el personal del sistema especializado integral de investigación, de
medicina legal y ciencias forenses y/o el personal competente en materia de tránsito, puesto
que a ellos les corresponde ejecutar las primeras diligencias investigativas, tales como:
entrevistas, vigilancias, manejo de fuentes y otros, las que serán registradas mediante
grabación magnetofónica o de video. Su participación entonces arranca con la recepción de
la noticia críminis y culmina con el sustento técnico de su correspondiente informe en la
Etapa de Juicio.
La labor técnica-científica del personal del sistema especializado integral de
investigación, de medicina legal y ciencias forenses se evidencia en actos específicos que
demandan gran conocimiento como el de tanatología necesario en el levantamiento e
identificación del cadáver, que debe ser certificado por un centro de salud pública, en su
ausencia por un centro de salud privado acreditado por el Consejo de la Judicatura.

El personal del sistema especializado integral de investigación, de medicina legal y

ciencias forenses alimenta a diario una base de datos, donde da fe y razón de las
investigaciones criminales realizadas a nivel nacional, con lo cual, además se estructuran
estadísticas que dan muestra pública de su labor.

Es responsabilidad del personal del sistema especializado integral de investigación, de

medicina legal y ciencias forenses, realizar todas aquellas acciones y procedimientos que
consientan llevar una correcta cadena de custodia. Protección técnica que demanda entre
otras cosas: identificar e individualizar los indicios y/o evidencias encontrados en el lugar
del delito, de esta forma el fiscal se asegura un seguimiento y registro de los procesos de
entrega y recepción de los mismos. Dicha seguridad, permite fundar las medidas físicas y
administrativas necesarias para el resguardo de indicios y/o evidencias en lugares que reúnan
las condiciones necesarias, con el propósito de evitar extravíos, hurtos, cambios, deterioros,
entre otros. De la misma manera las medidas de preservación, permiten -a través de
procedimientos idóneos- avalar la inalterabilidad de muestras, esto es: degradación,
contaminación o destrucción, a causa de un inadecuado tratamiento o un incorrecto
almacenamiento.

62
 En corolario, el rol procesal del Sistema Especializado Integral de Investigación, Medicina
Legal y Ciencias Forenses es contribuir con la Fiscalía General del Estado, dotándole de
invaluables aportes técnicos-científicos afín de que se esclarezca la noticia críminis. Siendo
las partes procesales los principales interesados en dicho esclarecimiento resulta propicio,
justo y necesario que la labor de los miembros del Sistema Especializado Integral de
Investigación, Medicina Legal y Ciencias Forenses integren el aporte siempre valioso de las
principales partes procesales, esto es: víctima y sospecho.
Defensor Público

En la Investigación Previa del Delito, surge el deber de investigar los hechos que se
presumen delictuosos, a fin de que concluida la misma, el Fiscal esté en condiciones, por los
conocimientos adquiridos, de dar inicio a la Instrucción Fiscal, o en su defecto, desestimar
su inicio. Siendo por ello necesaria la participación activa tanto de la víctima como del
sospechoso y cuantas personas sean necesarias para esclarecer los hechos delictivos, con la
finalidad de matizar lo ocurrido, datándole así a la investigación un tinte humano que atienda
a las inquietudes de todas las partes procesales, sin dar cabida a la temida marginalidad
procesal que deviene en la indefensión.

En el proceso penal se exponen tres verdades: la de la víctima, la del sospechoso y la real,

por lo que, de nada sirve emprender una indagación previa marginalizando a una de las
principales fuentes de información: el sospechoso; cómo el Fiscal puede basar su
investigación criminal prescindiendo de su esencial participación; mediante procedimientos
errados, que aunque parezcan de menor talante, como impedir fotocopiar el expediente
investigativo, tienen a futuro amplia repercusión en la concesión de imperecederos derechos,
como el derecho a la legítima defensa.

En el día a día, tal orfandad ha permitido, que se comentan verdaderas injusticias que no
pueden seguir desarrollándose dentro del actual paradigma estatal, donde se supone los
derechos humanos, constitucionales y legales son la esencia de la actividad judicial, sea cual
fuere el rol procesal que cumplen las partes procesales, todas están cubiertas por el manto

63
protector del garantismo constitucional proclamado y enarbolado por el Estado constitucional
de derechos y justicia.

Frente a esta dicotómica realidad surge la necesidad procesal de revisar la reserva

investigativa de la Investigación Previa del Delito, sustentada en la custodia de la evidencia,
en la tutela de la honra y buen nombre del sospechoso y el resguardo casi irracional de lo
recabado dentro de una reservar absoluta que impide que personas ajenas al proceso conozcan
los actos investigativos que han forjado hasta convertirse en contundentes pruebas de
inculpación de quien fue indebidamente defendido, por no poseer los suficientes recursos
económicos, el tiempo o los medios de defensa.

Durante muchos años dentro del quehacer jurídico procesal, la realidad de la investigación
criminal se sustentó en la simple apreciación -altamente subjetiva- de los investigadores, al
punto que su criterio era parte irrefutable de la sentencia. Con el paso del tiempo y el progreso
del Sistema Procesal Penal, se pudo instituir con visibles limitaciones la participación de las
partes procesales; sin embargo, al respecto queda mucho por hacer.

Uno de los referidos logros fue precisamente la institucionalización de la Defensoría

Pública que fue creada para garantizar el pleno e igual acceso a la justicia de las personas,
que por su estado de indefensión o condición económica, social o cultural, no podían
contratar los servicios de una defensa legal privada, para la protección de sus derechos, desde
la fase de investigación previa del delito, hasta la finalización del proceso.
Según el estudioso (Zavala Baquerizo, 2002: p. 128) la Defensoría Pública, cumple con
su rol procesal de ser el escudo de la libertad, el amparo del honor y la protección de la
inocencia. Mismo que se concreta mediante la asistencia de un Profesional del Derecho que
responda técnicamente a la acusación particular, policial, fiscal o judicial,

Este derecho a su vez comprende el derecho a ser oído, derecho a conocer todos los actos
preprocesales y procesales que se van fraguando en su contra, derecho a no rendir testimonio
sin la presencia del defensor, derecho a guardar silencio, derecho a elegir defensor; y, sobre

64
todo, la obligatoriedad de contar con un defensor sea público o privado que garantice una
defensa eficaz, antes, durante y después del proceso penal.

El derecho de defensa, corresponde a todo habitante del país -sin excepción-, surge desde
el primer momento en que un ciudadano es sujeto de investigación, sea policial, fiscal o
judicial, por la supuesta comisión de una infracción penal. Puntualmente, la Constitución de
la República concede a todo habitante el derecho de defensa en cualquier estado o grado del
respectivo procedimiento, y entre esos procedimientos se encuentra la llamada Investigación
Previa.
Se priva del derecho de defensa a la persona que no puede oponerse a la investigación
penal o de cualquier otra índole desde su inicio, pues está incapacitada para exponer sus
alegatos, exhibir sus pruebas y oponerse a la indagación previa del delito de entrada
parcializada y orientada a perjudicarlo.

La sola presencia de la sospecha que origina la investigación fiscal permite el ejercicio del
derecho de defensa de inmediato. No sólo cuando se ostenta la calidad procesal de sindicado
o procesado se puede ejercer el derecho de defensa, este también está presente cuando la
persona tiene la calidad de sospechoso.

La defensa es y debe ser inviolable. Se viola la defensa cuando se ponen obstáculos

ilegales para que las partes interesadas en la Investigación Previa, hagan sus legítimas
alegaciones, exhiban sus pretensiones jurídicas y pongan en marcha sus medios de prueba,
en el momento oportuno.

El derecho de defensa se expresa durante el desarrollo del proceso penal en donde se

exhibe la pretensión punitiva del Estado, resultando necesario contrarrestar la misma a través
de los actos probatorios de defensa; y después de la conclusión del proceso, en la etapa de
impugnación y, aún más, durante la ejecución de la pena. La defensa lleva dentro de sí una
serie de garantías y facultades que se pueden hacer efectivas durante cualquier
procedimiento, muchas de ellas también se han constitucionalizado, como el derecho del

65
procesado a guardar silencio, el no ser obligado a confesarse culpable, a no declarar contra
su cónyuge o contra parientes íntimos, etc.

De ahí que, el derecho a ser atendido profesionalmente lo tiene tanto el acusador como el
acusado en igualdad de armas, esto es en absoluta equidad procesal. En tal sentido, para evitar
la indefensión técnica el Estado ecuatoriano creó la Defensoría Pública, encargada de
defender a todos aquellos que carezcan de los medios económicos para contratar una defensa
privada, o para aquellos que se niegan a nombrar un defensor, cualquiera que sea la causa.

Lamentablemente, la labor de la Defensoría Pública es ampliamente cuestionada dada su

falta de motivación en la defensa infranqueable de los derechos humanos, constitucionales y
legales de las partes procesales, sobre todo de los sospechosos del acto criminal, a quienes
para literalmente facilitar la resolución de la litis se los conduce a autoincriminarse, con lo
cual, se sigue persistiendo en la concepción clasista del derecho penal, direccionando el brazo
inquisidor del Estado sobre quienes no cuentan con los medios económicos para contratar
una defensa privada.

Basta con la observancia de las causas en las cuales la actuación de la Defensoría Pública
ha conseguido una sentencia favorable para el sospechoso, que son contadas con los dedos
de las manos, porque en la mayoría de causas el ir y venir de defensores públicos ha llevado
al resquebrajamiento de la teoría del delito, llevando al error judicial. Esta defensa gratuita
de baja calidad, en vez de viabilizar un derecho tan esencial, ha conducido a la indefensión,
a la marginalidad y al despilfarro del poder punitivo del Estado, nuevamente direccionado en
exclusiva sobre quienes no cuentan con los medios para defenderse. Por lo tanto, queda en
entredicho su rol procesal.

La víctima

De acuerdo a (Neuman, 2001: p. 21) la víctima “…es el sujeto pasivo del delito, en
general, se trata de la persona que ha sufrido el daño a consecuencia de un hecho delictual.

66
Por tal evento, debe participar en el proceso penal y tiene derecho a ser oída y protegida ante
cualquier probabilidad de riesgo”.

De la definición transcrita se colige que la víctima en el ámbito penal puede ser individual
o colectiva, de acuerdo con el daño irrogado y la afectación al bien jurídico protegido
recibido. Por lo que se debe considerar que de acuerdo con la dimensión del daño irrogado
la víctima puede ser: primaria, secundaria y terciaría.

La víctima primaria es el sujeto pasivo del delito, es quien tiene una experiencia personal
que le acarrea consecuencias: físicas, psicológicas, de índole económica, y las relacionadas
con su entorno social.

La víctima secundaria engloba la relación y la experiencia personal de la víctima con el

sistema policial, fiscal y judicial. Dado que las víctimas tienen una nueva experiencia
personal cuando acuden a la Administración de Justicia, que puede alcanzar a ser más cruel
que la victimización primaria, cuando las instituciones que deberían protegerla, como la
Policía Nacional, la Fiscalía General del Estado y el Juez de Garantías Penales, no las tutelan,
y más bien, le hacen perder tiempo, dinero e incluso la criminalizan, las víctimas pueden
sentirse culpables de haber provocado el delito, sea porque ostentaban sus riquezas (robo y
hurto) o porque vestían de manera provocativa (violación) o porque se encontraban en lugares
“no apropiados” (homicidio).

La victimización terciaría, hace reseña al sufrimiento que siente el malhechor por la

situación y circunstancias que le llevaron a cometer el delito, su periodo de condena y su
posterior reinserción social. Dado que el delincuente, para llegar a ser tal, tiene a su haber
una larga trayectoria de situaciones dolorosas, una historia de vida atormentada.

Investigaciones recientes han señalado que las Ciencias Forenses han estudiado y
analizado unilateralmente el delito, esto es, desde el punto de vista del delincuente, y han
dejado de lado a la víctima. Si bien, durante el desarrollo de la presente investigación se ha
establecido la crueldad y el desatino de marginalizar al sospechoso, cabe aclarar que dicha

67
omisión no es un legado exclusive del sospechoso, sino también de la víctima, lo cual vuelve
más preocupante la situación; porque la pareja del delito, puede y debe participar del proceso
de esclarecimiento de la verdad. De hecho su marginalidad e indefensión, hoy es un problema
que la Comunidad Internacional intenta mitigar de manera certera.

Por lo referido el Código Orgánico Integral Penal establece con puntualidad que las
víctimas pueden ser personas naturales o jurídicas que individual o colectivamente han
sufrido algún daño con afectación directa o indirecta al bien jurídico socialmente protegido.
Inclusive el COIP, abre la categorización de víctima sobre la o el cónyuge o pareja en unión
libre, parejas del mismo sexo; ascendientes o descendientes dentro del segundo grado de
consanguinidad o quienes compartan el hogar de la persona agresora o agredida, en casos de
delitos contra la integridad sexual y reproductiva, integridad personal o de violencia contra
la mujer o miembros del núcleo familiar.

Cabe aclarar que para nuestro Ordenamiento Jurídico la condición de víctima es autónoma
a que se identifique, aprehenda, enjuicie, sancione o condone al responsable de la infracción
o a que exista un vínculo familiar con este. Razón por la cual, es totalmente idónea la
exigencia de que se tutele -de manera integral- a la víctima independientemente de la
situación jurídica del sospechoso.

Dicha tutela consiste, principalmente, en materializar su intervención activa en la

investigación de la noticia críminis, evitando puntualmente su marginalidad e indefensión;
que es lo que en la práctica sucede cotidianamente, porque dentro de la Investigación Previa
del Delito, con frecuencia alarmante los operadores de justicia, permiten, y muchas veces
motivan la marginalidad procesal de la víctima, bajo la errada concepción que su intervención
deslegitima la investigación criminal.

De hecho, el estudio de las víctimas implica una aproximación directa a la “cifra negra”
de la criminalidad convencional, esa cara oculta que no es visualizada por la administración
de justicia, ese otro lado silenciado y silencioso del delito, porque representa la
personificación del dolor provocado por evento del hecho criminoso.

68
 Sin embargo, y como bien lo mantiene un grupo considerable de tratadistas, la actual
preocupación estatal sobre la víctima, ha llevado a sobre proteger a la víctima, al punto de
desequilibrar la balanza de la justicia, extremando tutelas a favor de la víctima pero dejando
en la absoluta orfandad al sospechoso. Encontrar el punto de equilibrio no es nada fácil,
porque de un lado se evidencia el dolor que provoca el acto criminal; y, por otro se verifica
que el delito no es un fenómeno fortuito, que su producción siempre lleva adherida una
historia de vida tortuosa.
Para actuar en equidad la administración de justicia está en la obligación irrestricta de
permitir, motivar y facilitar la intervención amplia, fluida y dinámica de la víctima y del
sospechoso, sobre todo en la Investigación Previa del Delito, donde el poder punitivo del
Estado comienza a ponerse en marcha; es decir, empieza a accionarse el aparataje estatal para
esclarecerse la noticia críminis.

Permitir la exclusiva intervención de la víctima lleva a la autocompasión, y lo más

peligroso a la edificación de la venganza personal, al súper poner intereses personales sobre
los intereses sociales, que se direccionan de manera equitativa a la reparación integral del
daño irrogado a la víctima, y a la rehabilitación y reinserción social del sospechoso. Por lo
que el celo investigativo, en vez de empoderar a las principales partes procesales: víctima y
sospechoso, dentro de la indagación de la noticia críminis contribuye a la marginalidad
procesal y a la temida indefensión. Por todo lo manifestado, el rol de la víctima es contribuir,
en igualdad de armas a esclarecer la verdad de los hechos.

El concepto de asistencia a las víctimas y los sinónimos relacionados (apoyo, defensa,

asistencia, ayuda, servicios) generalmente tienen como significado la aplicación de una acción
directa y personal dirigida a reducir el sufrimiento y a incrementar la recuperación de las
víctimas de un delito. En un sentido más amplio esto incluye actividades como: restitución a
las víctimas, derechos de las víctimas, compensación a las víctimas, información sobre el
estado de los casos, grupos de apoyo, mediación y reconciliación entre víctima y agresor,
asistencia telefónica, intervención en crisis, asesoramiento y terapia de las víctimas, servicios
de emergencia médicos, servicios sociales, compañerismo, protección de victimización
secundaria (Dussich, 1976; y, Webster, 1989 citados por Román, 2014: p. 2).

69
 Precisamente esta es la temática que mantiene el actual Sistema Procesal Penal al afanarse
en colocar a la víctima en el centro de la actividad fiscal, materializado en el Programa de
Víctimas y Testigos, basta recordar que desde el 26 de septiembre del 2002, el Ecuador
cuenta con el Reglamento del Programa de Protección y Asistencia a Víctimas y Testigos.
Sin embargo, la Fiscalía General del Estado empezó a cumplir esta función desde el año
2003, a través de la Dirección Nacional de Política Penal, que desde entonces tiene un
funcionamiento efectivo. Este programa busca disminuir la victimización secundaria de
quienes concurren en calidad de víctimas al proceso penal. También pretende una atención
integral a las víctimas, familiares y testigos ofreciéndoles asistencia gratuita como: acogida
inmediata, protección policial, atención médica, atención psicológica, asistencia económica
en casos de traslado de domicilio y apoyo para conseguir empleo, entre otras.

Además, la protección puede hacerse extensiva a funcionarios de la Fiscalía General del

Estado, de la Función Judicial y peritos, cuando han sido objeto de amenazas y agresiones
por las labores que desempeñan dentro del sistema penal. La Jefatura de Protección y
Asistencia a Víctimas y Testigos tiene su sede en Quito y puede operar en otras ciudades del
país a través del pedido de cada Fiscalía Provincial, luego de un trámite administrativo en el
que se utiliza el formato único de Requerimiento de Protección. En Quito es donde el
Programa de Atención a Víctimas y Testigos ha demostrado mayor avance. En gran medida
se debe a las alianzas con ONG’s que brindan diferentes tipos de servicios legales,
psicológicos, de acogida, etc.

El sospechoso

Atendiendo a la etimología literal de la palabra sospechoso se puede establecer que la

misma significa: persona que da motivos para sospechar. Se trata de un verbo, de cuyo
significado se infiere: desconfiar o recelar por conjeturas fundadas. En el mundo de las
Ciencias Forenses el sospechoso es quien brinda fundamentos para hacer un juicio de
prominente culpabilidad por la conducta, las acciones, los rasgos, de la persona etc. El
término, por lo tanto, tiene una connotación negativa; ya que refiere a la persona que está
bajo sospecha de ser responsable de algo malo.

70
 Dentro de la Investigación Previa del Delito, lo correcto es referirse a sospechoso, cuando
se habla del potencial sujeto activo del acto criminal, dado que la Policía Nacional, los
investigadores miembros del Sistema especializado integral de investigación, medicina legal
o ciencias forenses, el Fiscal y los judiciales se manejan con la noción de conjeturas hasta
que pueden comprobar la autoría irrefutable del ilícito. Esto se debe a que los investigadores
(sea que se trate de la Policía Nacional, los investigadores miembros del Sistema
especializado integral de investigación, medicina legal o ciencias forenses y el Fiscal) a la
hora de intentar resolver el caso analizan multitud de variables, lo que les lleva a contar con
varios sospechosos que se van a descartar, en base a las pistas conseguidas, hasta dar con el
responsable del delito cometido.

De las partes procesales dentro de la Investigación Previa del Delito, la figura del
sospechoso es una de las que plantea más problemas en el ámbito del proceso penal. Sobre
todo dentro de los sistemas procesales que se encuentran en etapa de transición, entre las
viejas usanzas propias del Sistema Mixto, donde al parecer la gran mayoría de operadores de
justicia han encontrado su zona de confort; y, en rumbo al sistema oral acusatorio y
adversarial; donde se busca un empoderamiento de los roles procesales de las partes
intervinientes, especialmente de aquellas históricamente olvidadas, los sin voz.

En corolario se puede establecer que el sospechoso es la persona que, por las evidencias
obtenidas en el curso de la investigación criminal, es considerado como posible culpable de
un delito. Constituye un paso intermedio entre el mero investigado y el acusado.

Se dice, con suficientes fundamentos que la situación del sospechoso es, en cierto modo
dudosa, pues la Constitución de la República y la ley en general dejan totalmente en manos
del Fiscal su determinación procesal hacia la imputación penal, de acuerdo a los resultados
obtenidos dentro de la Investigación Previa del Delito. Razón más que suficiente para exigir
la participación irrestricta del sospechoso dentro de la indagación de la noticia críminis, pues
de esta Etapa Pre-procesal depende su futuro judicial. Para ello téngase presente que el
sospechoso, no siempre es juzgado. El descubrimiento de nuevas evidencias o la aprehensión

71
de otros sospechosos pueden cambiar la opinión del Juez de Garantías Penales sobre la
participación del mismo en el delito, librándole de su condición judicial.

Resulta visible que la tarea de imputación no es fácil ya que demanda una amplia reflexión
sobre lo recabado dentro de la Investigación Previa del Delito, donde se debe propiciar
obligatoriamente la intervención del sospechoso, para que no se deslegitime la labor
investigativa de la Policía Nacional, de los investigadores miembros del Sistema
especializado integral de investigación, medicina legal o ciencias forenses y del Fiscal;
eliminando la posibilidad de que por mantener el estatus quo o la zona de confort de los
operadores de justicia se dé paso a la marginalidad procesal y a la indefensión.

Como se ha manifestado a lo largo de la presente investigación, para concretar el principio

de igualdad de armas, todas y cada una de las partes procesales deben aportar, desde su óptica,
dentro de su realidad, argumentos y contraargumentos que posibiliten al Juez de Garantías
Penales estructurar el rompecabezas del delito. El empoderamiento en los roles procesales de
los intervinientes conduce a la edificación certera, prudente, legítima, constitucional y legal
de la investigación de la noticia críminis, asegurando óptimos resultados; dejando atrás el
desgaste abusivo de recursos humanos, económicos y logísticos de la Policía Nacional, de
los investigadores miembros del Sistema especializado integral de investigación, medicina
legal o ciencias forenses y de la Fiscalía General del Estado.

En lo que respecta al derecho de defensa, se debe tener presente que desde el mucho antes
del imperio del derecho romano, el derecho de defensa se presentaba y configuraba como
una garantía, pero también como un equilibrio entre los intereses personales y los de la
sociedad equiparando -con aspiraciones de probidad- la intervención de la víctima y del
sospechoso; toda vez que, el derecho de defensa esgrime, ante de todos, un atributo
fundamental de la persona, encontrado en estrecha relación con la propia condición humana.
Esta omnipresencia del derecho de defensa garantiza su imperio dentro de la totalidad del
proceso penal, esto es, antes, durante y después de la activación del poder punitivo del Estado.

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 El derecho de defensa está garantizado al sospechoso, a la víctima y a todas las partes
procesales durante el proceso penal. Razón por la cual, en el proceso penal, los órganos
judiciales están obligados a asegurar a las partes intervinientes la total ejercitación de los
derechos procesales en las condiciones previstas por la Constitución y la ley.

Por lo tanto y de manera conclusiva, el rol del sospechoso es contribuir con el

esclarecimiento de la verdad, pero bajo parámetros que optimicen sus legítimos derechos y
garantías procesales.

3.3. Análisis al artículo 282 del Código Orgánico de la Función Judicial

El artículo aludido literalmente expresa que:

Art. 282.- A la Fiscalía General del Estado le corresponde:

1. Dirigir y promover, de oficio o a petición de parte, la investigación pre-procesal y
procesal penal, de acuerdo con el Código de Procedimiento Penal y demás leyes, en casos
de acción penal pública; de hallar mérito acusar a los presuntos infractores ante el Juez
competente e impulsar la acusación en la sustanciación del juicio penal;
2. Dirigir y coordinar las actuaciones de la Policía Judicial en las indagaciones previas en
las etapas del proceso penal;
3. Garantizar la intervención de la defensa de los imputados o procesados, en las
indagaciones previas y las investigaciones procesales por delitos de acción pública, quienes
deberán ser citados y notificados para los efectos de intervenir en las diligencias probatorias
y aportar pruebas de descargo, cualquier actuación que viole esta disposición carecerá de
eficacia probatoria;
4. Dirigir, coordinar y supervisar las funciones de intercambio de la información y pruebas
sobre nacionales o extranjeros implicados en delitos cometidos en el exterior, cuando así
lo prevean los acuerdos y tratados internacionales;
5. Dirigir y coordinar el Sistema Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que
contará con la ayuda de organismos gubernamentales y no gubernamentales con el fin de
establecer, de manera técnica y científica, procedimientos estandarizados para la práctica
de la pericia médico legal;
6. Conceder y revocar las correspondientes habilitaciones o acreditaciones, al personal de
la Policía Judicial;
7. Expedir en coordinación con la Policía Nacional los manuales de procedimiento y
normas técnicas para el desempeño de las funciones de la Policía Judicial;
8. Apoyar técnicamente a las personas que hacen sus prácticas pre-profesionales en la
Fiscalía General del Estado;
9. Organizar y dirigir el sistema de protección de víctimas, testigos y otros participantes del
proceso penal; y,
10. Las demás determinadas en la Constitución y la ley (Código Integral Penal, 2009).

De lo transcrito se colige que la Fiscalía General del Estado, tiene a su haber una amplia
gama de facultades procesales investigativas y de acusación, en armonía con las

73
disposiciones constitucionales que hacen referencia al monopolio de la investigación y
acusación penal. Sin embargo, cabe resaltar puntualmente que la Fiscalía General del Estado
para articular de manera idónea su rol procesal debe motivar, propiciar y materializar el
derecho de defensa a favor de todas y cada una de las partes procesales, para que a futuro,
todo lo gestionado dentro de la Indagación Previa del Delito no sea deslegitimado por
violación al debido proceso.

Al ser la Fiscalía General del Estado la primera autoridad investigativa penal, debe
viabilizar a ultranza el derecho de defensa como el pilar supremo sobre el cual se va a levantar
la investigación y la acusación fiscal. El Fiscal, tiene la difícil tarea de acercar a la
administración de justicia al hecho fáctico, este proceso demanda, como no podría ser de otra
manera, de operaciones mentales que requieren lineamientos, que única y exclusivamente los
expresa el derecho de defensa.

Siendo la Indagación Previa del Delito el primer puente que se tiende entre la
administración de justicia y el rompecabezas del delito, es necesario poner frenos operantes
al excesivo desborde del poder punitivo estatal; mediante la equiparación de medios que
permitan a unos defenderse y a otros acusar, pero de manera legítima y debida.

Conocido es para todos que el activar a la administración de justicia representa un desgaste

humano y económico considerable para la ciudadanía en general, que no puede y no debe ser
desperdiciado a través de indagaciones fiscales que concluyen en anulaciones por no respetar
el debido proceso, dando paso a la impunidad y a la arbitrariedad de desquebrajar de golpe
con la seguridad jurídica, a pesar de encontrarse en plena vigencia protocolos legales en los
cuales taxativamente se establece la forma y la manera cómo ha de desarrollarse el derecho
de defensa. Pero que, al ser una innovación del Sistema Oral Acusatorio y Adversarial
“incomoda” si cabe el término a los operadores de justicia, ampliamente cómodos en su zona
de confort que demanda de una escasa labor procesal; dando pie a la marginalidad procesal
y a la indefensión.

74
3.4. Estudio de los principios que materializan al derecho de defensa en la Fase de
Investigación Previa
En lo que respecta al procedimiento penal, Guillermo Cabanellas (1954, p. 259) manifiesta:
“Serie de investigaciones y trámites para el descubrimiento de los delitos e identificación de
él o los culpables”.

Dentro del proceso penal, sobre todo dentro de la Fase de Indagación Previa del Delito se
conjugan imperecederos principios que giran en torno al debido proceso, con el afán de dar
absoluta viabilidad al alto garantismo constitucional, y de permitir la operatividad de los
vientos innovadores del neoconstitucionalismo, diseñado por completo a direccionar de
manera apropiada el poder punitivo del Estado. De ahí que su estructura esté direccionada a
la satisfacción de los intereses jurídicos socialmente relevantes.

La estructura del procedimiento penal, está constitucional y legalmente previsto con

antelación a su desarrollo en el Ordenamiento Jurídico Nacional, incluye adicionalmente las
relaciones entre los sujetos intervinientes; es decir, las partes procesales, tienen una
participación delimitada mediante protocolos que puntualizan su rol procesal de manera
taxativa dentro del Código Orgánico Integral Penal. El procedimiento penal, aspira una
finalidad, que es la terminación y justa composición del litigio.

3.4.1. El principio de publicidad

Una amplia gama de principios procesales se instauraron a partir de la promulgación y
vigencia de la Constitución de la República del Ecuador, con alto nivel tuitivo, al constituirse
Ecuador en un Estado constitucional de derechos y justicia; con el esencial beneficio de que
todos y cada uno de los referidos principios son aplicados en igual medida e imperan en la
totalidad del proceso judicial.

Uno de los principios procesales que rigen al proceso penal es el principio de publicidad,
él mismo que, en esencia tolera la posibilidad de que los actos procesales sean presenciados
o conocidos incluso por quienes no participan en el proceso como partes procesales, afín de
facilitar una fluida tramitación, sin reserva que limiten el ejercicio del derecho de defensa.

75
 Si bien, entorno al principio de publicidad se han colocado varias reservas entre ellas la
salvaguarda de la honra y buen nombre del sospechoso, dentro de la Indagación Previa del
Delito, cuando el poder punitivo del Estado empieza a accionarse, la Constitución de la
República y el Código Orgánico Integral Penal, son muy claros en referir que la reserva
procesal comprende en exclusiva a las personas no interesadas, es decir, a quienes no ostentan
la calidad de partes procesales.

Sin embargo, y a pesar de la claridad de las disposiciones constitucionales y legales,

asombrosamente un grupo significativo de investigadores criminales, entre ellos, el Fiscal
con ligereza que asombra, suelen colocar trabas al ejercicio del derecho de defensa, entre
ellas, prohíben sin sustento legal alguno el fotocopiar el expediente investigativo, excluyen
a las partes interesadas en el esclarecimiento de la verdad de los actos procesales
investigativos y se niegan en escuchar a los participantes del litigio, omitiendo hacer
referencia a sus alegaciones y contra alegaciones, en pro de una reserva investigativa mal
entendida y por ende mal aplicada. Con lo cual, se reducen las posibilidades de estructurar
una adecuada defensa, por no contar con el tiempo y los medios necesarios para tal efecto.

3.4.2. El principio de contradicción

El principio de contradicción exige y demanda que ambas partes procesales: víctima y
sospechoso; puedan tener los mismos derechos de ser escuchados y de practicar pruebas en
igualdad de armas; sobre todo dentro de la Indagación Previa del Delito donde empieza a
accionarse el poder punitivo del Estado, con la finalidad de que ninguna de ellas se encuentre
indefensa frente a la otra o exista la posibilidad de marginalidad procesal.

Por lo que, en ningún caso se admite la indefensión de las partes procesales, lo que
significa que en todo el proceso penal los intervinientes deben gozar del derecho de defensa
en franca contradicción de su opuesto procesal; evidenciándose la oportunidad de alegar y
contra alegar, presentar evidencias que contribuyan a la concreción de sus derechos e
intereses.

76
 La necesidad del imperio del principio de contradicción parte de su inherencia a la idea
misma del proceso penal, ya que sin contradicción no cabe hablar de proceso (la esencia del
proceso penal comporta dos partes procesales opuestas que defienden sus derechos e
intereses). Aunque se debe tener presente que este principio, aplica a todos los órdenes
jurisdiccionales, tiene su origen en el aforismo romano “audiatur et altera pars y nemo
inauditus damnari potest”, que significa que nadie puede ser condenado sin ser previamente
oído y vencido en juicio (Couture, 1993: p. 183).

La contradicción posee una naturaleza jurídica híbrida, en virtud de que nuestro

ordenamiento jurídico le asigna la categoría jurídica de principio, garantía y derecho
procesal, con la finalidad de extremar su idónea y evidenciable aplicación en el proceso
penal. Se trata de una garantía que la Corte Constitucional ha vinculado con la prohibición
de padecer indefensión y marginalidad procesal, razón por la cual cobra especial importancia
la efectividad del acceso al proceso penal, para las partes procesales ilimitado. Razón por la
cual no cabe motivo alguno para que a las partes procesales no se les permita consultar el
expediente o fotocopiarlo las veces que las partes procesales tenga a bien hacerlo para
estructurar su legítima defensa.
A la contradicción también se la ha entendido como el principio de bilateralidad de la
audiencia, con lo cual se legitima la utilización del método del contradictorio como el más
conveniente para el descubrimiento de la verdad y el más oportuno para dictar sentencia.

3.4.3. El principio de inmediación

Uno de los pilares del proceso penal, en la actualidad es el principio de inmediación que
asegura la íntima vinculación personal entre el investigador, el juzgador, la víctima y el
sospechoso, y la fluida información de los actos investigativos accionados por el Fiscal y
solicitado por una de las partes a fin de todos puedan conocer directamente el material del
proceso penal desde su iniciación hasta la terminación del mismo; evitando de manera certera
caer en la indefensión y en la marginalidad procesal.

De hecho, desde la promulgación y vigencia de la Constitución de la República del

Ecuador y la instauración del Estado Constitucional de Derechos y Justicia, una de las

77
cuestiones sobre las que más se ha insistido a la hora de indagar la noticia críminis es
precisamente la obligación irrestricta de los miembros del Función Judicial sobre la
necesidad ineludible de que todas las partes procesales estén presentes en todas las diligencias
fiscales y judiciales.

La inmediación debe ser concebida como la ventaja que cubre a las partes procesales para
conocer desde su inicio cómo los medios probatorios se van fraguando desde la Investigación
Previa del Delito. Por ello, en la órbita internacional, el principio de inmediación abaliza
legítimamente a la sentencia con características de idoneidad, probidad y eficacia.

La inmediación supone que las partes procesales deben estar presentes en todas las
actuaciones fiscales y judiciales, no como testigos mudos de lo que se está evacuando, sino
más bien con el legítimo derecho de participar activamente, argumentando y contra
argumentando, empoderándose de su rol procesal.

Si bien, está claro que los procedimientos fiscales y judiciales deben ser resueltos con la
mayor agilidad posible; pues una de las máximas a la hora de impartir justicia se centra en la
rapidez de la respuesta que el ciudadano requiere cuando acude a la administración de justicia
para resolver un conflicto de intereses en los diferentes órdenes jurisdiccionales. También es
cierto que esta agilidad en la administración de justicia no puede servir de excusa para
cercenar la observancia de un principio del procedimiento como es el de inmediación en el
que descansa el conocimiento del administrador de justicia de los argumentos y contra
argumentos presentados por las partes para adoptar la decisión sobre el fondo del asunto.

Sobre todo, porque el actual sistema oral acusatorio demanda producir en comunión y
participación de las partes procesales los medios de prueba desde la Indagación Previa del
Delito. Lo que significa operativizar entre otros, los principios de inmediación y
contradicción. Por lo tanto, se busca que las partes procesales participen dinámicamente de
la actividad probatoria desde el inicio hasta el fin del proceso penal. Con lo cual, se lleva al
proceso penal la fuente de la información de manera legítima, con la finalidad que el Tribunal

78
de Garantías Penales acceda al conocimiento directo e inmediato de lo que la fuente de la
información aportó y aporta, sujeto al control de la contraparte.

Silenciando a la fuente de información: víctima-sospechoso, se contamina de entrada la

labor de la administración de justicia, sujeta desde dicha omisión a las apreciaciones
subjetivas del Fiscal y su cuerpo de investigadores. La tendencia investigativa criminal en la
órbita internacional fomenta de manera obligatoria la participación activa de las partes
procesales para reafirmar la legitimidad de la sentencia, dejando en el pasado oscuro del
Sistema Inquisitivo la marginalidad e indefensión procesal.

Pequeñas, grandes prohibiciones, como el no permitir fotocopiar el expediente

investigativo son ecos del pasado triste que se quiere dejar de lado, porque aunque a simple
vista dicha prohibición sea banal su incidencia en la estructuración de la legítima defensa,
marca la diferencia a la hora de alegar la ausencia de los principios de contradicción e
inmediación que llevan a la nulidad procesal, y correlativamente al malgasto de recursos
humanos, económicos y logísticos. Dando paso, lamentablemente, a la impunidad solapada
por una administración de justicia terca que se empeña en replicar errores del pasado,
reafirmando el poco deseo de evolucionar hacia el alto garantismo tutelador imperante en la
región.

3.5. Análisis de la estructura organizacional de la Fiscalía General del Estado

La Fiscalía General del Estado, para el cumplimiento de las acciones derivadas de su
finalidad, se organiza sobre la base de sus procesos institucionales bajo la figura de
direcciones y unidades, que forman parte de la estructura orgánica. Estos procesos, con los
que se configuran los productos y servicios, se ordenan y clasifican en función de la
contribución que aportan al cumplimiento y consecución de la misión institucional, y son:

1) Procesos gobernantes.- Se orientan a la gestión institucional a través de la formulación

de políticas, directrices, planes estratégicos y la excursión de normas e instrumentos para
poner en funcionamiento a la Fiscalía General del Estado.

79
 2) Procesos agregadores de valor.- Poseen la finalidad de generar, administrar y
controlar los productos y servicios destinados a usuarios de la administración de justicia y
permiten cumplir con la misión institucional de la Fiscalía General del Estado.

3) Procesos habilitantes.- Son los que generan productos de asesoría y apoyo logístico,
financiero, gestión del talento humano y gestión documental para generar el portafolio.

4) Procesos desconcentrados.- Permiten gestionar a la institución a nivel provincial y

cantonal, participando en el esbozo de políticas, metodologías y herramientas. En el área de
su jurisdicción, ejecutan los procesos agregadores de valor y los habilitantes, apoyan los
procesos de información, planificación, inversión e innovación de la gestión pública,
participación ciudadana, seguimiento y evaluación.

Dada la actual estructura del sistema oral acusatorio adversarial, esta gestión se debe
desarrollar en comunión de todas y cada una de las partes procesales, dando efectividad y
operatividad a los principios de inmediación y contradicción.

Es pertinente resaltar que, a partir del año 2007, se han dado muchos cambios al interior
de la Fiscalía General del Estado y sus logros han permitido un mayor conocimiento de la
entidad por parte de la ciudadanía en general, que veía la gestión de esta entidad con cierto
recelo, sustentado sobre todo por los desatinos del pasado sistema procesal penal mixto, que
en nada contribuía a la instauración de cambios que demandaba la dinámica social, en la
época de transición.

El posicionamiento de la Fiscalía General del Estado a nivel nacional ha obtenido un

significativo incremento, debido a la presencia real de la entidad en todas las provincias del
Ecuador, lugares en los cuales su presencia ha contribuido a aunar esfuerzos para combatir
la delincuencia. Sin embargo, por “fabricar en serie” productos visibles de la administración
de justicia, la Fiscalía General del Estado, se ha dedicado a la ingrata tarea de nutrir cifras
amarillistas en los medios de comunicación social donde se habla de logros procesales que
en realidad, se resumen en detenciones, fruto de los operativos emprendidos por la Policía

80
Nacional, más no en sentencias. De hecho, resulta alarmante verificar como cuantiosos
recursos humanos, económicos y logísticos se pierden al calor de una noticia críminis, mal
indagada, a la sombra de las principales partes procesales; con la cual, la impunidad vuelva
a desquebrajar la institucionalidad de la Fiscalía General del Estado.

3.6. Estudio comparado de la indagación del delito

Antes de iniciar el presente análisis resulta trascendental tener presente que: “La
investigación -de la noticia críminis- es el portal de entrada en los tribunales y a menos que
se lleve satisfactoriamente, la calidad del proceso judicial subsiguiente será insatisfactoria”
(UNOCD: Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito, 2010: p. 11). Resulta
innegable que la calidad de la investigación de la noticia críminis, marque la calidad del
proceso penal, pues, la Investigación Previa del Delito, marca el rumbo que la acción penal
va a tener, razón por la cual, resulta prioritario -utilizando la analogía del fruto del árbol
envenenado- que dentro de esta Etapa Pre-procesal, se conjuguen todos y cada uno de los
principios, derechos y garantías procesales, para evitar resultados atroces a futuro.

Para lo cual, es prudente considerar que un sistema oral acusatorio y adversarial, ecuánime
y eficaz, demanda la idoneidad de la investigación de la noticia críminis, pues considera que
uno de sus elementos inseparables es la investigación técnica y científica de los delitos,
llevados con el mayor garantismo constitucional y legal, de tal suerte que fomente confianza
al público -principalmente a los usuarios- motivando a todos a respetar el Ordenamiento
Jurídico y a aceptar las decisiones tomadas por la administración de justicia.

En esencia, la investigación de la noticia críminis es el proceso por el cual se descubre al

autor de un delito, y se estructura la materialidad del hecho ilícito, a través de la reunión de
pistas, huellas, vestigios, fluidos corporales, etc., que serán custodiados y analizados de
manera técnica y científica por el Fiscal y su equipo de profesionales forenses; aunque
subsiste la posibilidad de que, en base a dicha indagación también se determine la
desestimación de la acción, de acuerdo a la gestión investigativa (téngase presente que la
obligación de la Fiscalía General del Estado es investigar la noticia críminis; y en base a
dicha gestión técnica-científica acusar o desestimar dicha acusación).

81
 Con la finalidad de analizar la eficacia con la cual se desarrolla la Indagación Previa del
Delito, a nivel nacional, a continuación se presenta un estudio comparativo de la misma
institución en hermanas repúblicas, así tenemos:

3.6.1. Colombia
El tema de la investigación de la noticia críminis es un componente fundamental dentro de
la actual discusión acerca de la persecución penal en Colombia. La evidencia disponible
sugiere que la etapa inicial de recolección de evidencia, anterior a la formulación de
imputación, es el principal cuello de botella para una persecución penal efectiva (Centro de
Estudios de Justicia de las Américas CEJA y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad, 2012: p. 11).

Dicho problema se acentúa cuando se trata de delitos graves cuyo bien jurídico hace
referencia a la vida por ejemplo; con lo cual queda claro que el Sistema Procesal Penal
colombiano da prevalencia a unos fenómenos criminales frente a otros.

En Colombia, los lineamientos para investigar delitos están consignados en el Código de

Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) y como complemento, la Policía Nacional establece
las formalidades para llevar a cabo este tipo de investigaciones que junto con el apoyo técnico
científico y el conocimiento de los investigadores forenses permiten: identificar,
individualizar y judicializar a los presuntos autores de un delito.

En apoyo a la administración de justicia colombiana, en especial la penal, se requieren

actividades fiscales de pesquisa para la indagación de la noticia críminis, la búsqueda y
reunión de huellas, pistas, vestigios, fluidos corporales, es decir evidencia física de la
materialidad del hecho criminoso e identificación y localización de los responsables. Estas
actividades de investigación criminal en Colombia las lleva a cabo la Policía Judicial, y están
bajo estricto control judicial (Sentencia C-024 de 1994.- Corte Constitucional. Bogotá: 27 de
enero de 1994. Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero).
De acuerdo con la Constitución Política colombiana, la Policía Judicial tiene como
función brindar su apoyo técnico-científico a fiscales y jueces en la consecución, recolección,

82
aseguramiento y estudio de la prueba. En este sentido, la Policía Judicial constituye un grupo
de profesionales forenses encargados de llevar adelante la indagación de la noticia críminis
en torno a la edificación de la prueba, esencia de la sentencia (Bernal, 2006: p. 13).

La Policía Judicial colombiana está organizada por direcciones, de acuerdo a la

especialización de los profesionales forenses que agrupa, así: Dirección Antinarcóticos,
Dirección de Tránsito y Transporte, Dirección Antiextorsión y Secuestro, entre otras. Del
mismo modo, los funcionarios de la Policía Nacional cumplen funciones de policía judicial,
de carácter supletorio, en aquellas zonas del país donde no hay integrantes de la Policía
Judicial. Ante esta situación las funciones son ejercidas por los integrantes de la Policía
Nacional del sector.

La finalidad de la investigación de la noticia críminis es verificar la existencia material

del hecho delictivo contemplado en el Código Penal colombiano, establecer los autores o
partícipes de la conducta punible, también los motivos determinantes que influyeron en la
violación de la Ley Penal y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó la
conducta.

Las actuaciones de Policía Judicial colombiana son ampliamente similares a las

establecidas en el Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, a favor de la Fiscalía General
del Estado, seguramente porque la gestión de la indagación de la noticia críminis corre por
completo por la Policía Judicial en Colombia y por el Fiscal designado en el Ecuador.
En Ecuador como en Colombia los investigadores se ciñen a los protocolos indicados
dentro del proceso de Investigación Criminal, expresados en normas legales, reglamentos,
manuales y protocolos. De acuerdo con la noticia críminis investigada puede la investigación
criminal, en Ecuador y en Colombia, puede ser reactiva, cuando se acciona a través de actos
urgentes; o, planificada cuando se ha diseñado una planeación previa.
En ambas naciones se busca, mediante la indagación de la noticia críminis, consolidar los
elementos materiales que van a dar forma a los medios probatorios para resolver el caso,
netamente direccionados hacia la verificación de la existencia material del delito y hacia la
conformación de la responsabilidad penal del sospechoso.

83
 También se debe subrayar que, en Colombia, el mismo equipo que llega a la escena del
crimen ordena los primeros actos urgentes para pedir los videos de las cámaras de seguridad,
entrevistar a los testigos, conocer la necropsia y tomar las decisiones sobre órdenes de captura
contra presuntos implicados. Desde el inicio se instaura la cadena de custodia.

Todos los actos investigativos siguen una secuencia lógica marcada por protocolos, que
en Colombia fueron estructurados después de un largo proceso de socialización llevado a
cabo por mesas técnicas de trabajo, con la participación de investigadores de policía, fiscales
y expertos en la materia; de ahí que constituyen herramientas para fortalecer el proceso de
identificación, judicialización y asistencia en el esclarecimiento del delito.

3.6.2. Perú
Dentro de la indagación previa del delito, el Estado peruano trata de extremar seguridades
constitucionales y legales que garanticen a las partes procesales el uso, goce y disfrute de sus
legítimos derechos humanos, constitucionales y legales, razón por la cual, se establece como
obligación irrestricta de los administradores y operadores judiciales el respeto a ultranza del
derecho de defensa.

De esta manera se evidencia que las partes procesales cuentan con los medios necesarios
para su legítima defensa, a diferencia de lo que sucede en el Ecuador, donde sin sustento
constitucional y/o legal se prohíbe a los sujetos procesales fotocopiar el expediente
investigativo fiscal, bajo la errónea concepción de la reserva investigativa, que a la postre
estimula la indefensión y la marginalidad procesal.

De manera plausible el Estado peruano marca una fluida comunicación entre las partes
procesales al establecer que el Fiscal o el Juez pueden ordenar la expedición de copias,
informes o certificaciones que hayan sido pedidos mediante solicitud motivada por una
autoridad pública o por particulares que acrediten legítimo interés en obtenerlos; siempre que
el estado de la causa no lo impida, ni que este acto procesal obstaculice la normal prosecución
criminal, y cuando no afecte irrazonablemente derechos fundamentales de terceros.

84
 Con lo revisado se establece que la comunicación fluida entre las partes intervinientes
lejos de ser una tara procesal constituyen un amplio beneficio para la administración de
justicia que por una parte se nutre de información fidedigna y valedera de los hechos
acaecidos y que dieron lugar al ilícito; y, por otra viabiliza certeramente el derecho de defensa
permitiendo a todas las partes procesales contar con los medios necesarios para tal efecto.

3.6.3. Chile
La Fiscalía de Chile, también denominada como Ministerio Público es el organismo
autónomo, cuya función es dirigir la investigación de los delitos, llevar a los imputados a los
tribunales, si corresponde, y dar protección a víctimas y testigos. No forma parte de ninguno
de los tres Poderes del Estado.

Se encuentra organizada por una Fiscalía Nacional, encabezada por el Fiscal Nacional, y
dieciocho Fiscalías Regionales, cada una de las cuales son dirigidas por un Fiscal Regional
y un equipo directivo. Existe una en cada región del país y cuatro en la Región Metropolitana
por su extensión territorial y cantidad de habitantes. En cada región hay Fiscalías Locales,
que son las unidades operativas de las Fiscalías Regionales, y están compuestas por fiscales
adjuntos, ayudantes de fiscal, y otros profesionales, como sicólogos y asistentes sociales;
técnicos y administrativos.

La Fiscalía trabaja en colaboración con los Carabineros de Chile, la Policía de

Investigaciones de Chile (PDI) y los organismos auxiliares como el Servicio Médico Legal,
el Servicio de Registro Civil e Identificación, y el Instituto de Salud Pública.
Existe también un Consejo General, que reúne al Fiscal Nacional con todos los Fiscales
Regionales y que cumple funciones de órgano consultivo y asesor.

En el sistema procesal penal chileno, son los fiscales los que dirigen en la gestión
investigativa a los policías en la investigación de los delitos, básicamente como ocurre en
Ecuador. Los fiscales y sus equipos están obligados a proteger a las víctimas y testigos y

85
ejercer la acción penal pública, esto significa, llevar ante los tribunales a los imputados y
buscar que los jueces apliquen las sanciones cuando corresponde.

Por lo manifestado se colige que los fiscales ejercen y sustentan la acción penal pública
en la forma prevista por la Constitución y la ley. Con ese propósito practican todas las
diligencias que son conducentes al éxito de la investigación; por lo mismo dirigen la
actuación de la policía, con estricta sujeción al principio de objetividad consagrado en la Ley
Orgánica Constitucional del Ministerio Público.

En Chile, existe una importante entidad que marca un hito digno de ser imitado: la Policía
de Investigaciones de Chile (PDI), que en pocas palabras se trata de la policía
civil investigativa instaurada en Chile, con la finalidad de otorgar un carácter profesional,
técnico y científico a la investigación previa del delito, fue creada oficialmente en 1933.

Forma parte de las Fuerzas de Orden y Seguridad de Chile, por lo tanto es un órgano
público dependiente del Ministerio del Interior, cuyo personal está sometido a un régimen
jerárquico y disciplinario muy estricto. La PDI es la principal institución policial del país que
desarrolla labores en materia de investigación criminalística dada su formación y alto
prestigio. Su misión fundamental es realizar las investigaciones y aclaraciones policiales de
los delitos, de ahí que su labor principal sea prestar ayuda al Ministerio Público en la
investigación criminal.
Adicionalmente a lo revisado la PDI tiene otras funciones, entre las cuales se encuentran
controlar el movimiento migratorio de personas del país, en los diferentes pasos fronterizos
internacionales, aeropuertos y puertos; fiscalizar la permanencia de extranjeros en Chile, y
representar a esta nación en la INTERPOL.

Comúnmente sus funcionarios son llamados detectives, ya que se caracterizan por no usar
uniforme, contando con una placa de servicio para su identificación, además de una
casaquilla, que se utiliza en los momentos en que este debe ser reconocido desarrollando su
labor. La labor operativa es realizada por los oficiales y asistentes policiales que, haciendo
una comparación con las Fuerzas Armadas, se asimilan a suboficiales.

86
 Los detectives chilenos desarrollan su labor a través de la puesta en marcha de métodos
científicos, principalmente mediante la criminalística, criminología e inteligencia policial,
junto a las demás ciencias forenses que van de la mano con la primera
como balística, dactiloscopia, medicina forense, psicología y otras. La máxima de la PDI
es investigar para detener.

3.6.4. España
En la hermana república de España, la Policía Judicial tiene por objeto averiguar los delitos
públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones,
las diligencias necesarias para evidenciar y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los
efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos
a disposición de la autoridad judicial.

Es parte de sus potestades llevar a cabo una evaluación de las circunstancias

particulares de las víctimas para determinar provisionalmente qué medidas de protección
deben ser adoptadas para avalar una protección adecuada, sin perjuicio de la decisión final
que corresponderá adoptar al Juez o Tribunal.

Los funcionarios de Policía Judicial evidencian su labor investigativa mediante la

redacción del atestado de las diligencias que practiquen, en el cual especifican con la mayor
exactitud los hechos por averiguaron, incorporando las declaraciones e informes recibidos y
anotando todas las circunstancias que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o indicio
del delito. Adicionalmente al atestado, deben redactar un informe dando cuenta de las
detenciones anteriores y de la existencia de requisitorias para su llamamiento y busca cuando
así conste en sus bases de datos.
En España la etapa de sumario se encuentra envestida de extrema reserva -secreto- que
debe alzarse necesariamente con al menos diez días de antelación a la conclusión del sumario.
Con lo cual queda evidenciado que en esta parte del mundo se siguen manteniendo usanzas
propias del Sistema Inquisitivo, donde la marginalidad procesal y la indefensión era el modo
operandi más idóneo para alcanzar la verdad.

87
Conclusión

Frente a las legislaciones hermanas compradas, cabe referir lo siguiente:

i. La indagación previa del delito constituye para las legislaciones comparadas una
Etapa pre-procesal de extrema importancia en virtud de que permite al administrador
de justicia asirse de las herramientas necesarias para armar el rompecabezas criminal,
esto es, para establecer de manera fidedigna la existencia material del delito y la
responsabilidad penal del sospechoso, y entre el delito y el sospechoso estructurar el
nexo causal que permita la imputación. Todo mediante la recolección, custodia,
análisis y sustentación oral, de vestigios, pistas, huellas, fluidos corporales
encontrados en la escena del delito.
ii. Existe además, entre las legislaciones comparadas entidades dedicadas en exclusiva
a la indagación criminal, con diferencias puntuales en cuanto a su denominación, ya
que en Colombia, Perú, Chile, España y Ecuador, el órgano investigador criminal se
encuentra adscrito a la Policía Nacional, bajo las órdenes del Fiscal, que como queda
indicado es el líder de la labor de indagar la noticia críminis.

iii. Además se debe tomar en cuenta que en las legislaciones comparadas existen leyes
orgánicas y ordinarias, reglamentos, manuales y protocolos que hacen relación a
cómo y de qué manera realizar la indagación criminal, delimitando, con minuciosidad
qué roles procesales cumple cada sujeto procesal; afín de no súper poner los intereses
de unos frente a la legítima demanda de otros, precautelando el principio de igualdad
de armas.

iv. Cabe asimismo establecer que en las legislaciones comparadas se protege a ultranza
el derecho de defensa, entendido en el mundo, gracias al accionar de la Comunidad
Internacional como un trascendental derecho humano. Con diferencias puntuales que
hacen relación a la esencia misma del delito que se indaga y a las necesidades
legítimamente demandadas por las partes procesales.

88
 Así, por ejemplo, en España las partes procesales que se encuentran litigando sobre
un delito de acción pública, por tutelar su integridad y buen nombre, bien pueden
solicitar al administrador de justicia, que la actividad investigativa se desarrolle bajo
el sigilo de la reserva investigativa, cuya duración no podrá exceder de un mes,
transcurrido el referido tiempo, la actividad investigativa es de público conocimiento.
Con lo cual, los principios de inmediación y contradicción vuelven a activarse de
manera irrestricta. Este corte, si cabe el término, se da en función de precautelar
derechos supremos de los sujetos intervinientes, que de acuerdo con el principio de
ponderación tienen mayor peso procesal.

v. Resulta de gran importancia subrayar la realidad procesal de la hermana república del

Perú, donde textualmente se establece el derecho de las partes procesales a fotocopiar
el expediente investigativo, cuantas veces se considere necesario. Gestión procesal,
que refuerza la obligación de los administradores y operadores de justicia a dotar de
los medios necesarios a los involucrados para estructurar su legítimo derecho a la
defensa. Particular que no consta taxativamente en el resto de legislaciones
analizadas.

vi. De las legislaciones revisadas, se colige que en la actualidad la tendencia mundial es

nutrir de tecnicidad y altos conocimientos científicos forenses a la investigación
previa del delito, con el ánimo plausible de estructurar objetivamente y con sólidos
sustentos la verdad de los hechos, afín de reforzar la confianza ciudadana en la
administración de justicia. Con este propósito se conjugan reglas, valores, principios,
garantías procesales que aseguren la cristalización del derecho de defensa, antes,
durante y después de la indagación criminal.
vii. Finalmente se debe anotar que los protocolos investigativos revisados abundan en
derechos procesales que impulsan a los operadores de justicia a velar a ultranza por
la participación activa de los sujetos procesales dejando atrás la marginalidad procesal
y la indefensión. Sin embargo, se debe anotar que, existen excepciones a la regla, las
cuales invitan a realizar investigaciones como la presente.

89
CAPÍTULO IV
4. PROPUESTA DE REFORMA LEGAL PARA DOTAR DE OPERATIVIDAD AL
DERECHO DE DEFENSA

4.1. Título de la propuesta:

Operatividad del derecho de defensa dentro de fase de investigación previa del delito

4.2. Datos informativos

La presente propuesta tiene la finalidad de operativizar de manera visible y evidenciable el
derecho de defensa antes, durante y después de la fase de investigación previa del delito, para

90
ello se propone la creación de una rúbrica institucional aplicable a los usuarios de la
Administración de Justicia, para evaluar si los funcionarios policiales, fiscales, judiciales y
en general los investigadores criminales viabilizan efectivamente el derecho de defensa a
favor las partes procesales en su accionar indagatorio.

Cabe aclarar que los resultados obtenidos dentro de la referida rúbrica, servirán para
calificar (cualitativa y cuantitativamente) el rendimiento profesional de los involucrados,
sirviendo para su ascenso y crecimiento institucional, adicionalmente, se considerarán como
fuente de mérito profesional para el otorgamiento de becas de estudio, a nivel nacional e
internacional.

Se considera prudente establecer este tipo de evaluación directa, con la finalidad de

estructurar una crítica constructiva mediante la apreciación vertida sobre el servidor público,
bajo el criterio del usuario -quien mantiene contacto directo con el servicio-, para en un acto
de crecimiento constante, poder implementar un proceso de mejora continua en la gestión
realizada por el servidor -investigador criminal-. Bajo la premisa de que tanto la Constitución
de la República como el Código Orgánico de la Función Judicial, y leyes y reglamentos
adicionales estructuran un amplio marco legal que llevan a garantizar el derecho de defensa
de los sujetos procesales, sin que ello veste, todo vez que, en la práctica cotidiana se
evidencias grandes y graves falencias.

Razón por la cual la referida rúbrica nos servirá de termómetro para medir cuán
materializable es el derecho de defensa en la indagación previa del delito.

4.3. Localización
La presente propuesta partirá de un plan piloto que iniciará en las dependencias de la Fiscalía
General del Estado en la ciudad metropolitana de Quito, pero que progresivamente se irá
extendiendo a nivel nacional.

91
4.4. Beneficiarios
Los principales beneficiarios son los usuarios de la Administración de Justica, especialmente
quienes se sirven de las pericias investigativas criminales desarrolladas por la Fiscalía
General del Estado y su equipo de investigadores criminales.

4.5. Antecedentes de la propuesta

Téngase presente que la evaluación institucional es el proceso que le permite a la entidad
pública evaluada hacer un diagnóstico sobre el estado actual de los servicios que presta,
estableciendo el nivel de cumplimiento de objetivos y metas de calidad propuestas de manera
institucional.

El término evaluación, está unido a otros que lo definen, así cuando nos proponemos a
medir, calificar, apreciar, estimar; nos identificamos con la evaluación como un proceso
cíclico y continuo de delinear, obtener y proporcionar información útil para enjuiciar la
calidad de los servicios prestados. Razón por la cual, la evaluación debe ser entendida como
un proceso para mejorar la calidad de los servicios brindados a los usuarios; de tal suerte que
permite a la entidad pública evaluada ingresar en un proceso de mejora continua.
Admitir la evaluación institucional como un proceso altamente beneficioso es una
cuestión muy complicada a la hora de llevarla a la práctica, dado que la tónica es mostrar
amplio recelo por parte de los evaluados, ya que consideran a este proceso como inquisitivo,
ven en sus resultados un motivo, por ejemplo de despido. Con lo cual se sataniza un ejercicio
de mutuo crecimiento, que tiende a la crítica constructiva en pro de mejorar continuamente,
hasta alcanzar las metas institucionales propuestas.
El concepto de calidad nació como una necesidad de perfeccionamiento de los procesos
productivos, tendientes hacia la creación de una cultura de calidad de los sistemas
empresariales de los países en desarrollo. De esta manera, se postula que la calidad en los
servicios públicos es el resultado de las interrelaciones existentes entre todos los elementos
del proceso, en este caso particular de procesos investigativos criminales. Por ello, se le
considera no como un fin, sino como un instrumento que permite el conocimiento de estas
conexiones, de sus resultados y de sus productos.

92
 La evaluación institucional debe poseer la característica de ser permanente e integradora.
Permanente, porque debe llevarse a cabo en todo momento y no tener un fin, e integradora
porque no constituye un apéndice agregado a los procesos, sino que por su papel orientador
engloba todos los procesos desarrollados en la indagación de la noticia críminis.

La finalidad última de la evaluación institucional es mejorar la calidad servicio que se

oferta. Si este objetivo no se cumple, entendemos que se pierde la esencia fundamental que
posee el proceso evaluativo. Para ello se debe tener presente que el concepto de calidad es
siempre un concepto abstracto y relativo, posee un carácter comparativo y es
multidimensional. Razón por la cual, se debe poseer un marco referencial con el que debe
confrontarse, estando constituido entre otros aspectos por la naturaleza de la institución a
evaluar. En definitiva, la respuesta a la pregunta ¿Por qué evaluar? es clara, la evaluación
sirve para mejorar la calidad de los servicios públicos ofertados; para incluir entre otras cosas,
el criterio de los usuarios; y en base a este proceso técnico poder ir incorporando certeras
reformas que se evidencien en procesos más técnicos y por lo mismo más justos, sin la
necesidad de menoscabar derecho alguno.
4.6. Justificación

La realidad evidenciable y visible lleva a manifestar que en el Estado ecuatoriano existe

un cúmulo de disposiciones normativas, reglamentarias y protocolarias que señalan
puntualmente cómo y de qué manera debe realizarse la investigación criminal de la noticia
críminis, delimitando ampliamente el rol procesal que deben cumplir todas y cada una de las
partes procesales; razón por la cual, no debería existir -de manera alguna- omisión de valores,
reglas, principios, derechos y garantías de las partes procesales. Sin embargo, como lo
pudimos constatar en la presente investigación, el no viabilizar efectivamente el derecho de
defensa en la Pre-etapa procesal de indagación previa del delito es una constante, al tal punto
que la marginalidad procesal y la indefensión se siguen constituyendo en la tónica de la
investigación criminal.

No siendo la falta de norma legal expresa la causa de la omisión del derecho de defensa
en la indagación previa del delito, se debe establecer qué o quiénes impiden la cristalización

93
del mismo; para ello es necesario realizar una evaluación institucional afín de implementar
procesos de mejora continua que en la práctica lleven al uso, goce y disfrute irrestricto del
derecho de defensa.

Única y exclusivamente los usuarios de la Fiscalía General del Estado, pueden y deben
establecer qué elemento -humano y/o logístico- restringe la materialización de derechos y
garantías ampliamente abalados por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la
Constitución de la República, el Código Orgánico Integral Penal y otras leyes y reglamentos
que conceptualizan al derecho de defensa como un trascendental derecho humano,
constitucional y legal altamente trascendente.

Un punto clave constituye el estudio comparado de las hermanas repúblicas: Colombia,

Perú, Chile y España, donde se pudo constatar que, al igual que en el Ecuador el derecho de
defensa cuenta con amplias garantías normativas, pero que, en la práctica presente visibles
entredichos a causa de quienes tienen la obligación constitucional y legal de viabilizarlo de
manera irrestricta.
Así las cosas cómo motivar a los funcionarios públicos a dar cumplimiento con su
obligación constitucional y legal, únicamente, a través de procesos de evaluación
institucional, que en la práctica signifique un crecimiento personal, profesional e institucional
ampliamente fructífero.

Sobre todo porque a través de la evaluación institucional se puede conocer la situación

real de la gestión investigativa de la Fiscalía General del Estado, pero desde la óptica del
usuario, con la finalidad de facilitar la formulación de un modelo de actuación frente a las
apremiantes demandas que sobrevienen en la indagación previa del delito, mediante la
detección de las dificultades. Asimismo permite detectar progresivamente los elementos
positivos y negativos que se presentan en torno a la concreción del derecho de defensa.

La evaluación también permite regular la interacción entre los sujetos procesales,

materializando realmente sus derechos y garantías; sobre todo el derecho a la legítima
defensa, colocando gestiones procesales evidenciables, como la entrega oportuna de

94
información fluida, veraz, oficial, dando paso al imperio de imperecederos principios, tales
como la inmediación y la contradicción.

Al finalizar el proceso de evaluación, se puede conocer los resultados obtenidos al para la

implementación del modelo de gestión de mejora continua direccionado a masificar
esfuerzos en pro de brindar un excelente servicio público. También se espera valorar los
resultados obtenidos, como un proceso de mutuo crecimiento personal, profesional e
institucional, rumbo a la excelencia.

Con todo lo manifestado, adicionalmente se pretende replantear el modelo de gestión de

los principales actores investigativos: Policía Nacional, Policía Judicial, investigadores
criminales miembros del Sistema especializado integral de investigación, medicina legal o
ciencias forenses y Fiscales. Ya que el objetivo de la evaluación es la mejora continua y
progresiva de los servicios públicos ofertados a la ciudadanía en general, y a los usuarios en
particular.

4.7. Objetivos
General

Institucionalizar el proceso de evaluación continua de la gestión investigativa

implementada por la Fiscalía General del Estado en la Indagación Previa del Delito, a través
de una rúbrica que recoja la apreciación de los usuarios -partes procesales-, con el fin de
estimular la implementación real del derecho de defensa antes, durante y después de la
referida Etapa Pre-procesal.

Específicos

 Conocer la calidad de gestión investigativa implementada por los investigadores

criminales: Policía Nacional, Policía Judicial, miembros del Sistema especializado
integral de investigación, medicina legal o ciencias forenses y Fiscales.

95
 Determinar qué factores impiden la concreción real y práctica del derecho de defensa
dentro de la indagación previa del delito.

 Establecer con puntualidad qué gestiones individuales y/o institucionales impiden

que las partes procesales mantengan un conocimiento permanente y fluido de los
actos investigativos emprendidos por la Policía Nacional, la Policía Judicial, los
investigadores criminales miembros del Sistema especializado integral de
investigación, medicina legal o ciencias forenses y los Fiscales.

4.8. Resultados esperados

Con la implementación del proceso de evaluación continua a la gestión investigativa
desplegada por la Fiscalía General del Estado se pretende encontrar la fuente de la
inobservancia del derecho de defensa que asiste a las partes procesales dentro de la
indagación previa del delito, para finalmente, dentro de un proceso de mejora continua logar
implementar certeros correctivos que a futuro aseguren una constitucional, legal y legítima
investigación criminal, nutrida de profesionalismo, sustentada en apreciaciones técnico-
científicos.

4.9. Fundamentación teórica – doctrinaria de la propuesta

Según Chiavenato, uno de los autores más reconocidos en temas de recursos humanos y
administración, “La evaluación del desempeño es una apreciación sistemática del desempeño
de cada persona en el cargo” (Información recuperada en la página web:
http://blog.peoplenext.com.mx/beneficios-de-una-evaluacion-de-desempeno-para-tu-
empresa). Apreciaciones que nos permiten cuestionar si el servicio público implementado
por los investigadores criminales adscritos a la Fiscalía General del Estado es el más idóneo,
de acuerdo con la estructura altamente garantista del Estado ecuatoriano. Tanto más si se
tiene presente que, constitucional y legalmente se establece el imperio absoluto del derecho
de defensa, se entenderá que dicha exigencia es ampliamente legítima.

A pesar de la visible evolución del Estado ecuatoriano de Estado Social de Derecho

(Constitución Política de 1998) a Estado Constitucional de Derechos y Justicia (Constitución

96
de la República de 2008), viejas usanzas del triste pasado, donde imperaba el Sistema
Inquisitivo y más adelante el confuso Sistema Mixto, empañan la vigencia absoluta del
Sistema Oral Acusatorio porque a pesar de las reformas implementadas los administradores
y operadores de justicia se niegan en dar paso al cambio; seguramente porque se encuentran
muy enraizados en su zona de confort.
Así se abre de par en par, la realidad dicotómica de dos andariveles antónimos: las
disposiciones constitucionales y legales, frente a la realidad cotidiana, donde los
investigadores criminales difícilmente dan lugar al imperio del derecho de defensa,
colocando más de una traba a la obtención de medios procesales que permitan estructurar
legítimamente la defensa de los sujetos intervinientes.

La evaluación consiste en obtener evidencia (información objetiva de índole cuantitativa

y cualitativa) de la gestión pública desarrollada por las entidades estatales evaluadas, con la
finalidad de promover e instaurar procesos que favorezcan la mejora continua en su labor.

La evaluación institucional consta de tres fases:

1. Autoevaluación: La institución pública evaluada, describe y valora -desde adentro- su

situación respecto a los criterios establecidos, identificando y proponiendo planes de mejora
continua que deberán ponerse en marcha una vez concluido todo el proceso. Se trata por lo
tanto de la apreciación que los servidores públicos poseen de la institución a la que
pertenecen; ya que el prestigio institucional marca amplios índices de motivación en su
personal. El resultado de esta fase es el Informe de Autoevaluación.

2. Evaluación externa: Un grupo de evaluadores externos, extraños a la institución

pública evaluada valida el Informe de Autoevaluación, tanto a través de un análisis
documental como por medio de una visita a la unidad evaluada, emite sus recomendaciones
y propone mejoras. La institución evaluadora debe tener a su haber experiencia en dichos
procesos, de tal manera que la evaluación realizada sea de corte técnica y provechosa para la
institución evaluada. El resultado de esta fase es el Informe de Evaluación Externa.

97
 3. Final: Recogen los principales resultados del proceso de evaluación. En esta fase se
lleva a cabo el plan de mejoras en el que se relacionan las acciones detectadas en la fase de
autoevaluación, y se determinan las tareas a realizar para la consecución de las mismas, así
como los responsables, los recursos implicados y los plazos para su implantación. Del mismo
modo, se identifican los indicadores de seguimiento de las acciones detectadas así como los
beneficios esperados de las mismas.

El proceso de evaluación, entonces está direccionado a realizar acciones certeras de

cambio, súper poniendo las legítimas necesidades de las partes procesales, entendiendo que
la esencia de la Fiscalía General del Estado es la de representar a la sociedad ecuatoriana
dentro de la tramitación de la acción penal pública. Siendo así, es obligación irrestricta de
esta entidad dedicarse a su entera satisfacción.

Sobre la evaluación, muchos criterios se han vertido, sobre todo desde la óptica de los
evaluados, quienes con suma frecuencia ven en este proceso una cacería de brujas, en virtud
de que tras décadas de un mal uso de la evaluación, la han satanizado literalmente; sin
embargo, hoy por fin se entiende que este proceso antes de reportar severos malestares
permite un crecimiento mutuo y altamente beneficioso.

Ecuador para no quedarse al margen de los múltiples beneficios de la evaluación, ha

iniciado de manera progresiva -de menos a más- procesos de evaluación en distintas carteras
de estado y entidades dedicadas al servicio social, marcando un hito, entre el antes y el
después de la evaluación, ejemplos como la evaluación implementada a nivel nacional a los
docentes, luego a los estudiantes, lejos de nutrir cifras desoladoras, contribuyeron a insertar
adecuados correctivos, hoy visibles a simple vista.

Otro puntual ejemplo lo constituye la evaluación implementada en la Instituciones de

Educación Superior (IES), que han permitido internacionalizar los estándares de calidad en
la Educación Superior, con procesos de mejora continua, que a su vez han dado origen a una
revolución institucional, que reporta muchos y evidenciables resultados. Por lo referido, cabe
cuestionarse ¿Por qué no evaluar el servicio brindado por la Fiscalía General del Estado?

98
 En estados de avanzada la evaluación institucional, es pan nuestro de cada día. Así por
ejemplo, el término evaluación institucional, a pesar de que no es muy utilizado en la práctica
norteamericana, sí el término autoestudio, alcanza la valoración periódica de toda la gestión
institucional; se caracteriza por tener una doble orientación; es decir, atiende tanto a la
eficacia como a la eficiencia, viabilizando óptimos resultados que se evidencian en la
satisfacción de las legítimas demandas del usuario.

Dado que la evaluación del desempeño institucional es una herramienta enfocada a la

mejora de los resultados de los recursos humanos de una organización, es evidente que se ha
convertido en una herramienta necesaria y de gran valor para toda institución.

4.10. Desarrollo de la propuesta propiamente dicha

La propuesta propiamente dicha consiste en una rúbrica institucional puesta a criterio de los
usuarios de los servicios ofertados por la Fiscalía General del Estado, dentro de la indagación
previa de la noticia críminis, con el objetivo que el usuario desde su óptica establezca cómo
y de qué manera el Fiscal y sus colaboradores viabilizan en la práctica el uso, goce y disfrute
del derecho a la defensa, constitucional y legalmente dispuesto a favor de los sujetos
procesales antes, durante y después de la investigación criminal.

Téngase presente que la rúbrica es una herramienta de evaluación que se emplea para
medir el nivel y la calidad de una tarea o actividad. En este caso la rúbrica se implementa con
la finalidad de conocer si el derecho de defensa realmente se implementó como manda la
Constitución de la República del Ecuador y el Código Orgánico Integral Penal.

La rúbrica agrupa un conjunto de criterios y estándares, que permiten evaluar cuán

dinámica fue la participación de las partes procesales en la indagación de la noticia críminis.
Ya que a través de esta realizar evaluación objetiva; se pretende obtener
criterios y estándares ligados a los objetivos Institucionales, que frontalmente se opone a la
marginalidad procesal y la indefensión de los sujetos intervinientes.

99
 Dada la versatilidad de la rúbrica, con este proceso de evaluación se pretende emparejar
las disposiciones constitucionales y legales con la realidad práctica del día a día en la
investigación del delito.

La presente propuesta intenta conseguir una evaluación justa y acertada, fomentar el

entendimiento entre los servidores públicos y los usuarios de la Administración de Justicia,
para en un proceso crítico y enriquecedor llegar a óptimos resultados. Esta integración de
actuación y retroalimentación se denomina evaluación en marcha; la misma que, permite
insertar procesos de mejora continua en pro de alcanzar la ansiada calidad en el servicio
público dotado por la Fiscalía General del Estado y su grupo de investigadores criminales.

Como quedó indicado la rúbrica institucional será implementada primero en las

dependencias de la Fiscalía General del Estado localizadas en la ciudad metropolitana de
Quito, luego de manera progresiva se extenderá a nivel nacional. Básicamente consiste en
una lista de gestiones netamente direccionadas a verificar si en efecto la Policía Nacional, la
Policía Judicial, los investigadores criminales miembros del Sistema especializado integral
de investigación, medicina legal o ciencias forenses y los Fiscales permitieron que las partes
procesales hagan uso efectivo de su derecho de defensa.

Esta valoración está direccionada hacia los usuarios de los servicios investigativos de la
Policía Nacional, la Policía Judicial, los investigadores criminales miembros del Sistema
especializado integral de investigación, medicina legal o ciencias forenses y los Fiscales,
consiste en marcar una “X”, en la opción, que a decir del usuario sea la más cercana a la
verdad. Son diez preguntas, fáciles de responder en cortos minutos, que no van más allá de
diez minutos. Los resultados obtenidos permitirán tomar correctivos institucionales sobre
bases técnicas objetivas.

Sobre la base de que no es nada sencillo ser evaluado, esta rúbrica es un instrumento
amigable que permitirá a la Policía Nacional, la Policía Judicial, los investigadores criminales
miembros del Sistema especializado integral de investigación, medicina legal o ciencias
forenses y los Fiscales insertar correctivos en su gestión, mejorando los protocolos

100
investigativos y llevando a la práctica lo sancionado en los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos, la Constitución de la República, el Código Orgánico Integral Penal y el
Código Orgánico de la Función Judicial.

Además de fomentar la participación activa y equitativa de los sujetos procesales, por

décadas silenciados, tales como el sospechoso y la víctima, quienes con absoluta igualdad
podrán expresar sus valiosas sugerencias para mejorar el proceso de indagación de la noticia
críminis. Más adelante se aspira que los procesos de evaluación -con efecto dominó-
devengan en valoraciones más complejas y permanentes, que estimulen al crecimiento
institucional y personal, empapando a las instituciones públicas de eficiencia y calidad.

RÚBRICA DE EVALUACIÓN DE GESTIÓN INSTITUCIONAL

Objetivo: Evaluar, desde la óptica de los usuarios, la gestión de la Policía Nacional, la

Policía Judicial, los investigadores criminales miembros del Sistema
especializado integral de investigación, medicina legal o ciencias forenses y
los Fiscales antes, durante y después de la indagación de la noticia críminis;
para sobre esta base insertar procesos institucionales de mejora continua.

Indicaciones: Se solicita a los usuarios leer y entender las interrogantes antes de responder,
marcar solo una opción -con esfero- y responder con objetividad; ya que el
presente instrumento de evaluación derivará en un proceso de crecimiento
institucional.

Aclaración: El presente, es un instrumento anónimo, que en nada repercute en su actual

situación procesal.

Nro. Interrogantes: Sí No
1. Usted tuvo y tiene acceso al expediente de investigación criminal.
2. Usted pudo fotocopiar el expediente de investigación criminal.

101
 3. Usted fue notificado e informado de las actuaciones fiscales
investigativas.
4. Usted participo e intervino en las actuaciones fiscales investigativas.
5. Usted pudo argumentar o contra argumentar dentro de las actuaciones
fiscales investigativas.

6. Usted solicito la práctica de actuaciones fiscales investigativas.

7. Las actuaciones fiscales investigativas, solicitadas por su parte fueron
atendidas.
8. Usted tuvo contacto con la Policía Nacional, la Policía Judicial, los
investigadores criminales miembros del Sistema especializado integral
de investigación, medicina legal o ciencias forenses y los Fiscales
antes, durante y después de la indagación de la noticia críminis
9. La Policía Nacional, la Policía Judicial, los investigadores criminales
miembros del Sistema especializado integral de investigación,
medicina legal o ciencias forenses y los Fiscales antes, durante y
después de la indagación de la noticia críminis le asesoraron sobre su
situación procesal.
10. Usted fue escuchado por el Fiscal antes, durante y después de la
indagación de la noticia críminis.
De considerar necesario, coloque aquí alguna sugerencia:
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………

Esta rúbrica será implementada de manera obligatoria por los servidores fiscales a las
partes procesales, el original reposará en el expediente fiscal de Indagación Previa del Delito
y una fotocopia será entregada a la Dirección Nacional de Estudios Jurimétricos y
Estadística Judicial del Consejo de la Judicatura, con la finalidad de tabular los resultados
obtenidos y en base a un estudio técnico establecer proceso de mejora continua,

102
específicamente, en aspectos puntuales que están obstaculizando la cristalización plena del
derecho de defensa de todas y cada una de las partes procesales. Al finalizar el proceso de
evaluación, también se calificará el desempeño grupal e individual de los investigadores
criminales para un ascenso institucional y la obtención de beneficios personales como becas.

4.11. Planificación de actividades, tiempo y recursos

Para la planificación de la presente propuesta se estableció el siguiente cronograma, de

acuerdo con el diagrama de Gantt, donde se define las actividades y los tiempos para su
implementación:

Tabla Nro. 1: Diagrama de Gantt

Meses Enero Febrero Marzo Abril

1-2-3-4 1-2-3-4 1-2-3-4 1-2-3-4
Actividades
X-X
Elaboración del borrador de la rúbrica.
X-X
Revisión de la rúbrica.
X-X
Validación de la rúbrica.

103
 X-X
Aprobación de la rúbrica.
X-X-X-X
Socialización de la de la rúbrica.
X-X-X-X
Aplicación de la rúbrica.
Autora: La investigadora

Los recursos empleados se detallan a continuación:

Cuadro Nro 1: Recursos Materiales

No. MATERIALES
1 Adquisición de Libros.
2 Materiales de oficina.
3 Alquiler de equipos
4 Transporte
5 Gastos varios
Autora: La investigadora

Cuadro Nro. 2: Recursos Institucionales

No. CONCEPTOS
1 Físicos
2 Informáticos
3 Técnicos
Autora: La investigadora

4.12. Presupuesto y financiamiento

Cuadro Nro. 3: Recursos Financieros

CONCEPTO UNIDAD VALOR VALOR TOTAL
UNITARIO

104
CUERPOS LEGALES 5 $50,00 $250,00
TRATADOS INTERNACIONALES 5 $30,00 $150,00
DOCTRINA 5 $50,00 $250,00
MATERIAL DE OFICINA 3 $6,00 $18,00
GASTOS VARIOS POR SERVICIOS 3 $25,00 $125,00
IMPREVISTOS 3 $20,00 $60,00
TOTAL 14 $181,00 $853,00
Autora: La investigadora

CONCLUSIONES

Dada la batahola de cambios producidos en el quehacer jurídico nacional, instituciones

tan fuertes como la Fiscalía General del Estado, hoy se encuentran bajo el ojo crítico de la
ciudadanía que demandas cambios operantes tendientes a mejorar el control social, con la
aspiración de eliminar la criminalidad; siendo la investigación técnica de la noticia críminis,
la actividad fiscal que más entredichos reporta en virtud de la carente viabilidad del derecho
de defensa evidenciado en pequeñas omisiones que devienen en grandes violaciones al
Debido Proceso, llevando a la indefensión, revictimización y marginalidad procesal,
violaciones que en el Estado Constitucional de Derechos y Justicia no tienen razón de ser.

105
 Tanto más si se considera que desde la promulgación y vigencia de la Constitución de la
República del Ecuador, en el año 2008, el Estado ecuatoriano adoptó un paradigma altamente
garantista, acogiendo el Neoconstitucionalismo y abrazando las garantías provenientes de los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos; más sin embargo, y pese al empeño de
cambio, en la Fiscalía General del Estado se siguen replicando usanzas propios de caducos
Sistemas Procesales, en los cuales los funcionarios fiscales se empeñaban en marginar del
proceso al sospechoso bajo la convicción de que la pureza de la investigación sería legítima
entre menos partes procesales intervengan; derivando en verdaderas barbaridades procesales
empapadas de graves violaciones a los derechos humanos de los ciudadanos sometidos a
indagación fiscal.

De ahí que, en la actualidad llama poderosamente la atención que dentro de la Fiscalía

General del Estado se siga permitiendo inobservancias tan garrafales que carecen de todo
sustento técnico, pero sobre todo constitucional, legal y por ende legítimo, como la
prohibición de foto copiar el expediente de investigación fiscal, que si bien, aparentemente
no tiene mayor eco, al analizar con ojo crítico esta negligencia, se evidenciará que esta
omisión es la punta del ovillo que lleva a la indefensión, revictimización y marginalidad
procesal.

Por ello, dentro de la presente investigación una vez que se ubicó el problema, se
estableció como solución primera la puesta en marcha de RÚBRICA DE EVALUACIÓN
DE GESTIÓN INSTITUCIONAL, con la finalidad de evaluar la gestión realizada por la
Fiscalía General del Estado antes, durante y después de la indagación de la noticia críminis
en la Fase de Indagación Previa del Delito. Bajo la apreciación de que la evaluación es
importante para el desarrollo de toda institución puesta al servicio de la comunidad; porque
las evaluaciones intentan inaugurar un proceso de mejora continua; una evaluación intenta
proporcionar retroalimentación y es positiva; en corolario es un punto clave en el desarrollo
de cualquier proyecto, y tiene repercusión directa en el trabajo y la evolución de la
organización.

106
 Además, una vez implementada la RÚBRICA DE EVALUACIÓN DE GESTIÓN
INSTITUCIONAL, bajo los aspectos significativos relevados, el paso a seguir sería insertar
certeras reformas legales para, en un proceso de mejora continua, ir tecnificando y
legitimando la labor investigativa implementada por la Fiscalía General del Estado, a través
del desarrollo pleno y sin límites del derecho de defensa, evidenciado desde luego en aspectos
administrativos pequeños como en trámites de gran calado donde se permita la defensa,
inclusión y participación activa de todos os sujetos procesales, especialmente del sospechoso.

La RÚBRICA DE EVALUACIÓN DE GESTIÓN INSTITUCIONAL, permitió

evaluar cómo la ciudadanía visualiza la labor de la Fiscalía General del Estado; y, cómo,
desde su óptica de usuario iría implementando cambios que a futura abunden en servicios
fiscales mucho más óptimos y satisfactorios. También la RÚBRICA DE EVALUACIÓN
DE GESTIÓN INSTITUCIONAL, permitió percibir cómo los funcionarios fiscales sortean
un proceso de evaluación y los caminos que ellos, consideran prudentes para poder
implementar a plenitud el derecho de defensa. Por lo tanto, conocedores de la importancia y
trascendencia del derecho de defensa, los principales actores están prestos a realizar cambios
significativos; que en el día a día, permitan evidenciar el uso y goce del derecho de defensa,
en igual de armas, proveído a todas las partes procesales, principalmente a aquellas que
pertenecen a grupos vulnerables y/o de atención prioritaria.
RECOMENDACIONES

Por todo lo manifestado, resulta necesario:

 Iniciar procesos de evaluación de la labor institucional de la Fiscalía General del

Estado, para evidenciar su gestión institucional;

 Evaluar a los funcionarios de la Fiscalía General del Estado, con miras a detectar
cuáles son las principales inobservancias que, como tales, comenten durante la
indagación de la noticia críminis;

107
 Determinar qué gestiones cotidianas, realizadas dentro de la Fiscalía General del
Estado, devienen en inobservancias al Debido Proceso, para en un proceso de mejora
continua, ir insertando soluciones inmediatas;

 Establecer como política institucional la RÚBRICA DE EVALUACIÓN DE

GESTIÓN INSTITUCIONAL, para que los usuarios de la Fiscalía General del
Estado, se sientan incluidos en los procesos de mejora continua;

 Propiciar reformas legales que permitan evidenciar en la práctica cotidiana el

desarrollo pleno y sin límites del derecho de defensa;

 Permitir la inserción de procesos de mejora continua institucional dentro de la

Fiscalía General del Estado, para mejorar significativamente el servicio público
brindado; y,

 Liderar la transformación estatal encaminada a dar solidez al Estado Constitucional

de Derechos y Justicia.

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