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0718-302X Revista de Derecho y Ciencias Sociales Nº 26 (145-159), 2022, Universidad San Sebastián (Chile)
RESUMEN
1. PRESENTACIÓN
Es indudable que los menores, sean niños, niñas o adolescentes, requieren de una
protección especial por parte del ordenamiento jurídico para lograr su bienestar y de-
sarrollo de su personalidad, de manera libre y armoniosa1. Así, la Convención de los
Derechos del Niño significó un notable avance en el reconocimiento del niño, niña o
adolescente como sujeto de derechos2. En este sentido, el artículo 2 de la Convención de
los Derechos del Niño establece que: “(…) 1. Los Estados Partes respetarán los derechos
enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a
su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo,
el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o
social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra
* Doctor en Derecho Civil. Universidad Complutense de Madrid. Profesor de Derecho Civil. Universidad
San Sebastián. [email protected]
1 Confróntese: Campos, 2009, p. 352; Rivera y Huerta, 2022, p. 8.
2 Confróntese: Gómez de la Torre, 2018, p. 118; Viola, 2012, p. 82.
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condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados Partes
tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea prote-
gido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición,
las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus
tutores o de sus familiares”3. Por su parte, el artículo 3.1 de la Convención de los
Derechos del Niño dispone lo siguiente: “En todas las medidas concernientes a los niños
que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial
a que se atenderá será el interés superior del niño”4.
Aun cuando la Convención de los Derechos del Niño (en adelante CDN) no emplea
la frase “autonomía progresiva”, es posible indicar que la reconoce en su artículo 5, que
dispone lo siguiente: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos
y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o
de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas
encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de
su facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convención”5.
A nivel legal, si bien el Código Civil no emplea –al igual que la CDN–, la frase “au-
tonomía progresiva”, a diferencia de la noción de “interés superior” (en los artículos 222,
225, 225-2, 226, 229 y 242)6. Aun cuando, como se revisará más adelante, existen varios
cuerpos normativos (legales y reglamentarios) que han incorporado la noción de “au-
tonomía progresiva”. Por tanto, el primer apunte que merece la incorporación de dicho
concepto en el Proyecto de Constitución Política, resulta interesante.
En definitiva, se trata de revisar sucintamente el concepto de “autonomía progresiva”
y sus implicancias en el derecho de familia y de la infancia. Asimismo, se pretende iden-
tificar las materias específicas en que tendría incidencia el reconocimiento constitucional
de la noción de autonomía progresiva. Para ello se revisará el concepto de la misma,
en la doctrina nacional y española, como asimismo en la jurisprudencia, también desde
el punto de vista comparado. Luego, tratar de construir una nómina –no taxativa– de
materias en las que podría interactuar la autonomía progresiva, toda vez que en nuestro
sistema jurídico no existe una “falta sistémica en nuestro ordenamiento jurídico de una
regulación con claro y nítido enfoque de derechos de la niñez”7.
Se debe adelantar que, la inclusión de la “autonomía progresiva”, se produce en dos
normas del Proyecto de Constitución Política de la República de 2022 (artículos 26 Nº 2 y
41 Nº 2). El artículo 26 Nos 1 y 2 del Proyecto de Constitución Política de la República de
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2022 dispone que: “Artículo 26. 1. Niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos
establecidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados y vigentes en Chile. 2. El Estado tiene el deber prioritario de promover,
respetar y garantizar los derechos de niñas, niños y adolescentes, resguardando
su interés superior, su autonomía progresiva, su desarrollo integral y su derecho a ser
escuchados y a participar e influir en todos los asuntos que les afecten, en el grado que
corresponda a su nivel de desarrollo en la vida familiar, comunitaria y social”8. Esto es,
el Proyecto de Constitución Política de la República de 2022 incorpora las nociones de
“interés superior” (del menor) y “autonomía progresiva”. Por su parte, el artículo 41 Nº 2
del Proyecto de Constitución Política de la República de 2022 establece que: “Artículo 41.
(…) 2. Esta (el numeral 1 se refiere a la libertad de enseñanza y al deber del Estado de
respetarla) comprende la libertad de madres, padres, apoderadas, apoderados y tutores
legales a elegir el tipo de educación de las personas a su cargo, respetando el interés
superior y la autonomía progresiva de niñas, niños y adolescentes (…)”9.
En definitiva, interesa establecer en qué aspectos específicos del derecho de familia
y de la infancia pudieran influir estas normas, en caso de ser aprobada la Propuesta de
Constitución Política de la República de 2022 presentada el pasado 4 de julio, así como
la importancia del reconocimiento de esta noción en la Carta Fundamental.
ss.; Ferrero y De Andrea, 2020, pp. 431-439; Nieto, 2020, pp. 91-117; Ochoa, 2019, pp. 125-137; Parra
y Ravetllat, 2020, p. 222; Ravetllat, 2018, p. 422; Vargas y Correa, 2011, p. 181; Venegas, 2010, pp. 35
y ss.
En este sentido, Montejo señala que “El concepto de autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes
es elemento clave para comprender la necesidad de una mayor precisión sobre el carácter transitorio
y relativo –solo por un tiempo, solo para algunas actuaciones– de la ‘incapacidad de ejercicio” de la
infancia”. Montejo, 2021, p. 142.
Al respecto, véase: Pérez de la Plaza, 2003, p. 40.
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15 Lo ennegrecido es mío.
16 Lo ennegrecido es mío.
17 Lo ennegrecido es mío.
En este mismo sentido, véanse: Sentencia de la Corte Suprema de 14 de mayo de 2018, ROL Nº 39.739-
2017; Sentencia de la Corte Suprema de 8 de agosto de 2019, ROL Nº 8.663-2018; Sentencia de la
Corte Suprema de 21 de febrero de 2022, ROL Nº 94.770-2020; Sentencia de la Corte Suprema de 26
de mayo de 2020, ROL Nº 21.293-2019; Sentencia de la Corte Suprema de 27 de octubre de 2020,
ROL Nº 30.526-2020; Sentencia de la Corte Suprema de 21 de diciembre de 2020, ROL Nº 76.403-
2020; Sentencia de la Corte Suprema de 18 de junio de 2020, ROL Nº 22.992-2019; Sentencia de la
Corte Suprema de 26 de mayo de 2020, ROL Nº 24.265-2019; Sentencia de la Corte Suprema de 11
de marzo de 2019, ROL Nº 4.528-2019; Sentencia de la Corte Suprema de 7 de agosto de 2019, ROL
Nº 16.324-2018; Sentencia de la Corte Suprema de 11 de julio de 2019, ROL Nº 4.827-2017; Sentencia
de la Corte Suprema de 14 de febrero de 2018, ROL Nº 39.739-2017; Sentencia de la Corte Suprema
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condición”29. El artículo 19 de esta ley agrega que: “Con el fin de garantizar los derechos
humanos de las personas con enfermedad mental o discapacidad psíquica o intelectual,
los integrantes profesionales y no profesionales del equipo de salud serán responsables
de informar a la Secretaría Regional Ministerial de Salud y a la Comisión Regional de
Protección de los Derechos de las Personas con Enfermedades Mentales sobre cualquier
sospecha de irregularidad que implique un trato indigno o inhumano a personas bajo
tratamiento o una limitación indebida de su autonomía. El funcionario podrá actuar
bajo reserva de identidad y no se considerará que ha incurrido en violación del secreto
profesional. La sola comunicación a un superior jerárquico dentro de la institución no
releva al equipo de salud de tal responsabilidad si la situación irregular persiste”30.
El artículo 11 de la Ley Nº 21.302, que crea el Servicio Nacional de Protección
Especializada a la Niñez y Adolescencia, de 5 de enero de 2021, establece que: “Autonomía
progresiva. Todo niño, niña y adolescente, de conformidad al Sistema de Garantías
y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, podrá ejercer
sus derechos en consonancia con la evolución de sus facultades, atendiendo a
su edad, madurez y grado de desarrollo que manifieste, salvo que la ley limite
este ejercicio, tratándose de derechos fundamentales. Durante su proceso de
crecimiento los niños, niñas y adolescentes van desarrollando nuevas capacidades y
profundizando otras, junto con un aumento paulatino de su capacidad de responsabi-
lización y toma de decisión respecto de aspectos que afectan su vida. El desarrollo y
profundización de capacidades que favorecen la autonomía de los niños, niñas y ado-
lescentes se ve afectado, no sólo por la edad, sino también por aspectos culturales y
por las experiencias individuales y colectivas que configuran su trayectoria de vida. Los
niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser protagonistas activos de sus vidas, y
para ello requieren experimentar el balance permanente entre la autonomía para
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Esta norma fue aprobada por la sesión 84ª del Pleno (Oficio Nº 711 de 18 de abril de 2022).
38 Las negrillas son mías.
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39 Harboe; Chahín; Barceló; Castillo; Squella; Logan; Sepúlveda y Fernández, 2022, p. 2.
Las negrillas son mías.
40 Confróntese: Rivera y Huerta, 2022, p. 8.
41 Couso, 2006, p. 151.
42 Confróntese: Couso, 2006, pp. 145-166.
43 Al respecto, véase: Lathrop, 2014, pp. 204-205; Libertad y Desarrollo, 2020, p. 4; Mc Donald; Martín y
Mora, 2019, pp. 580-592; Estrada, 2015, p. 160; Pinochet y Ravetllat, 2015, pp. 69-96; Ravetllat, 2017,
p. 258; Rossel, 2022, pp. 128-156; Saracostti; Caro; Grau; Kinkead y Vatter, 2015, pp. 215-244; Valverde,
2008, pp. 95-119; Villalta, 2021, pp. 21-38.
44 Al respecto, véase: Lepín, 2021, pp. 32-33.
45 Pinochet y Ravetllat, 2015, p. 79.
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4. CONCLUSIÓN
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