Buteler Caceres - Civil 1

JOSÉ A!
BUTELER CÁCERES
-.- Ei Pro)isor- de Derecho Civil en la Facutlad da Derecho y Ce i nca
is
\ Sociales de la Unlyeljldad Naco
i nal dt Córdoba. D[redor del Instilólo
' de Derecho Civil "HenochO! Adular', Mei mbro de Número y Secretarlo
Académcio di la Academa i Nacoi nal de Derecho v Ce i nca
i s Sociales.
M a n u a l d e
D e r e c h o C i v i l
Parte General
ÍNDICE
A modo de presentación '...; 7'

Prólogo ;. 9
CAPITULO I
INTRODUCCIÓN
I. Derecho civil ..'......' 27

1. Evolución del concepto , :...'.' 27
2. Definición, caracteres y contenido :...- .':.....'.':....'. 29
3. La codificación civil. Los códigos civiles modernos
y contemporáneos .'..; .'. 31
]].' El Código Civil argentino 33
1. Reseña histórica, redacción, sanción y promulgación 33
2. Fuentes '. i':...:..'..'..' '...!..'..'...'.': ,..37
3. Método ; '.." 40
Contenido y análisis de los distintos libros y secciones 46
4. Las leyes modificadoras y complementarias del Código Civil 49
5. La reforma del Código Civil:. Ante proyecto de Biblloni.
Proyecto de la Comisión Reformadora. Anteproyecto de 1954.
Ley 17.711 '1 ;. 50 ,
[II. Los títulos preliminares del Código Ovil '.'.....'. .: -. \ i. 51-
Contenido. Análisis '.'. ' • K-•
• .'...•.....I"::".":..' :'l:..': "' ; = f e
•"• •• ]LJ?5ÍU$3'
IV El derecho subjetivo
1. Concepto y definición. Elementos: Clasifica'
12 Manual de Derecho Civil \-
CAPITULO II
PERSONAS
-íí
I. Personas en general 55 >i
I.- Concepto y definición .-,, 55
2. El concepto de persona y su valor trascendente 56
3. Clasificación de las personas % 57
4. Personas de existencia visible: concepto 57
5. Los derechos de la personalidad/.Dpctrina.
Legislación comparada 58
6. El derecho a la Intimidad. La ley derogada 20.889. La ley 21.173 60
$1¡ II. Atributos de la persona 62
; @ El nombre 62
1. Concepto. Elementos 62
2. Naturaleza jurídica del nombre .". 63
3. Protección jurídica 64
4. Uso del apelativo y del patronímico 65 '
¡Hijos extramatrimoniales 66
Hijos extramatrimoniales no reconocidos 66
Lá mujer casada 67
/TT) La capacidad 68
1. Capacidad de derecho., , 68
.2. Capacidad de hecho 69
C.)' Ei,estado de las personas 70
1. Concepto ,¡;pm a no y actual 70
2. La noción de estado en el Código Civil 71
Cj?)El domicilio ..: 71
fT/Koncepto jurídico , , 71
)El domicilio y la residencia. Relación entre ambos conceptos......... 72
)Clasificación del domicilio ..., ...; '..'..... 72
sODornicilicj legal ode derecho. Definición. Distintos supuestos 72
¿J El domicilio real o voluntario. Definición.
Nociones|que lo integran ....: 75
6. Determinación del domicilio real 76
7. Cambio y conservación del domicilio 76
a) Cambie del domicilio real por. el domicilio legal 77
b] Cambio de domicilió''legaI por domicilio real 77
I
indica . 13
c) Cambio de un domicilio legal por otro domicilio legal 77

d) Cambio de un domicilio real por otro domicilio real 77
8. Unidad del domicilio ...i 78
9. El domicilio de.origen 78
- .10. Domicilio especial 79
11. Aplicaciones del domicilio 80
CAPÍTULO II!
PERSONAS
(Continuación)
I. Principio de existencia de las personas '. 83

A. Primer período: personas por nacer : 83
• • I. El principio del Código Civil, [ustificación 83
2. La capacidad de derecho de las.personas por nacer 86
3. La representación ;... 87
4. La concepción: plazos del embarazo y consecuencias jurídicas 88
5. Personas autorizadas a denunciar el embarazo 89
6. Las medidas de seguridad 90
7. Cesación de la representación de las personas por nacer 92
B. Segundo período. ..93
1. Nacimiento con vida 93
2. Prueba 93
.3. Viabilidad 94
II. Prueba del nacimiento de las personas 96
1. Sistema del Código Civil. Los distintos supuestos 96
2—Valor-probatorio de la partida—.., -96
•3, Prueba supletoria 99
lÍT)Prueba de la muerte de las personas ....; 100
1: Análisis de los diversos casos 100
2. La prueba supletoria 100
3. Hipótesis de los conmorientes 101
MV_)La ausencia ti 02
1. La ausencia no calificada Í02
2. La ausencia calificada o en sentido técnico. Distintos supuestos 102
I '
14 Manual de Derecho Civil
3. Simple ausencia o ausentes con bienes en estado de abandono.
La curaduría de bienes , ., 103
4. Ausencia con presunción de fallecimiento. Distintas hipótesis.
Los caracteres fundamentales de la institución. Efectos.
. El Código Civil y la ley 14.394 , ,., 104
CAPÍTULO IV
PERSONAS
(Continuación)
7 ) Incapacidad 109
1. Incapacidad de derecho. Concepto , 109
2. Incapacidad de hecho. Concepto 109
• 3. Contraposición y diferencia entre una y otra noción 110
4. Los incapaces de hecho o de obra. Los absolutamente incapaces.
Los relativamente incapaces , 111
5. La interdicción civil del penado 113
ó. Otras incapacidades especiales. Carácter 114
. 7. Los defectos físicos y ciertas enfermedades como impedimentos
para el otorgamiento de algunos actos jurídicos 115
QTjProtección de los Incapaces 117
£T~} La representación necesaria 11?
2. La representación promiscua del Ministerio de Incapaces 117
3. La autorización ludida! : '.?.'. 118
4. Patria potestad. Tutela. Cúratela. Concepto de cada institución 1 i8
CAPÍTULO V
PERSONAS. ; "
(Continuación)
1. Menores!.^ 12l
í. Clasificación |2l
2. Situación jurídica del menor adulto ..., ."„.. 12Í
3; Facultad-para celebrar contrato de trabajo y para ejercer
profesión con título habilitante. Legislación comparada : 124
índice 15
4. Cesación de la incapacidad '26

11. Emancipación ., 126-
1. Concepto y caracteres de la institución, según los distintos
regímenes jurídicos .....-....•....._ 126
2. Formas de emancipación ¡.;.:i::...í.-... 126
3. Emancipación por matrimonio. Caracteres :..:."!:..•.•.'.. 127
4. Efectos •..•:.'.!:V.lf:3.:i 127
a. El matrimonio contraído por el menor sin autorl¿ación •'-••
paterna o venia judicial '' :
b. Matrimonio declarado nulo o anulado por séritéríciá1 ..:•.:';.".'. :.... 128
c. Divorcio í...!;...;; l^.;;.... 129
5. Emancipación por habilitación de edad. Caracteres 129
• I) El menor de edad sujeto a patria potestad ...;.....;,',..'..-....^ 130
2) El menor sujeto a tutela '/....'i...1..'; 130
6. Situación jurídica del menor emancipado 131
7. Restricciones al ejercicio de su capacidad civil. El régimen del
Código Civil. Arts. 131 y 135. La ley 17.711 :.„... 133
a. Prohibiciones absolutas 133
b. Prohibiciones relativas 134
CAPÍTULO VI
PERSONAS
(Continuación)
•;}'! :<• Afip^-i'--
11
.» Dementes ;.;....;.jt^ .135''..
1. Nomenclatura legal. Requisitos para la declaraciónJudicial-
de incapacidad '. .'.'....[."....'iX'.'lt.l.'l.i fe'!-.-¡ |135
2. El juicio de insania; los denunciantes, las'partesr •'y.•iif-r e
procedimiento en general :'. '.'./'.',..,'.' .1.'......'!...'......
. \alordeldictamen médico-psiquiátrico... L!.....t:.-...."..^.;.'L4.!':.i'.;:l
, , -. .. . j. . . . , - , , - ; .; ¡i ~v!^--i\-:. ^l''|.H¿íiS!¡¡t||.
. La declaración mdicia de incapacidad y os efectos, respecto,'•u*¡i,&i
de los actos posteriores, los anteriores a la sentencia y losi! ÍÍSS^,.
actos ilícitos '...-....•.....'.'..".'..i'I
5. Situación jurídica del demente no sujeto a curatelí i s m m i
i :..•
a. Actos entre vivos atacados de nulidad en vida del demente 146
b. Actos entre vivos atacados de nulidad después de
muerto el demente .-„ ]46
c. Nulidad de las disposiciones de última voluntad 147
6. El agregado al art. 482 ...: 148
17. El problema de los Intervalos lúcidos ...,,....' 149
8. Valor y alcance de la cosa juzgada , 150
9. Cesación de la incapacidad 150
Sordomudos 150
.1'. Requisitos para la declaración judicial de incapacidad 150
; 2. La sentencia y sus efectos. Cesación de la incapacidad 151
Inhabilitados 151
:1. Estadas intermedios o fronterizos. Legislación comparada 151
3. Análisis del art. 152 bis. Conclusiones .- 153
CAPÍTULO Vil
PERSONAS
(Continuación)
I. Personas ¡y,rfd i cas 157

(T) Concepto...". 157
2. Naturaleza:.ios distintos sistemas ! 57
3. Los presupuestos de la personalidad jurídica 161
(V) Clasificación. El nuevo art. 33 déla ley 17.771 162
II. La representación de las personas jurídicas 165
I. Su verdadero carácter. La teoría del órgano 165 •
. 2 . El régimen legal de la representación 167.
III. La capacidad de las personas jurídicas 168
1. El principio que rige la capacidad. Limitaciones 168
IV. La responsabilidad de las personas jurídicas 169
1. El problema del fundamento de la responsabilidad. Lasolúción
,•-':/-(::*>->..'••i¡>.s';. •••'•
jurídico práctiéa a |a luz del pensamiento actual del derecho civil , 169
2. El nuevolártV4'3 de a'ley J77I1 171
V Principio de la ex¡s'tencá,cie''las'personas jurídicas 173
-'-• •^Mr.-i.'.ifc'Í^.L'f.,'
, • índice 17.
El régimen de la autorización estatal. Elprincipío de la
libertad corporativa 173
A. El recurso de ilegitimidad o arbitrariedad (agregados a los
arts. 45 y 48, ley 17.711) 174
•B. Fin de la existencia de las personas jurídicas 174 •
1. Distintas causas. Efectos 174
C. Las asociaciones sin personería jurídica
(reforma al art. 46, ley 17.711) 176 '
CAPÍTULO VIII
COSAS Y BIENES
1. El objeto de los derechos 177

1. Cosas y bienes. Concepto del Código Civil 178
2. Las nuevas categorías de cosas :. 179
li. Clasificación de las cosas consideradas en sí mismas y
consecuencias jurídicas de cada clasificación 180
1. Inmuebles y muebles 180
2. Distintas clases de inmuebles. Conceptos y caracteres de cada una ..181
A. Inmuebles por su naturaleza 181'
B. Inmuebles por accesión 182
C. Inmuebles por su valor representativo 184
3. Cosas fungibles y no fungibles 186
4. Cosas consumibles y no consumibles 187
.. 5. Cosas divisibles o indivisibles... '. 188
ó. Cosas principales y accesorias ...77 :: 189-
S Frutos y productos
Cosas que están en el comercio y fuera del comercio
111, Las cosas consideradas con relación a las personas. Remisión
189
190
190
IV E[ patrimonio 191
Definición. Composición del patrimonio 191
1
El patrimonio como atributo de ta personalidad. Critica 191;
(3.? La concepción finalista del patrimonio. Consecuencia ...,.^.í.7^!92.'
18 Manual ds Derecha Civil
4. El concepto ¡urídico de patrimonio referido al derecho sucesorio: ..
el principio de la sucesión en la persona , ...... 192
5. El concepto de patrimonio referido al deiecho.de las isbligaciones:
el patrimonio del deudor prenda común de'los acreedores 193
6. Universalidad de hecho ¡. 193
CAPÍTULO IX
HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS
I. Los hechos jurídicos 195

1. Concepto de causa eficiente de los derechos 19.5
2. Antecedentes de la legislación contenido en el Código Civil
sobre hechos jurídicos en general 196
3. Los hechos jurídicos. Definición. Caracterización 197
4. Clasificación de los hechos jurídicos 198
il. La voluntad 200
1. Su importancia en el derecho civil. El hecho ¡urídico voluntario.
Sus presupuestos. Antecedentes. 200
2. El discernimiento. Caracterización 202
3. El discernimiento y la edad; actos lícitos e ilícitos 202
4. El discernimiento y la salud mental 204
. 5. Otras circunstancias privativas del discernimiento 204
6. La intención. Caracterización 205
7. La libertad. Concepto. Distinciones 205
111. La manifestación de la voluntad 206
1. Noción ". 206
2. Modos de manifestación de la voluntad'. 21J7
3. Manifestación expresa. Las declaraciones formales 2Ó7
4. Manifestación tácita. Caracterización. Requisitos 207
5. Manifestación por el silencio. Regla general. Casos particulares.
El verdadero carácter de la manifestación de la voluntad por el
silencio en cada caso particular 209
6. Manifestación Inducida de una presunción de la ley...! .' 210
IV Consecuencias de los hechos voluntarios 2Í!
I. Clasificación. Caracterización de cada clase 211
•.- índice 19
• 2. Imputabilidad 212
3. El nuevo art. 906 (ley 17.711) ,,.... 213
CAPÍTULO X
ACTOS JURÍDICOS
I. Concepto de los, actos jurídicos '.....'..:.... 217- 1£

1. Definición. Caracterización ...I....'!;:". ¡":...:¡..... • 217 wA;
2. La causa de los actos jurídicos ¿yj;-j:;.,;i.-.-.í:.'-2\9 •A -
3. Condiciones de validez de los actos jurídicos .¡..i '•; 221- X
a) Relativas al sujeto ':...üLíiil?:. ps.:!r.í»....„- 221 -K.
b) Relativas al objeto -..:....•.. :.../.?•:;.•.;. ÍFM::..'I..V.' 221 - 1í
IlDeterminabilidad...,. ,, :,:.i:;\¡ttij^.,:í.í....'222~ tí
2| Posibilidad ¡;..±¡&...i-a...:222 ?A-
. .3) Idoneidad : :...:....>.VAÍ..-ÍÍÍÍJ::Í(|?.U:i:„.:-.:...."222 -•Al
4) Ucitud .:;....;¡kJi&b-M.v:.^>223 - A
O Relativas a la forma L:.::.!i"i.:K„.i5Í¿.}v:.ú.,-.i:... 223 -A
11. Modalidades de ios actos ¡urálicos •.-. ; i '•..',:..ii*:¡jí¡•:..:: 224 - A
Noción -j.—^ ^- ;....7.:..-_íi.fl.-: 224
Condición: Coñifepto. Caracterizado^.-. ..:...;•;. rí.i.ti&í:.-.;..- 225 .A
Condición suspensiva ;...-...,.f.^....' : .:.:.:!...;is;ít. :-..•,.' ;225
Condición resolutoria -. :„1.^ ; ;.; ii,,,kU':!..;....; -225' - 1
3. Cargo. Concepto. Caracterización ; :.... ..•.—..,.!i..-.V.f.i1.:,....;.:... 227 -i
4. Plazo. Concepto. Distinciones. Efectos- :.:,...M.:.-.:Y:..A¡!UI.::.¡.Í.: -228 -Ai
Plazo cierto ^./.U.-.JKL'.;::.-. 229 A'
Plazo incierto ; •....:...•.~'!'.,.1í-.i.,.;.-„'iJfnl..¡". -'229 -4;
Plazo indeterminado.., .,.;..-; -.229 J¿
III: Clasificación de los actos jurídicos .... .i.,-.:.: 229.
1. Distintas clasificaciones •. :•: 229 Ai.
IV La representación en los actos jurídicos ;33l
1. Concepto -. ...I!x..:.,i'.;.,j233>
2. Verdadero carácter de la representación: elnuncipyel:. ; :3[''i";.'l ifcteiV;é
representante. Evolución ¡^.¡..^.yi^'
íífci
3. La llamada representación indirecta '"- •'!•••••"•»"'
4. El poder de representación. Fuentes ........,v........
5. Representación con poder. Efectos
• r
20 Manual de Derecho Civil .^.
ó. Representación sin poder. Efectos. Ratificación '.,;..:..:.: 235 -4¿>

V Efectos de los actos .jurídicos :,...; .• 236 i*-'l£l
I. Las partes, sucesores universales y singulares 236 ~^°
VI. Interpretación de los actos jurídicos 237 -- Aú
I. Normas de interpretación. El Código de Comercio 237 — \0
CAPÍTULO XI
ACTOS JURÍDICOS
(Continuación)
I. La voluntad en los actos jurídicos : 239

1. Teoría de la voluntad. Teoría de la declaración. Evolución histórica ... 239
2. La concepción actual predominante '. 241
3. Distinciones '..: 241
4. La teoría de la responsabilidad ; 242
II. Vicios de la voluntad 243
.1. Los vicios de la voluntad referidos a los actos voluntarios
en general y a los actos jurídicos ..,,; : -.-. 243
2. El error. Error de derecho y error de hecho -..: 244 —"I
3. La inexcusabilidad del error de derecho. Principio general 246
4. Las excepciones: su verdadero carácter 247 - 1
5. La excusabilidad del error de hecho en los actos voluntarios
lícitos e llfdtos. Regla general 249 -°\
6. ' El error esencial. Los distintos supuestos ....:.-.• 250 - ü ,
7. El error accidental 256 . .n,
8. El dolo. Aclaración. Definición. Requisitos. Efectos 256 ... ^
9. La fuerza y el temor. .Concepto. Requisitos de la-intimidación. ..
Efectos •". I.: ....-•.:.-l.—: r- .777^258—4
CAP]tULOXir- : - ! ; |.^V;i. •• •
ACTOS JURÍDICOS ¡>{#¿§íi',1'& '^"•'-•••'- -•• • .-••.•••.
(Continuación) ¿Y-J-y:¿-,-••••'•
'.'i',::.ey.&'* •í--, v u'1 L.'l,ii3M-M '•.:••
I. La buena fe en los 3 ctos'; jurídicos':':Vicios 'pro pi'ós de los actos jurídicos.
' • Simulación \.¿..:£:±Z:L;.:?^!:Í^*..:J.-.: I....'. 263 _4'i
&#£ .
índice 21
! I. Definición.Caracterización 264-lt
' •'• 2. Tipos de simulación. Absoluta y relativa. Modalidades de
;
la simulación relativa 267*IT.
:
3. Simulación lícita e ilícita 268
4. El ejercicio de la acción de simulación.entre las partes 268 ->tf.
5. La prueba. El contradocumento. Concepto, naturaleza y efectos 269 ..At-
'•'• 6. Ejercicio de la acción de simulación por terceras. La prueba 273 •* ^
'• 7. Efecto de la declaración de simulación 274 _«$.
8. Prescripción de la acción de simulación 274 -41,
1!.- El fraude '. 274 -4X
1. Definición del acto fraudulento. Caracterización 274 - Al.
. 2. .Remedio jurídico contra el fraude: la acción revocatoria.
Fundamento jurídico de la acciónrevocatoriarespectodel deudor
y del tercero que haya de tolerarla _..... 275 -\"L
3. Quiénes pueden ejercer la acción - 276 - \\
4. Actos que pueden ser revocados 277 - A t
5. Requisitos de la acción según que el acto atacado sea.a título
oneroso o a título gratuito. Análisis de los requisitos 278 - **-
6. Ejercicio de la acción en contra de! subadquirente 281 - At
7. Efectos de la revocación 282
8. La acción revocatoria y la acción de simulación ,. 284
III. La lesión , .,..-. ;284 - ^
1. Antecedentes. Fórmulas objetivas. Fórmulas subjet¡vo-ob|etivas 284 -Al
2. Análisis del agregado al art. 954, ley 17.711 286-Al
CAPÍTULO XIII
ACTOS JURÍDICOS
(Continuación)
I. La forma de los actos jurídicos 289 -**

1. Concepto. Clasificación. La forma y la prueba -289 "W
2. Fundamento de la forma 292 -\\
3. La forma y el Código Civil .-J.-.,!...,:292 ^ A
II. Instrumentos públicos (,,U.!293-_'vt
r<
:
1. Concepto ,...,i;.,;;>.;.-;293 .'vi
2. Clases de instrumentos públicos •.r.,.,:'..„-..-294 .*\
3. Condiciones de validez , :....,.....„ 294 -M
a. Idoneidad t „....-. ; ...;-....¿294 *tt
b. Competencia del oficial público , ; 295 -V*
c. Formas, firmasy testigos 295 , M
4. Fuerza probatoria del instrumento público. Análisis de s.u
contenido. Distintas clases de enunciaciones 296 _V\
III; Êscrituras públicas 298 ~AA
• , . ] . Contenido.Requisitos „. :.299 -^
•2. Nulidad de las escrituras públicas 301 - n A
IV Instrumentos privados -301
].- Concepto 301
2. Requisitos de los instrumentos privados. La firma de los otorgantes .301.
3. La firma en blanco. Impugnación del contenido del instrumento
por el signatario. Prueba. Efectos .....; 304-
••4. El requisito del doble ejemplar. Caso de excepción. Nulidad por
falta de este requisito, modos como puede cubrirse la nulidad 306 - M
5. El reconocimiento .....". 309 - M
6. La fecha cierta .' 310 , M
CAPÍTULO XTV
ACTOS JURÍDICOS
[Continuación)
. I. Nulidad dé los actos jurídicos 311 - ^

1. Concepto. Caracterización 311 " ^
2. Carácter expreso déla nulidad. Modo de establecerla 3'14-'*^
3. La clasificación de las nulidades. La clasificación única 315 -£>
4.. El sistema de la doble clasificación. Antecedentes. El Código Civil...: 318
5. - Clasificación de los actos en nulos y anulables 319 - ^
• 6. Actos nulos o de nulidad manifiesta. Casos. Análisis. ...'321
•' -7. Actos anulables o de nulidad dependiente de juzgamiento.
. CaSOS; Análisis 325. ^
8. Caracteres.de los actos nulos y anulables ; 327 -•&
'9. La clasificación d.é la nulidad en absoluta y relativa. Fundamento.
Importancia- 328 - ^-*
10. Caracteres de la nulidad absoluta y de la relativa " 329
Indica 23
11. Actos viciados de nulidad absoluta o de nulidad relativa 329

II. La acción de nulidad 330 -*>
1. El efecto retroactivo de la sentencia de nulidad 330 -A"i
2. Efectos de la nulidad respecto de las partes 331 -\3>
3. Efectos respecto de terceros , 332 - V
III. Conversión de actos nulos y anulables 334 - \*
• 1. Conceptos. Análisis 334 -\l
2. Legislación comparada 336 -A1.
IV Confirmación de actos nulos y anularles 337
1. La confirmación. Concepto. Caracterización. Diferencias con
otras figuras jurídicas 337 - ^
2. Requisitos 338- V
3. Confirmación expresa. Requisitos ; 339M"S
4. Confirmación tácita 340AÍ-
5. Efectos :í". -341 - ií>
CAPÍTULO XV
ACTOS ILÍCITOS
Concepto de los actos ilícitos 343

1. La teoría de la responsabilidad civil 343
2. Supuesto de hecho: elemento objetivo, elemento subjetivo,
elemento subjetivo, daño y nexo causal , 344
3. Definición del acto ilícito como fuente de obligaciones 347
II. El elemento objetivo ,. 347
1. El ejercicio de ¡os derechos y la teoría del abuso del derecho 347
2. Los antecedentes históricos 349
3. El derecho civil comparado. La doctrina 350
4. Antecedentes nacionales. El abuso del derecho y la ley 17.711 352
III. El elemento subjetivo .358
1. Imputabilidad , .358
2. Dolo y culpa. Concepto ...' J359.. --|í
Dolo '. '. 359:¿&
cuipa : ,.'.$s¡|
rv El daño ^Stiá'bÍK
I. Concepto amplio ..'.
.' -•$, Manual de Derecho Civil
•\!2. El daño indemnizable. Daño patrimonial indemnizaba 362

.-;•<"• Noción. Elementos : 362
is---3. La reparación atenuada. Agregado al art 1069 .-..,-. 363
i "4. La reparación "en especie". El nuevo art. 1083 364
¡ i.- 5. El daño moral. Definición. Caracterización 365
i :•?. 6. El problema de la reparación del daño moral. La prueba 366
' '••'•••-1. .El principio de la reparación amplia: los nuevos arts. 522 y 1078 367
1 •• -8. Legislación comparada 368
V rEI daño involuntario : .,....:.... •. .-. 369
1. Solución de equidad ..'..,.....',..: 369
' "l. El agregado al art. 907 del Código Civil : 370
°:-'-3. Derecho comparado 371
i VÍ: El estado de necesidad .' 372
r :r
' "1. Caracterización. Solución \: 372
2. Legislación comparada 373
í'4 3. -Antecedentes nacionales 374
v ^ f e i CAPÍTULO XVI
^ • ^ l ^ A ^ r o g ¡LÍCITOS
-i:':-!"-if¿v i¡ (Continuación)
)<•['••
'-••I:? Delitos y cuasidelitos : 375
s
"*"l. Definición. Método del Código Civil 376
'2- .Apreciación crítica 376
r'. ..,/[• Legtáaqóntomparada 377
indemnizar nacida del acto ilícito.
:|!'Í3:|pb3ieación;|é Íridemn¡¡
1?|f?|^ z,,^^^,^ : 379

••¡rîírWpfiííápbîrietor:!.: :..":..: "..:..; '••'- '379
La teoría de la culpa 380
La culpa en;i=l Código Civil. La unidad de la culpa .' : 380
U cu!p.a''de';|a.yícl;jrna .'..: 383
Culpa concürrente/Sólución jurídica 383
Culpa de los-funcjónarios 384
Responsabilidad contractualy extra contractual. Diferencias.
Tendencia a la unificación ..:...-- '••- 385
• •r^'-í'i.iíiii."-'
índice 25
III. La acción civil nacida del delito •
1. Sus caracteres. Su diferencia de la acción penal 387

2. El ejercicio de la acción civil dentro del fuero penal. El art. 29
del Código Penal 388
3. Constitución de parte civil dentro del proceso penal 3á9
4. Subordinación de la acción civil a la penal 391
5. Cu es tion es prej u dlc I a les
l| Las que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios 392
2) Las que versaren sobre la calificación de las quiebras-
de los comerciantes ....... 392
6. Influencia de lo Juzgado en lo penal sobre lo civil 392
CAPITULO XVII
ACTOS ILÍCITOS
(Continuación)
I. Responsabilidad indirecta
1. Diversificación de supuestos 395

2. Responsabilidad por el hecho ajeno. Concepto. Requisitos 396
3. Principio general 396
4.. Diversos casos de aplicación especialmente reglados....: 397
5. Casos donde hay una presunción relativa de culpa: prueba de descargo
a-favordel civilmente responsable. Fundamento de la responsabilidad ... 398
ó. Casos donde hay una presunción absoluta de culpa; el civilmente
responsable no tiene prueba de descargo. Fundamento de la
responsabilidad 398
7. Responsabilidad de los padres por el daño causado por sus hi¡o&
Análisis . ~ 399
Circunstancias eximentes de responsabilidad 400
8. Responsabilidad de los tutores, curadores, directores de colegios,
maestros artesanos. Circunstancias eximentes de responsabilidad 401
9. Responsabilidad de los dueños-de hoteles, casas públicas de
hospedaje, etc.; dé los capitanes de buques, patrones de
embarcaciones, agentes de transporte terrestre; de los padres , "^
de familia é inquilinos de la casa ;.... " 403»
26 Manual da Derecho Civil
CAPITULO XVIII
ACTOS ILÍCITOS
(Continuación) '
I. Responsabilidad por el daño causado por las'cosas
1. Daños causados por animales. Principio general. Fundamento de esta
responsabilidad 405
2. Circunstancias eximentes „.., 406
3. Daño causado por cosas jnanirnadas. Fundamento de esta
responsabilidad .'., 407
4. Agregado al art. 1113/'derogación de losarts. 1133 y 1134.
Análisis. La teoría del riesgo .'...... 408
Bibliografía 415
INTRODUCCIÓN
I. DERECHO OVIL
1. Evolución del concepto
Entiendo que es provechoso, para Ilustrar, mostrarunareseñad&la evolución •

que ha experimentado, a través de los siglos, la locución-"derecho civil", que es
traducción literal de la latina ius cínife. ' •:• •
SLnos referimos al derecho romano y si recordamos el cónceptbidel
jurisconsulto Gayo, recogido por las Institytas de Justiniano; entenderemosqué:en_
esta primera época, el derecho civiles elderecho peculiar de un'PueblodeCerminaaóí'
y el pasaje a que me refiero aclara: el derecho civil toma el nombre de cádaclíidád;
y se agrega: es asf como no incurriría en error él que dijera que las leyes de;!5faí:6ri
o de Solón constituyen el derecho civil de los atenienses, asf.como élldérechó civil
de que se sirve el pueblo romano, constituye el derecho civil de l o i roma ños o el
derecho quiritario. Algo más aún, a tenor de este pasaje, entendemos qué:eüando
se usaba la locución derecho civil sin ningún aditamento, se consideraba ;que 'ése
era el derecho romano o el derecho de los ciudadanos romanos. Aesíe derecho se
le contraponía el derecho de gentes o iusgenlium. Destaquemos muy eleme nta I mante-
los caracteres de Uno y otro derecho, --î srîí.vjjííiili'
Repito: el derecho civil era
antonomasia, el derecho i
gentes, por el contrario, _. _. .. _ .ir
derecho forma lista ..expresión exacta del carácter del pueblo que
en sí mismo. El ius gentium o derecho de gentes es un derecho que n<jj ¡j^rjsrjtüyfe
sola expresión de un contenido racial, sino underechO'élaboradá f1^"'-""'"*
cuenta la condición humana; ante todas las cosas y losdeníás puet |<¡
civil, podría decirse, representaba el derecho1 estricto;.el^deréijj
28 Mama! de Derecho Civil
representaba la equidad. Pero no habremos de entender que estaban en pugna, en
contraposición, sino que, por el contrario, se complementaban.
En resolución, en una primera época histórica tenemos esa contraposición:
derecho civil o ius avile, derecho de gentes o ius gentium.
Transcurren los Siglos, que no son pocos; llegamos al término del Imperio
Romano, a la Edad Media, y entonces el derecho civil se identifica enteramente
con el derecho romano. El Imperio Romano, ya inexistente territorial y políticamente,
se sobrevivió a sf mismo, se espiritualizó, diríamos, por la fuerza expansiva de su
derecho. Este derecho romano de que hablamos, refiriéndonos a la Edad Media,
es ei derecho romano en su último grado de evolución y desarrollo; es ese derecho
que quedó estereotipado en las fórmulas perennes del monumento que el
emperador Justi ni ano legó a la cultura jurídica universal: el Corpus \uris Civüe o Cuerpo
de Derecho Civil Romano. En la Edad Media, en las antiguas universidades, se
Hamaba&iyîsta al que profesaba el derecho romano, tal cual lo afirma Planto!.
Y-eg¡te¡'derecho Civil, que coincidía enteramente con el derecho romano, era
, un derecÜó^riico, universal, y comprendía tanto el derecho privado cuanto el
derecho público.
En esta segunda época al derecho romano, derecho universal, sólo se le
contraponía él derecho canónico, ya que la Iglesia se había reservado para SÍ la
potestad:! agí si at iva en materia eclesiástica.
^Resumiendo, en la Edad Media tenemos esta contraposición: derecho civil,
que es el derecho romano, tanto el privado como el público, como un derecho
universal, y frente a él, el derecho canónico.
Avanzamos en el tiempo y llegamos a fines del sigloXVII. se constituyen entonces
en el continente europeo las nuevas soberanías ¿y qué ocurre? Todas las fórmulas del
derecho público contenidas en el Corpus Inris Q'w'íe pierden virtualidad. Sólo la conservan
lasfórmulasque atañen al derecho privado. Aparece entonces, en una tercera época
histórica„la contraposición entre derecho privado y derecho público.
El derecho privado es el derecho civil en contraposición al derecho público.
La doctrina cita como antecedente la obra de Domat, Tratado de /as leyes civiles en su
orden natural y el derecho público. En esta obra está claro que el derecho civil se confun
e identifica con el privado, frente al otro derecho: el público.
DeTiingu na" man era "podría detenerme-a-analizar-este-engorroso-y.diffciL
problema de la contraposición entre derecho privado y derecho público.
Limitémonos, exclusivamente, y con espíritu escolar, a determinar cuál es el ámbito
de acción del uno y del otro. Diremos que el derecho público es la esfera de actividad
que el Estado se reserva para sf mismo, en cuanto ente soberano, y para e!
cumplimiento de sus fines; diremos a su vez que el derecho privado es el ámbito de
actividadresefvadofala' persona para el libre desenvolvimiento de su actividad en
las relaciones con lás'demás personas y dentro de la comunidad.
•Elderecho civirñúnca deja de ser el tronco, diríamos, usando una expresión
gráfica, del derecho privado, vale decir, nunca deja de ser el derecho general el
Introducción 29
derecho común. Y de ese tronco se desgajan ramas que-van constituyendo
paulatinamente derechos que gozan de autonomía legislativa, ramas especializadas
del derecho privado. Aparecen el derecho comercial, el derecho de minería, el propio
derecho del trabajó, llamado también derecho laboral o bien derecho social,
expresión que no pocos usan. Este derecho laboral o derecho del trabajo es de
una naturaleza sumamente discutida en doctrina y asume una importancia funda-
menta! en la hora presente.
La evolución jurídica y el progreso institucional, repito, van desgajando del
tronco las ramas especializadas y queda así el derecho común o derecho general,
dentro del derecho privado, que es el derecho civil, el que no obstante delimitarse
cada día más en su contenido, jamás deja de ser e] tronco o la rama principal o el
derecho común o derecho general, dentro del derecho privado.
2. Definición, caracteres y contenido
Si nos atenemos al concepto contemporáneo donde el contenido del derecho

civil está, como he dicho, bien delimitado, procuraremos caracterizarlo a través de
una definición, la que dice: "El derecho civil es el derecho privado común ^queregu][a
integralmente la situación jde lajrersona, dentro de la comunidad, yajnirada^n sí
misrrjajLa.traves.de-Guanto.]e.,e$. inherente, ya mirada respecto del núcleo familiar
dentro del cual se integra y períecclona, ya mirada como titular de un patrimonio, ya
proyectada más allá de la muerte a través de la transmisión hereditaria".
Detengámonos brevemente en el análisis de esta definición, la que comienza
diciendo: El derecho civil es el "derecho privado común". Hemos advertido ya que
dentro del derecho privado están las ramas especializadas, el derecho privado que
goza de autonomía legislativa, como la actividad mercantil, regulada por la ley escrita
codificada que se llama Código de Comercio. Ello no obstante, el derecho civil
nunca deja de ser el tronco, esto es, el derecho común o general. Está dotado,
solemos decir invariablemente, de virtud supletiva, esto quiere decir, como lo
advierte el propio Código de Comercio en el apartado! del Titulo Preliminar, que
toda relación de derecho privado, que no esté regida por norma especial, se regirá
poFel~9erecKcTcb mún7 po r la ~ norma general,-esto-es:por-el-derecho civil. Por.eso
nuestra definición comienza diciendo que el derecho civil es el "derecho privado común"
o si se quiere, el derecho general.
El mundo entero de la persona está contemplado por el derecho civil, a punto de
que el derecho civil mira a la persona para prodigarle protección aun antes de haber
nacido, desde la concepción en el claustro materno. Regula toda actividad privada
dentro de la comunidad, recorre todo el itinerario terreno de la persona, y aun la proyecta
más allá de la muerte, a través de la transmisión hereditaria. Sirva esto para encarecer!;...
la importancia del derecho civil: sobresale la persona, ante todas las cosas¡4tVí'j':¿.':>i'- i;.
Dice la definición:"... que regula integralmente la situación de la persona, ya
mirada en st misma y a través de cuanto le es inherente...".
No pocas veces habremos de hablar de la relación jurídica y, como es obvio,
jamás habremos de concebirla sin concebir antes el sujeto, la persona; de manera,
pues, que la persona es el supuesto indispensable de las relaciones jurídicas. Por
eso nuestra definición habla de la persona considerada en sí misma, y es así corno
dentro del Código Civil argentino, dentro de la legislación civil universal, tendremos
siempre un sistema de normas de derecho objetivo, que regula la situación de la
persona considerada en sí misma. Comprende todo lo que concierne, a la gejsojia,
sujeto de derecho; a saber: jjombre, capacidad, estado, domieiliófasirñismo, esa
categoría de los llamados der¿%¡^.personalísi m os o derecRos "de la personalidad:
derechos subjetivos especiales cuyo objetoesTa persona, a través de sus1 partes
constitutivas. Así, un autor contemporáneo, al hablar de estos afrechos de la
personalidad o derechos personalfslmos, nos dice que hay^Lnc,q_categona»j 1)
derecho a. la vida; 2) a la^jntegníárJ'corp^fá^r^l^nt^gridaGLjrnoxit: 4) al
reconocimientonde la propia IndlvidualídarJ'y'íi) al libre"dlsenyplvimjento de la
personal irjad. Cuándo' nuestra "definición dice "ya mirada'én sí misma y a través de
cuanto le es inherente*, comprende todo eso: la persona sujeto de las relaciones
jurídicas, sus atributos y los derechos que le son Inherentes, llamados también
derechos Innatos, por oposición a los adquiridos o también detechos personalfeiinos
o derechos de la personalidad, llamados también ¡ura in ptrsona ipsa.
Agrega la definición:"... ya mirada respecto del núcleo (amiliar dentro del
cual se integra y perfecciona...".
En el derecho civil universal tenemos la institución de la familia, el llamado
"derecho de familia', ese sistema orgánico de reglas jurídicas que regulan todas las
relaciones que nacen de los vínculos familiares. Día a dia cobra inusitada Importancia
esta parte del derecho civil, a punto de que hay una tendencia a convertirla en un
cierto derecho autónomo; es así como en algunos países las iniciativas legislativas
proyectan elaborar el •código de la familia". Todo este cúmulo complejo de
relaciones que nacen de los vínculos familiares, podríamos decir que tienen tres
fuentes, a saber: 1} la institución cardinal, dentro del derecho de familia, que.es el
matrimonio; 2) el vínculo natural que liga al progenitor con el generado: la filiación;
además, tiene un gran sentido de actualidad en el derecho de familia contemporáneo
la institución de la adopción, lo que se llama la "filiación adoptiva"; 3) el vínculo del
parentesco en general, que es otra de las fuentes que integran el llamado derecho de
familia. Se suman a esto, las instituciones de la patria potestad, la tutela y la cúratela.
Nuestra definición sigue diciendo:."... ya mirada como titular de un
patrimonio..-". Estamos entonces dentro de ¡os llamados "derechos patrimoniales".
En esta categoría cabe la distinción: los derechos personales o de crédito, que por
tradición secujar se llaman también "obligaciones"; y los derechos reales, valebecir,
aquellos derechos que le aseguran al derechohabiente un sefiorío jurídico sobre
las cosas.'Estas dos especies Integran y completan el cuádro'de los Ilatrtados
derechos patrimoniales. ;
Introducción 31
Advertimos que hay derechos donde lo que se ampara y tutela es la
personalidad misma en sus más nobles manifestaciones, lo que es fruto del intelecto,
del ingenio humano, como son los derechos de autor, lo que también se llama
propiedad intelectual. En estos derechos de naturaleza compleja, hay que distinguir
el aspecto de la personalidad del otra aspecto, su contenido patrimonial: le aseguran
al derechohabiente el aprovechamiento exclusivo de la obra por un tiempo
prolongado, por lo que también se los llama derechos de monopolio. O sea que en
este tercer rubro encontramos derechos patrimoniales, dentro de los cuales se pueden
distinguir: derechos personales o de crédito, derechos reaks y derechos intelectuales, o sea,
derechos personalismos con contenido patrimonial. Y termina diciendo nuestra
definición; "... ya proyectada más allá de la muerte a través de la transmisión
hereditaria". Luego que la persona muere, su patrimonio, en cuanto constituye una
universalidad jurídica de derechos donde se considera tanto el haber como el debe,
los derechos propiamente dichos como las obligaciones o las cargas, ese "todo
ideai", se transmite al heredero. C>e esa manera el heredero pasa a ocupar la posición
jurídica que ocupaba el causante. Tenemos así la institución del derecho sucesorio.
Advierto que más adelante, cuando nos refiramos detenidamente al contenido
del Código Civil, insistiremos en los distintos enunciados de nuestra definición, lo que
tiene una sola virtud: llamar la atención sobre el contenido sustancial del derecho civil.
3. La codificación civil. Los códigos civiles modernos y

contemporáneos
Corresponde que nos refiramos a la codificación y, muy especialmente, a la

codificación del derecho civil, que es la que nos interesa primor^lalrríente..
Un código, acomodado el concepto a las exigencias de U^écnica .jurídica,
parte Integrante de la ciencia del derecho, es un cuerpo orgápiccí^ sistemático de
proposiciones jurídicas que atañen a una determinada rarn^¡del-derecho, y
estructurado según un método. En sentido lato, suele habÍarse¡detCÓdigo para
referirse a leyes agrupadas en un solo cuerpo. En ese sentido,.códgos de verdadero
carácter jurídico serían los romanos; verbigracia: el Código; Gregoriano, el
Hermogeniano, el Teodosiano.
E.n esta reseña informativa, harto breve, pondremos de resalto el más alto
monumento de sabiduría jurídica legado a la humanidad, por iniciativa del emperador
de Bizancio, Justiniano: el Corpus luris GVíle (Cuerpo de Détecho.Civ'l); Romano), donde
el gran compilador fue el célebre jurisconsulto TriboniaiW Esíec,uérpp, de derecho
civil tiene cuatro partes, a. saber: 1) Los Institutos, dedcadasâM enseñanza del
derecho; 2) El-Üigesio o las Pandectas; 3) E/ CódigoM^kfiovelas-.YâtlV.etün os que
este derecho• estereotipado con. fuerza de perennidad:.en el¡Córgus.Iúfi: .Cfyi'le,
representa el derecho romano en el más alto grado dé ey.olució'4i;.d^salT iliqi'.íra;
dijimos que aún inexistente territorial y políticamente,, -' , j -^ J -'- •*'—"*' --"••
sobrevivió a sí mismo, se espiritualizó, a través de la'fuerza,t
Entre oirás compilaciones de leyes, o códigos en sentido amplio, lato, cuentan
los memorables tódigosjespañoles, entre los cuales cabe destacar Las Siete Partidas,
del rey ÁlfohsoÍEl Sabio|
l En la. ép&'a moderna, a;¡fines del siglo XVII], año 1794, aparece el Código Ge-
neral para los'Maáos''Prusianos. No es un código civil, aclaro, es un código general
que contiene todo el derecho, tanto el privado como materias de derecho público.
f 'fera'iliji'trar •recordaremos la célebre disputa sobre La codificación suscitada
en"êrr(ama|ffen-]'8:l 4,''es Savigny tutor legal del príncipe heredero de la coronadede
Prusia'i'cuando"i el'jurisconsulto alemán Thibaut publica un trabajo donde pide la
redacción de'un código 'civil para Alemania, similar al que regía en Francia. Savigny,
representante de la escuela histórica, la que entiende que el derecho se nutre de
las tradiciones-^ costumbres de cada pueblo, y que está sujeto a una constante e
i n interrumpí da evolución, comba te. enérgicamente las ideas expuestas por Thibaut.
La postura de'Sávigny, eminentemente polémica, ve la luz en su obra ya famosa,
intitulada Da lay'pcación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho. Re
el motivo, la qppftühidad y el contenido de su libro, con estas palabras: "la codificación
es obra falsa y arbitraria, porque es hecha con ideas sistemáticas y desconoce el desenvo
histórico del derecho: lá codificación impide a la ciencia avanzar con el siglo, inmoviliza
de los jurisconsultos porta fijación de sus fórmulas y priva al derecho del mejoramiento su
" que le aporta una interpretación más libre".
La polémica deja un saldo positivo favorable a la codificación. El régimen de
la codificación concluye por imponerse con proyección ecuménica. No hay otra
' excepción que la de los países anglosajones en los que impera el régimen del com-
_mon law (derecho común), o derecho no escrito o consuetudinario: Irlanda, Gran
Bretaña, Estados Unidos (salvo Luisiana), Canadá (salvo !a provincia de Quebec},
Nueva Zelandj.^, I Suda frica y Australia.
Sin desconocer que los códigos están sujetos inexorablemente a la ley de los
cambios "y transformaciones que.deparan las contingencias históricas y que, por
ende, deb^n cp'rl elítranscurso del tiempo .ser actualizados, con todo, tales son las
ventajas de la'fodificáción desde el punto de vista de la seguridad y continuidad
jurídicas/querello explica que se haya difundido con carácter universal. Por otra
parte;'el'nió'vjrjlierito-¡de la codificación del derecho civil, en lo que va del siglo,
revela quehalcpnstituido.un factor positivo de progreso en el desenvolvimiento de
"la^TIItüraíjürfc)learf|.TÍ?ír7'^-'~ •
:;
DirémoS']ciiie;|l/prímer"código civil lo fue el código civil de los franceses del
¡francés o Código
emperador, para
inmortáljzaf^sutnprrtfcfgíqüetpdó's'sus triunfos guerreros. El Código Napoleón es
ha dictíó/ no óbsta^te';jos'^p>pcÍJi^s;;decarácter metodológico, que ya por sí. ya

por influencia dé sus ilü3trg^rjtírn^f|rJores, desempeñó un verdadero magisterio
ecuménico en todo ei'curso o1 él s'iglbKK, y aun después.
Introducción 33
i Dentro de los códigos europeos, merece mención especial el Código Civil
alemán, cuyo proceso de elaboración abarcó, aproximadamente, un cuarto de siglo.
Los: traba jos preparatorios comienzan en él año 1873 y la sanción legislativa es de
1896. En la respectiva ley se disponía que este código comenzara a regir en Alemania
a partir del I9de enero de 1900.
Se ha dicho y con razón, que es más que notable el mérito del Código Civil
alemán. Sintetiza todo el movimiento científico a través del decurso del siglo XIX,
y es al mismo tiempo una obra maestra de técnica jurídica. Entiendo que cabe un
parangón: asi como el Código Civil de los franceses, el Código Napoleón, ejerció su
magisterio ecuménico en el siglo XIX, así también el Código alemán es. el
paradigma de la codificación contemporánea, y grande, .muy grande su
influencia, en todo lo que va del siglo.
Dentro de los códigos modernos europeos, merece también especial mención
el nuevo código italiano de 1942; asimismo, el nuevo código de Portugal, de 1967.
No podemos tampoco dejar de mencionar un código que es expresión de un gran
progreso jurídico, me refiero al Código Civil suizo. Aquí debo formular una aclaración:
una cosa es e! Código Civil suizo y otra el Código Civil suizo de las Obligaciones;
ambos tienen vigencia a partir del año 1912. Es de recordar los nuevos códigos de
las repúblicas populares socialistas: el de Hungría (1960), el de Polonia (1964) y el
de Checoslovaquia.
Dentro de los códigos americanos, y ceñidosal orden cronológico, señalaremos:
el Código de Bolivia, el de Chile, el de Eajador, el de la República Oriental del Uruguay
(que fue objeto de una revisión general en 1911 y 1912, quedando convertido en un
código renovado, por sanción de 1914) y el Código de Colombia.
Dentro de los códigos americanos nuevos o renovados, merecen mención
muy especial, el del Brasil, el de México, el de Venezuela y el del Perú.
Después de esta reseña meramente informativa, habremos de referirnos al
Código Civil argentino.
II. EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO
1. Reseña histórica, redacción, sanción y promulgación
No obstante la Revolución de Mayo, fasto histórico que trajo consigo la

emancipación política del Virreinato del Río de la Plata) entre nosotros, y en forja -. ;,
América, siguió rigiendo el viejo derecho español. ,.'. .¿,/>y . •";.
A ese derecho español contenido en compilaciones monumentales; lascas.' }. ••:fí.
de ellas ignoradas en América, se sumaba, como suele decirse, un nueyo^'códigM;-•'':;:• í^"|-
especialmente para América hispánica; las Leyes de Indias. Si nos^t^nérag?a.Íá|;''C;'^fí!^
. ley primera,'de las Leyes de Toro, el orden de prelación con que harjrfan'deaplíc^rsé'0 v'y ¿jjt
tales leyes, era el siguiente: - :^""i:'*":t" 'í/^''5ffy^'''?íVH'V0Ír;'í-
".'•• .HVVÍÍ^ : i>¡y'^;'

1) Las Leyes de Indias, Ordenanzas de intendentes yCédulas por tratarse
de América;
2) Las Pragmáticas, Cédulas y Ordenes comunicadasa las audiencias;
3) La nueva.Recopilación;
4) Las Leyes de Toro;
5) Las Ordenanzas reales-de Castilla;
6) El Ordenamiento de Alcalá;
7) El Fuero Juago;
8) El Fuero Real;
9] Las Siete Partidas.
Este orden nunca.fue observado en América. Una primera razón: tales códigos
o compilaciones, las más de ellas, eran ignoradas entre nosotros. Segunda razón:
reinaba soberano el.arbitrio judicial.
Enrique Martínez Paz dice: "Eí abogado estaba precisado, ante todas las cosas, a
demostrar la existencia de la ley que invocaba y a demostrar después que era aplicable a s
según el orden de prelación establecidos' y concluye: "De esta manera. ¡as resoluaones
jurisprudencia eran la combinación de la habilidad con la ignorancia". La conclusión defini
es ésta: leyes dispersas, desconocidas; reinaba, pues, la inseguridad jurídica en
lugar de reinar la seguridad jurídica.
El transcurso del tiempo llevó al gran anhelo: la codificación de todo'el
derecho argentino.
La primera iniciativa orgánica, orientada a promover la codificación de nuestro
derecho, la constituye el decreto de Urquiza, de fecha 24 de agosto de 1852,
refrendado por.su ministro Luis ). De la Pena. Por ese decreto se disponía la
Constitución de una Comisión General Codificadora, dividida en cuatro secciones,
cada una de las cuales estaba dedicada, respectivamente, al derecho civil, al derecho
comercial, al derecho penal y al derecho procesal.
En la funda mentación de ese decreto se dice, entre otras cosas, y usando el
lenguaje de la época: "En poco se habría aventajado, con una constitución nacional
y con constituciones provinciales, que estableciesen los poderes públicos, que
definiesen y delimitasen sus atribuciones, que declarasen que la persona .del
hombre, su libertad, su propiedad, su honor, todos los derechos individuales,
constituyen algo sagrado que nadie puede tocar sino con arreglo a las leyes, si al
mismo tiempo, recurriendo a esas leyes nos encontramos con el caos, donde tales
derechos/tan altamente proclamados, quedasen sin cesar expuestos a los golpes
de la arbitrariedad y a la acción de los malos instintos'.
La fúndariientación'del decreto finaliza así: "El presidente provisorio dé la
Confederación Argentina aspira a la gloria de queen el tiempo que le cabe la suerte
de estar a4a'cabeza de los destinos de la República, marque el primer paso hacia la
gran obra,de la codificación",- .
La.sección-a la.que se'encargaba la preparación de un proyecto de Código
Civil, estuvo constituida por. un miembro redactor, el doctor Lorenzo Torres-y dos
miembros relatores, los doctores Ale|o Villegas y Marcelo Gamboa.
Introducción 35
Inmediatamente después, el doctor Lorenzo Torres renuncia a la' misión
encomendada por razones de salud; y con Fecha 3 de setiembre del mismo año se
acepta esa renuncia y se nombra en su lugar-ai doctor Dalmacio Vélez Sársfield.
La Iniciativa de Urquiza no fructifica; las luchas políticas intestinas,' donde
resplandecía el supremo anhelo de lograr la unidad y la definitiva organización
nacional, postergan la realización de esa Iniciativa.
No obstante ello, la iniciativa de Urquiza se transforma en precepto
constitucional: Constitución de 1853, art. 64, inc. 11; Constitución de 1860, art.
67, inc. 11, donde se confiere facultad al Congreso de la Nación para dictar ios
códigos fundamentales.
Urquiza nombra a Vélez Sársfield, en setiembre de 1854, como miembro
redactor de la sección encargada de preparar el proyecto de Código Civil.
Vélez SársFíeld prepara, junto con Eduardo de Acevedo, el proyecto de Código
de Comercio para.la provincia de Buenos Aires que eiitra en vigencia en 1859, y
que por sanción del Congreso de la Nación de 1862 viene a convertirse en Código
de Comercio de ía República Argentina. De esa manera, el primer código de derecho
privado fue el Código de Comercio.
Coautor de este Código fue Vélez Sársfield; ello no obstantél'rto pUdo evitar
ser víctima de la calumnia. En el Congreso de la Nación se llegó a, ÜjsÉi&.qije Vélez.
Sársfield había hurtado el trabajo ajeno; Esta calumnia, que ast pt dgtjWS¡ílárríáh,a
dentro de lo que es un juicio, histórico, ha quedado plenamente; desvirtuad ai )Só>
trabajos recientes.- entreotros, el de un colega, profesor de dé'récftc(carftérciál de
la Universidad Nacional de Córdoba, doctor Héctor Cámara,'quien! háfeiertdó íin
estudio prolijo de los borradores del Código de Comercio, que se iíohserv'áh en el
Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, llega a lá| comprobación
fehaciente de la coparticipación efectiva de Vélez Sársfield en la ¡preparación de'
ése proyecto de Código de Comercio. ''
Por imperio del precepto constitucional a que me he referido -arti 67, inc. l! 1, de
la Constitución de 1860-,.y después de lograda la reincorporación de Buenos Aires a la'
Confederación Argentina, se dicta en el año 1863 la ley 36, cuyo art['"l° confiere al
Poder Ejecutivo de la Nación la facultad de nombrar comisiones parala preparación de
los proyectos de Código Ovil, Comercial, de Minería y las ordenanzas/del éjércítói'
En cumplimiento de la ley 36, el presidente de la República, Bartolomé, Mitre,
por decreto de fecha 20 de octubre de 1864, encomienda al doctor, dalmacio.Vélez •;
Sársfield, la tarea de la preparación de un proyecto de Código Civili Éste .Heaeto, >
fue refrendado por Eduardo Costa, ministro de Justicia e Instrucción.Publícale), í\
nresidente Mitre. •/. .*• Îf'ñwfó -í;
Es de notar la siguiente circunstancia histórica; ya en 1852, Urquiza po^r¿jálisá,¡í(i
ojos en Dalmacio Vélez Sársfield, cuando se trata de preparar un prayéetot¿ei¡S£ ajgQ$jf¡
Civil para la República Argentina. Llegamos a 1864, ya Vélez Sarsfíéjd-jiábíái sipá|íí
coautor del Código de Comercio para la provincia de Buenos Airj^^áríséL rf'jnj"1
doce años y Mitre le encomienda la preparación del proyecto de G&digói'GÍv ¡'para
:
1 tí!fcw3
la República Argentina. A juicio de sus contemporáneos, y en atención al inmenso
caudal de sabiduría y experiencia de que gozaba, parecía el hombre predestinado
' para acometer esa tareí magna de elaborar un proyecto de Código Civil.
• En cumplimiento c el mencionado decreto de 1864, Vélez Sársfield se consagra
enteramente kHa tarea, con disposición excepcional, acaso sin precedente. Dicen
sus biógrafoé que no potas veces lo sorprendían las horas del alba en pleno trabajo
intelectual. Es asícomo!en julio de 1865, remite al Poder Ejecutivo el proyecto del
Primer Libro del Código Civil, acompañado de un memorándum u oficio de remisión,
donde formula una'serie de manifestaciones respecto de cómo ha trabajado, de
los principales antecedentes de que se ha servido, etcétera. Muy a menudo
habremos de referimos a este documento: el oficio de remisión con que acompañó
el proyecto del Primer Libro del Código Civil.
En el año 1866, remite el proyecto de las dos primeras secciones del Segundo
Libro; en ¡867, remite al Poder Ejecutivo el proyecto de ¡a Tercera Sección del
Segundo Libro; en 1808 concluye el Tercer Libro; y en 1869 da término a la obra.
En agosto de ese año, remite el Proyecto al Poder Ejecutivo de la Nación.
El Poder Ejecutivo remite el Proyecto al Congreso de la Nación, el que, en
definitiva, resuelve sancionarlo a 'libro cerrado'. Esa actitud del Congreso
representó, si se quiere, un acierto, porque nunca se habría logrado posiblemente
„ la sanción del Código, sometido a una revisión Integral por las dos cámaras que
3 componen el Congreso de la Nación. Por otra parte, no obstante todo el respeto
que pudieran merecer los diputados y senadores de la Nación de aquel entonces,
no estaban en condiciones de afrontar esta tarea de la revisión total de! proyecto
a los fines de la sanción, A su vez, hay precedentes de sanción a libro cerrado. Se
logró de ese modo conservar la estructura y la unidad orgánica del trabajo
compuesto por Dalmacio Vélez Sársfield.
La ley 340 es la que dispone la sanción del proyecto y es de fecha 25 de
setiembre de 1869. Y el decreto de promulgación es del 29 del mismo mes y año.
Esa ley 340, disponía en su art. I ° que el Código Civil entraña a regir como ley de la
República a partir del l°deenerode 1871.
Adviértase que el Código Civil ha cumplido el centenario de su vigencia el
I o de enero de 1971.
Dedicaremos álgiinas.breves palabras.ala personalidad del codificadorv, sobre
todo, al valor de su/obra!'
Cabe destacar; como ya lo señalé, que Vélez Sársfield reunía un inmenso
caudal de cultura jurídica, una excepcional experiencia en el foro y asimismo, todo
un bagaje considerable de conocimientos a través de la función pública, que
desempeñó ininterrumpidamente, en los cargos más encumbrados: fue
parlamentario.'minístrd/fúe el verdadero jurisconsulto de la época, cuyo consejo y
asesoramiento sé'rfec|'L¡¿'rí|a;'cuantas veces fuese menester.
Recodaremos1 lo ûe^áfirma Segovia en el Prólogo de su obra fundamental
sobre el Código-Civil: *>EI Código Civil es un monumento de sabiduría, que hace honor altís
a! talento y sagacidad de'íu autor a la República Argentina, nuestra patria'. •
Introducción. 37
Abel Chaneton, en su magnifico libro dedicado a la vida y a la obra de Dalmacio

Vélez Sársfield, nos dice: "Vélez Sársfield ¡ue la capacidad jurídica más grande con que contó
el país, u su obra, el Código Civil, ¡a más estupenda hazaña intelectual realizada por un argentin
Repárese en que Vélez Sársfield trabajó solo en la elaboración del proyecto.
Sus colaboradores fueron tan sólo copistas, amanuenses. Entre, ellos cabe mencionar
de modo muy espeda! a su hija Aurelia, quien coopero con tanta solicitud y diligencia:
asimismo, a Victorino de la Plaza, a la sazón estudiante de derecho, poseído de
conocimientos gramaticales y excelente ortógrafo; a su vez, a Eduardo Díaz de Vivar,
Vélez Sársfield, acaso curado en salud por lo que había ocurrido con su
participación en el Proyecto de Código de Comercio, coparticipación que en pleno
Congreso le fue negada, no quiso colaboradores. Todo el Código Ovil es obra
exclusiva de Dalmacio Vélez Sársfield.
El Código, como decíamos, debió entrar a regir por imperio de ia ley 340, el
I o de enero de 1871. El presidente Sarmiento dispone que se prepare en Nueva
York una edición del Código Civil. Ello no obstante, llega la época en que el Código
debe entrar en vigencia como ley de la República, y se advierte ia necesidad
imprescindible de someter esa edición a una revisión general, en atención a las
erratas que contenía. Por ello, llegado el I o de enero de 1871, Sarmiento dispone
que sirva de primera edición oficial del Código, provisionalmente, la edición que
sirvió de base a la sanción legislativa: el primer libro editado por !a Imprenta de la
Nación y ios otros tres por la imprenta de Pablo Coni. Así se dispuso, en tanto
pudiera darse aprobación le0slat¡va a Ia edición de Nueva York.
Llega e! año 1872, y se declara primera edición oficial del Código Civil esa
edición, que se llamará invariablemente "edición Nueva York", la que contiene una
pequeña lista de erratas o enmiendas.
Transcurre el tiempo y en el año 1882 se sanciona lo que se llama la ley de fe
de erratas propiamente dicha; por decreto del Poder Ejecutivo de la Nación, del 4
de diciembre de 1883. se declara oficial y auténtica, con exclusión de toda otra, la
edición "Pampa', nombre qué proviene de la editorial que la compuso. En esta
edición están ya las erratas sancionadas por la correspondiente ley de 1882.
Todas lasediciones. posteriores del Código Civil, no son más que la
reproducción de la última edición oficial y auténtica, que es la edición "Pampa".
2. Fuentes
Es forzoso formular una advertencia: cuando en esta obra nosreferimqs'aj.';-.<•',.,#£,

tema, jamás habrá de entenderse que nos decidimos a acometer un estüdio:,'.dél;*i.-':'"'-r^
contenido sustancial del Código Civil o un estudio interno de las jnstiíüc¡6pps*¿.^;.- ;•*,•.•
Cuando decimos fuentes, queremos sólo referirnos a los anteciêpt^fe^s^'^f^jiií ••£
lativos y de doctrina que han constituido el precedente inmediato'•¡^'â^xg^^^ff'OÍ^
del Código Civil argentino. Acaso habría más propiedad si dijéramos Wíé^Hlî'v:'•'• ';'-!:
Nuestro tema será entonces una simple sinopsis donde se mencionen y
destaquen, según la importancia de la grav¡ta_c.¡ón.c|ue tuvieron, antecedentes
legislativos y de doctrina, con los cuales lêj^áreReJia compuso su magna obra.
Dentro de esa sinopsis, mencionaremos en pnmerjjjgar, y de modo más que
destacadoal eminente jurisconsulto brasileño Texeircjdg.Ereltas ya que la influencia
que tuvo en la composición déTC39igo Civil es verdaderamente notable.
Recordaremos que Freitas prepara un primer trábalo que se denomina Compilación
de ¡as leyes civiles del Brasil, que sería el preliminar, para culminar con el magno proyecto
del Código Civil para el Imperio del Brasil.. Ese trabaio jurídico, que invariablemente
se llama también Esbozo, simple proyecto, es un trabajo de excepcionales virtudes.
En él, Freitas se revela un verdadero genio sistematizador. Es de deplorar, que el
Esbozo no haya quedado completo. Le falta el último libro.
El pensamiento de Freitas sobre metodología jurídica formulado en la
introducción a la consolidación de las leyes del Brasil, como asimismo, todo el
Esboco, o proyecto del Código Civil para el Imperio del Brasil, tuvieron una Influencia
notable, decisiva, en la elaboración de nuestro Código Civil. Esa influencia habremos
de considerarla muy especialmente cuando nos refiramos al método del Código
Civil. Toda la concepción metodológica del Código Civil argentino está inspirada
en el Esboco de Freitas y en su pensamiento sobre metodología jurídica. También
es notoria y evidente su influencia en el contenido del Código Civil. Recordemos lo
que dice Segovia, en su obra fundamental sobre el Código Civil, en una de sus
notas al art. 3107 del título de las Servidumbres: "Esta es la última cita de Freitas,
que ha suministrado el precioso material de la mitad aproximadamente de los
artículos recorridos. Aquí termina el proyecto de Código Civil del codificador
brasileño, que quedó, trunco. Un recuerdo para el malogrado jurisconsulto que la
ciencia llora". Estamos en el art. 3107, de modo que la mitad, aproximadamente,
son unos mil quinientos artículos.
Más adelante insistiremos, al tratar del método, acerca de la influencia de
Freitas en la construcción sistemática del Código Civil.
Él Código Civil tiene esta modalidad peculiar: lleva notas al pie de cada artículo;
esas notas siempre traen remisión al antecedente de legislación o doctrina que
justifica el artículo o que lo explica o lo aclara, o que expone ideas o razonamientos
vinculados con el artículo. Uama poderosamente la atención que en los tres primeros
libros del Código Civil, las citas en notas, de Freitas, son escasísimas, excepcionales.
¿Qué explicación podríamos dar?\folvemos a mencionar el documento oficial
a que me he referido; el oficio de remisión Con que se acompañó el proyecto del
Primer Libro. AhíVélezSársfield, al hablar de los trabajos que ha consultado, después
de referirse ál Código de Chile, al proyecto de Garcfa Goyena para España, agrega
al final: "el proyecto del Código Civil que está trabajando el señor Freitas, pa'ra-el
Imperio de Brasil*; y textualmente dice: "del cual he tomado muchísimos artfculos".
Acaso este testimonio lo llevó a omitir las tantas citas que debió poner en los
Libros Primero y Segundo, sobre todo, y en parte del Libró Tercero. De está manera
explicamos la omisión de las citas de Freitas en las notas.
Introducción 39
En segundo lugar, en la sinopsis, diremos en general; códigos y proyecto di
códigos, y dentro de este enunciado tan general y vago cabe destacar en primer
término el Código Civil francés, en segundo lugar el proyecto de García Goyena de
Código Civil para España, que le deparó gran provecho y utilidad al codificador
argentino para preparar su proyecto. En ese trabajo, ¡urídico, al pie de cada articulo
o parágrafo, está la correlación de las leyes españolas con las leyes romanas.
Estas son. en conclusión, las menciones más importantes: el .Código
Napoleón, el Proyecto de García Goyena; y en alguna medida el Código de Chile.
Podrían agregarse otros traba|os legislativos, cuya influencia fue escasa, si se quiere.
En tercer término, dentro de nuestra sinopsis, nos referiremos a lo que Vélez
Sársfield llamaba "el derecho científico", esto es, todos los conceptos de doctrina
contenidos en los trabajos jurídicos consultados por Vélez. Dentro de estos trabajos
jurídicos cabe señalar, de modo muy especial, los autores franceses, comentadores
del Código Ovil francés, a quienes se llama fundadores de lá "Escuela déla Exégesis",
los que no fueron expositores de un derecho civil orgánico, sino simplemente
comentadores de todos los artículos contenidos en el Códjgji Ciyil' francés. Entre
otros autores, los hay muchos de renombre universal, pero si haBrerttás de mencionar
a los que tuvieron más influencia en la elaboración del S'óÜlg'ó Éjyii no podremos
dejar de hacerlo con los autores Aubry y Rau, profesores1 d& ¡^.Universidad de
Estrasburgo en sulfatado de derecho civil ¡ronces, tercera edici6ni[|!jrue!fi¡]e' la consultada
por Vélez Sársfield, pues están la cuarta y otras ediciones sticeslfe que amplían y
mejoran manifiestamente la tercera. La influencia de Aubty'yi¡&u'e's'!dé importancia
en el Código Civil. Es tal la virtud expositiva de esta obrá'ÍUÍídLcar'eih lo que atañe a
la sobriedad, concisión y precisión, que párrafos de Aub'ry y ,fiáu han pasado a ser
artículos del Código Civil, ya literalmente tomados, o. ligeramente .enmendados.
Tampoco podríamos dejar de mencionar al príncipe de. los ¡unsconsultos franceses
de la Escuela de !a Exégesis, Charles Demolombe. Ni a Troplorig, Marcadé y otros.
En cuarto lugar, dentro de nuestra sinopsis habremos de mencionar las leyes
españolas, y para qué decirlo, si hubo algún experto que las conocía, lo fue sin
duda Vélez Sársfield. ''..I .-. , 1(
En quinto lugar, podríamos agregar todos los antecedentes dei.derecho patrio
y los usos y costumbres. Entre las instituciones tomadas:d1e nuestro auténtico
derecho patrio, merece mención especial el derecho ¡hereditario del cónyuge,
instituido en el art. 3572, inspirado en una ley de la provincia de.Buenos Air,es.del
22 de mayo de 1857. L ^ ,Í. '!.-,*
Para encarecer la preocupación que despertaron enyélez Sársfield los-.íisos.y,
costumbres de la sociedad para la cual legislaba, remitimos aja nptajal.art. í.67;jelqúejj
institufa el matrimonio canónico para las personas que pr
sobre todo, nota al Título 11, Sección 111. Libro 11, el que tra
En sexto término, tenemos el derecho romano a
leyes del derecho ¡ustinianeo, tantas veces citados,
doctrinas y opiniones de los romanistas clásicos, entre
especialmente a Savigny, Mainz, Ortolán, etcétera.. •
-:»*VP»-«V
.40 Manual de Derecho Civil .
•Repárese que en nuestra sinopsis figura en último término el derecho romano.
Esto puede parecer unaiparadoja, pero vuelvo a aclarar, nosotros no hacemos otra
cosa que presentar una sinopsis de los trabajos jurídicos que han servido de ,A
antecedente inmediato [para la elaboración de) Código Civil argentino. El derecho
romano, fuente suprema de sabiduría jurídica, es un derecho ecuménico, de virtud
perenne, del que se nutre todo el derecho privado moderno y contemporáneo. Es
la última síntesis de todos !os códigos de la época. Nosotros mencionamos el
derecho romano en sexto término, porque no han sido !as leyes romanas, ios
fragrnentos del derecho justinianeo, los que han servido para elaborar los artículos
í}e|!_C6dígo Civil; pero el contenido sustancial de todo el Código Civil argentino,
cc¡rrpel de todos los códigos' de su época, es el derecho romano.
Á$: i
Cofidüsióti
',' ;t i Son antecedentes o fuentes del Código Civil argentino:

:
;•,' 1) El Esboco de Freítas;
.2) Códigos y proyectos de códigos. Entre otros Código francés. Proyecto
;, :' '" de García Goyena, Código Civil de Chile;
"3) El derecho científico. Autores tales como: Aubry y Rau, Demolombe,
Troplong, Marcadé y otros;
.' 4) Las leyes españolas;
5) Los precedentes patrios y los usos y costumbres;
6) El derecho romano.
. •; :Sobre egte tema, remitimos al "Inventario" que trae Segovla en el Prólogo de
su.: obra ya citada, intitulada Eí Código Civií de la Repiíéíico Argentina. Su explicación y
C/lUca-bajo la ¡oma de notas.
•'•" ••"''
3. Método
''-i •ífíi'íLÍb. tocante al método, en la tarea de la codificación civil, es un asunto cuya

imtónSnclá-Wesyficlentemente-advertida-pQoyuta
—
¿i ha de estarse a su propio testimonio, vertido en el oficio de remisión aTPoder
Ejecutivo del proyecto del Primer Libro de! Código Civil. En ese documento oficial,
hayun pasaje c¡ue djcé textualmente: "El método que debía seguir en la composición
de la obra, fue para rfi,f (o más dificultoso y me exigió los mayores estudios".
Más adelante sé refiere a la célebre clasificación tripartita de Gayo, según la
cual todo el de rec ho. ha :de'distribu irse de acuerdo con tres rubros, a saber: 1. De
las personas; 2. De las'ppsa.s?>3.:;De las acciones. - . ,
Freitas, entre otrós,:eritiétldeLflue esta clasificación tripartita fue exagerada
etycuaqtpasu Impoitarfciayiadyigrte que nó se la observó ni en el.Digesto, ni en
¿eJ'Gójjjgó, ni en las pro'pUsjnsíity tas ^dedica das a la enseñanza del derecho.
Introducción 41
' Agrega asimismo Freitas, al criticar esta clasificación tripartita: "Se refiere al
íus, esto es al derecho, y no a los fura, a los derechos o derechos subjetivos: a su
vez, es de carácter general y comprende a todo el derecho y no serta de aplicación
al 'derecho civil exclusivamente".
En su pasaje anterior, Vélez Sársfield se refiere al método de¡ Código Civil
francés, ei que en su estructura sistemática está dividido en tres libros, y que-
pareciera estar informado por la clasificación tripartita a que me he referido: el
primer libro trata del derecho de las personas, el segundo de los bienes, y el tercer
libra es e! que se ha llamado hipertrofiado tercer libro del Código Napoleón, donde
se legisla sobre las materias .más'Variadas y heterogéneas, bajo el rubro: "De los
modos de adquirir la propiedad". Se ha afirmado que en este tercer libro estada
contenido todo el derecho civil.
Prosigue dlcléndonos el autor del Código Civil, a modo de conclusión final.
"Yo he seguido el método expuesto por ei sabio jurisconsulto brasileño Texeira de
Freitas, en su extensa y doctísima introducción a las leyes civiles del,Brasil".
Averigüemos cuál seria el método propugnado por Freitas. Es indispensable
una aclaración, ya nos hemos referido al trabajo preparatorio de Freitas,.intitulado
Recopilación de las leyes civiles del Brasil. Ese trabajo va precedido de uri prólogo, de
una introducción, la que constituye un doctísimo tratado de metodología jurídica.
Freitas. después de dedicarse al análisis crítico de todas las clasificaciones
conocidas hasta entonces, se esfuerza, poseído de un cierto espíritu metafísico,
por adentrarse en la intimidad de las relaciones jurídicas a Fin de destacar aquellos
rasgos y caracteres fijos, permanentes, inalterables; reflexionando de esa manera,
llega a formular una clasificación que reputa la suma clasificación de los derechos,
a la que considera como una fórmula metodológica de valor trascendente, y es
ésta: Todos los derechos, o son derechos absolutos, o son derechos relativos. He
:
ahí, las dos supremas categorías.
Los derechos absolutos, proyectados respecto de los bienes, del patrimonio,
son los llamados derechos reales. Y los derechos relativos, proyectados respecto
de los bienes, del patrimonio, son los llamados derechos personales o también
derechos de crédito, o bien llamados, simplemente, obligaciones, según una tradición
secular. Este es el principio clasificador supremo en que se inspira Vélez Sársfield,
quien abreva en el concepto metodológico de Freitas. Procura remos, demostrar la
-exactitud de nuestra afirmación. Para ello, será Indispensable que nos detengamos
en e! análisis de varios pasajes del Código Civil. Comenzaremos con él~aú7A91.~En~~ .
esa disposición se eleva a la jerarquía de norma jurídica la antítesis entre el derecho
personal y el derecho real. En efecto, la disposición dice textualmente:
Art. 497: *A todo derecho personal corresponde una obligación personal No
hay obligación, que corresponda a derechos reales".
\ale decir, el derecho personal es un derecho relativo, porque sólo se da respecto
de unsujeto pasivo, individualmente determinado de antemano; pore! contrano el
derecho real es un derecho absoluto, que se da «13a omnes, contra todos contra todos
y cada uno de los miembros de la comunidad organizada jurfdicamente , '¡ ¡ ^
'I

La antítesis formulada ya en el propio artículo, está explicada y parafraseada
en la extensa nota. Llamo la atención especialmente sobre el último párrafo deja
nota, donde se recuerda a Ortolán: "Derecho personal es aquel en que una per-
sona es individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que
ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho, O en términos más
sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente
a una persona a una prestación cualquiera, a dar, a suministrar, a hacer o no hacer
alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa
cualquiera un beneficio mayor o menor".
Tenemos así el derecho real, derecho absoluto, ya que el término pasivo de
la relación está .representado por la comunidad toda, por cuanto a todosvsus
integrantes les incumbe el deber de respetar el derecho real de los demás. Este
deber jurídico, es un deber de pura inercia, de puro acatamiento, de contenido tan
sólo negativo: En sentido estricto, este deber, término correlativo del derecho real,
se-confunde con uno de los preceptos fundamentales del derecho, de la fórmula
trina de Ulplano "vivir honestamente" [honeste vivere); "dar a cada uno lo suyo" kuum
quique tribuiré); y. "respetar el derecho ajeno, o no atentar contra la persona o la
propiedad de nadie" {alterum non laedere). En este último está ese deber, término
correlativo del derecho real, en cuánto éste es un derecho absoluto. Por el contrario,
el derecho personal es relativo porque siempre se da sólo con respecto a una
persona, o a varias, pero individualmente determinadas de antemano.
El autor del Código Civil pone gran preocupación en. destacar la antítesis
entre derecho personal y derecho real.
Además del art. 497, y su respectiva nota, particularmente el último párrafo,
donde se recuerdan las definiciones de Ortolán, tenemos otros pasajes dignos de
mención, donde se encarece el valor trascendente de ésta distinción, corrió base
de toda [a construcción sistemática del Código Civil. '
\feamos la nota al art. 577. En ese artículo se instituye la exigencia ineludible de
la tradición, como modo de adquirir el derecho real. FSra entendemos mejor, refirámohos
al paradigma de los derechos reales: la propiedad privada o el derecho real de dominio.
Art. 577;."Antes de la tradición de la. cosa, el acreedor no adquiere sobre ella
ningún derecho real". I
Por imperio de este principio enunciado.en el art: 577, para que el derecho
real nazca y se constituya, además del título, será imprescindible que al adquirente
se le haya hecho la entrega efectiva de la. posesión, voluntariamente: esto eá lo
que se llama "tradición". Una cosa son los derechos y obligaciones que dirrraijian
del contrato por el cual una persona se obliga a enajenar o a transferir la
propiedad; y algo distinto es el modus adquirendi, el modo de adquirir el derecho
real; para ello, además del título, es indispensable la tradición de la cosa.
En un pasaje de la larga nota al.art. 577,:el autor del Código Civil nos dice,
refiriéndose en actitud crítica, al Código Civil francés; "La tradición y la posesión nada
valen. El derecho personal y el derecho real son una misma'c,bsa. El contrato es el
Introducción 43
propio dominio; y el dominio es el contrato. No hay diferencia alguna entre el .título
para adquirir y el modo de adquirir, entre la idea y el hecho, entre la causa y el efecto".
Este pasaje contrapone el régimen del Código Civil argentino al del Código
Civil francés. Según el régimen del Código Civil francés -posteriormente modificado-
bastaba el solo contrato, sin más, para transferir la propiedad de la cosa. Va\e decir,
que la propiedad se adquiría como un efecto nacido del solo contrato. El régimen
del Código Civi!, esencialmente romanista, dice lo contrarío: una cosa es el contrato
del que nacen tan sólo derechos personales, tan sólo derechos a la cosa; y otra
distinta es el derecho real, el derecho en la cosa, o sobre la cosa, el que sólo, nace,-
o se constituye luego que el adqúirente ha recibido la posesión efectiva de la cosa;
de modo que son dos posiciones bien contrapuestas, de ahí que se justifique el
mencionado pasaje.
Dentro del régimen instituido por el Código Civil, se toma imprescindible, en
el caso de ¡a adquisición de la propiedad por título singular, distinguir entré título
del cual nacen tan sólo derechos personales, y modo de adquirir, que es la tradición
efectiva hecha por el enajenante a favor del adqúirente para que éste adquiera la
posesión y se convierta en propietario •", Es de gran importancia reflexionar sobre
el valor trascendente de la distinción. El autor del Código Civil ha dicho táhibíéh:
no hay en el Código Civil francés idea de método ni de sistema, porque se confunde
el derecho personal con el derecho real.
Por si eso fuera poco, en nota al art. 578, se vuelve a insistir en ja
contraposición entre el derecho personal y el derecho real. Para'rr&yor
abundamiento, remitimos a la nota al Título IV del Libro III de! Código Ciyii; el que
comienza con el art. 3502. En esa extensa nota, y para fraseándolo1 a:Demólorn be,
se vuelve a reiterar la contraposición entre el derecho real y el'persñríal: Las
definiciones de Demolombe reproducidas en esa nota son,en sustancia, las mismas-
definiciones de Ortolán reproducidas en el último párrafo de la ríóta al áfrJ497.
Esas definiciones son las siguientes: "Derecho real, es él que crea entre la persona
y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera,~que no se encuentra en
ella sino dos elefnentos, la persona que es el sujeto activo del derecho, y lü cosa que'es el
objeto". Esta es la expresión más concisa'y lapidaria del concepto clásico de derecho
rea!, donde se hace total abstracción del elemento pasivo de la reladó'n.
Yse agrega; "Se llama; al contrario, derecho personal aquel que Sólo crea;lina
relación entre la persona a la cual el derecho pertenece, y otra persona qué-se
obliga hacia ella por razón de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo qife en
esa relación se encuentran tres elementos, a saber: la persona que-es el siíjeto
(I) Respecto de los derechos reales sobre inmuebles, a más del requisito deja.
Imprescindible, para la perfección de la adquisición y para que ella* sea opon'iÓk
la exigencia de la inscripciiJn'rejiíiral ordenada por e! nuevo art. 2505 del C6dl¿¿
porley 17.771). completado por la 17.801. I. ,i riT'( '
m
activo del derecho, que se llama acreedor; la persona que es el sujeto pasivo del
derecho, que.se llama deudor, y la prestación, que es el objeto de esa relación jurídica',
. v En la susodicha nota, vienedespués un cuadro integral de contraposición o
de comparación, para destacar diferencias entre derecho personal y derecho real.
> Es tan grande la'preocupación por hacer notar la diferencia entre estas
categorías (lo personal y lo real), que se vuelve a repetir sustancialmente Igual cosa,
aun cuando de modo incidental, cuando se habla del dominio internacional, en
nota al art. 2507 del Código Civil. En esa nota consta este pasaje: "Hay otro dominio
que se llama dominio internacional. Todo lo que antes hemos dicho de los derechos
absolutos y de los derechos reales, es exactamente aplicable al dominio,
internacional, o propiedad de Estado a Estado. No consiste en una relación espe-
cial de acreedor y de deudor entre una nación y otra, sino en una obligación ge-
neral de todas las naciones, obligación pasiva, como toda la que es relativa a los
derechos reales, obligación de inercia, de respetar la acción de cada pueblo sobre
su territorio, no turbarla, ni imponerle obstáculo alguno'.
!
Una sola reflexión: el concepto clásico de derecho real de que hacen mérito
las definiciones ya comentadas, la de Ortolán. la .de Demolombe, reproducidas
sustancialmente en el Código de Prusia (Parte 1, Tít II, § 125), en el de Austria, art.
307; en el de Chile art. 577, dejan.entrever que la relación carece de algo que jamás
puede [altarle, del término pasivo. En realidad, no es que carezca la relación del
-, ; . .término pasivo, sino que se hace abstracción de éste porque decimos: es el mero
•,;',, íêbér de respeto del derecho ajeno, puro deber de inercia, de acatamiento, de
;];. mnter\ido tan sólo negativo y que no es constitutivo del derecho, por oposición a
;;'; \ 'la. pt)|ligación, propiamente dicha.
"' •íí;^!?P^sCaW?TI0S ' as características que danfisonomíaInconfundible al deber de
i^Îblôfiyl^fl^íiEn..cuanto está sancionado por el derecho objetivo -viene a

'iíjôhfyn^jrj'ejctlriêl aiterum non hederé, y sirve de nota característica todo derecho
íi^bs^4t||iÉ9f:íj^''-Iíontrario;.la obligación sólo se concibe respecto de un su/elo
0
'^Mi^^^í^é?^}^
•<•••>? -^'^531^0 Jurídicamente, para satisfacción legítima de
tí-^t^^jrû mplirpiéntód Su na:p resta ciónTEn según do- luga r,-el-deber-de a bsCJnción-
" ^bffetóíi'íltil'^ér^cl^í'real es-permanente e inextinguible-, mientras subsista el Estado
:
déjpWejsriójií'átáié'pridraêstas exonerado del deber de respetar el derecho de los
^d ernás '5 En ^carqbio,' la 'obligación, elemento correlativo esencial de todo derecho
,pé^s'orâll;Ves,•^é^óyyo^rarlMipf•ia:,luego que se haya cumplido de modo exacto y
c^balj^prégtác¡'ón|debldá7:el vínculo jurídico se extingue y el deudor queda
tj e'sobligad o 5 Én \ ercjéé[u¡e^tfé"^teberdeacatamiento.de pura inercia, característico
d'é|dgf/|j^ reciproco- no sólo *A' está obligado a
;.S,^;^,.v,i ^¿r¿^w^^:sî.j^^m.íf«i-^..„,ii-mjgnl0 tiempo "B" está obligado, del
derecho de "A". Por el contrario, la
Introducción 45
obligación es, por definición, personal: el deudor sólo está obligado respecto del
acreedor, o bien respecto de sus sucesores. En cuarto lugar, el deber propio al
derecho real, está dicho ya, es negativo siempre: deber de abstención, de
acatamiento, de pura inercia. En cambio, la obligación correspondiente al derecho
personal puede ser positiva, como lo-es ¡as más de las veces, o también negativa.
Por último, el deber que muestra el contenido negativo del derecho real no es'
esencialmente constitutivo del derecho. Tal deber de abstención, que luego que ha
sido violado hace posible el poder de exclusión reconocido al derechohablente,
tan sólo se concibe en razón del contenido positivo del derecho real: el
derechohabiente, como es obvio, goza del poder de exclusión únicamente.en la
medida en que tiene asegurada por la ley la posibilidad de obrar libremente respecto
de la cosa. En cambio, en el derecho personal la obligación es esencialmente constitutiva
del derecho: la sustancia jurídica de éste se concentra y agota enaquélla.
Es de gran importancia conocer todos los pasajes del Código Civil donde se
encarece la diferencia, la antítesis, entre.derecho personal y derecho real. Son
estos pasajes: art. 497 y su extensa nota, particularmente el último párrafo; nota al
art. 5.77; al 578 la extensa nota al Título ÍV del Libro lli; la ¡iota al art. 2507; y para
mayor abundamiento, la nota al art, 4023. ín fine. En ésta se nos dice: "En este
Código no reconocemos acciones mlxtas.de reales y personales". O sea, que la
antítesis entre lo real y lo personal está referida también a las acciones. Las acciones,
o son reales o son personales: no hay otra clase de acciones.
Ahora bien: si no hemos quedadoaún convencidos de que esta clasificación
constituye la espina dorsal de toda la construcción sistemática del Código Civil,
veamos cÓmonuestra afirmación queda también corroborada por todo el plan: el
Libro II del Código Civil, lleva esta leyenda: "De los derechos personales en las
relaciones civiles'; el Libro III lleva la siguiente: "De-Ios" derechos reales Vy el Libro
IV esta otra: "De los derechos reates y personales. Disposiciones comunes". Podrá
advertirse cómo del plan trasciende el valor capital que^tiene la summa iivitia entre
derecho personal y derecho real.
Debemos formular esta verdad: el plan sistemático del Código. Civil .revela la
Influencia notoria, patente, de Freitas. Tanto es así que podríamos decir/que el
plan sistemático del Código Civil argentino es elmlsmo plan seguido por.Freitas en
su Esboco o proyecto de Código Civil para el Imperio delBrasil.¡trabajo truncp¡.al
que le falta el ÍV Libro. Cabe señalar tan sólo una di fejeTTd a "digna'de; mención ry.es— —
la siguiente: en el Esboco de Freitas, tenemos un Libro General, _que ¡precede a
todos los Libros Especiales. En ese Libro General se legisla sobre los elementos de' ..'•
los derechos, y está dividido en tres secciones: la primera trata "De las personas" la
segunda "De ías cosas' y la tercera ; De los hechos". En cambio en el Código Civil
argentlno.no tenemos el Libro dedicado a la parte general y todo lo que atanea ésta1
está diseminado en los tres primeros Libros del Código Civil; a saber el dereí-ho de
las personas en general, en la Sección Idel Ubro 1; cosas y bienesiTftulp | [del Libro :
III; hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación transferencia ¡
46 Manual úe Derecha Civil
o extinción de Ios-derechos y obligaciones. Sección II del Libro II. Ésta es la única
diferencia notable entre el Código Civil argentino y el Esbogo de Freltas.
Contenido y análisis de los distintos libros y secciones
£l Código Civil lleva dos títulos preliminares, cuatro libros y un título

complementario. .
. El primer Título Preliminar del Código Civil, trata "De las leyes en general";
contiene aquellos principios fundamentales relativos a la ley; a saber: 1)
obligatoriedad de la ley,. 2) publicidad, 3) irretroactivldad. 4) las normas
fundamentales del derecho internacional privado (o sea las normas para resolver
los conflictos de leyes en el espacio). Este tftulo también trata del principio de la
inexorabilidad de la ignorancia de ¡a. ley (art, 20); de la nulidad de los actos
prohibidos por la ley (art. 18); de la costumbre en cuanto puede constituir fuente
de derecho en todo lo que no esté reglado por'ley, art. Í7, etcétera.
El segundo Título Preliminar del Código Civil trata de los modos de contar los
intervalos del derecho. El primero de los artículos dé este tftulo, remite a! calendario
gregoriano; el segundo, se refiere al día en cuanto unidad temporal, y nos dice:
Art. 24: "El dfa es el Intervalo entero que corre de media noche a media noche)
y los plazos de días no se contarán de momento a momento, ni por horas, sino
desde la media noche en que termina el día de su fecha".
Pondremos un ejemplo: en este momento se cita y emplaza al señor "X", para
que dentro de un día comparezca ante la autoridad competente. ¿Desde cuándo
comienza a correr el plazo de un día? Desde la cero hora de hoy, y termiha a lacero
!
hora del día siguiente.
En los artículos sucesivos 25, 26 y 27, se trata del cómputo de los plazos tíe
meses y de años. Basta la sola lectura de cada una de estas disposiciones para
entender lo que en ellas se prescribe. i
Viene a continuación el Libro I del Código Civil, intitulado: "De las personas",
y dividido en dos secciones: Sección I 'De las personas en general'. Recuérdese
que en nuestra definición de derecho civil, decíamos que "el derecho civil regula'
integralmente la situación de la persona, ya mirada en sí misma y a través dé cuanto
le es inherente", Y precisamente, la Sección I del Libro I, trata de las personas
consideradas en sf mismas, en cuanto constituyen el supuesto indispensable de
las relaciones jurídicas. Es'obvio que jamás podremos concebir la relación jurídica,
sin concebir antes a la persona, el sujeto de los derechos y deberes |urfdicos.
La Sección |l del Libro I trata "De los.derechos personales en las relación ;s
de familia":. Recuérdese que en nuestra definicióh de derecho civil decíamos, "q le
regula la situación de la persona ya mirada respecto del núcleo familiar.dentro c el
cual se integra y completa". Nos referimos entonces a la institución que se llama el
derecho de familia, vale decir, a ese derecho objetivo que regula jurídicamente
Introducción 47
todo el complejo cúmulo de las relaciones que nacen de los vínculos familiares. En
esta sección tenemos la institución cardinal, el matrimonio; además, la filiación y
el parentesco, y a su vez, dentro de esta sección, se legisla también sobre Patria
Potestad, Tutela y.Curatela. Y el último título de esta Sección II del Libro I trata del
Ministerio Público de Menores.
El Libro II del Código Ovil, intitulado "De los derechos personales en las
relaciones civiles",, dividido en tres secciones: la primera sección subdividída en
dos partes, legisla sobre las obligaciones en general, abstracción"hecha-de la causa de
• la cual puedan dimanar. Es indispensable la lectura detenidádela nota a la Sección
I del Libro II, donde se critican todos los códigos dela>époeáVpdrque, se afirma
que; a imagen y semejanza del- Código Civil francés; legis.lari. tan sólo sobre
• obligaciones convencionales u obligaciones contractuales,1, vale decir, confunden
0 identifican obligación con contrato. Y luego se afirma qué Jas. fuentes de las
obligaciones son cinco; a saber: I) los contratos.'O.cdmvertaip'nesí' 2) los
cuasicontratos: 3) los delitos; 4| los cuasidelitos; 5) la ley. De rBdreíá'que'áeintrOi-
duce aqufuna innovación método lógica: toda la legislad órr'córijtér iaá eri!la Sección
1 del Libro II, se refiere a las obligaciones en general. Pero'penséin opaqué alcance
o significación tiene este método? El siguiente: las diSposidbríés, contenidas en la
Sección i del Libro II son de aplicación a todas las obügadbriés^JíEjntractuales.o
extracontfáctuales, en.la medida en que no haya otras dispqsje iferiesde carácter
especial que deroguen las normas.contenidas en esta SeCclonV-'l {6 • •-
La Sección 11 del Libro II, trata "De los hechos y actos jurfdicos:que.producen
la adquisición, modificación, transferencia o extlndón.<de Ibs: derechos y
obligaciones". Llamo especialmente la atención res pectacfóláíridMîlá¡'Sección II
del Libro II. En esta nota se encarece la1 necesidad imptóscindiblegyílegisIMde un-
modo general sobre los actos voluntarios y particularméntéi'óDrfJc&áltósiuKdicosi
En esa nota, donde se sigue fielmente el pensamiento deVFreitas.'sW.'ilos dícéique
los principios jurídicos aplicables a todos los actos en gerierálj déb'ehj estar" reunidos
y agrupados en. un determinado lugar a modo. de.constituir; una I Generalización.
Recomiendo la lectura detenida de esta nota á la Sección*!! déÜLibró'll;< ;;• l
La Sección III del Libro II trata-"De lasobllgaciónés-rquje'hacenrdeilos
contratos". En esta sección se legisla sobre la teoría del coh'tratp; efi jg^rtéfaly, rhás
adelante,*sobre cada uno de los contratos nominados''".' ín'<|aft¡t!ii art'|íÉilla|ñ'án
contratos nominados, los contratos "tipos",.los más habiti alé¿¡¡éñej&afic'o'|tínpco
y que son objeto de una legislación especial. En esta Sécck ¡Yllí'áé\ ÚBrcfl!'tenemos
el Título 11/el que trata-de la llamada sociedad Gónyüg^l:ÍEsta¡rfiá¿|ílá>s'prdiJÍá-y'
característica delderecho de familia; y nü tendría " -'•"--:£ i'-
teria que está desubicada, si nos atenemos a un
El-Libró ill'del Código'Civil, trata "De los
en Secciones, tiene títulos corridos. Uámo espé&3l.fhef ÍSÍafa'fJ síifr-
nota al Libro III del Código Civil (el que'corniehzá C t í f i ' ^ a M í
dice: "Al tratar de las cosas y de la posesión antes'qM'a'élTeIpi
seguimos la opinión y el método de Mackeldey, porque las cosas y la posesión
son los elementos de los_ derechos reales'.
En verdad, el Ubro 111 comienza a legislar sobre los derechos reales a partir
del Título IV en adelante. Es así como el Título 1 está dedicado a "las cosas
consideradas en sí mismas o en relación a los derechos"; y los Títulos II y III. están
dedicados a todo cuanto atañe a la posesión. Expliquemos lo dicho en la nota
Citada: "las cosas y la posesión son los elementos de los derechos reales". No
podemos concebir el derecho real, esto es, el derecho en la cosa o sobre la cosa,
sin concebir antes "la cosa', objeto del derecho. Al mismo tiempo, con la sola
., —-salvedad de la hipoteca, los derechos reales se adquieren por la tradición, como ya
lo sabemos, es decir por la entrega efectiva de la posesión, que ha de hacer el que
transmite el derecho real a quien ha de adquirirlo. Además, la posesión que es el
señorío de la voluntad, libremente ejercido sobre la cosa, es la manifestación viva
y patente del derecho real. Se explica, de esa manera, que se nos diga que las
cosas y la posesión son los elementos de los derechos reales.
El Libro IV del Código Civil se intitula "De los derechos reales y personales.
Disposiciones comunes". Expliquemos el enunciado de este Libro IV Todo lo que
contiene la Sección I del Ubro IV esto es, el derecho sucesorio en general, es el
modo de adquirir todo cuanto perteneció al causante. De esta suerte, el heredero
pasa a ser propietario, acreedor y deudor de todo cuanto fue propietario, acreedor
y deudor el causante. Quiere decir que mediante la transmisión hereditaria, se
transmiten tanto los derechos reales como personales. Se transmite el patrimonio
entero como universalidad jurídica, de ahí que la leyenda diga disposiciones
comunes a los derechos reales y personales.
El Ub'fb IV va precedido de un Título Preliminar, que trata "De la transmisión
de los derechos en general". Vienen a continuación, las tres secciones en que
está dividido este Libro.
• •:.' .' La Sección I se intitula'De la transmisión de los derechos por muerte de las
' personas aiquiénes correspondían". Es la sucesión hereditaria. Habremos de
distinguir dos-clases,dei sucesión hereditaria: la legítima, o intestada, donde e!
Ilamamiento.a la herencia proviene directamente de la ley/en virtud del vínculo del
parentescqqué liga:alheredero con el causante: y la sucesión testamentaria;_donde
el llamamiento a'la herencia proviene de la propia voluntad del causante, declarada
en testamento valido;.OÍea que tenemos: I] sucesión legítima o intestada; y 2)
sucesión testa menta, ría,, jf.
La Sec^lqn.JJTder;Ub,"rQ.iy lleva esta leyenda: "Concurrencia de los derechos
reales y persón9'wíñrjte|jó,s!Jíienes del deudor común". Es también lo que en el
lenguaje d?:.¡|js;,eL^)l|t|s,}5e;í|!íim^ privilegios.
, .'..• La Sesión lltêJjlg^r¿W.|ratíi íDe:Ia adquisición y pérdida de los derechos
reales y personalesíp^riel^tJfnscurspiclelítiempo", esto es. la institución de la
prescripción. Tamrjié^f'Ká^r^rribsíjdeídistineuir entre prescripción adquisitiva y
prescripción extintivaôlllb'e^íofiai,•,,•;;• " ,.,
Slfe;.. ' '

Introducción - 49
i Se ha dicho que estas dos últimas secciones del Ubro IV están desubicadas
dentro de un concepto estrictamente sistemático. Y es así, como lo tocante a los
privilegios, materia que se vincula inseparablemente con el derecho de garantía
dé! acreedor sobre los bienes de! deudor, es asunto que debería estar legislado en
las obligaciones en general. Y respecto de la Sección iil del Ubro IV podríamos decir lo
siguiente: la prescripción extíntiva, o liberatoria, es materia que debería figurar'
también en el derecho de las obligaciones ya que la inacción del acreedor en un
determinado lapso, trae cdñsigo la liberación del deudor. (Se extingue el derecho
del acreedor para exigir compulsivamente el cumplimiento de la obligación). .Y la
otra prescripción, la adquisitiva, debería figurar en el Ubro 111. donde se legisla'--
sobre derechos reales, particularmente sobre los modos de adquirir el dominio.
Así pues, tenemos en el Ubro 111, Título V, el art, 2524, que en su inc. 7° habla de la
prescripción como modo de adquirir el dominio.
A continuación del Libro IV viene un título complementario, dedicado a la
aplicación de la ley.
4: Las leyes modificadoras y complementarias del Código Civil
El derecho civil argentino no está todo comprendido dentro del Código Civil,
sino que, además, tenemos un sinnúmero de leyes, algunas de gran entidad e
importancia, que lo modifican y lo completan.
Para informar sobre estas leyes, que son tantas, remito a las ediciones actuales
del Código Civil, que. en apéndice, las contienen todas.
Comenzaré refiriéndome al derecho de familia, contenido en la Sección I! del
Libro f. Es precisamente el derecho de familia, el que ha sufrido más mutaciones en
el transcurso del siglo de vigencia que tiene el Código Civil argentino.
En primer lugar, mencionaré la ley de matrimonio civil, 2393, la que secularizó
el matrimonio civil, ya que el Código Civil había instituido el matrimonio canónico,
obligatorio entre las personas que profesaban el culto católico.
Además mencionaré la ley 11.357. dada en llamar "Ley de los derechos ci-
viles defamu[er","modificldapor la ley géñTráraéTefcrmáTarcódigo Civiri'?.? Ti"; ~
la ley de patronato de menores, 10.903; la ley de adopción, o que incorpora al
régimen civil argentino la institución de la filiación adoptiva, ley 13.252; la ley 14.367,
que reforma lo atinente al régimen de la filiación, a modo de suprimir todas las
discriminaciones dentro del ámbito de la filiación Ilegítima, para consentir tan sólo
esta distinción: hi|os legítimos o hijos matrimoniales e hijos extramainmonmles la ley r
14.394. que en lo que toca al matrimonio modifica la ley de matnmonio civil innova ¡ ,
respecto de la edad nupcial: el art. 14 deesa ley establece como edad nupcial* ^ ,'
los 14 años para la mujer y los 16 años para el varón; la ley 12 331 deproffiaxis^ i1'
de las enfermedades venéreas, cuyo art. 13, in fine, establece la prohibición de*
i
50 Manual de Derecho Civil j
contraer matrimonio a toda persona que padeciere una enfermedad venérea
en estado de contagiol3).
Si nos referimos a los derechos reales, tenemos la ley llamada de propiedad J
horizontal, 13.512; y para no sobreabundar en esta reseña informativa, remito a
los apéndices de las ediciones actuales del .Código Civil, donde hay índices por
materia e índices cronológicos de todas las leyes, decretos leyes y decretos
reglamentarios, que tienen vinculación con e! derecho civil.
5. La reforma, del Código Civil; Anteproyecto de Blbiloni. Proyecto de

la Comisión Reformadora. Anteproyecto de 1954'. Ley 17.771
Nos referiremos ahora, brevísima mente, a la reforma de carácter general del

Código Civil. ;
Habremos de recordar antecedentes, Por decreto del presidente Alvear, de i
fecha 2 de julio de 1926, completado por otro del día ó del mismo mes y año, se
designó una comisión a la que se le encargaba la tarea de efectuar la revisión y
reforma general del Código Civil argentino.
En esta comisión estuvieron representados: la Corte Suprema de Justicia de
la Nación; las Cámaras de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal; la Academia .
Nacional de Ciencias Jurídicas de Buenos Aires; el Colegio de Abogados de la Capi-
tal Federal, y las Facultades de Derecho de las Universidades de Buenos Aires, La
Plata, el Litoral y Córdoba. '.,
Esta Comisión, en cumplimiento.de lo dispuesto por el ya mencionado decreto
del 16 de ¡ulio de 1926. encomendó al eminente jurista argentino ]uan Antonio
Bibllonl, la preparación de un Anteproyecto, el que habría de ser sometido
posteriormente a la revisión y aprobación definitiva de la comisión.
Bibiloni sé consagra con disposición ejemplar a elaborar su anteproyecto, y
concluye su trabajo en el término de seis años. Tenemos asf un importantísimo
antecedente en la historia de la revisión del Código Ovil, como lo es el que suele
[jamarse Invariablemente 7\nteproyecto Bibiloni".
Posteriormente, la Comisión revisa y analiza este Anteproyecto y produce el
trabajo propio de la Comisión, que ve la luí eri e! año 1936. Tenemos asf un segundo
antecedente, importante también, respecto de la revisión Integral del Código Civil,
como lo fue el Proyecto de Reformas de 1936. Estos trabajos jurídicos, aun cuando
constituyan,valiosísimos antecedentes para,la actualización y revisión del Código
Civil, nunca fueron objeto de estudio legislativo y, por ende, nunca tuvieron vigencia; .
son tansólo trabajos que sirven de antecedentes en esta gran preocupación por
revisar y actualizar el Código Civil. i
(21 Más a delante-hemos de referimos a la ley 23,264, vigente desde' bctuhre dé 1985, laque
Introduce cambios sustanciales en materia de filiación y patria potestad.
introducción St
Se debe agregar también un tercer antecedente, io que se da en llamar el
Anteproyecto de reformas del año 1954, cuya paternidad es públicamente
reconocida a! jurista Jorge Joaquín Uambías, profesor distinguidísimo y publicista
prestigioso a través de sus trabajos de doctrina en materla.civil y al mismo'tiempo
miembro de la ludicatura Nacional.
Llegamos al año 1968 y en él, el 22 de abril se sanciona y promulga la leyque
lleva el número 17.711, que es la ley de reformas del Código Civil argentino la que
entra en vigor el IQ de julio de 1968. ' • , -.•
Aunque esta ley, entre los artículos nuevos, los reformados y los derogados,
no llega a doscientosês con todo de una inusitada magnitud y e§táid ¡seminada a
través de todo el Código Civil y las leyes que lo modifican e Integran. Se,lo'advierte
en el Primer Título Preliminar, así como en los cuatro libros, y. también en el título
complementario. •,.•..
Por eso no nos llamará la atención que al tratar cada uno de los temas de
nuestra materia mencionemos repetidamente la susodicha ley 17.711.
III. LOS TÍTULOS PRELIMINARES DEL CÓDIGO CIVIL
I. Contenido. Análisis
Remitimos a lo que ya hemos dicho al tratar del plan y del contenido del
Código Civil.
IV EL DERECHO SUBJETIVO
1, Concepto y definición. Elementos. Clasificación

Se establece invariablemente este distingo: derecho objetivo y derecho
subjetivo. Acaso fuéramos más exactos si dijéramos; el derecho entendido en
-sgñtidb'objetlvb y el derecho entendido en sentido subjetivo.
*" ""' Él derecho objetivo se confunde e identifica con la ley misma, la norma de
conducta, que manda, prohibe o permite, de ahf que lo llamemos: derecñe-iey,
•'derecho-norma o norma ageM. 'f
El(derecho-sub|etiva eêJ^^éTecho^facUltad, el derecho poder o atribución
de que goza' la~persona para obrar,"dTahí que le llamemos /acuitas ágendi. :
. E! derecho objetivo sería el derecho en singular y con mayúscula: DERECHO;
el derecho subjetivo serían "los derechos", en plural y con minúscula^ ^'^tí'í'í-v. |._
Todo el sistema orgánico de normas ¡urídicasi con tenidas dé'Htréj|ej^dÍge}| jji
Civil, en cuanto tienen vigencia, constituye el derecho clyil objetlvM;
Las facultades, prerrogativas y atribuciones que le ¡niumben a|¡mi
su carácter de propietario de una cosa, constituyen lo que llamamos d>
52 Manual da Darecno Civil
Debemos detenernos en el concepto de derecho subjetivo. Si nos
retrotraemos al siglo XIX, si recordamos a un eminente jurisconsulto alemán, Carlos
Federico de Savigny, y,si al recordarlo tenemos presente las ideas predominantes
en esa época, y particularmente la exaltación romántica del concepto de libertad
individual, diremos con, Savigny, que e[|déréchcfstíK}etÍvcres el solo podero facultad
de obrar, es el dominio de la voluntad übrefes el ámbito donde reina soberana la
voluntad, es, en definitiya, la voluntad de obrar mirada como fin en sí mismo. Dentro
de este concepto se descuida, se olvida, lo tocante al fin, al aspecto teleológico
del derecho subjetivo.
Transcurre el tiempo y otro eminente y genial jurisconsulto alemán, Ihering,
nos da su célebre definición donde nos dice que el dJ^ghosúbjéTivp o todo interés
.jyrfdjcarrignte protegido. Invariablemente se afirma que ésía"és"'una'definición
incompleta, t"runcaTc¡ue no nos dice qué es otológicamente el derecho subjetivo;
en verdad, ontológica mente es un poder, una facultad de obrar, una atribución o
prerrogativa que se le reconoce a la persona. Esto no está dicho en la definición. El
mérito relevante de la definición de Ihering estuvo en destacar lo que antes estaba
olvidado: el aspecto teleológico, el fin. Cuando Ihering, habla de interés, no
entendamos interés en el sentido material, sino interés en su sentido lato, amplio,
todo cuanto racional o legítimamente le concierne o importa a la persona.
De eSa manera, la doctrina contemporánea se esfuerza por damos un concepto
Integral, que pondere los dos lados de la esencia del concepto de derecho subjetivo.
•s . Lo que el derecho subjetivo es en sf mismo, ortológicamente: un poder de obrar o
exigir; y al mismo tiempo, el otro lado desu esencia: el fin. De esta manera, ponderados
•i ,• los dos lados de su esencia, diremos que el derecho subjetivo, es la facultad digfaar y ¿fe
,.",, exigir con miras a la sate^'ót]^t!M,Jí!!2ÉÍfiíISfeJ/J',st(í1d!£»w de la tutela jurídica.
Ro~es~eTyer¿cho subjetivo un poder en sf mismo, ab"stracciórTn"echa del fin.
Es una prerrogativa, una facultad al servicio de un interés honesto y justo.
Cuando tratemos de la llamada teoría del abuso del derecho, habremos de
insistir acerca del conceptofinalista,dentro de la teoría del derecho subjetivo. La
verdadera justificación racional de las prerrogativas y potestades que la ley reconoce
a la persona está en el fin a que ellas miran. No tendrán justificación racional, si no
es en mirasde un interés honesto y justo.
SianalizarnosJa.estructuraTacional.del.derecho subjetlvo.habremosde dedi-
que el concepto encierra tres categorías ínsitas: Ia) El sujeto; al que se le llama
persona..No habremos de considerar el derecho sub¡etivo en cuanto es una
prerrogativa, .una. facultad Ojpotestad de obrar, sin concebir ei sujeto a quien se le
reconoce esa .'¡facultad, ¡..esa atribución, esa potestad. 2a) El objeto. Tampoco
habremos de concebir,e|.derecho subjetivo sin un objeto sobre el cual recaiga. 3")
Título o causa efidentejde ¡donde dimana. Tampoco habremos de concebirlo sin
esta causa o título, u-,, i
En resumen: la estructura racional del concepto de derecho subjetivo, nos
dice que cabe distinguir esas tres categorías ínsitas en el concepto a saber: sujeto,
Introducción 53
objeto y causa eficiente. Estas tres categorías constituyen los pilares o las ideas
cardinales que sirven de base para agrupar sistemáticamente todo lo que constituye
el'contenido de la parte general del derecho civil, o bien, el contenido de la teoría
general del derecho civil.
i En nuestra obra, en los Capítulos II a Vil, tratamos de todo lo que se refiere a
la primera categoría, la que se llama sujeto o persona, vale decir de todo el derecho-
objetivo aplicable a las personas, consideradas en sí mismas,'ya que son el supuesto
indispensable de todo derecho subjetivo, o de todas las relaciones jurídicas.
El Capítulo VIH se refiere a las cosas, que vendrían a constituir lo que
llamamos objeto, aun cuando debemos aclarar que no sólo las cosas pueden
ser objeto de los derechos.
Desde el Capítulo IX en adelante, todo el contenido de la obra se refiere a los
"hechos y actos Jurídicos que producen la adquisición/modificación, transferencia o
extinción de los derechos y obligaciones, esto es, la tercera categoría, la causa eficiente".
Para ilustrar más aún, recordemos a Freitas, quien en su Libro dedicado a la
parte general, trata de los elementos de la relación jurídica, esto es, de los elementos
del derecho subjetivo, a saber: de las personas, del objeto (o de las cosas) y de los hecho
Rara concluir, presentemos una clasificación de los derechos subjetivos ci-
viles, habremos de distinguir dos grandes categorías:
1) los derechos que jrnportan directa o inmediatame^fg ata proplapefsona,-''
2) los derediosque imporígnjjifeeta ó iñniedíáíarnente a losbiéTi«;'áfpatrirriohlo:>
Dentro de lá^pi¡mera".categofíaênemos una subdivisión:
a) los iura in persona tpsa, que literalmente quiere declrderechos sobre la propia
persona, y son los llamados también derechos inherentes a la persona, o derechos
de la personalidad, o derechos persona lis Irnos, o bien, derechos innatos, por
oposición a los derechos adquiridos, de los que ya habremos de hablar más adelante;
b) los ¡uro ín persona aliena, lo que literalmente quiere decir derechos sobre la
persona ajena, éstos son los llamados también derechos potestativos o polestados; los
hallamos en e! derecho de familia y el paradigma esla paíHa"potestad. ese cúmulo
de derechos y deberes que la ley sanciona respecto de los padres con relación a la
persona y a los bienes de sus hijos, menores de edad y no emancipados aún, a
partir de la concepción en adelante.
-En la segunda categoríarderechos que importan<Hrecta o Inmediatamente a los
bienes, ya sabemos cuál es la clasificación típica y cuan Importante es su función
como concepto metodológico dentro de ía construcción sistemática del Código Civil:
a) los derechos personales o derechos de-crédito, los que también se llaman obligaciones;!
b) ¡Qsjjerechosréajes, los iura tnreo derechos en la cosa, sobre la cosa. "* •'" -|
El cuadro no estaría completo si no nos refiriéramos a otra"fcateg§Tfá que
consideramos como intermedia, como comprendida entre la pnmera y la segunda
me refiero a los d_e¿ecjiesjntelectuales, que también se ! ^ j * J^P[edad |ntejectual
Los derechos Intelectuales presentaruína modalidad muy particular piriase
si se quiere, que son de naturaleza compleja. Por una parte, la ey merjiante |os
V 1- .
derechos intelectuales procura-una finalidad primordial: dispensar amparo jurídico
a las más nobles manifestaciones de las potencias humanas.a lo que es producto
del talento, del ingenio humano. En tal sentido, participan de los caracteres de los
derechos de la primera categoría. Tienen a su vez contenido económico,.y la ley
asegura ai derechohabiente el aprovechamiento exclusivo, durante un tiempo
prolongado, de todo el rendimiento patrimonial que representa la obra intelectual,
científica, artística o literaria. Es por eso que suele llamárselos "propiedad
intelectual", o derechos de monopolio..
i Clasificación de-derechos subjetivos-. I

11 Derechos que importan directa e inmediatamente a la persona: j
a) Derechos de la personalidad o personalísimos. /
b) Derechos potestativos. j
2) Derechos que importan directa e inmediatamente a los bienes: t
i. a) Derechos personales o de crédito (obligaciones).
b( Derechos reales.
3) Categoría intermedia: derechos intelectuales..
PERSONAS
I. PERSONAS EN GENERAL
1. Concepto y definición
Para ilustrar, podríamos referir el vocablo persona a distintos lenguajes. Así

pues, en el-lenguaje común se llama persona al individuo humano. En el lenguaje
de la filosofía perenne, se llama persona a ese individuo humano en cuanto
organismo vivo que está animado por una sustancia espiritual que se llama alma.
En él lenguaje teológico se llama persona a lo que es pura sustancia espiritual;
de esa manera, el dogma de la Iglesia Católica Apostólica Romana nos habla de
tres personas distintas y un solo Dios verdadero: en ese lenguaje, también se llama'
• persona a los ángeles. - ¡--
Si nos referimos al lenguaje jurídico, diremos que persona es'el sujeto de las
relaciones jurídicas, o el sujeto de los derechos y de los deberes jurídicos. '
Para definir á la persona, remitimos al art. 30 del Código Civil, el que repro-
duce poco menos que literalmente el art. 16 del Esbozo de Freitas, i
El arTjfííJSel Código Ovil nos dice: "Son personas tadosJo^jTte^susoggtibles
«-«•rtnMfíl-
La diferencia entre este texto y el del art. 16, del Esboce dé Freitas,!solb
consiste en lo siguiente: el texto argentino, en el art. 30 agrega; "o contraer
obligaciones", [amas habremos de entender que ese agregado del art. 30icon. ti
relación al 16 del Esbocp, sea redundante. Aun cuando Freitas aclara que d< ntf¿)';:-¡
del concepto de derecho va implícito el concepto de deber o de obligación1.
Si quisiéramos rendir homenaje a la propiedad idiomátlca IfeéHSi
'capaces" en lugar de "susceptibles", y tendríamosuna definieiórtiííepfdeH;
la que diría: 'Personas son todos los'entes capaces'de adqfllH?• 'dSfeeJJBs[
contraer obligaciones".
;
56 Manual de .Derecho Civil
, . i La personalidad jurídica, en su significación estrictamente técnica, no es otra
cosa .que la investidura jurídica de que goza el sujeto, esto es la aptitud, la disposición
.potencial para tener derechos, para adquirirlos, para ser sujeto activo o pasivo de
fas /elaciones jurídicas.
: La personalidad jurídica viene a identificarse con lo que se llama capacidad
de derecho.
2. Él concepto de persona y su valor trascendente

i • ...,."
¡ Según una posición filosófica jurídica, el lógicismo kelseniano, el concepto
*jír j.'jde, persona carece de contenido ontológico. Es un concepto meramente auxiliar,
ív.¡:'*.'artificial, si se.,quie're "parásito", de que se vale et método jurídico para abarcar de
• :];.:;,'..es^mpdo todp el material con que trabaja. La persona, según esta posición, no es
"•"' 'otra cosa que el concepto unificador de un complejo normativo, de un haz de
' |';¡..derechos y.de deberes jurídicos. Esta posición encarece la falta de contenido
¿7-;i'oncológico de| concepto de persona. Para ilustrar más se nos dice: la persona indi-
ll^yjduaj, que es lo que el Código llama persona de existencia visible, no es el hombre,
pííJJi^prqye el concepto del hombre es un concepto biopsíquico, ajeno a la norma
.^l^jyrídjca^.jf.espique llamamos persona individual no es otra cosa que un complejo
p'J-ü(Wl70'at'.y6 ?ye regula la conducta de un individuo; y la llamada persona de existencia
M|$£Íc|e^[ip de;,exís,tencia jurídica, es un complejo normativo que regula la conducta de
I concepto de persona; se
y^^lpiôsptrc^ adherimos con verdadera convicción al pensamiento tradicional y

í^.Sere'Qhe,quereconoceen el concepto de persona un contenido ontológico. De ahí
wIISHtd^kfi^S^" empleada por el Código 'Civil y tomada de Freítas, diga que la
'¿¡l^^gr^prjajeg fájente; el solo vocablo "ente".sugiere la idea de sustancia, de ser; y, en
ííi;.f^éítj;ictpj:pncaplQ, np^hay otro ser jurídico, y lo es por antonomasia,.que no sea el
- ;'^v:liprpbre.ir\dividualrnante considerado, que no sea la persona propiamente dicha, o
fpjr^î'pjpp^rneêîjchaiel.supuesto racional, el ente humano individual.

ivV^CftÜu'éé^ló.qyeisepjergpjializa? Se personaliza, precisamente, el grupo humano
paganizado; un carijuntq de.hpmbres, un conglomerado de personas individuales.
: ¿Cómo, actúa eseênte ideal en el mundo del derecho? Actúa mediante la
cabe.za visible de .una¡ representación, es decir, de uno o más hombres
individualmente consideradps..¿Y¡ cuál es el fin? Es un fin esencialmente humano;
,de manera que no nos>asornbre si nuestra conclusión definitiva dice que el único
ser Jurídico, por naturaleza, per se, lo es el supuesto racional, el ser individual, el
Personas 57
hpmbre mismo de carne y hueso, ya que la otra categoría de persona no es más
qge un proceso lógico de personalización donde lo personalizado no es otra cosa
que el hombre, mirado en función de grupo de organización; pero que sólo actúa
medíante la cabeza visible de uno o más hombres, y ese ente está protegido y
tutelado en su actividad, porque persigue fines humanos dignos de protección
¡úrtdica, que miran al bien común. Esa es nuestra conclusión, ya sugerida por la
sola palabra "ente", empleada en la definición.
La verdad de ¡a afirmación precedente ya va Implícita en la célebre frase de
Hérmogenlano: Hóminum causa omne ius constitum est (todo el derecho está constituido
por causa del hombre).
3, Clasificación de las personas
El derecho civil universal distingue entre la persona Individual o persona física

o natural,, denominaciones impugnadas por Freitas, quien usa ésta: "persona de
existencia visible*, y es,esta denominación la empleada por el Código Civil, La otra
categona es: la persona colectiva, o la persona ideal o llamada también persona
jurídica. El Código, también siguiendo a Freitas. la llama persona dgjmtenáa idéalo
persona jurídica. Freitas impugna las denominaciones de persona colectiva o de per-
sona moral. Repárese en la denominación empleada por Freitas y el Código Civil:
persona de existencia ideal o persona jurídica.
Freitas nos dice al comentar la definición de persona que la-.síntesis del
concepto lleva forzosamente a la ¡dea de "ente". Y si hablamos de ente, además
del ente metafTsico, el ente humano individual, la persona propiamente dicha,
tenemos los "entes ideales". Y dice Freitas: negar, en el mundo del derecho lo que
es tan sólo ideal, lo que existe en el ámbito del pensamiento, es como negar todos
[bs conceptos jurídicos, porque en estricta verdad, todos los conceptos-jurídicos
no son nada más que realidades ideales, intelectuales.
En resumen, las dos categorías: I) persona de existencia visible y, 2) persona
de existencia ideal o persona jurídica.
;
4. Personas dé exigencia visible: .concepto .
'...,.. ... . . . . . . . i
..<Elart.-51 del-Código .Civil define a las personas de existencia visible de esta . 'lt i
manera: 'Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad,f;i. ,.'J¿;. ...
.sin distinción; 'de cualidades o accidentes, son personas de existenciajréible?!''»i:','; Jl:¿í.i.;;'
Nodejade.llamar.laatendóniestadefinlcióniUhcódigocivilJa'má^ i
>un tratado de 'antropología,'porque definir a la. persona de existencia'^jsllbleiieí,^.!^"
ente humano individual; no es tareaque incumba al Código Civjíiril^ "nlngün£>ley.r/.f:iív;. '
5B ManualtíeDerecha Civil
Ahora bien, reparemos en que esta definición representa, en cierta medida,
una reminiscencia romanista; la. que nos lleva, a-recordar la-llamada teoría del
"monstruo" o del "prodigio", la. que más se vincüla-con la-leyenda y la mitología
antigua, que con los conceptos ¡urídicos.y antropológicos, la teoría del monslrum o
pwdigium, tan difundida en el mundo antiguo, entendía que la mujer podía dar a luz
un ser híbrido que participase, además de la naturaleza humana, de la de otra
especie animal. La teratología, rama especializada de la embriología, sostiene
terminantemente la imposibilidad de que pueda darse el caso del 'monstruo" o
"prodigio", por grandes y graves que sean las deformaciones que pueda padecer la
criatura humana después de ser dada a luz.
Por otra parte, la definición dice: "sin distinción de cualidades o accidentes";
de manera que naciere como naciere, la persona humana nacida con vida es per-
sona humana, es persona de existencia visible.
Las personas de existencia ideal o personas jurídicas, en estricto concepto,
no están definidas por el Código Civil, aun cuando el art. 32 se refiere a ellas por
exclusión: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer
obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia
ideal, o'personas jurídicas".
Aquí no se las define, como se'advertírá, ya que definir es decir "qué es" la
cosa o el concepto definido, y aquí no se nos dice qué es la persona de existencia
ideal o persona jurídica.
Adelantaremos la definición que ya daremos cuando estudiemos las perso-
nas jurídicas. Diremos que "la persona jurídica es una creación del pensamiento
jurídico fundada en la realidad social, en virtud de la cual, los grupos humanos
organizados; en atención a sus fines son investidos de personalidad-jurídica y
considerados sujetos de derechos y deberes jurídicos".
5. Los derechos de la personalidad. Doctrina. Legislación.comparada

% nos hemos referido, al presentar el cuadrode la clasificación de Ips derechos
subjetivos; a los llamados "derechos de la personalidad", o derechos personalfsimos,
o Inherentes a la persona, los que solían llamarse también rura ín persona ¡psa
(llamados en el lenguaje de los jusnaturalistas: derechos innatos).
Si nos referimos a la doctrina, advertiremos que es cosa muy controvertida lo
tocantea la existenciadeesosderechosdelapérsónálidad.' v-•• • 1
Hay una posición compartida entre nosotros por un tratadista muy prestigioso,
profesor de la Universidad de Córdoba, Alfredo Orgaz, quien sostiene que no puede
hablarse de estos derechos como de.derechos.subjetivos propiamente dichos.
Este es él principal .argumento: el derecho subjetivo confiere una atribución o
facultad correlativa de Un deber; y al mismo tiempo presupone un objeto, y en ese
caso podría darse el contrasentido de que el sujeto, el derechohabiénte; la propia
persona, se confunda con el objeto que es la persona misma, mirada a través de
Personas 59
cuanto le es inherente, mirada a través de todas las partes que la componen como
organismo vivo y como espíritu.
. Esta posición que niega que existan como tales los derechos de la personalidad,
y que nos dice que esos derechos no son otra cosa que los bienes personales que
gozan, como es obvio, de la más amplia protección jurídica y no constituyen derechos
subjetivos especíales, es la posición minoritaria; la que prevalece es laque nos
habla de los derechos inherentes a ¡a persona o derechos de la personalidad.
La posición mayorltaria-comparte el argumento de que la persona, mirada en
s( misma, es un presupuesto^lndispensable de todos los derechos, y no puede ser,
por ende, objeto dé derecho; pero considera que todas esas partes constitutivas e
integrantes de la persona misma en cuánto ser vivo y animado por un espíritu,
constituyen el'objeto1 de esos derechos, los que son derechos absolutos de
contenido negativo. Absolutos porque se dan, a imagen y semejanza de los
derechos reales, contra todos, erga omnes. ya qué todos y cada uho'de los
miembros que Constituyen la comunidad jurídicamente organizada están
obligados a respetar la persona de los demás. *
'' De maneta que el elemento deber, término del elemento derecho, no falta en
esta clase de derechos,'así como tampoco falta en los derechos reales, aun cuando
- ya hemos advertido con claridad, ese'término pasivo de la relación, en ese derecho
absolutg¡. viene como abluirse en la comunidad entera.y a confundirse con.uno de
los enunciados de la fórmula trina de Ulpiano: el aiterum non kedew es decir, respetar
la persona y-la propiedad ajenas, o no causar daño a la persona o propiedad ajenas.
De manera que no deja de haber un deber, término correlativo dé' esosderechos.
Tales derechos son! ante todas las cosas (repetimos)! derechos absolutos de
contenido negativo, sin perjuicio, como afirma cierto autor, de que también tengan
contenido positivo, ya que miran a dispensarle a lapérsona el goce pleno, integral,
de todas las partes constitutivas de su ser, para el logro dé su misión trascendente.
El cuadro Clásico de los ius naturalistas nos decía que - éstos derechos
eran cuatro: derecho a la vida, derecho a la integridad corporal, derecho a la
libertad y derecho al honor. . r
Un tratadista contemporáneo:italiano, Degni, fórmula ésta clasificación:
derecho a la vida, a la integridad corporal, a la integridad ;mbrái,''arlib're
desenvolvimiento de la personalidad, al reconocimiento de la propia, individua i ¡dad,
llamado también, umversalmente, derecho al nombre. Este autor, hojeó el Código
Civil argentino, e incurrió en este error: afirmó que en el Código Civil se legislaba
sobre los derechos de la personalidad. Eso no es exacto, ocurre lo siguiehteHa '•:_
nota al art. 23 i 2, al precisar el concepto de bienes, en cuanto éstos constltiiêiiêUií,^
patrimonio propiamente dicho ya que son valores materiales que representaría
riqueza, comienza diciendo que hay derechos,
la libertad, el honor, el cuerpo de la persona,
de la personalidad. Pero eso se dice en una nota, y la nota no es leyi i
ni norma jurídica, es simplemente un pasaje ilustrativo. -¡d j
60 Manual de Derecho Civil J
Legislación comparada
Recordemos que entre los códigos extranjeros contemporáneos hay no pocos
que legislan sobre los derechos de la personalidad o de la propia persona, de un á
modo más o menos completo u orgánico.
Cabe mencionar entre esos códigos, a los siguientes: Código italiano [arts. 5o
y I0(; griego (arts. 57 a 60); polaco (arts. 23 y 24); húngaro {arts.-81 a 87);
checoslovaco (párrafos 11 a 17); portugués (arts. 70 a 81}.
En esos códigos h,ay no pocas disposiciones relativas a la protección integral
que debe dispensársele a la vida, al honor, a la libertad, etcétera.
Téngase presente cómo en la iegislaclón comparada hay todo un
movimiento que lleva a legislar sobre estos derechos, no sólo en la Carta Magna
que rige y organiza un país, y garantiza todos los derechos de la persona, sino !
en el propio Código Civil.
Para ilustrar, remitimos a la conclusión aprobada por el IV Congreso Nacional
de Derecho Civil, que recomienda: "Se incluyan en el Código Civil o en leyes espe-
cialés. preceptos que regulen las consecuencias civiles del principio constitucional
del respeto a la personalidad humana, como pueden ser, entre otros, los relativos a
los derechos a la intimidad, a la imagen y a la disposición del propio cuerpo".
ó. El derecho a la intimidad. La ley derogada 20.889-La ley 21.173

El pensamiento puesto ya de manifiesto a través de varias ponencias y de la
recomendación1 precedentemente citada, llegó a concretarse, tan sólo parcialmente,
. en la ley 20.889, promulgada por decreto 1180/74 del Poder Ejecutivo déla Nación.
La fórmula incorporada al Código Civi!, a modo de un nuevo artículo, el 32 bis,
decía; "Toda persona tiene derecho a que sea respetada su vida Intima. El que. aun
sin doto ni culpa, y por cualquier medio, se entrometiere en la vida ajena, publicando
retratos, divulgando secretos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro
en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad,
será obligado a cesar en tales actitudes y a indemnizar a! agraviado. Los tribunales,
con arreglo a las circunstancias del casoaplicaránrazonablementeestas dos sanciones".
Esta norma sólo Incorporaba el "derecho a la vida íntima", o a la "intimidad", y embebido
-dentro de-él la-figura difundida -del "derecho-a-la propia imagen1; —
Advertidas las irregularidades de que adoleció la antedicha ley 20.889 en el
proceso de su elaboración legislativa'", trajo consigo lo inevitable, su derogación.
(I) Rocca, Ival, "La prote.ccjórj [urfdlca de Iq Intimidad ee encuentra en estada parlamentarlo*, en
LL.. número del 27 de enero de 1975; Risolía, Marco Aurelio. "A propósito de la protección
jurídica de la Intimidaren'É,D.! número de) 19 de noviembre de 1974; Guastavlno, Elias R.
"La Irregular tra mi taclórTde'laléy; protectora de la Intimidad y los alcances de la invalidez".
en LL, número del 3 de manso-de 1975. ^
í-¡Vf-; -
Personas • 61
0I
BCongresó Nacional, al derogarla, la reemplazó por la ley 21.173 , la que mantiene
intacto en lo sustancial, el contenido del texto de la ley derogada.
La ley actualmente vigente, la 21.173, incorpora al Código Civil el nuevo art.
1071 bis, cuyo texto es el siguiente: HEI que arbitrariamente se entrometiere en la
vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros
en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad,
y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si
antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente
el juez, de acuerdo con las circunstancias; además podrá éste, a pedido del
agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar,
siesta medida fuese (fuere) procedente para una adecuada reparación". Cotejado
el texto precedente con el'contenido de la ley derogada 20.889 nótanse cambios'
que'hemos de señalar. En cuanto a supresiones, cuentan las siguientes: a) la cláusula
inicial {"luda persona tiene derecho a que sea respetada en su vida íntima"), la que
sólo-es preámbulo, y por lo tanto, sobreabundante y difícil de conciliar con la
sobriedad; cualidad que tanto ha de cuidarse en la redacción de las leyes; b) se
elimina también la frase "aun sin dolo ni culpa", la que, con razón o sin ella, suscitó
críticas; c) suprímese, a la vez. !a "divulgación de secretos'. En cuánto a agregados,
vayan éstos: a) "arbitrariamente", de suyo justificado, para que la norma sea explícita
respecto a la conducta antijurídica'del ofensor; b) "y el hecho no fuere un delito
penal"; c) súmase a la indemnización equitativa, el siguiente aditamento: "además,
podrá (el juez), a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en
un diario o periódico del lugar, si esta medida fuere .procedente para una adecuada
reparación". En fin, entendemos que asimismo ha mejorado la proposición, con la
•sustitución del concepto "de lorazonable",por el criterio de" equidad", a los"fines
de valuar la indemnización. "
El bien jurídico protegido por el derecho a la "intimidad", es la reserva dt la vida
privada, de la persona. En cuanto-es un derecho inherente a la.persona-o
"personalisímo:, es innato, vitalicio, absolülo, extrapatrimoniat 'e inenajenable. Si
quisiéramos definirlo, remitimos a la monografía laureada de que es autora la
profesora adjunta, Dra. Matilde M. Zavala de González, editada por Abeledc—Fferrot,
Buenos Aires/junio de_l 982; y sobre el mérito de este libro, damos por reproducido
el juicio vertido en el Teólogo. El "derecho a la intimidad 'es un derecho pmonalístmo
que protege la reserva espiritual de la vida privada del fiambre, asegurándola libre desenvolvi
en lo personal, en sus expresiones y en sus afectos'. iv
tora concluir, el derecho a "la intimidad" -diremos- en buena hora ha sido
incorporado al Código Civil. Ello no obstante, no todo está hecho y estamos aun
b
t.' A, * '
i * ,
(2) Sanción del 30 de setiembre de 1975; promulgación, decreto del 15 de octubre de 1975 >^
i r
distantes de que se cumpla el anhelo que anida en la doctrina contemporánea. A pesar
de que seamos sobreabundantes, recordemos el dictamen preliminar que elaboramos
con otros distinguidos colegas en el IV Congreso Nacional.de Derecho.Gvil: "En una
futura revisión del-Código Civil ha dé incorporarse a la Sección [ del Libro i, un Título
nuevo qué contenga una legislación orgánica sobre los derechos de la personalidad o
personalísimos, en cuanto derechos subjetivos especiales" (Actas, t. I, p. 102).
^ II. ATRIBUTOS DE LA PERSONA
Cuando decimos atributos, significamos aquellas calidades que son inherentes

al sujeto del derecho, aquellas calidades que le son Inseparables, sin las cuales no
podemos, concebir el sujeto del derecho ni la personalidad jurídica, a saber: el
. nombre, la;capacidad, el estado y ei domicilio. •
. Un autor nacional muy prestigioso. Uambías, en la Parte General de su Vatado,
refiriéndose a los atributos del sujeto del derecho, menciona también el patrimonio.
Nosotros excluimos el patrimonio como atributo de la persona, porque entendemos
que ya está superada la teoría clásica, tradicional, según la cual, el patrlmoniose
confundía con la personalidad jurídica misma, y constituía una calidad inherente a
la persona, era una emanación de personalidad. Esa teoría, a nuestro parecer, está
ya superada; es por eso.que consideramos que el patrimonio, respecto de la per-
sona de existencia visible, no constituye un atributo.
. Ahora, bien, si nos referimos a la persona jurídica o- de existencia ideal,
podríamos admitir que el patrimonio es un atributo, porque no concebimos esta
categoría de personas, sin bienes, sin un patrimonio propio. Para mayor abundamiento,
remito al inc. i D , de la 2a parte, del nuevo art. 33 del Código Ovil, que alreferirsea las
aspciacipnesy a las fundaciones, y sobre todo a los requisitos que deben reunir para
ser consideradas personas jurídicas, menciona, precisamente, la existencia de un
patrimonio propio, la capacidad según sus estatutos para adquirir bienes y la exigencia
de que ho puedan existir exclusivamente de asignaciones del Estado.
Queda aclarado que con respecto.a la persona jurídica, sí podría figurar-el
patrimonio ¿orno atributo, ño así respecto de la persona de existencia visible.
. • • . • ^ A ! . ' ^ % V Í •.!•...••
A. El nombré '.'•'•
1. Conceptos; Elementos
El norñ.breiés el modo obligatorio de designación de la persona, y sirve para

distinguirla én.su individualidad..
El nombre .se ;cpmpbné. de dos elementos: el llamado pronombre, o nombre
de pila, llamado invariablemente apelativo, elemento individual Stí nombre; y el cognome
,**-&'
Personas 63
o patronímico, llamado invariablemente apellido, elemento familiar del nombre,
porqué es común a todos los miembros de una misma estirpe.
2. Naturaleza jurídica del nombre
Respecto de la naturaleza jurídica del nombre, la doctrina, como suele

decirse, no es pacífica.
Una reseña nos lleva a distinguir tres posiciones: la primera sostiene que el
.nombre constituye un.verdadero derecho subjetivo. Dentro'de1 esta posición
entendemos que ha quedado relegada al olvido la teoría que sostiene que el nombre
es un derecho de propiedad, o constituye una propiedad suí generis. El derecho de
propiedad privada, llamado derecho real de dominio, según el Código Civil, es aquel
que confiere al derecho habiente el más amplio señorío jurídico sobre una Cosa. El
objeto de este derecho es siempre una cosa, en los términos del art. 2311' del
Código Civil, esto es un objeto material y el nombre es un bien /urWltÜpno uná'cbáa.
Es un objeto ideal, inmaterial. Asimismo, el derecho real de dominio tiene como
característica diáfana, inconfundible y esencial, la nota de la exclusividad, y'al
referirnos a uno de los elementos de! nombre más importante, el apellido,''hemos
dicho que es común a todos los miembros que integran una familia. % ^".
Esas razones justifican que esta teoría, que asimila el nombré al derecho de
propiedad, haya quedado relegada al olvido. El criterio predominante qué se itnpqne
y que ha quedado concretado, en todos [os códigos civiles contemporáneos,
entiende que el nombre constituye un derecho subjetivo inherente a la persona,
esto es, un derecho de la personalidad o un derecho persoñatísimo..
Otro sector de ¡a doctrina, minoritario, dentro del cual cabe'mencionar a
Planiol. sostiene que el nombre no es un derecho y que antes que un derecho es
una obligación y agrega: "E/ nombre es una institución de policía civil, lafpma obligatoria
de designación de las personas, algo así amo un número de matrícula".
La tercera posición es lá intermedia. Recordemos el.viejo adagio: i'n médium
ventas, en el centro, en el medio, está la verdad. Esta posición intermedia o ecléctica
destaca la naturaleza jurídica compleja de este bien jurídico que llamamos nombre.
Afirmo: naturaleza compleja, porque en el nombre se conjugan y entremezclan
de modo,inseparable el concepto de derecho y el concepto de deber o de obligación.
Se dice así que el nombre es un daecho-ieber. No nos ha declamar lá atenclónesta
naturaleza compleja del nombre; la advertimos. Con diafanidad, en otra institución \. -\.
del derecho civil; en ¡a patria potestad, cuando al definírsela, unánimementé;lsé:[,;/íí'
habla del conjunto de derechos y obligaciones que incumben a. los padres'respfcetp;!:.',: j¡rj
de la persona y bienes de sus hijos desde la concepción en adelante y mientras 'X\ij£i
sean rnenoresde edad y no estén emancipados. Aquí en,esta instituciónâcasb '$¿"$1
con más daridadque en el nombre, senos muestra la conjunción,- la corrí }wnéttaciÓrjí'j?*|»j
del concepto de deber y de derecho. \. ' -$${H-ft','f!
..j.vjjií
j" i-i. "a
; i;h
• i-
"• : " 1'
•ffll'
u Manual de Derecho Civil

|Esta/.posi$óq,e,gJé: :tlcg #ue destaca la naturaleza compleja del nombre, y
que ají mismo jjjiíJiBc-gfii; na.que.el,nombre es underecko y un deber, ha sido recogida
por la ley.18.^8, del.^ñjí j?6?, que legisla de un modo orgánico e integral sobre
todojlqatineîal^s^ nombre, del apelativo y del apellido.
En el.a del•fl ley .1.8.248 se nos dice;,TodatpersQna natural.tiene el
derechp y el J'fll deber de usar el nombre y apellido que le corresponde de acuerdo con
las disposiciones,deja p esenteley".
No se dice.que el nombre sea un derecho o un deber, se dice que es ambas cosas
a la vez-derecfjo wdefef.Aun cuando no se hable del nombre, sino de! uso del nombre.
ii l|" •,•' ' " ' Tj I ' ' Si "IJJ H ' '' '
. .jfc(in<JuR||f)le1.jijHe si apreciamos el bien jurídico llamado nombre, desde el
puntóle vjsta de la^persona constituye un bien jurídico que integra el acervo moral
de la|pgrsona, estofes .url defecho inherente a la personalidad.
. Basta des acar Rêl nombre en sí mismo, signo distintivo de la persona, en
su persona
la caso el Iseyíá&pimoûe
id ac .cumple una función semejante, en los casos en que ya
cientfflco, litera "lo [se¿f¡aya,' idestacado
-fcrtístjcq,,. de untodo
etc.-, evoca modo sobresaliente
lo que en el
es la persona enambiente
sí misma.
Ahora b'iei.'sj'se. ¡Q.mjra como un atributo de la personalidad, sin duda
alguna constituye .también, delito de orden público. De allí ¡a característica
"inmodificable del nómbrela inmutabilidad. Nadie puede, a su arbitrio, cambiar, alterar
'o modificar su nombre,,y.s¿j ó en casos excepcionales podrá hacerlo, autorizado
previamente por el'juéz cbtií Jétente, siempre que concurran molinos justos.
Con lo que hemos ;dÍcho, hemos destacado la naturaleza compleja del bien
jurídico .llamada nombre
Tanto es derecho! cómo en cuanto tal, lo es de la personalidad, o derecho
Inherente a la persona; y al mismo tiempo es un deber ya que en la sociedad habría
un verdadero ¿Sos si rio tuviésemos este atributo de la personalidad qué distingue
a las personas en sü propia Individualidad.
\
Caracteres del nombre:'
I) El nombre és'necesario. Ninguna' persona puede dejar de tenerlo.
':' ''"f^*1 •>!Elp'b'irhb'reíé¿'tí«i<ii.' Ninguna persona puede tener más de un solo nombre.
!
- '-%)'^!ÉI:'nbrnbJfé,e's,irimHlta6/e. Nadie puede alterar o modificar su nombre, a su
:
'4j : y Él nombre está juera del comercio-, en cuanto lo está es: inalienable, inejecutable,
'-'''•'• Innegable'é imprescriptible. Es imprescriptible, porque el solo hecho de usarlo
"jîJiLWviWriotbhstltíiy'tMinmodo de adquisición del nombre.
; !l<
••¡mm ¡»l-i;&"i ft<'
3; • Protecciótíijurídlcá
•:.:'FiTíyi),li jiríii?" . <•;. .••• ' A
;-.i>E[índmbre, además de estar legislado, tal como lo he recordado, en
los códjgos'contemporáneos como un derecho de la<personalidad, gozare
!
efectiva:protección jurídica. •
i Personas • " 65
i Se habla-así de la acción de reconocimiento de¡ propio-nombre, cuando haya sido
desconocido, materia reglada en el art. 20 de la ley 18.248, disposiciónque nos
dice: *La persona a quien le fuere desconocido el uso de su nombre, podrá demandar
su reconocimiento y pedir se prohiba toda futura impugnación por qülenlo negare;
podrá ordenarse la publicación de la sentencia a costa del demandado".
( Tenemos también la-acción de recuperación del nombre, en caso de que el
nombre de la persona haya sido legítimamente usurpado, o sea, indebidamente
usado por otro u otros, materia de la que trata el art. 21 de la'citada ley 18.248,
disposición que establece: 'Si e! nombre que pertenece a una persona fuere usado
por otra, para su propia designación, ésta podrá ser demandada para que cese en
el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los daños, si ios hubiere. Cuando
fuere utilizado maliciosamente, para la designación de cosas o personajes de
fantasía, y causare perjuicio moral o material, podrá demandarse el cese del uso y
la indemnización de los daños. En ambos casos el juez podría disponerlas sanciones
que autoriza el articulo 666 bis, del Código Civil". Este articulo autoriza al juez a
imponer conminaciones pecuniarias.a aquel que, condenado por sentencia a
cumplir una determinarla prestación, o un determinado acto, no lo haga.
4. Uso del apelativo y del patronímico
Nos referimos ahora al uso del apelativo. La exposición habrá-de ceñirse a

los textos de la legislación orgánica sobre el nombre, actualmente vigente, esto
es la ley 18.248.
Respecto del apelativo, se proclama el derecho de elección del nombre, para
ser ejercido libremente, con las siguientes restricciones contenidas en los cinco
Incisos del art. 3o de la susodicha ley..
Primera restricción:, está prohibido el uso de nombres.extravagantes,
rldfculos, contrarios a nuestras costumbres, que expresen o signifiquen
tendencias políticas o ideológicas, o que susciten equívocos respecto del.sexo
de la persona a.quien se imponen. ..
Segunda restricción: están prohibidos los nombres extranjeros, salvo ¡os ya
castellanizados por el uso o bien cuando.e! apelativo sea el mismo del padre, siempre
que no tengan traducción castellana y sean de fácil pronunciación. -,. J
Quedan exceptuados los hijos de funcionarios diplomáticos o consulares,;':.^'."V¿'
establecidos en el país, como también los hijos de los miembros de misiones i ^¿^^
públicas o privadas con residencia transitoria en la República. :; ; T £ ^ ^ - | ^ Í ; Í ¿ ^ , ^ V ,
de esto <
cosas que.la ley misma;;permite.que no-pocos apelativos •seansu
apellidos, asf León, Juan,; losé/como lo sabemos, no obstante^fjgen^||'aMe.'rM^^||
apelativos, también suelen usarse como apellidos. ,.¡<it"""""""'"
66 Manual de Derecho Civil -1-
\ • Cuarta restricción; están prohibidos los primeros nombres idénticos a los de
los hermanos vivos. Restricción perfectamente explicable: si son tres o más hijos ,
) de-una familia, uno solo podrá llevar, un primer nombre, y ese primer nombre no $
. podrán llevarlo los demás; verbigracia si uno de los hijos lleva como primer nombre
luán, los otros hermanos no podrán llevar corno primer nombre el de luán.
i Quinta restricción; está prohibido el uso de mas de tres nombres. Restricción
que se explica, ya que habla entre nosotros, sobre todo en una época relativamente
lejana, el prurito de acumular nombres, de ponerte a.la persona cuatro o más nombres;
l esto solía ser frecuente en los apelativos femeninos; Esta restricción tiene generalidad
en todo lo que concierne al uso del nombre, dentro del derecho comparado.
' He de referirme ahora al uso del apellido.
1 En primer lugar; hijos matrimoniales. Así se los llama por imperio de la ley )
14.367. No me convence la denominación. Aunque sea estrictamente legal, entiendo-
~l~ que no hay razón valedera que Impida llamarlos hijos legítimos, y a los demás; hi]os
, extramalrimoniaíes.
Los hijos legítimos, llamados "matrimoniales", llevarán el primer apellido del
) padre. A pedido de los progenitores, podrá inscribirse el apellido compuesto.de!
padre, o bien, agregarse al apellido del padre el de la madre. El interesado, que
deseare llevar el apellido compuesto del padre o el doble apellido, el del padre y el
i de la madre, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, desde los 18 años. Se agrega en párrafo aparte: una vez adicionado, el
' apellido no podrá suprimirse.
) . , - , . . . . . .
hijos exltámatrimoniaks
1
Si el hijo extramatrimonial es reconocido por uno solo de sus progenitores,
adquiere su apellido; si ha sido reconocido1 por ambos a dos; simultánea o
sucesivamente, adquiere el apellido del padre. No obstante ello, podrá agregarse
i el apellido de la madre, tal como se dispone en el art. 4o, respecto de los hijos Jt
matrimoniales. Cabe esta salvedad: sí el reconocí miento del padre fue posterior al
de la madre, podrá con autorización judicial, mantenerse el apellido materno, cuando
i el hijo fuere públicamente Conocido por ese apellidó. El hijo estará facultado, don
autorización judicial, para hacer la opción, dentro de los dos años de haber cumplido
1
los 18, o dentro de los 2 arios de sú emancipación; o del reconocimiento paterno,
:
) si fuere posterior. '' •"• •"• '- (
Si la madre fuere viuda, el hijo llevará su apellidó de so!ter'a¡ es decir, el apellido
i' que terifa la madre cuando era soltera. : '
M
,1 ' ' .' ' " ' .' I
Hijos extmmatrintoniales no reconocidos '•• ' '••''• -; l
:
I* ; El-oficiál"dél Registro del Estado Civil anotará coriun^ apellidó' cdrtiúnj al
\ menornó reconocido/salvo que hubiere usado apellidoren cuyo cáso;jlé' impondrá >
éste. Aclaremos; se loinscribe en el Registre del Estado Civil y Capacidad de lias
1.1 Personas, ycomo no puede |amás dejar de tener un apellido, eljefe'.del. Registró le
, impondrá un apellido, pero si ya tuviere en uso:un apellido,, prevalece éste, i
Personas 67
Si mediare un reconocimiento posterion el apellido se sustituirá por el del
progenitor que lo reconociere, en la forma ordenada en el art. 5 o . S¡ Fuere conocido
por el apellido Inscripto, estará facultado para mantenerlo, de acuerdo'con las
reglas del mismo artículo. Se agrega al final: "Toda persona mayor de 18'añosque
careciere de apellido, podrá pedir ante el Registro del Estado Civil la inscripción del
que hubiere usado*.
La ley de divorcio vincular, del 12 de ¡unió de i 987, la que lleva el N° 23.515.
ha modificado los arts. 8°y9°dela ley 18.248, que regulan el uso delapellido del
marido por la mujer casada o separada. El nuevo art. 8 o de la recordada ley 23.515
dispone, bajo el influjo Incontenible de los nuevos tiempos, que el que.|arnu|er
casada haya de añadir a su apellido, el de su marido, precedido de la preposición
"de", ha dejado de ser una obligación, para constituir tan sólo una opción: p'odrá
-hacertosHeplngdereT-ErTiuevoart790delasobredichaley;haquedadcrenrnéndado-
en estos términos; 'Decretada la separación personal, será optativo párala-mujer
llevar el apellido del marido. Cuando existieren motivos graves, los jueces, a¡pedido
del marido, podrán prohibir a la mujer separada el apellido marital. Si la mujer
hubiere optado por usarlo, decretado el divorcio vincular, perderá taPété/echbísálvb
acuerdo en contrario, o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión
fuese conocida por aquél y solicitare conservarlo para sus actividádés'v'^l-
La mujer viuda está autorizada para pedir ante el Registro dél'Estadb Civil la
supresión del apellido marital. Si contrajere nuevas nupcias perderá1 el apellido de
su anterior cónyuge. ..<•.
Declarada la nulidad del matrimonio, la mujer perderá él apellidcrmá'ntdr:Nó
obstante lo cual, si lo pidiere, será autorizada a usarlo, cuando tuviere Hijos y füéíe
cónyuge de buena fe. Igual criterio regirá para tos matrimon¡üs:;disueltbs'por
aplicación del art. 31 de la ley 14.349, respecto de la cónyuge inocente' tjiíe no
pidió la disolución del vínculo. ' ' ,l ' i
Respecto de los hijos adoptivos, el art. i 2 de la ley 18.248, ha sido rnódifiCado
por la ley de adopción N° 19.134, art. 17, el que dispone: *EI hijo áábptÍv¿:Íleváfa
el apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación.
En caso de que los adoptantes sean cónyuges a pedido de éstos,podrá.agregarse
al adoptado el apellido compuesto del padre adoptivo o el de la madre Si? iJ¡í'—-
iva.-
En uno y.en otro caso, podrá,S. el adoptado después de los, dieciochb; añ.qs' solicitar,
esta adición. Si la adoptante3 fuese viuda o mujer casadajcuyo mari$a..ncfthijpíe^éí -1
adoptado al menor, éste llevará' ' el
-' apellido
-'-'"-'- de
-•-; aquélla, salvo que ex'istieranâusaSi -
justificantes para imponerle el de casada". • ¡ . ¡ -. j IIH-I.JÍSSVM
Como ésta materia se torna por dem ás¿m i nu ciosa, • prolija'jífcsbpíej
reglamentaria, remito a todas las disposiciones-de la ley-¡l'8-.248,atií^35|n laiíü
del uso del apellido.. ;, - < i i¡ii»l
Hemos dicho que el nombre en cuanto atributo de la personalldaíps
característica inconfundible: es inmutable. Pero ésalhmut&bllidad^^Brl
entenderla en términos absolutos, La propia ley regla, larppsit
-Vi
ilfi
68 Manualicfe Derecho Civil

Ü:v
)llc«Jiñqaí¡^niiiotcarpbio de nombre; en el art- 15 y siguientes. Esa modificación
feólo-POc raidispánérláel juez, competente, si mediaren motivos justos.
i .- . • Ke(|att¡H5,hat)la .de las meras enmiendas, y dice asf: "El director del Registro
del Estááiji!Civíl,íííOdrá'disponer de oficio, o a pedido de partes la corrección de
errores Jjîsienesímateriales, que sur|an evidentes del texto de la .partida o de su
cotejo coparas: Sus resoluciones seránrecurriblesante el Tribunal de Apelaciones
en Ío;Civíi;jeqrrespt)ndiente al lugar donde desempeña sus funciones, dentro de
Ips 1 Birjí^ffjriábllés de notificada".
';'- ^Dejíñanérá'-qOe, además del cambio o modificación, que «ene carácter
excepcional¡¡quejsól^ puede fundarse en motivos justos, que sólo puede autorizarse
por.dispósjíciÓBfdeûez competente, a pedido de parte interesada, tenemos la
áWbqci¿rt|círifárida.aIjefe del Registro del Estado Civil de las Personas para rectificar
q:.córte¿J|¡|'ríófesiniuyílTecuéntes, que resulten visiblemente materiales, que se
Ha|h,Me.slMdp¡én!,e!:$siento o Inscripción.
íW!'íl|»k.'-
'-—- J"j.es la'-aptitud para adquirir derechos y la posibilidad de administrar
1 >!'',La - nUSmaLiîjurfjjipa desdobla .el concepto de capacidad; no nos da un

coñcéptp jfsMtériÉmos la capacidad de derecho, lo que la doctrina francesa
j^goce,", esto es, ]a capacidad para la titularidad de los derechos.
l&tarnbién La capacidad de hecho, a la que podríamos llamar
f egÜnla doctrina alemana, o capacidad de ejercicio, de acuerdo
(lH15ffí!Mft**St'>'P* - ' • .
—'ICésa,
jejza'clón de estos conceptos, habremos de seguir fielmente
^jfp^lgjrji^s de sus definiciones figuran, reproducidas en nota al
-'•- • , S f =<••
i'í'!'e¿'pî5*' táéídefecho
jíj$erecho, según FT^tas!ê[grado.éeaptitli'Í.de.áida daseAperso-

\ó^pêjmefporHoporotraí personas, ios actos que no le son prohibidos".
•..VM.!ít\<í
•|.lá_.,, , jejgghfí Sarnas puede faltar en el sujeto, porque si faltara en
&a|i£Jmos el concepto de personalidad jurídica y. por ende.
e l I^&ujetoídei derecho,
; W | » á J&elieia'vjslble siempre goza de capacidad de derecho. Esta
capácjfía^||prei^g5t|:rêuladaipor la ley positiva, y en cuanto lo está padece
limitacíSj^^resitrl^ígrjesjjmpqéstas por razones de política jurídica. •
.,. ^¡¿pg^^ôdoi;[3!c^'pjgj^|^'jdsderecho.no puede faltar en términos absolutos,
nLftye^í^RpCQ'déj^^sîmitaílaio restringida de alguna manera.. •
.¡fe.
Personas. 69
1 Por eso decimos: el "grado de aptitud", ya que es una noción esencialmente
relativa. En el estado actual del derecho, el hombre, por su condición de tal;tlerie
jjt personalidad jurídica y capacidad de derecho. A ningún hombre puede [altarle
totalmente; en algún grado la ha de tener; pero así también, ningún hombre puede
tenerla capacidad de derecho en grado absoluto,siempre está limitada, o restringida
por la ley, en atención a razones de política ¡urídica. Por eso. es que Freitas fids
habla de "grado de aptitud". "^—'~ --,
I La definición de Freitas agrega: "de cada clase de personas'. Esto es as(aporque
desde el punto de vista de las limitaciones a !a capacidad de derecho, las personas
están agrupadas, constituyendo clases o categorías en razón de' §u función;
1
investidura, estado y otras circunstancias. Ello se explica mejor si sereparaen qué
I la incapacidad no se da en razón del individuo mismo, sino de su particularcondiclón
o posición; así tenemos la Incapacidad de derecho de-los tutores, de los curadores, de
• los jueces, etc.. A esto se refiere la definición, cuando habla de "clase de personas".
j Se dice grado de aptitud de cada clase de persona y se agrega: "para ejercer
por sí o por otras personas, los actos que no le son prohibidos".
La ley usa aquíûn método inverso, indirecto, ya que le sería imposible decir
¡ para qué son capaces las personas, sino que nos expresa que lo sontpara todo
] aquello que nolesestá prohibido/De ahí se deduce que dentro delderecho civil
positivo la regla es la capacidad, y la incapacidad es la-excepción: '•• ••%*••# *J;
i Tal fórmula rige tanto para las personas de existencia visible cuanto para las
de existencia Ideal, =' ". ?. - ''.
'• " ••'• ..tsÛíM"' '-
i . . . . w , .
2. Capacidad de hecho
v. Según Freitas 'es la aptitud o grado de aptitud de las personas de existencia visi&le.:
para ejercer por sí, actos de la vida civil",
i La capacidad de hecho, llamada también capacidad de obrar, presupone la
voluntad; y la voluntad sólo se da respecto del ser racional, del'ente metafísico,
que el Código Civil llama persona de existencia visible.
1
" Además, esta capacidad de hecho o de obrar puede darse de un modo pleno
.—-y-total; y también-puede faltar.de modoabsolutoTy asimismo puede faltar, o darse*
en cierta medida, en cierto grado,: por ello decimos que "es la aptitud o grado de
j aptitud". ' ' 'L'"-. •
¿ Pero, además de las personas de existencia visible, están las de.exlstencla;:' • :j
. ideal, o personas jurídicas, que son sólo producto del pensamiento jurfd,ieg, J^tgs¡:.{¿¿í|
I puras realidades intelectuales, son sólo un concepto y como tales rip .pueden^tene"í||í^-
j, voluntad ni aptitud:para obrar, sólo pueden-obrar por intermedio deJaicap^z^vJ^je^*
I de su representante, que serán uno O varios hombres. • - ' ; , ! iif-|'**s!sífcl!
En conclusión: el ente persona de existencia idea!, que.c
de derecho, sólo vive en el mundo del pensamiento jurídica carec|lE
sentido común nos impide concebir la capacidad de obrar, que presupone voluntad,
respecto de las personas de •existencia ideal.
/tentó respecto de la capacidad de hecho como de la capacidad de derecho
rige en el derecho civil positivo este axioma: la capacidad constituye la regla ge-
neral; la capacidad se da en un sentido ampÜO: e indeterminado; y la incapacidad
constituyela limitación, la restricción, esto es, la excepción.
El Código Civil formula esta regla en los arts. 52 y 53.
Respecto de la capacidad de derecho de las personas de existencia visible el
art. 53, nos dice: "Les son permitidos todos los actos y todos ios derechos que no
les fuesen expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de
ciudadano y de su capacidad política".
Este artículo reafirma la conclusión que hemos extraído: la capacidad
constituye la regla general-, y la incapacidad, en cuanto es limitación, restricción es,
en definitiva. Id exctpciéh.
• Respecto dé la capacidad de derecho, las1 personas ¡o pueden todo, menos
lo que les está'exprésamente prohibidos
Ei art. 52 nosdice. respecto de la capacidad de hecho: "Las personas de existencia
) visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan, tales
todos los qué eñ este Código no están expresamente declarados incapaces".
En conclusión: todas las personas son capaces; menos aquellas expresamente
declaradas incapaces por ¡a ley.
C. El estado de las personas

I. Concepto romano y actual ,
Según los romanistas, el status designaba los elementos constitutivos de la
personalidad jurídica, lo que se llamaba el capulí
1
"' De esta manera, la personalidad jurídica resultaba de la acumulación, por
, parte de-unindividuo de los tres.status, deque nos hablan los romanistas: status
libertáis, status civitatis y status famitíae.
1
Ese individuo era el que, además de ser libre, era.ciudadano romano y jefe de
familia, En.el derecho romano, la persona que reunía aquellos tres estados, tenía
1
el capul, o sea, la capacidad jurídica total, Integral.
i El concepto romano de estado es preciso y bien delimitado, pues tenía una
importancia fundamental, ya que regulaba la verdadera capacidad del sujeto. .
' La organización política y jurídica actual es completamente distinta, por'lo
. qué contemporáneamente, la noción de estado ha perdido la importancia y precisión
que te rifa en el derecho romano.
i '' EV'statüi Übértatis sólo puede mencionarse como dato histórico desdé Ha
, desapaflció'n dé'lá esclavitud. Y en nuestro orden institucional tampoco tiene im-
' portancia el status civitatis, desde que.nuestra legislación consagra terminarite'mente
i la igualdad de codos los hombres en el goce y ejercicio de los derechos civiles, sjn
tener, en cuenta si son ciudadanos argentinos, O'son extranjeros. . I
Personas • 71
De'mahera que en el derecho moderno han desaparecido las nociones de
status civilath y status Ubertatís; sólo' nos resta hablar del 'ñaíuifamiliae.
Algunos autores, al referirse a! estado, caracterizan la situación jurídica indi-
vidual, determinada por las cualidades inherentes a la persona: edad, salud men-
tal, etc.. Otros amplían de tal nítido el concepto, que llaman estado a cualquier
situación especial en que se halle la persona: estado de soltero, estado religioso,
estado militar, estado de fallido, etcétera.
En realidad, la noción de estado se toma hoy imprecisa y de difícil caracterización,
por lo que cada autor expone al respecto su particular modo de pensar. " .
2. La noción de estado en el Código Civil
El Código Civil argentino considera el: estado en dos acepciones:' •.

Io) Una acepción amplia, no técnica: éste estado.cómp're'nde cualquier
situación en quepueda hallarse la persona; ás(/pddr&jjios' hablar dé
"estado de demencia', "estado de falencia", étc\.'Taml3léri 'puede aplicarse
esta palabra estado, a ias cosas, al patrimonio y a los bienes.
2o) Una acepción restringida, técnica, donde la.palabra:estado, o las
locuciones estado de la persona, o estado de fañiiliá tari sólo'se'tefiéfefí al •
• "estado de familia".
El CódigoCivil emplea, esta'exp'resión eh su acepción 'técnica enlos siguientes
, artículos: 325, 845, 846.847. 100J, 4019/1nc. 2"°; TaMbíér) ert'los'árts. 27.'ind.Y°,
40, inc. 3°, 42-, ¡no 9o, déla ley de matrimonio civil; 2^93,,:"'" ;' ''!'"'. ' .'
Dentrode este concepto, estado de familia, sobfesale'el estacóle_tii$, donde
se dan acciones típicas de estado: las dereconocimlérit©}}''de'írjipugñaGiárlde lá'
filiación. Ello no obstante1, entenderemos con la opinión deMol derhási flúé el'
.concepto técnico de estado o estadofafamilia,, és extensivo a toda situación, fámi-r
liar donde se conjuguen derechos y deberes recíprocos.. De tallsuerê cabe Melar ••
de estado, de esposo-, ya que entre los i cónyuges se'dan Jos. deberes; recíprocos ,dé
cohabitación,.fidelidad y asistencia; o bien, estado de.padre, desde que én las relactoneh
paterno-filiales se dan derechos,y deberes recíprocos; asirhlsmo, estado.de pár,fefiU£! M
por cuanto entre los parientes legítimos por consanguinidad o afinidad; se,dá Ja-tyjfij
obligación recíproca de la prestación alimentaria.
D. El domicilio
I. Concepta- Jurídico >

:- • '• °>'f ."' i " * • - 1
-''••'Elótro átribütcde la persona es el'domlcilio. ÉldóWeilíü?
jurídico, no ha de confundírselo con el hecho de la' resídénc
72 Manual deiDerecho Civil
, Dom\q\\\&es:el asjentó jurídico de la persona o el lugar donde el derecho considera que
persona úene'e^Csntro-deisus relaciones. Es, en definitiva, la sede legal de la persona.
..•¡'fi:i
; i.:..1 |i!tyj:»,-!; ^". -:
2. El domicilio; y'4a'residencia. Relación entre ambos conceptos
• '^":JÍ^;- • •
Para el criterio del horhbre común, del indocto, domicilio es eüugar donde
una persona.tje.ne,su residencia, su morada. Para los juristas, es el lugar donde el
derecho consjdera' quepa persona tiene el centro de sus. relaciones,
Pero ese concepto jurídico no puede reducirse a un concepto vado, abstracto,
desconectado de la rea|jdad, Aun en el sentido |urídico, la palabra domicilio está re-
lacionada Indispensablemente con el hecho de la residencia rea! o presunta o lleva
ínsita la Idea de la vinculación de la persona con un lugar determinado del.espacío.
En conclusión. pcjdejtips decir que el concepto de domicilio es un concepto
jurídico pero elaborado sobre la base de un hecho real o presente, el de la residencia,
noción que va implícita en la propia palabra, porque el vocablo viene de domus, que
significa casa, morada, habitación, residencia.
3. Clasificación del domicilio
El domicilio general es el domicilio por antonomasia. El llamado domicilio espe-

cial es un caso particular, de derogación del principio jurídico del domicilio general.
El domicilio general se puede clasificar en:
a) Domicilio legal o de derecho;
b) Dprmclilo real o voluntario;
c) Domicilio de origen.
El domicilio jegal ^stá caracterizado en el art. 90 del Código Civil: "El domicilio
legal es ¿Mugar donde'[V ley presume, sin admitir prueba en contra, que una per-,
sona reside de' una manera permanente 'para el ejercicio de sus derechos y
cumplimiento de s'uV obligación es, aunque de hecho no esté allí presente...".
El domicilio legales un domicilio impuesto por la ley, forzoso. La ley presume iurís
et de iure, que el sujeto tiene en ese lugar su asiento jurídico. Una presunción es ¡¡tris
-íüMtumrCuando admite prueba en contrario; y es iuris~et de iure cuando no la admite.
4, Domicilio legal o de derecho. Definición. Distintos supuestos
Caracterizado el domicilio legal, habremos de referirnos a los casos de

aplicación contenidos en varios de los Incisos del antedicho art. 90.
Inc. Io): 'Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su
domicilio en el lugar én que deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias,
periódicas, o de si triple ¡comisión".
Personas' 73-.
' Demos una:ligera noción de cada una de las excepciones:
i ; ••'aj' Funciones temporarias: aquellas que son meramente transitorias y se
!
• desempeñan durante un lapso predeterminado. Pore|emplo:;el
' desempeño interinó de un cargo o función, mientras .dure laJicenciai
concedida a su titular. •.' • • ;! "-;-.>JI '• i'¡ l».i¡'.'
b) Funciones periódicas: invariablemente se ilustra con¡elcaso;de:los!
legisladores, ya que con arreglo a laConstituclón Nacional los legisladores,
senadores y diputados ante el Congreso de la Nación, tienen unitérmlrío;
• de duración en su tarea legislativa, . . . ,;:;_„,j
c) Funciones de simple comisión: por ejemplo, el caso de los comisionados'
fedérales o los Interventores, en alguna provincia:-' >::..;.
Inc. 2o): "Los militares en servicio activo-tienen su domicilio en reí Jugaren ¡
que se hallen prestando aquél, si no manifestasen intención encontrario¿;por algún:
establecimiento permanente, o asiento principal de sus negocios en otro Jugara!.
Recordemos que el domicilio legal, tal cual está caracterizado en:el art: 90, es
un domicilio necesario,'forzoso, que no de|a margen alguno a la persona parahacer.i
uso de esa atribución inalienable de todo sujeto capaz para constltulrisudomicilio;
donde le pluguiere. . • • • • • • .:(,'!-•; i ••«•.
De manera que el inc. 2o del art. 90 está en manifiestadesarmoníaiconiel!
concepto-estricto de domicilio legal, desde que los militares :en" servicio-activo
pueden manifestar su intención en contrario y constituir el asiento: principa I desús
negocios en otro lugar. Digamos entonces que este inciso segundo .establece una:
presunción turis'tantiim de-domicilio, la que ha de quedar, desvirtuada si :éb militar;
manifiesta su intención en contrario de tener su establecimiento permanente?o el'
asiento principal de sus negocios, ó su familia, en otro lugar.' j ' "••: -v.-rxiúirntrú •
Los incisos tercero y cuarto se refieren al domicilio de la"-p"ersoná! llamad a déi'
existencia ideal o persona jurídica, materia que trataremos aldesarrollareiCapItulo1
VI de esta obra.- : j.--...-^-.-y.-.:.-.-;...:
Inc. 5o): "Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulantes cómo los'
que no tuviesen-domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residértciá'aetual'.
Aqutvhabremos de distinguir dos especies:- I) Transeúntes o-perSonas:-det
ejercicio ambulante: éstos son los que no tienen residencia estableenniriguna^ ;
parté72)'Aqüellas personas a las que no se les~coñoce ningún domicilio": se-Ignora? I-
él domicilio actual y se ignora también todo domicilio1 anterior que hayan podidoi'•• •-:)U'.
tener. Deesa suerte habremos de conciliar la segunda hipótesis^ quei acabo, de^.. ,,.';: i -
referirme-dellric.^0del áít. 90, conloquedlSpone-el-art';9fi?' -'•< 'i'*-M$iñ&'}í<M':->("-? -J0
'•••'•'• "Art-:'-98':--rEI ultimó' domiciliólo nocido de unapersoria'esel-iqueiprpvaiéce;^;-.-^.;;
;
cuandonb'escanbc-ido'elnúéVo'r • ' ,- •¡•••¡ -'í-'-''^f^ñ^í^ü^'-'í
! ;
••• "-:SÍ el dómidlfo ádtuál sélgñOra,la "persona tendrá pordomlcllió' él ánte^láéinpféíjs*^^*'
Inc. 6o): "Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes". :•
i El hijo de familia bajo patria potestad, tendrá por domicilio el de sus padres,
o bien el de! padre o el-de la madre, según que uno u otro ejerciere la patria potestad.
, El hijo'de-familia sujeto, a tutela, tendrá por domicilio el de su tutor. E! mayor de
i edad incapaz, demente, o sordomudo que no sabe darse a entender por escrito,
tendrá-por^domicilio él de su curador.
1
.;".'tá-facultadJnalienable de constituir un domicilio voluntario es atribución
t ¡nherenterala-capacidad civil (capacidad de hecho o de obrar); de ahf'que los
incapaces no tengan otro.domicllio que el legal, esto es, el que la ley les impone,
1
vale, deeinel domicilio de sus representantes necesarios._
l El inc. 7o establece una prescripción que habremos de recordar cuando
hablemos de las-aplicaciones prácticas del principio del domicilio civil. Este inc.
1
7o concordante con lo dispuesto en el art. 3284 noconfigura un caso.de aplicación
l del domicilio légalo de.derecho.
Inc. 8°)" "Los; mayores de edad que sirven, o trabajan, o que están
1
agregados en casa de.otros, tienen el domicilio de la persona a quien.sirven, o
para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa, o en habitaciones
accesorias, con excepción de la mujer casada que, como obrera o doméstica,
habita otra.-casa que la de.su marido".
. 'Aclaremos que el mencionado Inc 8o del art. 90, adolece de un defecto
técnico: habla de los mayores de edad, en lugar de haber dicho "las personas
capaces", porque.también'hay mayores de edad incapaces, como lo son.el demente
y el sordomudo, que padecen incapacidad absoluta, en virtud de. la respectiva
sentencia de estado que haya dispuesto la interdicción. Agregúese, también la
interdicción civil del penado, dispuesta en el árt. 1 Zdel Código Penal. Está también
-sujeto ál' régimen de la cúratela. A su vez, hay menores de edad que gozan de
capacidad, civil; si bien no plena,- sí de una capacidad civil limitada, como son los
menores emancipados, ya lo sean en virtud del matrimonio regularmente contraído,
ya emancipados por habilitación de edad.
. 'para querijala previsión contenida en el citado inc. 8o, es indispensable que la
persona se halle en relación de dependencia, trabaje en casa de otro, y que resida:en la
casa de aquel a;quien.sirve o para quien trabaja1, o en dependencias accesorias. ¡
Para ilustrar el caso suele citarse invariablemente el del servicio doméstico,,
comcama-adentro, pero también pueden senotros empleados, basta que.se den
las condiciones-previstas erí el inc. 8o.-. -i .,.. . -• - .•-, • ' -^
"La'recordada ley de.divo'rcio yjnculgr NP.23.515, art. 9o, ha derogado el.ine.
9o del art.:.90,rel.que-establec,a el domicilio legalde la mujer casada, Ahmlsmo
tiempo, es obvio.que ha quedado derogada la salvedad contenida en el inc,.8.0:del
mencionado-art .¡.-.90: del: Código Civil.-por cuanto aludía a ¡ese •domicilio legal ya
derogadó.(véase art. 9°j.léy 23.515infine)> Para justificarladerogacióndel domicilio,
legal de la.mujer casada,¡habremos de-reparar en.ese celo de la-sensibilidad del.
legislador contemporáneo, que de manera alguna quiere dejar trascender que la
m
m ,
• Personas 75
mujer casada pueda padecer algún menoscabo en el ejercicio de su libertad civil",
o de otro.modo, sentirse estar subordinada a la autoridad del marido.
El art.-91 del Código Civil dispone: 'La duración del domicilio de derecho, depende de
la existencia dei hecho que lo motiva...".
Con más exactitud diríamos: depende de la razón de hecho ode larazónlegal en
virtud de la cual se le impone. De manera que si hay divorcia ordenado por sentencia
judicial, desaparece ia razón en virtud delacuaí.se le imponeê! domicilio, legal a la
mujer casada; recobra, por ende, la facultad inalienable de constituir su propio domicilio,
o sea, de establecer su domicilio real o-voluntario donde le pluguiere.
Una consideración idéntica, y más clara aun respecto de la mujer viuda. La
muerte del marido ha disuelto el vínculo matrimonial y, por ende, la viuda recupera
en su integridad la facultad inalienable de constituir su propio domicilió o de
establecersu domicilio real o voluntario donde le pluguiere. Podrá conservar el que
ya tenia, a título de domicilio real, o voluntario, o podrá cambiado:
Igual consideración respecto del caso en que se haya declarado la nulidad,
del matrimonio. En esta hipótesis, la mujer recupera la facultadle constituir su
domicilio real o voluntario donde lo crea conveniente.
Ha de considerarse muy especialmente esta hipótesis: la Incapacidad civil
del marido establecida por sentencia judicial que dispone su interdicción en razón
de demencia o sordomudez. Nos preguntaremos: ¿Cuál es el domicilio de la mujer
casada, en esa circunstancia?
Sí la mujer desempeña las funciones de curadora no.hay problema, se dará la
superposición de dos domicilios legales^ el lugar del domicilio será'el mismo. El
problema puede presentarse cuando la función de curador la desempeña otra per-
sona que no es la esposa. El sentido común nos dice quejio tendría ninguna razón
de ser imponerle a la mujer casada el domicilio de! curador de su marido, de modo
que en'ese caso, recobra la facultad de constituir su propio domicilio.
5. El domicilio real o voluntario. Definición. Nociones que lo integran
El domicilio real o voluntario está definido en-la primera cláusula del ar't. 89.
Dice esta disposición-, "Eí domiciíio real dé las personas es ellugar donde tienen establecido
el asiento principal de su residencia y de sus negocios'...".
El domicilio real se constituye facto et animo, vale decir; por el hecho de
establecer fa residencia con carácter habitual en un'determinado lugar, acompañada
esa circunstancia de la intención de tener ahí el centro dé todas las relaciones, o eí
asiento jurídico.
De manera que en este domicilio, sobresalen dos elementos:;. I l^liele tiento,
de hecho: la residencia habitual; y 2) el elemento anímico o volitivo:¡lff;íri tención*
de tener en ese lugar de la residencia habitual, el asiento jurídica! o) felpenroKde
todas las relaciones. Ambos elementos a dos, se integran recíproe'áfriérMfa modiSiíj
, !
^''''ffi«¡ r«r'"'
•76' Manual dB Derecho Civil

de-tornarse Inseparables., Nq.concebirlos.ia moción de domicilio real sin la
concurrencla,dei|ps dos elementos:, el elemento material, de la residencia habitual
y el.e^m^tóJIínímicQí.j/ílitivp'.. Dentro de esos elementos, el:que.'cobra en su
aprec ab-ión'êmplrica mayor importancia .es el elemento, extema.porque sólo a
través .d,ei!a:resí.elenclafia )itual podrá conocerse cuál es el ánimo o la intención de
la peísona., guando habamos de ánimo o de intención, no nos referimos.a la
volunfad o determinación de la voluntad en su.pura apreciación.abstracta,.ideal,
sino a; esa'.voluntad en cuanto está concretada, .materializada en los hechos. .
para.üust ar estacajegorfa.de-domicilio real o voluntario, habré de recordar
el magnificóle icepto..vertido en;el derecho ¡ustiníaneo, en laley 7, Código, de
i«co/ijjîb'îlO FítU[Q^QigIIf se nos.dice:que "el-domicillo de.cada uno es el lugar
donde^pH^cual.pogsIjtljyó sus lares, el asiento de sus cosas y de su fortuna, y de
donde hb^yajciife alejarse otra vez si nada le.obliga, y de donde cuando partió se
considera que está en viaje y;cuando volvió que dejó ya de viajar'.
•.."Í¿,í.¿ i J.<l¡!. .--. .." •
ó.'DeíeÎnffio^dei'iiomiciliQreal - '
:
¡ K ; . -itt'!i
.• . y•j;K.', '
El^árfiBJ:}fe djce^F^ra que la habitación cause domicilio, la residencia debe ser
riaíjÍL a&'río' êáidéíjtal; alinqüe no:se tenga intención de fijarse allipara siempre",
-.5{i.t!r
á'r'aiá'determinación del domicilio real ha de'estarse a la
reside er habitual, aun cuando la intención no sea radicarse en ese
encarecer es que la residencia tenga carácter
, éj&sp{jjdádií!pe permanencia; y al mismo tiempo; qué vaya acompañada del
elemp'nÍR'aríírniijtii que ya-hemos señalado.
•fl'iDódigoljrivil considera el caso de que la persona tenga residencia estable en
distiritQ$|ugares.fJE] art. 93, nos dice: "En el caso de habitación alternativa en diferentes
lugares,,e¡ dorriiejiio esel lugardonde se tenga la familia, o el principal establecimiento".
Y^fárt! 94!agrega: "Si una persona tiene establecida su familia en un lugar, y'
sus rjesecjos en.otro, el primero es el lugar de su domicilio".
•;.iMepór!deístas dos dlsposiciones;\entenderemos que siempre prevalece el
lugar donde está establecida la familia, porque la familia representa, con respecto
a la pejs,ória. todo el cúmulo de las más grandes afecciones. Si la persona.no tiene
fam¡|iê).|á.farriiÍla-no-tierie residencia estableen .ningún-lugar, -y a-pesar-deellok-
pe;sona tiene distintos establecimientos .donde suele estar, o radicarse, será una
cuest-jór^d^. hecho que deberá dilucidarse en cada caso concreto: el determinar
cuál es'^|;es'tablécimiento principal, y ese establecimiento principa! determinado,'
en ei pMbôñcre'to',' será¿I lugar de su domicilio.
7:íeaínbÍffiy-¡conservación del domicilio

:eso|Gto:del cambio del domicilio, ceñidos a un criterio escolar, didáctico,
l
-"-yg[f¡^s cuatro hipótesis:- • • •:
Personas 77
' a] Cambio del domicilio real por el domicilio legal. E/emplo; La mujer mayor de
l edad tiene constituido su domicilio real.foclo et animo. Al contraer
•í matrimonio, su domicilio real se transforma en eldomicilio legal Impuesto
I a la mujer casada'por el¡inc. 9o del art. 90, concordante con el art. 53'de
•. i • laley-2393. •• • .¡ - -
i 6) Cambio de domicilio legal por domicilio real. Ejemplo-. El hijo de familia menor •
de edad no emancipado, incapaz, tiene el domicilio legal' de su padres
tal cual lo prescribe el inc. d° del art. 90. Al cumplir laímayoridad, su
' domicilio legalse transforma en domicilio real o voluntario, constituido
(acto el animo. Podrá continuar viviendo en la misma casa en que vivía
i con sus padres, y podfá conservar se domicilio pero será a título de
domicilio real o voluntario. ,
c) Cambiode un domicilio legal por otro domicilio legal. La mu|er menor de edad,
no emancipada, én cuanto Incapaz tiene el domicilio legal que le impone
el inc, 6 o del art. 90: e! desús padres. Al contraer matrimonio este domicilio
legal se transforma en otro domicilio legal: el de la mujer casada, inc. 9o,
• -;art.90.
d] Cambio de un domicilio real por otro domicilio real. Este es el caso que merece
• ser analizado, y está reglado por la segunda parte del art. 97 del-Código
Civil.
Art. 97; "El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de
la traslación de la residencia de un lugar a.otro, con ánimo de permanecer en él y
tener allí su principal establecimiento".
Para que el cambio de su domicilio real por otro domicilio rea! quede
consumado es Indispensable que concurran los dos elementos constitutivos de
ese concepto de domicilio real: el traslado efectivo de la residencia a otro lugar, y
el ánimo de tener en esa nueva residencia el. centro de todas las relaciones, o el
principal establecimiento. De ninguna manera ha de producirse el cambio por la
sola manifestación de la voluntad, si no va acompañada esa voluntad del hecho
concreto del traslado de Presidencia a otro lugar.
Por otra parte, el solo hecho de constituir una nueva residencia, no basta por
sf solo; será.jiecesario que concurra el otro elemento, el volitivo, el anfmico, esto
es, que"haya7eránlmo~de"tenerenTesa~nueva~residenciarel"centro~princÍpa! de
todas.las*elaciones. , • - . . - . , . ,.¡'
La primera parte del art. 97, nos dice: "El domicilio puede cambiarse de un
lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada ni por contrato, ni por disposición
deúltimavoluntad...". ;m-%m: â •• - •.,.-. :S .-c
Tanto la constitución del domicilio real como su conservación, su cambio o
traslado,, entraña el ,e| ere icio-efectivo, desuna Facultad inalienable "6'inherente a Ja; •'•[:[
capacidad-civil de la-persona. ¡Esta1 facultad está erigida én garantía cónstltüdena[•,>*. • $>
yai que* en.:la ¡Carta Magnate .nos dic&qug'todos-los-habltantes'ídeílá'íRépúblicaVK'. 'X:
pueden transitar libremente- por-.él territorio •argentlnpr':yipuédfef\,Íp.9^h^íÍ!',' X-'-
78 Manual de derecho Civil
establecerse,o afincarse dónde les. pluguiere: Ello explica !o preceptuado en el art,
97. El código Civil dispensa amparo efectivo a esa atribución inherente a la personalidad
jurídica de-, todo sujeto capaz; y prohibe toda restricción o limitación que pueda
imponerse, ya por disposición convencional, ya por disposición de última voluntad.
Para mayor abundamiento, en el art. 53 i del Código Civil,- dondese numeran
las condiciones especialmente prohibidas: el inc. )° dispone: 'Habitar siempre un
lugar determinada, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero"-
En definitiva, Canto la constitución como ¡a conservación o el cambio del domicilio r
es una atribución que no'puede padecer restricciones o limitaciones, ya que lo que
ante todas las cosas se quiere proteger es la libre, determinación de la persona.
Bien sabemos que el domicilio es un atributo del sujeto del derecho; por lo
tanto, ninguna persona puede dejar de tener domicilio, Reflérome al domicilio por
antonomasia, o domicilio propiamente dicho, que. es el domicilio general. El
domicilio legal prevalece.sobre el domicilio real o voluntario. Si se trata de un
domicilio legal de los especialmente Impuestos por el art. 90, ése será el domicilio
general de la persona y no otro. SI no hay un domicilio legal, el domicilio de la
persona será su domicilio real o voluntario constituido ¡acto et animo, sí el domicilio
actual de la. persona es ignorado-, desconocido, su domicilio será el ultimo domicilio
conocido, art. 98 del Código Civil. Si la persona carece de residencia estable, fija,
es transeúnte o de ejercicio ambulante, como lo dice el art. 90 en su Inc, 5o, su
domicilio ser^^âr^dûjîdenciâctual.a.títub.de.domicilio-tegal^ ., — - •
8. Unidad del domicilio
ElCódigo Civil profesa él-principio de la unidad del domicilio. Así como una
persona no puede dejar de tener un domicilio, tampoco puede tener más de un
domicilio. Queda aclarado que me estoy refiriendo ál domicilio general, que es ¿1
domicilio propiamente dicho, o domicilio por antonomasia. |unto:con el domicilió
general puede concurrir un domicilio especial, que como veremos, no es otra cosa
que una derogación, para ciertos y determinados efectos jurídicos, del principio
general del domicilio.'^ veremos que, en el caso de la mujer casada, cuyo domicilio
general es legal, si ejerciera el comercio podrá tener un domicilio especial, y será el
lugar donde tiene su sede mercantil: el establecimiento o escritorio dondé-^
desempeña su-actividad de comerciante (art. 27, Inc. 3D, del Código de Comercio?.
9.EI domicilio de origen '

.i . Además del domicilio legal y el domicilio real o voluntario. la segunda cláusula
del art. 89 del Código-Civil define.y caracteriza el llamado domicilio de origen, i
• nV^nos preguntamos, ¿cuál es el domicilio de> origen?.. Es el domicilio de los
padres al tieriipQ del nacimiento delihijo. Aclárese: el domicilio de origen noesel
•Personas 79
lugar donde se produce el alumbramiento, sino el domicilio'de los padres ai tiempo
del nacimiento. Poco cuesta comprender que el domicilio/de'origen no es otra
cosa que una variedad del domicilio legal, un tipo de domÍGÍIio.legal¡ o domicilio de
derecho. La persona al nacer, como que es incapaz de incapacidad absoluta.'como
lo son todos los menores de 14 años, no puede constituirse un domicilio'real o
voluntario, ya que esa atribución sólo la tienen las personas eapaeesriQué aplicación
práctica tiene este concepto de domicilio de origen? Habría una-sola: la del art:9fj, que
dice: "En el momento en que el domicilio en país extranjeraes abandonado, sin ánimo
devolverá él, la persona tiene el domicilio de su nacimiento"1.'' • .• ¡
Sobre la interpretación de ese articulo, la doctrina nacibnalno es pacifica!
Hay autores como Orgaz, que entiende que esa disposición legal no esuncaso
de aplicación del domicilio de origen,.porque'no se habla-, allítle domicilio de
origen, sino del domicilio de nacimiento. Y, reiteramos! el,1ugar. del nacimiento
no es el domicilio de origen: el domicilio de origen eS;el'de¡los'padres ai tiempo .
del nacimiento del hijo. ...r •-.:,.
Otros autores, entre los que se cuenta Segovia,.cons¡der.amaue cuando se
dice el domicilio de su nacimiento, en laúltlma parte del art. 96¡ no,puede entenderse
otra cosa, sino que se trata del-domicilio de origen, porque al tiempo del nacimiento
la persona no puede constituirse un.domicllio. - ¡ j • . i, • y• .
Por nuestra parte adherimos a esta interpretación, porque.de (o contrario no
se daría-un solo caso de aplicación del concepto de^domiclliQrde-origenrsi"
entendemos que el art. 96 no se refiere a éste. ¿Y cuál es el caso?: para que.se.dé,
será necesario que la persona haga abandono de su domiGilio.en extranjero; sin
ánimo de retornar; y que esté en.tránsito, en viaje: sin:,hab(er. llegado, aún ai la '
República, sin haberse afincado o establecido aún en;ella,;fylíerrtras dureêsa ;
situación de viaje, situación m transitus. el domicilio deja persona será el de origen
10. Domicilio especial

Ya por imperio de la ley, ya por io acordado entre partes puede constituirse
un domicilio especial, que ri|a para los efectos jurídicos de determinadas situaciones
!
o determinados actos jurídicos.
El llamado domicilio especial, sea legal, o sea el más frecuente: domicilio
convencional o domicilio de elección, no constituye, en estríelo concepto- un nuevo
domicilio, sino un caso de derogación del principió geríerál del tíomicllld'pof'
antonomasia, o domicilio general. Esto es lo que hos'dlcé'el art.-IO^'-Ca élécqón
de Un domicilió implica la extensión dfi'lajü'risdictióti cjúe WêPtéfieiÍB Mó^íf
jueces del domicilio re'al dé las personas".' '" '•. ' P1*-"' : il,fi . taf
Leamos en lugar dé real, general: Este domicilió1 éápeJciál,puerd^[,sÍt!líéML
hemos anticipado Un ejemplo:-el de la mu|er casada 4ue éjVrcé'él e¿ Hfífé 'eí§$JÉp
En algunas leyes especíales se instituye, también parat ieftos éft
o para el cumplimiento de ciertas obligaciones, un dojTiicilip'fe'spfecía
• ' m
80 Manual de.perecho Civil

, aêlteramGJsÛêl^gjiijpiliQ^special que más Interesa es el doiniáfio convtncmal
ofy nií\l\oMhécémîn^. también se le:1lama, especialmente previsto en los arts.
, iy prM^"rf^|gmrgtantes,'respecto de un determinado contrato, pueden establecer

untap.rnj|i!ipfew,QÍditquejregirá-Rara todos los. efectos jurídicos emanados de ese
cpn|rjf^^ffikTOS)Jis|gsP e P a ' fiSW^ l as más de las veces constituido en beneficio
.^d^r^^CT|êdg||^gri ^rtiîfén,cpnstituidDien: provecho del deudor y en caso de
^ u ^ ( | s 4 ^ J Í 9 0 J r w ' ^ ^ ° n s t ' , : u ^ 0 e n PfOVfiC'10 deíambas partes.
- «'íijÉ^9ÍBÍPÍ)^S?n¡:ene!pnaÍ.sQ-de-elección puede tener dos modalidades
fuflÉ ^CSrfawiÍ'ík|§ÍS l§S!¿(n Puede referírse.exciusivamente a la dudad, distrito o
—ML,¿&
provín J - J L Í J ^ f ^ a ¡ | q p r e v ¿ e | a r t ,| 02 d e | Código Civil, el erecto del domicilio
MflOi'í [,deía;tríbujr jurisdicción ajos jueces'de ese domicilio.
|Mj]P^des-|a.sigg!ente: al constituirse el domicilio especial puede
íí/icig[Í¡a!tisii;:o el local- En ese caso, el domicilio especial tiene este
¡iLemya¡señalado; 2) origina entre el constituyente del domicilio es-
pa1 bíjíflajítagiiíaíí/icío o local, un mandato, en virtud del cual, el que
ylls^JXape-ârgO'ideL hacerle -llegara! constituyente del domicilio
^tfl^g^.írcitaciSnêniplaíarnfento.ivinculadocori los efectps
gltóiitra Q^g,que.se trata] Dentro de-esta segunda modalidad, puede
íiN'!iW#Sí§? tl\ai\^ 'F&sn?eflif\áo o local sin tener en cuenta'la persona que
¡ájigritoncesii-si e$a persona íjuejéside en la casa designada
cam puede
OGU' de
.„ .ôpnuajipjérso'na misma que la habita, como frecuentemente rezan las
cláusajas cjejBdcjwitratos:1 "Constituye, Fulano de ta!, domicilio especial en el lo-
caLbi'és'f-rjrfin® o tíel-escribano que ha de redactarla
—•(¡••!ii.í.,íirî.-îJ.|iJl*¿i:v^.(.ri j 0 tocante a la persona es lo preponderante, por eso,
í cambia su domicilio, también se produce el cambio
'jyísi'ésa persona fallece, se extingue el domicilio especial.
i ó son de suma importancia práctica. Para ilustrar

&$•>&#• '}•-'
-"-' recencjaen juicio habrá de efectuarse en el
^j^rpjlacltjn para la constitución ep mora del
jíjcie efectuarse en el domicilio de .uno o de otro,
3e^r,£djtDSj¿hab/,5.de notificarse en el domicilio del
'"-góditíójíjyjl.-Jj notificación del protesto de una
|§â¿,e¿"gn,el_domicilio del.deudor, art. 715 del
Personas 81
i El domicilio es decisivo como factor determinante de jurisdicción. En toda
acción personal, siempre que por la ley o por convención entre partes no se disponga
lo contrario, el ¡uez competente para entender, lo será el |uez del domicilio del
demandado. Aquí tiene plena vigencia el conocido axioma procesal que dice: actor
sequilurforumreí,el actor debe servir el fuero del demandado, art. 100 del Código Ovil.
El juez competente para entender en el juicio sucesorio será el del lugar del
último domicilio del causante, art. 90, inc. 7, concordante con el art. 3384 del
Código Civil. El juicio de quiebra o de concurso civil o de convocatoria de acreedores
ha de promoverse ante el juez del domicilio del deudor. El juez competente en el
juicio de declaración de incapacidad por causa de demencia o sordomudez, lo será el
juez del domicilio del presunto incapaz. El juez competente para entender en el
juicio de deciaración de ausencia con presunción de fallecimiento lo será el del
lugar del último domicilio conocido del ausente (art. 113 del Código Civil).
El juez que ha de proveer a la tutela, lo será el del lugar del último que tenían
los padres del menor, al fallecer; y asimismo, éste será el juez que habrá de ser
competente para entender en todo cuanto se refiera a la tutela (arts. 400, 405 y
406 del Código Civil).
Las acciones de divorcio y de nulidad de matrimonio han de ser siempre
incoadas ante el juez del domicilio conyugal. Celebrado el matrimonio en la
República Argentina, si el marido mudare su domicilio y lo estableciera en el
extranjero, el juez competente será el del último domicilio que el marido tenía en la
República (art. 104delaley 2393).
. Tenemos otro aspecto .sumamente importante. El domicilio es al mismo
tiempo el factor determinante de la ley aplicable en materia de relaciones jurídicas
de derecho internacional privado. Así pues, la capacidad o incapacidad de hecho
está regida por la ley del domicilio de la persona, arts, 6°, 7o y 948 del Código Civil,
•Los bienes muebles que el propietario lleva consigo o que tiene destinados a
trasladar de un lugar a otro, o bien a venderlos o enajenarlos, se rigen por la ley del
domicilio, segunda parte del art. 11 del Código Civil.
El derecho a suceder, tanto en la sucesión legítima como en la sucesión
testamentaria, serigepor la ley vigente en el ultimó domicilio que tenía el causante
al tiempo de su muerte, arts. 3283 y 3612 de! Código Civil,
La-capac-idad-para-heredar-se-rige-por la-ley deldomicilio que teníala per-
sona al tiempo del fallecimiento del causante (art. 3386).
Los bienes muebles entre los esposos, serigenpor la ley vigente en el domicilio
conyugal (art. 5° de la ley 2393).
Lo tocante a los modos de legitimación, se rige por la ley del domicilio de
origen (arts. 312 y 313).
...i •:•.(,'•:.-• •
PERSONAS
(Continuación) i .' i.\ "• tí- '-
. .(•.'•; i. \ I;IJ ti
-.••' T; '•
L PRINCIPIO DE EXISTENCIA DE LAS PERSONAS V
,,V,.;..-j,
A. Primer período: personas por nacer
«HMftlflilí-rí.tL...,:
.1. El principio del Código Civil Justificación
1
• • " ••'••" '• • ' " ' ^ ^ r t t i f e i r á ' ^
Distinguiremos en la existencia (jurídica de las perstíndSs'JGCSiplpaaoS^fel,
..primero, que comienza con la concepción,de la ¡criatura ien el¡elai KÍ^raSír(c¡fy;
;¡culmina.coni el nacimiento con vida.-, asegundo, que selnlci^c^rpelj^lClrOijeritQj
: de la persona, y acaba con |a muerte. • , ;••. .i i>-. :K.Ml]fe f^JI&ii^''-
Se-.usaíla locución: "personas por nacer", para significar el pri nel^r|o4p|de ja
,-lleva-esta otra: "De la existencia de las personas antes. de[ nacimientoí|\ j>jfíf)ij[ jíi.-.: ,*.
¡i..;, ,-, íEÜart. 63, nos dice: "Son personaspor nacer las cjue _np¡l¡if qíériaójpáclfio
êstán, concebidas .en. el .seno materno*. •? . \<'i'Mn.eí?')CÍ\ i-
•;.;-ti:* La<-nQta a este artículo, recordando lo. a Freirás, afirma .queilíLperson.i.|por.'
lrpacer5np>es una persona futura,,sino.una pe rspna, .actual, por ciaafjto,,es. urente
que ya existe dentro del claustro materno. ,-..•-, (. ,. - IÍMÎ.;'^ H
'VJi. ¡, .HgrVfQ-rips.dice correlativamente: "Desde laiGonee ación er},eis6np materno
¿ cqm.ien|aÍa,eHStendadelasp^
..algunos..derechos, comc.si .ya, hubiesen .nacido...Esos der,|'d)ios^quedan
•, jrreyocablernente adquiridos, si. los. con cébidos, en el sero mater^&fl'aciéréfticón
yfáa, aunque .fuera por instantes después de estar Reparé dos de su¡jmáaye:,;-,ta»"'
De esa suerte.a, el Código:Clyll argentino prp.clama el^¡tísínc3iaUg
i.del por inacer. La criatura humana, aun antesiqana&lo
.personalidad jurldica.del
ya es persona para ¿I derecho, ya es sujeto del derecho, tiene personalidad jurídica
y goza, por ende, de capacidad de derecho o de capacidad para Ja titularidad de
los derechos civiles.
Este enunciado del Código Civil es, si se quiere, original; ello no obstante,
diríamos que ya hace parte de nuestra tradición jurídica. Tal originalidad se inspira
en Freitas. He dicho originalidad, porque e¡ régimen imperante en el derecho civil
universal, en todos los códigos conocidos, es el viejo concepto heredado del
derecho romano, según el cual, la criatura humana sólo es persona luego de que ha
nacido; antes no lo es. Por recurso de.ficción, se entiende que el no nacido aun es
como si estuviese ya nacido al tiempo.'d¡?. la; concepción en cuanto haya de
aprovecharle, o si se trata de sus propios'deréchos. Pero antes del nacimiento no
existe la persona, por ende, no :hay. capacidad! de derecho; ello no obstante, el
derecho universal le reconoce derechos, y le dispensa protección al por nacer,
pero esos derechos están como en suspenso, a la espera de que se produzca el
nacimiento con vida. Es asf como el régimen del'derecho universal formula en
estos términos ¡a situación jurídica del por nacer: sólo puede adquirir luego que
haya nacido, antes no puede haber adquisición, no hay persona, ni puede haber
tampoco representación, porque falta el representado. Los derechos que adquiriere
el por nacer en el momento de producirse el nacimiento retrotraen sus efectos a la .
época de ¡a concepción.
Se contrapone a ese sistemael régimen original del Código Civil argentino,
que formula en estos términos la situación jurídica del por nacer. Concebido ya en
el claústrd'rnatérno el ser humano,ya espersoriá, yaes sujeto, goza de capacidad
de'dérech'ó'iy puede adquirir, "ello no obstante, esa personalidad Jurídica y esa
•adqulsición'cle derechos quedan irremisiblemente pendientes del nacimiento con
vida. Si no'se produce el nacimiento con vida, o si la criatura muriere durante el
parto, o' antes de la completa separación del claustro materno, habremos de
entender, a tenor de lo dispuesto por el art. 74 del Código Civil, que se la considera
como síno hubiese existido. De manera que en nuestro régimen hay adquisición
de derechos antes del nacimiento, pero para que esa adquisición se consolide con
carácter irrevocable y definitivo, es imprescindible que ocurra el nacimiento con
vida. En el régimen imperante en el derecho civil universal se dice lo contrarío. La
adquisición de derechos sólo puede tener lugar en el momento mismo de producirse
_el.nacimiento.Ello no obstanteresosderechosadqüíilcíoaretrotraen entonces sus
efectos a la época de la concepción.
Es necesario que quede bien claro: a pesar de la diferencia entre el régimen
universal y el del Código Civil argentino, es de notar que ésta sólo está en la
formulación técnica de la situación jurídica del por nacer. Sólo en eso hay diferencia, n
lo demás, porque hemos dicho que el régimen universal, heredado del concepto
romano, dice asf; e¡ por nacer no es persona sino después del nacimiento, pero por
recurso de ficción se entiende que está ya nacido al momento de la concepción, si
se trata de sus propios derechos, o en cuanto haya de aprovecharle. El Código Civil
i; i<
j~ Personas 85
formula las cosas de modo distinto, pero sustancialmente no hay cambios: El por
nacer adquiere derechos desde la concepción en adelante, y esa adquisición queda
Q pendiente del hechocierto del nacimiento con vida, ocurrido el cual, !a adquisición
se consolida con carácter definitivo e irrevocable.
En el régimen generalizado, el que prevalece frente a ia originalidad de nuestra
Código Civil, no puede hablarse nunca de representación de la persona, porque la
persona no existe antes del nacimiento, y no existiendo el representado no puede
1
haber representación, por eso se habla de la "curaduría al vientre", o del "curadcjr
' al vientre'. En cambio, en el original sistema del Código Civil argentino, la persona
existe antes del nacimiento; por lo tanto, puede haber representación.
Asi nos explicamos que el Código Civil, en el art. 54, ¡nc. Io, declare que la
' persona por nacer es absolutamente incapaz; y que el Inc. I ° del art. 57 instituya la
representación de la "persona'por nacer*.
Dentro de estos conceptos: representación de la persona o simple curaduría de bienes,
el propio Freltas advierte, que en la curaduría de bienes no puede faltar'|amás la
idea de representación de la persona, porque los bienes materiales o inmateriales,
Integran un acervo y no son representados en sí mismos, en cuanto cosas, sino
con relación a un derechohabiente, con relación a un sujeto a quien pertenecen
esos bienes; de manera que Freitas mismo destaca esté concepto; aun en la sim-
ple curaduría de bienes, no falta nunca la idea de la representación'de la persona.
En conclusión, el régimen del Código Civil argentino instituye lá representación
de la persona por nacer,' porque1 el ndsáturuses persona, aun cuando rio haya nacido.
8 ]ustijicaáón
Este es el principio adoptado por el Código Civil: ta personalidad jurídica del por
nacer. Nosotros adherimos a la postura del Código Civil en esta materia, porque ella
i^ se ciñe al concepto ontológico de "ser*. Bien es verdad que la criatura humana
antes de nacer sólo se desarrolla y subsiste a expensas del organismo de la madre;
pero al mismo tiempo, es también una verdad innegable que cuando está gestándose
el embrión humano en el claustro materno hay ya, biológicamente, un nuevo ser,
una criatura, un ente, una realidad biológica. Además, si tomamos posición desde
otro punto de vista, desde el punto de vista filosófico, confesional, adherimos a ta
doctrina-perenne en-esta-matena: ese-ente "blológlcordespügraela concepción
en adelante, constituye un principio de organización que está en condiciones de
recibir su forma sustancial, lo que llamamos e! alma, la que es Infúndida por Dios
•f en el cuerpo, suficientemente dispuesto para recibirla. De ese modo, entendemos
que el enunciado del Código Civil tiene una justificación racional, aparte de que la
tiene ya por haber un principio de ser, un ente biológico que cons'ituye una rea'tdad
\ Innegable, aun cuando toda su vida se desenvuelva a través de la madre oa expensas
r
de su organismo. j
•De esta manera, reí enunciado del Código Civil ríos evita una sene de i*
complicaciones "que pueden presentársenos para explicar la situacfón'jun'dica del ^ \i
ri>^> i i "" R
as Manual de Derecho (MI
por.nacer. Hablamos,de,sus derechos; y, ¿cómo hablaríamos de sus derechos sr
comenzamos, afirmando que no existe el su|eto? Incurriríamos en una contradicción
flagrante; ,00 puede haber derechos¡sin sujeto.
De ahí que se haya formulado una.serie de teorías para explicarla existencia
de estos derechos,, y que se hable de derechos futuros, de atrecho en expectativa o de
sujeto indeterminado. Como lo diceBibiloni, si hay derechos, es algo así como reconocer
implícitamente la existencia del sustentáculo del que penden esos derechos.
Eludimos así la necesidad de dar cualquier otra.explicación.. Antes del nacimiento
hay personalidad jurídica, hay capacidad.de derecho; de ahí que esos derechos
tengan por sujeto a la llamada persona por nacer o al nasáturus.
2. La capacidad de derecho de las personas por nacer
Para hablar de la capacidad de derecho de las personas por nacer, debemos

ubicamos en el art. 64 del Código Ovil: "Tiene lugar la representación de las personas
por nacer, siempre que éstas hubieren de adquirir bienes por donación o herencia*..
\fcmos a explicar, de modo didáctico, cómo puede.producirse la adquisición
a título de donación, o.bien, de herencia.
En el caso de la donación se trata de la adquisición de derechos por acto
entre vivos. Esta adquisición está condicionada por tres requisitos:
1 °) Será necesario que la persona exista naturalmente al tiempo de hacerse
la donación, vale decir, debe estar concebida para ese entonces (art.
1806 del Código Civil).
2°) Esa persona ya concebida al tiernpo.de hacerse la donación debe
posteriormente nacer con vida, porque ya lo hemos advertido, si muere
antes del alumbramiento o de la completa separación del claustro materno,
se la considera como si nunca hubiera existido (art. 74 del Código Civil],
3o) La donación es un contrato nominado; es obvio decir que el contrato
requiere indispensablemente el consentimiento de los contratantes, d e
ahí que. para que la donación quede concluida, será indispensable la
aceptación tal cual lo preceptúa el art. 1792: "Para que la donación tenga
efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tácitamente,
recibiendo la cosa donada'.
Refirárnonos ahora a la adquisición de derechos a título de herencia.
Habremos de distinguir dos casos: a) adquisición de derechos a título univer-
sal, en el carácter de heredero legítimo o de heredero testamentario; b) adquisición
a tftulo tan sólo singular, respecto de bienes determinados, en el carácter de sim-
ple legatario, instituido tal por testamento válido.
En el segundo caso deben concurrir los siguientes requisitos .para queila
adquisición de.derechos quede concluida: a) Será indispensable que: la persona
esté concebida al tiempo de la muerte del causante de cuya sucesión se trate.. Es
Personas 87
precisamente en ei instante de producirse su muerte, cuando se produce de pleno
derecho la trasmisión hereditaria [nota a! art. 3282); b] Es indispensable que la per-
sona, concebida al tiempo de la muerte del causante, nazca posteriormente con vida.
Remito a las disposiciones del Código Civil que tratan el asunto. Art. 3290:
"El hi¡o concebido es capaz de suceder. El que no está concebido al tiempo de la
muerte del autor de la sucesión, no puede sucedérle. El que estando concebido
naciere muerto, tampoco puede sucederie".
Por su parte, el art. 3733 establece: "Pueden adquirir por testamento todos
los que, estando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no seandeclarados
por la ley incapaces o indignos'.
Estas disposiciones son concordantes también con lo prescripto en el art. 3529.
Ahora bien, el art, 64 sólo menciona aquellos derechos más habituales y
frecuentes que puede adquirir el por nacer Habremos de reconocer que el texto en
su literalidad es indudablemente por demás limitativo. Por ello, está en cierta medida
en desarmonía con el principio proclamado por el Código Civil, de que e] por nacer
ya es persona, ya es sujeto del derecho, aun antes de haber nacido.
Es asi como la doctrina nacional reconoce que además de estos derechos
señalados en el art, 64, adquisición de bienes,por donación o herencia, el por
nacer puede también adquirir otros derechos; así se le reconoce la pretensión por
indemnización en carácter de alimentos, cuando se diere el caso de homicidio, y la
víctima sea el ascendiente a quien le incumbe la prestación alimentarla.
También, recogiendo antecedentes ¡urisprudenclales.extranjeros, se dice que
la persona por nacer goza de pretensión de Indemnización en el caso de que se
haya producido un nacimiento prematuro, precipitado, y al mismo tiempo ciertas
deformaciones en miembros inferiores de la criatura, a consecuencia del trauma
que padeció la madre, la que fue víctima de un accidente.
Asimismo, a tenor del art. 504dél Código Civil, puede ser instituida bene-
ficiaría de un seguro.
También, dentro del régimen jurídico asistencia!, está el derecho de
pensión; y entenderemos que no sólo aprovecha a los hijos vivos, sino también
a los hijos ya concebidos.
El propio estado de la persona puede asimismo ser reconocido aun antes de
producirse el hecho del nacimiento (arg. del art. 322).
3. Ca representación '
Hemos afirmado ya que el inc. Io del'art. 54, declara incapaces de incapacidad,

absoluta a las personas por nacer. Correlativamente, el iñc. 1 ° del art. 57 Ins{ltjiyí?i¡
la representación necesaria de las personas por nacer. : " \j-
Nos dice el mencionado inc. Io del art. 57: 'Son representantes |;f?| M'íjp.,
'personas por nacer, sus padres y a falta o-incapacldad ii'e éstoá iSsieUíMfaffii!:
c¡ué se les nombre"
BS Manual de jDerecho Civil
, Aclarertios; será Representante legal de la persona por nacer, el padre; por
falta p ¡neapagjdad.del padre, lo será la madre, por incapacidad de la madre lo será
el .curadorid^la madre¡i o en su caso, el curador nombrado al efecto.
'• ' ;•• • .¡;<v'-- i
•[ '..•»" •••••'Ü.; i
4. U( concepción; plazos del embarazo y consecuencias Jurídicas
! ' Si tenemos en cuenta lo ya expuesto, concluiremos que para que la persona por
nacer.adquleraib¡enes, ya sea por actos entre vivos, por donación, como asimismo, por
herencia, seráinecesario que esté concebida en e! momento de la adquisición, para
que*ésta seipueda producir. SI no estuviera concebida, no podría adquirir, porque
faltárfa:el sujeto. Advirtamos, pues/la gran importancia jurídica que tiene conocer el
momento exacto en que ocurre la concepción* ya que de ese hecho depende la
adquisición de los derechos que puedan corresponder a la persona por nacer.
El momento en que ocurre el fenómeno biológico de la concepción es un
. verdadero misterio, es un secreto de la naturaleza, que está fuera de toda
comprobación científica, y ni aun la propia madre puede saberlo. Ante 'esta
Imposibilidad para saber el preciso momento en que ocurre el fenómeno biológico
de la concepción, el derecho civil debe recurrir a la experiencia, y determinar con
certeza, siempre relativa, no el momento en que ocurre, ya que no es posible; pero
por lo menoslá ¡época, fijando un lapso dentro del cual debe de haberse producido.
Según Inexperiencia, está demostrado qué el procesó de gestación del ser humano
en:el:claustró=matemo:se produce en un lapso que oscila entre un máximo y un
mínimo:'Utilí2¡a!ndó esos datos concretos, el derecho civil fija las siguientes normas;
•el'plazo'Snáxjô de duración del embarazo es de 300 días, excluido el día del
alumbramiento. El plazo mínimo es de 180 días, también excluido el día del
alumbramiento;'y a la vez; otra disposición establece que la concepción debe ocurrir
en los 120-díaa intermedios entre el plazo máximo de 300 días y el mínimo de 180.
As( lo determinan los arts. 76 y 77 del Código Civil.
El art. 77:nos dice: *El máximum de tiempo del embarazo se presume que es
de trescientos días y el mínimun de ciento ochenta días, excluyendo el día del
nacimiento'. Esta presunción no admite prueba en contrario".
ba-nueva !ey-23r264ren su artrl ° modifica el carácter de ia presunclónrde]ará
de ser íuñs et de iure, esto es, presunción absoluta, para ser tan sólo relativa, iuris
íattlum, en cuanto admite prueba en contrario.
Establecidos así los plazos máximo y mínimo de la duración del embarazo,
cabe(quei.ríqs;pregu.n_temos ¿cuál será entonces el tiempo en que se produce la
cpncepciiSn^.Ej art, Zp nos lo dice: "La época de la concepción de los que naciesen
vivos.queda fijada en iodo el espacio de tlempo.comprendido entre el maxlmun y
eljnfairnum.d^ladurac.jón.fiel embarazo*.
„.. ,.,;.Esío es; esos.i.29.:i¿[gg¡i:firnprendidqs entre Jos 300 y los 180..para ilustrar
sobre el punto, pongamosíurejemplo; el nacimiento ocurre el 28 de qctubre de un
Personas - 89
añp no bisiesto. Para el cómputo excluyase el 28 de octubre, día del nacimiento,
.rerpontémonos hacia atrás, 300 días, esto es, el lapso que corre desde el i° de
enero hasta el 27 de octubre. Nuevamente contemos hacia atrás 180 días, esto es,
e| |apso que corre desde el 1 ° dei mayo hasta el 27 de octubre. El tiempo de la
copcepclón serán Ios-I 20 días intermedios que corren ¿«de el 1° de enen>(\asta eí 30
ieabúl. Además,.lo tocante a los plazos a que venimos refiriéndonos es de .
Importancia muy particular en derecho de familia, ya que la calidad de la filiación
•viene a depender de que-la concepción haya ocurrido en tiempo prqpio, como
dlqe otrp.pasaje del Código Civil, vale decir, en ese lapso intermedio de los 120 días
comprendidos entre el máximo de los 300 y el mínimo de los 180.
•• i :
5; Personas autorizadas a denunciar el embarazo .-
, i Será menester la denuncia del embarazo, a los fines de que tenga lugar la
representación de las personas por nacer Instituida por el Inc. I ° del art. 57 del
Có;digo Civil.
. Laspersonas autorizadas están enumeradas en los arts. 65 y 66. El art. 65
nos dice: "Se tendrá por reconocido.el embarazo de la madre, por la simple
declaración de ella o del marido, o de otras partes interesadas".
,. •-, Yelatt. 66 enumera en sus tres incisos a las partes interesadas;'Son partes
interesadas para este fin:
Io) Los. parientes en genera! del no nacidovy todos aquellos a quienes los
bienes hubieren de pertenecer si no sucediere el.parto, o si el hijo no
naciere vivo, o si antes del nacimiento se verificare que el hl|o no fuera
concebido en tiempo propio.
2a) Los acreedores de la herencia.
• 3o) El Ministerio de Menores".
Lo de los parientes en general del no nacido, se explica por el interés tan
Sólo moral, que haya de asistirles, ante la inminencia de un fraude que pueda
consumarse en perjuicio del propio por nacer.
El resto del primer inciso se explica de suyo. Todos aquellos a quienes los bienes
hubÍeren-de^perttnecer,"srno"sucediere;el"rîto"0"sl"ocurriese"el"parto"y"la"crlatüra ""
naciere muerta,En ese caso, ya losabemos, se la considera como si no hubiera existido,
art. 74.0 blen,.sl naciera viva, pero no hubiere sido concebida en tiempo propio, esto,
es.en el lapso de los 120 días intermedios de que habla el art. .76,
El inc. 2o menciona a los acreedores de la.herencia a.quienes Ies.a5i5te.un
interés legítimo; y el inc 3o al Ministerio de Menores, o bien el Ministerio J?úblico;;¡1, '-¿
de Menores e incapaces: Es.te organismo es parte esencial en .todacuestión extra-,f5-?f.""-!'ii'. l
judicialo judicial quedeíalguna manera importe a.la persona o atosiriteresésldélun^ík'^
incapaz, tal como ^preceptúa el ait¡ 59 del Código-Civil, que exig&jrtejnisiblernentea^)'5ígá|
y bajo pena de nulidad su intervención. •-- •,,.i¡. e¿,-»^^^^§i*§f,í'|si.
90 Manual de Derecho civil
. Con'motivoideólos derechos que haya de adquirir el por nacer,.ta1>cuat'lo
comenta la literatura ¡urídicaide todos los tiempos, puede darse la ocasión pata
consumanfraudes..
••- • Enprimef lugar, el. fraude puede ser perpetrado en perjuicio-del propio por
nacer; en segundo lugar,- el'fraude puede ser perpetrado en perjuicio de los legitirhos
intereses de-terceros. '• •
"¡.- En él primer caso: fraude perpetrado en perjuicio del propio por nacer. Es lo
que se Harria erv-la literatura -Jurídica ocultación o supresión de parto.' Ilustremos con
un ejemplo: la viuda encinta, y a la que ha de nacerle un hijo postumo: Imaginemos
que el marido en vida le ha hecho una donación, con la cláusula expresa de que
esa donación quedará sin efecto o será revocable en e! caso de la.supernacencia
de hijos (art,. 1868 del Código Civil); se explica entonces que, eliminado el fruto de
su vientre, no se dará I a-posibilidad de que se frustre esta-expectativa; y la madre
conservará el derecho que se le ha otorgado por donación del marido.
- '-.- Segunda hipótesis:'fraude consumado en perjuicio de terceros. Esto es lo
que se da éri llamar suposición o simulación de parto. La madre.encinta, viuda,
dado el caso de que vivan sus suegros, concurrirá a la herencia del marido
juntamente con ellos;.con los.ascendientes del esposopremuerto. Puede tener
interés, para eliminar a los ascendientes del marido de la sucesión, en fingir, simular,
la existencia de un hijo-nacido vivo. Por otra parte, esa madre; ere ejercicio de la
patria potestad, gozará del usufructo legal que le.corresponda por la administración
de los bienes que adquiera por herencia el hijo, mientras dure su minoridad.
•. Con íes tos ejemplos hemos ilustrado los dos casos de que nos habla la
literatura jurídica-respecta de fraudes:
6. Las medidas de seguridad

En;el derecho romano, encontrarnos para prevenir estos fraudes un
sinnúmero dé medidas y providencias destinadas a asegurar la efectividad del
embarazo y del parto y la identidad del recién nacido; es a esto lo que se da en
llamar "las medidas de seguridad".
' ' Si acudimds'al edicto dé Pretor (ley 1,55 2 y 10, Digesto, L. 25; t. IV); acaso
nos despierte inusitada curiosidad la prolijidad con que se legislaba sobre el punto.
La' ni adré gfávid'a'es taba sujeta, permanente e Ininterrumpidamente, a vigilancia.
Debía•se'rtíuidáda; observada; debían arder tantas bujías en su alcoba, debían
concurrir tantas y determinadas personasen el rnomento del parto, etcétera; ¡
• • >'El-"dérechíí'tespafiol, especialmente el contenido en la monumental
compilációñ^delirey1 Alfonso El Sabio, reproduce con igual prolijidad1 todo e£to
relativo a-las tnédidas-dt segundad, destinadas a prevenir fraudes posibles, a asegurarse
déla efectividad del embarazo, del paito y de la identidad de! recién nacido. í
La prolijidad con que el derecho romano y el viejo derecho español legislaban
sobre el punto ha quedado relegada, en gran medida, alôlvido; y sólo merece
Personasi „.-, 91
mención un código actualmente vigente, un.código americano, el Código de Chile, el
¡que en los arts. 90 a 97, reproduce con cierto cuidado y prolijidad, todas estas medidas
.y providencias que vienen a constituir lo que se da en llamar "medidas de seguridad".
:•,-. Sí nos atenemos a lo que dicen los arts. 67, 68 y 78 del Código Civil, •como
asimismo pasaje en nota al art. 65, afirmaremos que las medidas de seguridad^con
intervención de la justicia civil; están abolidas; y lo están a tenor de los textos
transcriptos a continuación, y que han sido inspirados por el pensamiento de Freirás.
Él art 67.dice: "Las partes Interesadas aunque teman suposición.de parto,
no pueden suscitar pleitoaiguno sobre la materia, salvo sin embargo el derecho
.que les: compete para pedir las medidas policiales que sean necesarias. Tampoco,
podrán suscitar pleito algunosobre la filiación del no'nacido; debien do° quedar
estas cuestiones reservadas para después del nacimiento".
Yel art. 68, agrega: "Tampoco la mujer embarazada p reputada tal, podrá'suscitar
-litigio para contestar su embarazo declarado por el marido o por las-partes interesadas
y su negativa.no impedirá la- representación determinada en este Código". .
: Et art..78 del Código Civil, empleando términos más que categóricos, usando
una aseveración rotunda, nos dice asf: "No tendrá jamás lugar el reconocimiento
judicial.del embarazo, ni otras diligencias como depósito y guarda de la mujer
embarazada, ni el reconocimiento del.parto en el acto.o después de tener lugar, ni
a requerimiento de la propia mujer, antes o después de la muerte del marido, ni a
requerimiento de éste o de partes interesadas". :
El tenor de esta disposición-legal, queícorroborajas;ánteribre'sj!M^bja:duda
alguna respecto de la abrogación de ¡asollamadas "medidásjaéis'égílhgad^ü'' ^
•: :• La abrogación de las. medidas de seguridad rlnd&jp [pe.tws^í|s3«^lij|íi,dbr y
decoro de la madre grávida y la quiere proteger-.der-toga iintfoJ^¡siDrjlgef]trgf del
aducidas?PoflEré¡SMattqín^4^Was
recinto de: su intimidad. Estasson las razones a,duc¡da^§fel¥J^l|||£wH^
el autor del Código Civil; si. nos. atenemos ala, nota a!;árt^î^pa.l||mlsma'bgrégar
:que, si no. habremos de negar el deber quetiene Ij&mujeTídJjjieHü • giaíBUjEhlÉiarazo
entendamos también que es el caso muy s¡ngular;deuWaéHe^WgaíJGUf ^fece¡de
sanción. No se trata aquí de los derechos de la mUdre^ginápIjloOTQr^Slidelippr
nacer; por eso es que también en el pensamiento :de .Ei'eitísííréprp1dii.eÍclo¡'eh ¡a
nota ya mencionada al art. 65 del Código Civil, se ríos dice qj^éranea habíía'medios
para obligarla, atenta su situación, ni tampoco impoñerleii'ohrrVñaiiipnes' pénales
de ningún género. •••';• -.::'':,,;iH¿$'M| 'j'íK'í ,; '-i 5 '•'•
El'art. 67 deja a salvo las medidas policiálesique'reeáríMétaesárlás. 'Tales
medidas,
j si~ nos ceñimos.al
-• • •. _peñsamiento'quesiníedé¡íh§f:iráSI^r
- • .^ • •,J. jf'j. ¡AÍLíté:íli£11>iSs-préSép}
rilLt:4.'.;Í - i - L.
comentados, hande contraerse a la sola vigil ancla1 extern aê!lá*¡Easa IfiT ¡Sonde".^tos reside;
la mujer grávida que esté para dará luz. • . ,•- - n-.iv'funriw, (EÍ| |U itií'.««j('"i
• •. • Ello no obstante! Bib¡loni!opina que hasta.el objetive ("policial^ ¡jêgüíyqco,!
porque^tanto puede referirse» medidas judiciales de.vigiland ,„vTrrYr,v. .,,
como a medidas que.laautoridad-admlnistrativa,depblM|rp,édl'fa1¡E|f Se'M|I||Sir|j
j!s r
su arbitrio, lo que.no.es ciertamenteûn sistema recameñdable»5íi" ' "" S'J
!
92 Manuat de Derecho Civil
la nota que lleva el art. 58'delEsbocodeFreitas; fuente del art. 67 del Código Civil,
se entenderá, que se'trata'de la policía ordinaria de'seguridad.Y esta Interpretación
estaría corroborada! por la afirmación contenida al final de la nota al art. 65 del
Código Civil, donde ise dice:' "Basta dejar a salvoiel derecho a pedir medidas
policiales.:La materia no puede corresponder a la'justicia civil". En:-definitiva,- los
textos comentados se pronuncian de un modo terminante por la abrogación délas
medidas de segurida'd.
La ley 23.264,'ya recordada, dispone, entre otras cosas, la supresión del
contenido de los arts. -247 y 249 del Código Civil. Estos dos artículos eran
incoherentes y muy difíciles de conciliar con lo dispuesto en los arts. 67,68 y 78 ya
comentados í« extenso. De ese modo, ha quedado superado el-problema de
Interpretación que antes se planteaba.
El nuevo régimen dispone, respecto a "la determinación de la maternidad",
art. 242, ley 53.264, lo siguiente: "La maternidad quedará establecida, aun sin mediar
reconocimiento expresa, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La
•Inscripción deberá realizarse a pedido de quien presente un certificado del médico
u obstetra que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad
del hijo. Esta inscripción deberá serie notificada a la madre salvo su renonocimiento
expreso o que quien hubiese, denunciado el nacimiento fuese el marido".
7. Cesación de la representación de las personas por nacer
Esta materia está regulada en el art. 69 del Código Civil: "Cesará la representación
de las personas por nacer el día del parto, si el hijo nace con vida, y comenzará
entonces la de los menores, o antes del parto cuando hubiere terminado el mayor
plazo de duración del embarazo, según las disposiciones de este código".
La doctrina nacional ha señalado el defecto de puntuación de que adolece la
norma transcripta. Ello no obstante, no habremos de empeñar ningún esfuerzo
para poner en claro el pensamiento que expresa la mencionada-disposición.
Entiéndase, ante todas las cosas, que la representación dejas personaspor nacer
cesa Indefectiblemente el día del parto, ocurra ¡o que ocurriere.
Si.'laxriatura-naciere-viva.-cesará.la-representacióndelapersona-por-nacer,
para dar lugar a la representación de los menores, instituida por el inc. 2° deliart.
57 del Código Civil, concordante con el inc-; 2° del art. 54 del Código Civil. •
,SI la criatura naciere ¡muerta, a tenor.de] art. 74 del Código Civil, se la considera
como sino hubiera existido; por.Icrtantp cesa también la representaciónuEs obvio,
no puede haber representación si falta el representado. > • .-•--- :¡. -'i •->
• Por otra parte,:si la criatura naciera v!va,.pero lo fuere:después de transcurrido
el plazo máximo de duración-del embarazo, por ejemplo/a los30 l-,302!o;3Ü3-días,
contaderos desde el díá-de la muerte del.padre; cesa también la representación,- La
disposición comentada^se refiere al caso delhifo postumo, quelnace despuésde la
>H5 jt!-
i
Personas 93
nuerte del padre. Para que .sea la!, será indispensable que nazca dentro desplazo i
náximo.Noserá hijo legítimo, si nace después de transcurrido el lapso de los 300 días.
u
i. Segundo.periodo „ , .;;. n.^, e,i';;' ¡

i. Nacimiento convida '"'"* 1 • ;"^í''
•r. • • . ' , - • • • • . ^•¡•..¡iii.-.jK'..,. ;
• Ya sabemos que la criatura'humana. aun antes de nacer, es persona, es sujeto \
iiel derecho. Pero para que esa personalidad jurídica de que goza antes'de'nacer sé j
consolide, con carácter Irrevocable y definitivo, será imprescindible 'que ocurra el ¡i •
nacimiento con vida. •••• !#•> UÍ&A+IVÍ1-
Savigny. transcripto en'la nota al art. 70 del Código Civil, resume los requisitos
que condicionan la personalidad jurídica, con carácter irrevocable y definitivo restos
requisitos de que habla Savigny, a la luz del derecho romano, son cuatro; Uquéel
hijo esté separadlo de la madre; 2) que lo esté completamente; 3) que después dé
la separación haya vivido; 4) que sea una criatura humana.
Prescindamos en absoluto de! último requisito; criatura humana, porque como
ya hemos advertido en otra oportunidad, tal exigencia se vincula con la teoría del
momlrum o del prodigium, de que se hablaba en derecho romano, teoría enteramente
relegada a! olvido, según la cual podría darse la posibilidad de que la criatura dada
a luz por la mujer, a más de participarde la naturaleza humana, podría participar de
la de Otra especie animal. Prescindiendo de este último requisito, los otros tres se
resumen en uno solo; nacimiento con vida. Es indispensable que después de la
completa separación del feto del claustro materno haya habido vida, aunque haya
sido brevísima, haya durado tan sólo unos Instantes, minutos, segundos, tal cual
lo previene el art. 70 del Código Civil. Podríamos agregar que ni siquiera es menester,
el corte del cordón umbilical, basta la sola manifestación de vida propia e
independiente. Tampoco importa el modo como se haya producido el
alumbramiento: bien por expulsión espontánea del feto, o bien por Intervención
quirúrgica. Así lo advierte el art. 71 del Código Civil.
.Para que se tenga por cierto el nacimiento con vida, bastará el solo testimonio
_de Jas, personas .que asistieron al parto,-que-dén-fe -de -que-se -observaron-signos-
manifestativos de vida. Sobreabunda aclarar que el signo característico, inconfundible,
es el vagido, el grito de la criatura. No obstante ello, no será éste imprescindible, bastará •
simplemente queêl testimonio de los circunstantes revele que se observaron signos •
cualesquiera, movimientos del cuepo, latidos del corazón, etcétera. "'" ;;£>. •'M
s i
."'•••• ' " '^'^í?!^!^
2. Prueba • '• iw&tórMí: ™''"
Encaso deduda,, respecto de si la criatura nació con vida.o.p'a^jjMÍflâ]ê!
presume elnaeimlento con vida, incumbe la-prueba al quealega'íBl^gntrarjo''
-•sta
\

Esta presunción estásancionada por el art. 75 del Código Civil/La hallamos también
en Freítas y en elCódigo de Austria: Freitas y algunos autores nacionales entienden
que la presunción se funda en lo que ocurre, fecuen temen te, y se afirma así que lo
frecuente es que las personas nazcan vivas y no muertas. Empero, no'se trata de
eso, sino de otra cosa: ¿qué es lo frecuente, que las personas nazcan"ñiüertas, o
que mueran poco después de nacer? Acaso lo primero fuere Id más probable. De
modo, pues, que no hay una razón de hecho que justifique la presunción .'La razón
que justifica la presunción es una razón de principio:.es el respeto reverente a la
dignidad.de la persona. Basta siri más.que se haya producido el alumbramiento
para, que se emienda'que .ha nacido viva esa criatura; de esa manera, la prueba
estará a cargo del que alegare lo contrario. ....
Es del caso preguntarse: ¿en qué ha de consistir esa prueba? Esta prueba es lo
que se Harria "docimasia", particularmente la "docimasia pulmonar", experiencia médieo-
cjentffica que se utiliza, frecuentemente en los casos de infanticidio para verificar si ha
habido vida o no. después de producido el alumbramiento. Esta palabra "docimasia",
es de procedencia griega y quiere decir tanto como prueba o demostración.
Mencionaré para ilustrar, la.llamada "docimasia pulmonar hidrostática"; pero
aclaremos de antemano que el cotejo del tejido pulmonar en la vida fetal difiere en
las características que tiene, cuando ha habido vida propia. De ese modo, los
pulmones cambian de color, consistencia, peso específico, El principio científico
de la "docimasia pulmonar hidrostática" es e¡ siguiente: el pulmón que contiene
aire, si es sumergido en un recipiente con agua, flota, sobrenada por el peso
específico; si ello ocurre, en principio, se entenderá que ese pulmón ha recibido
aire, y por lo tanto, que la criatura ha respirado y de ese modo se llega a la
comprobación relativamente cierta de que ha habido vida independiente, ya que
el fenómeno biológico de la respiración es.signo manifestativo inequívoco de vida.
Claro está que la investigación no arroja una dosis total, plena, de certeza:
puede ocurrir que en vez de aire, en esos pulmones haya gases de putrefacción.
Pero esa docimasia puede ser corroborada con otras docimasias más, a fin de llegar
de ese modo a la comprobación relativamente convincente, respecto de si hubo
vida después del alumbramiento.
3. Viabilidad ' !'
' Se llama viabilidad, a la actitud biológica del recién nacido para prolongansu
vida fuera del claustró materno. !
Respecto del concepto de viabilidad, cabe distinguir entre viabilidad ¡en
sentido propio y viabilidad en sentido impropio. ,, •*< . ;
La viabilidad en sentido propio estriba tan sólo en la madurez del feto. Se dará el
requisito de la-viabilidad en,sentido propio cuando el proceso de gestación: del feto
haya durado el término mínimo indispensable que debe durar, esto es, 180 días, t
Personas 95
• La viabilidad en sentido impropio, no sólo incluye la viabilidad'en-¡sentido
propio, sino también cualquier defecto de conformación orgánica que pueda augurar
una muerte pronta. Inminente.
El Código Civil, en el art. 72, repudia categóricamente el requisito de la
viabilidad: basta tan sólo el nacimiento con vida.
Dice el mencionado art. 12: "Tampoco importará que-los. nacidos con'vida
tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio
orgánico interno, p por nacer antes de tiempo". - - — <;•• ¡
El rechazo de la teoría de la viabilidad no es sólo categórico, sino .que.¡es
terminante, rotundo.
La argumentación aducida para.Justificar el rechazo del requisito,deja,
viabilidad está dada con verdadera lucidez por Savigny, reproducido en nota al art: '
72. La síntesis de la argumentación; dice así: "Esta doctrina no fien?'ningún
fundamento, pues es contraria a los principios generales sóbrela capacidad de
derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura humana, sin
consideración alguna a, la mayor o menor duración que puede tener esa existencia.
Este es el derecho general, y no se comprende qué motivo.haya para introducir
una restricción respecto del recién nacido. La muerte que sobrevenga puede provenir
de circunstancias exteriores y no de ia viabilidad. Por otra parte ¿cómo conoceré!
día de la concepción? ¿qué médico puede decir que el nacido no ha estado sino
178 días en el vientre de la madre, y no los 180, los seis meses fijados por las leyes?
Se abriría asf, una puerta a la incertidumbre de los juicios individuales, y a las
opiniones siempre dudosas de los facultativos, sobre el tiempo que el hijo hubiese
estado en el vientre materno, por la imperfección de su constitución material, que
vendría a decidir de los derechos más importantes". Y se agrega: "Decimos lo mismo
respecto de los vicios orgánicos que el recién nacido presente. No porque una persona
parezca con signos indudables de una pronta muerte, queda incapazde derecho. Sería
preciso también que la leyfijarael tiempo en'que el vicio orgánico debía desenvolverse
para causar la incapacidad del recién nacido, y la ciencia por cierto no podría asegurar
qué días, o qué horas de vida le quedaban al nacido con un vicio orgánico*.
Acaso hay en este momento consenso unánime respecto de qué el requisito
de la viabilidad carece de razón de ser, de asidero,.de fundamento. • •
Por otra parte, algunos de los regímenes iegislativos-qüe adoptaron la. teoría
de.la viabilidad, la han abandonado ya y para obviar todos los Inconvenientes ya
señalados con tanta penetración .y agudeza por Savigny, el solo nacimiento can
vida llevaba a presurnir la aptitud de viable. Precisamente, ef Código francés, que
mantiene la teoría de la viabilidad, entendido según ia dpctriria y la ¡urispruderieiá,.
llega a la conclusión de que nacimiento con vida lleva a presumir la viabiljdád.i|
. Hay códigos, como el español, que exigen que-la.• tristura.haya!fyMfe2$j)
horas fart. 30). _ i -J'lliiii
. Para terminar con este punto, vuelvo a remitir a Savignyi|quien cQrmeíi
"Apéndice" a su obra umversalmente difundida en distintas lenguas¡-5¿jf($
rr "1 "T".Li

romano udug.ku'riescrit) luminoso, donde Impugna la teoría de la-viabilidad, y cuyas
conclusione.5|ya hemos comentado y están reproducidas en la mencionada nota al
art. 72 del Código Clvij.
i W
I ¡l i
IL,PRUEBA¡ DELJMÁOMIENTO DE LAS PERSONAS
•i-- il-.jf-iljj •lV-"<».|'';' ••'••
I. Sistem£¡¡;del Código Civil. Los distintos supuestos
:••• •• i-¡!j1(.¡,i;;. <i
El naoÍ;T¡iento.ylasimismo la muerte, en cuanto señalan el comienzo y'el
términoidepl^kiWenGiáiSela persona, son-hechos de importancia capital dentro
defderéfchí)¡i Iviljíyíbsijmen -una'grari repercusión, comoasí también tbdó'hecho'o
ac[o!.rjiüeidg-j)[ig;erií.mrQd!fíque o altere el estado civil de la persona.
-1 '•• iiÉstá.îas q\¡ie justificado, por razones obvias de seguridad jurídica, el sistema
déltradieióMeaSlarresto és, la institución del Registro del Estado Civil, a fin de que
qu'édé1airJó)n.stáiiit;ia:autériticd de estos hechos: el nacimiento, la muerte, asimismo
el vínculo (matrimonia (¿etcétera; '
'^l-'tf'-Si.iqueremSs .-mostrar con Fines ilustrativos una brevísima reseña histórica
sobre esta:jn¿titúciónidel registró civil; diremos que, después de producida la'cátda
deip Imperio} jjtbníanoi'todb lo que atañe á>la reglamentación de-esta-institución
quedó erúm^riosjdé los sacerdotes de la Iglesia Católica.
=•' 'fíIeriemóSiáSíí tomo ¡primer antecedente del Registro dei Estado de las•Perso-
n as j'Iosî i b'fisjparroqú ¡ales; tales libros, qué llevaban'los curas-década parroquia,
y dondé^éónistafean 'lós-«acramentos' que la Iglesia suministraba; bautismo,
extrema ün'éipri,,'matri moni o, y asimismólas defunciones, ya que estaba también
eri; manos delta Iglesia todo lo "relativo a la administración de los-cementerios".
"''::' ElGíintallt) dé/Trento eítiende en'1536 con fuerza Imperativa a toda la
Iglesia-Ieátólicalíla,' obligación dé que cada una de las parroquias llevase esos
libros doride'debfan :constar todas las inscripciones dé-los nacimientos, las
defuncionésiy'lds'matrimbnios. .
>. ••' En los'siglos XVI'y .XVII se despierta la gran preocupación, de parte de los
monarcas de los países soberanos de Europa, por la situación de las personas qué
no¡pfofés'aban'-elíü'Ito oátólicoTDe esa manera se IIégÓTcreartambién una especie"
deiregistro dé losdisidentes. Hasta que llegamos a la Revolución Francesa/ydespúés
de'ella'seijp'roduce la secularización del registro parroquial y-se convierte eri la
instituclónique'JIamámos "Registro del Estado Civil délas Personas •• •'" •• •'- : •
¡jjiiíiWiib u,_--.-i '-'.'•• . ; - .•.!•••;.-;.: . i:,>. .

! r e a
2i ; VaIor.p"réí?áí5. t^ I partida ••••'•'-
•'"•" •'^M&K
'C -:Mir„
Personas 97
serjtencias judiciales que den origen, modifiquen o alteren el estado civil y capacidad
detaspersonas, puede ser de competencia del derecho sustantivo, del derecho civil,
i Lo tocante a la organización administrativa del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, puede ser de competencia de las provincias o de
las| municipalidades.
: Respecto del. nacimiento, el art. 79 del Código Civil nos dice: "El día del
nacimiento, con las circunstancias del lugar, sexo, nombre, apellido, paternidad y
maternidad, se probará en ¡a forma siguiente".
La prueba.es lo que en el lenguaje jurídico se llama "la partida". Asíhablamos
de ¡partida de nacimiento, partida de defunción, partida de matrimonio. .
; ¿Y qué es la "partida"? Es el asiento que consta en los libros respectivos del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, o bien ios testimonios
auténticos extraídos de esos asientos.
El art. 80 del Código Civil dice así: "De los nacidos en la República, por
certificados auténticos extraídos de los asientos de ios registros públicos, que para
tal fin, deben crear las municipalidades, o por lo que conste de los libros de las
parroquias, o por el modo que el Gobierno Nacional en la Capital, y los gobiernos
de provincia determinen en sus respectivos reglamentos".
El articulo al que acabo de referirme instituye el Registro municipal.
Cabe distinguir entre nacimientos ocurridos antes de la creación del Registro
del Estado Civil, y nacimientos ocurridos con posterioridad a la creación del Registro.
En la hora actual, sobreabunda aclararlo, el Registro Civil de las Personas
está organizado en todas las latitudes de la República.
Como dato ilustrativo, cabe recordar que el Registro municipal de la ciudad
de Córdoba data de 1881. Si se quisiera probar el nacimiento de una persona con
anterioridad al año 1881, ¿cuál será la prueba idónea? No será otra que la constancia
que obre en los libros de la respectiva parroquia. Si el nacimiento es posterior a la
creación del Registro del Estado Civil de las Personas, la prueba idónea será la
partida extraída de ese Registro.
Más adelante veremos que, aun después de haberse creado el Registro, esa
constancia bautismal que obra en el registro parroquial tiene valor de prueba
supletoria; pero la única prueba Idónea, si el nacimiento es posterior a la creación
del Registro, no es otra que la partida, o el testimonio auténtico de la.pártida
extraído del respectivo asiento del Libro de Nacimientos del Registro.
En la institución del Registro, se ha observado todo un proceso. Ei art. 80
instituye el Registro municipal. Por imperio del art. 113 de la ley de matrimonio
civil, 2393, ese Registro municipal se convierte en el Registro provincial; de esa
manera, asunto tan importante y de tanta consideración como la prueba del
nacimlentó.y la muerte de las personas, no queda librado al solo desenvolvimiento,
verdad érameriteIncipiente, que aun hasta ahora se observa en algunos pueblos y
localidades déla campiña argentina; queda así organizado el Registro provincial. V'
L.Como.-'hemos'dlcho, lo relativo a la prueba de estos hechos'es¡materla .
privativa, del ¡derecho civil, del derecho sustantivo pero lo tocante a'la •
SS Manual da Derecho Civil
organización del Registro, a su aspecto meramente administrativo, es materia

que incumbe a la jurisdicción local. •'•'.'
.• Ello no obstante, ha llegado a superarse este escrúpulo constitucional y ha
prevalecido el anhelo de todos y fundado en claras raíones de seguridad jurídica.
Ese anhelo es ia unificación y centralización del Registro: el Registro Nacional con
Vigencia'en todo él territorio de la República. Este anhelo llega a concretarse en
época relativamente reciente, a través del decreto-ley 8204 de 1963, convalidado
por ley 16.478. y que rige como ley de la República, a partir del [° de enero de 1964,
El art. l° del Capítulo I del antedicho decreto-ley dispone: "Todos los actos y
hechos queden origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de tas perso-
nas, deberán inscribirse en los respectivos registros de las provincias y de la Nadón".
Art. 2o: "El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas será
organizado por los gobiernos locales y estará a cargo de un director general".
" Es así como se llega, a través de un proceso, al Registro unificado, centralizado.
El proceso es el siguiente: libros parroquiales. Registro municipal. Registro provin-
cial, Registro nacional,
•" n Reiteramos ló ya expresado; el día, mes y año en que ocurrió el nacimiento
de la persona/con más las circunstancias a que se refiere el art. 79 del Código Civil,
se prueba con la partida respectiva, a tenor de ló dispuesto en el art. 80. Ahora bien,
la sola parí/tía de nacimiento no será bastante para probar la filiación, a pesar de que el
art: 79, entre otras'cosas referidas a la partida, habla de paternidad y maternidad. Para
ia prueba de la filiación sera imprescindible la partida de matrimonio de los padres; o
bien, en el caso de los hija actramatñmoniaies, el testimonio del acto de reconocimiento
que obre en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
'"' " Respecto del valor probatorio de la partida, el art. 86 del Código Civil nos
dice: "Estando en debida forma, los certificados de los registros mencionados, se
presume la .verdad de ellos, salvo sin embargo, a los interesados el derecho de
impugnaren todo ó en parte las declaraciones contenidas en esos documentos.'O
la identidad de la persona de que esos documentos tratasen".
Para la comprensión del artículo precedentemente transcripto, es menester
entender que las partidas (nacimiento, defunción y matrimonio] son testimonios
auténticos que asumen el carácter de verdaderos instrumentos públicos, tal cual
trasciende de io prescripto en los incs. 2a y 10 del art. 979.
.Analizado el art. S6( cabe señalar que el valor probatorio de la partida depende,
en prirnetlugar, de que ella esté "en debida/orma", lo que será asísi se han observado
todos, los requisitos que condicionan la validez de los instrumentos públicos en
general.ttal euaUo; dispone el art. 986. No obstante ellP. ha de repararse, como Ib
advieríeAjfifedcísOrgai; en.la.particular naturaleza de la partida; destinada a probar
suéstibhéâtlnentés a I-"estado! civil de la persona, y no convenciones entre las
partes para^ reglar intereses privados; razón por la ¿rué los' jueces han de ser
razoriábles^"jjrude'ritesié'rí'la-apreciación del rigor formal, a punto de declarar la
invalidez tari sólóên Jos casds'en que falten, en estricto concepto, requisito's
Personas 99
esenciales, verbigracia: quien la otorga es incompetente, raliont materiae o ratione
loci (art. 980); o no es oficial público, ó habiéndolo sido, dejó ya de serlo (art. 983);
o falta la firma del oficial público, Ib que le infunde, precisamente, el carácter de
instrumento público; o el acta respectiva figura en ho|a suelta y no en el libro
reglamentario que prescribe la ley.
En segundo lugar, el valor probatorio depende de la exactitud de las
declaraciones y hechos que constan en la partida. Es así como se reconoce a los
Interesados el derecho de impugnar su contenido, en todo o en parte. Será de
aplicación, en general, todo !o preceptuado sobre "fuerza probatoria del instrumento
público", materia reglada en los arts. 993-94. y 95. la que ha de estudiarse cuando
se trate de la teorfa del instrumento público.
3. Prueba supletoria
La materia está reglada por el art. 85, el que nos dice; "No habie.Qdo registros
públicos, o por falta de asiento en ellos, o no estando los asientos en la debida
forma, puede probarse el día del nacimiento, o por lo menos el meso el año, por
otros documentos o por otros medios de prueba":
Entenderemos entonces que a falta de la prueba idónea, como lo es la
partida de nacimiento, procederá en principio la prueba supletoria, prevista en
el antedicho art. 85.
Para la procedencia de esa prueba será imprescindible la demostración pre-
via de la imposibilidad de obtener la prueba idónea, que es la partida. Es por ello
por lo que el art. 85, nos dice; 'no habiendo registros púdlicos". Desde luego; en la
actualidad no habremos de concebir la inexistencia del Registro, y entonces no
cabe más posibilidad que la de ia destrucción, como ocurrió en San |uan, a
consecuencia del terremoto; o 'por falta de asiento en ellos", agrega el art. 85: es el
caso no poco frecuente de la omisión de la inscripción del nacimiento en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Y se añade: 'o no estando los asientos en
la debida forma". Claro está que si las irregularidades de que adolece la partida dan
lugar a su nulidad, también será procedente hacer uso de la prueba supletoria.
Para la procedencia de Ja prueba supletoria, será menester aportar ante el
¡uez competente la certificación del Registro que diga que no hay asiento o que no
consta la inscripción.
La prueba supletoria suele ser, en la mayoría de los casos, la prueba testimo-
nial; agreguemos, respecto de nacimientos ocurridos después de la creacióndet
Registro, a falta de partida, la anotación parroquial u otrosí escritos cualesquléíá'í
tendrán valor de prueba supletoria de carácter documental.; - O&ÍW
El art. 87, nos dice: "A falta absoluta de prueba dé la edad, porcualquiéTájatí
los modos declarados, y cuando su determinación fuere Indispensables sé deSi^
por la fisonomía, a juicio de facultativos, nombrados por el Juez*. ''i|$iWJ
j; '. '•!?' I
100 Manual da.OB re che Civil

i El rigor literal de ¡este texto legal podría llevarnos a pensar que la prueba
pericial a queüereflere.sólo procede en caso de falta absoluta de toda otra prueba,
.la prueba idónea y la prueba supletoria. No obstante ello, y acaso con razón, se ha
entendido que la mencionada disposición confiere al juez la facultad para mejor
proveer, y disponer la información pericial, mediante testimonio de médicos y
expertos, para, corroborar todo otro mec|lo de prueba o para verificar, aun cuando
sea de modo aproximado, la edad de la persona, en todos los casos que sea Indis-
pensable verificarlo.
, (. El art. 88 se refiere al caso de que en un mismo parto hayan nacido dos o más
criaturas, y dispone ¡o sjguiente: "Si nace más de un hijo vivo en un soio parto, los
nacidos son considerados de Igual edad y con iguales derechos para los casos de
institución o substitución a los hijos mayores'.
III. PRUEBA DE LA MUERTE DE LAS PERSONAS
1. Análisis de los diversos casos
Antes de referirnos concretamente al tema de la prueba de la muerte,

advertiremos que no hay otra muerte que la 'muerte probada mediante el instrumento
'idóneo' que es la partida de defunción. Fuera 'de ese caso, sólo cabe hablar de
declaración judicial de ausencia con presunción de fallecimiento.
' Recordemos que el art. 103 del Código Civil, nos dice: "Termina la existencia
de-las .personas por la^nuerte naturalde ellas:>¡La muerte civil no tendrá-lugar en
ningún caso,inl;por pena;:n| por-.profesión en¡-las«omunÍdades religiosas'.
De manera que laarcaicainstitución de lamuerte civil por causa de-pena o
por profesión religiosa,.ha quedado abrogada;por-imperio de la segunda parte del
mencionado art. 103 del Código Civil. O. sea .que, si hablamos de la muerte nos
referimos a uno de estos supuestos: a) la muerte probada por medio de la partida
de defunción; b) la muerte presunta judicialmente declarada por sentencia.
Respecto de (a muerte, el art. 104 nos dice: "La muerte de las personas,
ocurrida dentro de !a República, en alta mar o en país extranjero, se prueba como
el nacimiento en iguales casos".
S.ob rea b.unda.agregar.quejesa.pruebajdónea.no.será .otra .queja.respectlva
partida de defunción.
2. La prueba supletoria
Respecto de la prueba de la muerte, también cabe la posibilidad de la llamada

prueba supletoria (art. 10B).
La primera parte de este artículo, dice: "A falta de los referidos documentos, las
pruebas del fallecimiento .de las personas podrán ser suplidas 'por otros-en loscunles
conste el fallecimiento, o portéela raciones de testigos que sobre él depongan".
!
Personas 101
i' Respecto de la prueba testimonial de la defunción, habremos de advertir que
para que ella constituyese prueba admisible, valedera, era.indispensable, según
precedentes jurisprudenciales, aun cuando no uniformes, que los testigos diesen
fe de que hablan visto el cadáver. Para poner término a las vacilacionesque reinaban
enidoctrina y en jurisprudencia, se ha agregado al art. 108 un apartado, incorporado
por imperio de la ley 14.394 (art. 33), que dice: "En los casos en que el cadáver de
una persona no fuese hallado, el juez podrá tener por comprobada la muerte y dis-
poner la pertinente inscripción en el registro, siempre que la desaparición se hubiera
producido en circunstancias tales que la muerte deba ser. tenida como cierta. Igual
regla se aplicará en los casos en que no fuese.posible la Identificación del cadáver".
El precedente de esta disposición, lo hallamos en el Anteproyecto de
Blbiloni, art. 57, Verbigracia: se tendrá como cierta la muerte del individuo que
cae al abismo insondable; o del obrero, que en el fondo del subsuelo de la
explotación de una mina, queda sepultado por un desmoronamiento;.o del pasajero
del trasatlántico que cae al mar y no reaparece, en todos esos casos no será posible
, -acreditar la existencia del cadáver; pero se dará el caso previsto en la disposición
comentada: la desaparición se ha producido en circunstancias tales, que la muerte
debe ser tenida por cierta. Y se agrega: "igual regla se aplicará en los casos en que no
fuese posible la Identificación del cadáver". Es la hipótesis de la destrucción de los
restos mortales, a modp de no dejar dato alguno para la identificación. Para aclarar
más aún tengamos presente que esta previsión legal contenida en el último apartado
del actual art. 108 del Código Civil, evita que se llegue al procedimiento de la declaración
de muerte presunta. . •-
3. Hipótesis de los conmorientes
Esta materia está reglada en el art. 109 del Código Civil, el que nos dice: "Si
dos o más personas hubiesen fallecido en un desastre común o en cualquiera otra
circunstancia, de modo que no se pueda saber cuál.de elias falleció primero, se
presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sinque se pueda alegar transmisión
alguna de derecho entre ellas".
Esta-d¡sposic¡ón,desdeluego-atinada,-sensata,-elimlna4a7a-desprestiglada
teoría de los antemorientes, desarrollada especialmente dentro del derecho francés.
La nota a este art. 109 alude a esa teoría, la que está elaborada sobre la base de
presunciones faltas de todo asidero: presunciones, si se quiere, enteramente
caprichosas y arbitrarias. Dentro de esa teoría de las presunciones, algunos
entendían que la edad era decisiva para determinar quién habfa muerto; primero;
otros entendían que había que atenerse al sexo. En el caso de la edad, después de
1 la pubertad y hasta los 70 años, se entendía que el de más.edad había fallecido
primero .que el de menos edad; en el caso del sexo, se entendía que la rr|ujer ha^ía
fallecido primero que el varón. E¡ solo sentido común es:suf ¡cien tepara razonar,
L
102 Manual de Derecho Civil ,
sobre este punto, y entenderque él régimen de las presunciones de derecho debía
ser abandonado: afortunadamente así lo fue.
La importancia del asunto está en esto: que por diferencias minúsculas de'
tiempo entre la muerte de uno o del otro, se creaba un problema respecto del
derecho sucesorio. Así, si marido y mujer hubieren muerto en un siniestro, y no
fuere posible dejar establecido a ciencia cierta quién había muerto primero, de
acuerdo con la norma ya comentada se entenderá que murieron ambos a dos al
mismo tiempo, simuicáneamemte, sin que haya transmisión alguna de derechos
hereditarios entre los esposos.
IV LA AUSENCIA
1. La ausencia no calificada
La palabra ausencia habremos de tomarla en dos sentidos: en uno de ellos, la

ausencia carece de significación técnica y se limita a ser tan sólo el hecho simple-de
la no presencia dé una persona en un lugar determinado: es lo que se llama también
ausencia no calificada. Así por ejemplo, en materia de contrato, cuando se estudie
lo que Se refiere al consentimiento, habrá que considerar la hipótesis del contrato
concluido entre ausentes, entre personas que están en distintos lugares.
En otro sentido, en sentido estrictamente técnico, hablamos de lo que se
llama ausencia calificada, donde el hecho negativo de la ausencia, sumado a alguna
otra circunstancia, produce determinados efectos jurídicos.
2. La ausencia calificada o en sentido técnico. Distintos supuestos
En sentido técnico, imaginaremos tres casos de ausencia.-

a) Ausentes de domicilio ignorado-,
b) Simple ausencia, o ausencia con bienes en estado de abandono;
c) Ausencia con presunción de faileamiento.
Respecto del primer caso, ausentes de domicilio ignorado, nos remitimos al
derecho procesal, donde se nos dice que en caso de que se quiera demandar a una
persona cuyo domicilio se ignora, se dispondrá su citación de comparendo mediante
edictos publicados en los diarios. En caso de incomparecencia se le nombrará al
ausente uñ curador cid litem. quien asumirá su representación en el juicio, hasta que
éste llegué a su culhiihación con la respectiva sentencia definitiva. Dentro del Código
Civil tendríamos' una aplicación práctica en el caso del pago por consignación,
arts. 75óy'757incí3°J-. -"• í
El:art.'756'nós dice en qué consiste el pago por consignación, y dispone:
"Págase por consignación, haciéndose el depósito judicial de la suma que se detíe".
^ , .
Personas 103
Yel Inc. 3 o del art. 757, establece; "La consignador* puede" tener lugarV-l 3o)
Cuando el acreedor estuviese ausente*. •'••• ' • •-/-".-' : !- ¡ IEI *..-•'. • ..
En ese caso el respectivo juicio de consignación se sustanciará, por aplicación
de las normas de derecho procesal, mediante un curador ad /ítem, que habrá de
designarse para la tramitación del juicio. AsimiSmd, también sertan'casos de
aplicación los previstos en los arts, 2846, 3203 y 3463 del Código Civil.'' •'
. .••••.v..'íJ'í,í-.;--'
3. Simple ausencia o ausentes con bienes en estado dé aBá'rídb'no^n ,
La curaduría de bienes • ''" •ki^¡^sw|fr pfa
En esta hipótesis, la ley considera tan1 sólo esa circuñstanciá!'laf5il^tlrail~de

bienes cuya administración no está confiada a nadie; piirqué S-títíéííÉjeWopieí! no
de esos bienes, está ausente, y no ha dejado ni representante legaln|rel^ésénr.a íté
voluntario que tenga a su caigo la guarda y conservación dé esos" biinesjlInsisWen.
esta hipótesis el derecho civil sólo interviene para proveer de' ufijj^íadofrá.iesós
bienes cuya administración no está confiada a nadie. De manera queáqui#ara$aaa
asoma.la idea respecto de cuál fue el paradero del ausente, si vive psi ha;ri¡uerlo.
La simple ausencia con bienes en estado de abandono no estáJetósládaiaentro
del Código Civil. Se la incorpora a partir de 1954, por imperio de laíey-lí^jg-^la
que legisla sobre materias de las más variadas.. •.-^¡a.i'fjt <;i¡
La simple declaración de ausencia, para la provisión del cargOidec^Sdpn.de
bienes.s, está reglada'en los arts. 15 a 21 -de la antedicha ley 14.394ê'eáajjTaffer^-
se ha venido a suplir la laguna o vacfo que habfa en el;Gódigo:@iví[y(fa1re-ÎÍÍo
veremos más adelante, la ley 17.711 ha derogado el inc. 50.delart.f54.aél'si3dfgo
Civil, el que enumeraba como incapaces de incapacidad' absBlutaâífosFaBsMS
declarados !a/es en juicio, ' ' • i-I^K'íí:ií|S||^'
En el momento oportuno, hablaremos de la incertidümbré qÜe^féinlbaten'la
legislación y en doctrina respecto de la interpretación déiesté:íríG™50!'fflerarifl'5Í1
Incertidümbré y desorientación perfectamente explicables', pórq"üé'fítí oostalilleJá* ;
previsión del inc. 5o del art. 54, la q'Ue racional meríte na'podrfáícnsi3é%¥,QTraá. :.
hipótesis que la de ausencia con bienes en estado de abandoho.'e 3'rpáj:ejia$ue .f
no se había regulado dentro del Código, ya que sé'Iábía legíiia"^^.'^^'!'.'^
exclusivamente, sobreausencia con presunción de fallecimiento ^ | o | ™ » | j
125. Entendamos que en esta hipótesis y dé acuerdo con las bre*scfipciHrTeií
contenidas en los arts. 15a21 de la antedicha ley 14.39', se lnsfltu^é;J:anisqlo|
curaduría de bienes, la que concluye: • ? • « . , i a.
1 °] Por la presentación del ausente, sea en persona o por aj;
2o) Por la muerte del mismo; ¡ j• ¡
3o) Por fallecimiento presunto judicialmente declarado.
ÜPrU Man ja I de pa techo Civil
£pn>pj$sunción de fallecimiento. Distintas hipótesis.
cteifis fundamentales de la Institución. Efectos. El Código
jiiíí'i-ííS, >(,
járirrngjaja tercera hipótesis de ausencia calificada, la que al mismo
tiemRi>;gsí|aíl j^go,mpjeja: la ausencia con presunción de fallecimiento.
ParajqjSfj el caso quede configurado, han deconcurrirtres requisitos, a saben
I Q)La:¿esa parición de la persona de su domicilio o residencia en la República;
. •i.#°)>^íl#,nS3UI?0i,idel plazo prefinido.por la ley;
3°) La falta de toda noticia, información, sobre el paradero del ausente.
Estas tres circunstancias, miradas en su conjunto, acumuladas, lievan a inducir
la Rresiineióji,1 de .muerte. Esta institución de la ausencia con presunción de
.fallecimiento., exarriinada a la luz del derecho comparado, muestra dos modalidades
característica^-• . - .
. .. La. jnsjjtjxlón tiene su origen en el viejo derecho germánico, donde la ausencia
pro brigada'decuria perdona por espacio decinco a veinte años, autorizaba a los
jueces para'declarar la muerte. Es así como en el derecho germánico se habla de
'declaración de muerte.'
••"frente"al! concepto germánico de la institución, tenemos la orientación del
régimen francés1, donde se habla de ausencia presunta, de declaración de ausencia,
•y algb'más aú'níldel traspaso de los bienes del "ausente" a quienes sean sus herederos,
ya en posesión provisional, ya en posesión definitiva. Pero dentro del pensamiento
Francés no se: asocia a la declaración de ausencia el concepto de muerte y se mantiene
indefinidamente/por prolongado que sea el tiempo transcurrid o, ia' situación de
dudar.de.lncéKidumbre; nunca se llega, pues, a definir la situación.
'<'.•'-;(>Frénte'«,estos dos sistemas, el Código Civil argentino adopta un régimen
intermedio.. ELiautor del Código-Civil se inspira en Freitas, y recoge así tanto el
conc'epto'germánico de !a institución, cuanto el concepto francés. Por eso es por
lo que en nuestro.Código hablamos de declaración de ausencia con presunción de
fallecimiento. Quienes fueren herederos al día del fallecimiento presuntivo, declarado
por. sentencia, entran en posesión provisoria de los bienes.Posteriormente, en
posesión .definitiva. Observemos cómo se combinan los dos elementos: el
-germánico y elfrancés: —: • •—: :
. . E] Código Civil iegislaba sobre la ausencia con presunción de fallecimiento,
en la SeeciÓRÍ del Ub.ro i. Título VIII, cuya leyenda dice: "De las personas ausentes
con presunción de fallecimiento", vale decir, !a institución se integra, no solamente
cpn.eféj ementó" de linaje francés, la sola declaración de ausencia, sino que, se le
sumaêlílhetealente germánico: la declaración de muerte. Este título comienza con el
art. 110 yconcluye con:el 125.
Yafeábemels tjüéêñ' 1954 se dicta la ley 14.394 la que, entre otras tantas
cosas, legisla'.sobre lai.a'usencia.Pbr una parte viene a suplirla laguna, el vacio que
. advertíanlos en'el Gódigo'íéiviij porque'legislaba, única y exclusivamente, sobre los
? .Personas 105
ausentes con presunción de fallecimiento y omitía legislar sobre lo que se llama simple
agencia o ausencia con bienes en estado de abandono, donde [ajusticia civil ha de inte
para proveer de administrador a esos bienes cuya administración no-está ¡confiada a
nadie; ni aun representante legal, ni a un representante voluntario de! ausente.
i La mencionada ley 14,394; a partir de su art. 15 hasta el 21 inclusive, legisla
sobre la simple ausencia o ausencia con bienes en estado de abandono. Este juicio
:de ausencia culmina con la designación del curador, que se hará cargo de la
administración de esos bienes. Se trata, pues^ de una simple curaduría de bienes;
por ello, posteriormente, la ley 17.711 ha.derogadoelinc:5°delart. 54 del Código
Civil.que instituía la interdicción civil, o capacidad absoluta de los "ausente declarados
tales en juicio', porque se trata, en estricto concepto, de una simple curaduría-de
bienes, aunque el art. 20 de la mencionada ley 14.394 nos diga que "las calidades
•personales, facultades y obligaciones del curador del ausente, se rigen por lo
dispuesto en el Código Civil respecto a ¡los tutores y curadores". Pero, Insisto: se
'trata de una simple curaduría de bienes, y no de otra cosa. Esa curaduría de bienes
-ya lo hemos dicho-a tenor del art. 21 déla antedicha ley 14.394, termina: lQ)por
1 ai presentación del ausente, ya en persona o por apoderado; 2°) por la muerte del
mismo; 3o) por su fallecimiento presunto, judicialmente declarado.
.- • • La ley 14.394, además de suplir la laguna que había en el Código Civil, reforma
todo el régimen de la ausencia con presunción defallecimiento, instituido en los arts. 11
a 125 del Código Civil. Esta ley legisla sobre ausencia con presunción de
fallecimiento, a partir del art. 22 hasta el 32 inclusive.
Entenderemos que la ngéva regulación jurídica de la ausencia con
presunción de fallecimiento mantiene sustancialmente la estructura que.tenia
la institución dentro del régimen organizado por el Código Civil, en los ya
mencionadosarts; 110 a 125.
Ellono obstante, reitérase que'he dicho que el último.régimen creado por la
ley 14.394, mantiene "sustancialmente" la estructura que tenía la institución en el
Código Civil; con todo, introduce cambios y reformas que en alguna medida, y si se
quiere apreciable, alteran la fisonomía de la institución.
Para dar la información sobre el alcance y significación de estos cambios dentro
.del régimen de la ausencia con presunción de fallecimiento, consideramos tres aspectos.
1 "-aspecto .-La nueva legislación sobre esta'm a teriaca "venido a actualizarla
institución, ponerla al día diríamos, esto es, a adecuarla a las modalidades de la
época presente. Imaginemos-el contraste de lo que ocurría en. los tiempos, de.iá. ¡
elaboración y sahclón del Código Civil, hace ya un siglo, y lo que ocurre'.enila .-.,. . W m
__..;_ i, J-J ':_ • " ,._"",• _'._.:_._.,. . C.^ÜJ.JJ ;L .i:=;,kW.t'.-r • •:•..':»
la vieja legislación..-para-.iactuállzarla, para que-vengavenga •ajía.miiji

•a;ta.m;9dafsaf£a¡3sm^Sg|
particularidades, actúa I es.-Este, pro pósito de actualización
:ión.de aíinstitufeiónse/noss^Sísfkw
pone:en evidencia en un sob'aspecto de-las reformas introducidas^í|aíárJ^revjacióf®SEjW/^»
¡106 Manual dé Derecho Civil
dejos plazos. El Código Civil concebía dos plazos; el plazo de 6 años para el caso
ordinario, reglado én los arts. 110 y I M.-y el plazo de tres años, para los llamados
casos extraordinarios, reglados en el art. 112. La ley 14.394'redUcé el plazo ordinario
de 6 años,'a tres años; elplazo extraordinario genérico de tres años, a dos años; y al
mismo tiempo instituye un plazo extraordinario especifico, tal cual lo llama Llambías:
el previsto en el inc. 2° del art. 23 de la ley f 4.394:"Si encontrándose en una nave
o aeronave naufragada o perdida, no se tuviera noticias de su existencia por el
término de seis, meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido"•
•. •• En conclusión: la ley instituye tres plazos; tres años, plazo ordinario; dos años,
plazo extraordinario genérico; seis meses, plazo extraordinario, específico.
Correlativamente, se alteran también las fechas que han de fijarse como día
presuntivo del fallecimiento.
,-«•' •: En el caso del art. 22, que se refiere al caso ordinario,, se fijará como día
presuntivo del fallecimiento, el último día del primer año y medio (art. 27, inc. 1 °).
En el caso extraordinario genérico, art. 23 inc. I o de la mencionada ley 14.394, el
plazo .será el-día del suceso en que se encontró el ausente, y si no estuviese
I determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber
ocurrido (art. 27, inc. 2o). En él casa del Inc 2o del art. 23, el último día en que se
1
. tuvo noticia'del-buque o aeronave perdido (art..27, inc, 3°, I a parte), Se agrega
, además; "Cuando fuere posible, la sentencia determinará también la hora presunta
del fallecimiento. En caso contrario, se tendrá por sucedido a la expiración del día
1
declarado como presuntivo del fallecimiento" (art. 27, inc. 3o, 2a parte).
i , ,2o. aspecto: Bien es verdad que se mantiene sustancialmente el régimen del
Código Civil en lo que se refiere a la transmisión hereditaria y así tantoen el Código
1
como, en la ley 14.394, la declaración del día presuntivo del fallecimiento, o la
] declaración de muerte presunta, en ei orden patrimonial, produce la apertura de la
sucesión, art. 3232 del Código Civil. ¿Qué quiere decir esto de apertura de la sucesión?
i Tanto la muerte probada como la muerte presunta, defieren la sucesión a quienes eran
herederos al día deja muerte, o al día declarado como presuntivo del fallecimiento. t
Ahora bien: dentro del régimen del Código Civil, se distinguía la posesión
i provisional de los bienes por parte de los herederos de la posesión definitiva. En
ése primer período, de posesión provisional de los bienes, los herederos entraban
1
en posesión de éstos bajo inventario formal, y algo más aún, dando fianza que
i garantizase Su buena administración, y en su caso, a falta de fianza satisfactoria,
hasta podían exigírséles garantías reales, o bien el juez tenía facultad para poner
) los bienes'b"á[o lá administración de un tercero. Quiere decir entonces que dentro
, .de! 'régimen'del'Código Civil, los herederos en posesión provisional de los'bienes
investían' la. si fhplecohd fe ion de administradores de bienes ajenos, sujetos a todas
l las I imitación es1 y restricciones de los curadores dé un incapaz. Por eso es que-se
exigía; fianza Vsátisfá'ccióh del juez? o bien garantías reales, y hasta facultad conferida
al júezlpárarrioftfbr"a"r á uñ'téráéro en el carácter dé administrador.
i ('•''"íEñ!'éHrégJniehí:lñstitLÍidc>.-por la-ley 14.394, ya no se habla de la posesión
' '. provisionalrsiñcfíi'u^déclarado eldfa'presuntivo del fallecimiéhto;'Ios qué fueren
•
• Personas: 107
herederos a esa fecha.entran en posesión de los bienes, bajo Inventario y,en•cajldad
de propietarios, y el derecho de dominio habrá de ser. Inscripto en el Registro
correspondiente, con.la respectiva prenotación (art 38, ley 14.394). Ahora vienen
las limitaciones: entran en posesión de los bienes en calidad de dueños, pero-tan
solo-gozan de la facultad de administrar, y hasta podrán hacer partición de-esos
bienes; pero.para enajenarlos o.gravarlos necesitarán autorización judicial, tan.- 28,
ley-14.3941.Transcurridos cinco años de la prenotación, ya los herederos gozan/sin
restricción alguna de la facultad de administrar y disponer de esos bienes: podrán
enajenarlos y gravarlos (art. 30, ley 14.394). Con todo, tanto durante el periodo de
la prenotación, como después, los herederos gozan tan sólo de un dominio revo-
cable, en los términos previstos por el Código Civil en el art. 2661 y siguientes,
particularmente el art. 2663. Esto quiere decir que, reaparecido el ausente, deberá
hacérsele entrega de los bienes.
Otra cuestión digna de señalarse es la siguiente: la ley 14.394 ha eliminado e!
art. 125 de! Código Civil, que a juicio de todos los autores nacionales que han
acometido su estudio, su análisis, constituía un verdadero gallmatíasirenteramente
incompatible con el régimen de la ausencia con presunción de fallecimiento,
adoptado por el Código Civil en el Título VIH, Sección i. Libro 1,
3" aspecto: Destacaremos que, no obstante mantenerse sustancialmente
la estructura de la institución, se advierte una cierta fisonomía distinta. Precisamente,
notamos que las reformas introducidas acercan más la institución al régimen
germánico, ya que los efectos de la declaración de muerte presunta, a más de
proyectarse en el orden patrimonial, alcanzan también al vínculo matrimonial, tal
cual trasciende de la primera parte del art. 31 déla ley 14.394. Firme la sentencia
judicial que declara la muerte presunta, el cónyuge del ausente recupera su
capacidad nupcial y puede, por ende, contraer nuevo matrimonio, cosa que nunca
ocurría por imperio de la ley de matrimonio civil, 2393, art. 63, el que ha quedado
derogado por el ya mencionado art. 31, primera parte, déla ley 14.394.
La ley de divorcio vincular 23.515 coincide con lo dispuesto en el ya recordado
art. 31, primera parte, de la ley 14Í394, ya que en su art. 2 i 3, inc. 2, establece como
causal de disolución del matrimonio, "el que contrajera el cónyuge del declarado
ausente con presunción de fallecimiento". A su vez, la antedicha ley (art. 9o), deroga
la segunda parte del art. 31 déla 14.394, cuya vigencia estuvo en suspenso por impe-
rio de! decr. ley 4070, ratificado por ley N° 14.467.
Recapitulando diríamos: I °) la institución ha sido actualizada, adecuada a las
modalidades de la época presente. Esto lo observamos, sobre todo, en la abreviación
de los plazos; 2o) en lo que se refiere al efecto patrimonial de la declaración de
muerte presunta, esto es, a la transmisión hereditaria, advertimos cómo, en'el
llamado período de la prenotación, que corresponde al período de la posesión
provisional de los bienes de que hablaba el Código Civil, se da un paso más adelante;
y esos bienes son Inscriptos a nombre de lo herederos que eran tales-al
presuntivo del fallecimiento, es decir, entran en posesión de los bienes feortí £ÍH
m
1i¥
propietarios^ áün cuantío su dominio no es tan sólo revocable, sino que está
sumamente'limitado^llederiadrhinistraryhacerparticióndeesosbienes^perono
podrán ena|eñarlos ni gravarlos ein autorización judicial. En un tercer .aspecto,
decimos que1larreformá;Introducida en la institución,.la aproxima más al régimen
germánico; es-más radical el-efecto, es más amplío, ya que si bien nunca se pro-
ducé de pleno'dereeho la disolución del vínculo matrimonial, con todo, el cónyuge
del ausente recupera Incapacidad nupcial, en los términos del ya comentado art.
31 delaley 14.394.
•¡t
PERSONAS
(Continuación)
I. INCAPACIDAD
1. Incapacidad de derecho. Concepto
Para caracterizar ¡a capacidad y la incapacidad de derecho, habremos de

referirnos a las definiciones de Freltas: 'la capacidad de derecho es el grado de aptitud de
cada clase de persona para adquirir derechos o ejercer por sf o por oirás personas los actos
le son prohibidos".
Correlativamente, la incapacidad de derecho puede caracterizarse en estos
términos: "Son incapaces de derecho aquellas personas a las cuales se prohibiere ía adquis
de ciertos derechos o el ejercicio de ciertos actos, por si o por otras personas"; y se agrega
son Incapaces.respecto de esos derechos y de esos actos prohibidos.
Entendemos que la expresión "incapacidad de derecho" es manifiestamente
inadecuada, incorrecta. La cultura jurídica universal nos enseña que la llamada
persona de existencia visible, esto es, el ente humano individual, diríamos, el
supuesto racional, de acuerdo con el lenguaje de la filosofía perenne, jamás deja
de tener personalidad jurídica, jamás deja de tener capacidad de derecho. Siempre
habrá de tenerla en alguna medida. Ha quedado sepultada en ei olvido la esclavitud,
a la que sólo mencionamos como un dato histórico. Asimismo, por Imperio de! art.
103 del-.Código Civil quedó abrogada ía arcaica Institución de la muerte civil, por
causa de pena o por profesión religiosa. Por otra parte, Ía sensibilidad jurídica
contemporánea ha manifestado de manera terminante su repudio a los regímenes
aberrantes que crearon desigualdad entre los hombres, que "menoscababan V t e i :
.personalidad jurídica del hombre'en virtud de factores étnicos o raeiales>¿!f^ííí|<'$%
' _ ••• Para.mayorabundamiento,'dentrodenuestroordenjuridicon$'.c^
alguno entre ciudadano y extranjero, en lo que se refiere al gocedelp^'rJqrecho^Ví^j)
t
civiles. Es esto, precisamente, lo que afirma el ya mencionado art. 53 del Código
Civil: les están permitidos a las personas todos los actos y todos los derechos que
no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de
ciudadanos y de su capacidad política. De manera que este concepto de incapacidad
de derecho es esencialmente relativo. Acaso conviniera sustituir la locución
incapacidad de derecho, por la forma plural, "las incapacidades de derecho", las
que se nos muestran concretamente 3 modo de prohibiciones diseminadas a través
de todo'el contexto del Código Civil, por las que se veda a cierta categoría de
personas la celebración de actos jurídicos entre vivos, en determinados casos; y al
mismo tiempo, el derecho a recibir por.testarne.nto, esto es, a título de heredero
instituido o de legatario; y en casos -muy excepcionales, se nos manifiesta como
una prohibición para el desempeño de ciertas funciones civiles. Tengamos presente
que al imponer la ley estas prohibiciones, prescinde de la persona considerada en
sí misma, y sólo tiene en cuenta su investidura, su función, su situación, su estado,
Refirámonos a las prohibiciones para'.celebrar actos jurídicos entre vivos,
esto es, las prohibiciones para contratar, que.constituyen incapacidades de derecho.
Tenemos así las incapacidades que afectan a los representantes legales de los
incapaces: padres, tutores, curadores, quienes nunca podrán contratar en interés
propio con los incapaces sujetos a Su potestad sobre los bienes pertenecientes a
éstos. Las prohibiciones que afectan'a-los'cónyuges entre sí, para - celebrar el
contrato de compraventa o de donación. Asimismo, las prohibiciones para comprar.
Remitimos a las disposiciones pertinentes- arts. 297, 450, incs. I o , 2o, 3o y 9o,
1358, 1359, 13ÓÍ, 1441, 1490 y 18O7, inc. I o .
Se dan también las incapacidades de derecho para adquirir por testamento,
pro-herede o pro-kgata, prohibiciones que afectan a determinadas personas, y están
contenidas en los arts. 3664, 3686, 3736-3737, 3739 y 3740.
Hemos afirmado también que dentro de estas'lncap acidad es de derecho,
hay algunas muy excepcionales; que prohiben el ejercicio de ciertas funciones ci-
viles: el caso .del comerciante fallido y del religioso profeso, los que'no podrán
desempeñarse' como tutores, ni como curadores, ni como testigos en los
instrumentos púbjjcos: arts. 398. incs. 5o y 16; 475 y 990.
2. Incapacidad de hecho. Concepto

'." ;í-í. j-nl-vri> •,, ,- ;.-••' ; . . I
, ;.,La capacidad de, hecho o capacidad de obrarla hemos caracterizado diciendo
que es "la aptitud p grado de aptitud de las personas de existencia visible para
elercer1.p_or,sÍactqs¡cleJla .vida,civil".
• : - Correlgfjvamente, "spn.incapaces de hecho o incapaces de obrar, o incapaces
prop¡amente;dichos,;aquellas, personas que por imposibilidad, física o mora! de
obrar o que por.su dependencia de una representación necesaria no pueden ejercer
por sí actos de la vida civil".
Psrsonas 111
3. Contraposición y diferencia entre una y otra noción
Para que quede suficiente mente claro el concepto de una y otra noción, la
de incapacidad de derecho y la de incapacidad de hecho, vamos a cotejarlas, o
contraponerlas, para que de ese modo el contraste nos muestre con diafanidad la
caracterización de cada uno de estos conceptos.
La incapacidad de derecho nunca puede ser absoluta, siempre será relativa,
y más aún, de carácter especial. Pbr el contrario, la incapacidad de hecho o de
obrar puede ser ahoiula, como puede ser relativa.
La incapacidad de derecho perjudica al propio incapaz que la padece y está
impuesta por la ley, con miras a dispensar protección jurídica a otros intereses
distintos de los del incapaz. En cambio, la incapacidad de hecho aprovecha, única
y exclusivamente, al incapaz; está instituida tan sólo en, beneficio de éste; está
organizada por la ley para dispensarle protección.
Por otra parte: la incapacidad de derecho es irremediable, insubsanable. Por el
contrario, la incapacidad de hecho es remediable, es subsanable. ¿De qué manera la
ley subsana el impedimento para obrar que padece el incapaz de ha¡cho? Mediante el
instrumento jurídico de la representación, necesaria. Es así como el art. 56 del Código
Civil nos dice; "Los Incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer
obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley".
4. Los incapaces de hecho o de obra. Los absolutamente incapaces.

Los relativamente incapaces
El art. 54 del Código Civil enumera las personas que padecen incapacidad
absoluta de hecho. Textualmente dice así:
"Tienen Incapacidad absoluta: Io) las personas por nacer; 2o) los menores
impúberes".
Estos son los que aún no han cumplido los 14 años y se reputan sujetos
faltos de discernimiento para lo licito (art. 921),
"3o) Los dementes". A este inciso habremos de entenderlo a través del art.
140 que lo completa, y que dice: "ninguna penona será habida po'f demente, 'para los
efectos que en este Código se determinan, sin que la demencia sea previamente certificada y
declarada por juez competente".
Sigue enumerando el art. 54 del Código Civil: '4o) Los sbrdomudos que no
saben darse a entender por escrito".
Habremos de entender que este inc. 4° se refiere a los sordomudos declarados,
tales a imagen y semejanza del demente por sentencia y sometidos, por ende,-í 5
:
interdicción civil (art. 154). ( •: i"i' Ís|í
o
Repárese en que el inc. 5 del antiguo art. 53 del Código Civil ha sido dedgadoííi
Este ¡nc. 5o mencionaba entre las personas que tienen-incapacidad absbíu a;a*los&
liliNlakfj-felill
auúntis-decjmdostajes, én juicio. Sobre este punto ya hemos aclarado las cosas. Ya
saêmpsSije^^'tp ¡pe. 5o del mencionado artículo, creó una alarmante
despngfjtajíñpsrí cdoqtrjna y en jurisprudencia para interpretarlo. Esa desorientación
tenkl'cBnlpd^ís ¡implicación. ElCódigo Civil previo en este inc. 5o la ausencia con
6ien^4f\}éMMí4?i $ía%3!!l?; pero, no obstante ello, la previsión legal quedó sin
conténidoj'al&iitri'C|iporque en el Código Civil se legisló, única y exclusivamente,
sotire QÜSmt¡mi$$rj&ütáfai-<jf fallecimiento. Había un vacío que, como ya lo sabemo
vino a-cu¿ri|ljjá l^y'-i.iip^.la que, a partir del art. 15 en adelante, hasta.el 21
inclusive, legisla sobre, la simple-ausencia, o ausencia con bienes.en estado de
• abandono, a. losünes de la designación del-curador que se hará.cargo de la
administración de-tales bienes, hasta que el ausente reaparezca, en persona o por
apoderado; o haya muerto-, p se haya declarado judicialmente su fallecimiento presunt
Se instituyela simple curaduría de los bienes del ausente. De esa manera el antiguo
inc. 5? del art. 54 del Código Civil carecía de todo sentido. Esto justifica que haya
sido derogado. Advirtamos también que el- criterio que prevalecía en derecho .
comparado, en el caso.de la simple ausencia, era éste: la institucion.de la curaduría
de bienes, y no la cúratela a la persona. En verdad, la cúratela a la persona no tiene
razón de ser; va más allá de los fines que el derecho civil contempla, que-no son
otros que los de proveer a la administración de los bienes cuya guarda y
conservación no están;confiadas a alguien.
El art, 55 del Código Civil-se refiere a los Incapaces de incapacidad relativa.
Este articulo ha sido objeto de una doble reforma: el inciso primero ha.sldo
reelaborado; el inciso segundo, que Instituía la incapacidad civil de la mujer casada,
ha sido derogado, como lo han sido las otras disposiciones correlativas, a saber;
arts. 57, inc.-*3, y 60.
. Al mismo tiempo, en consonancia con la derogación de! Inc. 2o del art. 55, se
ha reelaborado el art. I o de la ley 11.357, el que en la actualidad prescribe: "La
mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil"">.
De esta manera, el art. 55 quedó reducida a una sola y única hipótesis, la del
llamado "menor adulto", esto es, el menor que ya ha cumplido los 14 años y posee
discernimiento para los actos lícitos, pero que aún es menor de edad y no está
emancipado. La reforma, con acierto que no habremos de dejar de ponderar,
sustituye la antigua fórmula empleada-por este artículo,-por otra de factura técnica
irreprochable, que dice así: "Los menores adultos sólo tienen capacidad para los
actos que las leyes les autoricen a otorgar".
(1) La Reforma ha acogidoT el postulado Programática [para oíros operativo) de la 9* Confer

Internacional Americaná de[3ogótá, ratificada por él gobierno argentino por decr. ley 9983 del 23
de agosto de 1957.-el qué diSponta'otorgar a la muitr IOÍ mismos iatúas aviles de que am
Personas 113
Esto es: la incapacidad constituye la regla; la capacidad, la libertad civil,
respecto del menor adulto, constituye la excepción. El antiguo enunciado decía de
otra manera: "Son Incapaces respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlos".
Cabfa la posibilidad de entender las cosas a la inversa, esto es: de considerar que
los menores adultos eran, en general, capaces; y sólo excepcionalmente, incapaces.
Pero'tal conclusión resultaba totalmente Inadmisible, contradicha de modo,
terminante por todo el régimen del Código Civil.
5J La interdicción civil del penado

I
¿No habrá otros incapaces de incapacidad relativa, además de los menores
adultos? St los hay. Tenemos la institución de la interdicción civil del penado, reglada
en el ar[. 12 del Código Pena|, el que dispone que todo aquel que haya sido condenado
por más de tres años a reclusión o prisión, además de la inhabilitación absoluta, queda
privado, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la facultad de administrar sus
bienes y de la de disponer de ellos por actos entre vivos; y al mismo tiempo, quedará
sujeto a la cúratela instituida por el Código Civil para los incapaces.
Plantéase este problema: ¿cuál es el carácter de esta incapacidad? ¿Es una
incapacidad de derecho? ¿Es una incapacidad de hecho?
La cuestión ha sido ardorosamente debatida por dos juristas cordobeses de
gran prestigio, como los doctores: Alfredo Orgaz, civilista y Sebastián Soler, penalista.
Nosotros entendemos que el art. 12 del Código Penal Instituye, mediante la
interdicción civil del penado, una Incapacidad de hecho, aun cuando hay una cierta
dificultad para disociar la condena penal, de este otro efecto que trae consigo en
el caso previsto.
El primer argumento es el siguiente: ¿para qué se instituye la cúratela del
penado Interdicto? La sola cúratela, es más, instituida por la ley, nos dice que lo
que sirve de inspiración es el propósito tuitivo, es decir, dispensar amparo jurídico
a quien, privado de su libertad personal, no está en condiciones de atender
convenientemente sus propios întereses, razón por la cual mientras dure la situación
de privación de ia libertad de la persona, ella ha de estar representada por un
cu rado r q u e te n d rá ^ ^ uca rgo I a a d m in istra ció n de susbienes rNunca podriamos-
entender que esta incapacidad es de derecho, si la analizamos a través de su
complemento indispensable, que es la representación necesaria, la cúratela,
instituida en provecho del penado que padece interdicción civil. Esta incapacidad
es una incapacidad de hecho relativa, y rige para ella la norma de hermenéutica jurídica
ya comentada: le estará permitido todo lo que no le esté prohibido. Podrá testar,
contraer matrimonio, reconocer hijos, legitimarlos, heredar, por vocación legítima
o testamentaria, etcétera, Y para esgrimir un argumento irrebatible respectó-de
que esta incapacidad no es de^derecho sino de hecho, agregaremos qué por la'sola .
gravitación de la interdicción civil instituida en el art. 12, no se produce já'pfiyaclóry.'í
i •" '"\'.t':'i'.l--'. -'.' \

de los derechos civiles, no se menoscaba de manera alguna la plena capacidad de
goce o capacidad para la titularidad de los derechos civiles. Además de todo lo
dicho, recordemos que el penado podrá por intermedio de su curador, adquirir
bienes, obligarse y celebrar contratos cualesquiera. En conclusión, es una
incapacidad de hecho, y al mismo tiempo, relativa.
6. Otras Incapacidades especiales. Carácter
Una de ellas es la del religioso profeso. Cabe advertir que no es una incapacidad
de carácter general, sino que son restricciones de carácter especial a la capacidad
civil de la persona.
Es indispensable caracterizar este concepto de religioso profeso. Llámase tal a
aquel que, previa formulación formal y solemne del triple voto de obediencia, pobreza
y castidad, hace.renunciamiento de los bienes .del orden temporal y se somete por
entero al prior o superior de la comunidad a la cual ingresa. De esa manera no
confundiremos ai religioso profeso con el simple sacerdote, el sacerdote seglar.
, Estas restricciones que afectan al religioso profeso, son las siguientes:
¡) Incapacidad para contratar, sancionada por el art. 1160 del Código Civil,
i salvo que al contratar lo hiciere en nombre de la comunidad a la cual
t pertenece, o bien efectuare compras a dinero de contado.
2| El religioso profeso no puede desempeñar la función de tutor, ni la de
I curador: arts. 398, inc. 16, y 475,
3| No puede ser testigo en los instrumentos públicos, art. 990.
Cabe considerar la naturaleza de estas incapacidades de derecho que afectan
i al religioso profeso, freí tas clasifica inexplicablemente a los religiosos profesos
entre los Incapaces de hecho, y afirmo que lo hace inexplicablemente porque la sola
salvedad contenida en el ya mencionado art. i 160, que le prohibe al religioso profeso
> contratar, ríos da a entender con claridad que esta persona tiene capacidad de hecho,
tiene capacidad de obrar, por cuanto puede contratar, si lo hiciere en nombre y
representación deja comunidad a la que pertenece. En verdad, no son incapacidades
i de hecho, sino incapacidades de derecho, estoes, restricciones que coartan, en cierta medida,
el goce de los derechos civiles, y al mismo tiempo, crean un impedimento para el
desempeño de fundones civiles, como la de tutor, curador y testigo.
t Si quisiéramos explicamos la razón de ser de estas Incapacidades de derecho
que afectan al religioso profeso, diríamos que subsisten a modo de un resabio'de
la arcaica institución de la muerte civil por profesión religiosa. No obstante haberse
i abolido ía institución por imperio del art. 1103 del Código Civil, subsisten estas
restricciones a la capacidad de derecho. A modo de apreciación final, agregaría
que tales restricciones a la capacidad de derecho, sancionadas en contra del
) religioso profeso, carecen, en este momento, de todo sentido de actualidad, como
lo dicen con elocuencia el ritmo y la orientación de la vida actual. ' '•• ¡
Personas 115
Otras de las incapacidades especiales es la que padece el comerciante fallido.
Entre ellas está la Incapacidad para contratar sobre los bienes que forman la masa
de la quiebra o del concurso, mientras no haya celebrado concordato con sus
acreedores. Además, el comerciante fallido tampoco puede desempeñar la función
de tutor ni de curadbr, arts. 398, inc. 6o, y 475. Ni tampoco puede ser testigo en
los Instrumentos públicos, art. 990.
Respecto de la incapacidad para contratar que afecta al comerciante
fallido/sancionada por el art. 1160, la doctrina no es uniforme en la apreciación
del carácter que tiene esta prohibición. Freitas, también Inexplicablemente,
clasifica al comerciante fallido entre los incapaces de hecho o de obrar. La
afirmación carece de todo asidero.
Si nos ubicamos frente a la alternativa de si es incapacidad de hecho o
incapacidad de derecho, habremos de afirmar que es incapacidad de derecho o
restricción a la capacidad de derecho. Hay autores, civilistas algunos, los más
comercia listas, que entienden que la incapacidad para contratar sancionada por el
art. 1160 ni siquiera constituye, en estricto concepto, una Incapacidad, sino que
es un efecto jurídico ineludible, forzoso, dimanado de ese estado ]urfdico que se
llama desapoderamiento, consecuencia necesaria de la declaración judicial de falencia
o de concurso civil. Tal declaración crea algo así como una interdicción para dis-
poner de los bienes que forman !a masa de la quiebra o del concurso y esa
interdicción es lo que se llama desapoderamiento.
Aun cuando acojamos esta apreciación de que la incapacidad para contratar
del comerciante fallido no es n! siquiera una incapacidad, con todo, preferiríamos
clasificarla como incapacidad de atrecho- y sobre todo, no cabría otra manera de
expresarse respecto de las demás restricciones que padece el comerciante fallido,
como lo son para desempeñarse como tutor, curador o testigo en los instrumentos
públicos. En definitiva, estas restricciones son incapacidades de derecho, aun cuando
cabe tener en cuenta que la incapacidad para contratar, sancionada en el art. 1160,
se nos muestra como un efecto jurídico forzoso e ineludible del desapoderamiento que
trae aparejado la declaración de falencia o la declaración de concurso civil.
Y, para concluir con estas incapacidades especiales, diremos que el simple
sacerdote seglar o aquel que tan sólo recibió las órdenes sagradas, no puede ser
fiador, con las salvedades contenidas en la misma disposición que sanciona esta
limitación ala capacidad civil, estoes, art. 2011, inc. 6o.
7. Los defectos físicos y ciertas enfermedades como impedimentos

para el; otorgamiento de algunos actos jurídicos \
>' ' '•- 'i
La demencia, en los términos del art. 141 del Códlgd'Civil, como asimismo'¡a
sordomudez en cuanto impide, en absoluto expresarse o dar á conocer la vólur tScft;-, •) J
constituyen causas en virtud de las cuales puede declararse lUdiciairfiéfiGeiil'á'^'"'
. WV
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, i ¡ gh$í!&i
116 Manual de.Derecho Civil
incapacidad absoluta de estas personas: del demmtey del sordomudo, Aparte de estos
casos, entendemos que en .general los defectos "físicos, las enfermedades, no
constituyen.una causa' de incapacidad; pueden constituir un impedimento o una
inhabilidad:legal para otorgar o celebrar determinados actos jurídicos, o para e!
desempeño de ciertas funciones civiles.
Entre otros casos, tenemos el del ciego. El ciego no puede ser tutor ni
curadorni testigo en¡los instrumentos públicos ni en-los testamentos, arts.
398, ¡nc.'2°,:475, 990 y 3708. Asimismo, el ciego no puede otorgar testamento
cerrado, tal cual trasciende del art. 3665, el que exige para poder otorgar testa-
mento cerrado saber leer y escribir.
Otro caso: elmudo. No puede ser tutor ni curador, arts. 398, inc. 2o y 475.
Tampoco puede ser testigo en los testamentos, art. 3708. Y cabe referirse de
modo muy especial a la prohibición contenida en e! art. 3651, la que veda
expresanteal mudo otorgar testamento por acto público. Esta prohibición no
tiene explicación alguna,' carece de sentido, por cuanto el Código Civil nos
dice, en el art. 3656; "El testador puede dictar el testamento al escribano, o
dárselo ya escrito, o sólo darle, por escrito las disposiciones que debe contener
para que las redacte en la forma ordinaria'.
De manera que la mudez jamás constituye un impedimento que pueda hacer
imposible la observancia de ninguna formalidad legal. El mudo no podrá dictar de
viva voz sus disposiciones pero podrá darlas por escrito, para que el escribano
redacte el testamento de acuerdo con ellas y en la forma ordinaria.
. Otro caso: el sordo. El sordo no puede ser testigo en los testamentos, art.
3708. Asimismo, el sordo no puede otorgar testamento por acto público, arts.
3.651 y 3658'TÍa prohibición que rige respecto del sordo para otorgar testamento
por'acto público, tiene sí su explicación) por cuanto el ya mencionado art, 3658
impone, bajo pena de nulidad del testamento, la observancia de ésta Formalidad:
concluido el testamento, ha de ser leído por el escribano, en presencia del testador
y de los testigos. De ahí trasciende que el testador debe escuchar la lectura del
testamento; y, como es obvio, el sordo, en razón de su impedimento físico, no
puede observar esta exigencia legal.
Refiriéndonos a enfermedades, en general, v después_deJas reformas
Introducidas por la ley 17.711, diseminadas a través de todo el Código Civil y de las
leyes que lo modifican y completan, sólo cabe referirse al Impedimento eugenésico
aún vigente, contenido en la llamada ley de.profilaxis de las enfermedades venéreas,
12.331„,.cuyo,-art. :I3 prohibe, contraer matrimonio a toda persona que padezca
enfermedad venérea en período de contagio. Y me he referido de antemano a las
reformas introducidas por la ley 17.711, porque esta ley derogó otro impedimento
eugenésico, el que estaba consagrado en la ley de profilaxis de la enfermedad de la
lepra (ley 1 i.359, arí^l'7), irn.pedime.nto que prohibía a todo leproso contraer
matrimonio con otrq leproso q^con ptra persona sana.
Personas 117
][• PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES
1. La representación necesaria
i
De más está decir que cuando nos referimos a los Incapaces, recordamos, única
y exclusivamente a los Incapaces de hecha o incapaces de obrar, que son los incapaces,
propiamente dichai, enumerados en los arts. 54 y 55 del Código Civil, a los que cabe
agregar el art. 12 del Código Penal, que Instituye la interdicción civil del penado._
Dijimos en su oportunidad que la incapacidad de hecho siempre aprovecha.
al;incapaz y está instituida en su exclusivo beneficio. Los. incapaces, en verdad, no
podrán obrar por sí, ello no obstante, el art. 56 del Código Civil nos dice: 'Los
incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por
medio de los representantes necesarios que tes da la ley".
H art. 57 nos dice quiénes son los representantes necesarios de los Incapaces.
En lugar de detenemos en el análisis de este artículo, procuraremos compendiarlo,
resumirlo, y de ese modo diremos que la representación legal necesaria de los incapaces
comprende tres Instituciones, a saber; la patria potestad, la tutela y la cúratela.
Antes de pasar adelante, cabe observar que el ya mencionado art. 57, en el
Inc. 2o, que se refiere a los menores en general, no emancipados, suple la omisión
que antes se advertía en ese inciso, se hablaba tan sólo de los tutores-, y el nuevo
¡nc. 2o de dicho art. 57, dice ahora: sus padres o tutores.
Al mismo tiempo, en el inc. 3 o fue derogada la representación necesaria del
ausente, en concordancia con la derogación del inc. 5o del art. 54. Por último, el
antiguo ¡nc. 4 o del art. 57 ha sido también derogado, juntamente con sus
correlativos, inc. 2o, art. 55 y art. 60. De manera que la representación necesaria, a
través de las.tres Instituciones nombradas, patria potestad, tutela y cúratela,
constituye el instrumento jurídico legal que remedia, que subsana, el impedimento
que padece el incapaz.
2. La representación promiscua del Ministerio de Incapaces
No bastaJa.soia-representación .necesaria, vienen a sumarse a ella otras

exigencias y recaudos que la integran, la completan y organizan de ese modo todo
un régimen jurídico tuitivo protector, que mira a dispensar amparo jurídico al incapaz.
Además de la representación necesaria, concurre la representación promiscua
del Ministerio Público de Menores e Incapaces, Impuesta por el art. 5J? del Código
Civil, concordante con el último Título XIV de la Sección 11, del Libro I,'dedicado
precisamente a todo cuanto atañe al "Ministerio Público de Menores", o Ministerio
Público de Menores e Incapaces. El art. 59 nos dice "A más de los representantes
necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por et Ministerio de
Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial.o extra]udicíál,"
118 Manual fte Derecho Civil
de jurisdicción voluntaría o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean
demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de
nulidad de todo acto y de todo Juicio que hubiere lugar sin su participación".
Es así cómo por imperio de este art. 59 se agrega como requisito indispensa>
ble ia intervención promiscua del Ministerio Público de Menores e Incapaces.
3. La autorización judicial
Algo más aún, en los casos en. que los representantes necesarios de los
incapaces hayan de efectuar actos de disposición, expresamente previstos en el
Código Civil, no bastará la sola intervención del Ministerio Público de Menores e
Incapaces, será indispensable el recaudo de la autorización Judicial.
' Téngase presente que los actos jurídicos otorgados por personas incapaces
adolecen de nulidad; y habremos de preguntar: ¿con qué fines está instituida esa
nulidad? Esa nulidad está instituida en beneficio exclusivo del incapaz; esa nulidad
sólo a él aprovecha; y sólo podrá ser alegada por el incapaz o por quien lo represente.
De tal suerte, tenemos la visión integral del régimen tuitivo organizado por el Código
Civil, para dispensar amparo jurídico a la persona incapaz, a saber:
Representación necesaria;
Intervención promiscua de! Ministerio de Menores e Incapaces; Auto-
rización judicial;
Y el remedio jurídico de la nulidad,
4. Patria potestad. Tutela. Cúratela. Concepto de cada institución
Habremos de caracterizar la institución de la patria potestad. Ffcra ello remitimos

al art. 264 del Código, enmendado por imperio de ia ley 10.903: "La patria potestad
es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las
personas ybienes.de sus hijos, desde la concepción de éstos y erí tanto sean
menores de edad y no se hayan emancipado".
La enmienda Introducida por la ley citada, al art. 264, sé contrajo a agregar lo
siguiente: "y obligaciones', porque el texto antiguo del art. 264, decía 'el íon/uHto de
los derechos'. Es indudable que la enmienda constituye todo un acierto; era indis-
pensable integrar el concepto. En otra oportunidad ya hemos anticipado la
naturaleza compleja de la institución de la patria potestad. Ella se nos muestra
como una compenetración, o verdadera fusión de los conceptos de derecho 'y
obligación, ',
Si nos empeñáramos en discernir con más precisión e! concepto de patria
potestad, entenderíamos que en el orden de finalidad, primero están los deberes,
ya que los deberes y cargas que impone la patria potestad a los padres, constituyen
Personas 119
la irrenunciable misión que han de cumplir, y que no es otra que depararle ai hijo
asistencia plena, integral.
En el orden de prioridad, primero están los derechos, porque si el padre no
estuviese investido de esos derechos no se hallaría en condiciones de cumplir su
misión irrenunciable.
Acaso deberíamos utilizar otro vocablo de más densidad conceptual, para
caracterizarla institución de la patria potestad: habremos de decir que la patria
potestad es una función doméstica, uña función que se cumple dentro de la
organización de la familia-, y que tiene gran repercusión social. En conclusión, la
patria potestad representa un cúmulo de derechos y obligaciones que se
compenetran recíprocamente, a modo de constituir una idea integral e indivisible;
por eso preferimos llamarla "función", atenta la complejidad de su naturaleza.
Ahora bien, la nueva ley 23.264 sancionada el 25 de setiembre de 1985, in-
troduce una reforma integral al "Régimen de la filiación y de la patria potestad". El
nuevo art. 2ó4 contiene una enmienda en Is que asoma el propósito doctrinal de
dar prioridad a los deberes respecto de los derechos, según el ordejj de finalidad
de que acabamos de hablar. Al mismo tiempo tal disposición es explícita en cuanto
a los fines. Dice así: "La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección
y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean rhenores y no se
hayan emancipado". Por otra parte, la sobredicha ley instituye el ejercicio conjunto
de la patria potestad, con carácter general. De ese modo el lenguaje ha cambiado:
ya no se dirá el "padre', como se decía en el Código Civil, sino que diremos "ios
padres", cada vez que queramos aludir al ejercicio de la patria potestad.
Caractericemos ahora la institución supletiva, que se llama tutela. Para ello
remitimos al art. 377 del Código Civil, que nos dice: "La tutela es el derecho que la
ley confiere para, gobernar la persona y bienes del menor de edacj, que no está
sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos dé la vida civil".
Y si quisiéramos dar la caracterización de la cúratela, diríamosi-íepitiendó la
misma definición de tutela, que es "el derecho que la ley confiereiáuna persona
para gobernar la persona y los bienes.de un mayor de edad incapaz, y para
representarlo en todos los actos de la vida civil". .j.
Nos hemos contraído a dar la caracterización de lo que es cada una de esas
instituciones: patria potestad, tutela y cúratela. En su conjunto integran lo que llamamos,
la representación legal de los incapaces.
V
PERSONAS
(Continuación)
I.'MENORES '.,/,' .
La edad, en cuanto revela el proceso natural y gradual de desarrollo de las
facu Itades inte I ectua I es, sirve de criterio para regular la capacidad civil dé las_p_grsc£
ñas. Así, pues, la distinción entre minoridad y mayoridad.ngió descfe antaño, rige en"
ía"a"ctualidad y regirá por siempre, ya que se asienta sobre la ley natural. La rriinoridad
corresponde al estado de incapacidad: la mayoridad, a la capacidad civil'nlena.
Elart. 126 del Código Civil, enmendado por la ley 17.771, establece el Ifmite
de la minoridad a los 2! años, en lugar de los 22. La innovación há sido acogida
favorablemente de modo unánime, y está prestigiada por todos los'precedentes
contenidos en los trabajos de revisión integral del Código ClviVa saber: Anteproyecto
de Bibiloni, Proyecto de Reformas de 1936, Anteproyecto Llárribíás dé 1954/Para
justificar la innovación, acasbbastará aducir una sola razón":'la'uniformidad
legislativa, ya que salvo una que otra rara excepción, la horma de'los' 2 L'añbs có'mb
límitede la minoridad tiene carácter universal ."•:.-•.-.
-l-.-Clasiflcael6ñ_ ^ _ • ' ' -..•..<.• •.;•.,,-',

El art. 127 del Código Civil distingue entre menores ^mpúberes^y.menores
"adultos,". Impúberes: losjaue no:han.cumplidQ-aíin los 14 ano^-sujetos.faltos de
discemirri.ierit-opara4SsVctoí.lfc¡t,os,tal cuahlo preceptúa; el.-arV 92.1. delCódigo
CiviJ;Me^r,es^duJtos:i|p^.que y%han:cumplido los.44.años,'aun:Cuando-r!C) Kan
•llqgadp.alps.-2] ni.,tamp0CQ;se han emancipado, •• •. >. .,••• • ,-t: ¡j u hijiiîi,'}:^ .
.:....:;...Referida.la,sdad,a-la-.capac¡dad civil propiamente dicha, .llarrjadaütafnbi.éii^.
capacidad «egoq/aí,;podríamos, clasificar a las personas en cuatro ¡categprjas^á sa.ber:™í
122 Manual do Derecho Civil
llÂhsolurampnte incapaces: los .menores impúberes., inc. 3 o del art. 54; 2)
Relativamente incapaces: los rnenores_a£luItqsJ art. 55; 3) Capaces de capaciriad_
restringida: Jo££ienores.emancipados.larts. 134 y 135); 4) i^sonasplenamente
cagaces,.p m_3y.2i;es.de..e.dadjart. J 28.Jugarte).
Referida la. edad a la capacidad de imputación o capacidad delictiva,
tendríamos este distingo: I ] sujetos inimputables: los menores que no han cumplido
10 años; 2) sujetos imputables: los que ya hayan cumplido 10 años".
2. Situación jurídica del menor adulto
Ya hemos anticipado que la ley ]7..7J-l-ha reelaborado el art. 55 del Código

Civil y nos ha deparado una proposición jurídica inobjetable-desde el punto de
vista técnico, la que dice: HLos menores adultos sólo tienen capacidad para los
actos que las ieyes les autorizan a otorgar".
De manera que la incapacidad es la regla y la capacidad es la excepción. Así
lo entendíamos antes de la enmienda introducida ene! art. 55 por la ley 17.711, y
ajortiori lo entendemos también después. La situación de incapacidad del menor,
aun del adulto -.constituye una verdad inconcusa que tiene fuerza de axioma, que
está corroborada por un sinnúmero de disposiciones del Código Civil, a saber: arts.
182; 265! í'á cláusula;,274;-293'; 306, inc. 3 o ; 377; 380; 455,inc. 2o. ^
Para djscernir la situación jurídica de incapacidad que padece el menor adulto
comenzaremos por referirnos a su incapacidad para contratar, especialmente
consagrada por el art. 1160. Caben tan sólo tres excepciones-, a] el mandato
constituido en la persona de un menor adulto es válido, art. 1897; b) el depósito
necesario constituido en la persona de un menor adulto es válido, art. 2228; c) la
servidumbre adquirida por el menor adulto para provecho de su propio fundo es
válida, beneficia al menor, art. 3012.
Si .consideramos la falta de libertad civil que padece en cuanto incapaz el
menor cje.edad adulto, presentaríamos este cuadro:
I) Actos para ios que el menor adulto requkre indispensablemente la autorización
padres. Es el caso previsto en el art. 275, ligeramente enmendado por la ley .23.264:
'los hijos menores no pueden dejar la casa de sus projj£Mjfor¿Lil^Hé][a_que éstos íes
hubiesen asignado, sin licenciad!'suspadres, tampoco pueden, antes de^fi aber cu. m p I i do
18 anos, eêrcerjjfjcity 'p'rofeTión'o industria, ni obligar su persona de otr^manera^sj^
autorización Jésus'padres *..
, :
' ^'" Súmase. a.;éí¡.o lo "dispuesto por el nuevo art. 264 quater ordenado por la ley
23'.'264:-Eñ Ids casos de ejercicio con/unto de la patria-potestad (apartados i;-2 y5,
art.: 264,•'-{'••paité)/ "se requerirá el consentirjaignicLgxpreso dé ambos padres-para los
siguientes actos. J "Âutorizar al hjjc^Baia^xüâ^üMtrirasnio; 2°)_H_abllítarlo;. 3°)
Autorizarlo para-ingresar a comunidádejjgj[gia5asêjza¿aji}^da¿g de segprídad;
ffi7tuT6rizarlbplará~sa1IíHeJa^Rerjública; 5o) Autorizarlopara-estar eri juicio... ": J
/
Personas 123
Ello no obstante', en el .apartado final de este. art. 264 <rnal«¡-se agrega: "En
todos estos casos sí uno de los padres no diere su consentimiento, o.mediare
imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga, a! interés familiar?. • <
2) Actos para los cuales se requiere autorización de ¡os padresvy.en caso de ser negada
juez la (¡alie suplir otorgando su wmtTEI'caso déTmatrfMWrtoTTegllladff póíel nuevo, art
10 de la ley 2393, reformado por el art. 11 de )a 23.264, cuyovtexto es-el siguiente:
J¿umu¡er mayor de catorce años y el hombre de dieciséÍs;péro menores de. edad
jungue estén emancipados por habilitación de edad, rio pueden casarse eptresf
ni con otra~persona.sin el aMiiTéntímierrtó^'e'sVpflóVe•y^Jfcmtáreô'deâ^rdé.
¿llos^üe ejerza la patria potestad "os i n~eí'dé ÍÜ'tutor cuan.do^|nguno,de eUQ^-la
ejerce..o en_su_cleTéctó"'si'n"el del juez:! Si concurriese lá'opósición^fie'ambbs^Ra-
dres o la del qué"éje7za la patria "pote st'ad; o bien la del.tutor,.-ellO|dar.á lugar a la
sustanciación del juicio de "disenso", "privado y meramente.Informativo", atento
los.términos del art. 11 de la ley 2393; y, el juez resolver^, o. a coge q do, la ^posición
o rechazándola, y otorgando la venia que ha de supliría. Los.padfés.y,el tutor están
obligados a expresar los motivos de su oposición, salvo que se tratare de una
mujer menor de quina años o varón de menos de dieciocho (art. 24jjey 2393). La
oposición sólo ha de fundarse en las causales previstas en jos. tres primeros Incisos
de! antedicho art. 24, ley 2393. ' • .. •!'.•
Igual requisito será también indispensable para los actos conexos al
matrimonio, como los pactos prenupciales previstos en los dos incisos del art.
1217 del Código Civil, y tal cual lo ordena el art. 12.^2 del Código Civil: el
consentimiento de IQS padres, o el del que ejerza, la patria potestad, o el del tutor. .
Otro de los actos comprendidos en esta situación es la facultad del menor
adulto para promover acción civil contra un tercero. Dispone, al respecto el qúevó art.
282 del Código Civil, ordenado por la ley 23.264: "Si los padres b álguncí'dé ellos
negaren su consentimiento al hienor adulto para intentar üria.úccj¡ÍM civil contra ún
tercero, el juez, con conocimiento de los motivos que tuviere él oponente podrá
suplir la licencia dando al hijo un tutor especial para él juicio": ." " ~ . '
3) Acios donde sólo se requiere autorización judicial o (a que haya de otorgar la
representación diplomática de la República en país extranjero. Aqú( cabe distinguir: a) una
situación: la imposibilidad de hecho en que se encuentra el menor adulto para
solicitar la autorización correspondiente, la que está regida por ei'arfci 284 del Cádigo
Civil, enmendado por imperio de la ley 23.264, en estos;términos-"los menores
adultos ausentes del hogar con autorización de los padres/o en un país extranjero,
o en un lugar remoto dentro de la República que tuviesen necesidad de recursos
para su alimento u otras necesidades urgentes] podrán-ser,autorizados por el,¡uez
del lugar o por la representación diplomática de la República, según el caso, "para
contraer deudas que satisfagan las necesidades que padecieren- b) La otra situación;
puede ser que haya pugna, contradicción entre, los interesas dél'hijo yJos del padre!
el caso está regido por el nuevo art. 285, ordenado por la ley. 23.264:r"Los.menores .
no pueden demandar á sus padres sino por sus intereses propios y^revia autorizakóri^, £-
! É
:
del juez, aun cuando tengan una industria separada o sean cqmercjarjfes"tí_|,¿j]gs '*
ifcí
4) Los actos que representan el reducido margen de libertad civil que la ley conc
menor adulto, son ios que puede obrar por si, libremente. Está la previsión del art. 283 de
Código Civil/Tnodificado por.la ley 23.264: "Se presume que los menores adultos,
si ejercieron algún empleo, profesión o industria, están autorizados por sus padres
para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria sin perjuic
de lo dispuesto en el art. 131. Las obligaciones que de estos actos nacieren recaerán
únic amen te -sobre los bienes cuya administración y usufructo o sólo el usufructo,
no tuvieren los padres".
Agregúese lo establecido en el art. 286 del Código Civil, enmendado por la ley
23.264: "El menor adulto no precisará la autorización de sus padres para estar en juicio,
cuando sea demandado aiminalmente {acusado o querellado), ni para reconocer hijos ni pa
El menor adulto'puede hacer donación de aquellos bienes que, hubiere
adquirido por el "ejercicio de alguna profesión o industria" (art. 1807, inc. 7, infine).
Consideraremos ahora lo más importante: Las atribuciones incorporadas al
art. 128 del Código Civil.
3. Facultad :para celebrar contrato de trabajo y para ejercer

profesión con título habilitante. Legislación comparada
Debo referirme a las facultades nuevas conferidas por la ley 17.711 al menor
adulto, a través del agregado incorporado al art. 128 del Código Civil, el que dice
así:" ...Desdejos dieciocho años el menor puede celebrar contrato de trabajo en •
actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando
a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido
título habilitante para eí ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia
sin necesidad de previa autorización.
- "En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer
libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio
civil o penal por acciones vinculadas a ellos".
Consideramos en primer lugar lo que podríamos llamar "la capacidad laboral".
Cuando la .disposición menciona el derecho laboral se refiere al derecho laboral
"máteriaTo sustantivorel quecontlenetodo-un sistema-de-normas .que-dispensan_
amparo jurídico a todo aquel que trabaja, al mayor de edad, y con más razón, al
que es menor de edad.
La iniciativa cuenta con precedentes que la prestigian. Dentro de la legislación
extranjera, cabe mencionare! art. 3 o del Código Civil italiano. Entre los precedentes
nacionales, cuenta la Recomendación N° 3, votada por el III Congreso Nacional de
Derecho Ovil reunido en Córdoba, en octubre de 1961.
En segundo lugar,-,el.menor que hubiere obtenido título habilitante para el
ejercicio de una profesión/'P°drá ejercerla por cuenta prOpia, sin necesidad de
previa autorización .Respecto de esta, facultad, no pocos entendemos que también
Personas 125
rige el requisito de la edad de los 18 años; otros opinan que basta, sin más, el solo
título habilitante. Nuestro parecer se funda en esta razón: es de tal magnitud la
facultad de administrar y disponer, respecto de los bienes adquiridos con el fruto
del propio trabajo, ya e n e ! ejercicio,de la actividad laboral en relación de
dependencia, ya en el ejercicio de una profesión, que pareciera Indispensable que
!a facultad esté condicionada también por la exigencia de la edad.
Por otra parte, respecto de título habilitante hay también opiniones dispares:
algunos entienden que tftulo habilitante tan sólo lo será el que habilita para el
ejercicio de las llamadas profesiones liberales; v.gr.: abogado, médico cirujano,
ingeniero civil, Ingeniero especializado en cualquiera de las ramas de la ingeniería,
odontólogo, bioquímico, etcétera. Nosotros participamos de un criterio más amplio,
atentos a la realidad de las cosas y el espíritu que anima a la disposición lega!.
Consideramos que título habilitante es cualquier título que habilite para el ejercicio
de una actividad técnica'o especializada, cualquiera que sea. Estarían incluidos los
títulos intermedios. Entre otros; el de perito constructor, perito electricista, el de
kineslólogo, el de obstetra, etcétera. '
La última parte del agregado concede tanto al menor de 18 años cumplidos
que trabaja en relación de dependencia, cuanto a| menor que ejerce su profesión
con título habilitante, la más amplia facultad de administración y disposición de
los bienes que constituyen su peculio personal, esto es, de los bienes adquiridos
con el fruto de su propio esfuerzo. Estas dos facultades concedidas por el agregado
al art. 128, traen a nuestras mentes el recuerdo de modos muy particulares de
emancipación civil previstos y reglados en códigos latinoamericanos, como el
Código del Brasil y el del Perú. El Código del Brasil, entre los medios de emancipación
tí lege, prevé, estos casos: el ejercicio de un empleo público en el carácterde titular
y la colación de grado científico en cursos de enseñanza superior.
Ello no obstante, no nos confundamos: hemos dicho que estas dos facultades
nos recuerdan esos particulares modos de emancipacicVi ex lege reglados en los
códigos mencionados; empero, dentro del agregado al art. 128, no se legisla sobre
emancipación civil, sino que simplemente se confiere la facultad, ya para celebrar
contratos de trabajo en actividad honesta y con sujeción al derecho labora!, ya
para el libre ejercicio de la profesión,^! se cuenta con título habilitante.
' Habremos de formular una última reflexión, respecto de la edad, en cuanto
-slrve-decrlterio-para-repJar.ia-capacidad.fleneral de la persona. ^__^__
Aparte de la edad de 2 f años, límite de la minoridad, dentro de una apreciación
integral de nuestro orden jurídico, tendríamos la edad "tipo", que sería la dé los 18
años: a esa edad el menor puede ser habilitado para el ejercicio de sus derechos civiles,
art, 131, apartado 3o; para ejercer el comercio, art. 131, apartados 4o 10 y II del
Código de Comercio; para contratar libremente en el orden'laboral art 128 apartado
2o; para ejercer libremente su profesión por cuenta propia, si gozare de titulo habilitante
art. 128, apartado 2o; para otorgar testamentó, art. 3614 del Código Civil y asir vez
para el ejercicio activo de los derechos políticos, si estuviera enrolado Sólo'quedaría
como norma de excepción la edad nupcial: 16 y 18 años (mujer o varanl % ** "-í^
" a' '
4. Cesación de la incapacidad
A tenor del primer apartado del art. 128, entenderemos que la incapacidad
del menor cesa luego que haya cumplido la mayoridad, esto es, los 21 años, o
cuando se haya emancipado. La disposición dice así: "Cesa la incapacidad de los
menores por la mayor edad, el día en que cumplieren veintiún años, y por su
emancipación antes que fuesen mayores".
\feremos enseguida que la reforma habría sido verdaderamente acertada y
prolija, si esté primer apartado del art. 128, al hablar de emancipación, hubiera
mencionado los dos modos de emancipación actualmente vigentes: emancipación
ex lege, por el matrimonio normalmente contraído por el menor con edad nupcial; y
la-emancipación por habilitación de edad, regulada en el 3? apartado del nuevo
art. 131 del Código Civil.
II. EMANCIPACIÓN
1. Concepto y caracteres de la Institución,

según los distintos regímenes jurídicos
Dentro del derecho civil comparado contemporáneo, habremos de distinguir

dos modalidades en esta institución de la emancipación civil: el régimen de linaje
germánico, alemán, donde se habla de declaración anticipada dé mayoridad, donde la
emancipación coloca al menor, en el orden patrimonial, en la situación jurídica de
un mayor de edad.
La otra modalidad es de estirpe francesa, y dentro de ella la emancipación no
confiere la capacidad plena, sino una capacidad restringida. Representa, diríamos,
una situación intermedia entre el estado de incapacidad, que padece todo menor
de edad aún adulto, y el estado de capacidad plena, característico del mayor de
edad. Suele decirse: la emancipación viene a.constituir como si fuera un noviciado,
un aprendizaje a través del cual el menor queda como habilitado para ser promovido,
luego que sea mayor de edad, al estado de la capacidad civil plena.
2. Formas de emancipación
Bajo el Imperio de! derecho vigente, renovado e integrado por la ley 17.711.
habremos de distinguir dos modos de emancipación: la emancipación ex lege, que se
obtiene de pleno derecho por el matrimonio contraído por un menor con capacidad
nupcial y la llamada emancipación dativa, o venia aetatis, o habilitación de edad, reglada,
como ya lo he anticipado, en el apartado 3 o del nuevo art, 131 del Código Civil, i
SÍSWÜÍ-.
Personas 127
3. Emancipación por matrimonio. Caracteres
Detengámonos en este primer modo de emancipación:.la que se obtiene por

el matrimonio. El art. 131 del Código Civil, en su primer párrafo; nos dice: 'Los
menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil
con las limitaciones previstas en el articulo 134".
Formulo esta advertencia: al final léase asf:"... limitaciones previstas en los
arts. 134 y 135". '
Para que el menor pueda contraer matrimonio válido será imprescindible que
cuente con edad nupcial: varón de dieciocho anos y mu|er.de dieciséis., tal cual
resulta de lo ordenado, por la ley 23.515, en el inc. 4 de su art.. ]Ó6. Esta
emancipación, ya lo hemos dicho, seobtlene, ministerio íeqis, de pleno derechcxpor
solo haber cbntraído regularmente matrimonio válido. Adem asT^tieneca rácter
Irrevocable, tal cuaílcüjispone érárt7*l"33 cTeí C" cTeíque ha sido,mpdMca3o,po"r1a
ley !¿ü.915>] para adecuarlo al nuevo régimen establecido en ella. El texto reformado
dice: "La emancipación por mauimonjo es irrevocable^jjrogüce el_efei;tOid.e
habilitara los casados para todoslosactos.de la vida civil sajvdno. djspuestóên.
los arts-í34y_l_35, aunque el matrimonio se disuelva en su menúr edád/tengan.ó
noTiljos. No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se adquirirá u'naj£ez,áicari3ada,„
Ja mayoría de edad". El artículo refcrmacfopreveía taTT&5IoTá"HísoTüción por causa
de muerte; la ley 53.515 incluye dos causales más: 2) el matrimonio contratáo por
el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento; 3) la sentencia
de divorcio vincular (art. 213).
4. Efectos
Consideremos las siguientes hipótesis:

a. Matrimonio contraído por el menor sin autorización paterna o venia judicial
El art. 10 de la ley de matrimonio civil, 2393, exige inexcusablemente qué el
menor de edad con capacidad nupcial cuente con la autorización del representante
necesario, o en su caso, con la venia Judicial, para contraer matrimonio. En la
hipótesis de_que el matrimonio haya sido contraído sin la autorización requerida
por ley, el"meñoTs'e ernannpn en"cuanto a su persona,¡esto es;'termirWlMpat'riai
potestad ejé"rp3a por el pádTeola madre- y asimismo, termina raTüTeíáTelft^grj^ •
de un menor no sujeto a pafríáôt estad. Ello no obstante, sé lé''lm'p'Ó'rieWé^te¡p
menor qué ha violado la prohibición contenida en él art. i O de la éy'de - i - ji '-"- ; " ií!> -
léy'de m'atiiraóflio'jfri
civil, 2393, la siguiente sanción, establecida en elseguiido apartádatdfel-'aaJlfAljkla
r
del Código Civil: "Si . se hubieren casado sin autorizac ición
: ¿ Vno- t F tfiarías.
7 £tendrá f:
*ât!i^^
veintiún años, la administración^' disposición;dejos- oá- bienes-jn
bienes-'fé'cibíaQl^
recTBie^éirátítulc^ratuito, continuando respecto a ellos el régimen, lé^llv
Helos- menores, habilitacifiñ1^
es. salvo ulterior habilitación^ n
F ¡'"lÜifí^ffi
"Recalco: el menor se emancipa en cuanto a su persona; ni):
ley le impone una sanción: le priva de la facultad de administración y disposición
de los bienes adquiridos a tftulo gratuito mientras dure la minoridad.. Respecto de
estos bienes se mantiene el mismo régimen de la minoridad, con la'salvedad que
va al final: "salvo que mediare ulterior habilitación', vale decir que, posteriormente
aun antés'de llegar a la mayoridad, el menor puede ser emancipado por habilitación
de edad, en los términos del art. 131, apartado 3 o . La sanción se contrae a privarle
de la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibiere a tftulo
gratuito, esto es. los bienes adquiridos pro-donato, pro-herede, pro-legato.
' No'obstante la sanción impuesta, entiéndase que el menor, a pesar de haber
violado lá'ley, conservará la libre administración y disposición de los bienes que
constituyen su peculio personal, de esos bienes que ha adquirido con su trabajo,
con el fruto de su propio esfuerzo.
p. Matrimonio declarado nulo o anulado por sentencia (art. 132 del Código Civil)
Esta es la regla: si el matrimonio fuere anulado, la emancipación será de
ningún efecto desde e| día en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de
cosa juzgada. La emancipación dejará de producir efecto desde la sentencia en
adelante. Los efectos producidos hasta el día de la sentencia se mantienen intactos,
inalterables. De esa manera, la primera parte del art. 132 del Código Civil deroga la
regla sancionada por el art. 1050, el que dispone que toda sentencia de nulidad
retrotrae sus efectos a ia fecha inicial del acto, vale'decir, obra ex tune. La segunda
parte del art, 132, dice: "En el caso del matrimonio putativo, subsistirá la
emancipación respecto del cónyuge de buena fe".
. Llámase matrimonio putaüvo al que se tiene por válido, o que produce los efectos
del rriatrlrnbnio válido, hasta el día de la sentencia que lo declarase nulo o anulase, en
razón de la buena fe de los contrayentes, de ambos a dos, o de uno solo de ellos.
El agregado al art, 132 reproduce el criterio elaborado por la doctrina nacional
sóbrenla base de un esfuerzo de exégesis de los textos legales, y que no obstante ser
considerablemente mayoritario, difería en su alcance. Una de las posiciones entendía
que en el caso del matrimonio putativo, ia sola buena fe del cónyuge menor mantenía
subsistentes los efectos de la emancipación, o bien le infundía a ésta carácter
irrevocable. La otra tesis llegaba a la misma conclusión, pero tan sólo para el caso
del matrímonlocon"descendenclarEl'argumento era el siguiente: analizado eltextc
de la ley de matrimonio civil, art. 88, inc. 3o, que habla de cuáles son los efectos del
matrimonio respecto del cónyuge de mala fe, se dice que el de mala fe soportará las
cargas de lá patria potestad, pero no gozará de los derechos. Contrario SÍHSÜ, se dijo
que el de buena fe no sólo soportará las cargas, sino que gozará de los derechos.
De ahí, pues, que se daría esta situación incompatible. Por una parte, este señor
sería potestad habiente: y por otra, atienijuri, sujeto a potestad,
A su vez, el matrimonio habrá sido contraído debuena fe cuando por ignorancia
o error de hecho excusable no se haya conocido-el impedimento que io viciaba de
nulidad, tal cual trasciende del art.,90 déla ley de matrimonio civil, 2393.
::L?:
Personas 129
c. Divorcio
Por último, el djvorcio ordenado por sentencia en nada altera la situación jurídica
del cónyuge menor y, por ende, subsistirá intacto el régimen de la emancipación. Es
esto lo que disponed art. 73, 2a parte, ley de matrimonio civil, 2393. •
5. Emancipación por habilitación de edad. Caracteres
La emancipación dativa o habilitación de edad es una institución incorporada

afCodigoClvilporlaleyn.il].
El Código Civil no legislaba sobre esta institución, y fue precisamente Freitas
quien influyó. Ello no obstante, nuestros autores, Chaneton, Alfredo Órgaz, Uambias,
•señalan que tuvo sus antecedentes en lo que llamamos "derecho patrio" o "derecho
intermedio", esto es, ese derecho Inorgánico, que se fue elaborando .pau latí ñamen te
en todo el tiempo que transóme desde 1810 en adelante y hasta la vigencia del
Código Civil. En esa época el pafs se regía por e! viejo derecho español, que siguiendo
ai derecho romano, establecía como limite de la minoridad la.edad de veinticinco
años. Así ocurría que hombres públicos que actuaban entonces tras del supremo
anhelo de organizar el pafs definitivamente, desempeñaban funciones públicas, a
pesar de lo cual, carecían de capacidad para la administración de sus bienes.
Entonces recababan autorización al poder local, para que los "habilitase" para el
ejercicio de sus derechos civiles. Esto nos trae el recuerdo de lo que en derecho
romano se llamaba la "emancipación por rescripto del Príncipe".
La institución incorporada por la ley 17.71! al Código Civil, está prestigiada
por no pocos antecedentes registrados en los trabajos de revisión integral del
Código Civil y en congresos científicos; a saber: Proyecto dé Reformas del año
1936, Anteproyecto Llambfas de 1954, recomendación-Votada en.el Tercer
Congreso Nacional de Derecho Civil y asimismo, no pocas iniciativas
parlamentarias, algunas de las cuales llegaron a obtener media sanción, pero
que en definitiva no lograron concretarse. Por otra parte, la institución tiene
carta de ciudadanía en el derecho romano y en todo el derecho moderno y
contemporáneo. Uamb'ias, páfafráséánd ó^Spota7ñ^s~di"cé"qrré"está"iñstitüc¡ón
es parte integrante del "fondo común legislativo".
• El art. 131 del Código Civil, el que instituye a partir de su tercera cláusula la
figura de la emancipación por 'habilitación de edad", ha sufrido enmiendas menudas
de poco momento, las que se justifican de suyo, y algunas, acaso ociosas. El nuevo
texto dispone: "Los menores que hubieren cumplido dieciocho años,podrán
emanciparse por habilitación de edad con su comentimiento y mediante decisión1 de.
quienes ejenan sobre ellos la autoridad de ios padres. Si se encontraran bajo túfela, podrá ;:
el juez habilitarlos, a pedido del tutor de! menor, previa sumaria información, sobre,;.
•..)-,r#::-.*.i.'¡irí/it<
la aptitud de éste. La habilitación por los padres se otorgará por instrumento público
que deberá Inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas,
Tratándose de la habilitación judicial bastará.la inscripción de la sentencia
en el citado registro.
La habilitación podrá revocarse judicialmente cuando los actos del menor
demuestren su inconveniencia, a pedido de ios padres, de quien ejercía la tutela al
tiempo de acordarla o del Ministerio pupilar". -
1) Menor de edad sujeto a patria potestad. En ese caso, el menor si ha cumplido
los dieciocho años obtiene la habilitación, con su consentimiento, por
• decisión de ¡os padres en ejercicio de la patria potestad. El nuevo texto es
explícito respecto a lo que no puede dejar de concurrir: el consentimiento
del propio menor, tal cual lo requieren los antecedentes de códigos civ-
iles extranjeros, como e¡ de España, art. 318; Colombia, art. 313; El Sal-
vador, art. 274; Puerto Rico, art. 233.
2) Eí menor sujeto a tutela. En ese caso, quien habrá de otorgar la habilitación
de edad será el juez, en virtud de sentencia, oído el Ministerio de Menores
e Incapaces, y a pedido del tutor o del propio menor, previa sumarla
información sobre las aptitudes de éste. Esa sentencia habrá de anotarse
también en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
' Destaquemos los caracteres que tiene esta emancipación por habilitación
de edad, en contraposición a la otra emancipación, la que se obtiene, ministerio
legis, por el matrimonio regularmente contraído por un menor con edad nupcial
Esta emancipación-por habilitación de edad es expresa, y al mismo tiempo
es formal, ya que constará de modo auténtico, o en escritura pública, o bien en
sentencia judicial. Asimismo, esta forma de emancipación es revocable, tal cual lo
preceptúa e! apartado 5o del art, 131 - "La habilitación podrá revocarse judicialmente
cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a pedido de tos pa-
dres, de quien ejercía la tutela al tiempo de acordarla o del ministerio pupilar".
La revocación, por lo tanto, asumirá todo el carácter de ¡uicio contencioso.
Respecto de las ventajas que puede presentar la revocación recordaremos, entre
otros, a Uarfibías, con quien coincidimos enteramente: se busca con la revocación
un remedio eh caso de que la habilitación de edad resulte manifiestamente
Inconveniente, en atención a la conducta o al comportamiento del menor. La
habilitación de edad habrá, de lograrse entre los 18 ya cumplidos y los 20 años,
vale decir, ya muy próxima la edad de los 21 años de manera que las más de las
veces, nos ha de enseñar la experiencia, el remedio será tardío, extemporáneo, y
por lo tanto ineficaz. Imaginemos que se obtiene la revocación a los 20 años
cumplidos o poco antes. Se habrá alterado una situación jurídica ya creada por la
habilitación de edad, obtenida por decisión paterna o materna, o bien por sentencia
judicial; y ese nuevo estado durará tan sólo un lapso breve, que puede ser un año
o menos de un año. En conclusión: la revocación ha de redundar más en
inconvenientes que en ventajas.
• personas 131
6. Situación jurídica del- menor emancipado
La falta de acendrado esmero en la delicada y difícil tarea de formulación de

las nuevas normas tocantesa la emancipación, y asimismo la manifiesta desarmonfa
de algunas de ellas con textos del Código Civil que se' conservan vigentes, ha
suscitado dudas de interpretación cuya dilucidación queda a cargo de la paciente
labor de la doctrina y de las conclusiones que han de consagrar los sucesivos
precedentes jurisprudenciales.
Una de las cuestiones planteadas, acaso la de mayor entidad, es ésta:. El
emancipado por el matrimonio y el habilitado en los términos del apart. 3 o del art.
13 i, ¿están' en igual situación jurídica: gozan de iguales derechos y están sujetos a
las mismas restricciones? o, por el contrario: ¿los habilitados gozan de capacidad
plena y las restricciones de los arts. 134 y 135 tan sólorigenpara los emancipados
por el matrimonio, como pareciera trascender del texto literal del nuevoiart; i 33?;
"La emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a
los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto jjn los arts. [ 34
y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad por muerte de uno de
ellos, tengan o no hijos. No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se adquirirá una
vez alcanzada la mayoría de edad".
Nuestro parecer, compartido por los demás, entiende que ambos a dos,
emancipados por matrimonio y habilitados, están en igual condición jurídica, gozan
de los mismos derechos y están sujetos alas mismas restricciones. En primer lugar,
la.palabra "emancipación", empleada en la primera parte del art. 128, ha de
entendérsela en sentido amplio, referida tanto a los emancipados por el matrimonio,
cuanto a los habilitados, por libre decisión paterna o materna, o por sentencia
judicial. Tal vocablo, así en el Código Civil como en todos los regímenes jurídicos
modernos y contemporáneos; tiene ese alcance y comprende esos dos modos de
emancipación, umversalmente difundidos. En segundo lugar, el argumento queda
plenamente corroborado con el texto literal con que comienza el 3"- apartado del
nuevo art. 131: "Los menores que hubieren cumplido dieciocho años podrán
emanciparse por habilitación de edad..,". De modo, pues, que la habilitacion.de
edad es otra forma de emancipación, ahora incorporada al Código Civil. En tercer
lugar, los-arts. 134 y 135 hablan, en general, de los emancipados, y quedan asf
comprendidos tanto los que lo fueren por el matrimonio como los que lo fueren
por habilitación de edad. Para que se reconocieran diferencias en la situación jurídica
de unos y otros habría sido indispensable un texto explícito y categórico: En
definitiva, el criterio expuesto tiende a imponerse. Es así cómo el IV Congreso
Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba del 22 al 27 de setiembre de. 1969,
al expedirse en plenario sobre este tema, votó la siguiente recomendación:: \.s ¡¡ ,¡.
"!. interpretar que: a) La emancipación es una sola y única institucional^ , j |
situación jurídica así denominada puede accederse por matrimonioió-sppr^&ri
habilitación de edad. Luego, todos los emancipados se encuentranêri,iaJn|Éai||s)|
i • í w M
situación jurídica, pero sólo la emancipación por habilitación de edad es suscepti-
ble de ser revocada:
"b) Es regla la capacidad de los emancipados. Las únicas excepciones son las
previstas en los arts. 134 y 135, a las cuales debe adaptarse toda otra previsión
legal que se refiera a los emancipados".
Debe también quedar establecido de modo terminante que el efecto
característico e Inconfundible de uno y otro modo de emancipación es la cesación
de la patria potestad, o en su caso, de la tutela. Es obvio, y así se lo entiende
umversalmente, que el emancipado, ya de un modo, ya de otro, adquiere libertad
civil, deja de ser alieni iuris para pasar a ser sui iuris. Ello no obstante, los arts. 306,
Incl 4 o y 455; inc. 2o, in fine, no se adecúan a la Incorporación de la emancipación
dativa. Es por esa razón por la que el IV Congreso Nacional de -Derecho Civil,
recogiendo una apreciación acaso unánime, estableció en la mencionada
"Recomendación, apart. II, inc. a),"lo siguiente:-
Aconsejar que: "Se Introduzcan aclaraciones en los arts. 128 ('" párrafo),
306, Inc. 4 a y 455, Inc. 2o, inftne, para incluir en tales normas y en términos explícitos,
la categoría del emancipado por habilitación de edad".
Una segunda cuestión planteada es la relativa a sí el emancipado por
habilitación de edad puede contraer libremente matrimonio o, por el contrario,
requiere el consentimiento de sus padres, Este punto, donde las opiniones son
dispares en doctrina, está ya resuelto en nuestro derecho positivo actualmente
vigente. La ley 23.264, en su art. 12, dispone sustituir el art. 10 de la ley 2393, por
el siguiente: "La mu) er_m.ayQr.de dieciséis años v el hombre de dieciocho aunque
estén gaâpôs^rfia&ilitaddnde^grfn^ûedenxasarseentresíocon otra per-
sona_sin_eIjonsentimlento de su padre u de su madre, o de aquel de ellos qiie"ejerza 1á
patria potestad.i_Q_sin el de su tutor, cuando rp i [íguno de ellos la e erce o en su
ctefectó' gin_el dej juez1. La solución muestra cierta incone'rencla respecto de'la
situación jurídica del emancipado. La emancipación trae consigoy de pleno derecho,
la cesación de la patria potestad o de la tutela, en su caso: el menor ya emancipado
deja de ser persona alieni iuris para pasar a ser sur iuris. De ahí que sería estrictamente
jurídica la opinión que siempre hemos defendido: el emancipado por habilitación
de edad ha de requerir venia judicial para contraer matrimonio, sin perjuicio de que
los padres del menor, o el que hubiese ejercido la patria potestad, o en'su caso,
quien fue tutor, sean oídos por el juez.
Bien es verdad que el nuevo art. 131 del Código Civil, ordenado por ley 23.264,
ha eliminado el penúltimo párrafo, el que establecía que "A los efectos itl ejercicio dil
comercio por el habilitado, deberá cumplirse con las disposiciones del código respectiv
no obstante', a-más deque la remisión podría tenerse por ociosa, de ninguna manera
pierde fuerza "de'convicción el argumento, acaso irrebatible de que la actividad
mertund'l ha de regírseVo^su ley propia, el Código de Comercio, arts. 10 y 11. Tanto
es así que la ley 23.2ó4^ártrH'7?dispone sustituir el inc. 1 del art. 11 del Código de
Comercio, el que hab'fá'de:decií/'Conteniendo autorización expresa del padre y de ía
l
Personas 133
madre'. Ahora bien, no dejaría de haber inconsecuencia jurídica si pensamos que el

habilitado, no obstante haber cesado la patria potestad está sujeto a la autorización
déi padre y de la madre, de acuerdo con el inc. I del art. 11 del Código de Comercio.
Adherimos a la opinión que tenemos por más razonable, la que entiende que d_
habilitado, persona sui turis, libre de la autoridad de los podres, sólo habrá de eximírsele
Ijüerequiera autorización iudidal Este es también el pensamiento que se impuso
en el TV Congreso Nacional de Derecho Civil, apartado 11, inc. e: "Aconsejar que: se
establezca expresamente que el emancipado será judicialmente autorizado, a su
pedido, para el ejercicio del Comercio, prescripción que debe incluirse en la reforma
dé la legislación específica".
T. Restricciones al ejercido de su capacidad civil. El régimen del

Código Civil, arts. 134 y 135. La ley 17.711
a. Prohibiciones absolutas
Las prohibiciones absolutas son las contenidas en el art. 134, el que reformado-
por la ley 17.71 ¡, dispone: 'Los'emancipados no puederc.ai.con autorizaciáiUudk,
.cial: 1 °). Aprobar cuentas de sus tutores y dadesjipiauito; ?f3.JtJflCfr donación de
blenesjjue hubiesen'recibido a título gratuítoT3°) Afianza r obligaciones".
La prohibición co7\teHBa~eT^"ña?crpHñîo"eT'cTira;'obvia"'y mira
precisamente a proteger al emancipado, quien de ninguna manera podrá por acto
privado, aprobar las cuentas de sus tutores O darles finiquito; para ello será Indis-
pensable la sustanciación del juicio de cuentas, con las exigencias procesales del
caso, esto es, con la intervención del Ministerio Pupilar. Adviértase que esta
disposición es concordante con otras afines y que tienen la misma inspiración; a
saber: arts. 465 y 840, inc. 5o.
La segunda de las prohibiciones también estaba en el antiguo art. 134 del
Código Civil, pero tal cual está sancionada en la actualidad se contrae, única y
exclusivamente, a los bienes que el emancipado hubiere recibido a título gratuito,
esto es, pro-donato o pro-legato. De manera que respecto de lo que constituye el
peculio personal del menor.-formado con-el-iruta.de.su solo esfuerzo._r.iene plena
facultad de administrar, y de disponer. Recuerden que el propio Código Civil, en el
art. 1807, inc. 7o, in /rué, y refiriéndose, al simple menor adulto y no al emancipado,
le confiere facultad hasta para hacer donaciones de los bienes que haya adquirido
con el ejercicio d? alguna profesión o industria.
Respecto de la prohibición contenida en el inc. 3o, diremos que ya estaba en
el Código Civil, en el art. 2011, Inc. i", esto es, la prohibición absoluta para obligarse
como fiador. .;....
Habremos de decir que, no obstante las modificaciones introducidas,''târi;..;,
134 conserva sustancialmente su estructura técnica. «¡ií--?^^'
J
^ , 134 Manual de Derecho Civil

' ) b. Prohibiciones relativas
™ Estas prohibiciones están contenidas en el art. 1.35, el que nos dice: "Los
0 ' emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes,
} pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la
^ emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán
£ J solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y
^' } uno de éstos fuere mayor de edad".
™ . Se advierte al punto el cambio de fisonomía de la nueva disposición, si se la
A, ! coteja con el anterior art. 135 del Código Civil. Ha sido objeto de un duro reproche,
^' j a punto de afirmarse que es uno de los preceptos más defectuosos délos contenidos
Wf¡ en la ley 17.711. Sin dejar de reparar ene! aspecto técnico de ia objeción,
A ' consideramos que ia norma es correcta y acorde con el régimen que instituye la ley
. 17.711 respecto de la situación jurídica de los emancipados. La facultad de dis-
W,\ poner se limita a los bienes adquiridos con el trabajo personal. Las obligaciones
& ) que contrajera el emancipado no podrán comprometer los bienes adquiridos por
~ ! título gratuito (por donación, herencia o legado), mientras sea menor, ya que le
^Bfl está prohibido disponer de ellos sin autorización judicial, o en su caso, sin la
^ i conformidad del otro cónyuge, si fuere mayor dé edad. Ahora bien, la prohibición
™ aprovecha al emancipado, está establecida para protegerlo, y tan sólo él podrá
9¡f invocarla; nó así el que contrató con el emancipado, quien no podrá alegar en su
£ ) defensa la ignorancia o el error de derecho (arts. 20 y 923 del Código Civil).
™ El criterio para legislar, responde, en'rrii parecer, a una realidad; un régimen
Vt| -diríamos- para el peculio del menor, el capital que él se ha forjado con su solo esfuerzo;
— i Otro, para los bienes adquiridos por título gratuito: herencia, legado o donación.
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PERSONAS
(Continuación)
I. DEMENTES
1. Nomenclatura legal. Requisitos para la

declaración judicial de incapacidad
Debemos detenernos en el análisis del art. 141 del Códigd Civil, que ha sido
reelaborado por la ley i 7.7 ] 1,
El antiguo art. 141, decía: "Se declaran dementes los individuos'dé" uno y
otro sexo que se hallen en estado habitual de manía; demencia1'o imbecilidad,
aunque tengan intervalos lúcidos, o la manía sea parcial". ':; '' [ '^' ' '_'
Esta disposición está completada por la contenida e'nl'ÉÍfart; 469] "Son
incapaces de administrar sus bienes, el demente, aunque' te'figá •¡qterValós lucidos,
! !
y el sordomudo qué no sabe leer ni escribir*. . "' '"'' "
El nuevo art. 141 dice así: "Se declaran incapaces por demencia las personas
que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud dárawiglr su persona
o adrninistrar sus bienes". ''" . ' ' '' '"'i : " '
' La nueva disposición nos sugiere varias reflexiones. En prirtiér; lugar, asoma el j j
manifiesto propósito de una depuración técnica,, al haberle é1irhih"a¡01a-cláslfijación?j":í
dé las enfermedades méntaies cotitenida en él'antiguo |rt'. '141'dí&éódigó Ciyir¡!:a'íj^
saber: manía, demencia, imbecilidad. Este antiguo art. \;41,,erá/ré^róducc]ónj:exîj^
tual del art. 79 del Esboco de Freitas. Y por su parte, corresponsal'art'¡4.89¡aeÍ',í«
Código Civil francés. Freitas, én la nota al mencionado art; 79" dé i¿ij •lábaro» íiSsj;
dice que la clasificación a que nds referimos fue tomada ^é: Pínet/^qÜiénl.'po^fsua
136 Manual de Derecho CNil
En segundo lugar, se ha conservado la palabra demencia la que, a tenor de un
pasaje contenido en nota el art. 3615 del Código Civil, tiene sentido amplio, lato,
comprende todos los géneros de la locura, abarca todas las variedades y
manifestaciones de las enfermedades mentales que pueden constituir la causa de
la declaración judicial de incapacidad. Si ello es así, entenderemos que la palabra
demencia, trasladada al lenguaje estrictamente técnico-científico, ese lenguaje
empleado en la ciencia siquiátrica, el que usan los médicos legistas, correspondería
al concepto de aihnación. o bien, enajenación mental. Si quisiéramos dar una
caracterización de lo que es enajenación mental, remitiríamos a la célebre definición
dada por un eminente siquiatra argentino, Nerio Rojas, la que dice así: "La enajenados
mental es un trastorno general y persistente de ios funciones intelectuales, cuyo estado p
es ignorado o mal comprendido por el enfermo, a,ue produce la desadaptación lógica y ac
normas del medio ambiente, sin provecho ni para él ni para la íociedad". En esta defi
resplandecen cuatro ideas: I) La enajenación mental, tal cual lo dice la expresión,
es especialmente intelectual, de manera que viene a contraponerse a eso que suele
llamarse locura moral, o bien perversiones instintivas. 2] Tal cual suele decirse en
siquiatría, el demente, esto es, el insano, el loco, ignora su propia desgracia, carece
del sentido de autocrítica, de ahí que la definición diga que el estado patológico que
padece e! enfermo es ignorado por él, o bien, mal comprendido. 3) En atención al
instinto gregario del hombre hay una tendencia incoercible a someterse a tocio lo
que sea norma imperante en el medio ambiente donde uno vive, donde actúa y se
desenvuelve y la característica inconfundible dd demente es precisamente su
inadaptación a las normas del medio ambiente; es, por definición, un inadaptado. 4)
Esta inadaptación constituye un verdadero infortunio que padece el propio enfermo,-y
que en lugar de redundaren su beneficio redunda ensu perjuicio y en el de la sociedad.
De esta manera podríamos contraponer la Inadaptación mental a esas manifestaciones
sublimes de inadaptación, como el caso del héroe, del mártir, del santo.
Rorotra parte, el nuevo texto del art. 141 asocia al requisito'biológico, como
invariablemente suele decirse, esto es, al requisito patológico, a la enFermedád misma,
lo que también se llama el requisito jurídico, es decir, la ineptitud para gobernar la propia
persona o para administrar los bienes. De esa manera viene a configurarse lo que se
llama el fundamento combinado o mixto de la declaración judicial de incapacidad.
Al mismo tiempo se ha eliminado lo de intervalo lúcido; ello no obstante, ese
intervalo lúcido eliminado en el art. 141, queda subsistente en el art. 469 del Código
Civil. A su vez, todo cuanto atañe a intervalo lúcido ha quedado intacto en el Código
Civil, no sólo en el ya mencionado art. 469, sino también en losarts. 921, 1070.
3709 y, sobre todo, en el art. 3615. Esta disposición, al referirse a la facultad de
testar respecto a los dementes^ nos dice:"... Los dementes sólo podrán hacerlo en
los intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos y prolongados para
asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces".
SI este concepto que vie.rte el art. 3615, sobre intervalo lúcido, lo examinamos
a través de sus precedentes, diremos que esto es lo que se llamaba en el derechp
Personas 13/
dé Justinlano intervafla perfeclissima, y entendido de acuerdo con un criterio
estrictamente clínico-siquiátrico, diremos que ese intervalo lúcido o intermita
perfectissima, caracterizado en el ya mencionado art. 3615, constituye la cesación dé
la'enfermedad. el "retomo al estado de salud, aun cuando puedarioser definitivo,
aun cuando quede un fondo de predisposición para futuros episodios. Pero no
olvidemos esta conclusión: as( caracterizado; el intervalo lúcido no es otra cosa
que la cesación de la enfermedad o el retorno al estado de salud.
Añadiría, en fin, que el art. 141 reelaborado, acaso pudiera aspirara mostrar una
factura más perfectible y enteramente adecuada a todo el contexto del Código Civil.
Habríamos preferido decir: "Se declaran dementes las personas que por causa de
enfermedad mental, carezcan de aptitud para dirigir sus actos o administrar sus bienes'.
Nos hemos referido al requisito mixto que exige la declaración judicial de
incapacidad y, reiteramos, decimos mixto porque además de lo patológico de la
enfermedad en sf misma, se suma lo otro: la ineptitud para gobernar las propias
acciones o para administrar los bienes.
Retirémonos ahora a losrequisitosjurídicos que condicionan la declaración ju-
dicial de incapacidad, materia regulada en los árts. 142 y 145 del Código Civil.
]°) Será indispensable que concurra instancia de parte interesada. Dice al
respecto el art. 142: "La declaración judicial de demencia no podrá hacerse
sino a solicitud de parte, y después de un examen de facultativos".
2o) Se exigirá un dictamen de expertos, de médicos especializados, de
"/acuitatiros' dice el Código Civil; que verifiquen el estado mental del
presunto demente.
3o) Será menester que la persona denunciada como demente haya cumplido
ya los 14 años, por cuanto la que no los ha cumplido es absolutamente
incapaz; y en ese caso, Vendrían a superponerse dos interdicciones.
En resumen, los tres requisitos jurídicos son: l) Instancia de parte interesada;
21 examen de facultativos; 3) que la persona haya cumplido los 14 años.
2. El juicio de Insania: los denunciantes, las partes y el procedimiento

en general
En esta materia, lo atañedero al aspecto formal o procesal está de tal manera

unido, ligado, a lo que es derecho sustantivo, derecho material, que se torna
imposible el deslinde. El Código Civil tiene, forzosamente, que entrar en el aspecto
procesal y sentar las premisas fundamentales que condicionan la sustanciaclón
del juicio de Insania. •'•I"-JJ-^ÍÍ. •:'l..!,yV-
Elart. 147, dice: "Interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para';ív;,^.'-'.
el demandado como demente, un curador provisorio que lo represen té'ylc'efiénd ai';,.;s4;¡;
en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva. En^ér'j'uidoíésíp^rteíi^vtj,-!
esencial el Ministerio de Menores". /,-,"'l'ííS^S^lFÍ!fíví*'':'-jifí "
..íV-'lv-.'íííífe-fiílí'^'W*"
La demanda para promover el juicio de insania tal cual lo prescribe el Código
Procesal Civil'y Comercial de la Nación, ha de ir acompañada de la certificación de
dos médicos, que le dé visos de seriedad. Presentada la demanda, el juez nombrará
lo que se llama el curador ad lilem, esto es, el defensor de oficio que asumirá la
representación y defensa del insano en la sustanciación del juicio. Es obvio que el
Ministerio de Menores e Incapaces es parte especial en este juicio, como lo es, por
imperio del art. 59 del Código Civil en todo asunto extrajudicial o judicial, que
importe a la persona o intereses del incapaz. Sobreabunda acaso la declaración
del art. 147, infme.
Si nos preguntamos por quiénes son las personas autorizadas para promover
el juicio de Insania, remitimos al art. ¡ 44 que dispone: "Los que pueden pedir la
declaración de demencia son:
" 1°J Eí esposo o esposa no separados personalmente o divorciados v'tncularmente". (Texto

ordenado por la ley 33.515, a modo de adecuarse al nuevo régimen).
'2°) Los parientes del demente".

La concisión de éste texto nos da a entender que aquf se incluye toda clase
de parentesco legítimo, tanto el por consanguinidad como el por afinidad. Se habla
de los "parientes", lisa y llanamente; no se establece tampoco un orden de prioridad.
"3") El Ministerio de Menores'.

Sabemos que por imperio del art. 59 del Código Civil y asimismo, según lo
dispuesto en el art. 147, ¡n fine, el Ministerio de Menores e Incapaces es parte
esencial en este juicio.
"4") El respectivo cónsul si el demente fuere extranjero".

Este inciso, que viene a corresponder al 4o del art. 83 del Esboco de Freitas,
es extraño, si se quiere, al contenido de un código de derecho común, y más bien
propio de tratados internacionales, tal cual lo advierte Alfredo Orgaz.
" 5") Cualquiera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso o incomode a sus vecin
En verdad, este inciso es una disposición insólita, inexplicable; no tiene
asidero el darle intervención a 'cualquiera persona del pueblo", para injerirse en un
asuntode tanta importancia y significación como es éste de demandarla declaración
de incapacidad por causa de demencia.
Lo único que cabría, sería el de reconocerle a cualquiera del pueblo, la
atribución, y al'mismo tiempo el deber, de formular ante la autoridad policial
competente, a cargo de los servicios dé seguridad de la comunidad, el hecho de
que hay un demente cuyo estado es tal que puede causarse daño a sí mismo, o
causarlo a terceros, o representar un peligro para la tranquilidad pública. Por otra
parte, hemos anticipado que aquí hay una enumeración taxativa; pero el inc. 5o
Personas 139
desvirtúa el carácter de tal enumeración, ya que el derecho de demandar la
declaración judicial de incapacidad rio sólo atañe al esposo o esposa no divorciados,
a los parientes, al Ministerio de Menores, al cónsul respectivo, sino a "cuálctuitra del
pueblo-. Tal derecho no le está reconocido a un socio, a un amigo íntimo pero st le
está reconocido a cualquiera del pueblo. Uama la atención que la Reforma no haya
derogado el inc. 5o del art. 144. Sobre todo porque la Reforma, como veremos más
adelante, en el art. 482, en sus dos extensos agregados, prevé y regula la Intervención
policial y la de los parientes en todo lo que pueda atender a la internación y al
aspecto asistencia! del demente, o de.cuaíquiera otra persona que sin ser demente
adolezca de inhabilidades o. anormalidades síqulco-intelectúales, que pueden
depararle perjuicio para sf, o bien peligro para terceros y para la tranquilidad pública.
Si esta materia ya está regulada por nuevas normas incorporadas al art. 482, el inc.
5o del art. 144 carece de todo sentido.
Es indudable sobre ello elconsenso unánime, que el defensor del'presunto
clemente, ef llamado curador ad litem y el "Asesor de Menores e Incapaces", son
partes en el juicio de insania.[arts. 59 y 147 del Código Civil). La duda se suscita
respecto de los denunciantes, las personas enumeradas en el art. fa4 del Código
Civil y elpropio denunciado como demente.
En verdad, la materia, en la medida en que incumbe al orden estrictamente
procesal, o no está reglada, o si lo está, reinan la duda y las vacilaciones. El Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente (ley 17.454 del
20/9/67), en su art. 627, al tratar de la prueba, dispone: "El denunciante únicamen-
te podrá aportar pruebas que acreditan los hechos que hubiese invocado; y el
presunto Insano |ós que hagan a la defensa de su capacidad". Al mismo tiempo; el
art. 633, 2a parte, concede recurso de apelación contra la sentencia definitiva, al
denunciante, a! presunto insano, B\ curador provisional y al Asesor dt Menores e\ncap¡aces._
Entre los códigos procesales provinciales, cuenta el de Córdoba, ;cuyo art: 1174
prescribe: "Todas /as actuaciones se fiarán con intervención del Asesor de Menores, y del que
hubiera solicitado la declaración de incapacidad*. A su vez, el art. 1177 establece:
"El denunciado como incapaz, si pretendiera seroído, será admitido corrió parte".
Nuestro modo de verlas cosas nos lleva.a adherir al criterio expuesto por
Alfredo Orgaz, en: la 2* edición (Editorial Assandri, 1961) de su libro Personas
individuales. El concepto-dé "parte", según una correcta doctrina procesal., es
"univoco", y designa siempre,: "a aoue'í que pide en nombre propio [o en cuyo, nombre se
pide) la actuación de una voluntad de la ley, y aquel ¡rente ai cual es pedida"..De ahi>pues,:,
que tanto el denunciante como el denunciado son partes;-como lo son el curador.
ad lilem. y el Asesor de Menores e Incapaces. Ceñidos a este
a este pensamiento,Jn£js¿jj;
pensamiento,™-sé
. concibe que.se ponga en movimientoel proceso por quienes lenes a púormo pêdeo-séí^ -&,
considerados "partes". Precisamente, ast los llama el art,
a 142 del Gódigo^éM&p
textualmente dice: "que la declaración Judicial de demencia no podtéjhaceté&§jj^¡M
. iw. i
a solicitud de parte'. Ahora bien, observa Orgaz con acierto que las lirjutadpii
puedan padecer las facultades de las partes en este pleito se ex$!í¿¡ r
k¿lií!
atenta su sola naturaleza: aquf no se controvierten intereses de orden privado;
antes por el .contrarióla controversia recae "sobre una materia de interés u orden
público, ajena-a la sola voluntad de los particulares, por tanto, indisponible'.
¿Qué otras razones podrían aducirse para justificar la intervención personal
del presunto .demente en la sustanciación del juicio de insania?
• Diríamos que concurren dos argumentos:
l°| Aun promovido el juicio de insania, el presunto demente, denunciado
cómo tal, es no obstante ello, persona capaz y sólo dejará de serlo cuando
haya sentencia firme que ordene su interdicción civil.
2a) Concurre también un principio constitucional, el de la Inviolabilidad de la
defensa en juicio.
Además del curador aA lilem,. e! juez podrá nombrar también un curador
provisorio para que se haga cargo de los bienes de! demente.
Art. '148; "Cuando la demencia aparezca notoria e indudable, el juez mandará
Inmediatamente recaudar los bienes del demente denunciado, y entregarlos, bajo
inventarlo, a un curador provisorio, para que los administre".
Aclaremos: este curador provisorio sólo está investido de atribuciones para
efectuar actos meramente conservatorios de los bienes; es un simple depositario,
o guardador, mientras se sustancie el juicio de insania. No'Je caben otras facultades
que las 'conferidas a los curadores de los bienes; art. 488: "Los curadores de los
bienes están1 sujetos a todas las trabas de los tutores o' curadores, y sólo podrán
ejercer actos'administrativos de mera custodia y conservación, y los necesarios
para el cóbr'o'de los créditos y pago de las deudas".
3. Valor del dictamen médico-psiquiátrico
Recuérdese que cuando mencionábamos los requisitos ¡urfdicos indispensables

para la declaración judicial de incapacidad por causa de demencia, decíamos que, a
tenor del art. 142, será, entre otras cosas, indispensable el examen de facultativos.
Quiero aclarar que las leyes procesales exigen, para que la demanda de
declaración judicial de incapacidad esté rodeada de todos los visos de seriedad de
que-debeestarlorcertiflcación-médica-quela-abonerAhora'no'hablamos'de'eso,
sino de-una condición sine qua non impuesta por el art. 142 del Código Civil a los
fines de la declaración Judicial de Incapacidad por causa de demencia, esto es, el
dictamen de facultativos tal cual lo preceptúa el art. 142, en su segunda parte.
El art. 143 regúlalas exigencias que debe reunir este dictamen. Se habla de
facultativos, y entenderemos médicos especializados, siquiatras. Además, el Código
habla en plural de facultativos, por lo que es indispensable que, por lo menos, sean
dos, no bastará uno solo. Al mismo tiempo, el art, 143 establece: "Si del examen
de facultativos resultara ser efectiva la demencia, deberá ser calificada en su
respectivo carácter, y si fuese manta, deberá decirse si es parcial o total".
fe
m
;
í
i
•Personas 141
!-, Superemos el texto literal de la disposición y digamos que, en definitiva, se
C " . ex ge up diagnóstico preciso, fundado, circunstanciado, donde se diga cuál es la
[I-SS5»
. ¡enfermedad mental de que adolece el denunciado, dando las características, los
.síntomas, las manifestaciones que ella presenta, etcétera.
m -.^\ -.'.,El juez de derecho goza de la atribución, dlrfa soberana, de decidir según su
.iflf ai-saber y entender". Esa atribución gravitará decisivamente en caso de que el.
•dictamen no aporte una dosis de convicción suficiente en un sentido o en otro;
¡¡aun asfel juez podrá pedir que se amplíe el dictamen, podrá designar otro médico
M ¡u ¿tros médicos para que ilustren su criterio ai respecto; y más aún, gozará siempre
. Ide, la facultad indelegable de decidir soberanamente según su convicción.-Empero,
,$cabe formular esta reflexión: si hay un dictamen de dos o más médicos, congruente,
harmónico, fundado, circunstanciado, integral, que arribe a una conclusión en un
m§ ise'ntido o en otro, entiendo que el juez no podrá apartarse de ese dictamen, porque
¡si[bien el ¡uez de derecho goza de la facultad irrenunciable de decidir en último
(término sobre la materia controvertida, a pesar de ello, él no es idóneo en estas
icosas, como lo son los médicos especializados. Por otra parte, el dictamen médico
,P"-.p''!' i-ácaso esté de más aclararlo- no es un simple testimonio pericial ofrecido y
¡producido en juicio, a instancia de parte, sino una exigencia ineludible de derecho mate-
m mal, que condiciona la declaración judicial de incapacidad, con arreglo a lo prescrlpto
en el art. 142 dei Código Civil.
4; La declaración judicial de incapacidad y los efectos, respecto de

los actos posteriores, los anteriores a la sentencia y los actos ilícitos
Situación jurídica del demente
Actos posteriores a la declaración de

Actos jurídicos Incapacidad (arts. 472 y 1041}
Demente k Actos anteriores (art. 473)
declarado
Actos ilícitos
(arts. 1071 v 1076)
'Actos Impugnados en vida del
Actos entre vivos demente (arts. 921 y I045¡
Actos jurídicos Actos impugnados después
Demente kdela muerte (art. 474)
no Testamento
declarado. (arts. 3615 y 3616)
Acto 5 ilícitos
^(arts. 1070 y 10761 . . . a t i s d -
É É Í f M
Cabe referirse en primer lugar a la situación de los actos jurídicos otorgados,
por e! demente. En.segundo lugar, a la responsabilidad por actos ¡lícitos. . _
Respecto de los primeros, trataremos de los actos posteriores a la declaración
de incapacidad. Esta materia está reglada poruña disposición especial, la del art.
472, que dice: "Si la sentencia que concluya el juicio, declarase incapaz al
demandado, serán de ningún valor los actos posteriores,de administración que el
incapaz-celebrase".
Hay consenso unánime en la doctrina nacional contemporánea, respecto de-
que la locución empleada en este artículo, "actos de administración', ha de
entendérsela en sentido lato, amplio, esto es, abarca la totalidad délos actos
jurídicos entre vivos; están incluidos tanto los actos de administración, cuanto los
actos de disposición. Sería de aplicación al caso, una regla elemental de'sentido
común la que nos enseña que dentro de lo más va incluido lo.menos. SI hasta ios
simples actos de la administración ordinaria están fulminados con la sanción de
nulidad, con mayor razón lo-estarán los actos de disposición, llamados también
actos-extraordinarios de administración, los que menoscaban la sustancia del
i patrimonio o bien alteran el destino económico de los bienes. En conclusión: los
actos jurídicos posteriores a la declaración judicial de incapacidad, son nulos y de
nulidad absoluta. Respecto del carácter absoluto de la nulidad, hay algunos autores
i que sostienen otra opinión: entienden que la nulidad no es absoluta, sino relativa,
i a pesar de lo cual! si nos atenemos al criterio dominante, reafirmamos nuestra
' ' conclusión: tales actos son nulos y de nulidad absoluta. El articulo que comentamos
i sólo podría dejar alguna duda respecto de los actos de última voluntad-; el .testa-
mento. La duda que pudiera quedar se disipa a través de todo un cúmulo de
1
¡ argumentos ¡urídico-legales, según ios cuales, el demente declarado tal por
( j sentencia no puede otorgar válidamente ninguna clase de actos jurídicos. Además
del art. 472, está el 54, inc. 3a y su complemento, el art. 140. A tenor de estas
i '' disposiciones, reiteramos- que el demente declarado tal por sentencia, p'adece
incapacidad absoluta de hecho. En segundo lugar, no encontraremos dentro del Códi
Civil ni una sola disposición que, a título de excepción, quiebre el rigor de esta
i regla. En tercer lugar, verificada judicialmente lá insania y dispuesta la interdicción'
( civil del demente, hay ya cosa juzgada sobre su estado de incapacidad. De esta ma
incapacidad absoluta del demente declarado se torna una verdad legal .de fuerza
i irrefragable, que nunca podrá ser argüida por prueba en contrario. La sentencia a
que me he referido es.de las que el derecho procesal contemporáneo llama "sentencia
constitutiva de estado". Esa situación de incapacidad absoluta que dimana de la
) cosajuzgada, a.tenordelosarts. 151 y 152, ha de mantenerse inalterable, mientras
-, una nueva sentencia no haya dispuesto eí levantamiento de la interdicción* Por otra
parte, el art. 1040 del Código Civil nos dice que: "El acto jurídico para ser válido,
) debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho".
, Y el art. 1041, a modo de primer corolario de la premisa que sienta el artículo
precedente, dice así: "Son nulos los actos jurídicos otorgados por personas
Personas 143
absolutamente-incapaces por su dependencia de una representación necesaria".
Y, para mayor abundamiento, la nota al art. 1041 menciona al menor impúber,
ai demente y al sordomudo.
En verdad, hay una sola cosa controvertida en doctrina nacional: si el demente
ya declarado tal en juicio puede otorgar testamento válido, en los Intervalos lúcidos
que 'sean sufidentimenle, ciertos y prolongados para asegurarse que la enfermedad f\a ce
por entonces', tal cual lo prescribe el art. 3615.
La'doctrina nacional está dividida en este punto. Las más de las opiniones
son adversas. Asociamos la nuestra a la Opinión mayoritaria que entiende que
el demente declarado tal por sentencia na puede otorgar testamento durante
un intervalo lúcido.
Hay-otras opiniones, y no pocas, que sostienen que sí puede otorgar testa-
mento válido el demente declarado; tal, en los intervalos lúcidos. Conviene aclarar
que la controversia tan sólo tiene proyección en el campo puramente teórico, V no
así en la práctica, ya que los repertbrios.de jurisprudencia no-nos deparan urí'solo
caso donde la materia haya sido considerada. Y se explicaque así sea,-por cuanto-la
hipótesis es de suyo harto excepcional,-insolitísima. La controversia esTsi se quiere,
intrascendente. Conclusión definitiva: los actos jurídicos posteriores a la declaración
de incapacidad por causa de demencia, son nulos y.de nulidad absoluta. Lo son tanto
los actos jurídicos entre vivos, afirmación que nadie discute, cuanto e-testamento^.
Ceñidos a la sinopsis, nos referiremos a los actos anteriores, materia reglada
por el art. 473 del Código Civil: "Los anteriores a la declaración de pineapaqdád
podrán ser anulados, si la causa de la interdicción declarada por eí juez,? ¡existía
públicamente en la época en que los actos fueron ejecutados". -... . ..oY^jjá .
. Por imperio de un principio genera!, todo acto jurídico, en £uamo,;esjpor
definición un acto voluntario, debe ser otorgado con discernimiento.!; intéhdóri.y ,
libertad; de manera, pues, que si quien lo otorgó padecía un estado de.¿eniericia,
carecía de discernimiento, el acto será anulable, art. 1045, I a hipótesis, conqordapte
con el art. 92 L última parte. , H i ¡;,i:¡ukv
Sinperjuicio de que las cosas así sean por Imperio de un principjoigeheraí; la
norma especial a que me estoy refiriendo, contenida en el art. 473,!m'irá.á¡|á<3 litar
la prueba; y de ese modo exige tan sólo para la anulación del acto queseprlébe
que la misma causa en virtud de la cual se declaró la interdicción yá'existía,
públicamente, en la época w que (os actos fueron celebrados. Aclaremos más aúhí,se. trata
de un demente ya declarado tal por sentencia y a quien se le ha nomÉraHoi'uri
curador definitivo; este curador deduce acción de nulidad contra un actáj.eritre
vivos celebrado por ef demente dos años antes de la sentencia. Bastará simplemente
que pruebe que la misma enfermedad, ya verificada judicialmente, en VirttfdMfla
cual se declaró'ia interdicción civil del demente, existía públicamente en laôca'efi-
que el acto fue celebrado. "En la época" esto es, meses:antes, meses';después;;
además, existía o debía existir, como un hecho manifiesto, notorio, púéljcaljrfsjlfllí,.: I-
Ensfntesis: los actos del demente celebrados con anterioridad 4 ¡a''d||iarWán *'' • *''
de incapacidad-, aun cuando atacados de nulidad después de lajsehteneíalMe tí
• " I I
S\: I
144 '-] Manual de Derecho Civil
inCerdicc¡Ón|^pn;a^¡p«jy de nulidadretea. Ahora bien: no está demás aclarar
que qyle.ni-¡0fQRU.'sieie,a:ía demanda de nulidad.y defendiere -la validez del acto,
cargará corita pruebadel intervalo lúcido.
Este.3rti.473i no termina ahf; la ley 17.711 ha incorporado el siguiente agregado:
"Sj la deméncja. 00. eraiiiotoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o.no
sentencia¡.d¿yineapaeidad(..eontra contratantesdebuena fey.a título oneroso".
Esteagregado hpdespertado, en ¡adoctrina nacional, una gran preocupación.
Se ha señalado Su-íncpnveniencia, atenta a su sola factura litefal.su desubicacíón
y la falta daill .correcto.criterio'de política legislativa que lo puede justificar. . .
AlfredPiOrgaz, en actitud crítica y decidida, afirma, entre otras cosas, 'que la
reforma, con grave '•inconsecuencia, y con más grave injusticia práctica, extiend
posteriores la:regla quísolo esraionaBle en relación a los actos anteriores a la decla
colige de-ahfiquejfCéniíioS'al.texto literal, podría interpretarse que, sí la .demencia
no era notariáj laiirtUlidad sería inoponíble a I os. contratan tes de buena fe. y a título
oneroso, aufilíiasta'en;el-caso de que el'contrato haya sido celebrado por un
de mente interdicto: des pues de la sentencia de incapacidad.
• Por su.pártej el doctor Guillermo'A. Borda, queriendo explicar la innovación,
manifiesta: &Ea-refomaivwo a colocar las cosas en ¡u lugar. No sólo reafirmó la correc
interpretación del anterior••art.473, sino que amplió la solución aun a ios dementes
declarados, coñíos^que^ha acentuado la protección de los terceros de buena fe y con ello
la de la seguridad-jurídica".' '
Una interpretación que lleve a semejante conclusión es, en nuestro parecer,
-insQstén¡blé3¡pirfámosi'máls: entraña, si se quiere, un contrasentido jurídico.
•Í Desconoce el (princ'Ipfo-de la cosa juzgada, echa por tierra todo el régimen de la
'interdicción dél'-dernenteyestá en contradicción con los arts. 54, inc.-3°; 57, inc.
:3ÜM40, 151,472/1040 y 1041,
Afortunadamente hay, si se quiere, consenso en cuánto a que el agregado al
art. 473 rige, única êxclusivamente, respecto délos actos celebrados por un demente
declarado, o bien, respecto de los celebrados con anterioridad a la declaración
incapacidad. Es ésta, pues, la única Interpretación razonable. Aun así entendida la
nueva norma, cabe considerar los reparos que se'le han formulado. Para justificarla
se aduce \a protección de ¡OÍ¡terceros de buena fe y con ello, lo de ¡a seguridad jurídi
verdad no se trata aquf de la necesidad imperiosa de dispensar ampjrojurídicp.a
Jos4erceros-de4íuenaTfe-y;adquirentes~deêteírícTs~réalés o personales .sobre
inmuebles, cuyo titulo,fue posteriormente invalidado, o.bien, declarado nulo o
anulado,por.s^nteocia. pjrernos .31 respecto, que.adherimos decididamente a. la
enmiendajnGorporadâl.arr. 105 i, porimperio.de la ley 17.71-1,.la que satisface un
anhelo-qu.e anida .einJe|i!De.nsamientp jurídico universal. Recordaremos a Eiihilpni
quien, entre otras, gosasâflrmaba enfáticamente que el primer artículo del Código
Civil que debía. •refqr¡ma.rse,, era el 1051. Y parafraseando su pensamiento,
entenderemos queden Ja./reforma. de tal. artículo se.míra nosólo-a poner.remedio a
la inseguridade I n certidumbre .que reinaban mientras seconsentfa Improcedencia
ÉÉE¡&L
llí'íWÍÍ
I
i Personas 145
'-£$ Wji"' 'Jn9'SCI^rriinada de la acción reipersecutoria sino también, a evitar que se consumasen
tíM'i&'Ái
í
!tí;ib¡ív'3ye daderas iniquidades. En este pensamiento renovador, el valor seguridad jurídica no
;Se divorcia del valor justicia; antes, por el contrario, ambos-a dos se asocian para
MiM- - ;]pgrar un Verdadero progreso legislativo. En' el caso que nos preocupa, no juega, en
íes rictez de concepto, la noción de terceros propiamente dicha, o sucesores atítulosin-
Mi •guir. El agregado al art. 473 contempla las relaciones directas entre partes, entre co-
co itratanf.es. entre los que han concluido el negocio Jurídico; y precisamente, el sa-
m iprl Icado, en nombre de la seguridad ]urfdica,es el demente, lo que entraña, sin du-
' ,da una inconsecuencia, por cuanto la ley sólo se ocupa de él para protegerlo, en ra-
•tí ¡-i jó i de que sus actos celebrados en estado de demencia carecen de lo esencial; no
50 i voluntarios, sino involuntarios. Atenta la gravedad que encierra la nueva norma, en
su aplicación práctica -ya se lo ha destacado-será menester exigir un estricto con-
tralor de las circunstancias que la condicionan; auténtica onerosidad y cabal buena ¡e.
i - i Por otra parte, el agregado al art. 473 no estaría en armonía con el sano
propósito de política legislativa que sirve de Inspiración a otras instituciones:
reparar ante todas las cosas, en la situación del que se halla en inferioridad de
condiciones; v.gr.; la Inhabilitación judicial -entre otros casos- de los disminuidos
en sus facultades (art. [52bis);laúHUÍaridnomüdi/Í£ario>idelcontratoporcausade
&;- lesión subjetiva (art. 954, 2a parte). v.
Nuestra conclusión definitiva se concreta en el despacho unánime que no
llegó a tratarse en sesión plenaria, producido por la Comisión N° 2, a la que cupo el
estudio de este tema, en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil;
"1) Declarar que la nueva norma ordenada por la ley 17.7II, a modo de
agregado al art. 473 del Código Civil, entendida de manera razonable, será de
aplicación, única y exclusivamente, respecto de los actos entre vivos celebrados
por un demente no declarado, o bien, respecto de los celebrados con anterioridad
a Ea declaración judicial de su incapacidad.
Îl) Aconsejar la conveniencia de la eliminación del agregado al art. 473, a fin
de mantener intacto el régimen integral de protección que el Código Civil dispensa
B! I' al demente, aun al no declarado; a través de la norma de la anulabilidad de los actos
que otorgare, prevista en la primera hipótesis del art. 1045".
Fieles a la sinopsis, nos referiremos a los actos ilícitos. Esto es lo que también
se llama capacidaddelictiva o capacidad deimputaciónrRi ge alrespecto'una'nbTma
de carácter especial, la contenida en el art, 1070 del Código Civil, que dice; "No se
reputa Involuntario el acto Ilícito practicado por dementes en lúcidos intervalos,
aunque ellos hubiesen sido declarados tales en juicio...".
Quiero evitar confusiones: nos estamos refiriendo, única y exclusivamente, a
la capacidad de imputación, a los fines de que el autor material del daño causado
a tercero sea responsable por la indemnización correspondiente;- esta V
responsabilidad está condicionada indispensablemente por la lmputabj(jd¿y.rflbrajte:' ••;"'
del acto: el demente, mientras obre como demente, es sujeto Inirnpút4.b1é;t^graíí^^.
bien: aun siendo demente,-y aunque esté declarado tal en juIclojseráMrnj^'tábíeffe'J*;''*•'*-••;
, J § § B I ^ R ^
146 Manual de Darecho Civil
por imperio del art. 1070, y por ende, será responsable por las consecuencias
dañosas de sus actos ilícitos, si en el momento mismo de obrar el acto ilícito obró
con uso de razón, obró en sus cabales y tuvo conocimiento v comprensión de su
acción delictiva. Aquí ya no rige la distinción entre dementé declarado y demente
no declarado. Basta tan sólo atenerse al .instante mismo en que el acto es
perpetrado: si en ese Instante obraba como sujeto perfectamente normal, con
plena comprensión de su acción delictiva, será imputable. La distinción entre
demente declarado y no declarado, sólo gravita en el orden procesal, para discernir
lo tocante a la carga de la prueba: si se trata de un demente declarado, dimana de
la sola sentencia de interdicción una presunción fiominis. En ese caso, el que. cargará
con la prueba será el demandante, el actor, vale decir, su prueba habrá de concretarse
en la demostración de que el sujeto, en el momento mismo de obrar, lo hacía con
discernimiento. Si se trata de un demerite no declarado, la presunción hominis, es
de que obra con discernimiento; y, por lo tanto, será el demandado en juicio, o
quién lo represente, el que deberá cargar con la prueba.
5. Situación jurídica del dementé no sujeto a cúratela
Habremos de referirnos a la situación de los actos jurídicos. Respecto de

éstos, distinguiremos-, actos entre vivos y testamento o actos de última voluntad.
Dentro de los actos entre vivos, cabe esta subdistinción: actos entre vivos
impugnados en vida del demente o bien, después de muerto.
a. Actos entre vivos atacados de nulidad en vida del demente

Por aplicación de un principio general, tales actos son anulables y de nulidad re-
lativa. Son anulables, en cuanto el sujeto que los celebró carecía de discernimiento en
el momento de celebrarlos, art. 1045, Ia hipótesis, concordante con el art. 921; in fine.
El mencionado art. 1045, en su primera hipótesis, nos dice: "Son anulables
los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental,
como si por cualquiera causa se hallasen privados de su razón...".
Aquí, acaso con impropiedad técnica, se habla de "incapacidad accidental";
el Código, en1 armonía con lo que preceptúa en el art. 92i, última parte, podría
haber dicho de esta otra manera: son anulables los actos.jurídicos celebrados por
personas que por cualquier accidente estuvieren privadas de discernimiento. En
este caso, para lograrla anulación del acto, habrá que demostrar que én el momento
de celébrario; el sujeto carecía de discernimiento. Es de imaginar que aquí la prueba
se torna harto difícil.
(/. Autos-entré vivos atacados de nulidad después de muerto el demente

•. La situación está reglada por la norma especial contenida er\el art. 474, cuya-
primera parte dice así: "Después que una persona haya fallecido, no podrán ser
Personas 147
.impugnados sus actos entre vivos, por causa de incapacidad, a no ser que ésta
resulte de los mismos actos, o que se hayan consumado después de interpuesta la
demanda dé incapacidad".
Los actos entre vivos son los actos ordinarios del tráfico jurídico, los
habituales, los corrientes, diríamos, usando otra expresión: los contratos en ge-
neral, los que representan ¡a inmensa mayoría de los actos entre vivos.
El art. 474 establece una regla restrictiva: prohibe alegar la nulidad de los
actos entre vivos después de que el demente haya muerto, sin haber sido declarado
incapaz en vida.
La restricción se justifica por varias razones. En primer lugar: muerto el
demente ha desaparecido con él el principal elemento de juicio: de esa manera no
será posible producir prueba directa sobre el estado de incapacidad mental. En
segundo lugar, los.parientes en grado sucesible pudieron y debieron, en vida del
demente, demandar la declaración judicial de incapacidad. SI. a pesarle ello, no la
produjeron como correspondía, el perjuicio que de ahí se ha de seguir será la
consecuencia de una omisión culpable (agr. del art. l i l i ) . En tercer lugar, la ley,
después de muerta ia persona, quiere clausurar la puerta a pleitos temerarios, donde
(as más de las veces sólo asoma.el sórdido interés material que1 los mueve.
La prohibición es relativa: hay dos casos de excepción:
1) Salvo que la Incapacidad resulte de los actos mismos; vale decir, el acto
que se ataca de nulidad, por sí sólo ha de poner en evidencia la falta de
capacidad menta! de quien lo celebró.
2) Si el acto hubiere sido celebrado después de interpuesta la demanda de
incapacidad.
El.art. 474 tiene un agregado, el-que dice: "Esta disposición no rige si se
demostrare la mala fe de quien contrató con el fallecido".
Leamos en lugar de "fallecido", demente, porque con los fallecidos no se
puede contratar. De manera que la regla prohibitiva que veda alegar la nulidad
después de la muerte del demente, se desvanece. Basta, sin más, probar en juicio,
y de modo inequívoco, la mala fe del co contratan te, concurran o no las otras dos
circunstancias a que se refiere la primera parte del artículo. Entendamos que este
agregado es, si se quiere, inocuo, ocioso, nada nuevo viene a decimos, porque el
Código. Civil a través de todo su contexto, siempre reprueba y condena la mala fe
de los contratantes. Precisamente, esta conclusión ha sido sostenida en un fallo-
de la Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (J.A., t. N, oct. - dic. 1969, p.
665 con nota de Augusto M. Morello).
c. Nulidad de las disposiciones de última voluntad ..

Lo tocante a ia.invalldez del testamento por causa de salud mental enfríate->
ría regida por disposiciones especiales ubicadas en el lugar pertinente, arts. '^615;y,'.
3616. Reiteramos cuanto hemos dicho anteriormente sobre nuestra.posición i;;
respecto de la incapacidad absoluta del demerite interdicto. Entendeíiíos.qLieltél,vj
"" ""' ' : ¡ ; & i 5 M
M R
art. 3615. cuando dice que "... Los dementes sólo podrán hacerlo (otorgar testa-
mento) en los intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos y prolongados
para asegurarse que ia enfermedad ha cesado por entonces", se refiere a los
dementes no declarados, y np a los ya declarados tales por sentencia y que padecen
interdicción civil. Damos1 por reproducidos todos los argumentos ya expuestos para
fijar el cabal sentido del art. 3615. Remitimos al pasaje en nota al mencionado
artículo, y que dice asi: *Se dirá que es inútil este artículo, porque para los actos
jurídicos la persona debe estar en su perfecta razón: pero poruña doctrina general
los actos ejecutados por una persona que no está en su completa razón, no pueden
ser anulados después de su muerte, cuando la Incapacidad de esa persona no ha
sido declarada en juicio. El artículo, pues, hace una excepción al principio,
decidiendo de una manera absoluta que los dementes no pueden testar; así, aunque
el testador hubiese muerto sin estar juzgado como demente, sus disposiciones
testamentarlas podrían ser atacadas como hechas por un demente; porque el
ejercicio de las facultades intelectuales debe exigirse con más rigor en las
disposiciones-gratuitas que en los actos a título oneroso".
Para mayor abundamiento, remitimos también a nuestro trabajo, El CódigoCivil
y la reforma. Algunos aspectos, Editor Víctor R de Zavalía, Bs. As., 1971,11, ps. 34 a 37.
6. El agregado al art. 482
Otras de las reformas introducidas por la ley 17.711, al régimen de la cúratela,

Instituida para^proteger al demente,figuraen el art. 482, al que se le han incorporado
dos extensos agregados, los que dicen así:
"Las autoridades policiales podrán disponer la internación, dando inmediata
cuenta al'juez, de las personas que por padecer enfermedades mentales, o ser
alcohollstas crónicos o toxicómanos pudieren dañar su salud o la de terceros o
afectaren la tranquilidad pública. Dicha Internación sólo podrá ordenarse, previo
dictamen del médico oficial.
A pedido de las personas enumeradas en el art. 144 el juez podrá, previa
-información-sumarla,-dlsponer-la-internación-de-quienes-se-encuentren
afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaración de
demencia, alcoholistas crónicos y toxicómanos, que requieran asistencia en
establecimientos'adecuados, debiendo designar un defensor especial para
asegurar que ia internación no se prolongue más de lo indispensable y aun
evitarla; si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la
prestación dé'álimeritos": : '
La'prirneca'partgid'e'la"'disposición legal podrá despertar preocupación por la
intervención'ítíirbctáíáeíl^ütbrjdád-ipolicial para disponer la internación de
dementes, alcdholistósrSrOTléps^rf^QXíc'órrián'os; cuárido pudieren dañarse la salud
ñ
Personas 149
1 ÍV:
O í de terceros, o afectar la tranquilidad pública. Ello no obstante, esa facultad
es á condicionada por el requisito indispensable del dictamen médico previo; y a
su vez,:por la obligación de dar inmediata cuenta al juez competente. •'
La segunda parte considera una materia descuidada en nuestra legislación, y
•5» U ; tanto'importa desde el punto de vista humano y social, refiérome al aspecto
9
as stencial de los dementes o personas que por causas cualesquiera padezcan de
an jmalías sicopáticas.
' I :
'7: El problema de los intervalos lúcidos

;• i. -!
Seremos breves en la consideración de este punto. Cabe distinguir entre el
falso intervalo y lo que en el derecho de lustiniano se llamaba intervalla perfectissima.
' Si recogemos el parecer de los especialistas en la materia, entenderemos
que en todos ios casos de falso intervalo, la lucidez que pueda advertirse en el
pnfermo mental es siempre enteramente compatible con su estado de insania.
O se trata de lo que vulgarmente llamamos "locos lúcidos", como los hay sin
duda, o bien se trata de periodos breves o prolongados de remisión de la
enfermedad. Es por eso que el antiguo art. 141 del Código Civil decfa que "Se
declaran dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado
habitual de manía, demencia o imbecilidad; aunque tengan intervalos lúcidos o
la manía sea parcial".
, . Bien es verdad que lo de intervalo lúcido ha sido eliminado de este artículo;
ello no.obstante, el art. 469 nos dice: "Son incapaces de administrar sus bienes, el
demente, aunque tenga intervalos lúcidos...".
En esta disposición, que se mantiene vigente, se habla de Intervalo lúcido, y
dentro de la distinción que hemos establecido, este es un falso intervalo. •
fa nos hemos referido al intervalo lúcido perfecto, al llamado según el derecho
de lustiniano, intervalla perfeüisslma. La caracterización nos la da el art. 3615. el que nos
dice: "Para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón. Los
dementes sólo podrán hacerlo en los intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos
- y prolongados para-asegurarse que la enfermedad ha cesado por entoneesV
La caracterización contenida en esta disposición, a juicio de los entendidos,
de los especialistas, no es otra cosa que la cesación radical, total, de la enfermedad,
aun cuando pueda no ser definitiva; aun cuando quede un .cierto fondo de
predisposición para episodios posteriores..-
L
Entre otros autores, Nerio Ro|as nos dice que la categoría del intervalo [úcido;
carece de toda significación científica. No es un concepto siquiátrico; en siquiatría.,
no se habla de intervalo lúcido. ;< ^mlfyif?<••'..,
:\t], .Recuérdese que fuera de la disposición ya comentada,
í « intervaloüúcldo en los arts. 921, 1070'y 3709.
"\ vísate
8. Valor V alcance de la cosa Juzgada
La materia está regulada porlosarts. 15! y 152. El 151 dice: "La sentencia
sobre demencia y su.cesación, sólo hacen cosa juzgada en el juicio civil, para los
) efectos declarados en este Código, mas no en juicio criminal, para excluir una
imputación de delitos o dar lugar a condenaciones"..
Y el 152 nos dice: 'Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio C¡ vil, para los
" efectos de que se trata en los artículos precedentes, cualquier sentencia en un
juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia
del acusado, o que lo hubiese condenado como sr no fuese demente el procesado'.
A tenor de estas disposiciones, la sentencia que dispone la interdicción civil
de una persona por causa de demencia sólo hace cosa ¡uzeada respecto de su
estado de incapacidad de hecho o incapacidad negocial; y esa incapacidad, como
ya lo sabemos, es absoluta, atento los términos del art. 54 del Código Civil. Recalco:
de los arts. 151 y 152 trasciende lo siguiente: la sentencia hace cosa juzgada sobre
el estado de incapacidad negocial absoluta que padece un demente ya declarado
tal por sentencia, y sometido en lo que hace a su persona y a la administración de
sus bienes al gobierno de un curador.
9. Cesación de la incapacidad
El art. 150 establece: "La cesación de incapacidad por el completo

restablecimiento de los dementes, sólo tendrá lugar después de un nuevo examen
de sanidad hecho por facultativos, y después de la declaración judicial, con
audiencia del Ministerio de Menores".
Es asf como la incapacidad de! demente cesa luego de que por sentencia
judicial se haya dispuesto el levantamiento de la interdicción. .•
H. SORDOMUDOS
1. Requisitos para la declaración judicial de Incapacidad
El art. 153, concordante con el inc. 4o del art. 54, nos dice: "Los sordomudos
serán habidos por Incapaces para los actos de la vida civil, cuando fuesen tales
que no puedan darse a entender por escrito".
La reforma parece haber olvidado lo que es tan conocido en la actualidad: los
procedimientos técnicos de readaptación de los sordomudos. Mediante estos
procedimientos puede lograrse que el sordomudo esté en condiciones de
comunicarse con las demás personas, de darse a entender por cierto lenguaje muy
particular. En estos procedimientos de readaptación, juega ese conocido principio
' • de que.hay una ley natural de compensación: la falta de uno de los sentidos, agudiza
f i f i ,
Personas' 151
•' de tál.manera y en tal gradólos demás, que en medida apreciable se puede llegar a
m í • superar el impedimento.
.•ü-L irEn atención a estos antecedentes de rigurosa actualidad, algunos códigos,'
te , clla'rído hablan de la incapacidad del sordomudo, dicen así: "Los sordomudos que
rio'saben-expresar su voluntad de una manera indubitable' (Código del Perú.arts.-
, 9°¡ iKC.-3ü=y 555, inc. 3o).
••'•:':-ÍTA los fines de la declaración de Incapacidad del sordomudo, habrá Ue
; observarse todo cuanto esté dispuesto respecto del demente. Es esto precisamente
;-ló!qué' nos dice el art. 154; "Para que tenga.lugar la representación de los sordomudos;
r.déb'e precederse como con respecto a los dementes; y después de la declaración
••¡'•oficiar/debe observarse lo que queda dispuesto respecto a los dementes".
-• -Recuérdese asimismo que el art. 155 del Código Civil ha sido reformado.
i'teeiáborado, por la ley 17.711. El nuevo articulo dice asi: "El examen de los
• facultativos verificará si pueden darse a entender por escrito. Si no pudieren expresar
sli voluntad de ese modo, los médicos examinarán también si padecen de
1
enfermedad mental que les impida dirigir su persona o administrar sus bienes y en
' tal caso se seguirá el trámite de incapacidad por demencia". ^
'.... La nueva disposición recoge la posición que parece Insinuarse eri la doctrina
de
m |l ÉjííÉlib^noôbstante, no se niega qué hayan de darse casos de sordomudos intelec-

^,áí^|'i:;-î;if^)rñénte lúcidos, con una aptitud mental en condiciones de lograr un d esarrollo
•^lil^íl^l^jVó^áLSi ello es así, se explica mantener ia categoría independiente, y_ a su vez.
:(fí|jt*¿Pîf;.'clentrp^del régimen de la "interdicción", por cuanto la hipótesis está condicionada
jfl'f. ^Pípfe'MrJa.lmppsibilidad total de expresarse. Otra cosa será si, atentas las circunstancias,
'*!!$':'-i íjS^'d* la sordomudez se ocultan trastornos morbosos de carácter sfquico-intelectual
tt^í-^que configuren, según apreciación clínlco-siquiátrica, la categoría del 'demente".
k ;.'*•*; ••i-y
está dispuesto'
¡srésiiécto del demente, tal cual lo preceptúa el ya recordado art. 154 del Código Civil/)
;II1. INHABILITADOS
I. Estados intermedios o fronterizos. Legislación"comparada
*
-,, .¿f La innovación, en1 materia de derecho de las personas, acaso ífa}rrias¥
: trascendente, es la incorporación del régimen de. la inhabilitación;juüíjbiafífi
M estructurado a través del nuevo art. 152 bis.
m i ]:•••
La institución ha venido a suplir un vado que se advertía en el Código Civil, y
que la doctrina nacional señalaba de consuno. Desde el punto de vista de la
normalidad síquico-intelectual, las personas estaban clasificadas tan sólo en dos
categorías: los sanos mentales, plenamente capaces y los insanos o alienados,
absolutamente incapaces, luego de que su estado de alienación hubiese sido verificado
y declarado por sentencia. Se omitía considerar la situación intermedia, la de los
llamados fronterizos o semlalienados, esto es, aquellas personas que padecen,
por causas cualesquiera, una disminución de sus facultades o bien anomalías
psicopáticas, que han de contemplarse para organizar su protección legal; y v.gr.t
los débiles de espíritu, ios alcoholistas crónicos, toxicómanos, etcétera. Nerio Rojas,
entre otros, afirma que quienes están en esa zona intermedia, que no son ni alienados
ni tampoco normales, son los más. .
La Iniciativa de la.reforma recoge, en verdad, un anhelo acaso unánime de la
doctrina nacional, y que no pocas veces pujó por concretarse, de un modo o de
otro. A su vez, sobreabundan los precedentes de legislación extranjeratM, que han
difundido la institución, a través de su modalidad fundamental. Es del caso discurrir
sobre su verdadera naturaleza, organizada, como lo está, sobre la base del régimen
de la asistencia. Bien es verdad que por imperio del art. 152 bis, inc. 3o, segunda
parte, ha de nombrarse al inhabilitado un curador, el que no tendrá el carácter de re-
presentante necesario, como lo tiene el curador del demente, sordomudo o penado
que padece interdicción civil, en los términos del art. 12 del Código Penal, sino que
ha de cumplir una simple función de asistencia. Es por eso por lo que no cabe clasificar
al inhabilitado como incapaz, ya que obra personalmente, aun cuando controlado,
asistido, con la necesaria conformidad de su curador, respecto de los actos de dis-
posición entre vivos y de los de administración que le hubiesen sido prohibidos en la
sentencia de*inhab¡lltación. A pesar de que su capacidad puede resultar consi-
derablemente restringida en el orden patrimonial, por razones de protección a sus
intereses, o bien, a los de su familia, habrá de entenderse, a modo de regla gene-
ral, que es capaz, de capacidad restringida y que le está permitido obrar por sí,
todo cuanto no le esté prohibido (argumento del art.-53 del Código Civil}.
Las categorías legisladas en el art. 15 2 bis son cuatro; a saber;
• a] Seriedad habitual, o si se quiere, ebrios consuetudinarios o akofioiistas crónicos
b) Toxicómanos, o personas familiarizadas con el uso de estupefacientes.
c)—Los-íí¡smi«uiíiosín-siisfBcuf(fliJÉS,-mientras-elcaso-no-caiga-baio-eHm-
perio'del art. I4l del Código Civil. La expresión difundido es la de
débiles o insuficientes mentales.
(!) Código francés, arts. 499 y 513; Código Italiano, art. 415; suizo, arts.
o
370 y 395; alemán, arts. 6o,
m y 1910; venezolano, arri.409y4ll; peruano, art. 555, fhcs. 1°, 4 . 5°. art. 57óyss,; brasileño,
arts. 6°. 459y 460; mexicano, art. 450. Inc. 4o; portugués, art. 152; chileno, art. 442;español, arts.
32, 201, Inc. 3 , y art. 221 y ss.; colombiano, art. 53; portorriqueño, art. 168, Inc. 3o, y art. 187.
o
Personas 153
d) Quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición
de sus bienes expusiesen a la familia a la pérdida del patrimonio.
Es de señalar que en los tres primeros casos, alcoíioíistas crónicos, toxicomanías,
I s disminuidos en sus facultades, o débiles o insuficientes mentales, el nuevo régimen mira a
[ roteger a la persona u el patrimonio del inhabilitado; por el contrario, en el caso de la
prodigalidad, la reforma inspirada en cierta orientación de la doctrina, y en algunos
precedentes extranjeros, entre otros el Código del Brasil, ha dado un paso cauto,
prudente, y ha puesto su preocupación tan sólo en la protección del patrimonio fa-
miliar. De ahí que respecto de los tres primeros casos, y por remisión del IV apartado
.del inc. 3 o del art. 152 bis, podrán'demandar la inhabilitación judicial todas las
personas enumeradas en el art. 144. En cambio, respecto de la inhabilitación del
pródigo, tal derecho sólo incumbe al cónyuge, ascendientes o descendientes.
2. Análisis del art. 152 bis. Conclusiones
Aclarado el alcance del propósito protector según las distintas categorías,

nos detendremos en el análisis de la tercera, a la que se refiere el Inc. 3° del art.
152 bis. La locución empleada, "los disminuidos en sus facultades, cuando sin llegar al
supuesto previsto en el art. 141, el.juez estime que del ejercicio de su capacidad
plena pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio", entendida
stiictu sensu y a tenor de su texto literal, llevaría a la conclusión deque sólo comprende
los casos de debilidad o insuficiencia mental, congénita o adquirida por causas
cualesquiera. Ello no obstante,, cabe interpretar la expresión con flexibilidad y
amplitud, y considerar que dentro de la especie caen personas con males físicos
graves, manifiestamente disminuidas en su aptitud de obrar, v.gr.: el caso de la
parálisis total, de la artero esclerosis avanzada, como manifestaciones Inequívocas
de insuficiencia cerebral, etcétera.
En la Recomendación aprobada por el (V Congreso Nacional de Derecho Civil, se
aconseja, entre otras cosas, incorporara! art. 152 bis, al ciego de nacimiento sin instrucción.
Toca referirse a la especie más controvertida, la del inc. 3 o del art. 152 bis, la
prodigalidad. Bien es verdad que en nota al art. 54 del Código Civil se dan las razones
por lascualesnoselegisió sobre lainterdicción del pródigo.-ba apreciación deque
la prodigalidad no altera las facultades intelectuales está, en cierta medida,
rectificada por el pensamiento contemporáneo. No pocos entienden, y acaso con
razón, que constituye una verdadera anomalía, ya que si bien no permite afirmar
que el pródigo es un alienado, revela, con todo, cierto deterioro de la aptitud nor-
mal de control y de equilibrio en el manejo y administración de los bienes, de
grado tal, que expone a la pérdida total del patrimonio.
Respecto del argumento último, de carácter institucional y jurídico, cabe ..
refutarlo con la sentencia de Gaius (Instituías, 1, 53), la que cobra tanta actualidad
y es unánimemente compartida por él pensamiento contemporáneo Qecía el (
^ :
t 154 Manual de Derecho Civil
jurisconsulto romano: Malí enim nostro iure titi non debemus, vale decir, no debemos
abusar de 'nuestro derecho; y agregaba: razón por la cual está prohibido a lo¡ pródigos l
administración de sus bienes.
Tocante a la definición de prodigalidad, la doctrina es profusa,
sobreabundante, a punto de que son tantas las definiciones, cuanto sean los que
J han puesto .preocupación por precisar el concepto. Habremos de ceñimos a la
contenida en el Diccionario de ía lengua-. "Pródigo'es el disipador, gastador, manirroto; a
desperdicia y consume su hacienda en gastos inútiles y vanos, sin medida, orden ni razón'. D
! este concepto trasciende la idea ya destacada: la prodigalidad es una anormalidad
! manifiesta, patente, de la conducta, en cuanto asoma la disposición para malgastar,
dilapidar con desenfreno, de modo irracional y sin ningún tino,
l
Conclusiones
a) La inhabilitación judicial por causa de prodigalidad requiere específicamente:
I l) Que el demandado como pródigo haya dilapidado una parte importante de
. su patrimonio. La prueba de tal circunstancia estará a cargo del demandante.
2) El demandado como pródigo debe tener herederos forzosos, ya que el
, régimen de la inhabilitación, en este caso, sólo está organizado con miras
a la protección de la Familia.
1
3) El juicio es contradictorio, y a tenor del inc. 3 o del art. 152 bis, la acción
j para demandar la inhabilitación de la "persona imputada', sólo incumbe
a los legitimarios: a! cónyuge, a los ascendientes o descendientes.
) b) En general, hay que destacar que:
i) Respecto de las otras causales previstas en los incs. Io y 2° del artículo
que comentamos, la inhabilitación judicial será la culminación de un juicio
¡ especial, en cuya sustanciación se aplicarán en lo pertinente, según
remisión del 2o apartado del Inc. 3 o del art. i 52 bis, las normas relativas
1
a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.
i 2) Por lo tanto, regirán las disposiciones fundamentales de carácter procesal
contenidas en el Tít. X, Secc. 1, Libro I, arts. 142, 143, 144, J47y 150.
) 3) Entendemos que, promovido el juicio de declaración de incapacidad por
demencia, si el juez estimare que no debe declararse demente al
denunciado como tal, podrá, si a su juicio correspondiere, disponer su
j inhabilitación judicial. Es ésta la interpretación que trasciende sin mayores
esfuerzos del Inc. 2o del art. 152 bis. Por otra parte, de tal criterio participa
1
la Recomendación, aprobada por el IV Congreso Nacional de Derecho Civil.
i 4) Para todos los inhabilitados será indispensable la conformidad expresa
. del curador, en su carácter de asistente, respecto de los actos de disposición
} entre vivos y de los de administración prohibidos en la sentencia de
, Inhabilitación.
5) En caso de que él curador negase la conformidad o no le fuere posible
) concederla, el inhabilitado podrá recabar, con laasistencia.del Ministerio
, de Menores e. incapaces, la autorización judicial que la supla.
» . , .
Personas 155
6) Los actos prohibidos al Inhabilitado celebrados sin la conformidad
del curador, serán de ningún valor por Imperio del art, 18 del Código
Civil. Clasificados desde el punto de vista de su invalidez, serán nulos
y de nulidad relativa.
7) Respecto de la prescripción de la acción, nos topamos con una
incongruencia inocultable. A falta de previsión que prescriba un
término menor regirá el de diei'años establecido en la 2" parte del
art. 4023, enmendado por la ley 17.940. En cambio, si se trata de la
acción de nulidad de los actos celebrados por incapaces suletos a
tutela o cúratela, el plazo de prescripción es de dos años, de acuerdo
con el art. 4031. ¿Cómo habremos de justificar esta disparidad?: para
los actos viciados de nulidad-por incapacidad desús agentes, el
término de prescripción es de dos años-, por el contrario, la acción de
nulidad por violación de las prohibiciones que afectan al inhabilitado,
que ni siquiera es incapaz, sino capaz, aun cuando de capacidad
restringida, el término, Inexplicablemente, está quintuplicado, es de
diez años. Sobre el desorden introducido en materiB'de plazos de
prescripción, Insistiremos másadelante.
M
PERSONAS
(Continuación)
I. PERSONAS JURÍDICAS
1. Concepto
Recordemos que el art. 32 del Código Civil se refiere a la otra categoría de perso-
nas reconocida en el derecho civil universal. Son las llamadas personas de existencia
ideal o personas jurídicas. El antedicho art. 32, reza textualmente: "Todos los entes
susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de
existencia visible, son personas de existencia Ideal, o personas ]urfdicas".
Tengamos presente asimismo que en doctrina suele llamárselas personas
v morales o personas colectivas.
Hemos-prevenido ya que el art. 32 no define a la persona de existencia ideal
o persona jurídica desde el momento que no dice "qué es'. Y nosotros sabemos
que definir, es decir qué es la cosa o el concepto definido. Si quisiéramos dar una
definición, repetiríamos la que desde hace tanto tiempo venimos dando y diríamos
que la persona de existencia ideal o persona jurídica, es una abstracción del
pensamiento jurídico fundada en la realidad social, en virtud de la cual los grupos
humanos organizados, en atención a sus fines, gozan de personalidad jurídica y
están dotados de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.
2. Naturaleza: los distintos sistemas

este debate doctrinario insumiría mucho más de varias páginas; y es por eso por lo
que me limitaré simplemente a presentar un cuadro sinóptico de las distintas
doctrinas que se han elaborado para explicar la naturaleza de las personas jurídicas.
Ni siquiera me detendré en el análisis de alguna de tales doctrinas, sino que
simplemente mostraré un cuadro informativo sucinto, esquemático.
Siguiendo un método difundido, las_distintas doctrinas destinadas a
explicar la naturaleza de la persona jurídica^ pueden ser clasificadas en.,tres__
grupos": 1) La Ñamada "Teoría de.la ficción"; 2\ Las llamadas "Teorías negativas
de la personalidad jurídica"; 3) Las teorías realistas, dentro de las cuales cabe
establecer distinciones muy significativas.'
1) He mencionado en'prtmer término la "Teoría de la ficcióji". De modo
unánime, la doctrina contemporánea atribuye la paternidad de esta teoría al
eminente Savigny, quien la ha elaboradoy sistematizado sobre la base de ¡os textos
del derecho romano compilado.
La premisa de la teoría es ésta: el derecho subjetivo es un poder moralde obrar
atribuido a una voluntad libre; porjo tanto, no puede haber más sujeto real jjuenasea
el enWHüm'año individual, el supuesto racional, eí ünicó ser libre dotado de voluntad.
La observación de la realidad nos muestra cómo hay grupos organizados que
poseen y administran bienes e intereses; y el rigor lógico-jurídico nos dice que no
podemos concebir derechos sin concebir sujeto. De ahí que, si no hay otro sujeto
real y verdadero'que el hombre mismo, sé crea la necesidad ineludible de echar ma-
no de la ficción, de dar por existente un sujeto que en realidad no existe, vale decir,
es indispensable crear artificialmente un sujeto, porque no puede haber derechos sin
sujeto. De suerte que la personalidad de la llamada persona ideal o persona jurídica,
según la teoría de la ficción, sea una mera creación artificial del legislador. Savigny la
llama también "sujeto del derecho de bienes". Desenvuelve su actividad tan sólo
dentro de los intereses materiales, exclusivamente en el ámbito del patrimonio.
Por otra parte, como este emejicticio caje.ce de voluntad propia, actúaen_su
nqmbre y en surepresenta'ción un organismo Individual una persona de exjstencia"
y jsi ble,..que.viene, a suplir lo_quejiohay ni puede haber en las personas jurídicas,
esto es, voluntad y, por ende, capacidad de obrar.
Bien es verdad que bajo la influencia de un realismo, si se quiere exagerado,
se ha llegado a criticar con gran dureza esta teoría de la ficción sistematizada por
Savigny. No obstante el haber sido tan vilipendiada, con un poco de penetración
habríamos de darnos cuenta de que aun cuando se echó mano de la ficción para
explicar la naturaleza de la persona jurídica, tiene mucho menos de ficción que las
teorías organicistas, donde impera la fantasía, y que sólo se nutren de metáforas.
La rectificación fundamental que cabe señalar a la premisa que da asidero a
la teoría de Iá ficción, es ésta: no es exacto que para la existencia del derecho
subjetivo deba haber, forzosamente, una voluntad libre. Ya sabemos cómo el ente
humano antes de nacer, cuando es parte de las entrañas de la madre, ya es sujeto
de derechos y nadie va a ponerse a pensar que tiene voluntad; ésta se torna indis-
Personas 159
pje.nsable para el ejercicio de los derechos de que es titular el sujeto: pero los
toréenos en sí mismos son concebidos sin necesidad de pensar en la existencia de
lír)á..v¿iiíH[dti Ubre. Los infantes son también titulares de derechos subjetivos, y nunca
se nos ha ocurrido pensar que estén, como las personas ya suficientemente
desarrolladas, dotados de voluntad libre. Esta es la única crítica acertada que puede
formulársele a la teoría de la ficción. Una cosa es el derecho mirado en sí mismo, y
otra distinta su ejercicio; respecto de su ejercicio, debe-haber voluntad, porque sin
ella no puede haber capacidad de obrar, respecto del derecho mirado en sí mismo, no
hace falta concebir de antemano la voluntad libre en el titular, puede faltar ésta,
aun cuando haya derecho subjetivo. . . •._.-...
2) En el segundo grupo de doctrinas, ubicamos las teorías; ñeijáli'vds de la
personalidad jurídica. Entre otras, cabe mencionar: la teoría de "los:patrimonios de
afectación", la de la "propiedad colectiva". He de recordar especialmente el
pensamiento de Duguit, dominado por una franca y decidida concepción jürídlco-
filbsófica positivista, que sólo reconoce como existente lo que es realidad empírica
de la que da testimonio la observación. La observación científic abajeña a' todo
pfeconcepto. percibe únicamente la solidaridad social que vincula a os" hombres y la
existencia de voluntades Individuales cuya manifestación permite y ampara la norma
objetiva. Este autor entiende que el concepto de derecho subjetivo es pura
construcción metafísica y, por lo tanto, inaceptable. Desaparece la dicotomía clásica
q'Ué anida en el pensamiento universal: derecho subjetivo y derecho objetldb'.Xas llamadas
personas jurídicas no son sujetos de derechos porque sencillamente eí sujeto no
Mjsie. Los grupos humanos organizados, corporaciones, fundaciones, etcétera,
persiguen unfin_conformea la solidaridad social, y eílóTüasta sin más para que
gocen de laprotección del derecho objetivo. " . !'
Recordaremos también a Kelsén, de quien ya hemos hablado muy de pás'6, al
tratar el tema intitulado "Valor trascendente del concepto jurídico Üé persona1!. En
ésa oportunidad dijimos que para Kelsen; el concepto de persona carece totalmente
de contenido ontológico, es un concepto meramente artificial, oclb£fc>sÍ se quiere,
elaborado bajo la influencia de un lenguaje antropomórfico y perspnélizádor. Para
líelsen'la persona no es otra cosa que la expresión unitaria dé un complejo normativo.
En conclusión: Kelsen niega el fenómeno de la subjetividad jurídica y Icf ñiega^ en todo
¿aso, aun en el de la llamada persona de existencia visible. De modcílqué dentro de
éstas teorías está el logldsmo.kelsiano qué al negar el fenómeno deüia subjetividad •
jurídica, niega, por ende, la personalidad jurídica de los entes ¡deales>o morales.' I-1
i) . Én el tercer grupo hemos ubicado las llamadas teprtasreali^t as en cuánto.
jxc<:u^n la_existencia.dejuna verdaderajeajídad.den.^ ;
spnajurídica, o persona de existencia ideal. ¡ . Ii'. • •'• ^••-ÍH}#. »;í,i
Están las teortas realistas fundadas en la voluntad, entre ellas.d;uenta1a'teBfÍa'i^í
de filiación genuinamente organicista, la que servida dei argumentos é ¡a áñ'á!dgja1M|
sostiene que el ente colectivo o plural llamado persona jurídica es| in-.yéf:d^
organismo social semejante al organismo viviente individual. Seiá ¡rrríaji'á'
^^^ffBSS^S^S^f^^^^^^^S^^^^^^^^
individuos que integran elgrupo Q conglomerado social son algo asf como las células
del tejido social y que ¡constituyen, en su Integridad y en su conjunto, los actos de
volición y.las deliberaciones del organismo social, así como el ente humano indi-
vidual, a través del entendimiento, de la voluntad, del habla, da a conocer su
voluntad.Esta teoría se nutre de una dosis inaceptable de fantasía, está elaborada
a fuerza de metáforas; entendemos que no es posible la asimilación del ente social
colectivo al organismo humano individual,
i Dentro de estas teorías realistas hay otras que se apartan un tanto de ese
exceso de fantasía y se esfuerzan por sostener que dentro de la persona Jurídica o
ente colectivo, hay una voluntad que viene a ser diferente de las voliciones de los
individuos rqjs.mos que componen el grupo. Merece mención especial, dentro de
esâ.concepción realista voluntarista, el nombre de un eminente jurisconsulto
alemán contemporáneo: Girlte. De su construcción dimana ese concepto tan
difundido en'la actualidad, que sustituye el concepto de representación de la persona
jurídica, por el del órgano de voluntad de la persona jurídica. Más adelante nos referimos
de modo mu,y particular a esta teoría del 'órgano".
Están las otras doctrinas realistas que fundan el realismo en el concepto del
interés por cuanto entieqden que, aparte de los intereses de las personas que
integran el organismo colectivo, hay un interés distinto, diferenciado de! ente mismo
llamado persona jurídica; puesto de manifiesto tal interés, el ente colectivo se
identifica coi^ él y viene a constituir así un sujeto. Sobresalen, entre otras, las teorías
desarrolladas por juristas como Saleilles. gran figura contemporánea de la doctrina
francesa; merece mención muy especial un jurista italiano contemporáneo. Ferrara,
quien nos dtce que la personalidad jurídica constituye la vestimenta que tiene el
organismo colectivo para presentarse en el mundo jurídico. La personalidad jurídica
del ente ideal viene a ser algo así como la configuración jurídico-legal de eseinterés
que representa el grupo humano organizado dentro del tráfico jurídico.
[NJO omitiré referirme al pensamiento de Hauriou, a través de su teoría de la
institución [Teoría de la institución y de la fundación, traducción al castellano por A. E.
Sampay,,Bs.As., 1968). Reproduzco a continuación su última síntesis: 'Los elemento
de toda institución corporativa, Institución-perSona son, como safemos, fres: 1") la idea d
obra a-realizar en un grupo-social;-!") elpoderorganizado puesto al serviáo-de tsiaiieap
realización; 3°) las manifestaciones de comunión que se producen en el grupo social resp
¡deq u.su realización. Recordemos además que para nuestras instituciones, se produce un fe
de incorporación, es decir, de interiorización del elemento poder organizado y del el
manifestaciones de comunión de los miembros del grupo,'dentro del marco de la idea a r
que esta incorporación conduce a la personificación. Y ella conduce a esto tan cómoda
que, en realidad, el Corpus, mismo que resulta de la incorporación es ya un cuerpo muy
espiritualizado: el grupp4elos.¡n\embros está absorbido allí en la idea de la obra, los
están absorbidos en?un\poder*de realización, y las manifestaciones de comunión res
manifestaciones psíquic$$rjiajo este aspecto, todos esos elementos son mds.espirituales que
materiales, y este cuerpo es de naturaleza psicofisica-. Eí elemento mas importante de toda i
Personas 161
corporativa es el de la ¡dea de ¡a obra a reaílzar en una agrupación social o en beneficio
esa¡agntpaáón. Todo cuerpo constituido lo es para la realización de una obra o de una empr
Una sociedad-anónima es la puesta en marcha de un negocio, es decir, de una empresa de l
un fiospital es un establecimiento constituido para la realización de una ¡dea caritativa: etcé
Para concluir con esta reseña harto somera sobre las doctrinas que quieren
explicar la naturaleza de la llamada persona jurídica, diremos que adherimos a la
concepción realista. Sostendremos que la persona jurídica es una realidad, pero es
tan sólo realidad ideal, realidad que vive en el mundo del pensamiento jurídico.
Sólo de espaldas a la realidad podríamos sostener que el ente ideal, persona (urídica,
es una realidad ontotógíca o una realidad metaffslca que pueda asimilarse al ente
metafísico individual llamado hombre. Por eso nos despierta viva simpatía la
concepción de Ferrara que, como hemos dicho, sostiene que la personalidad Jurídica
de que goza es la configuración legal de este interés representado por el grupo humano
organizado, dentro del tráfico jurídico. No niega en ningún momento que sea una
realidad, pero destaca con claridad que es una realidad tan sólo ideal, que asienta
sobre un sustrato, y ese sustrato es precisamente grupo humano organizado y puesto
en movimiento dentro del tráfico jurídico, grupo donde se destaca un interés que lo
identifica y que, por su parte, constituye la razón de ser de la personalización.
3. Los presupuestos de la personalidad Jurídica
Acabamos de decir que la persona jurídica es un ente puramente ideal. Así la

consideraba también Freitas. Ahora bien, no se puede personalizar la nada; ese
fenómeno jurídico de hípóstasis, de personalización, asienta sobre una realidad, un
sustrato, el que no es otro que el grupo humano organizado. De suerte que no
concebimos la llamada persona jurídica sino a través del sustrato, del grupo humano
organizado, el que personalizado por abstracción, viene a constituir un ente ideal
enteramente distinto y diferenciado de los individuos mismos que constituyen el grupo.
Este grupo humano organizado, que por el recurso de la abstracción jurídica"
se personaliza y se mira y concibe como un ente Ideal, debe tener un fin, usando la
expresión que ya usaba el Código Civil y que mantiene fá'reforma: 'un fin aue mire al
bien común'. El Código Civil también hablaba de un fin conveniente al pueblo.
Respecto al fin, de ninguna manera descartaremos el propósito de lucro que ya
sabemos que es el incentivo que mueve a las personas para constituir organizaciones
que han de cumplir objetivos que por su significación y alcance no puede cumplirlos
el ente humano individual. Sería un absurdo pensar que pueda reputarseríodigno
de tutela jurídica un fin donde la organización obtenga provecho, beneficios
económicos, siempre que sean legítimos. Existen, por otra parte, Instituciones cuyas
finalidades son puramente ideales, desinteresadas, ajenas ai concepto de lucio.
De manera que, entre los elementos de la personalización, está el grupo fiumano
organizado y el fin-, agreguemos también el patrimonio^ No concebimos ¡la .persona ,
jurídica sin un patrimonio propio, sin bienes propios. El ente ideal actúa con el
tráfico jurídico a través de la cabeza'visible deja represeñiaciSñTíúsütuldaen su ley.
pigáfliga de creación, loquesellama 'estatuto".
En conclusión, este teína que dicTaliT^Tp£pjgsuûes^êJaJ^reoQa^Ídacs
jurídica^, lo compendiamos de está manera? 1 )un_grupo humano organizado: 2Jjon
'JírTque mire arb|eFcóm"úñT3) un patrimonio propio; 4) unaregjgsenUiaón a través
''Se la"cual"habrá de actuar elênte ideal en el mundo defrierecKo.
4. Clasj|kaclón^ El juievo art. 33 de la ley 17.711
En materia de personas jurídicas, unoê los puntos que Importa analizar

es el tocante a la clasificación. El art. 31 nos dice que las personas 'son de una
existencia ideal o de una existencia visible*; y el art. 32 agrega: "Todos los
'entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son
personas" de existencia visible, son" personas de exlstenciaiagal, ü'perSoTTSs
jurídicas". Una opinión, en minoría, la de Salvat, ceñida a los solos textos literales
contenidos en el Tft, I, Secc 1, Libro 1. sostuvo que el Código Civil se apartó de
Freitas en cuanto a la clasificacion.de las personas jurídicas; y por lo tanto, las
locuciones personas de existencia ideal o personas jurídicas eran sinónimas,
significaban la misma cosa; y en definitiva, no había otra clase de personas
jurídicas que las de los arts. 33 y 34. Uegó a imponerse en doctrina nacional,
otro criterio, orientado hacia una interpretación integral y sistemática, la que
entendía, a tenor de la clasificación de Freitas, que las expresiones persona de
existencia ideal o persona jurídica, tenían significación diferenciada, y se daba entre
ellas la relación de género a especie: a más de las personas jurídicas propiamente
dichas, enumeradas en el anterior art, 33, había otras personas de existencia ideal,
no incluidas ahí; conviene a saber: las sociedades civiles y comerciales, cuya estructura
jurídica, organizada sobre la base del contrato social, legislado en el Código Civil
(Tít Vil, Secc. III,. L¡bro II] y la ley 19.550, llevaba a considerarlas como entes jurídicos
ideales, diferenciados y distintos de los socios.
Esta conclusión ha sido compartida, de modo acaso unánime, por la doctrina

nacional. Con posterioridad a la reforma, cabrfa sí la posibilidad de entender que hay
identidad conceptual entre las expresiones personas de existencia ideal y personas jurídicas,
aun cuando el nuevo art. 46 podría, según alguna opinión, contrariar tal apreciación.
El nuevo art. 33 dispone: "Laspersonas jurídicas pueden .serdecarácter
público_opnvac!o~
Tienen.carácter público:
" I °)'E1 Estado Nacional, las Provincias vJos^Munlciplos;
"2°¡ Las entidades autaTqüícas; ^"^
"3o) LTigiesia Católica^
Personas 163
"Tienen carácter privado:
"Io) Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el
bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir
Sienes, no subsistan exclusivamente de'asignaciones del Estado, y obtengan
autorización para funcionar;
"2°) Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme ala ley
tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no
;
requierarTáutorizadón expresa del Estado para funcionar'!
Respecto de denominaciones, se han sustituido, con ventaja, las expresiones
de existencia necesaria y de existencia posible, por las de carácter público y.êcáráciír
privado. En cuanto a las primeras, se reproduce la.enumeración de lasJRéT^Qn§Sj,de
existencia necesaria del antiguo art. 33,' en sus cuatrq pn'm^ropiflI^SQ^.conjUn
solo agregado, el del inc, 2° de la primera parte,del nuevp art. 3,3'.esta.es,. las
entidades autárauicas, o los entes públicos descentralizados,, regidos por la. ley deû
creación. Recordemos que ésta categoría figuraba entremezclada carolas personas
jurídicas de existencia posible, mencionadas en el inc. 5 o del antiguo art. 33, ya.de
modo genérico al hablarse de establecimiento de utiiidad pública, ya de m.odo especial;
al mencionarse las universidades, bancos, etcétera.
La segunda parte del nuevo art. 33 enumera las personas jurídicas de carácter
privado. El inc. 1 ° se refiere a las que el Código Civil llamaba de exísiencla posible,
agrupadas de modo desordenado en el inc. 5 o del antiguo art. 33. Selas abarca a
todas, a través de los dos tipos fundamentales de estructura de que invariablemente
habla la doctrina, asociaciones y fundaciones, las que deberán reunir lossiguientes requisitos:
a) Que tengan por principal objeto el bien común;
b} Posean patrimonio propio:
c¡ Sean Rapaces según sus estatutos de adquirir bienes-
d) No subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado:
e) Obtengan autonzación para iuncionar.
Esta categoría serigetan sólo por Ib dispuesto en este Título de las personas
jurídicas, y le son especialmente aplicables los arts. 45 a 50.
El inc. 2°, segunda parte del nuevo art. 33, reconoce el carácter de persona
¡ur'dica, de modo genérico, a las sociedades civiles u comerciales o entidades que
conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones,
aunque no requieran autorización expresa~del Estado para fuhcionar. A tenorde!
telítoT a más de las sociedades aviles y comerciales, tendrá támbién_e1 carácter de
pera o na. jurídica, entre otros organismos, el consorcio despropíanos. "••' • - ¡ ¿i''
Por otra parte '
ñas jurídicas se i
III, LibroH, CódigoCivihyleydesociedadescomerclales^L&^Q), sirj]
que tengan_vigencia las'disposiciones del.Título délas PersdnaS|ürídij¡
cuanto les sea aplicable. •!• -i •"
Falta completar el cuadro de las personas jurídicas de carácter privado, para
lo cual será menester considerar el nuevo art. 46. el que dispone: "Las asociaciones,
que no tienen existencia legal como personas jurídica, serán consideradas como
simples asqciaciones civiles o religiosas, según el fin de su instituto. Son suietos .
de derecho, siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite
por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por
escribano público. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la
asociación y sus,administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos
de ésta. Supletoriamente regirán a las asociaciones a que este artículo se refiere
las normas de la sociedad civil".
De'ese modo el nuevo art. 46 reconoce otra categoría-de personas, o sujetos
de derecho, los que de modo explícito no son personas jurídicas o notienenexistenc
legal como tales. Son las simples, asociaciones civiles o religiosas. Para reconocerles el
carácter de sujetos ¡Te derecho, se les exige la observancia de üh solo requisito forma
'Siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite por escri
instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público'. SI seg
literal del art. '46 no tienen existencia legal como personas jurídicas, cierta opinión e
que sería menester hacer renacer la distinción entre personas jurídicas y personas
existencia ideal, en cuanto expresiones diferencladoras, y de la que echó mano la
doctrina antes de la reforma para corregir la estrechez conceptual del antiguo art.
33, la que no se avenía con la comprensión integral y sistemática de la> realidad
jurídica. Animados del propósito de lograr la conciliación entre los textos legales
vigentes, entendemos que si las simples asociaciones civiles y religiosas a queje
refiere el riü^Vo art. 46, son sujetos de dmcho^rninca dejan de ser personas jurídicas,
esto es, entes capaces conforme a la ley para adquirir derechos y contraer oblig
tanto, estarían Incluidas en el Inc. 2" de la segunda parte del art- 33.
Los inocultables defectos de que adolece el nuevo art. 46 han sido ya
señalados. Razones obvias de política jurídica imponían (a más de la sola formalidad
de la escritura pública, o menos aún, el Instrumento privado autenticado por
escribano público), la inscripciónregistra!y otras exigencias de publicidad. Falta,
asimismo, toda reglamentación respecto del acto constitutivo. Ello no obstante va
implícito cuando él "ha de reunir, a saber: mención de todos los miembros
fundadores, el fin de la institución, los aportes de capital que integrarán el
patrímorjlo ^ e ' a asociación, los estatutos por los que ha de regirse, etcétera.
Además,¿avtenor de la remisión contenida en ¡a, última parte del art. 46, serán
supletoriamente aplicables todas.las normas contenidas en los caps. 1 y II, Tft. Vil,
Secc. III, Libro ([¿respecto de la constitución y validez del contrato de sociedad civil.
. >Cabé¡£sta reflexjón; frente a la liberalidad con que se legisla sobre la personalidad
jurídica'de las"simp!es¿a^pciaciones., el art. 45 del Código Civil perderá en la práctica
toda'.virtualidad, ya/qyg'bj^r^sjivrnásila spla autenticación de las firmas puestas al
pie del lnsj%flento qyejaerîteJaM^tencíade-la asociación; y de ese modo no habrá
que echar m^pq.dd.t^rrjite lj|r'g^
&#•• - . •< • -"^^}^SJ •<•::••:•- -

mv
Personas 16S
J ;,,F
I(ifíffíí;
I L . • Las simples asociaciones civiles y religiosas jornalmente constituidas serán por
Ésîtí; 'j'9 t! nt0> y e n s u carácter de "sujetos de derecho", a más de capaces, responsables,
'sis!?;! lasf • tn el orden contractual como en el extracontractual. Esta responsabilidad no
mWi exc uirá la de los socios, por imperio-del art. 1713, aplicable según'remisión
É s a * * .¿Rnlenida en la última pane del art. 46. En tal aspecto se distinguen de las perso-
jrjas jurídicas que gozan de autorización para funcionar (Inc. 1°, 2a parte, art. 33),
J f t a las nue están regidas por el art. 39. Ahora bien: las simples asociaciones, no
fefeí'í
¡satisfecho regularmente el requisito formal ordenado por el art. 46, carecerán
¡Éfj-: contrario sensu, del carácter de sujetos de derecho: no son personas jurídicas.
', i En verdad, lo que ha despertado preocupación, y justificada, es el régimen de
^sponsabilidad establecido en la 2a parte del art. 46, respecto de estas asociaciones
!
tjue no son personas jurídicas. Se dice textualmente:"... lodos ios miembros ¡andadores
l
'ds"tí asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de isla'.
"Respecto de los fundadores es de preguntarse: ¿lo serán indefinidamente, aun
:
después de desvinculados de la asociación?; y ¿tal responsabilidad -muerto.el
(¡fundador- alcanzará a los herederos? o, por el contrario, ¿la responsabilidad de los
-fúridadores se limitará tan sólo a la que dimane de la ilicitud del acto constitutivo?;
M'í;:-L--.: ¡•.¿asólo serán responsables los administradores, en cuanto a los actos ulteriores?;
'¿o:Únicamente lo serán quien o quienes hayan tenido participación directa en el
.acto generador de responsabilidad? La disposición sugiere, a priori, todas esas dudas;
y al mismo tiempo, la variedad de criterios interpretativos.
i 5,,., Adherimos a los reparos formulados al nuevo art. 46 y, sobre todo,' nuestra
m ..opinión se suma a la de los que deploran que la reforma haya prescindido de
m .antecedentes tan provechosos como el Proyecto de formas áe 1936, arts. 101-105;
tf Anteproyecto Üatnbías, arts. 120-125, ya que uno y otro contienen un régimen
adecuado y satisfactorio aplicables las simples asociaciones.
m CoHciusioMes ..
Son personas jurídicas de carácter privado;
I r 1) Las asociaciones y fundaciones_gug_reunieren todos los requisitos del
"ík't • iñcrPTFparte, art. 33~" '. ~—
;:.':!• 2) Las sociedades civiles"y comerciales constituidas de acuerdo con el
derecho específico que las rige (inc. 2°, 2a parte, art. 33JT ~ r 7
fe- —3j—Las5implesasoclaciones-fonTialmente.constltuidas,.seeún los términos _
~dei nuevo art. 4óHaslpeeli'sui:aráetera'e^¿é7oTde derecho, son personas
(uriciicas y van incluHasen~e! me. 2", 2" parte del art. 33"
II. LA REPRESENTACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

w
$".;• l..Su verdadero carácter. La teoría del órgano
Recordemos que bajo la Inspiración de Savigny, y a través de Freitas] posé
¡¡a-; concibe en el ente ideal llamado persona jurídica, la capacidad de obrar, en'cuanto.
m
ella requiere necesariamente la aptítud,de voluntad. De suerte, pues, que el ente
idea! se desenvuelve en el mundo deltráfiee jurídico a través de ]a cabeza visible
de quien o de quienes, según su5 estatutos, ejercen su representación. Nos dice al
respectó el art.-35.del Código Civil: "tas personas jurídicas pueden, para los fines
de su institución, adquirir los derechos que este Código establece, y ejercer [os
actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus
leyes o estatutos les hubiesen constituido".'
Habremos de entender que para el derecho civil objetivo, no hay otro acto
de la persona jurídicai que no sea efacíoproducido por el representante legal de ía~
persona jurídica: tan sólo esos actos obrados dentro de los límites de los poderes
conferidos, se reputan actos de la persona jurídica. Dice al respecto el art. 36: 'Se
reputan actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales, siempre.
qüTñoexceílaTi"tos'límitesdesiímlnisterio. En lo que excedleren,"sóío producirán
étectorespectodélos mandataríosT
' Dentro dé la concepción~3eTcódigo Civil,repftoto,bajo la inspiración de
Savigny y a través de Freitas, en materia de personas jurídicas, se mantiene incólume,
inalterable, el concepto )urfdico_de representación. Este, por fuerza de las cosas,
nos lleva a distinguir entre, representado y, representante. Una cosa es el ente_ idea
persona jurídica, el representado y otra distinta, lo es eí representante. Son dos figura
perfectamente diferenciadas. /
Este concgptode representación¿sí expuesto, es decir, ceñido con severidad
yrigora loque se llama stricíu sensu "representación", ha sido renovado por otro
concepto; la llamada teoría del órgano, qtje por su parte, constituye un ingrediente de
la teoría realista, que entiende que la persona jurídica tiene una voluntad propia,
distinta y diferente de las voluntades de los entes individuales que integran el sustrato
personificado. Esas personalidades individuales en su apreciación síquico-metafísica,
no tienen nada que ver con esto otro que es la voluntad de h persona jurídica.
La teoría del árgano, contrapuesta a la teoría de la representación, nos dice
que vienta producirse como una [uñón o identijicagón entre el representado y el
representante. De manera que no cabe distinguir, aislar, separar a uno del otro. Lo que
se llama representante, a tenor de la teoría del órgano, no es otra cosa que un simple
instrumento de_expresión de la voluntad" propia d^jgrsoTjáluTídTca. Ei apone de
esta concepción ha sido indudablemente ilustrativo, valioso, digno de consideración,
sobre todo en materia de responsabilidad de la persona jurídica por actos ilícitos de
sus administradores y directores, o bien, agentes, empleados o subordinados.
Ello no obstante, ja teoría dej_6rgano asienta forzosamente sobreestá premisa:
la persona jurídica tiene uha voluntad propia que es distinta de la voluntad de los
entes¡individúales que la'jntegran. Tal afirmación, analizada á~la luz del sentido
ômún, a la luz de la razón natural, no llega nunca a convencer. Nosotros
consideramos., que es sólo de espaldas a la reaíidad como puede'hablaraede una
voluntad propia que pertenezca al ente ideal, que sólo representa iíñ fenómeno de
Wm
$?•'
#ñfe?ÍiSs!¥^ Personas 167
¡Ja?JiP^tí;""'' * r
IwSs'.^.^-;;
^.^{fi¡póitas¡¡ o de personalizació'n del grupo humano organizado, fenómeno que logra_el
• "pensamiento ¡un'dico, servido del instrumento racional de la abstracción._
De manera que en materia dé representación tenemos ejconcepto específico,
ISSf *'•'*'• t,,'4 ffinu'no' de representación; y este otro concepto delrirgung^dondeya no cabe distinguir
|fp$$ : ,i:" eñ'tre representado y representante.
2. El régimen legal de la representación
La última parte del ya citado, art. 36 nos dice que los actos de los
representantes, en lo que excedieren los límites de su ministerio sólo producirán
efecto respecto de los mandatarios, vale decir ios representantes,
Ei art. 37 nos depara un criterio de orientación para juzgar de los poderes de
ios representantes legales de la persona Jurídica; nos dice: "Si los poderes de los
; mandatarios (leamos representantes) no hubiesen, sido expresamente designados
. en los respectivos estatutos, o en los instrumentos qué lo autoricen, la validez de
'•-los actos será regida por las reglas del mandato"..'
Recordemos que dentro del Código Civil no se ha estructurado la teoría gen-
• eral de la representación; y sólo está regulado de modo orgánico lo tocante a la
representación voluntaria, esto es, aquella que se funda en el contrato de mandato,
contrato nominado, legislado de modo especial por el Código Civil, eri la Sección
;líi, del Libro II. Precisamente en ese título del mandato,- el IX de la Sección y Libro
citados, tenemos el art. 1870, el que prescribe que toda representación se rige por
. ¡as reglas del mandato, contenidas en ese Título. El inc. 2° de este artículo nos
dice: "Las disposiciones de este título son, aplicables:
2o} A las representaciones de las corporaciones y de los establecimientos de
utilidad pública'.
Disposición que concuerda con el ya recordado art. 37 del Código Civil, el
que,dispone que, a falta de previsión contenida en los estatutos respecto de lá
amplitud de los poderes conferidos, o bien en ios instnimentos que hayan aprobado
tales estatutos, serán de aplicación las reglas del mandato.
De suerte que todo cuanto está dispuesto de modo especial en los arts.
1930,31,32,33 y 36, en materia de mandato, habrá de. aplicarse, subsidiariamente,
a larepresentación de las personas jurídicas.
En las disposiciones a que me he referido, se consideran las dos situaciones:
el caso en que el representante obre dentro de los poderes conferidos, o bien,
obró sin poderes, o excediéndolos.
i¡J;j.' En las mencionadas normas se regulan uno y otro caso. Se tiene siempre el)
cuenta la conducta del tercero que contrata con el mandante: o lo hace de büéhí
o de mala fe. Dejamos esto para más adelante, cuando presentemos un esbozo§Í
la teoría general de la representación en los actos jurídicos. ' j Sfi^^F',!
• i i S y i S p••••!,•
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168: Manual de Derecho Civil
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¿CIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
1 El.priqîpióique' rige la capacidad. Limitaciones
Queda aclarado que cuando hablamos de la capacidad de la persona jurídica,

ente ideal que sólo vive dentro del mundo del pensamiento jurídico, no nos referimos
a otra capacidad que a la capacidad de derecho, o capacidad de goce, esto es, la aptitu
para adquirir derechos y contraer obligaciones.
La materia de la capacidad está reglada por el ya recordado art. 35 del Código
Civil, completado por su correlativo, el art. 41.
Recordemos que el art. 35 afirma: "que las personas jurídicas pueden, para
los fines de su institución adquirir los derechos que este Código establece y ejercer
los actos qyie no. le sean.prohibidos". No repetimos lo ya dicho: siempre será por
medio.deLftinisterio de sus representantes.
i . „• AsimísmifMarJ:. 41, dice: "Respecto de los terceras, los establecimientos o
corp_pra£iM esêorm carácter de personas jurídicas, gozan en general de los mismos
derechos que' ios'slmples particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la
posesión de ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las
propiedades ajenas,'herencias o legados por testamentos, donaciones por actos
entre vivos,: crear obligaciones e intentar en la medida de su capacidad de derecho,
acciones civiles o criminales";
Habremos de entender que, a imagen y semejanza de la llamada persona de
existencia í/isj ¡pjej.íape rs o na jurídica o de e xi stencl a Ideal goza de una capacidad
de^récHe'ampifá^genelînñîeterminadai En verdad, rige el mismo principio: la
"persona lurfdi'ca es," en general, capaz para todo menos para aquello que le esta"
.expresamente prohibido. Destaquemos entonces la semejanza delenunciaBoêf
art 39; con el enunciado contenido en el art. 53, el que respecto de la persona de
existencia visible, preceptúa que lo puede todo, menos lo que le está expresamente
prohibido. Ahora bien: dentro de esta regla que es la capacidad, en sentido amplio,
general, indeterminado, cabe una doble limitación:
1) La limitación que impone la propia naturaleza de las cosas; v.gr.: nunca
—habremos de hablarde los tferecfio^/gm¡iifl-delapersona¡[irfdica,porque,
atenta su naturaleza, noconcebimos respecto de ella vínculos familiares.
2) La segunda limitación laconstituye lo que en doctrina se llama el principjo
de la especialidad, al que se refiere de modo explícito el art. 35, cuando
afirma 'para los fines de su insütudán".
Esa capacidad que es la regla y que es amplia, general, indeterminada, que
aún rebasa el ámbito patrimonial y que comprende toda ciase de derechos, no
podrá'nunca consistir, en una actividad que desvirtúe el fin de la Institución.
Aclaremos: una prganiíacjón mutual goza de personería jurídica, podrá aislada y
esporádicamente eÉéctysrsIguna operación de descuento para atender necesidades
Personas 169
de algunos de sus asociados; pero nunca podrá constituirse en banco y dedicarse,•
sistemáticamente, de modo habitual, a operaciones barcarias u operaciones de
descuento. Al mismo tiempo, esa sociedad mutual podrá tener unidades
automotrices, para uso y disposición de los asociados, pero no podrá nunca esa
I organización constituirse en una empresa dedicada a la explotación de servicios
públicos de transporte. De ah( la doble limitación: la primera, ¡a que resulta de la
propia naturaleza de las cosas; la segunda, la que consulta el llamado principio de la
especialidad. Dentro de esa doble limitación se mantiene inalterable esta regla ge-
neral: la persona jurídica, a tenor de los arts. 35 y 41 lo podrá todo' menos aquello.
qjjgjejsta expresamente prohibido aorla lev. Vgr.: no podrá constituirse el derecho
real de usufructo en beneficio de una persona jurídica, por un lapso que rebase los
20 años (arts. 2828 y 2920).
Para mayor abundamiento, destacaremos que esa capacidad comprende toda
clase de derechos: patrimoniales y no patrimoníafés. Es así como está el derecho
ai nombre, el propio~derecho al honor, yaque una asociación, víctima.del delito de
injuria o calumnia, puede querellar al culpable ¡Código Penal, art. 117), etcétera.
fe • IV LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
$ • 1 .El problema del fundamento de la responsabilidad.

La solución Jurídlco-práctica a la luz del pensamiento actual del
fe; derecho civil
'¡:isi-: i
;
i El concepto de responsabilidad civil por daño, entendida la locución en
'H'.Vi :. sentido amplio, incluye, tanto la responsabilidad dimanada del incumplimiento de
'•obligaciones contractuales cuanto la proveniente de los daños causados porjos
aqtos ilícitos obrados por los directores o administradores de la persona jurídica, o
§ ; • bien por los agentes o empleados, o por daños causados por las cosas de que la
persona jurídica se sirve o tiene a su cuidado. Según concepto de vigencia univer-
sal, la responsabilidad está condicionada por el factor subjetivo dé la culpabilidad.
Suele decirse invariablemente la culpa, en lugar de cMfpaEitírfafl'i.y-esa.palabra.-así-
erjipleada, tiene sentido amplio: comprende tanto el dolo como la culpa propiamente
dicha, acción u amisión culposa. A la luz del sentido común es obvio que no podemos
lÍ!-1'' conqeblr la culpa respecto de un ente puramente ideal, falto de voluntad. La per-
so'na jurídica no es capaz de dolo ni de culpa. De manera, pues, que el concepto de
responsabilidad civil de la persona jurídica escapa por fuerza de las cosas al concepto
de culpa. Bien es verdad que están las teorías realistas que entienden que la per-;
ifi • sona jurídica tiene una voluntad que no se confunde ni se identifica con la voluntad',
•délos miembros individuales que integran el sustrato. Pero hemos señalado .también
K¡í*-.
que el análisis severo de esta concepción está reñido con el sentido:comjín/¿o'ii |á:
!
realidad de'las cosas. Es por eso por lo que aludo al pensamiento de Juristas nuestros) •ip,
V «' •*{••'
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'«"••'íiJiliViKri, J'
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te-
1 170 Manual.de Derecho Civil
I de indiscutido prestigio, entre otros, Bibiloni, mas cerca de nosotros Alfredo
Orgaz, que no hablan de responsabilidad propiamente dicha, esto es, de
responsabilidad subjetiva, la que indefectiblemente está condicionada por el fac-
> tor subjetivo culpa, sino que hablan de responsabilidad objetiva o de responsabilidad
. garantía, vale decir, si la persona jurídica goza de~üKá"capacidad amplia, general
e indeterminada para desenvolverse en el tráfico jurídico, una consecuencia
) necesaria, inevitable^_fQ_rzo"sa,- es la dé~sü"respon'sabT]kiacirtanto en el"o7den
contractual como en el extracontractuai; de lo contrario llegaríamos a la concepción
del "monstruo'jurídico", dotado de amplia- capacidad y ai mismo tiempo falto de
) responsabilidad. ¿Qué representaría esto? Representaría un verdadero peligro so-
cial, a punto de que todos nosotros habríamos de sustraernos de entrar en contacto
con ¡a persona jurídica, si ella es irresponsable. De manera que, como lo advierte
i Bibiloni, fuera de las lucubraciones del jurista.de gabinete,.el principio de vigencia
universal, la responsabilidad amplia de la persona jurídica en el orden contractual y
extracontractual, se impone por la sola fuerza de las cosas. Y repito: es un principio
i dé vigencia universal. Se han superado las discusiones de carácter doctrinal, se ha
rebasado el ámbito de lo puramente teórico, para llegar a la conclusión categórica
' a que'llega el derecho positivo.
i Conocida es la gran dificultad que planteaba el art. 43 del Código Civil.
Interpretado a tenor de su texto literal, llevó a sostener, lisa y llanamente, la
1
irresponsabilidad extracontractual de la persona jurídica, criterio al que adhirió, en
) un primer momento, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
aun cuando, posteriormente y a través de fallos sucesivos, cambió de rumbo y
1
liego a admitir la responsabilidad extracontractual de la persona jurídica por actos
, ilícitos de los subordinados o empleados. Una orientación semejante había seguido
¡a jurisprudencia de la justicia civil de la Capital Federal.
' Alguna opinión aislada, frente a la dificultad, echó mano de la solución más
l simple: El art. 43 debe tenerse por no escrito en nuestro derecho positivo: la jurisprudenc
ha derogado. La doctrina, en mayoría, puso de resalto que, el art, 43 adolecía de un
1
yerro de traducción, ei que, se advertía al pronto, no bien se lo cotejaba con su
, precedente inmediato, el art. 300 del Esbogo de Freitas. La locución sendo aue.de\
texto brasileño, fue traducida por el adverbio concesivo "aunque", en. lugar; de
' haberse empleado el vocablo "cuando". De ese modo se alteraba sustancialmfinte
j el pensamiento de la proposición. Restaurado el sentido cabal del texto, a tenor de
. su fuente,;habría de entenderse, según el criterio que llegó a prevalecer, que el ¡art.
I 43 era una;dlsposición accesoria y no principal, la que establecía tan sólo una
limitación:a la.norma de carácter general, la de la1 responsabilidad extracontractual
de la perspná'iurídica consagrada en el art. 42, y su concordante, art. 1113.
) No negaré qué haya habido legítimos escrúpulos en alterar el texto auténtico
de la ley, cambiando uh vocablo por otro; mas, con todo, tornábase indispensable
hacerlo para lograr una interpretación de proyección sistemática¡ conciliable con
i todo el régimen de la responsabilidad civil.
PersDnas 171
Erjj.rt úes tras ênsenan zas ex cátedra invariablemente adoptábamos el criterio
a'vp'ij'arrjplitud.en la-interpretación de la excepción contenida en el defectuoso
"•líÉíjiéstrasiConGlusiones eran éstas:
"f)|%La.petsona jurídica era responsable por ios daños dimanados de actos
í|¿i lícitos cualesquiera (civiles o penales; dolosos 6 culposos), cometidos
jítfíijjpr sus. agentes o empleados;
2),j^-tpersoria jurídica también era responsable por los daños dimanados
ite^Cief Jos, simples delitos civiles y de los cuasi-delitos, cometidos por sus
" ' l^áír^í Dre ^ P administradores;
i^No.i]q(era¿ en cambio, por los daños provenientes de delitos de carácter
j(íiiípeHa(.,ciqmetidos.por sus directores o administradores;
$á)«jjfenjja,hipótesis precedente, no obstante la irresponsabilidad de la per-
îy^spna^jurídica, entendíamos que siempre era procedente \a,f.üÍorm rem
^'^verso,,ppiaplicación ana!ógica.del antiguo, art. 1720, en caso.de que la
^•jjkPersqna jurídica se hubiere enriquecido a consecuencia del delito
;l|j¿!|^perpetrado por sus directores o administradores. #.
;í.Limitábamos la.excepción al solo caso de los delitos de carácter, penal, ya
e|e. era elûñjco alcance que tenia en Freitas, la excepción conten da en el art.
rodei'KBt;contal cual trasciende de la nota al mencionado ártícilb. Por otra
iMrtí'irecUéiaesé que el vocablo delito era para Freitas sinónimo áétñtflen (art. 824
Mf^bógol^ño habría de sorprender el que acudiésemos á Freitas,' parij aclarar el
/oscurójjéxto'det antiguo art. 43, ya que enmateria de "Personas Jurídicas'*', lo" ha"
|sidq.|¿gijiJI(iLdJa letra, tal cual se afirma en nota al Tít. I, Secc.!,' libro l,'"' . '
- g f j * ™ ^ ^ 5 ? ' ^ ' t ^ -cómo era de esperarlo- ha puesto; pues, punta firíal a la
ilS'GÓntJOvVs^y'áísp'andad de criterios que planteaba el antiguó art.''43Í'la fórmula
' g||¿ empleada podrá mostrar inconvenientes; erriperb, considero que habrán dé
$\¡ ^subsanarse? mediante una interpretación correcta y razonable.
íí!. |2¿ÉÍ>íílévo árt. 43'de la ley 17.711

ii¡i
¡3
¡-î-- Te--j---.,v.-^l'.n'|Jpyo a_rj^43 dice: 'Las personas jurídicas responden por los daños que
™
' üÉffij¿s|nq1jierieslas dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión dé'susj funcione?.: -
m'u\
;1!íf
jff >.Rlfp^nderi también por los daños que causen sus dependientes ó las casas; en ¡as;
¿•| s.conîcibné'ár^stablécidas en el título: 'De las obligaciones que ñacéri dé los hechos!
Sfilíc'ítot qué'hb son delitos' .
•¡J$'$"icitps,
P;i; ílff^Líniiévá norma recoge sustancialmente los precedentes registra'iiBá éri"los
I "si!; fváifíjsóg trabajos de revisión del Código Civil; a saber: Anteproyecto Bibilóm/áfis. "186
\&A [''(í'.^rédácción),-1&i' {2a redacción];.Proyecto de Reformas de 1936jart. 81; ÁfiüpmyiéS
la construcción "empleada por la reforma, "las personas"1"

t!fí. t_^;?f Analizada
Responden por los daños que causen quienes las dirigen o administren;
!Í
i
con ocasión-de sus funciones", es deadvertir que ha mereddo'serios reparos formulad
pj}r Uambías. Ei argumento critico se concentra en el giro con ocasión de sus ¡uncione
el que, entendido según su tenor litera], infundiría al precepto una amplitud excesiva,
inaceptable'.! V se agrega que con ese criterio la persona jurídica responderá por los
dafi6s'!ocás)ónados!en accidentes ÍH ítinere provocados'por sus directores o
administradores. Se llega a tal conclusión a través de la sola factura del nuevo art.
flj.Êllo ñó^bstante,1 consideramos, de acuerdo con el pensamiento de !os más,
que se ¡mp^rie la exigencia ineludible de esforzarse por llegar a una interpretación
correcta y razonable, para lo cual no habremos de improvisar, sino que echaremos
manó del/concepto dominante en doctrina y prestigiado por precedentes
Jurisprudenciales, al procurar delimitar el ámbito de la responsabilidad del principal
por los actos 'ilícitos de los subordinados. Hay responsabilidad cuando el daño ha
sidocaúsa'cji? en ejercicio de la ¡unción-, por el contrario, noloTíabrá cuando lo sea ta
sólo'"con ocasión de ella, esto es cuando el daño producido guarde una relación
meramente accidental, extema, y resulte manifiestamente ajeno a lo que es iTfundón.
Ahora bien: no será indispensable que el acto dañoso pertenezca realmente
sil ejercicio de la función, bastará que corresponda aparentemente a ella; de ese mod
queda incluido en el concepto todo ejercicio irregular, abusivo o indebido, con tal
dê que en apariencia pueda considerarse comprendido dentro de la función.
' '\; Pijséjda de este criterio, la labor jurisprudencial podrá morigerar la conclusión
exage'ríid,a.;.'yí al mismo tiempo inadmisible, a que pudiera llegarse, ceñidos a la
sig^¡fiqacióríitextual de la palabra ocasión.
;¿r-íi"-Rcar-jQtra'parte, aun cuando la estructura del texto, el nuevo art. 43, pudiera
sugerirle! jcugtingo entre la responsabilidad de la persona jurídica por los daños
causa.dQs;bqr.íf/rectores.!/ administradores, de la que haya de corresponderé por los .
da.ño^:GÍiusádós por sus subordinados, la diferencia no tiene asidero, sería inadmisible.
No c'at¡rfa. sostener la existencia de dos regímenes diversos: uno aplicable a los
dafiojs causados por directores y administradores; otro para los causados por los age
y subordinados. La índole de la responsabilidad es la misma, diríase igual, idéntica:
responsabilidad indirecta por el hecho ajeno, sea el de los directores y administr
dejos .gentes o subordinados. A su vez, tampoco cambia la naturaleza ni el régimen
j uríBií;pj.de _esta. respo nsab il i da d, -sea el -pñnápal-o indirectamen te responsable,- u
sona:jurífJica o de existencia Ideal; o lo sea una de existencia visible. En consecuencia. -
el crjjtefjc¡ique ha de servir para delimitar ei ámbito de esta responsabilidad será
slempréel mismo. La fórmula empleada en el nuevo art. 43 regirá también para los
dañQs.causacbs por los subordinados a pesar de que al respecto nada diga el art.
1113,13 parte; Aun así, ha de estarse a la conclusión correcta y razonable, difundida
en la doctrina y. acogida por la jurisprudencia, la que repudia el concepto de ocasión,
literalmente entendido; y adhiere al de ejercicio de la función, interpretado latosenstt,
esto estrío sol o-el ejercido, real, sino el aparente, o aquellos actos que hayan de
repií^rge como compfpndj.g^sjdentrp de la función.
Personas 173
PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
iá El régimen de la autorización estatal. El principio de la libertad

corporativa
El Código Civil, bajo el manifiesto influjo de Savigny, parafraseado en nota ai

iárt . 45, entendía que la existencia, así como la extinción de la persona jurídica,
rendía indefectiblemente de un acto de autoridad producido por el Estado.
Así sé explica lo que preceptúa el art. 45: "Comienza la existencia de las
¡corporaciones, asociaciones, establecimientos, etc., con el carácter de personas
m i - .Jundicas, desdeeldía, en que fuesen autorizadas por la ley o por el Gobierno, con
.^pVobación desús estatutos, y confirmación de los prelados en la parte religiosa".
•'• V Esta estrechez conceptual del Código Civil ha desaparecido, se ha ampliado
£l panorama. El nuevo régimen instituido por la reforma puede decirse que es un
Régimen mixto o combinado. Tenemos así el reconocimiento genérico, liso y llano
de'la personalidad jurídica de las sociedades civiles y comerciales y demás entidades
que según las leyes tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones:
inc. 2o, segunda parte del nuevo art. 33. Sólo cabe agregar que respectó de las sociedades
civiles y comerciales será indispensable para que sean personas jurídicas que se hayan
§j.í.i|i" ¡constituido de conformidad con la ley específica que lasrige:sociedad civil, de acuerdo
,cón las normas que trae el Código Civil al legislar sobre el contrato de sociedad;
: sociedades comerciales, de acuerdo con las normas contenidas en la ley de sociedades
- comerciales, 19.550. Así constituidas de acuerdo con las ieyes que las rigen son perso-
i ¡ii » nas jurídicas sin necesidad de que concurra autorización estatal expresa,
v ; Además, eso que hemos llamado la tercera categoría de personas |urídicas,
•fea. '.ai ¡vale decir, las simples asociaciones civiles y religiosas de que habla el art. 46, son sujetos
[de-.derecho tan sólo por el hecho de constituirse como tales, como asociaciones
civiles o religiosas, y siempre que„hayan satisfecho un requisito rhínimode'carácter
formal: a,ue ía constitución y la designación de autoridades se haya efectuado de modo autén
•por escritura pública, o simplemente por escritura pavada autenticada por escribano público. S
I ;bien es verdad que se incorpora un principio que bajo el influjo de la teoría del
s fe realismoha-cobrado'difusiónunlvérsalrha-habído-sin-duda-un-descuido.Nose
reglamenta el acto de constitución, no se exige ningún requisito de publicidad ni la
inscripción registra!. La reforma no sólo ha abierto la brecha, sino que ha llegado a
! exagerar el principio de la amplitud en el reconocimiento de la personería jurídica
S
dejos entes colectivos. En el caso de las simples sociedades civiles y religiosas se
haiHeb'ido legislar con un poco más de prolijidad y esmero; se ha debido recoger
antecedentes valiosísimos, como los contenidos en el Proyecto de Reforma de
;|93¿ (arts,10I y 105);.y en.el AnteproyectoÜambíasde 1954(arts. 120a 125).
,„-,*. iEry conclusión:, I a reforma combina el sistema.de la autorización estatal para las
asociaciones y fundaciones que reúnan todos los requisitos a que se refiere el inc.
2o, segundaparte del art. 33, con el principio de la libertad corporativa sancionado
con toda liberalidad a través del art. 46, 2a parte.
A, El recurso de ilegitimidad o arbitrariedad

(agregados a los arts. 45 y 48, ley 17.711)
Al anterior art. 45, mantenido en su integridad, se le incorpora un agregado.

La nueva disposición establece: "Comienza la' existencia de las corporaciones,
asociaciones, establecimientos, etc., con el carácter de personas jurídicas, desde
el día en que fuesen autorizadas por la ley o por el Gobierno, con aprobación de
sus estatutos, y confirmación de los prelados en la parte religiosa.
'Las decisiones administrativas en esta materia podrán ser revocadas
Judicialmente por vía sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad.
"En el supuesto de fundaciones cuyos estatutos no provean el procedimiento
para sureforma,podrá el Rsder Ejecutivo disponer su modificación para hacer posible
el cumplimiento del fin de la entidad. En este caso los órganos de gobierno de la
fundación podrán interponer los recursos mencionados en el párrafo anterior".
El primer párrafo del agregado somete a contralor jurisdiccional los actos
administrativos de otorgamiento y denegación de la personería: jurídica. La
disposición da fuerza de ley a precedentes jurisprudenciales, aun cuando con un
criterio de amplitud. Las causales que los recurrentes podrán invocar son dos:
ilegitimidad o ñibitrariedad.
B. Fin de la existencia de las personas jurídicas
I. Distintas causas. Efectos

La materia está reglada en el art. 48 que contiene tres incisos, y dice asf:
"Termina Ja existencia de las personas jurídicas que necesitan autorización expresa
estatal para' funcionar (aclaro que sólo se refiere a las mencionadas en e! ¡nc. I °.
parte^-dellhúeyó'art. 33).
;"1°) PbrVu'disolución en virtud de la decisión de sus miembros, aprobada
por la autoridad'cóíri pétente". .
No requiere 'mayor explicación. Habla de la decisión de sus miembros, si
éstos.por unanimidad Ó por mayoría reglamentada o que prescribe el respectivo
estatuto di|pbneli:la disolución, ésta se hará efectiva no por sf sola, sino por un
acto aprobatorio'de la autoridad competente. Estamos siempre bajo el influjo del
concepto íjé Savigny expuesto en nota alart. 45, según el cual las personas jurídicas
sólo nacen ó mueren, ríiédiánte'ia intervención directa del Poder Estatal.
"2o) Por disolución én virtud de !a ley, no obstante la voluntad de sus miembros,
o por haberse abusado o incurrido en transgresiones de las condiciones o cláusulas
' Personas 175
de la respectiva autorización, o porque sea imposible el cumplimiento de sus estatutos,
o porque su disolución fuese necesaria o conveniente a los intereses públicos;
"3o) Por [a conclusión de los bienes destinados a sostenerlas".
Eii los casos previstos en el Inc. 2o, rige el mismo principio, la injerencia
indispensable de control y vigilancia de! poder estatal para verificar si la institución
cumple o no con su destino, con su fin, o para verificar si se han transgredido o
violado las disposiciones de sus estatutos; o bien, para disponer la disolución por
ser conveniente al interés público, asunto cuya apreciación es privativa, exclusiva
y excluyeme, del poder administrador; sólo a él le incumbe juzgar si una institución
es conveniente o inconveniente, a ios intereses públicos,
. La reforma incorpora al antiguo art. 48 este agregado final: "La decisión
administrativa sobre retiro de la personería o Intervención a la entidad dará lugar a
los recursos previstos en el artículo 45. El juez podrá disponer la suspensión provi-
sional de los efectos de la resolución recurrida".
Recursos de arbitrariedad e ilegitimidad ^

Observamos aquí que se ha institucionalizado el remedio de la intervención,
el que ya contaba con muchos precedentes. Asimismo, se confiere facultad a¡ juez
ante quien se interponga el respectivo recurso de ilegitimidad o arbitrariedad, para
disponer la suspensión, provisional de los efectos de la resolución administrativa
recurrida. Algún autor, y menciono especialmente a Arauz Castex, ha reparado en
la liberalidad tan amplia que se concede al poder jurisdiccional pararevisarlamedida
adoptada por el poder administrador. Esta amplia facultad conferida.al fuez lo ha
,, sídpibaÍQ el influjo del realismo. Con todo, merece sus reservas. Arauz Castex remite
i,' a .una distinción ya antigua, que establece el derecho administrativo, la que lleva a
¡.diferenciar entre facultades regladas y. facultades discrecionales. En el primer caso no
• cab.e_formular reparo a la revisión del acto administrativo, ya que habrá, que Juzgar
r ri^su legalidad o ilegalidad; o bien discernir, en definitiva, sobre si se respetan o no
¡¡jas normas quejo regulan. Tal atribución concierne al Poder Judicial. Por el contrarío,
jíérí caso de facultades discrecionales, no corresponde, por cuánto el Poder Ejecutivo
J. obra en uso de atribuciones que por imperio de la Constitución o de la ley, le son
\ privativas, y su criterio soberano no podrá ser sustituido por el criterio judicial. Así,
i pues, si el acto administrativo que dispone el retiro de la persona jurídica se funda
; en que ello es conveniente a los intereses públicos, entendemos que el Poder Ejecutivo
• obra en uso de poderes discrecionales no sujetos a contralor judicial.
En resumen; en buena hora que se hayan incorporado los recursos de
ilegitimidad y arbitrariedad, ya en contra de la resolución denegatoria de la
personaría jurídica, ya en contra de la resolución administrativa que disponga la
suspensión o disolución de la persona jurídica; pero entendemos que se ha debido
observar un poco más de prudencia, echando mano de tal distingo, que es muy útil
para evaluar estos conceptos: facultades regladas, facultades discrecionales.
El art. 48 tan sólo rige respecto de las asociaciones y fundaciones.de que
habla el inc, I o , parte 2a, del art. 33.
I;HÍ m1
i&li,) • i Manual de Darecho Civil

V '••'. t
en el inc. 2°, parte 2a, del art. 33, como lo heñios señalado,
: por el solo hecho de constituirse de conformidad con las
Í.Q b'ien, dando tan sólo satisfacción a un requisito formal, como
f S S ^ e l a 2 a ¿artedel art. 46.
4i
T4f^§[il@i|) ?6 réspectaiá las sociedades civiles y comerciales, el fin de la persona
¡uírajg£¡ijg:rige;por lo que dispone la ley específica, a la que están sujetas, esto es,
lo;Qiiefdispórje el Código Civil respecto de las sociedades civiles; y el de Comercio
respe^p'.déilás sociedades comerciales.
C.Las asótjáciones sin personería jurídica (reforma

al art? 46jriléy 17:711)
* i. ; • • í,
• Remitirnos a lo que ya hemos dicho al presentar el cuadro de las personas
jurídicas de carácter privado.
' Y para concluir remitimos a los arts. 49 y 50 del Código Civil.
•'• •'<> Art: 49: 'No termina la existencia de las personas jurídicas por el fallecimiento
de^sus/rníémbros,'aunque sea en número tal que quedaran reducidos a no poder
-cuntólírjel-firjlxle su institución. Corresponde al gobierno, si los estatutos no lo
:liübrésMíp,rei;istÓ¡-declarar disuelta la corporación, o determinar el modo cómo
• qéMifMersejsu renovación'.
^f(f 3fj\rp5Qfít Disuelta o acabada una asociación con el carácter de persona jurídica,
los-piénes y acciones quea ella pertenecfan, tendrán el destino previsto en sus estatutos
y st'nada'sé hubiese dispuesto en ellos, los bienes y acciones serán considerados
córrip'vacantes y aplicados a los objetos que disponga el Cuerpo Legislativo, salvo
tbdb':periuic¡ba terceros y a los miembros existentes de la corporación".
ÍllE&áde más agregar que éstas dos disposiciones tan sólo son de aplicaclÓq
a las rJersdnas Jurídicas del Inc. !°, déla 2a parte del art. 33. Las otras, sociedades^
civilés^comerciales, se han de disolver o extinguir de acuerdo con lo que pres-
"Has rige.
COSAS Y BIENES
i; E L O B J E T O D E L O S D E R E C H O S
Recordaremos que, además de la idea de sujeto del derecho, noción cardinal

que sirve de base ¡unto con otras para estructurar lo que se da en llamar parte
general, o teoría general del derecho civil', cuenta también otra, la de "objeto del
derecho", o de los derechos.
Sí nos preguntáramos cuál es el objeto de los derechos subjetivos, o bien el
objeto de las relaciones juridicas, la respuesta nunca podría Ser general y uniforme,
forzosamente tendría que estar referida a cada, clase de derechos subjetivos en
particular. Si nos referimos, dentro de los derechos que importan de manera
inmediata y directa a la persona misma, a los ium in persona ipsa o derechos inherentes
' a la personado bien, derechos de la personalidad o derechos personalfeimos, el
objeto es la persona mirada a través de todas las partes constitutivas dé su ser, en
cuanto organismo viviente y espíritu.
Si consideramos los tura in persona aliena, los llamados derechos potestativos
o potestades, cuyo paradigma lo es la patria potestad, entenderemos que la per-
sona del tutelado constituye el objeto inmediato y directo de la potestad o del
dérechcrpotestatívo" ahora'bien, entiéndase que'el'Qb)etomediatoyesenciai~como
lo hemos aclarado en otra oportunidad, es la protección y asistencia integral que
la ley quiere asegurarle al tutelado.
Sí nos referimos a los derechos personales de contenido patrimonial, llamados'
también derechos de créditos, o bien derechos de obligación o simplemente
"obligaciones", según la tradición secular, entenderemos que en ellos el objeto
del. derecho subjetivo, <o bien el objeto de la relación jurídica, es el acto debido por •;;.';
.el deudor, esto es,.ej actoo.actosiqueel deudor debe cumplir para dat satisfacción'",;":'{,
al.legítimo derecho de su;acreedor. Ese acto o esos actos es loque en:eHérigU^|e';''";:2v
del derecho civil se llama también "prestación". Repárese que eméstalcláselde^ •.:!',•
178 Manual'de Derecho Civil
derechos el objeto es un hecho del hombre, tal cual lo señala el Código Civil en
nota ilustrativa al art. 896, donde contrapone el hecha del homire, objeto de derechos,
como acabamos de decir, al hecho del hombre "como causa productora de los derechos*.
Si consideramos los llamados derechos reales, los íura in re, vale decir, los
derechos en la cosa o sobre la cosa, el objeto del derecho subjetivo, sobre el cual
se ejercita el señorío jurídico, es una cosa strido sensu, esto es, un objeto material-
A su vez, si nos referimos a lo que invariablemente se llama propiedad
intelectual, esto es, una muy particular modalidad del derecho de propiedad,
entenderemos que el objeto del derecho no es una cosa, sino un bien jurídico, esto
es, un objeto idea!, inmaterial: el objeto es, pues, el producto del intelecto o del
ingenio humano concebido en. su pura expresión ideal.
En definitiva: objeto de los derechos subjetivos, serán, segün las distintas
clases de derechos, ya la persona, ya los actos del hombre, ya las cosas propiamente
dichas, ya los bienes o los objetos ideales o inmateriales.
Recordaremos que el Código Civil legisla sobre las cosas en el Título 1 del
Libro ¡II, el que comienza con el art, 2311, y lleva esta leyenda: 'De las cosas
consideradas en sí mismas, o en relación i los derechos". Debemos recordar también
.que en nata al Libro III, el autor del Código Civil, inspirado en Mackeldey, nos dice
qge corresponde tratar de las cosas y de la posesión antesque de los derechos
reales, porque las cosas y la posesión son precisamente los elementos de ¡os
derechos reales. En efecto, ya lo hemos sugerido hace un instante: no concebimos,
entre otros, e! derecho real de dominio, esto es, el señorío jurídico pleno que el
derecho habiente ha de ejercitar, si no se ejercita sobre una cosa. La cosa, objeto
del derecho, es elemento esencial.
. Rsr otra parte, tampoco habremos de concebir el derecho real si no es a través
del señorío efectivo de la voluntad ejercitado sobre una cosa, esto es, a través de la
posesión, ya que mediante la posesión se adquiere el derecho real y al mismo tiempo
constituye la manifestación viva, patente, del.ejercicio efectivo del derecho real.
1, Cosas y tienes. Concepto del Código Civil
... El Código Civil en su art. 2311, al caracterizar el concepto de cosa abreva en

• preitas y se aparta así del precedente francés que sigue la vieja inspiración romana.
De suerte, pues, que llama cosa, en sentido restricto, a los "objetos materiales;; el
art;.2311¡i.Gon la'modificación introducida por la ley 17:711, nos dice: 'Se ¡laman
cosas eneste Código, los objetos materiales susceptibles de tener-valor".
.: • El cambio Introducido es la sustitución de la palabra "corporal", por la palabra
"material". Eí antiguo artículo del código decía "objetos corporales', y el nuevo dice
• "objetos materiales". La enmienda es si sé quiere atinada, ya que veremos en seguida
queen él art, .2312, cuando.se caracteriza el concepto de bien, en sentido restribo,
por oposición a cosa, se habla de objetos "Inmateriales". O sea que las cosas son
!,
i.
Cosas y bienes 179
í g ^ í ó s objetos materiales; y los bienes, en sentido restricto, por oposición a las cosas.
SfiSgS.i^tíáon'los objetos- ¡«mu liria íes.
fM'ní^^í 'i¿* •' Para mayor ilustraciónremito al primer párrafo de la nota ai art. 2311, donde
;*í^,:î;sise'lo recuerda a Freitas, que como he anticipado, sirve de Inspiración al Código
ií^í^Civir en esta materia. Conviene aclarar que la segunda parte de la nota reproduce
£: -''un fragmento de Demolombe, ilustre comentarista del Código Napoleón, como ya
>' '.j-'iló sabemos, don de el concepto de cosa en sentido jurfdico se confunde e identifica
"r.j con el concepto de "bien". De ahí, pues, que para el Código Napoleón, que sigue la
l i l i l í ^ înspiración romana, las cosas se clasifiquen en corporales e incorporales.
í-rst'T Una aclaración más; "los objetos materiales susceptibles de tener un valor", dice el
i;, árt. 2311. Es creencia acaso unánime que la ley aquí quiere referirse a valor
m ÍJ. /'económico, a valor en dinero, a valoren cambio, esto es, a las cosas que representan
if-janqueza material. Tal cual lo aclara la nota al art. 2312, las cosas, en cuanto
íí.'if'c'b'hstituyen parte integrante del patrimonio, como los bienes en general,
; | ^'representan riqueza material. Ello no obstante, el concepto de cosa no puede
V •.(tîcoñtraerse exclusivamente a las cosas dotadas de valor económico, o a las cosas
íí ' 'que tienen valor en dinero o valor pecuniario. Esto de 'susceptible de tener un valor"
p Tláy* que entenderlo con cierta amplitud. Recordaremos a Ulpiano (Ley 49, Digesto,
'.»• de verborum significatione, 50, 16) para quien bien es todo aquello que bonifica, que
| ' es capaz de depararle al hombre algún bienestar, alguna satisfacción, aun cuando
el valor de la cosa sea puramente ideal, no evaluable en dinero. Es así como no
jiegaremos que son cosas ciertos objetos que representan tan sólo un valor afectivo,
'úríícá y exclusivamente; por ejemplo: la fotografía diminuta de mi antepasado que
;fejí^,. ¿conservo como una reliquia entre mis cosas íntimas; el mechón de cabello de la
feífíí •?¡P|i'mera n 'í a ^ ^ ' a madre conserva con gran cariño dentro del mundo de sus cosas
íntimas, también son cosas, aunque económicamente no representan nada. De
^modo que si un doméstico desleal sustrae furtivamente el mechón de cabello o la
¿ I diminuta fotografía del tatarabuelo, ha Incurrido en el delito de hurto, porque eso
^üííHi%es. Juna cosa", aun cuando no tenga valor económico.
2. Las nuevas categorías de cosas
El agregadoi incorporado al art. 2311 del Código Civil, por imperio de la ley
17.711, dice: "Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía valas fuerzas
naturales susceptibles de apropiación".
i Esto es lo que en doctrina se llama Ja nueva categoría de cosas.
En la época contemporánea se ha disputado insistentemente respecto
de la verdadera naturaleza de las energías; v.gr.. la energía eléctrica'; se ha
i planteado ese dilema, de carácter más cjentffico que jurídico, sin perjuicid de
"la repercusión jurídica que puede tener la disputa, esto es: la energía ¿és o¡,no
r,es una cosa? Las opiniones siempre estuvieron divididas; aun cuando parecí/era
imponerse la opinión que entiende que es cosa, •.•• í-:-'ir.-í#';
rifa
180 Manual da DBrecho Civil
Además de la energía eléctrica, enterados estamos nosotros de esta nueva
energía: la energía nuclear, la que ha causado tal impacto en ei mundo
contemporáneo que no sería exagerado decir que todas las graves vicisitudes de
este mundo en que vivimos no son sino una proyección inmediata de este
descubrimiento, de este nuevo y agigantado paso dado dentro del proceso de
progreso técnico-científico. Todas las cosas que han pasado tal vez no son
suficientes para encarecer ¡a proyección inmensa, insospechada, que tiene aún la
gravitación de la energía atómica, dentro del mundo actual.
Y agrega el segundo párrafo del nuevo art. 2311: "y las faenas de la naturaleza", "te
sabemos, y acaso está de más que lo recordemos, lo que significan como potencia!
técnico e industrial ciertas fuerzas de la naturaleza, p. e|: las grandes caídas de agua.
En resumen, tanto las energías como las fuerzas de la naturaleza, constituyen
cosas y están sujetas a! régimen Jurídico de las cosas, a tenor de la última parte del
nuevo art. 2311 del Código Civil. Una sola condición se requiere: 'quesean susceptibles
de apropiación', porque de lo contrario estaríamos dentro de ese viejo concepto
romano de las cosas comunes, como la luz del so!, el aire, la atmósfera, etcétera.
Vale decir, que todo aquello que, sin dejar de ser elemento de vida indispensable
para el hombre, no se considera ni puede considerarse cosa, porque no es suscep-
tible de tolerar el señorío del hombre, no es susceptible de apropiación. .
Ei art. 2312, nos dice: "Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las
cosas, se llaman bienes".
Reparemos en que el vocablo "bien" está empleado en dos acepciones: en
una acepción estricta, "bien* se contrapone a "cosa", porque cosa designa el objeto
materia!, susceptible de valor, y "bien" el objeto inmaterial susceptible de valor.
Ello no obstante, la expresión en plural "bienes", comprende tanto las cosos, ob|etos
materiales, como los bienes; objetos inmateriales. Recalco: el vocablo "bien" ha de
entendérselo a tenor de la primera cláusula del art. 2312, en una doble acepción,
en sentido restricto: opuesto a "cosa"; y en sentido ampüo: comprendiendo tanto
las cosas, objetos materiales, como los objetos inmateriales.
Y la segunda cláusula del art. 2312, agrega: "EÍ conjunto de los'bienes de una
persona constituye su patrimonio".
HrCtASIFICACIÓNDETAS COSASXONSIDERADAS EN SÍMISMAS^

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE CADA CLASIFICACIÓN
1. Inmuebles y muebles
Esta distinción entre inmuebles y muebles era Ignorada en derecho

romano, preclásico y aun en el clásico, sólo se la conoce en la última época
que abarca el proceso de desenvolvimiento del derecho romano, particularmente
en el derecho de lustlniáno.-él que ya sabemos que quedó estereotipado en el
Cuerpo de Derecho Civil Romano.
Cosas y hienas 181
> Esta distinción entre muebles e inmuebles viene a reemplazarla vieja distinción
ro'manaresmancipi a res nec mancipi. I<TC^¡--CÍ'>Í1I*S -. <~= r «-<!"* t '*%(*< ~)
Si avanzamos en el curso de la Edad Media y llegamos a la Edad Moderna, y
sobre todo, si nos detenemos dentro de lo que se llamó el régimen feudal,
observaremos cómo en ese momento histórico, la distinción entre, muebles e
inmuebles cobra una grandísima importancia socioeconómica, a puntó de que se
eritendfa que sólo eran de valía y consideración la tierra, los inmuebles; y respecto
de los muebles, tenía vigencia aquel adagio ya enteramente relegado al olvido, que
decía así; res mob'úi,resviíe. ¿Y porqué ocurría esto? Porque ya sabemos que la tierra,
aparte de representar la granriqueza desde el punto de vista de su explotación
económica, era factor de dominación política en la época feudal.
Claro está que llegamos ala época contemporánea, llegamos al siglo XIX, y
entonces este concepto que negaba valor a la riqueza moblllaría, queda relegado
al olvido; compenetrados estamos de cuan grande es la importancia adquirida por
los valores mobiliarios a través del progreso industrial, del capitalismo, del comercio
internacional. En el concepto actual, la riqueza mobillaria representa una gran
riqueza de tanta o más entidad que la propia riqueza inmobiliaria.
Ello no obstante, la distinción entre muebles e inmuebles mira a proyectarse en
lo futuro, a perdurar, atento a la naturaleza misma de una y otra categoría de cosas.
2. Distintas clases de Inmuebles.

Conceptos y caracteres de cada una
Dentro de la clasificación que hace el Código Civil argentino de las cosas en

muebles e inmuebles, encontramos subdivisiones.
Hay tres categorías de Inmuebles; A) los inmuebles por su naturaleza (art.
2314); B) inmuebles por accesión [arts. 2315 y~2Tl 6); C) inmuebles por su caFácter
representativo(art. 231"^).
" Eñla segunda categoría distinguiremos los Inmuebles por accesión física, (art.
2315), de los inmuebles por accesión moral (art. 2316).
~A71 nm ueMes'pWWTJatüraleza ~ " "~

Nos ocuparemos, pues, de la primera categoría, o sea, de los Inmuebles por
su naturaleza, definidos por el art. 2314; 'Son inmuebles por su naturaleza las ',
cosas que se encuentran por sí mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las . '•
partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad...'. '!.;••;-. . \
182 Manual de Derecha Civil
bajo el suelo sin el hecho del hombre". Todo lo que sea parte de la riqueza del subsuelo,
las riquezas mineralesTefcétera, tiene el carácter de inmueble por su naturaleza.
"~~Del art. ÍÍY4 se desprende esta subclasificación: I) la corteza terrestre con
todo lo que hace parte de ella; 2) todo-lo que está iriOTp^rad.cTaLguelo'He' uña
manera orgánica; 3) todo lo que se encuentra bajo su superficie, siempre que no
haya sido puesto allí, por el hombre (un tesoro escondido no es inmueGleT
Nos hemos referido a la categoría de inmuebles porsu naturaleza dividida en
tres subcategorlas.
8. \nmuebles por accesión

Pasemos ahora al grupo que hemps denominado infnuebles por accesión y
ocupémonos primeramente de los: a) inmuebles por accesión ¡ísica, que constituyen el
primer subgrupo, y están contemplados en el art. 23lj7"*Son inmuebles por*
accesión, las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su-
adhesión física al suelo, con tal que esta adhesión tenga el carácter de perpetuidad".
Para que tengamos esta categoría de inmuebles por accesión física será
menester que haya una incorporación material de la cosa mueble al suelo, o a las
partes de un inmueble. E.ljsrimer requisito es, pues, la adhesión física, material al
suelo. El segundo es que esa adhesión tenga caráaerdepÉrpítírtfiS. Conviene aclarar
que el texto-Interpretado literalmente-UIce mucho más delo"que la ley ha querido
decir; por eso debemos entender que no se ha exigido perpetuidad; sino queja
adhesión no sea transitoria. La adhesión debe tener carácter permanente, yjTQ_ser
meramente circunstancial o pasajera. Ejemplos dejnmuebles por accesión física
son los edificios, las construcciones en general, siempre, que tengan un carácter
de permanencia y ¿tabilfcladTlas construcciones provisoria? levantad as con motivo
de~~uT¡a~¿é1é15racíÓn o para una exposición no son inmuebles porque no tienen
carácter permanente.
La segunda subcategorfa, b) inmuebles por accesión moral, está reglada en el art.
2316: "Son también inmuebles las~cpsag_muebles que se encuentran puestas
intencionalmente, como accesorias de un inmueble, jgTjiipropietario de éstéTiín
estarlo físicamenSel.
i Deeste artículo extraemos los requisitos que se exigen para que se configure
la subcategorfa de inmuebles por accesión moral.
1
I) Será menester que la cosa mueble haya sido puesta voluntariamente,
, intencionalmente, en un Inmueble, en un fundo, por el propietario, como dice el
•art. 2316, que está completado en este punto por los arts. 2320 y 232 h "Las cosas
' muebles destinadas a formar parte de los predios rústicos o urbanos, sólo tomarán
\ el carácter de inmuebles, cuando sean puestas en ellos por los propietarios o sus
representantes o por los arrendatarios en ejecución del contrato de arrendamiento".
' El representante a que hace alusión el art, 2320 puede ser el representante
> necesario o el representante legal; v.gr.: el padre que administra los bienes da su
hijo, el tutor que administra los bienes del pupilo, el curador que administra los
Casas y bienes 163
bienes del incapaz; puede ser un representante voluntario, v.gr.; el administrador con
poder general que administra los bienes del propietario. Dice el art. 2321: "Cuando las
cosas muebles destinadas a ser parte de los predios, fuesen puestas en ellco-por los
usufructuarios, sólo se consideran inmuebles mientras,dura el usufructo".
Las cosas pueden haber sido puestas intencionalmente, voluntariamente por
el usufructuario; en ese caso tan sólo conservarán e! carácter de inmuebles mientras
dure el derecho de usufructo, y cuando cese, perderán la condición de inmuebles
porque ya no habrá accesión moral.
2) El primer requisito es que hayan sido puestas intencionalmente, con espe-
cialjiejgfmmadBh del propietario, en eHrímüeble. h1~segufl?¡ó"requisito es que
hayan sido puestas con la intención'de que esas cosas sirvan de complemento
económico del fundo, en atención al destino económico que se íes da.
En resolución: (ITcosasl3éT5e7rRaEe7s¡do puestas'por el propietario o por
alguna de las personas a que se refieren los arts. 2320 y 2321. Asimismo, estas
cosas tienen que ser de propiedad del propietario del fundo, porque si son de un
tercero no hay accesión moral. Por otra parte, deben ser accesoríbgidel suelo.
Si queremos ilustrar !a subcategoría de los inmuebles por accesión'moral, no
encontraremos ejemplo más típico, más característico, que el caso de la explotación .
agrícola-ganadera'. AsCen la propia nota al art. 2316 se nos dice quejón inmuebles
por accesión morallas semillas que se tienen destinadas para ser;arrO|adas a la
tierra, todos los utensilios y maquínasele labranza, ias bestias dé carga o de tiro
:
destinadas a loslrabajos propios del cultivo de la tierral »
• No es necesario que haya adhesión, o incorporación material ai suelo, basta
simplemente que exista una relación económico-social de subordinación entre la
cosa mueble y el suelo en razón de la índole de la explotación. Dice al respecto el.
art. 2322: "Las cosas muebles, aunque se hallen fijadas en un edificio; conservarán
su naturaleza de muebles cuando estén adheridas al Inmueble en mirade la profesión
del propietario, o de una manera temporaria". . Ü'1-
¿Qué utilidad tiene la categoría legal de los inmuebles por accesión moral?
¿Para qué sirve? Entendemos que estamos en presencia de lo que-en^lenguaje
doctrinario se denomina una norma supletiva. Ella sirve para .que. el ¡uez/al
encontrarse con una declaración de voluntad, ya sea unilateral" o ibilateral, tenga
una guía, un criterio orientador para interpretar la voluntad, cuandb'cJela lectura
del documento no trascienda, con absoluta claridad, inequívocamente; cuál es-la
verdadera voluntad. Por ejemplo, s¡ en un testamento dice el-testado;-"lego 5 Fuluno
mi propiedad agrícola-ganadera", es necesario completar la Heclaracionde volürl tád
deeste señor que no es suficientemente explícita^porque r\d enumera éh el legado 3»
todo lo que está comprendido en la propiedad agrícola-ganadera. EñtBriceSjjegpn [ ¡ \á
esta norma supletiva, entenderemos que_el legado comprende todoIbTqueselíama r.':%j
inmueble por accesión moral: las herramientas,.las máquinas, las serjjjIlá'S ffiffi|séj$
" arrojadas a la tierra, los animalesdedetiro y carga destinados ¡a las tareas prdftiS'|pélif
ojltivo de la tierra.
í|it ff.^í."
184 Manual.de Deracho Civil
C. \tuwebies por su va qr representativo

Dice él "art. 2317: 'Son Inmuebles por_su_carácter representativo los
instrumento^ püb'lict s de donde constare la adquisiclárTae^lerechos realéTsoore"
Signes mrjUiebles, can exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis-..
ErTegtá'categoría se muestra patente, manifiesta, la influencia del pensamiento
jujrtdicp frajicép: hemos dicho que, en general, la clasificación en muebles e
Inmuebles, se contrae a las cosas consideradas en sí mismas, miradas tal cual son;
que esta Gasificación se establece atendiendo a la Índole, naturaleza y condición
dé las posas Esta-categoría se.refiere no ya a,las cosas, sino a los derechos; y así,
po.r,e¡empjo; una escritura pública será considerada como un mueble o como un
inmueble, según, la clase de derechos que estén acreditados en ese documento;
v.gr.: la es,ci|tura púb|lca que'acredita el dominio de una propiedad inmueble es
'inmueble pgrsu carácter representativo*. Como vemos, en este caso la clasificación
está proyectada al derecho y no a la cosa mirada en sí misma. A tenor del art. 2317,
todos los instrumentos públicos donde constare la existencia de derechos reales
sobre bienes inmuebles serán inmuebles por su carácter representativo, con la
sola exêpgjón deÜThipoteca y la anticresis. Contrario senm, todos los documentos
púEilígps cfofifle constare el"derecho real de hipoteca o anticresis, son mueblesy
no in,qi|JgD|g5,;por cuanto son derechos reales que acceden a un derecho per-
spnal, pibien. derecho de crédito.
Todos los documentos públicos donde constare la existencia de derechos
reales sobre muebles, son muebles por su carácter representativo; y todos loi
documentos .públicos o privados donde constare la existencia de derechos
personales -son también muebles. La distinción, aparte "de ser ociosa,
intrascendente, sólo tiene asidero en derecho francés, donde lo de mióle o inmueble
por su carácter representativo está referido a los derechos, y no a las cosas.
El. Código Civil argentino se ocupa en los arts. 2318, 2319 y 2323 de las
distintas clases o categorías de cosas muebles.
Hemos dicho ya que los muebles son las cosas que pueden transportarse
fácilmente de un lugar a otro, movidas ya por una influencia extraña, ya por sí
mismas, como ocurre con los animales, grupo este último que constituye jas
llamadas cosas¿e_movenalo semovientes.-Díce el art.-3-318:-Son cosas-muebles las
que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por si mismas, sea
que"Bóio'5éTTiuevan"por"Tjñá fuerza externa, con excepción de las que sean
accesorias a los Inmuebles*.
El art. 2319, por su parte, representa una mención ilustrativa, eiempllflcadora
-lo que significa que. además de las. cosas allí enumeradas, habrá muchos otros
casos de muebles-.,y, nos dice: 'Son, también muebles todas las partes sólidas o
fluidas del suelo, separadas deéí como las piedras, tierra, metales, etcétera; las
construcciones asentadasren la superficjedesuelocon un carácter provisorio; los
tesoros, monedas, y otros objetos puestos Bajo el suelo; los materíalesreunidos"
Cosas y bienes 185
para la construcción de edificios mientras no estén empleados; los que provengan
de,una destrucción de los edificios, aunque los propietarios hubieran de construirlos
inmediatamente con JoVmismos materiales; todos los instrumentos públicos o
pr¡va3os de donde constare la adquisición de derechos person"alés*r~~
~~; Al referimos a los inmuebles, dijlmosgue las cosas que se encuentran bajo el
suelo por el hecho del hombre deben ser consideradas cosas muebles en virtud de
lodispuesto por el árt! TlW. ^ .
Kay también cosas, muebles por su carácter representativo; ellas son tes
instrumentos públicos o privados que acrediten la existencia d.p qVrprhnq FPSIPS
jobre muebles y todos los Instrumentos públicos que acreditaren los derechos
reales de.hipoteca y anticresis.
Existen, pues, cosas muebles por su naturaleza y muebles por su carácter
representativo; pero podemos considerar la categoría de muebles cómo categoría
única. El Código Civil, para dilucidar más este punto, dice en el árt. 2323: "En los
muebles de una casa no se comprenderán: el dinero, los documentos y papeles,
las colecciones científicas o artísticas, los libros y sus estantes, las medallas, las
armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, ninguna clase de ropa de uso,
los granos, caldos, mercaderías, ni en general otras cosas que las que forman el
ajuar de una casa".
1. Consecuencias jurídico-prádicas de esta clasificación

Toda clasificación cumple una finalidad. La distinción entre muebles e inmuebles
tiene repercusión práctica y procuraremos destacarlo. Entendamosque hay,un régimen
jurídico confisonomíapropia para una y otra categoria; conviene a saber;
a) Respecto de la determinación de jajey aplicable, los Inmuebles se rigen
irremisiblemente por la ley territorial (te reí sitas), por imperio de lo
preceptuado en el art. 10 del Código Civil; en cambio, respecto de los
muebles regirá la ley territorial si tienen situación permanente, o bien la
. íey personarla del domicilio), respecto de los muebles que el propietario
lleva consigo, como también los queseTtenen para ser vendidos o
transportados a otro lugar;
b) Respecto déla manera de enajenarlas, las cosas inmuebles requieren,
además de la tradición, la solemnidad deTTéscritura" publica y e1~ñuevb~
requisito de la inscripción registral para que quede concluida ia transmisión
y sea oponible a "los terceros (arts. 577, 1184, inc. Io, y'2505). En cambio/-
respecto de los muebles en general, basta sin más la sola tradición, con la..
• c)
186 Manual de Derecho Civil.
los muebles se adquieren por ¡a sola posesión de buena fe, fundada en
un título de adquisición de carácter oneroso, y siempre que no sean
robados, ni perdidos (art. 2412). Llamamos especialmente la atención
sobre el nuevo artículo Incorporado al Código por la ley 17.711, que lo es
el art. 4016 bis, el que Instituye la prescripción de las cosas muebles: *EI
que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa mueble robada
o perdida, adquiere e¡ dominio por prescripción. Si se trata, de cosas
muebles cuya transferencia exija inscripción en registros creados o a
. .crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años en el mismo
supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la
posesión debe ser de buena fe y continua".
ch) Asimismo, hay una diferencia notoria en cuanto- a la ajnglitud_deja
transmisión de derechos, según se trate de muebles o inmuebles. En
caso de InmuebleTeTsucesor no p.yede.tenerjTiá5.defech.o^flue_igs<lue
tenía su causante, por imperio del art. 3270, y con la salvedad establecida
en el nuevo art. 1051, el que ha sido reformado por la ley 17,711, Por el
contrario, respecto de los muebles no rige el axioma que dice que nadie
puede transmitir a otro un derecho que no tiene o. más extenso que el
que tiene, salvo que la cosa sea robada o perdida (arts. 2412, 2413 y
3271). Hemos de concretar, a título de síntesis el principio que rige en
materia de cosas muebles no registrables: La adquisición debutwiftJ*"""
cosa, mueble ño rob~all<Cñ\ perdMa^Sundada en untítulooneroso, confier
derecho al poseedor eTütrácter de propietario. En consecuencia, es necesario
que concurran los siguientes requisitos: 1) posesión, 2) título (oneroso),
3) buena fe, 4) res habite (no robada ni perdida).
d) Por otra parte, los inmuebles pueden ser objeto del derecho real de hipote-
ca y anticresis; los muebles sólo pueden serlo del derecho real de prenda.
e) Respectóle la facultad de administración de bienes^nos, también se
advierte cierta diferencia. En el caso de los Inmuebles las facultades son
..;,_ más restringidas; y es así como los padres no pueden enajenar ni gravar
• lÓslñmüéblesde sus hijos sin autorización judicial (art! 297n3l"exlgencia"
r..,.no.rige respecto de la enajenación o gravamen de cosas muebles.
., -•~r7i¡ : '- :
^'. ••¿'•¡ñ^r.y-J-•'••••• ;'•: '

3. Cosas .fungibles y no fungibles
••:,'H%'^|¡i^-^''.i
Las cosas pueden: ser clasificadas en fungibles y no fungibles. Dice el art.
2324: "Son cosas'fungibles aquellas en que todo Individuo de la especie equivale a
) otro individuó de la misma especie; y que pueden sustituirse las unas por las otras
• de la misma calidad y en.igual"cantidad'" ~"^ '
y
*J-|
Cosas y bienes 167
Inmediatamente después de-estudiar las cosas fungibles veremos qué son
las cosas consumibles y no consumibles porque es conveniente distinguir fungíbiüdad
de consumibilidad. como lo hace Vélez Sársfield en ia nota al art. 2241, a tenor del
pensamiento de Marcadé.
La fúngibilidad es una cualidad que no mira a la cosa en sí, sino a la Intención.
Para establecer el concepto verdadero de fúngibilidad habrá que estar a la voluntad
de las partes; de ahí que la fúngibilidad no sea una cualidad de la cosa, ni se deter-
mine en razón de su naturaleza, sino en razón de la intención de las partes en los
negocios jurídicos. Podernos dar e! ejemplo que trae la nota al art. 2241: "Sí yo os
prestó un Código en el que he puesto algunas notas y os encargo que me lo
devolváis, el libro no es fungible, Pero slal contrario un librero pide a un impresor
un Código que de pronto necesita, para devolverle después otro ejemplar igual, el
libro es fungióle".
De ahf, pues, que la misma cosa pueda ser fungible o no fungible. Cuando lo
es, está concebida en función de género; cuando no lo es, lo está en función de
individuo. *•
4. Cosas consumibles y no consumibles
La consumibilidad concierne a la naturaleza misma de la cosa, y la

contraponemos a la fungi&ilidad. Dice el art. 2325: "Son cosas consumibles aquellas
ajyaexistencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de
poseerlas por no distinguirse en su individualidad. Son cosas no consu m i bles las
que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean
susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún tiempo'.
Hemos dichd qué la fúngibilidad no concierne a la propia naturaleza de la
cosa, sino que es; una cualidad meramente jurídica que se agrega a la cosa en
función de la verdadera intención de las partes, manifestada en el negocio jurídico.
Por el contrario,ia$onsumibilidad es una cualidad inherente a la cosa misma y que
consulta su naturaleza v.gr., cosas naturalmente consumibles son todos los comes-
tibles, granos, cereales, etcétera7y"las~llamamos 1nat\iraimtnh consumibles' porque
acaban, concluyen desapareced con el primer uso; hay también 'cosas civilmente
consumibles', como el dinero (el de curso forzoso y poder cancelátorio), falto en
absoluto de identidad, que no bien sale de manos de aquel que lo poseía desaparece
eñjîndivlduaiidad. El que ha recibido dinero en préstamo no está obligado á
devolver las mismas unidades que recibió, sino una cantidad Igual a la que le fue
entregada. Dentro del concepto de consumibilidad debemos distinguir la natural
de la civil. Todas las cosas consumibles son siempre cosas fungibles, mientrasque
no todas las cosas fungibles son consumibles. Un reloj, un ejemplar deTcódigo
Civil, eñ función de la voluntad de la partes expresada en un negocio Jurídico,;,
pueden convertirse en cosas fungibles, pero no por ello serán consumibles, i. ¡ j]
Consecuencia&iurídicchiérácticas de estas dosificaciones

Algunos contratos, v.gr: el contrato de locación en virtud del cual se entrega a
una persona^! uso y jjpcejde una cosa a cambio de una retribución en dinero, el
alquiler o arrendamiento, sólo puede recaer sobre cosas no fungibles, sobre cosas
que consery_eri siefnqre.su individualidad; la persona que recibe una cosa para usarla,
estará obligada, al térjninp del contrato, a restituirla misma cosa que le fue entregada
y no otra; en, el contrato de comodato un individuo recibe una cosa para servirse
de ella gratujtame_nte[.pero al término del contrato estará obligado a restituir la
misma cosa a,ye récjbíf) y; no otra cualquiera. Aquí la cosa será no funglble.
En cam ¿o^fiaV; contratos como el de mutuo o préstamo-de consumo, que
sólo 'puede 'recaer's'ób'f'e cosas consumibles o fungibles. El mutuario o prestatario
no estará obligado al,término del contrato a restituirla misma cosa, sino igual cantidad
que la recibida y de'la misma calidad, El que recibiera dinero en préstamo, no estará
obligado a restituir las mismas unidades sino una suma (guata la que recibió.
El grado de determinabilidad de la prestación de dar, lleva a presentar una
clasificación de las obligaciones a tenor de lo establecido en el Código Civil, Tít.
VILSecc.I, Libro .11, Caps. I a IV
1) Obligaciones de dar cosas ciertas, donde la cosa está determinada en su
individualidad. Los romanos las denominaban obligaciones de "especie".
2) Obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, llamadas también
obligaciones de género. Las cosas han de determinarse en atención a su
calidad y cantidad.
3) Obligaciones de dar cantidades de cosas, las que consten de su peso,
número o medida.
4) Obligaciones de dar sumas de dinero.
5. Cosas divisibles o indivisibles
OSSllÉtiîj^ Primeras, según el art. 2326; "Son cosas divisibles, aquellas

T J
" ""venteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada
esSrorma
afritmaun todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes
'^^fe^^ûl&TO'ntiene en la actualidad un agregado incorporado-por Imperio

ce
' 'I^^MWlñvePcÍÜ¿dIce asi: "No podrán dividirse las cosas cuando ello convierta
en 3 n ti económico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrán,
regí airfieptahgn materia de inmuebles, la superficie mínima de ia unidad económica".
'^F£Íécigr|^que esta disposición está.inspirada en lo que se llama la política
del anfiminifundioT Én'verdad, en materia de inmuebles entendemos que la
gran prebcupaciórvha de estar no en el minifundio, sino en el latifundio, ya que
entre nosotros hay tantas leguas cuadradas de tierras Inexplotadas o mal
explotadas, que reditúan un provecho ínfimo. Este es un verdadero problema
de gobierno que requiere ser encarado,y resuelto dentro de una política
económico-agraria cuerda; sensata y de sentido social.
Cosas y bienes ^ 1B9
6.i Cosas principales y accesorias
'• El art. 2327, nos dice: "Son cosas principales las que pueden existir para sí
mismas y por sf mismas". ^ '
Y el^328 agrega: "Son cosas accesorias aquellas cuya existencia^ naturaleza_
son determinadas por otra cosaTdtTla cual dependen, o a la cual están adheridas".
En artículos sucesivos, el Código Civil se refiere de un modo casuístico a
distintas hipótesis para discernir cuál es la cosa principal y cuál es la cosa accesoria.
7. Frutos y productos
Si quisiéramos definir lo que es fruto o lo que se llama fruto, remitiríamos a la

nota al art. 2329 y diríamos: fruto es todo aquello que la cosa rinde deun modo
regular, normal, periódico, sin alteración de su sustancia.
A tenor del art. 2424, completado por el 2330, los frutos se clasifican en: I)
naturales; 2) industriales; 3) civiles.
Fruto naturales-. Las produce ion es espontáneas de la naturaleza; v.gr.: las crías
del gañadóTlaTf rutas deFárboi, etcétera.
VfüiJ¡r¡ñ¡lSs(ñaíes7\_os que no se pfoducen sino por la industria del hombre o
por el cultivo de la tierra; por ejemplo, las cosechas.
Frutos civiles: Las rentas que la cosa produce; v.gr.: el.alquilerquedevenea la
casa dada en locación, o el Interés, que reditúael dinero dado en préstamo.
Agreguemos que de acuerdo con el ya mencionado art. 2330, el salario y el
emolumento que retribuye el trabajo personal, ya material, ya trabajo técnico o de
las ciencias, también es fruto civil.
El concepto de fruto se contrapone al concepto de producto; lá característica
inconfundible del fruto es que el beneficio o provecho que la cosa rinde lo es sin
alterar su sustancia, sin menoscabarla; y por el contraria, en el caso del producto,
"¿¡"provecho que se obtiene de la cosa, altera y menoscaba su sustancia.
Productos: La leña del algarrobo, quebracho, etc., del bosque norteño que ha
sido talado, el petróleo que se extrae del fondo de la tierra; el mineral que se extrae
del yacimiento que esJá_en"e!.sub^ÜQ;_oJaTpie3ra.que.se extrae-de Ja-cantera:—
estos son productos; el provecho que se obtiene es a expensas del menoscabo.de
la sustancia de la cosa- así por ej.: en el caso del bosque, si se produjera la tala'
total, ya él bosque deja de ser tal, ya no existe. Aclaremos que la simple poda;
racional del bosque, y sobre todo de un bosque artificial, simple poda, lo que. se
extrae como madera o como leña, eso es fruto y no producto, porque no se altera :•
la sustancia de la cosa, ya que el árbol racionalmente podado no-sólo estafen?-'" ; 7 -.i
condiciones de crecer, sino que habrá de mejorar aun; y la poda es un procedimiento £ ^-ii j £
natural destinado a rejuvenecer el árbol, a conservarlo. . ; *, ¿UVÍVY', í¿!» ;¿ iv"• :W
ynot
de otro, entenderemos que dentro de esas facultades que confieren poder general .
de administración cabe la posibilidad de la enajenación y venta de ios frutos; eso
constituye un simple acto de la administración ordinaria. Igual consideración podría
hacerse con respecto a ciertos productos, pero no a todos. Recuérdese que en el
caso del producto, el provecho que se obtiene de la cosa es a expensas de la
sustancia y menoscabo de la cosa misma, como el ejemplo que acabamos de
comentar: la tala del basque.
8. Cosas que están en el comercio y fuera del comercio
El art. 2336, nos dice; 'Están en el comercio todas las cosas cuya enajenación
no fuere expresamente proKíEfda o dependiente dé~una autorización pública'.
~~ Y ef~?y-F7, agrega: 'Las cosas está^Füera"^éTco1ñercio, o^óTsulñénaje-
¿labilidad absolutaô_oor_su Ínená]eñab"flí3a3 relativa*.
De este modo se ha de"3ístinguir entre cosas absolutamente inenajenables,
o bien inalienables; y cosas relativamente inenajenables, que necesitan una
autorización previa para enajenar.
A tenor del ya mencionado art. 2337: "Son absolutamenteinenajénables:
' 1 °) Las cosas Cuya venta o enajenación fuere expresamente prohiHajTp]g lálj^.
Vgr.:"toc]ás" las cosas q"ué constituyen parte dén%ninio~p^blícodel Estado
Federal o dé los^stados provinciales o de_tos~municipios. Todo espigs
absolutamente inalienable?]
"2°) Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre VÍV.QS_O
disposiciones de última voluntad, en cuanto este Código permita tales prohibiciones".
Recordemos al respecto lo que dispone el art. 26 13, respecto de la prohibición
de enajenar; dice ast la mencionada disposición: 'Los donantes o testadores no
pueden prohibir a los donatarios o sucesores en sus derechos, que enajenen los
bienes muebles o inmuebles que tes donaren o dejaren en testamento, por mayor
término que_ej dé^cjgraftffs^: ~ • '
""^"A^íajJelaciaTisuláêinenajenabiÜdad existe nunca puede rebasar los diez años.
El art. 2338 se refiere a las cosas rejatjvamente inenajenables, y lo soruiquejlas
que necesitan una autorización previa- para su enajenación. Vgr.: el caso dejos
bjenes pertenecientes" a los Incapaces, especialmente los inmuebles, para cuya
enajenaclórTse requiérela" prevÍa_aulorizqcl3ñ~jucfícial, que fiálitOjOggajilrlel
.representante necesario: padre, tutor o curador. •
III. LAS COSAS CONSIDERADAS CON RELACIÓN A LAS PERSONAS. I

REMISIÓN .-».> i
I
Desde este punto de vista entenderemos que las cosas pertenecen al dominio
público o privado del Estado Federal, Provincial o Municipal, a la iglesia Católica o
Cosas y bienes 191
•en su caso a los particulares, ya sean personas de existencia visible o bien perso-
nas de existencia ideal o personas Jurídicas.
Respecto de esta materia, relativa a los bienes del dominio público del Estado,
remito al derecho público, particularmente al derecho administrativo.
IV EL PATRIMONIO "
I; Definición: Composición del patrimonio
Elart. 2312, nos dice en su segunda cláusula: "E/ron/untode (os Bienes de una
' persona constituye su patrimonio".
Este concepto, parafraseado por la nota al mencionado artículo; puede
ampliárselo, Integrárselo, diciendo que el patrimonio es la."universalidad jurídica
de todos los derechos activos y pasivos pertenecientes a una persona en cuanto
son bienes, esto es, en cuanto son susceptibles de apreciación pecuniaria".
El patrimonio está integrado, tal cual acaba de decirse, por todos los bienes
que constituyen riquezas, que son evaluables en dinero- qué son; susceptibles de
apreciación pecuniaria.
Dentro de ellos tenemos los derechos reales, los derechos sobre las cosas,
esto es, sobre todas ías partes de la naturaleza no libre sujetas al señorío jurídico
•del hombre; tenemos además los derechos personales o de crédito, llamados
' ftámbién según tradición secular "obligaciones"; tenemos, aslmismoi lo que se da
.! en- llamar la propiedad intelectual, que invariablemente sá' la llama asf, y cabe
:•-. distinguirla deloque se llama derecho real de dominio, definido por el¡Código Civil
•• en el art. 2506: "El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
sometida a la voluntad y a la acción de una persona".
. {'"• Propiedad, en cambio, en sentido ampíio, es todo bien o valor que está en
:
¡nuestro patrimonio y que nos pertenece. Poreso además déla propiedad privada
¡oderecho real de dominio y todos los otros derechos reales, agreganios la propiedad
.•intelectual, en cuanto tiene valor patrimonial.
. 2. El patrimonio como atributo de la personalidad. Crítica
i. i; Respecto del patrimonio hay lo que se llama la "teoría clásica", cuya paternidad
!
f jse atribuye a los autores Aubry y Rau.
;• ¡f.'f Según esta teoría, el patrimonio se confunde e identifica torvla persona
i |rriisma, a punto de que se afirma que el patrimonio es ufiaeríianáción deíla*
.' 'personalidad jurfdicé; es lo que también se llama patrimonio-persOria1.fíemanéraf!
¡ !pues, qué según esta teoría el patrimonio no está constituído'por'un.^bnjtirito'
bienes, sino, que no es otra cosa que la aptitud o disposición' poténcláíjjilé'la^
192 Manual da Derecha Civil
sona en cuanto sujeto de derechos, para tener patrimonio o para adquirir bienes.
De ese modo, se identifica con la persona misma, es una calidad inherente. Si es
una emanación de la personalidad, no puede haber persona sin patrimonio, aun
cuando la persona carezca en absoluto de bienes; aun cuando ni siquiera tenga lo
imprescindible paraiatender a su^propio sustento y se tenga que ver precisada a
sustraerlo, a hurtarlo o robarlo, aun esa persona tiene patrimonio, porque aunque
no tiene bienes, en absoluto, con todo tiene aptitud para adquirirlos. Al mismo
tiempo, ninguna persona puede tener más de un patrimonio, ya que éste se
confunde e identifica con la propiapersona. Asimismo, el patrimonio es indivisible y
, es también inalienable.
Diremos, y con razón, que esta es la teoría metafísica del patrimonio; y en
actitud cn'tica, no podemos confundir la personalidad ¡urfdica misma mirada
respecto de todas las cosas del mundo exterior sobre las cuales puede proyectar
su señorío, con esas cosas consideradas como un conjunto, como una universalidad,
y en cuanto pertenecen a una persona determinada.
3. La concepción Analista del patrimonio. Consecuencia
Este concepto del patrimonio peisona o concepción metafísica del patrimonio, está
destinado a-quedar relegado al olvido, para ser sustituido por ese concepto nuevo,
contemporáneo, el de patrimonio-fin. o si se quiere, el patrimonio es lo que es, vale
decir, un conjunta de Bienes afectados a ünfinjurídico. 5¡ ello es así, si el patrimonio es
conjunto de bienes afectado a un fin jurídico, no es exacto que no pueda haber per-
sona sin patrimonio. El que carece en absoluto de bienes no tiene patrimonio. Tampoco
es exacto que el patrimonio sea único, indivisible e .inalienable.
tora Ilustrar sobre este nuevo .concepto, recordemos los casos siguientes: en
la aceptación beneficiada, uno es el patrimonio de laherenda, y otro u otros el del
o de los herederos beneficiarlos; la quiebra es un patrimonio, ya queies una suma
de bienes en trance de liquidación; la sociedad de responsabilidad limitada es¡un
patrimonio, por cuanto es un capital social, un conjunto de bienes-y valores
afectados a un fin jurídico. _ ^
4. £1 concepto jurídico de patrimonio referido al derecho sucesorio:

el principio de la sucesión en la persona
Mediante la transmisión hereditaria se transmite a! heredero" el patrimonio

del causarte, esto es, la universalidad jurídica de todos sus derechos activos y
pasivos evaluabies en dinero, en cuanto constituyen una unidad ideal. Si es uno el
heredero, lo qué se transmite es la integridad de esa universalidad jurídica; si son
dos o más, serán varias partes alícuotas o porciones indivisas. El conocido principio
Casas y bienes 193
1P" de> la sucesión en la persona nos dice lo siguiente: muerto el causante su
personalidad jundica se prolonga Indeñnidamente a través de la personalidad jurídica
W def heredero, de modo que el heredero viene a ser un continuador de la personalidad
jurídica del causante. Por ello es que el Código Civil en el libro'fy Sección i, al
referirse a la transmisión hereditaria, nos dice, entre otras cosas, en el art. 3417:
"Eliheredero cjue ha entrado en la posesión de la herencia, o que ha sido puesto en
n i ella por juez competente, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor
o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción
de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión. Los frutos y productos
de la herencia le corresponden. Se transmiten también al heredero los derechos
eventuales que puedan corresponder al difunto*.
a;
W Es precisamente en esta institución del derecho sucesorio donde se muestra
con claridad, con diafanidad, la aplicación práctica del concepto jurídico del
patrimonio en cuanto universalidad jurídica.
5. El concepto de patrimonio referido al derecho de las obligaciones:

el patrimonio del deudor prenda común de los acreedores
En materia de obligaciones la responsabilidad del deudor se enuncia

umversalmente a través de esta fórmula: el patrimonio del deudor constituye la garantía
coman de ios acreedores, vale decir, el patrimonio mirado como una universalidad, como
i » un todo ideal integrado de todos los bienes presentes y futuros es la garantía común
•de los acreedores. Todos esos bienes, en general, mirados indistintamente,
indeterminadamente, están afectados en garantía de los créditos. Aquí, en esta
institución, observamos cómo juega también el concepto de património-universalidad
iurídica, todo ideal.
6. Universalidad de hecho
Acabamos de decir que el patrimonio es una universitas inris, esto es una

"universálidálîjfídica^ ~ "' ' ~~~
La nota at art. 232 nos recuerda que, además de las universitas iuris, hay también
las universitas jacú o universitas rerum, vale decir, universalidades de hecho o
universalidades de cosas.
Esta categoría recoge el viejo concepto del derecho de lustinlaho, que hablaba,
al referirse a ciertos estados de los cuerpos, de aquellos constituidos por muchas partes
diferentes y distintas, pero unidas bajo un solo-nombre, como un rebaño, una piara, r
una biblioteca. Aquí el sentido de unidad proviene de la propia voluntad del hombre o t'-i.,:'''•:••
de la afectación económica común que tienen las individualidades que inté^ntel^í.V
conglomerado. En cambio, en la universitas iuris el sentido de unidad.proviene.'déla ley,^^';
^ ; m m m m - -
Í P
;'.•!.•>(• .-vi'-f .:•:>•• !-

í.n*tflV|r«M;r;:-iL-.->-
J U I:
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HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS
M'/LOS HECHOS JURÍDICOS

fe.T' .-
m :'fílfJ Concepto de causa enciente de los derechos
W 'r " • '
!$£: .¡f.£'" Además de las ideas cardinales de sujeto y objeto de [as relaciones jurídicas,
¡ seueñta también otra noción cuya importancia procuraremos destacar: refiérome a
|lá causa eficiente, en virtud de la cual las relaciones jurídicas nacen, se modifican o
$ transforman, se transmiten o se extinguen.
:|' ! ' Entendamos que el complejo cúmulo de efectos jurídicos que gravitan en el
t ,imundo de las relaciones jurídicas ha de explicárselo según el principio de razón
Otsuficiente, esto es, según el concepto de causalidad. .
¡.i, njb? . La doctrina tradicional hablaba invariablemente de causalidad, y acaso no
íj^ytadaraba que la causalidad dentro del orden jurídico, qUe es, por definición,
^|]fcwnorrnativo,'no es la causalidad del orden físico. Si queremos aclarar sobre este
í^|Í^ünfo'íeíiórd^remos el método universa I mente difundido eri la actualidad, bajo el
íjfe-MÍ'n'flujo del pensamiento alemán, inspirado en Kelsen. Partárribs de la premisa que
i'&'--'f 't eá ^? ta? &'ñórmá jurídica es la formulación de un juicio hipotético que enlaza de un
;;.,: l-iSrrtéq'ó lógico inseparable un fsctum o "supuesto de hecho" condicionante, con una
jfcShsdcuenci'a' condicionada. De suerte que, si concretamente se da el jactum o
¡¡•"Supuesto de hechrj" condicionante, nunca podrá dejar de darse el efecto, la
¡consecuencia. Es así, como si se produce el nacimiento con vida del ser humanó,
fin mediata mente, de pleno derecho, se produce de modo automático la adquisición
|de la personalidad jurídica con carácter irrevocable. Asimismo', si la persona llega a
'cumplir los 21 años, el primer minuto del día en qué cumple esa edad se ha dado
•concretamente el factum, la persona deja, por ende, de ser incapaz y adquiere la
capacidad jurídica plena, ;
;#'
De manera que, como no se trata del mundo del ser, sino del mundo de!
deber ser, vamos a superar la explicación exclusivamente empírica que nos dice
que los hechos son la causa eficiente de los derechos; y vamos a decir que lo son
en la medida en que. regulados de antemano por la ley, están destinados a producir
determinados efectos Jurídicos. De esta forma el concepto de causa se sustituye
por el concepto de factum o supuesto de hecho condicionante, del que pende la
producción de determinados efectos |urídicos. Así, pues, la adquisición,
modificación, transmisión y extinción de las relaciones jurídicas, son efectos
jurídicos varios que constituyen consecuencias condicionadas que han de
producirse si concretamente se da el "supuesto de hecho" condicionante.
Ese complejo cúmulo de efectos jurídicos que Importan.el derecho civil, no
es otra cosa que la regulación normativa de esa inmensa variedad de los hechos;
de ahí la importancia que tengan los hechos en el mundo de las relaciones )urfdjcas.
De ahí, pues, que digamos que los hechos constituyen la causa eficiente de los
derechos, o si se quiere decir con más claridad: la causa eficiente en virtud de la
cual se producen la adquisición, la modificación, transmisión o extinción de las
relaciones jurídicas. De esa manera recordamos la leyenda a la Sección II de! Libro
II del Código Civil, que textualmente dice: "De los hechos y actos jurídicos que
producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y
obligaciones". Recordemos que en nota a esta Sección, el Código Civil, inspirado
porel pensamiento de Freitas, encarece la importancia que tiene dentro de un código
civil una sección dedicada a la generalización de los hechos. En esa generalización
vienen a compendiarse, a sintetizarse, todos los principios que son comunes a los
hechos jurídicos en genera], y particularmente a los actos voluntarios, que son los
que asumen rgayor importancia dentro del concepto general de hechos jurídicos.
2. Antecedentes de la legislación contenida en el Código Civil

sobre hechos Jurídicos en general
Vélez Sársfield se inspiró en Freitas pero el Esboco tiene un Libro dedicado a

la Parte General, con tres secciones: "De las personas", 'De las cosas" y "De los
hechos". La Sección_H_dellLibroJl.del-C6digoQvil.esta inspirada en Freitas, que es-
el precedente inmediato. Si quisiéramos presentar un resumen del contenido de
toda e^ta.materia, diríamos que abarca cuatro capítulos, a saber: I) Los hechos
jurídicqs en general y su clasificación; 2) La teoría del acto voluntarlo; 3) La teoría
del acto jurídico; 41 La teoría del acto ¡lícito, o si se quiere, la teoría de la
responsabilidad civil por actos Ilícitos. Recalco que la Sección II del Libro II, que
viene a corresponder aja Sección 111 del Libro 1 del Esboco de Freitas, comprende,
en.jesjjfijen, estas cuatro cuestiones.
:_. .„ -.^lay.jjn adagio vulgar que dice que no hay nada nuevo bajo el sol; esto es
exáctísirtib. Sin duda alguna que Freitas fue un genio sistematizador, como ya lo
Hechos y actos jurídicos 197
her ios mentado en otra oportunidad. Para corroborar esta afirmación recordemos
aqv ella expresión de Dalmado Vélez Sársfieid, que en actitud crítica se refería a
Alb srdi, que le reprochaba el haber ido a "copiar" un proyecto del CódigoGivil para
un mperio extranjero, como lo'era el Esboco de Freitas. Vélez Sársfieid le contestaba:
"Sepa el señor Alberdi que los trabajos ¿el señor Freitas,tansólo son comparables a los trabajo
deilseñor Savigny", Y para qué decir quién era Savigny: el juicio unánime de la
posteridad lo tiene consagrado como una de las más grandes lumbreras del
pensamiento jurídico moderno y contemporáneo. Y lo de genio "sistematizador,
respecto de Freitas, está más que justificado, si se toma conciencia de lo que es su
obra colosal, e! Esboco que, deplorablemente, quedó trunco. .
: '• Si remitimos ala obra fundamental de Savigny: Sistema de derecho romano actual,
expuesta según el método del Código General para los Estados Prusianos, nos
encontraremos con que allí también hay lugares dedicados a 'los actos libres y a
las:consecuencias que nacen de ellos", y a "las declaraciones de voluntad". Y
precisamente, en el Título IVde la Parte General del Código General para los Estados
Prusianos, que trata de "las declaraciones de voluntad", hallamos este pasaje: "la
declaración de voluntad para ser válida, debe ser otorgada con razan, reflexión y
libertad"'". Esa trinidad nos sugiere al pronto, la idea de la trinidad de que habla
Freitas, y que pasa al Código Civil, la que condiciona la voluntariedad de los actos
o constituye la premisa sobre la cual asienta el concepto de voluntad propiamente
dicha, o de voluntad interna, con la diferencia de que en Freitas y en .el Código,
leemos discernimiento, intención y libertad; y en el Landrecht prusiano, leemos razón,
reflexión y libertad. De manera que buscando precedentes mediatos que vayan más
allá de Freitas, nos encontramos con el Código General para ios Estados Prusianos,
y con la obra del eminente Savigny.
3. Los hechos jurídicos. Definición. Caracterización
El art. 896 del Código Civil, nos dice: "Los hechos de que se trata en esta
parte del Código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna
adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligad ojíese
Y parafraseando el concepto expuesto en esta disposición, la nota respectiva
contrapone el concepto de hecho causa productora de derechos, al concepto de hecho
>
::-íí]^í|;;b;:>6j
(1) Consúltese sobre Dtrecfio Territorial General para ¡os Estados Praiíunas. la traducdón'.anotadaj
precedida de Nota de Introducción, efectuada y publicada por el lnstltuto.deí)e1^ho£]viQ¿;?0i¿
"Henoch D. Agular", en Boletín del Instituto de Derecho Civil, año XII, N*''Í^1^47^ps"^ÍSH||§5^
56; y parágrafos 3 y 4, Tft. IV "De las declaraciones de voluntad" (ps. 8&E8lj?|¡,S'?^»fe^||Íp^í
19fl Manual de Derecho Civil
j objeto de los derechos, o de las relaciones jurídicas. Vgr.: el nacimiento con vida es
causa eficiente, o causa fuente, porque luego de que se produce, el ser humano
) adquiere automática mente con carácter definitivo e Irrevocable la personalidad
•( jurídica. La pared que tiene que levantar el albañil en su condición de deudor de
una prestación de hacer,.esjambién un_hecho,-ese hecho es e| pbjeto-de-un derecho.
j " Cuándo "decimos "hecho causa eficiente", entiéndase bien: no es el hecho
'. en su apreciación tan sólo empírica, sino el hecho en cuanto de antemano está
regido por.lá.ley, y al es'tarlo, deberá producir en tales y cuales condiciones, tales y
i cuales efectos, vale decir: un hecho o varios hechos conjuntados, en cuanto
constituyen el factum condicionante de una consecuencia jurídica condicionada:
•' v.gr.: producida la muerte de una persona, acompañada de la vocación hereditaria
l legítima de quienes le sobreviven, en su carácter de personas capaces para
sucederlé, y asimismo, de la aceptación de la herencia, todo ese conjunto de
I hechos y circunstancias configuran el factum, el que luego que se produce
] concretamente, hace.también que indefectiblemente se produzca el resultado,
vale decir, la transmisión hereditaria.
' 4. Clasificación de los hechos jurídicos
. ) Podríamos presentar este cuadro: Hechos extemos: o también llamados natu-

rales, aquellos en los que no interviene para nada la conducta humana; v. gr.: •
fc nacimiento con vida, la muerte, la demencia, la edad, la sordomudez en la medida
^ i en que obste a darse a entender por escrito, ciertas enfermedades, etc.. He puesto
" especial atención en ejemplificar con hechos que se vinculan directa o
) ' inmediatamente con la persona misma; mas no olvidemos que hay otros hechos
. } naturales o externos que también gravitan en el mundo de las relaciones Jurídicas:
• los meteoros; así, pues, el caso de la cosecha en planta asegurada que es destruida
^ ' Por la pedrea, produce el efecto jurídico que se llama subrogado» real: el dueño de la
j cosecha perdida sé convierte en acreedor por el Importe del seguro.
• Además de los-hechos externos o naturales, tenemos los hechos humanos;
£ I los que a tenor del art. 897 se clasifican en: voluntarias e involuntarios. La segunda
! cláusula del art. 897 nos dice: "Los hechos se juzgan voluntarios, sin son ejecutados
• con discernimiento, intención y libertad".
£ ? Y correlativamente, el art. 900, nos dice: "Los hechos que fueren ejecutados
! sin discernimiento. Intención y libertad, no producen por sí obligación alguna".'
• Dentro de los hechos voluntarios, ca.be distinguir entre actos lícitos y actos.
£ I ilícitos. El art. 898, nos dice: 'Los hechos voluntarios son lícitos o ilícitos. Son.
•. actos lícitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar
• • alguna adquisición,..modificación o extinción de derechos", . '
£) V contrario sensu, diremos que son Ilícitos losactos contrarios a los
, preceptos del derecho.
Á ' • |
Heerioi'y actos Jurídicos 199
!>"• •••: Dentro de los actos voluntarios lícitos, cabe tina1 subdivisión: el simple acto
voluntario lícito, caracterizado en el art. 899 y su notafy éídfctü Jurídico, al que
Uríiversalmertte la doctrina llama también negocio Jurídico/bajo elínflujo de la
nomenclatura ale_mana,_cara.cterJzado en.el art 944rel que dicei^Sbrvactcg jurídicos"
"los actos'voiuntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las perso-
nas relaciones Jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos".
:
¡ • • Preguntemónos qué diferencia hay entre el acto jurídico, llamado también
negocio jurídico, y el simple acto voluntario lícito.. Contestamos: el acto jurídico o
riégocio jurídico se caracteriza porque debe tener por fin inmediato establecer
relaciones jurídicas entre las personas. Entenderemos que no es la voluntad por sT
sola,, o como expresión del solo libre albedrío, la que va á.producir los efectos-
jurídicos, sino esa voluntad en cuanto la ley de antemano la condiciona y la regula
en sus efectos. Es por eso por lo que también solemos decir queja voluntad en ese
caso es la causa material; y la causa formal es la ley, porque la voluntad produce efectos
cuando la ley le infunde virtud generatriz. •.. , .-.
Ahora bien: el art. 899 caracteriza lo que se llama el simple acto voluntario
lícito, y dice así: 'Cuando los actos lícitos no tuvieren por fin inmediato alguna
adquisición; modificación o extinción de derechos, sólo producirán ese efecto en
los casos en que fueren expresamente declarados". _
Esto es, la voluntad no va dirigida a producir efecto jurídlqo alguno, y si del
acto se sigue algún efecto, ese efecto se produce por él solo Imperkudejia ley. La
nota ilustra con ejemplos como el de la negotiomm gestio o gestión de negocios: el
caso de aquel que se hace cargo, por ejemplo, de la propiedad ajena que requiere
indispensablemente reparaciones urgentes en su interior, el dueño estáiausente,
de viaje, y no ha dejado instrucción alguna; y el vecino comedido se cdnvlerte-en
gestor. Interviene motu propño en la cosa, ajena y se hace cargo d^jaquellas
reparaciones impostergables y de esa. mañera hace una relación' jurídica. Todo
cuanto hizo el gestor en provecho de la propiedad ajena, habrá de serié reembolsado
del mismo modo, el gestor compromete en-su gestión su propia diligencia o la que
acostumbra a poner en sus propios negocios (art. 2291, 2a parte-Jrha nacido pues
una relación jurídica sin que la voluntad haya estado de antemano orientada a
crearla, a generarla. Otros ejemplos: actos tan sólo materiales, como la siembra en
campo ajeno, como el descubrimiento del tesoro, de los que nacen efectos jurídicos
especialmente previstos en la ley.
Los actos ilícitos, de acuerdo con la metodología del Código^ Civil, en cuanto
constituyen fuente generadora de obligaciones civiles, se clasifican étiMitos y cuasidelitos.
El art. 1072 del Código Civil se refiere muy especialmente'f\delito y lo define
efi"estdS términos: "El actoîlícitd'éíecijtaao'asab^
la persona o los derechos o otro, se llama en este Có'digo^déJito* '•'"'" ''-'•
El Código no define directamente lo que se llama "cuasidelito" ni tampoco
• usa esta expresión-en elTítulo'Kde la Sección II del Libro Ji'nl'e'n.la leyenda del
título ni en ninguno de sus artículos, aun cuándo usé la1 palabra'tU^ftyélitcrérU |
algunas notas de ese Título; vgr.: notas a losarts. I'l 1¡Í y lífíl! 1 !"' 1 -^ 1 ' 1! #¡$#1$$;
200 Manual de.Derecho Civil
Al mismo tlempq, el antiguo art. 4037, ubicado en la Sección III del Libro I\í
usaba la palabra cuasidelito. Tal artículo ha sido reformado por la ley 17.711. Para
mayor abundamiento, [remitimos a las notas a la Sección I del Libro 1!, a los arts.
499 y 1498, donde accidentalmente, al enumerar las fuentes de las obligaciones,
se usa la palabra 'cuasidelito'.
El art. 1109 caracteriza impltcllamente lo que llamamos cuasidelito, esto es,
acto ilícito que no es delito Recordemos que al respecto, el Título IX, de la Sección II
del Libro II, dice así: "De las obligaciones que nacen de los hechos Ilícitos que no
son delitos". Recordemos al mismo tiempo el art. 1108, el que ha sido derogado
por la ley 17.711, y que decía así: "Los artículos 1070-71 -73 - 7 4 - 7 5 y 76 son
aplicables a los actos, ilícitos kecdos sin intención de causar daño'. La caracterización
del cuasidelitova incíuldaen la proposición contenida en la primera cláusula del
art. 1109, la qué dice: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia
ocasiona uri daño-a otro, está obligadoa la reparación del perjuicio. Esta obligación
es regida por'las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil".
Clasificación
Hechos
V gr.: nacimiento, muerte, demencia,
externos o
meteoros, etcétera
naturales
/ Actos lícitos Simple acto voluntario
Hechos • k art. 898 art. 899 y nota
Vb 1 unta rio s
jurídicos vActo jurídico: art. 949
art. 897
Actos ilícitos
art. 898, Delito: art. 1072
Hechos ^contrario sensu Cuasidelito: art, 1109
humanos •
Involuntarios
\ art. 900
\
II. LA VOLUNTAD
1. Su Importancia en elderecho civil. El hecho jurídico voluntario. Sus

presupuestos. Antecedentes
No exageraríamos,^! -dijéramos que la voluntad individual apreciada dentro

de su gravitación en>el)rf|úr(dp de las relaciones del derecha civil, [uega un papel
prominente. Procuraremos destacarlo. •
i Comencemos por los atributos jurídicos de la persona; refirámonos a la
capacidad, y dentro de la capacidad, a lo que invariablemente llamamos capacidad
de. hecho o capacidad de obrar. Recordaremos entonces que la voluntad, p la aptitud
de\voluntad, es el presupuesto primario, indispensable, de la capacidad de hecho.
i Refirámonos a otro atributo de la persona: el domicilio, y dentro de éste,
KÍetengámonos en el domicilio real o voluntarlo. Es el que se constituye ¡acto et
animo, vale decir, por la decisión soberana de una persona capaz, en cuanto esté
materializada de un modo concreto en los hechos a través de la residencia ha-
bitual. Sabemos asimismo que el constituirse un domicilio real o voluntario, como
:eliconservarlo, cambiarlo o mudarlo, entraña el ejercicio eFectivo de una facultad-
inalienable inherente a la capacidad civil de la persona.
. , .Refiramos la .voluntad a los contratos, recordemos al respecto el art. 1137, el
que nos dice: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre
una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos".
Recordemos al mismo tiempo el dogma de la autonomíade la voluntad, o de
la autarquía personal, enunciado en el art. 1197, según el cual: "Las convenciones
hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la ley misma".
Quienes han participado en ese libre acuerdo de voluntades quedan sometidos
a él, así como están sujetos al imperio de la ley. De manera que en el tráfico juridico que
viene como a compendiarse o resumirse, a través del instrumento jurídico del contrato,
el que regula todo el intercambio de los bienes, valores y prestaciones, vemos cómo la
voluntad concordante, el libre acuerdo de voluntades, juega un papel decisivo.
Recordemos el concepto de posesión de las cosas, remitamos al art. 2351: "Habrá
posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo
su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad1.
Recordemos asimismo la definición del derecho real de dominio contenida
en el art. 2506: "El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
sometida a la voluntad y a la acción de una persona".
Refirámonos a su vez al testamento, el más importante y trascendente de los
actos de disposición. Por él la libre voluntad del testador declarada de conformidad
con la ley, fija el destino ulterior de todos sus bienes, o de parte de ellos (art. 3607).
• En resolución: la voluntad individual, mirada en sí misma y a través de su ejercicio]
efectivo* a través de su declaración, y-condicionada-de antemano poda Jey.es el Jacto; J
predominante destinado a regular las relaciones jurídicas de carácter privado.
Habremos de detenemos en el análisis del hecho voluntario. No olvidemosque
hay una sola palabra para denominarlo, y es la palabra "acto". Ello no obstante, siguiendo
el lenguaje del Código Civil, inspirado en Freitas, decimos "hecho voluntano Esta
locución acaso no tenga otro propósito que encarecer este concepto la voluntad en sf
misma, como pronunciamiento del solo libre albedrío de la persona sin trascender del
ámbito íntimo:de la conciencia, sin concretarse en conducta, no importa a|<|erecho
sólo importa esa voluntad cuando se ha manifestado a través de un hechoso de una
declaración; acaso por eso Freitas, seguido porel Código Civil, dice "hecho voluntario",
en iugar de decir, lisa y llanamente, "acto*.
El análisis del hecho voluntario pide distinguir entre el demento moral o lado
interno y el elemento material o lado externo. Respecto del elemento moral del hecho
voluntario, el Código Civil, fielmente inspirado en Freitas, adopta su tecnología:
nos habla de discernimiento, intención y libertad. La trinidad a que acabo de referirme
es la que condiciona la voluntariedad délos actos, esto es, la voluntad en sí misma;
resulta de la concurrencia de ios tres elementos: discernimiento, intención y libertad.
Y& decíamos que nada nuevo hay ba¡o el sol; recordábamos que en una
disposición del Título IV de la Parte General del Código General para los Estados
Prusianos, se nos dice que toda declaración de voluntad, para ser válida, debe ser
Otorgada con rcaón, reflexión y libertad. La sola enunciación de esta trinidad sugiere
la semejanza notoria, manifiesta, con la trinidad de que habla el Código Civil,
siguiendo a Freitas. Lo que el Código llama discernimiento es lo que el Landreckt
llama razón, o uso de razón, según el lenguaje común, o la facultad de discurrir, tal
cual la define el Diccionario de la lengua.
Acaso con más propiedad el Código General para los Estados Prusianos usa la
palabra "reflexión" en lugar de "intención". La intención precisamente representa
todo el proceso previo de conocimiento y deliberación que antecede a una deter-
minación de la voluntad. Ese procesa, en cuanto va destinado a concretarse en una
decisión de la voluntad, es lo que se llama intención, o bien "reflexión", según el lenguaje
del Lamirofit. En lo que respecta ai tercer término,"libertad", hay total coincidencia.
De esta manera quiero señalar la similitud entre la trinidad del Código Civil,
inspirado en Freitas y la empleada por el Código General para los Estados Prusianos.
2. El discernimiento. Caracterización
Entendemos que el discernimiento no es otra cosa que el discernir en potencia,

esto es, la aptitud de discernir, lo que Freitas también llama la aptitud general de
conocer. Esa aptitud que nos permite tener conciencia cabal de nuestras propias
acciones, de su conveniencia e Inconveniencia, de su bondad o maldad, de su
licitud o ¡licitud, esa aptitud es ¡o que se ilama discernimiento. Recalcamos: es el
discernir en potencia-, en cuanto facultad de que está dotado el ente de razón
mentalmente sano y que ha logrado cierto grado de desarrollo. La expresión profana
muy difundida dice: "uso de razón", vale decir, facultad de discurrir.
3. El discernimiento y la edad: actos lícitos e Ilícitos
. Está aptitudque se llama discernimiento está regulada por dos factores: uno
de ellos es,la edad,.Va sabemos que el dato concreto revelador del grado de
desarrollo orgánico de la persona es la edad.
Hecfioa y actos lurttflcos 203
El derecho civil positivo adopta invariablemente el criterio abstracto y no el
concreto, vale decir, clasifica a las personas en: personas con discernimiento y perso-
ñas sin discernimiento, y para esto toma como base la edad. Bien es verdad que este
criterio no será el más certero, el más exacto, porque la aptitud de discernir varía
de persona a persqna, depende del mayor o menor grado de precocidad, de!
ambiente en que se desenvuelve, etcétera. Pero el criterio abstracto, si bien puede
no ser el más exacto, es el que satisface una exigencia de seguridad.
Además, dentro de !a edad, cabe considerar la conducta de la persona
referida á la ley: actos lícitos y actos ilícitos. De ese modo, el art. 921 del Código
Civil nos dice que poseen discernimiento para los actos Ifcitos, los menores de
edad que hubieren cumplido los 14 años. La edad del discernimiento para los
actos lícitos, comienza a los 14 años.
En cambio, respecto de los actos ilícitos. la edad del discernimiento comienza
a los 10 años. Este distinto criterio se explica de suyo; una cosa es juzgar de la
bondad o licitud de nuestras propias acciones, donde ya desde la más temprana
edad asoma ese sentido muy especial de la conciencia moral, estimulada por la
educación y otra cosa es juzgar de la conveniencia o inconveniencia de nuestras
acciones respecto de nuestros propios Intereses, para eso se requiere más madurez;
por ello la edad del discernimiento para lo ilícito se anticipa, es a los 10 años y en
cambio, la edad del discernimiento paralo lícito, esa los 14 años.
Los menores que no han cumplido los -14 años, en cuanto carecen de
discernimiento para lo lícito son absolutamente incapaces-, los que ya han cumplido
los 14 años, aunque incapaces, poseen discernimiento y son relativamente incapaces.
Llegada la mayoridad, se dará la capacidad civil plena, y entre tanto, el de 14
años cumplidos, que se llama "púber" o "menor adulto", que no ha llegado aún a
la mayoridad, puede por la emancipación convertirse en persona capaz, de
capacidad limitada.
Reiteramos lo afirmado en otra oportunidad. Si reparamos en la edad, que es
el dato que sirve para regularlo tocante al discernimiento, respecto de la capacidad
negocial, tendríamos 4 categorías de personas:
1) Las personas faltas dé discernimiento: absolutamente incapaces; menores
impúberes, que no han cumplido 14 años;
2) -las personas con discernimiento, menores que ya tienen 14 años,
llamados adultos, relativamente incapaces.
3) Menores emancipados: ¡imitadamente incapaces-,
4) Mayores de edad o personas que ya han cumplido 21 años: plenamente
capaces. • ¡
Respecto de la capacidad delictiva o capacidad de imputación, tenemos:
11 Inimputables: actos ilícitos obrados por los menores que no rian
cumplido 10 años; '' :
2) Imputables: actos ilícitos obrados por menores que ya han cumpiídííi
¡Oañós.
I-1 l|jli|fl¡l•'
"•<ÍL, .
•; ¡ i
¿204 <m ¡Manual de 0Brecho Civil
.4;¡El discernimiento y la salud mental
Jr
Otro ¡factor que: egula el discernimiento es la salud mental; como es obvio,
¿la'facultad'general de.conocer, esa luz de la inteligencia que siempre ilumina la
i voluntad . ^ d a 1 'de :u(r Érnodo pleno en toda persona mentalmente sana, y falta
•ífin tijda ¡perdona 'dfri¡ Gamente insana o. alienada, -es decir, dementé, según el
lengua¡e'delKódigo;C¡v.il. :
.. •-.).«• Pe-ahfíquerel'.árt! 921, disponga: "Los actos serán reputados .hechos sin
diácemirnién'tG |;.-. j.'qomo^tanibién los actos de los dementes que no fuesen
practicadosîri Intervalos lúcidos...*.
:• ««i Sólo puede preocuparnos esta salvedad: 'tos actos de los dementes que no fuesen
prqdicados mintervalos táádos".
y rLiiiSi nos¡ubicamos en el caso de un demente no declarado, entenderemos,
eníprinciplQÍIque si otorga actos jurídicos con lucidez, discernimiento, aptitud
deíra.zórr,íabiendolo que hace, obrando conscientemente, ese acto será válido,
aun cuándo el sujeto que lo otorgó sea demente. Por el contrario, la salvedad
del intervalo lúcido es enteramente inaplicable respecto del demente declarado,
el que padece Interdicción civil y que, según el principio de la cosa juzgada y
lasMisposieiones correlativas, es incapaz, de incapacidad absoluta, y no puede
otorgarválidamente acto jurídico alguno (arts. 54, inc. 3°; !40, 151, 152, 472,
1040,1041 y¡nota). Remitimos a cuanto quedó ya suficientemente explayado al
analizarla situación jurídica del demente, Incluso, el solo caso controvertido,
el de si el demente declarado puede testar durante los Intervalos lúcidos.
Recordamos también que respecto de la capacidad delictiva o capacidad de
imputaciórr*los actos ilícitos perpetrados por un demente, aun yadeclarado
tal, son, en principio, imputables, si al perpetrarlos obró en un intervalo lúcido,
o si tuvo conciencia y comprensión de sus actos. Rige también aquí la regla
espedal'dispuesta en el art. 1070 del Código Civil,
5. Otras circunstancias privativas del discernimiento
Y para concluir, el art. 921 nos dice: "Y íos practicados por los que, por cualquie
accidente,, están sin.uso _de xazón"_ _
Se refiere a la privación accidental del discernimiento por causas cualesquiera;
vgr.: ei sueño hipnótico, el embotamiento alcohólico, la acción cumplida bajo el
influjo de estupefacientes o de drogas que privan del uso de razón, etcétera. Ahora
bien: la última parte del art. 931 rige tan sólo respecto de los actos lícitos; en
cuanto a los Ilícitos, cobra imperio la regla especial aplicable a la capacidad de
imputación o capacidad delictiva,, sancionada por el ya recordado art. 1070, el que,
entre otras cosas, dispone::"No se reputa involuntario el acto ilícito |... | ni los practicad
en estado de embriaguez, si no se probare que ésta fue involuntaria".
Hechos y actos Jurídicos 205
.1 Habrá de entenderse que la embriaguez fue involuntaria, si del escrutinio de

todas las circunstancias que rodearen el caso, llegare a formarse convicción respecto
de que no hubo culpa alguna achacable al sujeto, por haber caído en ese estado.
No se tendría por involuntaria si de los hechos trasciende, de modo manifiesto, que
se Incurrió en descuido, desaprensión, o falta de ponderación en la cpnducta,
aunque no haya habido el propósito preconcebido de caer en estado de beodez. •
61 La Intención. Caracterización
Freitas nos dice: "La intención es el discernimiento aplicado at'acto de que se trata".
Nosotros, parafraseándolo, decimos que la intención es e!. discernir en acto, por
oposición al discernimiento, que es el discernir en potencia. El haber discernido en e!
caso concreto, el haberse representado todos los motivos determinantes de la
acción, el haber tenido conciencia cabal de lo que se hacía, eso se llama intención
en el lenguaje del Código Ovil, que siguefielmentea Freitas; y se llama "reflexión*
en el Código General para los listados Prusianos.
Aun cuando haya discernimiento, puede faltar la intención. Ya veremos en su
oportunidad que pueden concurrir vicios como el error o la ignorancia, o bien el dolo,
y en ese caso faltará la intención. Pero la intención presupone siempre el
discernimiento; no podemos concebir la intención sin el discernimiento, ya que
aquélla no.es otra cosa que el discernimiento aplicado al caso de que.se trata. Así
como no podríamos concebir una persona que vea, si no tiene la aptitud visual;
pero sf podemos concebir una persona que, teniendo aptitud visual plena, perfecta,
no vea porque esté distraída, enteramente ajena a lo que pasa: tendrá la aptitud,
aun cuando en el caso concreto no la haya empleado. Así, quien alegarefluejaita
la intención, deberá! nroducir_la_pruéba de! vicio que puede excluirla, qué será él
vicio dejnsLQJanoranUa, o bien el dolo.
Una sola reflexión agregare: en ei lenguaje común cuando se dice "intención",
se entiendeesta palabra en el sentido de designio, propósito determinante.de la
acción; en el lenguaje filosófico, se habla de Intención para significar la causa final;
aquí, en el Código Civil,inspirado en Freitas, la intención no es ni una ni otra cosa,
la Intención es lo que el Código General para los Estados Prusianos llama 'reflexión';
vale-decir, Ja. conciencia plena, y cabal.dd.acta-de_que.se_trata,_eLconocimlento_¿„
concreto del estado de las cosas. ...;,«'..
7. La libertad. Concepto. Distinciones ;.. •,< '$••: ¡ l ^ vi¿X
En la libertad, otro de los términos de la trinidad que condicionajla^"-'..;^^*

voluntariedad de los actos/cabe distinguir dos aspectos: lo que llarriarjio^ltê^d^^.-i.C*;'';
moral o libre albedrío, y libertad física. • •• '-' ^ ^ ^ ^ ^ * ' , ; ' : ^
Z06 Manual da Derecho Civil
La libertad, moral es la espontaneidad emla.determinación adoptada por la
persona, sin que influjo extraño alguno pueda torcerla o desvirtuarla.
La libertad física es el poder material de hacer lo que de antemano hemos resuelto
hacer, o bien,, de abstenernos de hacer lo que de antemano hemos resuelto no hacer,.
Hay casos.en que se da la privación lícita de la-libertad. Nos dice a] respecto
el art: 910: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir Bu libertad,
sin haberse constituido un derecho especial ál efecto".
Es el casó del deudor que, al decir de Savigny, tiene limitada su libertad en la
misma medida en que está acrecentado el poder de exigir que le corresponde al
acreedor. En este caso la limitación a la libertad es licita, legítima, y se explica en
razón "de la obligación que vincula al deudor respecto del acreedor.
También se da el caso de la privación de la libertad civil de las personas por
rarones de protección: es el caso de aquel sujeto a potestad en lo que hace al
gobierno de su propia persona y a la administración de sus bienes, como el incapaz
de Incapacidad absoluta, o bien de incapacidad relativa.
La privación indebida, ilegitima de ¡a libertad, ocurre cuando concurren los
Vicios llamados temor, miedo, intimidación, coacción moral, O bien vis compulsiva, la que
priva de libertad moral y coloca a la persona intimidada en el dilema de hacer lo
que no quiere hacer o no está decidida a hacer, o bien afrontar el peligro grave e
inminente con que se le amenaza.
Y tenemos la fuerza ¡(sica irresistible de que nos habla el art. 936 del Código
Civil, donde entenderemos que el acto' no sólo es involuntario, sino que es
antivóluntario, porque aquí el sujeto, reducido por la fuerza física irresistible se ha
convertido en mero instrumento.pasivo dé la voluntad y el designio-de otro.'En el
caso de la privación del Ubre albedrío o de la libertad moral, podemos decir que el
acto es involuntario, aun cuando el viejo adagio dice, coactas voluntas est voluntas-,
mas como el derecho no legislapara los hombres superiores, especialmente
dotados, sino para el común de los hombres, considera que frente a la intimidación
el acto ha de reputarse involuntario En el caso de la fuerza física Irresistible el acto
no sólo no es voluntario, sino que es antivoluntario, y quien lo obra materialmente
es mero instrumento pasivo de una voluntad ajena.
• "Analizados los.tres elementos condicionantes de la voluntariedad de los
actos; a saber:.discernimiento, intención y libertad, reñrámonos al otro elemento
del actó^voluntario, al elemento material, o lo que podríamos llamar, el lado
«ter«o,del acto voluntario. <
:
. ••!"-. -.'
III. LA MANIFESTACIÓN DE 1A VOLUNTAD
I. Noción -;. i -
Ya hemos, anticipado queenellenguaje.de! Código Civil y bajo ja inspiración

de Freitas, Invariablemente se dice: hecho jurídico voluntario y no acto. Precisamente,
Hechas y actos Jurídicos ,207
con esta locución se quiere destacnr este concepto:.el hecho voluntario.cae ba¡o
la apreciación jurídica y es objeto de regulación jurídica, cuando la voluntad :tiene
manifestación concreta, cuando se nos muestra a modo de una determinada conducta
positiva o negativa. Dice al respecto el art. 913 del Código: "Ningún hecho'téhdrá el
carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste": .
De manera que además del elemento moral o lado Interno, debemos analizar el
otro elemento, el material o lado extemo, lo que llamamos expresión o manifestación
de'la voluntad, o bien declaración de la voluntad; si .nos referimos a los actos
jurídicos, llamados también negocios jurídicos, bajo el influjo de la doctrina alemana.
2. Modos de manifestación de la voluntad
Si nos preguntáramos cuáles son los modos de manifestación de la voluntad,

especialmente previstos y reglados por el Código Civil, contestaríamos:
manifestación expresa o positiva; manifestación tácita; manlfestacióryjor el silencio;
manifestación inducida de una presunción de la ley.
3. Manifestación expresa. Las declaraciones formales • •-•>fc*r •

• i i ':'••': '•
Respecto de la forma de manifestación, nos dice el art. 917: "La expresión
positiva de la voluntad será considerada como tal, cuando se manifieste
verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequívocos con referencia a
determinados objetos". ' . • ' : ' . ,
Es de destacar que en esto que llamamos manifestación, positiva o expresa
hay un grado incontrastable de certidumbre en la manifestación déla voluntad.
Ese grado de certidumbre es precisamente lo que contrapone la manifestación
expresa a la llamada manifestación tácita de ia voluntad. La rnanifestación'expr'ésá,
referida a! acto jurídico; suele llamarse invariablemente declaración; de "voluntad.
Esta puede ser formal o no formal. Ahora bien, como veremos más adelanté, eri las
declaraciones formales que lo son por antonomasia, per se, vaIeidecír;Jas:;a;ue
corresponden a los actos "solemnes", la forma está impuesta por la. ]ey bá¡0'pjená
de nulidad. Para su caracterización, remitimos al art. 916: "Las declaraciones
formales son aquellas cuya eficacia depende de la ¡observancia, de lasifbrrn'alidádés
exclusivamente admitidas como expresión de la voluntada V-
\¡\ ¡1
4. Manifestación tácita. Caracterización. Requisitos >'\iW

•<* 'Mfc
La manifestación tácita de la voluntad está caracterizada en eliarft 9Á.^3SÜSfelvSj
correlativos 1145, 2a parte, y 1146. Dice el art. 918: "La• expresión"'' ""'* i"'*
I
HJ"^
mi!
208 _ Manual de Derecho Civil
voluntad resulta de aquellos actos por bs cuales se puede conocer con certidumbre
la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresión positiva,
o cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria".
Esta disposición está reproducida sustancialmente en el art. 1145, 2a parte,
que se refiere al consentimiento tácito en los contratos: *EI consentimiento tácito
resultará de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo,
excepto en los casos en que la le/ exige una manifestación expresa de la voluntad: •
o que las partes hubiesen estipulado, que sus convenciones no fuesen obligatorias-
sino después de llenarse algunas formalidades'.
Para mayor abundamiento, el art. 114ó, nos dice: "El consentimiento tácito
se presumirá,si una de las partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o
pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que
hubiera hecho si su Intención fuese no aceptar la propuesta u oferta".
En definitiva, la manifestación tácita de la voluntad es la inducida de ciertosl
actos que permiten conocer la existencia de la voluntad respecto de un objeto dado J
Para que haya manifestación tácita, es menester que no-se-exija la
manifestación expresa o positiva; asf, pues, en el nueyojrégimen instituido por la
reforma general al Código Civil, en materia de aceptación de la herencia, se
entenderá que toda aceptación en principio es beneficiarla; y para que haya
aceptación pura y simple será indispensable la declaración de voluntad expresa
del aceptante; al revés de lo que pasaba con anterioridad a la reforma, en que la
aceptación beneficiarla requería indispensablemente una declaración de voluntad
expresa (art. 3363, reformado por ley 17.7] 1).
Además no debe haber una declaración de voluntad en contrario. Esta
declaración.t¡e voluntad en contrario es lo que invariablemente se llama "la
protesta'. Es el caso de aquel que compelido al pago de un impuesto, paga; pero ai
mismo tiempo formula "formal protesta' y aduce la ilegitimidad del pago, y se reserva
sus derechos para repetirlo. Esa es la declaración de voluntad en contrario que
neutraliza la llamada manifestación tácita de la voluntad.
SI quisiéramos ilustrar sobre la antítesis entre lo expreso y lo tácito, remitiríamos
a la exposición magistral de Horacio \fcldés, contenida en Estudias de Derecho Civil,
homenaje a Dalmacic Vélez Sársfield, Universidad Nacional de Córdoba, año 1936,
El consentimiento", p. 289, no. 12: 'La antítesis entre lo expreso y lo tácito corresponde
paraalgunosa laqueexisteentrelodirectoyloindireclo, oentrelo inmediatoy-lomeiiato..?.a
otros la manifestación expresa consiste en puras declaraciones de voluntad, y la tádta en
ejecución de esa voluntad. Los hay también que contraponen un concepto al otro tan.s
intención del autor. Para éstos importa manifestación expresa todo acto puesto en ejecu
único objeto de participar la voluntad; y tácita cualquier declaración o hecho que sin res
ese especial propósito, es sin. embargo suficiente para evidenciar una dirección de la
Todos estos ensayos de explicación tienen su parte de verdad y contribuyen a caract
nítidamente estas dos fundaméntala formas de expresión. Sin embargo, la antítesis, cua
que sea el concepto que de susilérminosse.tengq, sé relaciona generalmente con la mayo
«&.
Hechos y actos ¡uridicos 209
certidumbre en la expresión de la voluntad. En efecto-, si la declaración es expresa, no hay
sobre el elemento caracterizante del acto, que es la intención. Pero cuando es tácita, la intenció
ha de aflorar mediante razonamientos y deducciones".
5. Manifestación por el silencio. Regla general. Casos particulares. El

verdadero carácter de la manifestación de la voluntad por el silencio
en1 cada caso particular
Conocemos el viejo adagio que está en.boca del vulgo y que dice que el que
calla, otorga. Este adagio no tiene vigencia dentro del orden jurídico, donde la
regla es ésta: el silencio es un signo negativo, el que calla ni afirma ni niega; el
silencio sólo excepcjonaimente puede constituir un modo de manifestación o
declaración de la voluntad.
El art. 919 del Código Civil, después de sentar la regla a que acabo de referirme,
y que dice que el silencio es signo negativo, se refiere a los casos de excepción en
que el silencio puede constituir una manifestación o declaración de voluntad: "El
silencio opuesto a actos, o una interrogación, no es considerado como una
manifestación de voluntad, conforme al acto o a la Interrogación, sino en los casos
en que haya una obligación de explicarse por'la ley o por las relaciones de familia,
o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes".
Ilustremos cada uno de estos casos de excepción.
1. Obligación de explicarse impuesta por la ley.

Art. 1031: "Todo aquel contra quien se presente en juicio un instrumento
privado o firmado por él, está obligado a declarar si la firma es o no suya".
Aquí la ley impone la obligación inexcusable de hablar. Aquel contra quien
se exhibe el instrumento privado en juicio, citado bajo apercibimiento.de ley a
reconocer la firma, estará obligado a comparecer ante el juez y declr'sl la firma
es suya o no es suya. Si citado en debida forma, no comparece; .o bien si
comparece,.guarda silencio, se abstiene de decir si es suya o no es suya la
firma.se lo tendrá por confeso, vale decirse le tendrá por reconocida la firma.
En tal caso, habría reconocimiento tácito. Un ejemplo muy semejante del orden
procesal ren'm ate ría procesal civiirla-pruebaconfesionalseconcreta-en-loque
se llama también absolución de posiciones. El citado a absolver posiciones lo es.
bajo aperciblmiento.de dárselo por confeso si no comparece, o si calla o guarda:
silencio, si no contesta por sf o por no. En ese caso también la persona está
obligada a explicarse por imperio de la ley. TT'J
Para ilustrar más aún recordaremos los casos en que el silencio constituye
según.la ley, aceptación del mandato. Dice al respecto, >e! sñb\:i&'f6li'Er\tiejJ-
ausentes la aceptación del mandato no resultará del 5Ílenciqjdj|¿manda,tano* 4 "*
sino en los casos siguientes: . :Utó^-Jray!^S%íí«'
sí1*1,' ¡SE, iHHSfrrfK "i V
i .v- í ¡ fcfeMmcOK-Sir(í..
210 Manual efe derecliti Civil
"I o ) Si el mandante remite su procuración al mandatario, y éste la recibe
sin protesta alguna.
"2o) Si el mandante'le confirió por cartas un mandato relativo a negocios
que por su oficio, profesión o modo de vivir acostumbraba recibir y no dio
respuesta a las cartas*.
2. Obligación de explicarse por las relaciones de familia

Dice al respecto el art. 254: "Toda reclamación del marido contra la legitimidad
del hijo concebido por su mujer durante el matrimonio, deberá, hacerse dentro de
sesenta días contados desde que tuvo conocimiento óe\ parto'.
Aquí se establece un plazo de caducidad. La impugnación dé la legitimidad
deberá hacerse indefectiblemente en el lapso prefinido por la ley. Transcurrido tal
tiempo, si el marido guardó silencio, se produjo la caducidad automática,
instantánea de su derecho de impugnación..El silencio se interpreta como un
reconocimiento tácito.
3. Obligación de explicarse a causa de una relación entre el silencio actual u las

declaraciones precedentes
Por ejemplo: yo me proveo de libros con una de las tantas editoriales que
trabajan én Córdoba: tengo de antemano este trato: todas las obras de derecho
civil que aparecen, mes a mes, año a año, han de serme remitidas. En caso de que
al mes de haberlas recibido, no las devuelva, se entenderá que las be comprado, y
su importe se anotará en mi cuenta corriente. Aquí el silencio está de antemano
erigido en declaración de voluntad:
6. Manifestación Inducida de una presunción de la ley
El art. 920 nos dice: "La expresión de la voluntad puede resultar igualmente
de la presunción de la ley en los casos que expresamente lo disponga".
En-definitiva, estamos siempre dentro del concepto de voluntad tácita, con
esta sola diferencia: en la declaración tácita de voluntad propiamente dicha se parte
de un hecho real, efectivo, consumado; en cambio, en la manifestación de la voluntad
inducida por presunción de la ley se parte de uh hecho presunto, se trata de aquello
que regular, normal, invariablemente ocurre. Para demostrarlo, demos ejemplos.
Remisión de la deuda: art. 877, el que caracteriza ¡o que es remisión de la
deuda, y dice así: 'Habrá remisión de la deuda, cuando el acreedor entregue
voluntariamente al deudor el documento original en que constare la deuda, si el
deudor no alegare que la ha pagado".
• Y elarüculo siguiente, el 878, nos depara el e|emplo de manifestación de la
voluntad inducida de una presunción de la !ey, dice así¡ "Siempre .que el documento
original dé donde resultéis tleuda, se halle en poder del deudor, se presume que! el
acreedor se lo entregó voluntariamente, salvo el derecho de éste a probarlo contrarió".
ti,.
Hechos y acias jurídicos 211
Desde luego la presunción es iuris lantum-, y cabe así la posibilidad de que el
acreedor pruebe que el documento le fue sustraído, por la fuerza o mediante
maniobras dolosas.
Otro ejemplo: dentro del mismo título, art. 887: "La. existencia-de-la. prenda
en poder del deudor hace presumir la devolución voluntaria, salvo el derecho!del
acreedor a probar lo contrario'. • ¡^y;;;.'
Recordemos que la prenda civil se constituye y queda perfecta cotílá^ntrégá
efectiva de ¡a cosa que hace el deudor al acreedor, distinta de la comércial;íq\ié es
la que juega un papel preponderante en el tráfico lúrfdico: la llamada .tambief1.pn3n.da
sin desplazamiento, o bien cómo la llama el doctor Héctor Cámara, ¿hip'ótWa^
mobiliaria" ya que la cosa queda en posesión del propio deudor, quienûsajyjgdza
de ella. En el caso analizado, también juega una simple presunción: iurifeMtjj|t^
por ende, el acreedor puede argüiría, probando, por ejemplo, que la cosa.pfgrtó$da
le fue hurtada o robada por el deudor. . i'h'-S^;S^f|ilW^,
Después de referirnos a los cuatro modos de manlfestaciónjíPîaivolMîd; '
habremos de entender, a modo de conclusión, lo siguiente: qufi^^BáMrrfásMjti
manifestación expresa o positiva y manifestación tácita. En el caso de la mariiféspKiófii
por el silencio, o bien hay manifestación tácita de la voluntaaád3bjM|nái':
manifestación expresa, como en el caso en que hay relación entre e|i )}í¡étiGiS
y las declaraciones precedentes; y en la manifestación inducida de un a-í3re|Hí^ít$B
de la ley, entenderemos que hay manifestación tácita, con la dlferendajeqnMgUf
no se parte de un hecho efectivo, real, sino de uno presunto, estol ¡3slcgeífjD')Í[ie;'
ordinariamente ocurre. ""y "'"'lbl
IV CONSECUENCIAS DE LOS HECHOS VOLUNTARIOS
I. Clasificación. Caracterización de cada clase
El art. 90i del Código Civil inspirado en el Código General para i lósflsfl J ¿ ^ .
Prusianos nos presenta la siguiente clasificación dejas consecuencias dé lólnee ;íos;
voluntarios, a saber: a) inmediatas; b) mediatas; c) casuales. • ->:i •^•'M'ifk fjfe
A tenor del antedicho artículo, las consecuencias de un hecho quéacostiírr rjraft
suceder según el curso natural y ordinario de las cosas se:llaman en'esteCóé Igo
consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión
de un hecho con un acontecimiento distinto se llaman consecuencias mediatas? ias';
consecuencias mediatas que no pueden preverse, se llaman consecuencias casuales:®' r. .-'
Tómase indispensable ilustrar estos, conceptoscon un ejemplo:!;echarer itJsí
mano de lo que entre nosotros podemos llamar un precedente ya clásico^quí 18sí
precisamente el ejemplo empleado por Agujar en La-voiunlad jurídicd.-paráAlü's rár;j
sobre cada una de estas categorías; este es el ejemplo: el enfermo dúe háidefeatih
,-,- a
sometido _ una
..__ ,_. ., quirúrgica;
intervención ,_.,__.__ como
__J- ...
ya; __,. J - se:i
sabemos __ «MUMtítt[?||p
lR
•íe' MlSS
¡Si. Mp
21Z Manual de Derecho Civil
anestesia general y a raíz de ello se produce el estado de insensibilidad total
del paciente: consecuencia inmediata. Lo que tenía que ocurrir según el curso natural
y ordinario de las cosas.
En segundo lugar, administrada la anestesia general, una lesión orgánica grave,
cardíaca, hace que del' estado de letargo el paciente pase a estado de muerte:
consecuencia mediata, la que resulta de lá conexión del hecho causa (la anestesia
administrada) y un acontecimiento distinto; una afección cardiaca.
En tercer lugar, imaginemos que esa consecuencia mediata haya sido
Imprevisible, esto es, que no obstante el summun de la diligencia puesta por los
médicos en la previa revlsación del paciente, no se hubiera llegado a conocer esta
lesión Insospechada que trajo como consecuencia fatal la muerte del paciente.
Tendríamos entonces la consecuencia casual en cuanto fue imprevisible; la misma
consecuencia sería mediata y no casual, si no se observó la diligencia que debió
observarse en el análisis integral y previo del paciente.
Otros autores se han esforzado por ilustrar con otros ejemplos.'Yo después
de discurrir ejemplos he retornado al mismo de Agular, porque creo que es el que
mejor puede iluminar, ilustrar sobre lo que es cada una de estas categorías.
Obsérvese que lo que cuenta para distinguir entre consecuencia mediata y
consecuencia casua\ es el criterio de la pmisibilidad.
2. Imputabílidad
Refirámonos a la regla de la imputabilidad de las consecuencias. El art.

903 nos dicS: "Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son
imputables al autor de ellos".
La norma no puede ser más clara, más explicable. Lo que ocurre según el
curso natural y ordinario de las cosas es que el propio agente al producir el hecho-
causa debió tener en cuenta que debía también producirse el efecto, el resultado,
esto es, la consecuencia inmediata.
Respecto de las mediatas, nos dice el art. 904: *Las consecuencias mediatas
son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando
empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas".
Sí fueron previstas'estaría n'enercasodelasllamadás'lñmed ¡atas; elagen te
que produjo el hecho-causa se las representó como seguras o como posibles en el
momento de obrar el acto. En ese caso, siguiendo a Aguiar, entendemos que si la
consecuencia dañosa fue prevista en el momento de obrar el acto, el agente habría
obrado con dolo. S¡ por el contrario, no fue prevista la consecuencia en el momento
de obrarse el acto, pero pudo prevérsela, y habiéndola previsto, pudo evitársela,
entonces la consecuencia debía reputarse a culpa del agente, ya que no se habría
producido si se hubiese observado la diligencia indispensable aconsejada por las
circunstancias para preverla y evitarla.
Hechos y actos jurídicos :213
., . i Aguiar distingue en el art. 904 la imputabilldad de la consecuencia mediata en
razón de dolo, cuando ella fue de antemano prevista, esto es, conocida, o cuando
p,el agente al obrar el acto se la representó como segura o como posible; y la
'consecuencia mediata será imputable tan sólo, a culpa del agente, cuándo siendo
. previsible, no se la previo ni se la evitó,- por no haberse puesto la diligencia y
-:.po todera clon de conducta que requerían las circunstancias.
i El art. 905 nos dice: "Las consecuencias puramente casuales-no son
¿imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que
tuvo al ejecutar el hecho'.
. Después de cuanto venimos diciendo, la lectura del art. 905 nos daa entender
que.aquí se habla de consecuencia casual incorrectamente. Nunca puede ser casual
porque se llama casual a la consecuencia mediata imprevisible, y nunca pudo ser
tal. como lo previene Aguiar, si.la consecuencia fue "tenida en miras" por e! agente
al tiempo de obrar el acto. Aguiar se atiene al concepto de la previslbilidad in
concreto, y nos dice que de ninguna manera podrá reputársele casual,.sino mediata, y
al mismo tiempo prevista, desde que fue tenida en miras por el agente.
Es así como el art. 905 se refiere a una especie que no es en estricto concepto
consecuencia casual, esto es, consecuencia mediata imprevisible. Aguiar, empeñado
en penetrar en el verdadero alcance del texto, entiende que lo de casuaf no significa
aquí imprevisible, sino que está referido al carácter meramente probable, eventual,
contingente, de la consecuencia, la que, no obstante estar presente en el propósito
del agente, pudo no producirse. En la creencia de que los textos de Landrecht,
precedentes Inmediatos de los artículos que venimos comentando, puedan irradiar
luz sobre el punto, los transcribimos a continuación.
Parágrafo 11 (Tft. 3, Parte General): "En cambio, no se imputan al que obra, las
consecuencias simplemente casuales".
Parágrafo 12;' Sin embargo, el que obra responde por todas las consecuencias
que según su propósito debían seguirse del acto, aun cuando fueren casuales". (Véase
BoíelÍM del instituto de Dereáo Civil, año XII, N° 1, enero-marzo de 1947, ps. 57 a 77).
Respecto de la consecuencia casual, su caracterización no sólo nos la da el
art. 901 en su última parte, sino su disposición concordante, el 514, que define y
caracteriza el caso fortuito en estos términos: "Caso fortuito es el que no ha podido
preverse, o que previsto, no ha podido evitarse".
Y tal cual lo previene la disposición precedente (art. 513), el caso fortuito,
circunstancia objetivamente-Imprevlslble-e-inevitable, -enteramente ajena a toda
culpa del agente, excusa o exonera de responsabilidad.
3. El nuevo art. 906 (ley 17.71!)
El antiguo art. 906 del-Código Civil, tomado como los anteriores a.que me he
referido, del Código General para los Estados Prusianos, adolecía de una manifiesta,
incorrección en su factura literal. Este antiguo artículo decía: "Son lmputables¡las .
. ^í-.'-i-îíi f.
consecuencias casuales de los hechos reprobados por las leyes, cuando la
casualidad.de ellas ha sido perjudicial por causa del hecho".
Para aclarar más el pensamiento de esta proposición, echemos mano a la
traducción castellana del Landrecht efectuada en nuestro Instituto de Derecho Civil,
tiempo ha, bajo la dirección del profesor doctor Horado Valdés, con la intervención
del profesor doctor Carlos Roth, en su doble calidad de traductor dé alemán y profesor
de delecho civil, y a tenor de dicha traducción, el art. 906, correspondiente al
parágrafo 13, Tít..3, Parte General, debería haber dicho: 'También se responde de
las consecuencias simplemente casuales de un acto reprobado por las leyes, cuando
la Casualidad de esas consecuencias ha resultado perjudicial sólo por causa del acto".
Si discernimos la proposición entenderemos que sé requería, en primer lugar,
un acto ilícito, un acto reprobado por las leyes; en segundo lugar, que la
consecuencia dimanada del acto fuere caso fortuito o consecuencia imprevisible;
y al mismo tiempo, perjudicial, dañosa, tan sólo por causa del acto. Y yendo a los
comentaristas que ilustraron sobre esta hipótesis en sus glosas al Código General
para los Estados Prusianos, nos topamos con estos ejemplos: El deudorya incurso
en mora responde hasta por la pérdida fortuita de la cosa, esto es, hasta por el
caso fortuito o por la consecuencia dañosa imprevisible (art. 513), ya que resulta
perjudicial por un acto contrario a derecho, porque si la cosa hubiese estado en
poder del acreedor, la pérdida no se hubiese producido. Con todo, una solución de
equidad ampara al simple deudor moroso-, no responderá por la pérdida o deterioro
fortuitos, sí la cosa se hubiere perdido o deteriorado, igualmente, estando en poder
del acreedor; véase Código Civil, arts. 789,892,2435-3779. En cambio, elrigorde
la norma se toma inexorable respecto del poseedorvicioso, esto es, el que hubo la
cosa en virtud de un delito, hurto, robo, etc.: éste responde irremisiblemente por la
destrucción o deterioro fortuito, y aunque el dueño no lo hubiere podido evitar,
estando la cosa en su poder (arts. 2436y 1091),
El niíevo art. 906, dispone; *En ningún caso son imputables las consecuencias
remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad".
1
Desde el Congreso dé Derecho Civil de 1961, hubo preocupación y empeño
, por recomendar, como expresión de anhelo, una fórmula unificada en materia de
responsabilidad civil, que al mismo tiempo que incluyese la reparación en especie
! y la hiciese extensiva al daño moral, en todos los casos, debía también contener la
, exigencia ineludible de la relación de casualidad adecuada. Los reformadores han
impuesto en términos explícitos esta exigencia del nexo causal adecuado, que acaso
! 'sobreabundaba, porque tal cual lo advierten autores como Aguiar, Soler y el propio
..Alfredo Orgazique recuerda a estos dos citados anteriormente, el Código Civil,
' ¡inspirado enellxmdrecht, había introducido el criterio de la relación de causalidad
I adecuada que4e.be, mediar entre el acto ¡lícito y el resultado, que es el daño; y ese
nexo causal.adecuádo no es nada más que el simple cálculo de probabilidades de
<. • acuerdóle o n'el cúatóabrá'de extenderse, según regla de sentido común, en el caso
^ córicréto';;qué;-f Ékés.ü|tado"tiene por causa determinante o condición indispensa-
' ble, el ácto/ílfato'déquése trata.- '
Esta materia del nexo causal es sumamente engorrosa, oscura, y en la doctrina
penal germánica ha dado lugar en el curso de un siglo a un desarrollo magnífico;
pero con demasiada teorfa, demasiada especulación doctrinaria, demasiada sutileza,
para caer en definitiva en !o único que puede orientar al juzgador: el criterio de lo
que es probable, razonable, "según el curso natural y ordinario de las cosas".
Nunca me habría opuesto a que se ingiriese una norma que dijese que en
ningún caso, ni en el orden contractual ni en el extracontractual, la responsabilidad
pueda extenderse más allá de las consecuencias dañosas que guarden nexo causal
adecuado con el hecho ilícito o con el incumplimiento contractual.
Ahora bien: aclarados' quedan el alcance y las aplicaciones prácticas del
antiguo art. 906 del Código Civil. El nuevo art. 906 adolece de una falla técnica
manifiesta. Debió mantenerse a toda costa la tecnología empleada por el Código
Civil en esta materia, según la cual, sólo cabe distinguir, a tenor délos arts. 901,
y ss„ entre con-secuencfas inmediatas, mediatas y casuales (o bien, Imprevisibles,
enteramente equipa-radas en el concepto al caso fortuito). La reforma Incorpora
otra categoría nueva, lo cual habrá de contribuir a oscurecer las ideas: ¿Para
qué hablar de consecuencias remólos? ¿Y cuáles son éstas? ¿Son las mediatas, las
casuales? Es de lamentar que se haya pecado contra la sobriedad, que en éste
caso se imponía con todo rigor. Habría bastado sin más, que se hubiera dicho.
"En ningún caso son imputables las consecuencias que no tienen con el hecho
Ilícito nexo adecuado de causalidad".
El desacierto técnico en que incurre el nuevo art. 906 al habiar de
consecuencias remotas, de ninguna manera puede llevar a entender que sé ha
alterado la estructura sistemática del Código Civil, para el que sólo cabe distinguir,
a tenor de los arts. 901 y siguientes, entre consecuencias inmediatas, mediatas y
casuales. No creo que dentro de lorazonablepueda decirse que se agrega una cuarta
categorías de consecuencias, las "remotas", como si fueran distintas a las "casuales"
(Véase Borda, "La reforma de 1968 al Código Civil. ND 144, Ramella", en Reformas al
Código Civil, Editorial Orbir, ps. 51-52). Esta apreciación no está en pugna con el
art. 905, donde se dice indebidamente consecuencia casual, cuando en verdad y tal
cual lo destaca la doctrina nacional, se trata de la consecuencia inmediata, la que es
no sólo previsible, sino que fue "prevista" (art. 904), vale decir, fue tenida 'en miras";
y se habría configurado entonces la hipótesis del dolo eventual.
Por otra parte, la eliminación del antiguo art. 906 es, si se quiere,
intrascendente: los casos de aplicación de la proposición que él contenía, conservan
plena vigencia, a través de no pocos artículos del Código Civil que no han sido
derogados: 513, 789,892.1091, 2294,2435,3426 y 3779 (Véase Trigo Represas, en
"Examen y crítica de la reforma del Código Civil', en t. 2, Obligaciones, comentario al.
art. 906, no. IV ps. 139-140). fc-1
La íiitima síntesis sobre esta materia, donde acaso el exceso de especulación
teórico-filosófico, en verdad ha oscurecido .
aclararlo, sería ésta: La teoría de la "causa Í
ft!8l» B
El 6 Manual de Derecho Ovil
invariablemente a ¡KrieS; coincide con la acogida por el Código Civil, bajo el
preceden!6 Inmediato del tandrecht, y que se anticipó al laborioso .proceso de
construefltón científica de la doctrina alemana posterior. Tal cual lo afirma Alfredo
.prgai,iCLJya;aprec¡ación coincide, sustancialmente, con el pensamiento de Aguiar
y Soler, r,|a teoría de la "causalidad adecuada' superpone la cuestión de la
(causalidad' con la de la "culpabilidad". Impera así el criterio de la "previsibilidad'.
Ello i no. obstante, lo de "previsible", entendido según Krjes, ha de apreciarse i«
abstracto, ¡con sentido de objetividad: ha de diputarse "previsible" todo resultado
vinculado con el acto ¡iícito, que haya de tenerse por probable y normal, de acuerdo
con elcurso natural y ordinario de [as cosas y según las enseñanzas que nos depara ¡j
|a experiencia de la vida.
•«•
ACTOS JURÍDICOS
I. CONCEPTO DE LOS ACTOS JURÍDICOS
1. Definición. Caracterización
Debemos referirnos a los actos jurídicos llamados también "negocios

jurídicos', denominación umversalmente difundida a través de la doctrina alemana.
Cuando presentábamos el cuadro general de los actos voluntarios lícitos,
destacábamos la gran importancia que asume el llamado acto jurídico o negocio
jurfdico. SI nos preguntáramos qué representa científicamente este concepto,
contestaríamos: es el resultado de un gran esfuerzo de abstracción j uríd i ca, con lo
que se quiere mostramos el papel prominente que juega la voluntad individual,
unilateral o bilateral, en la regulación jurídica de las relaciones propias del derecho
civil. En verdad, no es otra cosa que la conformación normativa de la voluntad
individual, para que ella pueda ser eficaz y producir los efectos que de antemano la
ley prevé.
El art. 944 del Código Ovil nos define los actos jurídicos en estos términos:
"Son actos jurídicos los actos voluntarlos lícitos, que tengan por fin inmediato,
-establecerentre las personas ~rela'c¡oíTes~jürídicas. crear, modificar, transferir,
conservara aniquilar derechos". '
No habremos de formular una crítica a la definición, simplemente nos '. .. -
propondremos integrarla, completarla, adecuarlas loque debe ser un concepto-i •'•;'\-"J;,!"W
estrictamente jurídico. • ~•'''*'• '•'"'' ;**';' •'
La definición a que me refiero habla directamente de los actos vo|úritgips^fer?¿Íi * '
lícitos, es como si se refiriera a la voluntad en cuanto es la sola expresiónêÍJ¡Bre1|iíp4*ííEj
civil no es la voluntad mirada aisladamente, en sí misma, con prescindencía de la
norma jurídica, sino que es esa voluntad declarada de conformidad con la norma
jurídica, y que de acuerdo con ella ya está de antemano regulada en los efectos
que ha de producir.
Por eso, para proponer una definición más correcta e integral, diríamos que
el negocio jurídico es "toda voluntad unilateral o bilateral que, declarada de
conformidad con la ley y regulada de antemano por ella, está destinada a producir
efectos jurídicos inmediatos; a saber: el cambio de una situación jurídica por otra,
o bien la adquisición, modificación, transmisión o extinción de relaciones jurídicas".
Un autor alemán, Erineccerus,-a través de su tratado umversalmente difundido
y vertido a tantas lenguas conocidas.{castellano,"•francés, italiano), no obstante
entender que la plena realización de la voluntad Individual dentro de los límites
señalados por la moral y el bien común constituye el fundamento sobre el que
reposa el acto jurídico o negocio jurídico como factor regulador de las relaciones
de derecho privado, entiende que por exigencias ineludibles del tráfico jurídico,
algunas veces, no pocas, la ley se atiene única y exclusivamente a la voluntad
declarada, o a la sola declaración, sin entrar a indagar si corresponde o no a una
verdadera voluntad interna, o si es fiel expresión de una voluntad interna; y es por
esa razón que considera que en la definición que sirva de caracterización al negocio
jurídico, no ha de entrar la voluntad interna. Al definirlo nos dice que'elnegocio jurídico
es el supuesto de hecho que contiene una o varias declaraciones de voluntad y que
jurídico reconoce como base para producir el efecto jurídico calificado de efecto queri
Desde nuestra manera de apreciar las cosas, entendemos que no tiene por
qué estar excluida la voluntad interna.de la definición.
Bien es verdad, como lo aclararemos más adelante, que la ley no pocas veces
se ve precisada a atenerse, única y exclusivamente, a la sola declaración, sin
considerar si responde o no a un verdadero contenido volitivo; mas esto no deja
en ningún caso de ser excepción; y si lo es, no habría razones para excluir la voluntad
de la definición del negocio jurídico.
No obstante tantas digresiones, volvamos a la definición de! art. 944: "Actos
jurídicos son los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato establecer
entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar 6 anular
derechos". Si ríos ceñimos al texto literal, destacaremos los caracteres
inconfundibles de este concepto:
• 1] El acto jurídico, por definición, es un acto voluntario. Agregaremos que si
,.es un acto voluntario está integrado por sus elementos constitutivos:
•elemento moral o lado interno, condicionado por la trinidad: discernimiento,
intención y libertad; y el elemento material, esto es, la declaración de la
. 'Voluntad.., ., ..
2) . La. definición dice: actos voluntarios Hatos, Entenderemos que el acto
jurídico encuarto representa el instrumento que el derecho civil pone
en manos de las personas para la libre regulación de las-relaciones del
- Actas jurídicos 219
derecho privado, Sólo puede desenvolverse en el mundo de la licitud,
'• sólo puede vivir y tener validez en la atmósfera de la licitud. Seria un
contrasentido entender que el negocio jurídico puede actuar más allá de
los límites que señala la licitud.
3) Y se agrega:.que tenga por fin inmediato establecer entre las personas relaciones
jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
Contrapóngase este concepto al expuesto en el art. 899, donde se
caracteriza el simple acto voluntario licito, por oposición al acto jurídico:
'Cuando los actos lícitos no tuvieren por¡in inmediato alguna adquisición, modificación
o extinción de atrechos sólo producirán este efecto, en loí casos en que ¡aeren
expresamente declarados'".
El contraste pone de resalto la característica Inconfundible de lo que llamamos
acto jurídico o negocio jurídico, \fele decir: el fin jurídico inmediato. La voluntad debe
estar orientada hacia un fin ¡urídico inmediato, de lo contrario entenderemos que
no se habrá configurado el concepto de acto jurídico.
En resumen: el análisis de la definición contenida en el art. 944 gos dice que
los caracteres del acto jurídico son tres: I) acto voluntario; 2) acto lícito; 3) fin
jurídico inmediato.
2. La causa de los actos jurídicos

En doctrina, cuando se quiere destacar esta característica esencial del acto
jurídico, se usa una palabra que en derecho no tiene una sola acepción sino varias.-
es la palabra "causa".
Si nos ubicamos dentro de los conceptos ya elaborados, entenderemos que
la palabra "causa" puede referirse a tres ideas distintas.
Al tratar de los hechos jurídicos en general, en cuanto constituyen la fuente
de donde nacen las relaciones jurídicas, procurábamos precisar el concepto de
causa fuente o causa eficiente, vale decir, todo efecto jurídico, ya la adquisición, la
transformación, la conservación o la extinción de las relaciones jurídicas, se funda
en una causa, tiene su razón de ser. En todo caso de adquisición, transformación,
conservación o extinción de derechos u obligaciones entenderemos que hay un
efecto jurídico condicionado que pende de un ¡actum o de un supuesto de hecho
condicionante. De este modo, invariablemente, la doctrina contemporánea explica
el concepto de causalidad dentro del mundo de los fenómenos jurídicos reglados i
por el derecho positivo. - ;:i.
De manera que una primera acepción de esta paiabraies la siguiente: causad
eficiente, o causa fuente,^ causa generadora. '«J3> ty¿
Pongamos el ejemplo de un contrato: refirámonos a unlcontrato qué eírrSÚ 'M
habitual en el tráfico jurídico: el contrato de compra y venta' M& ¡' -- 5jk|¡ *"
Preguntémonos por la causa eficiente, respectó de las obl¡gát3¡b|é'fc1fó'
Incumben al comprador y al vendedor, contestaremos: la cdüsa «fleje ité'luer
generadora de obligaciones, es el contrato; de ahí, del contrato, nace la obligación
del vendedor de hacer entrega efectiva de la posesión de la cosa para transferir la
propiedad, y la obligación del comprador de pagar el precio cierto en dinero
estipulado de antemano (art. 1323 del Código Civill.
La palabra causa puede ser entendida en otro sentido; en sentido teleológico,
o lo que también llamamos "causa fin", y asf entendida constituye un elemento
esencia] del acto jurídico o negocio jurfd¡co: Para comprender bien esta noción es
indispensable, según el método de Scialoja, considerar la causa propiamente dicha
o causa fin, en un doble aspecto: en uno objetivo y en otro subjetivo.
En su apreciación objetiva, la causa fin se confunde e identifica con el
resultado jurídico característico que la ley adscriben cada clase de acto jurídico.
Ese complejo de efectos específicos que corresponde a cada categoría de actos
jurídicos, es lo que se llama causa o se entiende.por causa, en su apreciación
objetiva; v.gr.: volvamos al contrato de compraventa; no concebimos la compra y
venta sin el trueque o intercambio (Je la propiedad de una cosa por su equivalente
económico o representado por el precio cierto en dinero estipulado de antemano.
Ese trueque o intercambio que ocurre frecuentemente en el tráfico, está regulado
por ese instrumento jurídico que se llama contrato de compra y venta. Observamos
entonces que la causa objetivamente apreciada se identifica con la función Jurídi-
co—económica del contrato. SI nos preguntamos ¿cómo se llama el contrato por el
que una persona se obliga a transferir en propiedad a otra una cosa que le pertenece;
y a recibir, a cambio de ella, un precio cierto en dinero?, todos contestamos al
unísono: se llama contrato de compra y venta.
La causa apreciada subjetivamente es la voluntad de cada una .de las partes,
en el caso concreto, dirigida inmediatamente a producir el efecto jurídico que de
antemano eStá destinado a producir ese acto, ese contrato.
Ahora bien: si hablamos de causa fin, jamás podemos descartar el elemento
volitivo, síquico, Interno, y asi cabe hablar también de los motivos determinantes
de la voluntad. Cuando concretamente nos referimos al motivo determinante de la
voluntad, esto es, el que nos ha llevado a contratar, entonces asoma el otro
concepto, el de causa Impulsivo. Diremos que la causa final propiamente dicha
responde a la pregunta ¿por qué?; y formulamos la pregunta ¿por qué compras
esta cosa?, porque, quieres adquirir la propiedad de ella. Si nos referimos a la causa
impulsiva, nos formularemos esta otra pregunta: ¿para qué compras esa cosa?; y la
respuesta será muy variada: la compro porque_gijesjjna_ca_ga, quiero destinarla
paTFfiabitációñ; o paradonársela a mi hijo que va a constituir su hogar, o porque
quiero hacer una inversión y destinar esa casa a que me rinda una renta, o porque
quiero demoler esa construcción ya vieja y erigir sobre ese terreno un edificio de
propiedad horizontal, etcétera. De manera que la llamada causa impulsiva, aun
cuando en naturaleza,, en índole, no difiera de la causa propiamente dicha, o causa
principal de! acto, es,.|Jna.cosa distinta, designa el motivo determinante de la
voluntad, que las másê las^veces concierne al orden interno de la voluntad y
carece de trascendencia Jurídica,-
Actos Jurídicos 221
! En definitiva, hemos expuesto los tres conceptos de causa, a saber:
!
l) Causa eficiente, o causa fuente, o causa generadora, que es a la que se refiere la
leyenda a la Sección II, del Libro ll; y particularmente, ei art. 896, cuando
!
define los hechos jurídicos. Representa un concepto que ha de ser
digerido suficientemente en el caso de las obligaciones, al estudiar el
' art. 499, que nos dice que no hay obligación sin causa, esto es, no
concebimos la obligación si no se funda en una causa legitima.
2) Causa finólo causa propiamente dicha, que para ser bien discernida la hemos
analizado desde él doble punto de vista, objetivo y subjetivo.
' . 3) Causo impulsiva o motivo determinante de la voluntad..
i
3i Condiciones de validez de los actos jurídicos
Para que el acto jurídico sea válido y produzca la plenitud de los efectos
previstos de antemano por la ley, es indispensable que concurran una serie de
requisitos. Habremos de referimos a' los de carácter general, a los que han de
sumarse los de carácter especial exigidos para cada acto jurídico en particular.
Observaremos este método: al tratar de los requisitos generales, distinguiremos
entre condiciones de-validez relativas al sujeto, al objeto y a la forma. Repárese,
pues, en que he hablado indistintamente de requisitos o de condiciones, vale decir,
el concepto es igual, Idéntico: requisito o condición.
a. Relativos al sujeto
Las condiciones generales de validez son dos: la capacidad y la voluntariedad.
Respecto de capacidad, el art. 1040 del Código Civil nos dice: "El acto jurídico para
ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho"
De manera de que si alguno de los intervinlentes en el acto jurídico es incapaz,
el acto jurídico estará viciado de nulidad. Este art, 1040, que sienta la premisa, trae
a continuación, en losarts. 1041,1042, 1043 y 1045, los corolarios.
No basta que la persona que otorgue el acto jurídico sea capaz; el acto jurídico
es, por definición, un acto voluntario, por ende, debe ser obrado con discernimiento,
intención y libertad: deben concurrir ios tres elementos integrantes de la trinidad
gug_cp.Qdiciona.la_ypJunt.ariedad de jos actos _ „/1J
b. Rííatívus al objeto
Habremos de referirnos con particular interés al art. 953 del Código Civil;!el.
que regula todo lo pertinente at ambiente indispensable de licitud en que debe
desenvolverse el acto Jurídico, esta disposición dice: "El objeto de los aqtos jurfdjcos
deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo jKfpeqlal no se
hubiese, prohibido que sean objeto de.algún acto jurídico, o hechos que poisean
imposibles,.Ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos ppr Jas leyes
i 'i-i-Z
222 Manual da Derecha Civil
o que se.opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que periudiquen
los derechos deun tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta
disposición, son nulos como si no tuviesen objeto".
Ser5 menester que apreciemos las acepciones quéTiene el vocablo "objeto",
referido al acto jurídico o negocio jurídico, y a tenor del transcripto art. 953.
Objeto serán las cosas, los bienes, o si se quiere, las prestaciones que han de
tomarse obligatorias como consecuencia del acto jurídico unilateral o bilateral que
tiene validen V que produce los efectos previstos de antemano por la ley. También
hablamos de objeto cuando nos referimos al fin que las partes persiguen con e!
acto jurídico: y desde este punto de vista, este objeto, identificado con el concepto
de fin, puede ser Ifcito, conforme a la ley, a la conciencia jurídica; o ilícito, contrario
a la ley y a la conciencia jurídica.
Atengámonos a la primera acepción de objeto, esto es: cosas, bienes y
prestaciones a ¡as que se refiere el acto jurídico.
Empeñemos nuestro esfuerzo en señalar con criterio didáctico los caracteres
quedebe reunir; habremos de atenernos al tentó literal del art; 953, y asimismo a
todo cuanto va implícito, o está ya comentado en la extensa nota al citado artículo.
Diremos entonces que el objeto del acto jurídico debe, reunir estas características:
I) determinabilidad; 2) posibilidad; 3) idoneidad; 4) licitud.
1) Determinabilidad; Entendamos que el objeto del acto jurídico debe estar
determinado con exactitud o precisión, o bien debe ser determinable. Así, pues,
no se daría nunca el requisito de la determinabilidad que tiene por objeto una
prestación de dar, si se dijese: "e! deudor se obliga a dar cien animales"; por el
contrario, sí se daría el requisito de la determinabilidad, si al fijarse el contenido de
la prestación, sé dijese: *el deudor está obligado a entregar este caballo*, o
"cincuenta caballos percherones de 2 a 3 años". El objeto debe estar determinado
individualmente o genéricamente, o bien, según su número, peso o medida.
Si no se da el requisito de la determinabilidad, debemos entender que el aao
jurídico carece de objeto.
2) Posibilidad: El objeto del acto jurídico ha de ser natural y jurídicamente
•* posible. Para ilustrar demos ejemplos de imposibilidad, ya natural, ya jurídica. Sería
-, un caso de objeto naturalmente imposible si se dijese que el deudor se obliga a
atravesar el océano a nado, o a tocar el cielo con la mano, o a entregarle al acreedor
) mil toneladas de radium,
i Objeto jurídicamente imposible: fulano se obliga a transferir en propiedad
Una callé, uria plaza, esto es, cosas que hacen parte del dominio público del Estado
) y que, por ende, son absolutamente inalienables. Otro ejemplo: "A" se compromete
N a adquirir en propiedad lo que ya le pertenece en propiedad, lo que ya es suyo.
Cuando el objeto del acto jurídico es imposible, ya naturalmente, ya jurídicamente
} imposible, es como si faltara el objeto, y no podra haber acto jurídico válido. '
• 3) Idoneidad; La cosa que constituye el contenido de la prestación objeto del
J acto jurídico1 ha de ser apta para constituir el objeto de ese acto jurídico; así pues,
\ las cosas no fungiblés no podrán ser objeto del contrato de mutuo; y por él contrarifa.
Actos Jurídicas 223
las;cosas fungióles no podrán ser objeto del contrato.de locación ni. del de
comodato. Las cosas muebles no podrán constituir el objeto-detcontrato real de
hipoteca; y por el contrario, las cosas inmuebles no podrán constituir el objeto del
contrato real de prenda.
4] Licitud: Nos dice el art. 953 entre otras cosas 'hechos que no sean imposibles,
ilícitos, contrarios.a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes...'.
Cuando nos referimos al requisito de la licitud, entenderemos que falta si
concurre una expresa prohibición de la ley, como el caso de la herencia futura o de
Jos derechos hereditarios eventuales, que nunca pueden ser él objeto de una
convención o de un contrato. Así lo establece el art. 1175 de!'Código Civil
(concordante: art. 848). Además, en materia accesión de défeífiós^d&h derecho de
usufructo, rigen otras prohibiciones; v.gr.: arts. U49^53;,:'2M%^íi;í#: *•
' ''' Además, para que se satisfaga integralmente -eHréqílíáliSSIejifí.lIcitud, la
prestación que constituye el objeto del acto jurídico ñiih^"-pâra:áercbhtrarid a-
\as buenas costumbres, a la conciencia jurídica, a los legltirh's iÁíerWemi'^n terceto, a la
ÍWertad de las acciones adela conciencia,... :"' *%$* í &.:
-• con- Jéste tema, quiero
Antes dé concluir • encarecer^lá~- irnMfí&riGlá!que
' ^ ^ ^ q u e t i e tiene
n e e el
l
ya transcripto y comentado art. 953, proposición jurídica (H c'KníéKlrJ £6, " fecundo,
de la que la jurisprudencia tantas veces echó manó para corregií ¡ invenciones
leoninas,
I —_.-__ injustas,
':_:....„. repudiadas
ll_J por la 1 conciencia
¡ il.jurídica;
l...fjf_. y] rtiás/aírl/Korniaquecon
íl-J&S&'jHil cor
un esfuerzo que no obligase a rebasar el ámbito del Código CivIJ; pi|3ff nábéf llegádc b
hasta a consagrar, en precedentes jurisprudenciales, como alguna vezjha ocurrido,
la recepción de figuras jurídicas novísimas, unlversalmente yifuMaá|^c6ftiyjéi
negocio lesivo o la lesión subjetiva, el abuso del derecho, etíétfeítjjij.' [' * " ""'
c. Relativas a la forma • v _,. J,E., j-M, ._•

La forma considerada en abstracto y referida al acto jurídico representa tanto
como el molde extemo donde viene a vaciarse un contenido que es la declaración
dé voluntad, o ía voluntad unilateral o bilateral.
Desde el punto de vista dé la forma, los actos jurídicos"se clasifican en:
formales y no formales.
Actos formales propiamente dichos o si se quiere, declaraciones, formal es, a
tenor del art-, 916, son aquellas 'cuya eficacia depende de lapbser¿ancia!dílas\mrmalidaaf¡
exclusivamente admitidas como expresión de la voluntad". Dé má'Hérá'qWe'n'él^cto'jurfdico
formal propiamente dicho, la inobservancia de las forMás" pfescYiptás por la ley
acarrea indudablemente la nulidad insanable del acto jurídico. . ¡;¡ u
Cabría aclarar que hay actos jurídicos formales, aun cuahdo no sójemnes; Jos? •
casos en que el acto jurídico para quedar definitivamente concluido; fiqmo;.f.gl&ii
producir los efectos específicos que está destinado a p r o d u c l | ' d é b f e é | g ^ ^ g |
de ciertas formas; ello ho obstante, aun cuando estas formás^fa'-faj- ••--'-'-'•-
a d o jurídico'producir otros efectos; estoy refiriéndome muy ésp^lá(rffiEgit¡
de la transmisión de la propiedad de cosas inmuebles por sihppléjé'sc tjBfi
!
mi
-$Ít
{art. 1185). Bien es verdad que el contrato dé compraventa ¡amas quedará concluido
antes de que se haya otorgado la respectiva escritura pública traslativa del dominio;
a pesar de ello, la venta celebrada por simple acto privado producía en el régimen
del Código Civil efectos como precontratos contrato preliminar o promesa de
coritraendo; y ios produce en mayor amplitud sin duda alguna, después déla reforma
introducida al Código por la ley .17.7! I. Recuérdese que el antiguo artículo 1184
del;Código nos decía textualmente: 'Deben ser hechos en escritura pública, bajo
pena de nulidad, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública:
•" I o . Los contratos que tuviesen por objeto la transmisión de bienes Inmuebles,
en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o
'traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro".
Reparemos que el nuevo texto ha eliminado la locución "bajo pena dt nulidad',
y ahora lisa y llanamente dice: "Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de l
que fuesen celebrados en subasta pública".
Entenderemos que la reforma, con una técnica muy poco afortunada, ha
recogido lo que estaba en el ambiente, en la vida jurídica rea!, lo que advertimos de
continuo én el tráfico jurídico: las operaciones inmobiliarias invariablemente van
precedidas del precontrato, o contrato preliminar, eNlamado 'boleto de compra y
venta"; y ha querido infundirle un valor jurídico mayor que el que tenía dentro del
Código Civil; pero al hacerlo ha Introducido un injerto difícil de conciliary armonizar
con la estructura sistemática del Código (véanse, nuevo art. 1185 bis y el agregado
al art. 2355] l ". Art. 1185 bis: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados
a favor de adqulrentes de buena fe y a título oneroso, serán opónibles al concurso
o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio.
El Juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura
traslativa de cTominio".
Agregado al art. 2355: 'Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmueb
de buena fe, mediando boleto de compra renta".
II. MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS
1. Noción
^Nos.hemos.referido alas condiciones de valldez_del.acto4urídico;a.saber; las

relativas al sujeto, al objeto y a la forma. Toca ahora referirse a los elementos
|lJ Las Quintas Jornadas de Derecho Civil,recomiendan:I) La promesa de celebración del

contrato de compraventa Inmobiliaria genera obligaciones de hacer. 2) Es necesario
reemplazar los arts, 1185 bis y 2355 última pane, por un régimen eficaz de protección a los
adqulrentes por boleto den compraventa, el que debe contemplar las variadas situaciones
que pueden presen tarse-suietándose aiünadecuado régimen de publicidad.
Actos jurídicos 225
accidentales del acto jurídico, eso que también llamamos "modalidades del acto
jurídico", esto es, las cláusulas accesorias que se agregan a la parte dispositiva
sustancial del acto jurídico y que, de alguna manera, difieren, postergan, alteran o
. modifican sus efectos jurídicos ordinarios.
Estas modalidades son: la condición, el plazo y el cargo o modo.
2. Condición. Concepto. Caracterización
Una exigencia de método nos exige aclarar previamente estepünto: lo tocante

a estas modalidades de acuerdo con la metodología observada invariablemente en
los textos y tratados de derecho civil, como así también algunos códigos, están
referidas a la teoría general del acto jurídico o negocio jurídico. En nuestro Código
Civil no es así. Lo atañedero a condición, cargo ó modo y plazo, es materia legislada en
la Sección I del Libro II, al tratar en especial de las "Obligaciones en general".
Nosotros presentamos la caracterización fundamental de cada una de
estas modalidades dentro de la teoría general del acto jurídico, para adecuarnos
así al método predominante que se sigue en la enseñanza y en los textos y
tratados de derecho civil.
Si queremos caracterizar la condición remitimos al art. 528 del Código Civil.
Diremos así: 'El acto jurídico será condicional cuando en él se subordinara a un
acontecimiento Incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisición de un derecho
o la resolución de un derecho ya adquirido". Repárese en que hemos leído en lugar
de "la obligación", "acto jurídico".
De |a sola definición resulta el distingo entre condición"suspensiva y
condición resolutoria.
Condición suspensiva-. Un ejemplo para ilustrar: el día que te recibas de abogada
te donaré la biblioteca jurídica que estoy formando. El donatario nunca adquirirá la
propiedad de la cosa {en este caso la biblioteca, una univsrsitas rerum), antes de que
ocurra el hecho condición.
Condición resolutoria: Ejemplo: te hago donación de mi biblioteca jurídica;
mas si no te recibes de abogada dentro de cuatro años, la donación'quedará
sin ningún efecto.
Ahora bien: al referirse el art. 528 a los atributos que caracterizan el hecho
condición, usa lá~palab"rá""inciértci"ry'sI"remltimos a! art: 569rentenderemos que —
este vocablo "incjerto" resulta equívoco; se lo emplea tanto para referirse a la
condición, como para referirse al plazo. El antedicho art. 569, dispone. 'Cualesquiera' :
que sean las expresiones empleadas en la obligación, se entenderá haber plazo y
no condición, siempre que el hecho futuro fuese necesario aunque sea Incierto y t
se entenderá haber condición y no plazo, cuando el hecho futuro fuere incierto''"
De'¡manera que un propósito didáctico me obliga a sustituirêl^yocaplo •*, £*
"Incierto" por otra palabra más adecuada que ha de significar cabalmentejlo que ^ ^
queremos significar; y entonces diremos "contingente", en lugarde£ifiaer£pí'Wft^s^|j*
Recordemos que en lógica se nos enseña que contingente se dice de todo lo
que puede no ser, esto es, lo que puede tanto ocurrir como no ocurrir, acontecer
como no acontecer; de manera que la condición debe ser ante todas las cosas un
hecho contingente, y a! mismo tiempo futuro, lo de futuro va implícito en el concepto
de contingencia; porque lo que ya fue y lo que ya es, no podrá "no ser'.
Dé manera que decir contingente es tanto como decir contingente y futuro.
Además, en derecho francés se habla de la condición impropia, cuando el
hecho es pretérito o presente.
Hecho'contingente y futuro; ejemplos: cuando le nazca un hijo a mi hermana fulana;
el día que te recibas de abogado; si llueve antes del I o de setiembre, etcétera; hechos
contingenta que tanto pueden ocurrir como no ocurrir,.y al mismo tiempo futuros.
Por otra parte, el hecho condición debe ser posible. Recordemos el viejo
ejemplo que daban las fuentes del derecho romano: si tocas el cielo con la mano;
agreguemos, si atraviesas el océano a nado: son hechos imposibles. Como nadie
puede obligarse a algo imposible, en esos casos el acto jurídico será nulo, no
producirá ningún efecto.
Además; si la condición es un hecho o acto humano tendrá que ser ¡(cito, no
contrario ni a la mora!, ni a las buenas costumbres, ni a la libertad de las acciones
ni de la conciencia, como nos dice el ya comentado art. 953 del Código. Tanto en
los actos jurídicos entre vivos como en los testamentos, en uno y en otro caso, la
disposición carecerá de todo valor si la condición es ilícita: arts. 430 y 3608.
Por otra parte, el art. 531 menciona las llamadas condiciones especialmente
prohibidas, en sus cuatro incisos; a saber:
1 °) Habitar siempre en lugar deterriilnado o sujetar la elección de domicilio a
la voluntad de-un tercero.
2o) Mudar o no mudar de religión.
3°) Casarsecon determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en
cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse.
Aclaremos: si la condición dice simplemente "si te casas*, se la tendrá por lícita,
4o) Vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona
determinada o separarse personalmente o divorciarse vincularmente (texto
ordenado por la ley 23.515).
Se habrá de observar que en todos los casos de condiciones especialmente
prohibidas se atenta contra la libertad de conciencia y contra la libertad individual.
No se piense que éstas son las únicas condiciones Ilícitas que pueden invalidar
el negocio jurídico en general, sea negocio entre vivos, sea disposición de última
voluntad. Además de éstas, tal cual lo previene el art, 3609, los jueces, según su leal
saber y entender podrán declarar ilícitas otras condiciones que no sean las especialmente
prohibidas, siempre que según ei criterio judicial se atente contra la moral, las buenas
costumbres, la libertad de la. conciencia, o la libertad de las acciones,
Art. 3609: "Son especialmente prohibidas las condiciones designadas en el
art. 531 de este Código, Corresponde a los Jueces decidir si toda otra'cbndlción o
carga entra en una de las ¿lases de las condiciones del artículo anterior".
De manera que la enumeración contenida en el art. 531 no es taxativa.
Por último, el hecho condición no puede ser un hecho puramente potestativo,
cuyo cumplimiento penda de la sola y soberana voluntad del deudor. El ejemplo
clásico: me obligo si quiero, si se me ocurre, si me da la gana. En ese caso no hay
ni siquiera una declaración de voluntad en serlo.
Dice al respecto el art. 542: "La obligación contraída bajo una condición que
haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de
ningún efecto; pero si la condición hiciese depender la obligación de un hecho que
puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida".
Expliquemos: el hecho condición no puede ser puramente potestativo;, pero
st será válida la obligación sujeta a una condición mixta, entre potestativa y casual o
fortuita; v.gr.: te obsequiaré mi biblioteca jurídica si el próximo año decido trasladarme
a Buenos Aires para radicarme allí y e|ercer en la Capital Federal mi profesión de
abogado. Esta es la condición mixta, entre potestativa y casual o fortuita. No- es
puramente potestativa porque el hecho no depende de la sola y soberana voluntad
del deudor, sino que si tengo el propósito de trasladarme, ese es mi.proyecto, mi
plan, podré cumplirlo o no, de mí dependerá con todo, también está condicionado
por otras circunstancias ajenas a mi voluntad.
En conclusión: el hecho condición debe reunir estas cinco características; i)
contingente; 2) futuro; 3) posible; 4) lícito: 5) no puramente potestativo.
3. Cargo. Concepto. Caracterización
Si quisiéramos precisar qué es el cargo como modalidad de los negocios i'-i

jurídicos en general, remitiríamos a la nota a! art. 558, en cuyo segundo parrafease
recuerda la definición de Mackeídey, que dice: 'Entiéndase por modo (leamos cargo o
modo) toda disposición onerosa por medio de la cual e¡ que quiere mejorar a otro, limita su
promesa, exigiendo de él, y obligándole a una prestación en cambio de lofluerecibe'. Para
ilustrar pongamos algún ejemplo: Diego en su testamento lega a Pedro su valiosa
propiedad inmueble que reditúa una renta mensual considerable, con cargó dé
destinar un tercio de la renta anual para adquirir un terreno en el cementerio de la
ciudad local a fin de erigir un panteón; o si se quiere, lego a Juan esta propiedad
Inmueble que reditúa un provecho económico considerable, con cargo de que1
afecte parte de la renta para costear la educación de mi sobrino huérfano, Ignacio..
Ein estricto concepto, el cargo o modo en cuanto modalidad accidental déTné- _t
í--
godo jurídico, tal cuál lo señala Scialoja, sólo habrá de darse en las disposiciones gra- !• ^
gi^-LU JUI i*aii_u, t.ai Luai i^y JÎ tata •-"-••••.•jrJ, auiu ciuuia ut wniat î i itio UIJ[,WÍIUUI IW, y o '
tuitas; sólo habremos de hablar cabalmente de cargo en las donaciones y en los legadqf:!'jSKI i ^ |
La nota al art. 558 precisa los caracteres inconfundibles de esta modalidad.^ pr!C<|r!
destaca el contraste entre ella y la condición propiamente dicha; recordemos qu¡2 . J S i j
el art. 558 nos dice: "Los cargos impuestos no impiden la adquisición del détéchcf ÍMj
ni su ejercicio, si no fueren Impuestos como condición suspensiva. Enicasb^^J«
duda se juzgará que no importan una condición". •$;• '$¡
4Pm
Un pasaje de la antedicha nota al art. 558, nos dice: "La distinción entre el
modo y la condición puede reducirse a lo siguiente: la condición es suspensiva pero
no coercitiva. El modo es coercitivo, pero no suspensivo. Así el modo no impide la
adquisición del derecho, y no expone al peligro de una pérdida total. El goce del
derecho se obtiene dando caución, y sin ejecutar el acto. SI el acto se hace
imposible, la imposibilidad no trae ningún perjuicio, por lo tanto, la distinción en-
tre estas dos'formas, tiene una gran importancia. Siempre debe buscarse para fijar
sí es la una o la .otra, la Intención verdadera del disponente. Si ¡a intención es
dudosa, el modo, como restricción menor, debe admitirse con preferencia a la
condición". Del pasaje transcripto trasciende que el cargo o modo es una
contraprestación impuesta a quien recibe un beneficio, provecho o ventaja,
mediante una disposición gratuita, ya una donación por acto entre vivos, ya un
legado. Ven cuanto es una obligación impuesta al beneficiario, donatario o legatario,
tiene carácter coercitivo y puede exigirse su cumplimiento. Destaca también el pasaje
recordado, que en la práctica cabe la posibilidad de confundir una modalidad con la
otra, y se nos dice: en casq de duda debemos atenernos al principio que el Código
Civil adopta como suprema norma orientadora en materia de obligaciones, esto es,
habrá de estarse, a lo que resulte menos oneroso, a lo que no exponga a una
pérdida total, habremos de entender en caso de duda que hay cargo y no condición.
Sin embargo, esta conclusión, que está sancionada por la última cláusula del art.
558. e! que dice: "En caso de duda se juzgará que no Importa una condición' [contrarío
sensu entenderemos que es cargo o modo), resulta contradicha por lo preceptuado
por el Código en materia de donaciones con cargo, ya que en caso de incumpli-
miento de los cargos, él donante, tendrá derecho a demandar la revocación de la
donación. Cuanto digo está contenido en el art..1849: "Cuando el donatario ha sido
constituido en mora respecto a la efecución de los cargos o condiciones Impuestas
a la donación, el donante tiene acción para pedir la revocación de la donación*.
4. Plazo. Concepto. Distinciones. Efecto
Definiremos el plazo diciendo "que es la fijación en el tiempo del momento a

partir del cual el acto jurídico comenzará a producir efectos, o dejará de producirlos'.
Así.comoJiemos hablado de-condic-lón-suspensiva-y resolutiva. as[ también
hablamos de plazo suspensivo y plazo resolutivo.
En el contrato de mutuo, el mutuante, de acuerdo con el mutuario, conviene
en que la suma dada en mutuo, esto es el capital, será restituido al término de un
año. En este caso, e| acreedor, el mutuante, llamado también prestamista, no podrá
exigir el cumplimiento, ide ja. .obligación, esto es la restitución del capital, antes de
vencido ei año, El p|aJg,es/¡sjj§Ren5Ívo. En el contrato de locación se estipula que
el derecho del locatar!g,de_,'us.ar;y gozar.de la cosa durará dos años, transcurridos
los dos años el derecho del locatario-cesa, concluye: este es un plazo resolutivo.
áSífr
m

! Preguntémonos: ¿en qué difieren el plazo resolutivo de la condición resolutiva?
I En 3a hipótesis del plazo resolutivo, el derecho acaba, termina el día prefijado, pero
existió en su plenitud hasta ese instante; por el contrario, en la condición resolutiva,
•n$ cumplida la condición, los efectos jurídicos nacidos del negocio se extinguen ex
tune, desde entonces, esto es, ab initió, como si nunca se hubiesen producido.
i A! hablar de plazo'se distingue entre plazo cierto, plazo incierto y agregaríamos,
ÍÜ I# plazo indeterminado. •
Plazo cierto: aquél donde el dfa, mes y año del vencimiento del plazo está
i,' prefinido de antemano, como invariablemente suele ocurrir. Pagará dentro de .90
dfas a partir de la fecha, o en la próxima Navidad, etcétera,
Li' • Píozo ináerto: aquel donde el día del vencimiento se ignoray no se sabe cuándo
ocurrirá, v.gr,: te pagaré cuando muera Pedro. Usando una de las expresiones de los
íl prácticos, esto es el caso de certus an incertus quando, vale decir, seguro es que ha de
4 ocurrir, pero es incierto cuándo ha de ocurrir. Efectivamente, la muerte es un hecho
.'£ necesario, y en cuanto lo es, no puede no ser, sino que tiene que ser o tiene que
ocurrir indefectiblemente, aun cuando no sepamos cuándo, en qué momento, en
qué día. Es el caso típico para ilustrar sobre el plazo Incierto.
Plazo indeterminado-, retirémonos al art. ólS, Ia cláusula, y su correlativo art.
751. Resulta de estas disposiciones que si no estuviere determinado en el acto por
el que se ha constituido la obligación, el día en que debe hacerse la entrega del
dinero, el juez señalará el tiempo en que el deudor deba hacerlo. Advertimos otro
caso de plazo indeterminado en la llamada cláusula de mejor fortuna, art. 620,
concordante con el 752: "Si la obligación autqrlzare al deudor para satisfacerla
cuando pudiese, o tuviese medios de hacerlo, los jueces a instancia de parte,
designarán el tiempo .en que deba hacerlo".
\ En este caso se entiende que hay obligación a plazo, no bajo condición. El
plazo -agregamos- es indeterminado.
A tenor del art. 570, entenderemos que el plazo puesto en las obligaciones
se presume establecido para ambas partes, a no ser que por el objeto de la
obligación o por otras circunstancias, resultare haberse puesto a favor del deudor
o del acreedor. También se dispone que el pago no podrá hacerse antes del plazo
sino de común acuerdo.
III. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS
I. Distintas clasificaciones
Remitimos en este punto a las clasificaciones contenidas

idas-enlos;afte:t945j-Eí^';jf;]3;
946,947, sin perjuicio de lo que habremos de agregar, y que no figura
clasificaciones establecidas por el Código Civil. 3-_¡
El art. 945, nos dice.'Los actos jurídicos son positivos o negativos, según
que sea necesaria la realización u omisión de un acto, para que un derecho
comience o acabe".
Destaco que esta distinción es, si se quiere, ociosa, intrascendente y carece
de toda importancia práctica. Al mismo tiempo, acaso no tenga en verdad asidero
como clasificación científica.
El art. 946, nos dice: 'Los actos jurídicos son unilaterales o bilaterales. Son
unilaterales, cuando basta para formarlosla volunr.ad.de una sola persona, como
el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unánime de
dos o más personas".
Él solo artículo ya anticipa ejemplos que ilustran sobre esta clasificación. Así
es como al caracterizar lo que es acto jurídico unilateral se pone por ejemplo el
testamento, el que está definido en el art. 3607, que nos dice: "El testamento es
un acto escrito^ celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona
dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte".
De suyo es un acto unilateral; el otorgarlo pende única y exclusivamente de
la voluntad soberana del.testador, sin que sea menester que concurra ninguna otra
voluntad,; por eso es un acto jurídico unilateral.
Se contrapone a é| el acto jurídico bilateral donde, a tenor de lofluenos dice el
ya recordado art. 946, requiere el consentimiento unánime de dos o más personas.
Yo me permitiría sustituir la palabra persona por la palabra "partes", porque
con ella significamos no sólo el ente subjetivo persona que interviene en un negocio,
sino también ese ente, en cuanto representa un interés patrimonial contrapuesto
a otro u otros.
Si quisiéramos dar ejemplos de actos jurídicos bilaterales, a flor de labios los
tenemos: el contrato, caracterizado en el art; 1137: -Hay contrato cuando varías
personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada
a reglar sus-derechos".
No concebimos el contrato sin el acuerdo libre de voluntades, sin el
consentimiento "entre partes"; y aquí también sustituimos la palabra persona por
la palabra "partes"; de modo que cada parte es un sujeto o una persona, en cuanto
representa un interés patrimonial contrapuesto al interés del otro o de los otros.
Tampoco concebimos el matrimonio el que, por definición, es un acto jurídico
bilateral, sin el libre consentimiento de los contrayentes. Ello, no obstante, no se
confunda contrato con matrimonio. Ya lo advertimos al destacar la función
prominente de la voluntad individual en la regulación de las relaciones de derecho
privado que, en el contrato, el libre acuerdo de voluntades representa para las
partes tanto como la ley misma, yaque ellas están sujetas al Imperio de lo convenido,
como lo están respecto de la ley. En cambio, en el matrimonio, la semejanza con el
contrato sólo se refiere al acto constitutivo de la unión, esto es, el matrimonio in
fieri, según el lenguaje de teólogos y canonistas, para lo que sereguiere. el libre
consentimiento de ios contrayentes solemnemente declarado ante el oficial público
del Registro del Estado Civil de las Personas. Luego que el vinculo se ha constituido,
todo el complejo cúmulo de efectos jurídicos que nacen de él están de antemano
reglados por la ley. Aquí impera el principio institucional; en cambio, en el contrato
impera el principio de la autarquía personal. Esa es la gran diferencia que hay entre
contrato y matrimonio.
El art. 947 dispone: "Los actos jurídicos cuya eficacia no depende del
fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este Código actos
entre vivos, como son los contratos. Cuando no deben producir efecto siró después
del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan disposiciones
de última voluntad, como son los testamentos".,
O sea que tenemos otra clasificación de los actos jurídicos: actos jurídicos
"entre vivos* y "disposiciones de últimas voluntad'.
Los actos entre vivos producen efectos desde el momento mismo de su
constitución; por el contrario, los actos de última voluntad, como el testamento,
sólo producen sus efectos al ocurrir la muerte del testador.
Para encarecer más aún la'contraposición entre actos eiitre vivos y
disposiciones de Última voluntad, remitimos a los arts. 951 y 952. El primero dis-
pone; 'Comenzará la existencia de. [os actos entre vivos, el día en que fuesen
celebrados, y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, o de otra
exclusivamente decretada, desde el díade la fecha de los respectivos instrumentos".
El segundo, por su parte, establece: "La existencia, de las disposiciones de última
voluntad comenzará el día en que fallecieren los respectivos disponentes, o en
que la ley presumiese que hubiesen fallecido" (art. i 17).
Aclarárnosla su vez, que la locución 'disposición de última voluntad*, se
refiere, única y exclusivamente, al testamento. Hay partes, de tipificación concep-
tual. Y es esto, precisamente, lo que trasciende del texto literal del art. 947.
(?) Es de interés referirse a otra clasificación, la que asume importancia y
repercusión práctica, la de actosjfójisjxisiáón y actoidejdMÍn¡st¡^0n.
En esta materia seguimos a Alfredo Orgaz, en cuya exposición se advierte
tanta claridad, no obstante la dificultad que presenta la caracterización in abstracto
o a prion. Los actos de disposición son aquellos que menoscaban y alteran la 4
sustancia del patrimonio, esto es, los valores constitutivos del capital, o bien |
cambian o modifican el destino económico de los bienes que lo integran o /
comprometen su futuro por tiempo muy prolongado; v.gr.: la donación, la
enajenación, en general, la constitución de derechos reales, el arrendamiento de
inmuebles pórmuchos años, etcétera. Tales actos sólo inctimben.a quien es efectivo
l
titular de los derechos y, además, goza de capacidad civil plena,
Por el contrario, los actos de administración son los consistentes en¡ el T •• •
aprovechamiento norma! y ordinario de los bienes que constituyen él pátrifh'dhió, jií.-{já
y que al mismo tiempo, mantienen intacto el capital, sin alterarlo ni rnéhos'céli'aHqli|'5;(y
Tales actos son los únicos que pueden efectuar los titulares dé derechb.jqüépacíicp^nfSS^
de incapacidad relativa, como los menores emancipados, o aquellc^c-üy©
« l i l i
m
está en estado de pendencia, como heredero con beneficio de inventario (arts.
3375,3389y siguientes); propietario con dominio Imperfecto (art, 2670). Asimismo,
talps; actos ispn los úraicos âutorizados a los administradores de bienes ajenos,
padres,!tut0res y curadores. Dentro de esta segunda;categoría, .estári los actos
meramente cpnservatcirios, cuyo fin no es otro que conservar un bien en inminente
peligro de perderse; por ejemplo, la venta de la cosecha de ciertos frutos. Es por eso
por lo que tales actos l§s están permitidos a loa curadores provisjqnales, curadores de
herencia vaoante,:etcétera. (arts. .j 48,485 y ss„ y arts. 18 y 25, ley 14,394).
L,.: lEs de advertir que no todo lo.que sea enajenación constituye un acto de
disposición. De tal suerte que sólo serán tales las enajenaciones de bienes
constitutivos del capital del patrimonio; y por el contrario, serán actos de la
administración ordinaria los consistentes en la venta de ios frutos naturales o in-
dustriales, o bien la de las mercancías .de una casa de comercio o de un
establecimiento industrial. Y puede ocurrir que la venta de ciertos frutos, ya lo
hemos anticipado, constituya un acto meramente conservatorio.
En.lo que se refiere al arrendamiento, la clasificación del acto dependerá del
término. Cuando exceda el plazo prefinido por la ley rebasará los limites de la
administración ordinaria, para pasar a ser un acto de disposición, el que requerirá, o
autorización judicial, o bien poder especial. Cabe señalar al respecto la anarquía
que reina en el Código Civil en cuanto al plazo; o son cinco años para el menor bajo
tutela (art. 443); o son seis para el administrador con mandato general de
administración (arts. 1881, inc. 10); o son ocho o cinco, según se trate de inmuebles
rústicos o urbanos, en el caso de la administración de los bienes de la mujer ejercida
porel marido (art. 1278).
La venta de inmuebles constituye invariablemente un acto de disposición,
para el que'Sfe requiere autorización judicial, en el caso del representante legal
(padre, tutor, curador); o bien poder especial, en la hipótesis del representante vo-
luntario {arts. 297.434-35,75,188 i, Inc. 7% Ello no obstante, dentro del rubro em-
presario, si e| negocio está dedicado a transacciones inmobiliarias, vale decir, compra
y venta de inmuebles, entenderemos que.tales actos son de administración Pl.
-} .•
(2| AmásqeQrgaz, Alfredo, en HccHos y actos o negocios jurídicos. Bs. As., 1963, Zavaila, n
80-8], es digno de mención el trábalo de la doctora Méndez Costa, Josefa, "Actos de la
administración y actos de dlsposlción"'en Revista dtl Notario, N°7N. mayo-|unlode'1970,
ps. 715-716'. La autora ensaya un criterio mixto, económico-jurídico,respectode inmuebles,
y nos presenta esta clasificación:" 1) bien de uso no consumible si está destinado a habitació
del dueño (capital, por oposición a renta); 2) bien de capital lucrativo ¡¡¡o si. mediante un
arrert4arin|3nrü, repaga una ganancia a su titular: 3) bien de capital productivo ¡¡jo si en él e
instalada una fábrica;';!) jjlen de capital lucrativo circulante si su titular lo destina a la venta
otlener úiia ganancia 'Úm~dú;¡Ón: el acto jurídico será de disposición en los ira primeros
casos, por eicóntrárió.'sé'rá dé administración si corresponde clasificar el bien como capital
• lucrativo circulante". "•- '•• -•'••-•¿•- '• •
V;--
Acias jurídicos 233

IV LA REPRESENTACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS
i
L Concepto
Para comprender la teoría de la representación en los actos jurídicos, será

necesario, ante todo, definir al representante: 'Representante es el que emite
¡; o¡ recibe por otro una declaración de voluntad cu/os efectos jurídicos han de
vincular al representado".
De la definición podemos deducir que se puede hablar de una representación
activa, o sea, en la emisión de la declaración de voluntad, y de una representación
pasiva, o sea, en la recepción de la declaración de voluntad. La que interesa a los
fines de entender la teoría de la representación, es la "representación activa".
2. Verdadero carácter de la representación: el nuncio y el

representante. Evolución
No debemos confundir, y sí diferenciar cabalmente, lo que es representante de

lo que es nuncio.
El representante prepara y concluye el negocio jurídico, esto es, obra con plena
autonomía de voluntad. El nuncio se limita a.transmitir la voluntad de otro como lo
haría una carta, telegrama, mensajero. Actúa solamente como medio del que se
sirve otro para comunicar una declaración de voluntad. El representante dirá: "Te
compro este caballo para |uan y en nombre de Juan". El nuncio por el contrario
dirá: "Me manda [uan a que te diga que te compra este caballo".
La diferenciación del representante y del nuncio trascenderá de las
circunstancias que rodeen el negocio jurídico de que se.trata'.-De esas
circunstancias resultará si el intermediario obróencarácterde representante,
o en el carácter de nuncio o mensajero. Si actuó como representante, habrá
producido él mismo una declaración de voluntad; pero si actuó como nuncio,
sólo habrá' transmitido una voluntad ajena.
Históricamente lo primero que se cohoce es la función de nuncio. Esta
diferenciación tiene su importancia: son distintas las consecuencias de la actuación
de un tipo de intermediario que de otro.
En el caso del simple nuncio, si la declaración de voluntad transmitida es
errónea, inexacta, esa declaración puede vincular a la persona que la produjo y
sólo podría ser Impugnada en caso de existir una discrepancia muy grande,.funda*;,
mental, esencial, con la declaración que pretendía producir el declarante:':^, ,í!ií,.:;i=-
:l.poder
¡••ré
También hay diferencias fundamentales en cuanto a la capacidad requerida
para uno y otro caso. Será capacidad suficiente para ser nuncio, la capacidad natu-
ral para cumplir la función de transmitir la voluntad de otro, la voluntad ajena, ya
que el nuncio es un mero transmisor de la voluntad de otro, y no se requiere para
ello, capacidad para efectuar negocios jurídicos.
Para ser representante, en cambio, será necesario tener la capacidad
requerida para el negocio |urídico de que se trata, ya que es el representante
quien lo prepara y lo concluye.
La verdadera importancia de la diferencia se da en las consecuencias de orden
práctico que se producen-, según se trate de un ñutido o de un representante. •
3. La llamada representación Indirecta
La. llamada representación indirecta no': es otra que la representación en

sentido impropio o también representación mediata.
Hay representación indirecta cuando un intermediario produce una
declaración de voluntad en nombre de otro, pero a fin de que los efectos inmediatos
, de esa declaración recaigan sobre su propia persona; aunque luego su Intención
sea transmitir esos efectos jurídicos al verdadero destinatario, esto es, el
' representado, mediante un acto ulterior. Aquí no se da la representación en sentido
f técnico, ya que hay una verdadera transmisión ulterior de los efectos jurídicos que
recayeron originariamente en cabeza del Intermediario.
1
Este tipo de representación impropia es, sin embargo, la única forma de
I representación que encontramos en el primitivo derecho romano. La teorfa de la
representación tal cual se conoce ahora era ignorada entonces,
l
I
4. El poder de representación. Fuentes
I
•i La representación puede dimanar directamente de la ley, como el caso de la
representación ejercida por los padres, tutores, curadores, directores y
' administradores de las entidades ideales llamadas personas jurídicas, etcétera, O
} bien puede dimanar de la'propia voluntad del representado # través del contrato
de mandato, legislado en la Sección III del Libro II, Título IX.
Recordemos también que el Código Civil nocontiene una teoría general de la
,i representación, y que ello no obstante el art. 1870 del Título dedicado al mandato,
dispone que toda otra representación se rige por las disposiciones contenidas en
}
el mencionado Título.
) Debemos Considerar estas dos hipótesis: representación, con poder, y
representación sin poder. Además, habremos de referirnos de paso a'lá 'ratificación.
5. Representación con poder. Efectos
Al respecto remitimos al art, 1946, el que dice: "Los actos jurfdicos

ejecutados por e! mandatario en los límites de sus poderes, y a nombre del
mandante, como las obligaciones que hubiese contraído, son considerados
como hechos por éste personalmente".
Destacaremos que la disposición mencionada no hace otra cosa que
reproducir el concepto fundamental de representación directa propiamente dicha,
la que, tal cual lo sabemos, nos dice que representante es el que emite o recibe por
otro una declaración de voluntad, cuyos efectos jurídicos han de vincular
directamente al representado.
Puedeocúrrir que quien obra por otro o en nombre de otro, carezca del
respectivo poder; ello no obstante, después de cumplido el acto o actos que obró
en nombre de otro, puede concurrir la ratificación o ratihabición, la que produce
iguales efectos jurídicos que e! mandato. Remitimos al respecto, al art. 1936; "La
ratificación equivale al mandato, y tiene entre las partes efecto retroactivo al día
del acto, por todas las consecuencias del mandato; pero sin perjuicio de los derechos
que el mandante hubiese constituido a terceros en el tiempo intermedio entre el
acto del mandatario y la ratificación*.
Concordante con el art. 1946, el 1930 dispone: "Contratando en nombre del
mandante (leeremos del representante), no queda personalmente obligado-para
con los terceros con quienes contrató, ni contra ellos adquiere derecho alguno
personal, siempre que haya contratado en conformidad al mandato, o que el
mandante en caso contrario hubieseratificadoel contrato".
Ahora bien, para que el representado esté obligado, será imprescindible
que los actos cumplidos por el representante se ciñan a los poderes conferidos,
no los excedan, o bien, en caso de que los hubiese excedido, concurra la
ratificación del representado,
ó. Representación sin poder. Efectos. Ratificación
Refiriéndonos a la representación sin poder, nos remitimos a la disposición

del art. 1931: "Cuando contratase en nombre del mandante, pasando los límites
del mandato, y el mandante no ratificare el contrato, será éste nulo, si la parte
coii quien contrató el mandatario conoce los poderes dados por el mandante",
(léase el representado).
Este artfculo considera la situación de quien contrató de mala fe: conocía de
antemano cuáles eran las facultades conferidas; de ahí, pues, que el contrato sea nulo.i
Elart. 1932,traeunaaclaraciónobvla,sobreabundante,nosdice:'Enelcascí'de!5 ,•
artículo anterior, sólo quedará obligado para con la parte con quien contrató, si ifef-l. $$
escrito se obligó por sí mismo, o se obligó a presentar la ratificación del mandahíi mí|yiÜ
236 Manual dé Derecho Civil
En esbs'icasos el representante contrajo personalmente una obligación, yá

que se obligó por sí.len cuanto a todos los efectos'¡urídicos del negocio que
promovió yiip'oncluyó; ¡o ya se obligó a presentar la ratificación del mandante, lo
que vale tar^t&como contraer una obligación de hacer.
¡ • El. artííf!933 nos' dice: "Quedará sin embargo personalmente obligado (el
representante) y podrá ser demandado por el cumplimiento del contrato o por
incj£mnízaqf5n'.de pérdidas e intereses, si la parte con quien contrató no conocía
lotf!póe!é.rési;d,ados porel mandante".
"-,f( ^Áqüjisjfcpnterrvpja la situación del tercero que contrató con el representante
y-eratejcerMie! buena fe, ignoraba los poderes conferidos al representante; entendía
porjerror excusable que el representarte gozaba de'poderes y atribuciones para
contfatarj'ienjlése caso el representante queda personalmente obligado por el
curá'pIirjjfeHJm deltcoritratoicélebradOj-o bíen:personalmente obligado por daños y
perjuieíbs'frfnte al contratante de buena fe.
'"Observe cómo las soluciones varían en razón de la conducta asumida por
el tercero:qúe,¡£ontrata con el.representantes; el tercero es de buena fe'está
amparado; bq • el contrario no lo estará, si es de mala fe.
Sobreabunda agregar que el art. 1936 prescribe que la ratificación posterior
emanada déla persona del mandante o representante, consolida todo lo hecho en
su nombre y por su cuenta.
V. EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

1. Las partes, sucesores universales y singulares
En el lenguaje de los contratos hablamos invariablemente de partes. Partes

son los contratantes, los que intervienen en un negocio jurídico bilateral, y donde
cada uno de ellos representa un interés patrimonial distinto. Según una regla jurídica
universal, los contratos, destinados a crear relaciones jurídicas entre partes, sólo
obligan en principio a las partes intervlnientes,o bien quienes ocupan su lugar, esto
es, los sucesores a título universal, llamados también "herederos". Esta norma está
enunciada por el art. 1195 del Código Ovil, contenida en ellugar dedicado a "Efectos
de los contratos'(Cap, VI, Tít. I, Sécc. III, Libro II): "Los efectos de los contratos se
_ext¡ér^éh]act¡Vá.y„paslvamente a los herederos y sucesores-universa!es,-a_no"ser
que'lás'obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que
resultase'' lo Contrario'dé'üna-dlsposición expresa de la ley, de una cláusula del
contrato, o dé su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros".
Aquí se'frjrrriulá un principio general. Cuando veamos obligaciones, y
particularmente oontrátoriiémosídeêstudiar los casos en que los acreedores
pueden ejercer'tpdos'lps derechos y-acciones1 de su.deudor, a excepción de los
que sean inherentes.asgipers'gnaMal cual ló dispone e¡ art. II96, y mediante el
ejercicio de la.acción.ûbrñgatpriás*!. -•.••*&'
ftU,
Actos jurídicas 237
. Antes de seguir adelante, quiero caracterizar esta distinción elemental: sucesor
a titulo universal y a título singular. Para ello remitimos al Título Preliminar del Libro
IV art. 3263: "El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo; o una parte alícuota
del patrimonio de otra persona".
Aclaremos: como ya hemos anticipado, lo que'recibe el heredero es el
patrimonio, en cuanto constituye una universalidad jurídica, un todo ideal; o bien
recibe la totalidad, o una parte alícuota o Indivisa.
"Sucesor singular, es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale
de los bienes de otra persona".
Aclaremos: sucesor singular es aquel a quien se transmiten todos los
derechos que el causante tenfa sobre una cosa o sobre un bien, o sobre cosas
o bienes cualesquiera.
VI. INTERPRETACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS
1. Normas de interpretación . El Código de Comercio
Respecto de interpretación de los actos jurídicos cabría tan sólo recordar una
sola y única norma, la del art. 1198. Esta disposición ha sido enteramente réelaborada
por la ley 17.7 i l. Se ha reformado la primera parte de lo que era el antiguo artículo,
y se le ha Incorporado un eirtenso agregado que contiene lo que se llama la teoría
de la "imprevisión". El art. 1198 nos dice: "Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y e]ecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las
partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión".
Fuera de esta norma no hallamos en el Código Civil otras dedicadas a la
Interpretación de los contratos. Ello no obstante, no debemos dar por Ignorado lo
que dispone el Código de Comercio, en su art. 217, y particularmente en su ex-
tenso art. 218, dedicado a formular reglaspara la Interpretación de las cláusulas de
los contratos comerciales. El art. 217 del Código de Comercio nos dice: "Las!palabras
de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso
general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo".
Esta disposición nos dice lo que es claro, obvio: ha de estarse a la objetividad
-del-lenguaje-o-a-lo-que-significan-las palabras de acuerdo-con-el-común-de-las -
gentes, y no al sentido que cada uno subjetivamente quiera darles o infundirles.
Prevalece entonces el sentido objetivo de las expresiones por encima del sentido
subjetivo que cada cual pueda darle a una expresión.
El art. 218 tre
interpretativas para
o para interpretarlos. El primero de los incisos nos dice: "Habiendo amblgüâên;;^^:;;^1
las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partesquetéiíVriticl*Q,'Ílíií'í^;;!
literal de los.términos : • ;. ^ M t o f e * ! * ^ 1 - '
Inc. 2o: 'Us cláusulas equivocase ambiguas deben interpretarse por medio
de los términos claros y precisos empleados en otra parte de! mismo escrito,
cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir,
cuanto el que corresponda por el contexto general".
Habrá de echarse titano de las expresiones claras y precisas por encima de
aquellas que resulten defectuosas, equívocas, ambiguas, y ha de estarse al contexto
general del contrato-
•El ínc. 3o dispone: "Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del Uno de los
cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero',
\fole decir, el intérprete en ese caso hará que prevalezca ia validez.de] contrato
y no ia nulidad. Y agrega el mismo inciso: "si ambos dieran igualmente validez ai
acto, deben tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza de los
contratos, y a las reglas de la equidad'.
. Las reglas de ia equidad y de la buena fe siempre han de prevalecer en las relaciones
contractuales, tal cual lo prescribe el recordado art. 1198 del Código Civil.
Inc. 4o: "Los hechos de los contrayentes (léase contratantes en lugar de
contrayentes) subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute,
serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato".
De manera que nada importan las palabras frente a los hechos ya consumados,
los que asumen valor decisivo para Interpretarlo que fue la intención de las partes.
Inc. 5o: "Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos".
La presunción de onerosidad es la que siempre prevalece en materia de derecho
mercantil. Explicado es innecesario. Ya sabemos lo que mueve al comerciante, aun
cuando obre lícitamente, el espíritu de lucro, el obtener una ganancia, un provecho, el
que nunca será reprobable si no es desmedido, exorbitante.
Inc. 6Q: "El uso y práctica generalmente observados en el comercio en casos
de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse
el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda
dar a las palabras".
En materia comercial, los usos y costumbres, particularmente los vigentes en
el lugar del cumplimiento del contrato, tienen fuerza de ley, fuerza de norma jurídica.
"Recordemos, por otra parte, que el art. 17 del Código Civil reformado por la
ley ¡ 7.711, ha abierto la puerta a aquel dogma rígido, inexorable, y al mismo tiempo
característico e inconfundible del sistema del derecho escrito o ley codif¡cada,que
dice que sólo la ley constituye fuente de derecho, La reforma ha acogido e! principio
de la eficacia jurídica de la costumbre, en casos'no reglados por ley esto es, lo que
se llama, también en doctrina, la costumbre preter legm.
Inc. 7o: "En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases
establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del
deudor, o sea eri el sentido de liberación",
Esta.es una norma universal que tiene aplicación tanto en derecho comercial,
cuanto en derecho' civil: Siempre habrá de estarse en caso de duda a lo que resulte
menos gravoso o menos oneroso para el deudor: favor debitoris.
• ••" '"•'V.ÜÍÍÍy.
ACTOS JURÍDICOS ;
I LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS jTUKIDICOS
I. Teoría de la voluntad. Teoría de la declaración.

Evolución histórica
A modo de introito, recordaremos, a tenor de la definición contenida en el

art. 944 de! Código Civil, que el acto jurídico, al que también invariablemente se le
llama negocio.jurídico es, por antonomasia, un acto voluntarlo. Sabemos, asimismo,
que dentro del concepto de acto voluntario, el análisis distingue entre la voluntad
propiamente dicha en cuanto constituye una realidad anímica, interna; y el otro
elemento: la declaración, la que debe recoger esa voluntad Interna, esa realidad
anímica que se configura con la concurrencia de la trinidad de que nos habla el
Código: discernimiento. Intención y libertad.
Si consideramos que e! acto jurídico constituye el Instrumento que se pone
en manos de las personas para que regulen libremente todas sus relaciones ¿Je.'- ,;
carácter privado, habremos de pensar que la validez del acto jurídico! su éfica¿Ía¿-¡ ?.•
requiere Indispensablemente la voluntad interna, de modo que la declaración qu^1 ; "p;-
la recoge sea expresión fiel, armónica, congruente, con esa voluntad interna, con '''.,.y:
lo que representa el verdadero querer del declarante. De tal modo tenernos, lo.qüéi \j,¿ÍM
en el pensamiento jurídico se llama la "teon'a de la voluntad". A ella se le contráporifjíltóíij;
la "teoría de la declaración". De acuerdo con la primera, !a voluntad en símisrfjarsRliífii
en cuanto realidad interna, anímica, debeserlaqueproduceiverdaderaménte.lp&tjjlj;
efectos jurídicos que el acto esté destinado a producir. feta'apr.edaGj.o^j|sf|||
estrictamente racional, y aun cuando tenga detractores y haya!opin!ones:'adveísas.
ceñidas a un exagerado concepto de lo que es objetivismo jurídico, parí¡pmrrr]fíf]|
dentro de la doctrina germánica, a pesar de ello, tal teoría es la que séímoÓr
240 Manual de Derecho crvll
¡
Enneccerus no's dice: "Ef poder del hombre de ordenar sus relaciones por la propia
voluntad, es perfecto sí lo decisivo es esa voluntad u no la declaración errónea, divergente
aquélla- Sí se considera inficiente la declaración, aun sin la voluntad correspondiente, resaltar
que en todos aauellos negocios en que se escinden la voluntad y ¡a declaración, queda rota
conexión detnegocio con1 las necesidades déla vida que el primero habla de ordenar. Un lapsu
linguae, una dbtracción\moment&nea. ana opresión errónea, tienen acaso por consecuencia
ruina de una'famüia. Lq teoría de ¡a declaración, tomada como regla, no es conforme a los fin
propuestos, smo contraría a ellos'. Enneccerus pone de resalto en este pasaje la jerarquía
estrictame'rjté racional que tiene la llamada teoría de la voluntad frente a la otra, la
"teoría de'|a declaración", la que como ya lo he insinuado, ceñida a un riguroso
Qbjetiyisrrfcjjurfdico, nos dice que la declaración sin más habrá de producir los
efectos ¡urtáipof! que el acto está destinado a producir, Sin que importe que esa
declaración 'sea ^congruente, discordante, divergente con la realidad anímica, con
la verdácjera yo¡untad. Ante todas las cosas, dice esta segunda teoría, habrá de
estarse a la dec. araclón. antes que a la voluntad misma, como realidad Interna o
anímica. Enjesumerêl problema nos muestra a grandes rasgos estas dos teorías:
la de -]a voluntad "'y la de "ia declaración".
Si reparamos en la evolución histórica del derecho habríamos de decir que
en el derecho primitivo, tanto en el romano como en el germano, prevalecía la
teorfa de la declaración. Bastaba sin más que el declarante se cíñese con estrictez,
con absoluto rigor, a la fórmula ritual, sacramental, para que se produjesen los
efectos jurfdicoSi'sin que Importase que esa fórmula estuviese vacía.de contenido
anímico o hf 'correspondiese a la verdadera voluntad interna del declarante. Esto
ocurría en" e$e[dé?ec;hó'ho evolucionado, donde resplandecía el imperio del símbolo,
de las fórm'uIgs^Qlertíhes'ya consagradas.
Transen,ffejj logîglos, 'el derecho romano se humaniza, se cristianiza, progresa,.
logra ua CQnsiderablá'gra'do de abstracción. Estamos ya eael derecho clásico y
p'osclásíc^;;yÍ5ob[réT:o(Ió:; én elderecho romano de la última época, eseque quedó
estereotipado.ennel Cuerpo de! Derecho Civil Romano de Jüstiniano; y allí
observa'mosl'comtí''Se ¡invierten los términos, cómo ¡os pasajes del derecho
cbmpll3do'fh!ps1'qiiC^n''áJcada momento que ha de estarse a la intención, al ánimo,
quéha'dé "tepéfífeetí cuenta la materia contractual el consensus, el consentimiento,
la tótáVcofed'éncia'.tié las voluntades internas de los contratantes. Resplandece
púes-la&teoTfaSe'^^/elun^
véltí^l^páiônal.' '
'''''^•A^;cír|iirefíf en'todo el derecho posterior que, en definitiva, viene a ser el
défetHb^rópán^é'eílriqradó y adaptado á las huevas exigencias de cada tiempo,
estamos'sierriEÍe'co^d^rédbmlnio de ia "teoría de la voluntad" sobre la "teoría de
la declaración "â'Sin&^ntendemos esto en términos absolutos. Aun cuando
prevalezca iatô^ía^M^'vcílüritad sobre la teorfa de la declaración, no pocas son
las concesion^s^que^lalféo'ffa^'e '^voluntad! h a c e a la teorfa de la declaración. Y
esas concesiones1, 'Qô'rêpretíáiecé'la'téona íle'la declaración, están sin duda alguna
T\

justificadas, en razón de las exigencias ineludibles del tráfico jurídico y de la
neqesidad de dispensar amparo jurídico a los .terceros de buena fe.
; Si nos preguntáramos por esas concesiones, contestaríamos; no obstante la
acqgida universal que tiene la teoría de ¡os vicios de la voluntad, en cuanto tales
vicips invaliden el acto jurfdico, no obstante ello, hay casos donde advertimos que
prevalece la declaración sobre la voluntad. Hay, por otra parte, situaciones donde
neqesa ría mente ha de prevalecer la declaración.
Imaginemos el caso de la reserva mental, donde e! declarante declara lo que
no quiere y se guarda para s(, en el recinto íntimo de su conciencia, lo que realmente
quiere. En este Caso el derecho nos dice que ha de estarse a la declaración, aun
cuando haya un divorcio, una contradicción entre la declaración y la voluntad
Interna. Debe prevalecer la declaración, porque si no fuera así, el derecho estartaal
servicio de la mala fe; y simultáneamente, estaría reprimiendo, castigando la buena
fe. En el caso del error, el error esencial, en principio, invalida el acto jurfdico,
como veremos; pero el error esencial debe ser excusable. Si resulta inexcusable,
aunque la declaración por influencia del error no traduzca lo que realmente quiso
el declarante, ha de prevalecer.
En el caso del dolo, como veremos en su oportunidad, si hubo dolo por ambas
partes, lo que también se llama en doctrina "dolo recíproco", ninguna de las partes
podrá alegar contra la otra el dolo en defensa de sus derechos. Aquí también se habrá
roto el equilibrio de correspondencia y armonía entre la declaración y ¡a voluntad, ello
no obstante, prevalece la declaración. En la simulación, los simuladores se ponen de
acuerdo para mentir, para engañar, para dar por existente lo inexistente, o bien para
ocultar, disimular p disfrazar la verdad de las cosas bajo una falsa apariencia. Frente a
los terceros de buena fe que ignoran la mentira, el engaño, ¿qué ha de valer, qué es lo
que ha de tener vigencia?; la declaración.
2. La concepción actual predominante
Remitimos al respecto a todo cuanto acabamos de decir. El pensamiento

jurídico universal acoge la teoría de la voluntad, pero con esta salvedad: no son
pocas las concesiones que ha de hacer la teoría de la voluntad a la teoría de la
declaración, por exigencias ineludibles del tráfico jurídico y por la necesidad de
dispensar amparo jurídico a los terceros de buena fe.. . , •
J
^ 8 1 !
•oí i,a»a.-tSA'ci<lnfrtf&i-VHA
Hemos tratado este tema de.una manera sumamente general, vaga^táñ'sólofe^V^
Paraformularconclusiones más claras y precisas, más orientadoras, que nos
puedan llevar a tomar conciencia del problema, habremos de partir
indispensablemente de una distinción, dentro de los actos jurídicos en general.
Desde luego, jarhás podemos pretender formular una clasificación estrictamente
científica, tan sólo vamos a formular un distingo meramente orientador. Tenemos
_J así: los actos jurídicos entre vivos, de entre los cuales resplandece la figura
inconfundible del contrato, que es el instrumento jurídico que regula todo e! tráfico
jurídico, el intercambio jurídico de cosas, bienes, prestaciones; y al hablar del contrato
nos referimos a la declaración de voluntad que le sirve de impulso inicial, a la oferta,
y en general, a toda declaración de voluntad por la que el declarante se obliga ante
otro u otros, o ante el público en general. Aquf, pues, la regla será la teoría de la
voluntad; pero con las salvedades ya señaladas, siempre que las exigencias del tráfico
jurídico y la necesidad de proteger a terceros de buena fe no impongan la teoría dé
la declaración, como los casos ya recordados de error inexcusable, dolo recíproco,
simulación, reserva mental. Dentro de esta categoría de actos, declaraciones de
voluntad obligatorias, cabe recordar la llamada 'teoría de la responsabilidad*.
4. La teoría de la responsabilidad
Esta teoría, de estirpe germana y difundida por los autores italianos

contemporáneos, al plantearse el dilema, teoría de la voluntad o teoría de la
declaración, llega a esta conclusión definitiva: nunca habrá de bastar la sola
declaración sin más, en cuanto provenga del declarante que fue quien la emitió.
Descártase también la declaración de voluntad en broma, movida por el ánimus
¡ocanái; descártese, a su vez, toda declaración de voluntad no seria, que no lleve la
manifiesta intención de obligar al declarante, como en la representación teatral,
donde uno dejos actores, cumpliendo su misión de tal, emite un documento d se
obliga a tal o cual cosa. Además de la declaración, dice Sciaioja, es indispensable
otra cosa. No se exigirá que la declaración traduzca la intención íntima del
declarante; pero sí será imprescindible esa otra cosa. ¿Y cuál es esa otra'cosa? Es
la siguiente: el declarante que se obliga ante los demás debe tener conciencia, del
contenido de su declaración. La declaración producirá sus efectos en todos los
casos en que el declarante tenga conciencia de su contenido: o que si no la tuvo,
sólo lo fue por culpa al imputable, como ocurre en el caso del error Inexcusable,
vale decir: la declaración por la que el declarante se obliga es válida, obligará al
declarante, si éste fue responsable de su declaración, es decir, tuvo conciencia df su
contenido, ó bien si le faltó esa conciencia, fue por culpa tan sólo al Imputable. Es
por eso por lo qué se llama "teoría de la responsabilidad".
Refiriéndonos ahora al otro gran grupo de actos jurídicos; los actos de última
voluntad, todavía con'más amplitud, los meramente gratuitos aun cuando se trate
de donaciones entre vivos, entendamos que cobra pleno imperio la teoría de la
Actos jurídicos ••: 243
voluntad; y el juzgador habrá de esforzarse porque prevalezca lo que fue ¡a verdadera
Intención del disponente siempre que.esa intención pueda trascender
verosímilmente a través de ia declaración, con. tal que esa intención pueda ser
indagada, escrutada; conocida. De manera que en las disposiciones gratuitas en
general, particularmente en los actos monis causa, ha de estarse como norma a la
teoría de la voluntad.
II. VICIOS DE LA VOLUNTAD
Esta materia está estructurada por el Código Civil en los Caps! 1, II y III del
Título I de la'Sección II del Libro II.
Dentro del conjunto de normas que trae al respecto el Código, esto es,
disposiciones querigenlo tocante a los vicios de la voluntad, debo formular este
distingo: disposiciones de carácter general que regulan los efectos de esos vicios
respecto de los actos volunta ríos en general; y disposiciones de carácter especial,
que regulan los efectos jurídicos de esos vicios respecto de. los aqtos jurídicos en
particular. Cuando tratemos de cada uno de los vicios de la voluntad, asaber: error -
o Ignorancia, dolo, violencia, habremos de'destacarcuáfésstfh Indisposiciones
de carácter general aplicables a !c¡s actos voluntarios en general; y cuáles las
aplicables á los actos jurídicos en'especial.
• • !'-'•'
• •• HP! ••'
1. Los vicios dé la voluntad referidos a los actos voluntarios éh
general y a los actos Jurídicos " ' ¡. ' ' "
Al tratar de los vicios de la voluntad pareciera que es indispensable, a modo

. de introducción, recordar una definición de lo que es la voluntad jurídica, según la
concepción expuesta en un libro de inconfundible factura en la literatura jurídica,
nacional, escrito por un profesor que honró la cátedra, refiriéndome precisamente
a La voluntad jurídica. El autor a quien aludo la define diciendo que es 'la voluntad
sana y manifestada que genera, modifica, transforma o extingue el derecho", Acaso fuéramos
más correctos en la expresión si dijéramos "derechos o relaciones jurídicas".
La definición dice así; "voluntad". Sabemos ya que la voluntad propiamente
dicha, en cuanto constituye un pronunciamiento del libre albedrío, está
condicionada por la célebre trinidad de que nos habla el Código Civil en el art 897,
que sigue fielmente a Freitas, a saber: discernimiento,.intención y libertad. Baste'decir
voluntad para entender que va implícito el discernimiento, esto es, la aptitud ge j •
neral de conocer, la facultad de discurrir, esa-aptitud qué se da eh todo ente de- ¡;
razón que le permite tener conocimiento acabado,pleno, de todO'CuantO/haeey,- ?,'.
•de las consecuencias de sus actos. i .¡f . j-iiíT'-víj.i
La definición agrega: "voluntad sana y.man ¡festaâ". Respecto de. J'sána'i'.-,^
entendamos que aquí no juega lo tocante al discernimiento
¡rnimiento, ya qué respec-t; Kciéljjñ a
'' ¡A 'ÍM'
ñh.ís
^ SEffL
3 WM
J É i i d !
discernimiento cabe este dilema: o hay discernimiento o no hay discernimiento: o
la persona obra con discernimiento u obra sin discernimiento. De manera que lo
de "sana", en cuanto la voluntad ha de estar exenta de "vicios", se refiere a los
otros dos términos de ia trinidad; a la intención y a la libertad. En efecto, para que la
voluntad sea sana, además del discernimiento se requiere que el su¡eto haya obrado
con intención y con libertad. Respecto de la intención, como lo hemos anticipado,
pueden concurrir el vicio de error q ignorancia o el vicio de dolo. En estos casos
falta la.Intención. Respecto de la ¡ibertad, tal cual ya.lo hemos dicho, pueden
concurrir ia vis compulsiva, la que habrá de excluir la libertad moral, el libré albedrfa;
o la fuerza física irresistible, la que habrá de excluir la libertad ffsica. De esa manera,
concluímos afirmando que los vicios de la voluntad habrán de estar referidos a dos
de ¡os elementos de la clásica trinidad a que nos hemos ya referido tantas veces,
esto es, a la Intención y a la libertad. Tales vicios, si se refieren a la Intención, serán:
el error o ignorancia y el dolo; y si se refieren a la libertad, serán: la intimidación o
la fuerza ffsica Irresistible de la que nos habla el art. 936.
Tengamos presente también que el Código Civil, al legislar sobre los vicios de la
voluntad en el Título I de la Sección II del Libro II, estructura la materia en tres capítulos:
Capitulo Primero: "De los hechos producidos por ignorancia o error*.
Capítulo Segundo: "De los hechos producidos por dolo".
Capítulo Tercero: "De los hechos producidos por la fuerza y el temor".
Reiteramos que el Código Civil, al legislar sobre estos vicios, considera a través
de sus disposiciones tanto la influencia que ellos tienen en los actos voluntarios en
general, cuanto los efectos que producen en los actos jurídicos en particular. De esa
manera, una indagación de todo lo que se dispone en los tres capítulos del Título I,
Sección 11, Lib,5p 11, nos lleva a mantener esta distinción: efectos de los vicios de la
voluntad, error, dolo, violencia, en los actos voluntarios en general y al mismo tiempo,
efectos de estos vicios en cuanto gravitan en los actos jurídicos en particular.
2. El error. Error de derecho y error de hecho

Nos dedicaremos ahora al engorroso tema del error. Se dice indistintamente
en doctrina: "error" o "ignorancia"; también se usan conjuntas ambas expresiones.
Bien es verdad que desde un punto de vista estrictamente sicológico acaso
_c=ibriajiist¡nguir.entre.ignorancia-y.error-pero-ambos estados-de conciencia-son
idénticos en su apreciación jurídica. No cabe distinguir entre la una y e! otro; es por
eso,-repftolo,-que indistintamente se dice ignorancia o error o se usan ambas
expresiones a lavez.lRemjtQa larnotaal art. 923, primera parte, donde se discurre
sobre la posibilidad^gídjgtigguir'entre'Un estado de conciencia y el otro; ello no
obstante, reafirmo rrjj'^p're'pjapién^no-hay para qué distinguir porque en su
evaluación jurídica ta.r}t;!3: a^rjpjari.cjacp.mo el error producen idénticos efectos.
Es frecuente dl^tjqgu]'ggr\tfg¿ie[1rgf,de'.flerecho y error de hecho. Cuando
decimos error de dereqjiQ.nîâm^'írefjrieDfío a la ignorancia o al error en cuanto
recae directa o inmediatamente sobre la norma jurídica aplicable a una determinada
situación o relación jurídica. Pongamos un ejemplo muy escolan imaginemos que
un menor emancipado, o porque ha contraído matrimonio, o bien porque se le ha
concedido la habilitación de edad, ya por decisión soberana del progenitor en
ejercicio de la patria potestad (padre o madre), ya por decisión judicial, a
requerimiento del tutor o del propio menor; imaginemos que este menor entienda
que tiene la libre disposición de sus bienes, que puede enajenarlos, venderlos o
donarlos, aun cuando sean bienes adquiridos a título gratuito, vale decir pro-donato,
pro-herede o pro-legato. Ya sabemos nosotros que por imperio del actual art. 135 del
Código Civil, el menor emancipado no puede disponer libremente de los bienes
adquiridos a título gratuito. Para eso es menester la autorización judicial; o en su
caso, el acuerdo entre los cónyuges, y siempre que uno de ellos fuere mayor de
edad. Pregúntomeyo, ¿en ese caso se ha Incurrido en qué error; en error de derecho
o en error de hecho? La respuesta es evidente; se ha incurrido en error da derecho:
el error ha recaído sobre la norma misma aplicable a una situación jurídica. Pongamos
otro caso: un menor que no ha cumplido aún los 21 años, tan sólo tiene 20 años,
entiende que a esa edad ya tiene la libre administración y disposición de sus bienes;
y que, por ende, puede libremente contratar. En ese caso también sé habrá incurrido
en un error de derecho: se ignora la ley aplicable al caso. Pongamos ejemplos para
Ilustrar sobre el error de hecho; imaginemos que un menor entiende que ya ha
cumplido los 21 años, aun cuando no sea asf. En ese caso el error recaerá sobre la
situación de hecho regida por una norma jurídica. Es un caso de error de hecho.
Estas distinciones tienen su importancia. Respecto del error de derecho
recordemos el viejo adagio que entronca con el derecho romano y que nos dice que
el error de derecho perjudica: error inris nocel. Bien es verdad que la vigencia efectiva
de este adagio ha sido sumamente discutida, a punto de que se han señalado tantas
excepciones que el adagio habría perdido el carácter de una norma general. Si
consultamos la opinión de Papiniano vertida en el Dígesto, se nos dice, ejitre otras
cosas; "la ignorancia del derecho no aprovecha a ¡os que quieren adquirir, pero no pe
que redaman lo suyo"; y se afirma al mismo tiempo: 'el error de derecho no perjudica a
en el riesgo de perder su propia cosa" (Leyes 7 y 8, Digesto, Libro XXII, Titulo VI).
Al mismo tiempo, los textos del derecho compilado, nos dicen que estaban
exentos del deber de conocer el derecho, ciertas clases de personas; v.gr.: los
menores-de edad (los que aún no habían cumplido los 25-años,segúnelderecho
romano) las mujeres, sobre todo, en estado de gravidez; los militares en servicio
activo; los rustid, rústicos diríamos si tradujéramos la palabra, esto es, aquellas,
personas que no estaban en condiciones de costearse asesoramlento jurídico (Ley.;
9,proemio,$§ 1 y 3, Dígesto, LibroXXil, Título VI). ;•••
Este tema se presenta verdaderamente oscuro dentro del derecho romano a
punto de que una de las lumbreras que expusieron el derecho romano |ustlnianeo
como lo fue el eminente Savigny en apéndice a su obra fundamental ^ístpnfdeL
derecho romano actual, muestra vacilaciones, afirmaciones poco convincenteSfen fin i
1 ji M w ^ T
Z46 Manual de Derecho Civil
conclusiones que no son acordes con la lucidez de su pensamiento que se manifiesta
con tanta elocuencia en múltiples y variados problemas jurídicos.
La verdad es que, proyectado el problema dentro del derecho contemporáneo,
las cosas cambian. No negaremos que el Código Civil, influido por las viejas escuelas,
puede haber sido sin^duda alguna desacertado en | a regulación jurídica de esta
cuestión. Ello no obstante, cabe aclarar las cosas y hay posibilidad de hacerlo.
No hay duda de que tiene pleno imperio el principio error inris noca, vale decir, el
error de derecho perjudica. Lo que quiere decir: el error de derecho es inexcusable.
3. La inexeUsabllidad del error de derecho. Principio general
• Indaguemos dentro del Código Civil. Wnos al Título Preliminar, "De ¡as leyes",
y ubiquémonos en el art. 20, que dice: 'La ignorancia de las leyes no sirve de
excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por ¡a ley'.
Remitimos ahora a otra disposición afín: art. 923, ubicado en el Capítulo 1,
Título I, Sección I!, Libro II: "La ignorancia de las leyes, o el error de.derecho en
ningún'caso im¡íedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la
responsabilidad por los actos ilícitos'.
Cotejemos el art. 20 con el 923. Advertimos a! pronto la diferencia. El art. 20
nos habla de excepciones; por el contrario, el art. 923, nos dice terminantemente:
la ignorancia de las leyes o el error de derecho, en ningún caso impedirá los efectos
legales de los actos lícitos ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos. Está
de más advertir que el artículo últimamente citado, el 923, está construido en
términos absolutos, desde el momento que dice *en ningún caso", vale decir, no
cabe la posibilidad de'pensar en excepciones. Así entendido, y a la luz que nos
depara la extensa nota que lo ilustra, diremos que, efectivamente, el artículo
mencionado tiene el carácter de una norma absoluta en cuanto habremos He
entender que lo que se quiere decir es esto: nadie, so pretexto de ignorancia, podrá
en ningún casó, impedir la fuerza obligatoria de la ley o eludir las sanciones o
responsabilidades que la ley nos impone en razón de nuestros propios actos.
Si discernimos, comprenderemos que el art. 923 formula una verdad de
perogrullo. Bien es cierto que es un enunciado fundamental del orden jurídico, el
que dice que nadie puede, so pretexto de Ignorancia, eludir la fuerza obligatoria de
la ley. ¿Qué es lo que está de por medio? El principio de la obligatoriedad de la ley.
Es así corno no habría orden jurídico, sino caos jurídico, si a cada uno le fuese
permitido aducir la ignorancia de la ley para eludir las consecuencias que dimanan
de sus prescripciones, para impedir su fuerza obligatoria, para sustraerse a las
responsabilidades', sanciones y obligaciones que la ley impone. Por eso nos dice el
art. 923, qu¿"la ignorancia de la ley en ningún caso impedirá,fosefectos legales de
los actos lícitos; nl'éxcluirá la responsabilidad por los actos ilícitos'. Aquí se for-
mula un postulado de orden público que responde al inexcusable principio de la
Actps [tirldicos 247
obligatoriedad de la ley, proclamado enfáticamente en el art. I o del Código Civil.
Así es como justificamos que se diga en ningún caso, y cuando quien aduzca la ignorancia
o error de derecho, sólo pretenda sustraerse al imperio de la ley. Tanto es asf quela extensa
nota al art. 923, a la que ya me he referido, recuerda la síntesis de! pensamiento de
dos Juristas franceses que han tratado especialmente el tema: Pochonnet y
Bressolles. En este pasa¡e donde se reproducen las conclusiones fundamentales
de estos autores franceses, se dice (cito a Pochonnet, en primer término): "Eí erwr
de derecho no excusa jamás, no puede tener el efecto de hacer declarar como no sucedida una
obligaáón perfecta, según las leyes, ni hacer renacer un término legalmente vencido. En los casos
siguientes, por.efemplo, no es admisible la alegación del error de derecho:-yo He cometido un
delito, y para disculparme me exapciono con mi ignorancia de la ley penal Heredero legitimo, he
aceptado una sucesión pura y simplemente, y pido ser librado de mi aceptación parque ¡añoraba
que el heredero fuese obligado a pagar las deudas de la sucesión ultra vireS'Keféditatfc (esto es.
mas allá de las posibilidades de la herencia). Yo demando la resolución de un contrato de venta,
porque siendo el vendedor, ignoraba que la ley me imponía la obligación de saneamiento. Eí
sentido de la máxima error iuris nocet es bien cidro-, al que quiere sustraerse a la aplicación de
una ley de policía, al que pretende escapar de las consecuencias legales de unactojurtdico regular
y válido, al que procura salvarse de un término vencido, alegando su ignorancia del derecho, le
oponemos la regla error furis nocet". '•
Al mismo tiempo, Bressolles, reproducido en sus conclusiones fundamentales
en la antedicha nota al art. 923, nos dice: 'Regla I"; la ignorancia detl'a ley no puede
servir de excusa siempre que es invocada para sustraerse a obligaciones que impone, o a las penas
que produce contra sus infracciones.
"Regla 2a: cuando por el contrario, esta ignorancia es invocada con objeto de
aprovecharse de los derechos que la ley concede o protege, puede servir de base a
una demanda de restitución". ; j¡-
Después de lo expuesto acaso cabría pensar que este art. 923 debería haber
figurado en lugar del art. 20, en el Título Preliminar "De.las leyes", en cuanto sanciona
un postulado fundamental que concierne al orden jurídico, esto es, la obligatoriedad
de la ley„y por ende, su consecuencia: la Inexorabilidad de su ignorancia cuando
esa ignorancia sea alegada para sustraerse al Imperio de la ley.
4, Las excepciones: su verdadero carácter ¡

i '! '
Recordemos que el art. 20 del Título Preliminar "De¡las. leyes'i habla de
excepciones y dice literalmente 'Si la excepción no está expresamente-, autorizada por la
ley'. ¿Dónde lo está? En tres artículos: 784,858 y 3428. Recordemos eliíj'rimero: -*ÉI
que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudot, y entrej$sé;algutiá ¡
cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la¡recibió é\
Aquí se acoge la institución que en el derecho romano se llame
indebiti, o la acción de repetición por pago indebido. í"F;í1
• En el caso del art. 784, si el error de derecho concurrió a la decisión del
solyens, y lo llevó a pagar, el pago no se funda en ninguna causa legítima y cobra
pleno imperio otro principio: "nadie puede enriquecerse injustamente a expensas
de] patrimonio ajeno"! De manera que en esta excepción estamos ba]o el imperio
de;Ctro postulado jurídico, como lo es el principio del "enriquecimiento sin causa".
Cosa semejante nos dice el art. 858: "La transacción es rescindible cuando ha
tenido por objeto la ejecución de un título nulo, o de reglar los efectos de derechos
que no tenían otro principio que el título nulo que los había constituido, hayan o
noilas partes.conocido la nulidad del título, o lo hayan supuesto válido por error de
hecho o pqrierror de derecho. En tal caso la transacción podrá sólo ser mantenida,
cuando expreganiente.se hubiese tratado da la nulidad del título'.
• ' Eneste¡casofaltaJacausaenquepuedafundarsejurídicamentelatransacción,
por eso es;regclndible; juega otro principio, no el de orden público que nos dice
que nadie puecie sustraerse al imperio de !a:ley, so pretexto de ignorancia.
Nos quedaría, pues, lo que podríamos considerar como única excepción, la
contenida en,al -art. 3428: "El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por
error de hecho o de derecho se cree legítimo propietario de la sucesión cuya
posesión tiene. Los parientes más lejanos que toman posesión de la herencia por
la inacción d§ un pariente más próximo, no son de mala fe, por tener conocimiento
deiqueviaLSucesíónjestádeferida a este último, pero son de mala, fe, cuando
conqciendoilí. •existencia -del pariente más próximo, saben que no se ha presentado
a recoger: Iaccesión,porque ignoraba que le fuese deferida".
Este es,, el único caso de excepción, y aun siéndolo no guarda ninguna
consecuenc ajtíom.el criterio adoptado por el Código Civil para regularlo pertinentea la
bqena; fe,en Mí teda de.posesión de las cosas, percepción de los frutos y adquisición
por Rrésqipciíi i; v,gr.: arts. 2356, 2423 y 4007.De las disposiciones citadas trasciende
¡ac'on!c|t(f¡¿y^Mente: la buen fe,'estado de conciencia, puede asentar sobre ignorancia
o error, djíh&jípipero no sobre ignorancia o error de derecho, porque la Ignorancia o
errohd.e;î^()ójbsj|nexcusable. El art. 2356, nos dice: "La posesión puede ser de
buena;Qág'TO|Ms' ^ posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o
er;gn.c(e,^^)o|êJp|rûidlere de su legitimidad".
¡ - ^é^j^fjf&íSiJefJifbgena fe, en cuanto estado de persuasión del poseedor
re^RgGt^éM|?g!ym(¡i§4 ste su posesión, puede asentar sobre un error de hecho
_«p(r^n^é^'pmô^>p§y[4¡fundarse en-un error-de.derecho.— •
-''' ^î§9M%í%ÍBf!Órá icia del poseedor, fundada sobre un error de hecho, es
excüsapy|peH|f{^ un •error de derecho".
.; •líri^nll^îsr^sJQjferiigjley.íes explícita. Remitámonos al artículo precedente
que nQ^'¿¡^gM§|aâjM lijaba .prescribir es 'La creencia sin duda alguna del poseedor
• de serexcíúsM^ñq^^^^m^^semia-, a tenor del art. 4007, sólo puede asentar
sobre un S r r g W ^ ^ t ó ^ n í f í ^ l ' ^ r á fundarSe.en un error de derecho.
A r t : * ^ 2 | ] % | t ó ^ | ^ B | ^ f f i o 3 ' ^ E l poseedor de buena fe hace suyos los
frutos perclbjáp3íqú||& posesión; pero no basta
K&.
que correspondan al tiempo de su posesión, si fueron recibidos por él, cuando ya
era poseedor de mala fe'.
El análisis de las disposiciones a que acabamos de referimos nos pone en
evidencia que el criterio del Código Civil para regular lo tocante a la buena fe en
materia de posesión, percepción de frutos, prescripción para adquirir, puede
'fundarse en un error de hecho, pero no en un error de derecho.'
Diremos, por lo tanto, que el art. 3428, tal cual lo señala el más experto
• conocedor del Código, ilustre jurista argentino, primer comentador de nuestro
Códfgo, Usandro Segovia, consagra una verdadera inconsecuencia si se lo coteja
con las normas correlativas, que regulan !o tocante a la buena fe.
5. La excusabllldad del error de hecho en los actos voluntarlos lícitos

e Ilícitos. Regla general •>
Así como hay una norma que dice error iuns nocet, vale decir, el error dé derecho
perjudica, se le contrapone otra que dice, error ¡acii non nocet, el error de hecho no
perjudica. Ahora bien, cuando afirmamos eso tan sólo formulamos una norma ge-
neral, como si dijéramos; se admite la excusabllidad del error de hecho, no asf la
excusabilidad del error de derecho. Para que el error de hecho sea excusable, será
indispensable que se den las condiciones previstas en el art. 929; "El error de hecho no
perjudica, cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la
ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable'.
Acaso se torna un poco difícil explicar esto que dice la disposición: "El error
de hecho es excusable cuando ha habido razón para errar". No nos extendamos en
digresiones sobre este tema, y concretémonos a formular una conclusión: el
juzgador, iluminado por el sentido común, entenderá que ha habido razón para
errar cuando atento a todas las circunstancias particulares del casó dé que se
trata, el error se torna explicable, justificable, o, por.lo menos, diría el juzgador, se
entiende que el que Incurrió en error o padeció de ignorancia, lo fue sin culpa
alguna a él imputable..De ahí que la segunda parte de la norma nos diga (refirmando
el concepto precedente): "y siempre que la Ignorancia de! verdadero estado de las
cosas no se deba a una negligencia culpable'.
Para discernir sobre si hubo o no negligencia culpable, o, si se quiere, descuido
-u-o m is ion-cuf pablemos-atendremos-a-(a-norma tan celebrada-por-l a-doctrina-
nacional, que condene el Código Civil en el art. 512: "La culpa del deudor en el
cumplimiento dé la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que.
exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias.-
de las personas, del tiempo y del lugar". •_ ;:|V.
Si nos ceñimos a esta norma, el juzgador habrá de apreciar in concreto lacondúcta^
de quien incurrió en error, padeció de ignorancia, a fin de llegar a la conclusión cle'slí
ese error o esa ignorancia están o no están justificados jurídicamente.
. ese error será excusable; si no lo están, el error será inexcusable
r f i l S f »
I
260 ' ' Manual da Derecho Civil
.Esta norma es de aplicación a todos .los actos voluntarios lícitos en ge-

neral, y también a los ¡lícitos. Cuando decimos lícitos, van Incluidos los actos o
negocios jurídicos. .
Respecto de la excusabilidad del error de hecho en los actos ilícitos, además de
la exigencia ineludible del art. 929, se'requiere que se dé lo exigido por el art 930: "En
los actos ilícitos la ignorancia o error de hecho sólo excluirá la responsabilidad de los'
agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto ilícito".
De manera que en materia de actos ilícitos, el error de hecho será excusable
cuando recaiga, no sobre circunstancias accidentales, antecedentes o consecuentes
que se refieran alacio, sino sobre el hecho mismo que constituye el acto ilícito. No
quiero desorientar, pero vamos a poner un ejemplo de responsabilidad penal para
que así Se ilumine el concepto. Imaginemos que llega a mis manos un billete
falsificado; m¡ sola ignorancia de que es falsificado me excusa de toda responsabilidad
penal; el solo conocimiento que yo tenga de que es falsificado me hace responsable
penalmente. Este ejemplo acaso está de más, sólo quiero iluminar sobre !o que
constituye ese concepto: el acto principal que constituye el acto ilícito. Pero aquí
no hablamos de responsabilidad penal sino de responsabilidad civil.
Un caso de aplicación lo tendremos en el art. 1391:. "El mandato de acto
ilícito, imposible o inmoral, no da acción alguna al mandante contra el mandatario,
ni a éste contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere, o no tuviere razón
de saberque el mandato era ilícito".
ó. El error esencial. Los distintos supuestos
Nos referiremos ál error en cuanto gravita sobre el acto jurídico y constituye

una causal de invalidez.-
Un análisis de la estructura del Código Civil, integral, completa, nos lleva a la
conclusión de que el error como los otros vicios de la voluntad sólo constituye causal
de anuiabilidad, o torna anulable el acto jurídico, Esta aclaración en mañera alguna
sobreabunda; por el contrario, es indispensable, porque si llevamos el tema él ámbito
de la doctrina podrá apreciarse cómo según distintas concepciones, o bien el error
toma nulo el acto jurídico, o sólo lo. torna anulable. Pero dentro de la concepción del
Código Civil argentino soló podemos hablar de Mutabilidad o causal de anulación.
Ahora bien, el error puede ser esencial o accidental. El único error capaz de
constituir una causal de invalidez del negocio jurídico, es el llamado "error esencial".
Respecto del error accidental se descarta toda posibilidad jurídica de anulación
del acto, tal cual lo prescribe el art. 928: "El error que versare sobre alguna calidad
accidental de la cosa, o sobre algún accesorio de ella, no invalida el acto, aunque
haya sido el motivo determinante para hacerlo a no ser que la calidad, erróneamente
atribuida a !a cosa-hubiese sido expresamente garantizada por la otra parte, o que
el error proviniese de dolo de la parte o de un tercero, siempre' que por las
j.
circunstancias dé! casóse demuestre que sin el error, el acto no se habría celebrado,
o cuando la calidad de la cosa, lo accesorio de ella, o cualquier otra circunstancia
tuviesen e! carácter expreso de una condición",
c Entre ios casos de error esencial especialmente previstos por el Código Civil
está el error in ¡pía negotio, lo que también llamamos el error que recae sobre la
\ propia naturaleza del acto, art. 924: "El error sobre la naturaleza del acto jurídico
anula todo lo contenido en él'.
Cifiéndonos al dato ilustrativo que nos depara la nota a este artículo, diremos:
Se da el caso de error m ipsanegotio cuando, v.gr.: yo te doy en préstamo mi Código
Civil para que estudies en él, y tú lo recibes en la creencia de que te lo doy en
donación. Falta el consentimiento sobre la verdadera naturaleza del contrato, por
ende, no. hay contrato o, como decía Savigny, se da el caso de error obstativo, el
que excluye el consentimiento. Yo entiendo darte en comodato y tu entiendes
recibir en donación.
El art: 925 se refiere al error sobre la persona: "Es también error esencial y anula
el acto jurídico, elrelativoa la persona, con la cual se forma la relación de derecho'.
Para ilustrar sobre esta segunda hipótesis de error esencial acaso no habría
comentario más elocuente que el contenido en la nota a! art. 925 que reproduce
literalmente a Savigny. Ahí se destaca que el error sobre la persona én cuanto
invalida el negocio no es una norma de excepción que tenga aplicación únicamente
en los casos en que lo tocante a la persona es esencial y decisivo, como en la
institución de heredero, de legatario, como en la donación entre vivos, como en el
matrimonio, como en la obligación intuitu personae,, donde yo quiero confiarle al
célebre artista la confección del retrato, y por error menciono a otro que no es él.
interprétese que la norma es de carácter genera! y no sólo abarca esos casos, sino
todo otro en que la consideración relativa a la identidad física de la persona o a sus
cualidades, tenga importancia. Puede tenerla no tan sólo en los casos mencionados,
sino en contratos como la locación, donde de ninguna manera será Indiferente
para el locador la persona del locatario, si se repara en su obligación de pagar el
alquiler y de conservar la cosa erí buen estado; en el préstamo de ninguna manera
será indiferente para el prestamista la persona del prestatario, ya que la solvencia
de éste es un asumo de capital importancia. Asimismo, en la compra y venta, la
persona del vendedor nunca podrá ser indiferente, en atención a su responsabilidad
por evicción y saneamiento. De tal suerte, conforme a la doctrina que sirve de1
inspiración al art. 925, lo relativo al error en la persona, ya a su identidad física, ya
a sus cualidades, es norma de aplicación general, salvo las excepciones que resultan |
de la propia naturaleza del negocio, o que están establecidas de antemano'por la'
ley. En ei caso del que compra mercancías a dinero de contado, poco le importa la
persona del vendedor. Casos de excepción expresamente contemplados por la ley,
art. 3184: "El error acerca de la identidad personal de! uno o del otro Contratante,
o a causa de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositadatirió'IrlyafidáVI; !|,
contrato. El depositario sin embargo, habiendo padecido error respecí6:á;l&perRW::fá
• • Í I 1 É
m\ Manual de.Derecfio Civil
sorja del depositante, • descubriendo que la guarda de la cosa depositada le causa
alggn peligroj¡podrá restituir inmediatamente el depósito".
i Refirámonos al error iíi arpare como suele decirse, esto es, el error que recae
isatjre.el'Objeto. La materia está regulada en el art. 927 del Código Civil, que afirma:
,*Anúlaitambién, el acto; el error respecto al objeto sobre que versare, habiéndose
fiórjtratadoúha cosa individualmente diversa de aquélla sobre la cual se quería
corjtratar, o¡sobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad,
extensión oísiima, o sobre un diverso hecho".
•.i Ilustremos con ejemplos sobre este error, que suele darse en los Casos en
que, el contra'ED se celebra entre ausentes.
. W ofrece en venta esta casa ubicada en la ciudad de Córdoba, en la calle
Obispo.Trejo'V'Sanabria; número 242; "B", destinatario de la oferta, acepta en la
creencia de'que es otra casa distinta- Aquí el error recae sobre la cosa considerada
en su propia individualidad.
Cosa deidiversa especie: *A" ofreceen venta tantas toneladas de trigo; "B'
• acepta en la creencia de que no es trigo sino lino. Aquí el error recae sobre una
distjnta clase o calidad de cosa o sobre una cosa de distinta'especie.
La empresa de mudanzas "Villalonga", por error, pfrece trasladarme todo mi
moblaje a Villa María,- yo entiendo que no es a Villa María, sino al lugar donde
realmente quiero trasladar mi moblaje, esto es, Bell Ville. Aquí el error versa sobre
un diverso hecho.
Además,, tenemos el error sobre una distinta cantidad, extensión o suma.
Cantidad: "A" ofrece en venta a "B", cien kilogramos de maíz, "B" acepta en la creencia
de que son mi! y no cien: error sobre una distinta cantidad.
JHítens$n: "A" ofrece en venta a "B" cien hectáreas de terreno ubicadas en el
departa mentó, Río Cuarto; "B* acepta en la creencia de que son quinientas y no
e una distinta extensión.
ce a "B" en vejita una cosa por la suma de seis millones de
pea •en;la creencia que no son seis sino cinco millones.
¡tamos atención, en la doctrina de Savlgny" expuesta en la
¡j^fé'rnps cómo este autor entra a formular distinciones respecto
ijMjcaníidad, extensión, o suma; tales distingos los elabora sobre
irjtps delderecho compilado: 'Si la equivocaáón ess&osobre la cantidad,
jiifJmtratospor correspondencia, o esta cantidad es.el.único.obietodei contr
o $£$ fSfef^GHqfií'îíiP'ííi, reciproca -en el primer caso-, se considera como verdadero objeto d
conttajt '^cant^m^nór^rífue efectivamente hay acuerdo respecto a ella-, en el segundo ca
precisó.;! '^tmm^ky^md^Áa^^ntidaádudosa ka creído que era más graflde, o menor que la
êî^âiê^^^îtsi.^fíiûaido.iiria más grande, el contrato es válido por la
cantidadn^nor,^hMW^^m^m^ conimu>
'•
Rara poder.'llúStr|f||refe9rderac?sJos ya ¡mencionados fragmentos del derecho
de [ustinlano, que.sír¿ei)'|^|f|fe]^órárjéstaKÍistlnción que formula Savlgny, y que
está sugerida en lainóía"ipl¡pjtlí§^?,5í«!iíf*ífí «¿i*.-
: ; :
- v' 'i^l :
•i-U
1
E\ primer caso: la cantidad constituye el único objeto del contrato. Remito ateLe
parágrafo 4, Digesto, Libro 45, Título I, "De Verb. obliga tío ni bus': "Si estipulando yo
diez tú me respondieras veinte, es sabido que no se contralo obligación sino por los
dio. Ypor el contrario, si preguntando yo por veinte, tú respondieras diá, no se habrá
contraído la obligación sino por los diez; porque aunque debe ser congruente la
suma es, sin embargo, evidentísimo que en los veinte están comprendidos los diez".
'< La segunda hipótesis va ilustrada por este otro fragmento: Ley 52, Digesto, "De
locatl", Ubro 19, Título II: "Si yo te diera en arrendamiento un fundo en diez, pero tú
creyeras que lo tomabas arrendado en cinco, no se hace nada, Pero si yo hubiese
entendido qué lo daba en arrendamiento por menos cantidad, y tú que lo tomabas
arrendado por más, ciertamente el arrendamiento no será de más cuanto yo creía".
Esta doctrina, que está en la nota al art. 927, inspirada fielmente en el
pensamiento de Savigny, elaborada sobre la base, como acabamos de señalarlo,
de dos fragmentos del derecho ¡ustinianeo, es ajena al texto.legal.
El texto legal, en cuanto única norma vigente, ignora todos estos distingos.
El art. 927 equipara el error sobre las distintas cantidad, extensión o suma, al error
spbre el objeto. Daremos como pauta interpretativa la siguiente: en todos los casos
. en que el error sobre la distinta cantidad, extensión o suma sea de tal entidad que
frustre el legítimo interés de uno de los contratantes, el error habrá de invalidar el
negocio. Al mismo tiempo, cabe recordar que ésta es una norma general; y están
las disposiciones de carácter especial, referidas a la distinta extensión o superficie.
Tenemos las del Título de la compra y venta, arts. 1345 y 1346. El I345,dicet "SI la
venta del Inmueble se ha hecho con indicación de la superficie que contiene,
fijándose el precio por la medida, el vendedor debe dar la cantidad indicada. Si
resultare una superficie mayor, el comprador tiene derecho a tomar el exceso,
abonando su valor al precio estipulado. Si resultare menor, tiene derecho a que se
le devuélvala parte proporcional al precio. En ambos casos,:si el exceso o la
diferencia fuese de un vigésimo del área total designada por el vendedor, puede el
comprador dejar sin efecto el contrato". •
El art. 1346, por su parte, establece: "En todos los demás casos, la expresión
de la medida no da lugar a suplemento de precio a favor del vendedor por el exceso
del área, ni a su disminución respecto del comprador por resultar menor el área,
sino cuando la diferencia entre el área real y la expresada en el contrato, fuese de
un-vigéslmo, con relación al área-total-de la cosa vendida'. ;
A:tenor de estas disposiciones en materia de compra y'venta de tierra con
indicación de la superficie, la solución del caso está sujeta alímperio de tales
reglas, que son de carácter especial. En materia de legados, donde el legatario
adqulerea título gratuito, tenemos las normas de los arts, 3760 y'3765 El 3760 i
nos dice: "El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algurw (
modo, es de ningún valor. Si se lega la cosa fungible, señalando1 el lugar en que ha _"• c ^
de encontrarse, se deberá la cantidad que allí se encuentre al tiempo de la muerte 'i ,ti-
del testador, si él no ha designado la cantidad; y si la ha designado, hasta [a cantidad (
254 . . Manual de Derecho Civil
designada en el testamento- Si la cantidad existente fuese menor.que la designada,
sólo se deberá la existente, y si no existe allí cantidad alguna de la co"sa fungible,
nada se deberá".
El 3765. nos dice: "En caso de duda sobre la mayor o menor cantidad de lo
que ha sido legado, o sobre el mayor o menor valor, se debe juzgar que es la menor
o de menor valor".
El criterio que trasciende de la última disposición sustancialmente gratuita,
donde el beneficiario no hace otra cosa que recoger un provecho, sin comprometer
a cambio de ello sacrificio económico alguno, se explica de suyo.
Seguimos con los otros casos de error esencial, reglados por el Código Civil, y
contenidos en una sola disposición, el art. 926: "El error sobre la causa principal del
acto, o sobre la cualidad déla cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestación
de la voluntad, y deja sin efecto lo que en.el acto se hubiere dispuesto".
Ceñidos a la literalidad del texto, cabe distinguir dos hipótesis:
1) el error que recae sobre la causa principal del acto;
2) • elquerecaesobrelacualldadquesetuvoenmira.loqueinvariableménte,
en doctrina,, particularmente en doctrina francesa, se llama también
error sobre la cualidad sustancial de la cosa o, simplemente, error sobre la
sustancia.
Para.dar'una idea, una información sobre lo que son cada una de estas
hipótesis: ¿qué es la causa principal del acto, qué es la cualidad sustancial?,
remitimos a !a nota al art. 926, la que dice textualmente: "¿Cómo se distinguirá,
pregunta Marcada, la causa principal del acto, las calidades principales o
sustanciales de la cosa, de las causas accidentales y de las calidades puramente
accesorias?. La línea de demarcación- es indispensable. Nosotros entendemos,
agrega, por causa principal del acto, el motivo, el objeto que nos propusimos en él acto,
haciéndolo conocer a la otra parte; y porcualidad sustancial de [a cosa, toda cualidad
que no siendo susceptible de más o menos, coloca a! objeto en tal especie o en' tal
otra especie, según qué esta calidad existe o no existe. Así, si he querido adquirir
un cuadro de Rafael y se me da una copia, hay un error en la causa principal del
acto y en la calidad principal de [a cosa. Si mi voluntad era conocida por el que
debía darme ekuadro, y él también se engañaba sobre la copia que me entregaba,
hay un error de hecho que anula la expresión de la voluntad de ambos, porque era
implícita ¡a condición si el cuadro era de Rafael. Pero si el que me entregaba el cuadro,
conociendo mi voluntad, sabía que no era de Rafael, no hay error verdaderamente,
sino dolo, superior en susefectos al error, y yo puedo revocar el acto como hecho
por dolo: Pero si el que me da el cuadro me declara francamente que no conoce el
autor, y sin embargo lo acepto, es claro que no podré anular el acto por mi error. El
Código de Prusia define de la.manera siguiente lo que debe entenderse por sustancia
de una cosa, o por calidades'sustanciales: "Todas las partes y todas las propiedades
de una cosa, sin las cuales esta cosa cesaríá'de ser lo que ella representa, o de
concurrir al fin para el cual es destinada, forman la sustancia de la cosa. No hay
Actos Jurídicas 255
cambio en la sustancia de una cosa, aun cuando alguna de sus partes fuese cambiada,
si la cosa queda la misma, y no se encuentra ni aniquilada ni impropia a su destino'.
. Parafraseando lo que acaba de leerse, entenderemos que se da en llamar causa
principal del acto a la verdadera razón determinante que movió a contratar, en la
medida que esta razón haya trascendido a través de la declaración de voluntad del
proponente y, al mismo tiempo, haya sido conocida por el destinatario de la oferta.
En estricto concepto, no es otra cosa la causa principal del acto de que aquf.se nos
habla, que el motivo determinante de la voluntad en cuanto ese motivo, por voluntad
expresa o implícita, convirtióse en verdadera causa determinante del Consentimiento.
Para.irradiar luz sobre el concepto de sustancia nada masa propósito :querecordar
la luminosa definición que expone el eminente Demolombe, reproducida, en nota al
art. 2807, donde se define e¡ derecho real de usufructo. El ya mencionado art. 2807,
nos dice: "El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya^ropiedad
pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia*. El pasaje donde Demolombe
explana este concepto dice asf: "Para los jurisconsultos, la sustancia^,el conjunto
de las cualidades esenciales constitutivas de los cuerpos, de esas cualidades que
hacen que las cosas tengan una cierta forhia y un cierto nombre:,que adquieran
bajo esa forma y bajo ese nombre una especie de personificación- que pertenezcan
bajo ese nombre y bajo esa forma a un género determinado que sedesigna por un
sustantivo característico/como una casa, un reloj ; y que sean, en fin, bajo esa
forma y bajo ese nombré, especialmente propias a llenar tal o cual destino, a hacer
tal o cual servicio en el orden de las necesidades del hombre".
Recordando a Savigny, en su carácter de comentarista del derecho romanoi
el ejemplo paradigma era éste: los metales preciosos, el ora y la plata, ya que por el
valor que representan, por lo que constituyen dentro del tráfico universal, antes,
ahora y después, de suyo son algo así como una especie determinada de mercancía,
por eso sedaba el error sobre la cualidad sustancial cuando "A" entendía comprar
los candelabros de oro y recibía candelabros de bronce. Otro ejemplo era el caso
de que "A' entendía comprar el esclavo varón Tlcio, y por error se le entregaba la
esclava mujer Marta, El esclavo, concebido por el antiguo criterio romano, si era
varón tenía un destino: las labores rurales; por el contrario, la mu|er tenía otro
destino: las labores :o quehaceres domésticos. De manera que el yerro en el sexo
constituía también un error sobre la cualidad sustancial de la cosa, esto es, la
cualidad falsamente supuesta hacía que la cosa dejase de pertenecer al género de
cosas a que se entendía que pertenecía.
Para concluir con este punto,- comprendamos que el art. 926 disocla lo que en el
Esboco de Freitas es una sola y única hipótesis, art. 1859, ínc. 4o: 'El que venare sobrt la
cualidad sustancial de ¡a cosa, sí la consideración de esa cualidad hubiese sido la causa prínc
acto'. De manera que en el precedente no hay dos hipótesis, sino una solay única: es el1
error sobre la' cualidad tenida en mira, o sobre la cualidad sustancial de la cosa; en:
cuanto esta cualidad ha sido la causa principal del acto o el motivo determinante deja;'
voluntad, y siempre que haya trascendido y haya sido conocida por la otra parte, " '-••<
266 Manual de Derecho CMI
Entendamos, pues, que, el art. 926, disocla en dos hipótesis, io que es una
sola eriiFreitas: i
a
I hipótesis: error sobre la causa principal del acto;
' 2a hipótesis.- ertor sobre la cualidad sustancia/ de la cosa.
7. El error accidental
Remito a lo ya dicho al respecto, y al art 928 del Código Civil. De ahfse sigue
que el error accidental no invalida el negocio jurídico.
8. El dolo. Aclaración. Definición. Requisitos. Efectos
Nos vamos a referir al dolo como vicio de la voluntad.. Entiendo que es Indis-
pensable aclarar de antemano las distintas acepciones del vocablo dolo, concebido
con estrictez tecnológica, vale decir, no hablamos nosotros del dolo como podría
hablar cualquier profano o indocto. Sí a una persona del vulgo se le pregunta qué
~v es dolo, contesta: toda conducta aviesa o todo acto de mala fe, o todo obrar que
f', revele propósitos inconfesables, etcétera..
Ceñidos al rigor tecnológico, comenzaremos por analizar el "dolo elemento
"__ subjetivo constitutivo de culpabilidad", y dentro de este concepto, tenemos el
dolo en el incumplimiento contractual, en cuanto hace responsable al deudor por
todos los daños y perjuicios que ese incumplimiento irrogare.
Art. 508; "Ei deudor, es responsable ai acreedor de los daños e intereses que
a éste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligación". .
Disposición concordante con el art. 52], donde se agrava la responsabilidad
del'deud&r por los daños, en atención a su conducta dolosa; ello no obstante, aquf
cabe íuna salvedad: el art. 521, de acuerdo con la reforma introducida por la ley
17.71 l,*)yá;rtp;,habla de inejecución dolosa, sino que ha sustituido esa expresión por
está otra:'inejecución maliciosa, como contrapuesta a inejecución simplemente culposa.
' Dentro del mismo concepto, vale decir, el dolo factor subjetivo constitutivo
de culpabilidad, está el dolo delictivo, caracterizado en el art. 1072 del Código
_avll,.quejips.dioe;-lEl:acto ilícito ejecutado a sabiendas-y-eon-lntención de dañar
la personao los derechos de otro, se.llama en este Código delito".
DejaniPSi-aparteíelidoIo en cuanto es elemento sub|etivo constitutivo de
culpabilidad^paráireférlrnos'muy especialmente al dolo como vicio de la voluntad,
al dolo en cuantoilntervieneên la formación del acto Jurídico; al dolo en cuanto ha
. de equiparárselo alerrof^pará distinguirle del error, diremos que el dolo VICIO de ¡a
voluntad es el errortprodeado:\p'gr¡oposición a! error propiamente dicho, que es el
error espontáneo:HD,;.qasua[Ê^dp|o.;ívtc¡o de-I a .voluntad, el que interviene en la
formación del negocfRljLiffdicoii'^t^íáracterizado en el art. 931 del Código Civil,
donde sustancialmente se reproduce la clásica definición de Labeón (Digesto, Libro
IV Tít. III, "del dolo malo", Ley I, parágrafo 2o), recordada en la nota. ..
Ait. 931: "Acción dolosa para conseguir la e|ecuclón de un acto, és toda
aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia
o maquinación que se emplee con ese fin".
Repárese que el art. 931 caracteriza la acción dolosa. Entenderemos, a tenor
de otra disposición, el art. 933, que la omisión dolosa causa los mismos efectos
que la acción dolosa cuando el acto no se hubiera efectuado sin la reticencia u
ocultación dolosa. Cuando nos referimos al dolo vicio de la voluntad, estamos
caracterizando lo que invariablemente se llamaba y se llama "el dolo malo"; y tanto
la acción dolosa o dolo positivo, cuanto la omisión dqlosa, ó dolo negativo. He
hablado del "dolo malo", de! dolo propiamente dicho, vicio de la voluntad; pero
hay lo que también suele llamarse el "dolo bueno". Si nos preguntáramos qué es el
dolo bueno, contestaríamos con el viejo concepto romano: la astucia en genera!,
mayormente si se maquinaba alguna cosa contra el enemigo o el ladrón (véase
Dlgesto, IV 3. Ley 1,§3),
Para que el dolo haya de invalidar el negocio ¡urfdico será imprescindible que
concurran todas las circunstancias previstas en.el art, 932 del Código Civil; a saber:
1 ] Que el dolo haya sido grave;
2) Que haya sido la causa determinante de la acción;
3) Que haya ocasionado un daño importante;
4) Que no haya habido dolo.por ambas partes.
Para juzgar de la gravedad del dolo habrá de adoptarse un criterio concreto,
que al mismo tiempo que consulte todo el cúmulo de circunstancias que rodean el
caso, destaque, poruña parte, la índole de las maniobras o estratagemas empleadas
para inducir a engaño, y por la otra, la posición de quien se dice engañado y alega
en su defensa el dolo para demandar la nulidad del acto jurídico.
Repásese en que no bastará con que cualquiera aduzca, según expresión del
vulgo nuestro, un mero "cuento del tío", que lo ha envuelto, le ha producido engaño
y le ha hecho hacer lo que no debía en perjuicio de sus Intereses. Para que se
considere que el engaño que se aduce es explicable o está justificado, sera-indis-
pensable además de la sola entidad de las estratagemas y ardides empleados, que
no haya un descuido Imputable a quien alegue el dolo en su defensa. De manera
pues que, indefectiblemente, tendremos que echar mano también del criterio de
valoracióFTdéla culpa expuesto en el "célebre artículo^12"dél Código Civil. Hábrár — ~ ,
de juzgarse de acuerdo con las condiciones personales del.que dice habérsido';. -¡¡
engañado: el ambiente en que actúa, su Ilustración, su edad, su sexo, su.;:... i:--..
desenvoltura, su experiencia en el mundo de los negocios, etcétera. ; . ^ , í j-V
Todos los que sean víctimas del "cuento del tío", y- qüévpeîléfiJj^^S.?'.
í "
258 Manual dfl Derecho Civil

incurrido en ningún descuido que resulte inexplicable, en atención a todas sus
particulares condiciones.
El inc. 2 o del art, 932, dice: "Que eldolo haya sido causa determinante de la acción".
El único dolo capazde viciarla voluntad y. por ende, viciar el acto jurídico y
constituir una causal de Invalidez, es el llamado dolo esencial, queda excluido el
dolo incidente. Para que el dolo sea esencial es imprescindible que haya sido causa
, determinante de la declaración de voluntad. ¿Qué quiere decir esto? Expliquemos lo.
El juzgador tendrá que arribar a esta cqnclusión: sin el dolo, quien lo aduce en su
1
defensa no habría producido su declaración de Voluntad, vale decir, que sin e¡ dolo
el acto no habría tenido lugar; eso es lo que quiere significar el inc. 2 o del art. 932,
cuando ños habla de que el dolo debe ser 'la causa determinante del acto". Por el
contrario, entenderemos que el dolo no es causa determinante del acto y, por
ende, no vicia la voluntad ni tampoco el acto Jurídico, cuando a pesar del dolo el
juzgador considere qué la declaración de voluntad se habrta producido igualmente.
' El i n c 3 o del art. 932 dice "que haya ocasionado un daño importante". Habremos
, de parafrasear un conocido adagio, el que dice que el interés constituye la medida
de las acciones en justicia. Tengamos presente que mediante la acción.que confiere
' el dolo a quien dice ser victima de ese vicio de la voluntad, se lleva a ¡a invalidación
! del acto jurídico, consecuencia de extraordinaria magnitud que sólo puede
justificarse jurídicamente si concurre esa exigencia; un daño importante. Por el
i contrario, si el dado es minúsculo, diminuto, insignificante, sin perjuicio de que
j por serlo haya de reparárselo, no justificará la medida extrema de la invalidación
del acto. Esta es una cuestión de hecho que e5tá librada a la apreciación judicial.
i El inc. 4 o del art. 932 agrega: "no debe haber habido dolo porambas partes"; es lo que en
doctrina llamamos también dolo recíproco, vale decir, si ambos a dos incurrieron en
dolo, o cada uno se sirvió del dolo para enpñar, o para Inducir en engaño a la otra
' parte, ninguno podrá alegar el dolo én contra del otro. En ese caso cobra pleno impe-
rio el viejo adagio que dice que nadie puede alegar en su defensa su propia torpeza.
. El dolo incidente de manera alguna influye en la validez del acto; ello no obs-
i tante, confiere acción para exigirla indemnización de cualquier daño que haya causado.
Y ya sabemos que se llama dolo incidente el que no reúne el segundo de los requisitos
'• enumerados en el art. 932, esto es, el que no haya sido causa determinante del acto.
) Además, tanto, la acción, como la omisión dolosa afectarán ¡a validez de los actos
entre vivos, bien sea obra de una de las partes o bien provenga de terceras personas. Si
J
proviene de tercera persona regirán los arts. 94 \, 942 y 943.
) 9. La fueraa y el temor. Concepto. Requisitos de la intímldación. Efectos

> '•
Decíamos oportunamente que la fuerza física irresistible, en cuanto gravita
^ sobre la persona dé quien la padece a modo de reducirla a mero instrumento pasivo
, de la voluntad y del designio de otro, indiscutiblemente invalida el'acto jurídico.
, ' > . . . • " " • ' • •
Algo más aún; en ese caso, por una parte entenderemos que el acto no sólo no es
voluntario, sino que es a n ti voluntario; y por otra parte, diremos también que en
ese caso se configura un tipo penal: vale decir, cuando se ha ejercitado la violencia
sobre la persona física del sujeto. El art. 936 del Código Civil se refiere, precisamente
a la violencia física: "Habrá falta de libertad en los agentes, cuandofSeêrrtplease
contra ellos una fuerza irresistible". ••••-•;m'4M^ •
Remito a las notas a los arts. 936,937 y 938 donde se caracterizarla. íuzdel.
derecho de Justiniano lo que es la fuerza y lo que es el miedo, temor, irrt|rnjdaci(5n
0 vis compulsiva. Respecto de la fuerza, la nota reproduce la clásica definición: Maioris
reí ímpetus aui repelii non ^totyfmpeûjjeiugrza mayoj5y^jias_e.rêêrepeler...(
, En lo que respecta al miedo dice: insta«!is veTfuTuá périculu causa mentistii'pidatione-
[rjejigrojuturoje-inminente: quecausa ap_rem¡o o desolación en la mente.^ •
Refirámonos a continuaciónTIa vÍolencÍaTiioral71IamaTja"tamr5Íén vi^compulsiva,
miedo, temor. Intimidación, coacción moral. Reparemos que el Capítulo ÜI del Título
1 de la Sección II del Libro II, trae esta leyenda: "De los hechos producidos por la
fuerza [a la que acabamos de referirnos) y el temor" (al que también llamamos
miedo; intimidación, o vis compulsiva).
La caracterización está dada a través de los arts. 937 y 938- E[$37'dice:
"Habrá intimidación, cuando sé'inspire a uno de los agentes por Injiistás arrfénazas,
un temor fundado de sufrir un'mal inminente y grave en su persona,11íbértáct, honra
o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos '6 ¡¡égítímós".
Ei análisis cuidado de la disposición ríos lleva, ceñidos a un métbáb's£vero,
a distinguir cuatro requisitos: ' "
Io) injustas amenazas; ' . .
2°) temor fundado;
3°) mal inminente y grave;
4o) • ias amenazas para poder Invalidar el acto [urídico deberán racionalmente
haberle hecho una fuerte impresión al amenazado, atentas1 ias particulares
circunstancias relativas a su persona; v.gr.: su edad, su sexo, sus hábitos,
el ambiente en que actúa, su experiencia en !os negocios, el grado de su
desenvoltura, etcétera.
La cuarta condición no trasciende de! solo art. 937, sino de lo qué dis:
pone el artículo siguiente, 938; "La intimidación no afectará la validez de* los
actos, sino cuando por la condición de la persona, su carácter, hábitJdeS
(hábitos, costumbres, etc.) o sexo, pueda juzgarse que há debido racionalmente,
hacerle una fuerte Impresión".
i i i •;•:.'•-ijfeí*' •-;i¡"S
Injustas amenazas ''•/ u ' H í M ' l f | í r 4 l
Imaginemos que el acreedor en su carácter de tal le dice a sd'rJe'údóVllMplâ
levantas él documento ya vencido, te ejecutaré, te trabaré embafg^,¡,q^MfMíífi
quiebra, ¿hay en ese caso injustas amenazas?M unfsono contestarerr^pJij^g|
el acreedor en ese caso hace uso legítimo de su propio derechoi ají
260 Manual úe Derecha Civil
Acaso sobreabunda lo que dispone el art. 939: "No hay intimidación por
injustas amenazas, cuando el que las hace se redujese a poner en ejercicio sus
derechos propios".
•' Imaginemos, por el contrario, que el acreedor le dice a su deudor: serás
difamado públicamenteicomo tramposo, perdulario, si no me pagas mañana; allí
hay injustas amenazas, porque el acreedor no tiene derecho, abusa de su derecho
si amenaza en esos términos. O bien, pediré tu quiebra al vencer tu obligación si
no me pagas el doble, triple o el cuádruple. En este caso también hay amenazas
injustas, porque el acreedor exige lo que jamás tiene derecho a exigir.
Temor fundado
• Habrá deentenderse que no basta un vano temor, sino un temor explicable,
que tjenga algún asidero, que de suyo nos déjela impresión de que el intimidado se
ha Visto perturbado, alterado en tal manera en si¡ ánimo como para ceder en
perjuicio de sus propios intereses, frente a la coacción' moral o a las amenazas
injustas. En la: apreciación del temor fundado habrán de juzgarse todas las
condiciones particulares del caso, relativas ala persona del Intimidado. Es distinta
., la arijenaza que oprime el ánimo de.una persona de corta edad, o bien de ¿ma de
.,.; edad/madura^ó' sin experiencia alguna en el mundo de los negocios, o de gran
experiencia y desenvoltura; o una persona del sexo femenino, o del sexo masculino;
o ilustraba, o ignorante, etcétera. La apreciación será inconcreto.
1
Un maÜnniinente y grave en su persona, libertad, honra o bienes o de su cónyuge,
descendientes o ascendientes legítimos o ilegftimostAquf él Código entiende que
la estrechez deLvínculo que concurre en el caso de los esposos o délos ascendientes
o'descendientes, viene como a identificarse con la influencia que puede tener la
^J'S|&díjj)ffiq: IJerjé decir que no pueda darse el caso de la Intimidación cuando el

in.t.Írj)(idj|d^£qn':Uji mal inminente y grave lo sea, no en la persona misma de su ser,
de uhícóhyugé, ascendientes b descendientes, sino en la de otros parientes
cualesquiera, o personas a lasque esté enlazado íntimamente por vínculos afectivos.
El art. 938 caracteriza el ultimo requisito. Remite a b que la doctrina expuesta
por Adujar. llama también la apreciación ÍH concreto de la intimidación en el ánimo
del ih;imjda$p, fera 1"¿gar de la influencia que las amenazas tuvieron en el ánimo
' de) ¿iperiazíidb'rip. âbremos de clasificar a.las personas en categorías o tipos: en
hombres fuertes y capaces de afrontar todo riesgo y peligro; hombres "standard" o
medianos; pusilánimes o débiles, capaces de ceder a toda violencia o coacción
moral- Habrá de determinarse racionalmente cuál ha sido su influencia, teniendo
en cuenta todas las concjjciqnes atañeras a la persona misma del intimidado.
El art. 940, np.s.djce: :EI temor reverencia], o el de los descendientes para
con los ascendientesêl^^éja.plfijeripara. con el marido, o el de los subordinados
paracon susuperior,nQ¿s£ai|s^^fi^¡e^tepara.anularloS'actos": . .
<f-<ii-
En el lenguaje del hombre común llamamos temor reverencial al.impulso
espontáneo de docilidad a que se adapta toda persona respecto de otra que es su
superior jerárquico, o por sumisiónfilial,o inspirada en otro vínculo intimo: eso no
puede ser por sf solo causal de invalidación del acto jurídico, por intimidación o
miedo. Estamos hablando de lo que es normal, razonable o correcto, según el
sentido común. Cabe.pues, la posibilidad si se quiere excepcional, pero que algunas
veces se ha dado, de que por influencia del temor reverencial se haga hacer lo que
la persona no habría hecho; es decir el temor reverencial asumiría caracteres tales
que se convertiría en una causal de intimidación, miedo o temor que podría llevar
a la invalidación del acto jurídico.
x n
ACTOS JURÍDICOS
(Continuación)
I. LA BUENA FE EN LOS ACTOS IURÍDICOS.

yiao^PROmo^DEJÔSACTOSJURfolCÓS. SIMULACIÓN
Estos vicios son: la simulación y el fraude. Al mismo tiempo trataremos aqüf

de esa figura nueva qüela"nto interés despierta en el pensamiento jurídico
contemporáneo, como lo es "la lesión subjetiva'.
Respecto de la simulación y el fraude diremos que el Código Civil, bajo la
Inspiración.del pensamiento de Freitas, ha considerado queja buena fe es un
requisito lndjsrjgnsab¡g_gara la validez del acto jurídico y, por ende, cuando falta la
buena fe, como ocurre en los casos de la simulación y del fraude paullano, concurre
un vicío'qLieTo invalida. De ahf pues que se hable de los vicios propios del acto
jurídico, estos son, la simulación y el fraude:
Sabemos ya que ios vicios de la voluntad en cuanto vician la Intención o la
libertad son también vicios del acto ¡urídico, ya que éste'por definición es un acto
voluntario que ha de ser obrado con discernimiento, intención y libertad. Tirito los
vicios de la voluntad, que en cuanto tales son al mismo tiempo vicios del acto
jurídico, como los vicios propios del acto jurídico, la simulación y el fraude, están
tratados por el Código Civil en la Sección II del Libro II, Títulos I y II.
Advertiremos que el método adoptado por el Código Civil, de acuerdo con su
precedente inmediato, el Esboce de Freitas, no es el que en la actualidad se observa
en doctrina en los tratados de Derecho Civil, ni tampoco en los códigos extranjeros]
Bien es verdad qué la simulaci6n.es asunto que importa a la teoría general delí
negocio ¡urídico. Por el contrario, elfraudeen' perjuicio de los acreedores, llamado.
asimismo, y según tradición secular.Traude pauíiaho, en cuanto guarda.vinculación
directa con el principio de la responsabilidad patrimonial del"Heu5oitMerié'-sffiQ.
]iT"
ubicación adecuada en el lugar dedicado a "'los efectos déla obligación '.Es éste,
por otra parte, el criterio metodológico aconsejado por Bibiloni, en su Anteproyecto;
por el Proyecto de Reformas de 1936; y por el Anteproyecto de 1954'".
Recordemos al mismo tiempo que la ley de reformas al Código Civil, 17.7] I,
ert la reelaboración de la primera cláusula del art. 954, lia eliminado el fraude.
Aclaro: en esta primera cláusula figuraban tanto los vicios de la voluntad como los
propios del acto jurídico, en cuanto causales de invalidez. En el nuevo texto de!
art. 954, primera cláusula, ha quedado eliminado el fraude. Entiéndase que asoma
aquf un propósito de depuración técnica, aun cuando de ninguna manera es inte-
gral, sino tan sólo parcial, porque más adelante, en el Título VI, Sección II, Libro II,.
arts. ¡044 y 1045, figura el fraude juntamente con la simulación, como vicios que
invalidan el actp ¡uridico. En el arLlQ44 se habla de la nulidad de los actos jurídicos
en caso de que se dé la simulación ¿el fraude presumidos por la ley; y en el art.
Í04Í?, al final, sé nos habla de la anulabilldad de losactosque padecen del vicio de
simulación o ftóude |no] presumidos por la ley.
I. Definición. Caracterización
Fieles al método expositivo que venimos observando desde hace tantos años,
hemos de remitir a Ferrara, eminente autor italiano que produjo en su oportunidad
un libro ya clásico sobre simulación de los negocios jurídicos, del cual hay una
traducción muy conocida de la Revista Española de Derecho Privado. Este libro
tiene difusión universal. Orientados por el pensamiento de Ferrara comenzaremos
por definirse! negocio simulado. Bien es verdad que no reproducimos textualmente
la definición de Ferrara; ello no obstante daremos una definición que desde el punto
de vista didáctico es, en mi parecer, satisfactoria, y sobre todo, sirve de andamiaje
para estructurar todo un método expositivo en esta materia de la simulación.
Diremos, pues, que la£¡rnu]ación, o si se quiere el negocio jurídico simulado.
es 'una declaración de un contenido de voluntad no real emitida conscientemente
y dé común acuerdo entre parteTpara producir con fines dé engaño la apariencia
de un acto que no existe oque es distinto del que las partes efectuaron'.
(1) Anteproyecto Bibibnl (Tft. III. "De los- efectos generales de la obligación"; Cap. til "De |a
revocación de los actos del deudor ; libro II, Secc. I, Parte I); Proyecto de Reformas (Tft. I,
:.- 5r>el efecto de las obligaciones"; Cap. N, "De la revocación de IQS actos del deudor"; libro II,
,(,-;^cc. I). Anteproyecto Uambtas (Ubro IV Secc. I, Tft. I. Cap. V "De la Impugnación de bs
..jj^íftps del deudor:, arts. 878 y B82).
I

Dediquémonos ahora a caracterizar los distintos ingredientes conceptuales
de que se nutre esta definición. Comienza diciendo: es una declaración de un
contenido de voluntad no real._ Observamos que hay una contradicción entre la^
voluntad propiamente dicha o voluntad lnternáLy la declaración; vale decir; una
cosa es lo que se quiere y otra distinta es la que se declara o se da a conocer al
público, y ajos terceros en general. Ahora bien, esta contradicción, agrega la
definición, debe ser querida, deliberada, 'emitida conscientemente", y podríamos
contraponerla al vicio de ignorancia o error. Quien está incurso en ignorancia o
error declara lo que no quiere, pero esa contradicción es casual, involuntaria. Al
mismo tiempo, esta contradicción en el caso de la simulación es esencialmente
bilateral, los simuladores se ponen de acuerdo para mentir, para engañar, para mostrar
como existente lo inexistente o bien para mostrar la realldadcon un disfraz que la
oculta, la encubre, la muestra de una manera distinta de lo que;gsljNo concebirnos _
los negocios jurídicos simulados si no hay un acuerdo de voluntades entre ios
simuladores para mentir y para engañar. Dejo a salvo la opinión aislada de algún
jurista argentino, como el doctor Borda, que concibe algún caso de simulación
unilateral. La misma contradicción se nos da en la reserva mental: en este caso el
declarante declara lo que no quiere, mas el destinatario de la declaración ignora la
reserva; aquí también habría una contradicción entre loque se quiere y lo .que s e
declara, pero esa contradicción es por definición unilateral y se contrapone a la
simulación, la que por definición, es bilateral.
Agrega la definición que venimos comentando: "para producir con fines de
engaño", aquf asoma la nota característica inconfundible que distingue a la
simulación, vale decir, simular ¿qué es?: mentir, engañar. En su apreciación tan sólo
objetiva, o en su caracterización a priori, la simulación siempre es, al decir de Ferrara,
Incolora, diríamos nosotros neutra, ni lícita ni ilícita. Para saber si es lícita o ilícita se
requerirá indispensablemente la indagación en el caso concreto de la cama simulandi.
Si los simuladores de ninguna manera tuvieron por interés concreto violar la ley ni
defraudar legítimos intereses de terceros, la simulación será lícita. Por el contrario,
como ocurre las más de las veces, si los simuladores quisieron violarla ley o defraudar
los legítimos intereses de terceros, estaremos en presencia de la llamada simulación
Ilícita, aquella que es ¡a corriente, frecuente, habitual en el tráfico jurídico, porque
ya _sabem os _que, cuando sejniente.siempre.se Jo _hace,porque se quiere.acultar
propósitos inconfesables, vale decir, contrarios a la ley o a la conciencia jurídica, a
los derechos de un tercero. Por eso es por lo que, no descartada la posibilidad
teórica de la simulación lícita, los ejemplos con que la doctrina general procura
ilustrar el' concepto, son artificiales, urdidos por la mente ingeniosa del jurista
enclaustrado en su gabinete, no son ejemplos traídos de la vida real.
Nuestra definición agrega: 'jaj3p_arienda de un acto que no existe", esto esJo_
quese llama la simulación absoluta, el no-acto, vale decir, hay una pura apariencia.
efectuado jamás existió; y corrido el velo de la simulación, detrás no queda
absolutamente nada, es una fórmula vacua, vacía, sin contenido, sólo se ha querido
crear la ficción exterior de la existencia del acto, pero el acto nunca ha existido: es
un fantasma. Los prácticos solían decir: Colorem habel suBstanda vera nulla. Tiene color
pero carece de toda sustancia o contenido.
Por el contrario, a la simulación relativa es a la que alude la última parte de la
definición, cuando dice: ^para producir la apariencia de un acto que es distinto del
que las partes efectuaron*. Aquí echamos mano al vie[o sdaglcTHiFlos prScíicoi:
coloran habtt, substancia vera atterm-, tiene un color pero su verdadera sustancia es
otra, es distinta, diferente; no estamos frente al fantasma, sino ffente al disfraz que
oculta, que encubre la verdadera realidad de las cosas. Las modalidades de esta
sirfiulaclónrelativa,donde corrido el velo de la simulación siempre queda detrás
un contenido, tienen su más cabal caracterización en el art. 955 del Código Gvil, el
que dice: *la simulación.tiene lugar cuando sé encubre el carácter jurídico de un
acto bajo la apariencia deqtroT"3~cuando~eI actocontieñe cláusulas Que no son
sincerasô fechas que no son verdaderas, o_cuando por él se constituyen o
transmiten derechos a personas Interpuestas, que no son aquellas para quienes
en realidadseiionstituven o transmiten".
Leeremos al mismo tiempo el art. 956: 'La simulación es absolutAguando se
celebjgj¿nje_to |urjjj¡_a_aue nada tiene de reijTyreiaâ ¿uandcVseernplea para
dar a un actojurjôunaapanencia que oculta su verdadero carácter^
La segunda parte de ¡a disposiciórTestá suficientemente parafraseada por el
artículo precedente, el 955, que nos muestra las modalidades que puede presentar
la simulación relativa, .
Resumiendo, diríamos.- la simuíaciánjejaj]va_ejiû3nuu_a^s^3^ccisa
que ocultación, disimulación o disfraz que preséntalas cosas de manera distinta,
—
pú^üTeTeTerírse: ; "
o
I ) A la propia naturaleza del acto; v.gr.: se celebra una transmisión
Inmobiliaria y se le da el falso carácter de transmisión onerosa, se habla
de un precio, aun cuando en la realidad de las cosas sólo hay una
transmisión meramente gratuita, una verdadera donación. En ese cado
se ha disimulado o se ha ocultado la verdadera naturaleza del acto,
2o) Puede ocurrir que el acto contenga cláusulas fingidas, mentidas, simu-
ladas, referidas a su contenido, o bien a! precio, como ocurre invarla-
. blemente en la venta de inmuebles: no figura el precio rea!, sino un precio
inferior. Aquf la simulación, además de relativa; es ilícita, porque lo que
se persigue es evadir impuestos. Asimismo, puede haber antedatación.
o
3 ) La ocultación de las personas, de los verdaderos destinatarios de los
derechos que por el negocio jurídico se crean o constituyen. En ese caso
se da la simulación por interposición de persona.
Actosjurfdícos 267
2. Tipos de.simulación. Absoluta y relativa.
Modalidades de la simulación relativa
Remitimos a cuanto acaba de decirse. Las dos clases de simulación ya

sugeridas por la definición que hemos comentado, la absoluta y ia relativa, están
caracterizadas en el art. 956. A su vez, el que le precede, el 955, que pareciera
referirse a la simulación en general, en verdad caracteriza tan sólo ia simulación
relativa, a través de las varias modalidades que puede asumir. La sola significación
dé los términos nos lleva a entender que en la simulación absoluta, se simula, en.
estrictez de concepto, por cuantose muestra como existente lo inexistente; por el
contrario, en la relativa, se disimula, vale decir, se oculta o encubre la realidad de las
Cosas bajo un disfraz, o una falsa apariencia. Si nos atenemos al!ya transcripto
texto del art. 955, recordaremos que la disimulación, o bien la ocultación; P¿£de__
referirse a trgsjsuectos distintos; .' • - •
1) o a la propia naturaleza del acto; .. , .. t, i ^ n ^ . ^ / H ' .<
2) o a cualquier cosa atañedera a su contenido: el precio, la ***
:
fecha, etcétera; ~~ / P " ' " 1 ' '"•'••;
^ícTáJas_periorias destinatarias de los derechos que se crean'o constituyen.
Pongamos ejemplos. Simulación absoluta ilícita: tan difundida en é! tráfico
jurídico, empleada de consuno por los deudores inescrupulosos que fingen transferir;
sus bienes, o los más valiosos, prevalidos de la complicidad de un (r)timp,,'a¿fíritcle
sustraerlos a la acción de los acreedores. Este es el caso sumámént'e;fr"é'cúeméí|é
la simulación absoluta e ilícita consumada en fraude de los acreedores. ;És simulación
absoluTa, porque eñ estricTo concepto, eldeudonñéscrgpuloffD qüe'<fe enajenar
o transferir sus bienes a otra persona, quees sucómpjjarnoenaiena, no transfiere,
taffsálo quiere crear la falsa ilusión exterior de la existencia del actc-j por éso los
bienes ni han egresado dé~su patrimonio, ni tampoco han ingresado en el patrimonio
djjTqüíen dice haberlos adquirido; tanto es así que invariablemente én esos' casos
seotorga ¡a respectiva éscnturaUe transmisión de la propiedad, pero esa, transmisión
q~üe3jTarT"561o_en elpape I, nunca se hace efectiva gnlos hechosZEs así corno
quien dice enajenar retiene siempre la cosa en sus manos, sigue siendo elpoáeédor;
y"q1iiendicé*ad"quirir, nunca adquiere la posesionarlo se le hace tradjcjón_deja_
cosaTAdemás de absoluta~esta simulación esilícitaT porque está consiimada en
fraüHe de los acreedores, con miras a burlarlos, a frustrar süsTegtimaTe^gctajrjîs,
almpédir que ellos puedan hacer electivos sus créditos con esos'biejjes que! ej
deudor oculta. El lenguaje dehailgo suele~expresar esto con palabras muy fáciles
de comprender, se acostumbra decir así: "fulano puso sus bienes a nombre de otro*,
con lo cual notamos .que no hay ninguna transferencia efectiva, sino un pura .ficción;,
una pura ilusión exterior. ¡"
a mu lacio n relativa: imaginemos el caso de quien realiza una e fectiva ¡transmisión^•m;'
en^ropjedâddeuninmueble a Favor de su benefactor o déTa^gracTia^íouTelíqulSre;;
favorecer; maTño le da~~a esálrañsferencia el carácter que tiene, el dé/
eratuita. el de donación, sino que la disfraza o encubre como transferencia onerosa, la
hace pasar como si fuese una compraventa: aquí seocülta la naturaleza del acto.
Tenemos el caso, harto trecuente,"de la_dislmulación o la ocultación de]_p_recjo
en la compra y venta inmobiliaria, y ya sabemos que en él, la simulación además de
rejativá~és ilícita, porquTcuando se finee o disimula el.precio real, la Intención es la
de evadir impuestos.
A fin de completar el cuadro de la simulación relativa, recordemos laJiiBÓtesjs
de la interposición de ^personas, a la que se refiere la última parte del art. 955. Las
personas que figuran como destinatarlas de los derechos que por el artnlj^
cSqstituyen o transmiten, 'no son aquellas para quienes, en realidad, se constituyen
o transmiten*. De la interposición de personas se echa 'mano, invariablemente
para eludir una prohibición de adquirir, o bien, para consumarla violación de la ley
[véase al respecto, el art. 374Í del Código).
3. Simulación lícita e Ilícita
Adentrándonos en el mundo de la realidad de las cosas, en el mundo del

tráfico jurídico, .habríamos de reiterar lo ya expuesto: lasimy|ación Ilícita es ía única
frecuente, habitual; y en cambio, la lícita es rarísima, excepcional, a punto de que
todos los~e¡errjplosc[ue suele poner la doctrina para caracterizarla, son urdidas por
: :
el jurista de gabinete, y no son casos suscitados en la vida real, en el tráfico jurídico.
• Es evidente que a^í tiene que ser, ya que quien recurre a la mentira yal engaño, las
más de las veces, por no decir siempre, sólo busca ocultar propósitos inconfesables,
o ujia_conducta antijurídica, reprobada por la ley. Distinto es cuando se obra
correctamervrS, legítimamente, no hay, en verdad, necesidad de mentir. Ello, no
obstante, así cómo en el orden moral hay lo que se llama la 'mentira piadosa",
donde quien, miente está movido por propósitos sanos, muy bien intencionados,
así cabeTambién ia posibilidad teórica de que se eche mano de la simulación en"
los negocios ¡u.rfdjcosTcoñ'b'ue'-'os propósitos, es decir, sin qué haya el fin de violar
la ley ni de conculcar ¿Térecnos de terceros. La disJjDdpjiüQjje simulación lícita e
ilícita va implícita en lo establecid_oj)or los arts. 957 y 958 del Código Ciyjl.
A7T957: *La_simula'cT5n no esreprobada por la ley cuando a nadie perjudica
ni tiene un finilfcltcrl ' '
_ - A r t .958: "Cuando.en.ia slmulacionrelatlva.se descubrlese.un.acto_serio,.oculto
bajo falsas ¡apariencias, no podrá ser éste anulado desde que no haya en él ia
violación dé~unalev, ni perjuicio a tercero*.
:
" ' ^ ¡ f y : •• ' '
4. El ejercicio de ja acción de simulación entre las partes
Rara que la acción de simulación pueda ser ejercida entre las partes, vale
decinpara que una de ellas pueda demandar a la otra, por declaración de simulación,
será indispensable que :la simulación sea lícita, ya que si es ilícita, no cabe en
Actos Jurídicas 269.
prihcipio la posibilidad de que ninguna de las partes pueda demandar a la otra por
sirftulación, según ei conocido adagio, que siempre recordamos: 'nadie puede alegar
en'su defensa su propia torpeza'. Dice al respecto el art. 959 del Código Civil, reelaborado
por la llamada ley 17.711: 'Los que hubieren simulado un acto con el fin de viojarjas
leyes o de perjudicar a un tercero, no pjieden_ejercer acción alguna el uno contra el
otro, sobre la simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto
:
yTas partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación^ ; -
Este art. 959, reproduce íntegramente el antiguo artículo 959 del Código y le
agrega esta salvedad, la que ya anidaba en el pensamiento de la doctrina y de la
jurisprudencia nacional, "salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el
acto.y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación'. De modo
pues que la procedencia de la acción es harto excepcional cuando la simulación es
ilícita; y soTo~p'odrá ser procedente cuando lo que se persigue con la acción sea
dejar sin efecto el plan ilícito concebido por los simuladores, y sin que al mismo
tiempo la declaración judicial de simulación acarree beneficio alguno para las partes.
De manera que el principio es éste: para que una de las partes pueda demandar
a la otra por simulación, la simulación debe serlicita. Dice al respecto el art. 958:
"Cuando en la simulación relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas
apariencias, no podrá ser éste anulado desde que no haya en él la violación de una
ley, ni perjuicio a tercero".
Si la simulación es lícita cabe siempre la posibilidad de que una de las partes
demandé ala otra, a fin de que se restablezca la verdad jurídica en su totalidad; y
que lo real y verdaderamente acordado entre las partes produzca plenos efectos.
5. La prueba. El contra documento. Concepto, naturaleza y efectos
Si se trata del ejercicio de la acción de simulación entre partes, tiene ya •

tradición la teoría, que es, ante todas las cosas, una elaboración jurisprudencial,
que nos dice que si el acto atacado de simulado ha sido celebrado por escritura
pública, sejrequiere como prueba de la simulación, la prueba documental
preconstitüiHa, la que invariablemente se suele llamar el "contradocumento'. Bien
es verdad que no hay ninguna disposiciónlegal explícita que imponga esta exigencia
Ineludible- del contradocumento_como_medio de _prueba, _para_atacac_yii_aclQ
simulado celebrado por escritura pública; ello no obstante, hay algunos textos del
Código Civil que,'implícitamente, dan a entender que el contradocumento es la
prueba instrumental idónea donde está el reconocimiento de la simulación.
leñemos asi el art. yóüTque nos dice en su primera parte, laqueise-J
mantiene intacta: "Si hubiere sobre la simulación un contradocumento'.firmado-V.'K-,. í^
por alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cü3ndójé's,té.'-'-V:Ví¿':™
hubiera sido ilícito o cuando fuere Ifcito, explicando o restringjejí'tipjéljaíítos..:;"".;';. : M
precedente, los jueces pueden conocer sobre él y sobre la>simyláclñniisi*el&'>. i'$". ]T
contradocumentü no contuviese algo contra la prohibición de las leyes, o con-
1
tra los derechos de un tercero".
Además, e! art. 996 se refiere en forma muv especial f la contraescritura pública
y al contradocumentojulvado.
'' ~ Esta teoría'arraigadaTSifundida en doctrina, que exige!el requisito del
contradocumento para la prueba de la simulación entre partes, se fundaría, según
los más, en una exigencia Ineludible de la estabilidad y seguridad'jurídicas, que no
! habría de permitir que de un modo muy fácil se las pueda quebrantar. Concurre,
por otra parte, el carácter de autenticidad'y la fuerza probatoria que rodean el
instrumento público. No obstante ello, no habremos descreer que la exigencia del
¡ contradocumento como prueba de la simulación entre partes sea una exigencia
absoluta; sino, que, por el contrario, puede ser suplido por otras pruebas, o de él
i puedeprescindirse en nú pocos casos; vgr.TIa" confesión del demandado qüeconsce
> de modo explícito en erfulcio, o fuera de juicio, como asimismo la propia confesión
íicta~que resulta rebela I ncom parecencia del demandado a absolver posiciones
\ cuando ha sido debidamente citado, y bajo apercibimiento. En segundo lugar,
. j también podrá prescindí rse del contra documento cuando .concurra lo que se llama
"principio de prueba por escrito'. Para que sepamos lo que es, remitimos a la prueba.
\ ' deloTcoiñratOs, art. 1192 del Código Civil, segunda cláusula, donde se nos dice:
. | "Se considerará principio de prueba por escrito, cualquier documento público o
" privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en e! asunto,
) ' o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso'. Tal disposición
h ¡ Concuerda con el art. 209, último apartado, del Código de Comercio.
™ En conclusión: tres requisitos deben concurrir para que se configure lo que
) ' llamamos principio de"p7iiebTpor escrito: ~ ~
* i• I) la existencia de cualquier escrito público o privado;-
2) • taljscritú debe emanar de aquel contra quien se opone, o como dice el
9 artr¡l92Tya transcríptoTdebe emanar de ¡"adversa rioTo de su causanteo
& i de parte Interesada en el asuníQ_q.que tendría interés si viviera;
3) de ese escrito debe trascender la vero5Ímilitudê\ hecho que se quiere
( ' probar, en, este caso, la verosimilitud de la simulación.
M ) La doctrina, a través de Ferrara, nos dice: si ya hay cierta anticipación doap
i mental sobre la existencia de la simulación, ya no concurren razones decisivas
B para desconfiar de la prueba Indirecta, particularmente de la prueba testimonial, a
» i la que se mira, justificadamente, con tanto disfavor.
m
Además, puede darse el caso de. la ¡mposIbilidadjTmterialde presentar el
0 ' contradocumento, así por ejempjo, destrucción.oextravío por'caso fortuito o fuerza;
^ i m'ayor.llustraíemos el caso con un precedente jurisprudencial: lóFherederos del
* acEorqüé derriandaban la simulación probaron que su causante perdió, en un ñau-,
0 •' fraglo, toda sUjdpcumentación personal, entre la cual contaba el contradocumento.
_ , Asimismo, la sustracción, y agreguemos, por otra parte, el analfabetismo de jos
~ que intervienen en el negocio jurídico simulado: si son analfabetos se da la
M .tV i
* _ _ _ .
imposibilidad de hecho de que puedan otorgar y firmar el contra documento. Se
dice también que puede prescindirse de él cuando concurre la imposibilidad moral,
como en el caso de que medie entre partes una vinculación muy estrecha que
explique la falta de disposición para otorgar el contradocumento, como enel caso
del vínculo matrimonial, o del parentesco muy próximo, o la amistad íntima. A su
vez: quede aclarado que cuando se quiera probar una conducta antijurídica, dolosa,
serán idóneos todos los medios de prueba admitidos en derecho.
Ahora bien, si concurren razones para justificar, con carácter de.regla ge-
neral, la exigencia del contradocumento, opinamos que la reforma, con el último
agregado Incorporado-al art. 960,.ha privado a esta exigencia del
contradocumento de todo valor de principio. Lo único que llama la atención es
la redacción empleada; dice así el agregado al art. 960: "Sólo podrá prescindirse
del contra documento para admitir la acción, si mediaran circunstancias que
hagan inequívoca la existencia de la simulación".
El "sólo podrá prescindirse..." encarece la exigencia de! contradocumento
como medio de prueba; ello no obstante no se explica que al mismo tiempo se
consienta en qué circunstancias cualesquiera puedan aducirse para dar por existente
la simulación, con carácter inequívoco, lo cual es como concluir afirmando también
que se pueda aportar toda clase de prueba: testimonia!, indiclaria o présuhclonal,
para probar la simulación. Reitéralo: el agregado al art. 960 le ha quitado al
contradocumento el valor de principio como exigencia probatoria, en la simulación
entre partes. Las más de las veces, desde luego, habrá contradocumento; pero aun
cuando no lo haya, siempre podrá hacerse lugar a la demanda de simulación, cuando
concurran ai juicioantecedentes y elementos probatorioTque hagan 'inequívoca'
la~existencTa de la simulación.
AríóTapreguntémonos: ¿qué es el contradocumento? Contestaremos
recordándolo a Ferrara, que el contradocumento, extrínsecamente, es una constancia
escrita, es un Instrumento privado; e intrínsecamente, es el reconocimiento con fines
probatorios de la existencia de la simulación.
Aquí cabe formular una aclaración: por influjo del pensamiento francés
invariablemente, cuando se habla del contradocumento, se lo suele contraponer a
eso que se llama el "acto aparente". De esa manera se produce una disociación en
el negocio jurídico simulado; y tendríamos, por una parte, lo que llamamos el negocio
aparente, el que está a la vista, el que todos conocemos; y por otro lado, el negocio
secreto, oculto, que lo contradice, que lo revoca, anula o deja sin efecto. Reparemos•' \'
en que esta disociación es racionalmente inadmisible; nunca podemos hablar déi fj*
un acto oculto, secreto que deje sin efecto lo que para las partes no existe, lo que es' . 1.« í
una mentira, una ficción: un engaño. De manera que cuando hablamos'cíe! 'y'-Mú
contra documento pensamos que no es un acto oculto, secreto, que' feyó¿¡úé'.o'jfrAMÍ]
dé]esiñ"éfecto el acto aparente, sino simplemente es (¡reconocimiento con fi^éjbmóñoV^'î
áeTÓeJhtencia de la simulación, ' THS^MSJH^^
— i ÍMSÍÜSMSSSÍH
Efectos del contradocumento
El art. 99ó del Código Civil nos habla del contradocumento, nos dice: "El
contenido~dé~un instrumento público puede ser modificado o quedar sin efecto
alguno por un contra-instrumento publico • privado que los interesados otorguen;
pero el contradocumento privado no tendrá ningún efecto contra los sucesores a
título singular, ni tampoco lo tendrá la contra-escritura publica, si su contenido no
está anotado en la escritura matriz, ven la copia porja cual hubiese obrado el tercero*.
Prescindimos, pues, de la hipótesis harto difícil, si no Imposible de imaginar,
como es la contra-escritura pública anotada marginal mente, o la constancia pública
anotada marginalmente en la escritura; y tengamos presente lo que ocurre
invariablemente: el instrumento privado, contradocumento propiamente dicho,
donde consta el reconocimiento de la simulación. Aquí se rinde culto a eso que la
doctrina contemporánea llama la "teoría de la apariencias*. Me refiero a los efectos del
contradocumento: sólo los tendrá entre las partes o sucesores a título universal' llamados
también 'herederos"; pero no será, oponible a los sucesores a titulo singular.
fóra justificar ese principio, la nota al art. 996, nos dice: "El contradocumento
es un acto destinado a quedar secreto, que modifica las disposiciones de un acto
ostensible. En presencia de estas dos disposiciones contrarias, la una verdadera
' pero ignorada, la otra falsa pero la única'conocida, la ley debe declarar que los
• efectos del acto ostensible podrán siempre ser invocados por los sucesores
' ' singulares. Cuando yo he comprado la casa de Pablo, y reconozco por un acto que
* queda reservado, que la venta ha sido fingida, esta declaración no podrá tener
' " ningún efecto contra mis sucesores singulares en aquella casa; y si deslealmente la
' vendo o la hipoteco, el que hubiese adquirido de mf, conservaría a pesar del
"" contradocumento, el derecho que habría adquirido como sí mi dominio aparente en la
cosa hubiese stttb positivo".
Recordemos asimismo que cuando hablábamos del problema de la teoría de
la voluntad y la teoría de la declaración, entendíamos que en este caso de la
simulación se da una de las importantes concesiones qué la teoría de la vdluntad
debe hacerle a la teoría de la declaración,.por la necesidad ineludible de dispensar
amparo jurídico a los terceros de buena fe adquirentes de derechos de los que
carecían sus autores.
Además, el art. 9.96 y su nota concuerda con lo dispuesto en el i 194, que nos
dice: 'Ei Instrumento privado que alterase lo que se hubiere convenido en un
— instrumento-pú5Tico,-noproducirierecto contra-tercero1: — —
Reitero esta aclaración ya formulada- en el lenguaje de la propia ley, a cada
momento se hace la contraposición entre el negocio aparente, ostensible, y negocio
oculto o secreto, como si hubiese una disociación. Tal disociación no puede
concebírsela. El negocio, simulad o es una entidad conceptual única, indivisible,
que no se puede fraccionar de ninguna manera. Los simuladores mienten,•"engañan;
pero también para resguardarse en su respectiva posición jurídica, se otorgan
reciprocamente ei contradpcumento, el que contiene el reconocimiento con fines~
probatorios, y para perpetua.memoria, de la simulación. No podría nunca entenderse
que el contradocumento sea otro acto distinto, destinado a revocar o anular o
dejar sin efecto el acto aparente u ostensible, por cuanto el sentido común nos dice
que nunca puede dejarse sin efecto lo que nunca ha existido.
•i
6. Ejercicio de la acción de simulación por terceros. La prueba
Cuando son los terceros, en cuyo perjuicio se ha consumado la simulación,

no hay restricción alguna respecto de la prueba y el que demanda por simulación
puede echar mano de todos los medios de prueba admitidos en derecho. Ahora
bien, advierte Ferrara con agudeza, con penetración, que la única prueba que puede
resultar eficaz es la prueba indiciarla o4a presuncjonal, Ia"unica capaz de combatir
la simulación en su verdadero terreno, va que los simuladores queengañan y mienten
para violar la ley o defraudar legítimos intereses de terceros, nunca van a dejar a la
vista la prueba preconstituida de su plan ilícito. Las presunciones o indicios deben
ser tantos y deben estar tan concatenados entres!, quejeaicajiagesde contribuir
a formar convicción sobre la existencia de la simulación. Asi, pues, en la higótesis
fan difundida de las enajenaciones en Iraude de los acreedores, enajenaciones
simuladas, fingidas, comenzaremos por sentar la premisa: Lcuái gs la causa simulando:
defraudar a los acreedores. Y sobre esa base se,pp,drán ir clasificando los indicios,
conjeturas o presunciones, a modo de.cpnstruir todo el -edificio de" la prueba
indirecta. Respecto de las personas, siempre ha de cpncurrir.un estrecho vínculo
que ligue a los simuladores:'será el pariente, el amigo íntimo, o el socio. .
Por otra parte, nunca aparecerá un precio razonable, sino un precio bajo, vil.
. Asimismo, en cuanto á la sotyencta económica del comprador, habría de
darse el caso del que hace frente a una inversión importante, j j e s a r de carecer
de bienes de fortuna. '
En cuanto al lugar, generalmente se hace 'entre gallos y medianoche*, como
suele decirse, porque se prepara y se urde todo un plan antijurídico, ilícito: o será
un_día feriado," o en lugar alejado.
En lo tocante a los efectos, asoma una presunción que es sumamente
importante, la retención de la posesión por parte de quien dice transferir la
propiedad. El que afirma venderla, transferirla, la conserva siempre en su poderr
para ello, se echa mano de un subterfugio jurídico: el pacto de «instituto posesorio. Es
así como figura en la escritura la siguiente cláusula: "A", vendedor, retiene la cosa
en su poder en calidad de simple convidataño o inquilino, poseyendo a nombre del
nuevo dueño, que es."B"; pero, me pregunto ¿se ha consumado efectivamente en
los hechos la transmisión? iNO!, porque jamás puéHe quedar consumada mientras- ¡
• no.se haya hecho tradición efectiva de la cosa por parte de quien dice haberla •/}''.
vendido a favor de quien dice haberla comprada La retención de la posesiones *•'.'* ¡'. ;¡'j.
stiftwZ$$t&Mfr
7. Efecto de la declaración de simulación
Remitimos .a cuanto ya está dicho y comentado. Del art. 996, su nota ilustrativa
y el correlativo, el art. 1194, trasciende la doctrina acorde con el pensamiento
jurídico universal, el que consulta el valor supremo de la seguridad jurídica: los
terceros de buena fe, adquirentes de derechos que no pertenecían a su causante^
el quelan sólo ostentaba un título fingid oTestóñsiempré amparados por la ley. Por
oírá~p3rte, tal péTTsarnTento adquiere la jerarquía de principio general, a través del
agregado al art. 1051, ordenado por la ley 17.711.
8. Prescripción de la acción de simulación
Habremos de referirnos, para concluir, a la prescripción de la acción de

simulación'. Participamos del criterio dominante y ya muy difundido en jurisprudencia
y en doctrina. Laacdón de simulación es prescriptible; y lo es en todos los casos:
seala simulación absoluta o relatjva, se trate de la acción ejercida entre partes o
promovida por los terceros; la sola índóle^de la prescripción, materia de orden
pÚDÍlco, es de suyo argumento más que suficiente para fundar nuestro parecer. Lo
de la imprescriptibilidad es en esencia norma de excepción y de interpretación
restrictiva; todas las acciones son prescriptibles, menos las declaradas imprescriptibles
por disposición expresa de ley [art. 4QI9delc.C.).EI concepto de Imprescriptibilidad
está fundado en una teoría ya venídáamenos y que acaso se alimenta más de
palabras que de verdad: la del acto inexistente. Entendamos que la "irrealidad" o
"ficción", engendro de la simulación absoluta, no dejará de gravitar de modo efectivo
en el mundo de las relaciones jurídicas, mientras no sea reconocida y declarada
Judicialmente por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
El plazo de prescripción será el de dos años, tal cual lo establece el art. 4030
y lo reitera el agregado ordenado~póTléyT7,711. ~ ^~
II. EL FRAUDE_
1. Definición del acto fraudulento. Caracterización

i
Diremos que el negociojurídico fraudulento "es ej_celebrado de mala fe por
unêjidojjnsojvejite^^rjpr caer en ese_es_tado,_para privar a sus acreedores dá la'
garantía SpEijlacua | puedgnhacer efectivos sus créditos". ,
Si quisiéramos caracterizare! fraude podríamos echar mano de las categorías
de que habla el Código Civiíen materia de actos Ilícitos. Recordemos que al presentar
el cuadro general de la clasificación de los actos, distinguíamos entre actos lícitos
y actos ilícitos. Dentro de los Ilícitos subdistinguíamos, de conformidad con el
Código, entre delitos (o actos ilícitos dolosos], y cuasidelitos (o actos ilícitos
M » •J-
S'S!
Actos ¡uridicos 275

l i i f e
-''culposos). Los elementos característicos deljraiide_que son el eveHlusjgmm_y_SL
l ü •:, conalius¡raudi, nos llevan a afirmar que iafiguradel fraude pauliano se aviene con la
* " ' 'definición de"dellto que nos da el Código en el art. 1072, que dice: "El acto ilícito
. i ejecutad o a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro;
ISeíltama en este~Código delitóT — — -— -
í-vsití ELfraude es de suyo un acto ilícito o un acto contrario a derecho. Si nos
ceñimos a la definición que hemos dado, entenderemos que el_deudor,_no_obs-
tante gozar de la facultad de libre administración y disposición de sus bienes, viola
fflagrantemente la obligación que le Incumbe como tal, cuando "a sabiendas" y
> -deliberadamente crea su propio estado de insolvencia, esto es, hace Imposible
• a l \ tquB el acreedor o acreedores puedan satisfacerse. Recordemos, de acuerdo con
w § § ; un concepto muy ditundido en la doctrina contemporánea, que el deudor en cuanto
l ,tal, JIO sólo está constreñido moralmente a cumplir, a pagar, sino que al mismo
, ^tiempo está en estado de sujeción patrimonial, vale decir, se configura cori'respecto
a él, en el aspecto material del vinculo obligatorio, lo que la doctrina da en llamar
• .."responsabilidad patrimonial del deudor'. El deudor que a sabiendas produce su
propio estado de insolvencia, está violando el derecno de sus acreedores, está
¡obrando ilícitamente, en contra del derecho. De tal suerte, el fraude, en su
apreciacioTrobjetlva, es uríacto contrario a derecho, un acto ilícito. Al mismo tiempo,
e|. deudor obra *a sabiendas", deliberadamente, con plena conciencia de que sus
actos acarrearán el estado de insolvencia o agravarán tal estado ya preexistente.
Concurre aquí la conducta dolosa, maliciosa, o bien, la mala fe del deudor. Por otra
'parte, del fraude se sigue un perjuicio a los acreedores.
De manera que el análisis que acabamos de presentar nos dice que en el
fraude pauliano concurren los mismos elementos caracterizantes del delito civil, a
tenor de ia definición contenida en el ya recordado art. 1072:
,.¡. . 1) es un acto Ilícito, contrario a derecho;
2) cóñojêeldoloja mala re, respecto del deudor;
3) del fraude pauliano se sigue un perjuicio para los acreedores.
t.fj • r,
Si se nos pidiera un diagnóstico del fraude pauliano. y dentro de las
• categorías conocidas, diríamos: constituye un delito civil. Agregaríamos que el
fraude pauliano, en ciertos casos, como ocurre en la quiebra fraudulenta, puede
llegar a configurar un tipo penal.
fe! >*.•
m. 2.,Remedio jurídico contra el fraude: la accción revocatoria.
'% Fundamento Jurídico de la acción revocatoria respecto
del deudor y del tercero que haya de tolerarla
El remedio jurídico contra el fraude es la llamada facción pauliana", según
tradición seculárTen homenaje al pretoTPaüIoT que fue quien la instituyó; también
se la llama "acción revocatoria". .* !
m
276 Manual-de Derecha Civil
¡ . Gemidos a un orden expositivo, habremos de darla razón que justifica la proce-
dencia de la acción respecto del deudor y respecto del tercero que haya de tolerarla.
Respecto del deudor, el fundamento jurídico de la acción revocatoria estriba
en ese principio tan difundido, de vigencia universal, unánimemente proclamado
por la doctrina y que se concreta en este solo enunciado: ia responsabilidad
patrimonial ¡del deudor. Todos los bienes del deudor, en su totali3ad, de manera
inêgrmJnádaiiDdistinta, están afecta'dosengarantTaciel crédito o de lo~s~créditós.
En estos términos suele anunciarse el principio de la garantía que, mirada respecto
del'deudor,llamamos también responsabilidad patrimonial. Recalcamos lo que ya
hemos anticipado, e! deudor en cuanto tal, no sólo está en estado de
constreñimiento moral, precisado'a cumplir, a pagafTslno qüé~iambién está en
estado.de sujeción patrimonial, responde con todo ío~que~tieñ£ ' ~~
Respecto del tercero, para discernir el fundamento deTaacclón revocatoria
se toma indispensable una distinción: el acto fraudulento celebrado por el deudor
puede haber sido a título oneroso o a título gratuito.
• cuando el acto fraudulento celebrado por el deudor ha sido a título oneroso, la
acción revocatbna solo será prpcegeñle^sTseâe.l toHaiíHWJraudijropiamente dicho,
estoes, no sólo el ánimo del deudor de defraudar a sus acreedores, sinoJaj:ornpllcldad .
del tercero que contrata con el "deudor. Estesolo puede quedar obligado frente a los"
acreedores, en razón de su coparticipación en el delito de fraude; sólo puede quedar
obligado ex.-méefiáo o ex-delito, en razón de su mala fe, de su conducta dolosa.
Si el acto celebrado por el deudor es a título gratuito, ya no importa la mala
fe del êrcéfoj basta tan sólo aducir e¡ principióle I enriquecimiento sin causa. La
d^ctnnaêxplljza invariablemente el fundamento de laacción, en este caso echa'ndo
manó de los conocidos adagios: certa de áamno vitando, certa de lucro captando. Estamos
frente a un tercero que sólo pretende conservar un provecho, un beneficio,
ufia_ven!i3fa económica, a expeñsasüel derecho de los acreedores que han de
verse perjudicados, burlados en susjegítimas pretensiones. La ley optara
entonces por los~"5ereedores, quienes sólo quieren? medlantela utilización de
la acción revocatoria, reparar el perjuicio^
3. Quiénes pueden ejercer la acción
El art. 961, nos dice: "Todo acreedor quirografario puede demandar la

revocación delcis actos celebrados po7el"d.eudc7en perjuicio o en fraude de sus
:
derechos"^ ~~ "
Prevalece actualmente en doctrina el pensamiento que entiende lo de
acreedor quirografario en cuanto sjgnifica acreedor común que no goza de otra
gaâTrÜlTque no seajla1 personal ¡del deudor, es decir, no goza de garantía real, espe-
cial, ni garantía hipótecariaô prendaria, ni'tampoco de ningún privilegio legal. El
pensamiento predominante en la doctrina actual, es que el concepto de acreedor
quirografario no debe ser contrapuesto al de acreedor privilegiado o a acreedor

hipotecario; habrá de entenderse ron amplitud, que el ejercicio de la acción Incumbe
a todo aquel que tenga un interés legitimo que ¡ustjfiguTel uso de ese remedia i
jurídico. Es así como a un acreedor hipotecario, en caso de que, realizado en subasta
pública el valor del inmueble que garantiza el crédito, quedase un saldo insoluto
-se le puede llamar un 'saldo personal'- no habría por qué negarle el derecho a 1
hacer uso de la acción revocatoria. En definitiva, entonces, lo de acreedor
quirografario no lo entendemos literalmente, excluyendo, contrario sensu, a todo
otro que pueda, en virtud de un interés legítimo que lo justifique jurídicamente, |
echar mano del remedio jurídico contra el fraude, de la llamada acción revocatoria.
4. Actos que pueden ser revocados
Cuando hemos definido el fraude pauliano hemos dicho textualmente: )

"Negocio jurídico fraudulento es el celebrado de mala fe por un deudor insolvente
o por caer en ese estado para privar a sus acreedores de la garantía sobre la cual '
pueden hacer efectivos sus créditos". I
Hemos cambiado la expresión que antes usábamos. Solíamos decir "es el
acto de disposición", ahora simplemente hablamos de acto o negocio jurídico en '
general, porque tal cual lo previene el segundo párrafo de la nota al art., 961, ja |
acción procede contra toda clase de acto, en la medida en que se den los requisitos
que la condicionan. EÍ pasaje en nota a que acabamos de referimos nos dice: "El '
artículo generaliza el principio. No nos reducimos a disponer sólo sobre la (
enajenación que hiciera el deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre todo
acto fraudulento en perjuicio de los acreedores. Así, serán revocables no sólo los '
actos traslativos de la propiedad, sino tajabién4ajemis.i6*n d_e_las deudas, el pago de ,
deudas no vencidas; la hipoteca o prenda de deudas no vencidas, o ya venadas"
pero originariamente contraídas sin estas garantías; los pagos pjpr_deug_as vencidas '
por medio de entrega de bienes por un valor menor del que verdaderamente tuvieren. ,
ErTIos arrendamientos una renovación anticipada del contrato, una duración
extraordinaria y que no es de uso en el pats; el pago anticipado de muchos términos, '
disminución inmotivada del precio del arrendamiento, etcétera". De manera que t
tod o. acto,.en .cuanto.redund a .en perjuicio de los.acreedores. puede ser atacado
mediante la acción revocatoria; por eso no hemos dicho, como decíamos antes, . ;'
acto de disposición, sino acto jurídico celebrado de mala fe por un deudor Insolvente. ,
Algo más aún, el art. 964, nos dice: "Si el deudor por sus actos no hubiere ..' j
abdicado derechos irrevocablemente adquiridos, pero hubiese renunciado''. "¡ .,
facultades, por cuyo ejercicio hubiera podido mejorar el estado de su.fóifuha';J(os''<'. ,'•;; j
acreedores pueden hacer revocar sus actos, y usar de las facuItades1 renüñeiáâs";¡:';'J'-? if •; i
El art. 964 debe ser coordinado con su correlativo, el 3351 :"ri>|4|rpeôre|';••:•;:":;^:-':i
del renunciante de una fecha anterior a la renuncia, y toda'pefs'rjií^tíntereâ::^':^^ :J
1
•• .íA'^MteW»--
pueden, demandar la revocación de la;renuncia que se ha hecho en perjuicio de
ellos, a fin de hacerse autorizar para ejercer los derechos sucesorios de renunciante
hasta la concurrencia de lo que les es debido".
La nota a este artículo dice: "Este es un corolario del principio sentado en
otra parte del Código, que los acreedores pueden ejercer los derechos y acciones
del deudor, y para esto no es necesario que la renuncia haya sido hecha con intención
fraudulenta de. parte del llamado a la sucesión, porque no se trata de un acto a
título oneroso, pues que la renuncia supone una abdicación gratuita de la herencia;
basta qué los acreedores sufran un perjuicio. Así, es indispensable qué él crédito
del demandante sea de una fecha anteriora la renuncia, y qilé los bienes del.deudor:
sean insuficientes para satisfacer la deuda. Loscoherederos del renunciante pueden
sin duda; oponerse a la acción de los acreedores satisfaciendo los créditos del
heredero7. Y agrega al final la nota: "Cuando los acreedores'h'an acep'tado'en. lugar
de! heredero, la renuncia se anula sólo a beneficio de ellos; respecto al heredero,
subsiste siempre, porqué respecto dé él és irrevocable. Así, cuando los créditos no
absorben la porción de los bienes qué habría tenido en la sucesión líquida el heredero
renunciante, lo quequeda no pertenece ni al heredero, que por larenunciaha perdido
todos sus derechos, ni a los acreedores que no pueden ejercer derechos mas allá de
lo que les es debido. Los otros herederos aprovechan sólo el excedente'.
De manera, pues, que la renuncia a derechos de contenido patrimonia[oije_
obsta a que Ingresen bienes y valores que Kan de acrecentar el habeTdel deudor,
a'ürfestas renunciad, puecteTfsWobietodeTálíccIón revocatoria^
5. Requisitos de la acción según que el acto atacado sea a título

oneroso o a título gratuito. Análisis de los requisitos
Para estudiar los requisitos que condicionan la procedencia de la acción, de

acuerdo con lo ya. anticipado al hablar de los fundamentos de la acción, se torna
I indispensable distítiguir entre acto a título oneroso y a título gratuito.
¡i La doctrina generalme7íe~^jmlenza hab[á7¡ao~cTeToJmen~os frecuentes, que
sorjlcâctosatitulogra^ Nosotros comenzaremos porfe máslreciteñtes.
p o r l ^ a c t o g j ^ í u l o ^ o ñ ^ ^ , donde hay una transferencia efectiva que hace el
deudor, .deînrnuebles queTé~pertenecen en propiedad, a un tercero, y lo hace en
perjuicio ó en fraude de |os acreedores.
j . .¿Si el act'p'.que se.ataca es a título oneroso será indispensable que concurran.
los dós^Tern^ntos.constitutivos del fraude pauliano, a saber: eVewñiúfdamní y
el concillumjrjúíiis.^^ ,..,~ " " ~~
" ÉJ'gi>jfttf!3afliHi\es lo que también invariablemente se llama-el per|uició_crue_
s^frerjjosjacrejdores, Para que. se configure este requisito'del evefltus damni han de
c^ñcürrírTastresconHrciones expresamente establecidas en el art-'962| del Código
¡id
Civil, las que también suelen llamarse en doctrina "condiciones generales para la
procedencia de la acción'; a saber
1) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado sé presume
desde que se encuentra fallido.'Tengamos presente que la "Ihstilvéricia"
es un estado económico que se caracteriza por el desequilibrio que se
advierte en el patrimonio del deudor, vale decir, el "debe* supera el
"haber". Las deudas sumadas en su conjunto son máTqüe los bienes y
valores que hay en el patrimonio. Tal desequilibrio écctrTómrco frústrala
posibilidad de que los acreedores puedan satisfacerse. El deudor no por"
serlo deja de gozar de la libre.disposlclón de todo lo que tiene; pero, en
cuanto deudor, le incumbe el deber de mantenerse en estado de solvencia,
en situación de poder hacer frente a las deudas que gravan su patrimonio.
Cuando hay declaración judicial de falencia o de concurso civil sé pre-
sume el estado de insolvencia del deudor.
2) Cme_je|_per¡u¡cio a_los_ acreedores resulte del acto mismo del deudor o
que, antes yase hallase insolvente. \&le decir, a tenor 3é este inciso
en tenderemosque es indispensable que el acto que se ataque mediante
la acción revocatoria, haya causado el estado-de Insolvencia de! deudor,
o por lo menos, si ese estado de insolvenciava existía, hava contribuido
a acentuarlo, a agravarlo!
3] QuTel crédito en virtuTBel cual se Intentalaacción, sea de una fecha
anterior aFacto del deudor.
Tengamos presente que la acción revocatoria no es una mera acción
conservatoria. Tiene una marcada semejanza con un procedimiento de ejecución
Indirecta. Es indispensable que el bien que sale del patrimonio haya formado parte
de£a^rvo"ctiarTdÓ~se~constltuy6 la obligaciórywque de lo contrario, sj"gl crédito
es posteriora! acto, ese bien no era parte inteerañté"cTe la garantía"!
El art. 963 trae una excepción: "Exceptúanse de la condición tercera del
artículo anterior, las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen,
aunque consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la
responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan
derecho a ser indemnizados de los daños y perjuicios que les irrogue el crimen".
Esta excepción, en cuanto taL'ha de ser entendida.restrictivamente. Com-
partimos, pues, al respecto, la opinión de Salvat, quien considera que, aparte [a
hipótesis muy especial contemplada en el antedicho art. 563, no cabrá la. posibilidad
del ejercicio de la acción revocatoria cuando el crédito sea" de fecha posterior al
acto que se quiere hacer revocar. No adherimos al pensamiento general de los
tratadistas franceses que extiendenla"excepción al caso de personas que enajenan
sus bienes en víspera de entregarse a operaciones comerciales de resultado riesgoso
y que pueden traer pérdidas considerables, que hasta lleven a la bancarrota. Claro
está que la exigencia impuesta por el Inc. 3o del art. 972 no regirá para, el ejercicio
de la acción de simulación, la que mira a restablecer la verdad sobre.ehestadp'
280 Manual ds Derecho Civil
patrimonial del- deudor,' y que procederá siempre que mediante la maniobra de la
simulación se quieran conculcar derechos de terceros.
. Además ¡de estas condiciones generales que en su conjunto configuran el
eventosi tjawflfj Considerada la hipótesis del acto' a título oneroso, debe concurrir
terñEJgme|jc miinotfrjmrfiêlementoesencialmente caracterizante del fraude
paüjja.RQ prÓ: jámente dicho. El art. 968, nos dice: 'SI la acción de los acreedores
e £ d j r j ^ s g tra un acto del deudora título oneroso, es preciso para la revocación
;¿deudor,haya querido por ese medio "defraudar a sus acreedores, y
que|e[ te.CCer^kion el cual ha contratado, haya sido cómplice en el fraude".
7$jane{¡rijpj fraudi presupone el ánimo del deudor de defraudar a los acreedores y
e| aGt^cjg'q^lusj^n, ia complicidad del tercero, la coparticipación delictiva. Ahora bien,
cuapfittse traü jie ?ánirno', ¡a |ey obvia las dificultades recurriendo a las presunciones.
^ íllí¿kw¿!i!@SSlic?: "El ánimo del deudor de defraudara sus acreedores por actos que
lesjsWvPenu i piales, se presume por su estado delasplyencia...".
;
; i X B^j||i| nplemerite que el deudor tengan conciencia y conocimiento de su
~~'*"--—*J~ ü'.iñsoly'encja, para que de ahí se deduzca el ánimo de defraudar a
fó|erjyT!gnester que acometamos toda una tarea de introspección
Jjfepfep^p.írltu c'e' d e u d ° r a în c'e averiguar si abrigaba o no el
Jjéaja Jtís acreedores; tal ánimo se induce del so!o_conocimiento
¿
~'"\¿¡g'su'estado de insolvencia. Faltaría el áñimoê^fraugafTgi
Tdeudor respecto de su estado de inso|vgncia, hipótesis
m y que el tercero con el cual ka contratado, (¡aya ¡ido

cómplice eh '¿¡'fraude".:
Es im prestí!riclible, para integrar el concepto de contilium fraudi, la complicidad
del tercUnT Y-dl! art. 969; nos dice: *... La complicidad del tercero•en eí fraude del deudor,
se presume tamB'iénsi en éPrñómentode tratar coa él conocía su esíaSode insolvencia'',
Aquf también se va a lo objetivo para inducir de ahí el requisito sub)etivo,
vale decir, el acto de colusión, la coparticipación del tercero en el delito de fraude.
Ahora bien, sj el acto que se ataca mediante la acción revocatoria es un acto
a título gratuito, sabemos que el fundamentó de la acción no es otro que el principio
del enriquecimiento sin causa. En ese caso bastará que se den las condiciones
generales relativas' aTewñrüs damni. taxativamente enumeradas en el art. 962TNo_
serán indispensables loselementos constitutivos del conálium fraudi. tal cual lo
señala elart.:967r*S¡'el"actó~del"deudor insolvente~quepe7Jüdlcaseálosacreedores
fuere a título gratuito, puede ser revocado a solicitud de éstos, aun cuando aquel a.
quien sys'jjiene? hubiesen pasado, ignorase la insolvencia del deudor".
iDe*riÍ'^nfra;;qüp;ge justifica la construcción usada en el art. 961, que ai
hablarnq§i'cjeÍ!',aefeehp';a,ejercer la acción revocatoria, nos dice: "Todo acreedor
qulrografánó^yedé^pigfid^r la.revocación de los actos celebrados por el deudor
enperjulcjó^ji^
S.íel'áetr^Üe^Sâjgca'coñla''á'cclón revocatoria es i m acto a título grati irtiy
bastg lisa^llán^rn'ént^qii^^'pn'nfiûrp'pípprjiíirin para que proceda la acción: en
este sentido el derecho argentino, ba|o la influencia de Aubry y Rau, se aparta del
pensamiento romano, que siempre exigía el fraude de parte del deudor. Para Ilustrar,
remitimos a las notas a los arts. 967 y 3351.
6. Ejercicfo de la acción en contra del subadqulrente
El punto está especialmente reglado en el art. 970, que dispone: "Si la per-
sona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un actoperjudicialTsüs"
acreedores, hubiere transmitido a otrolos derechos que de él hubiese adguiarjg.
1 a acción de los acreedores sólo será admisible, cuando la transmisión de"los
derechos se haya verificado poTun título gratuito. Si fuese por título oneroso, sóio
en el caso que el adquirente núblese sido cómpíjcejrel'fra'ügéT
Es necesario de|ar bien aclarado este punto. Utilizaremos el método de que
se sirve Salvat, para explicar la disposición transcripta:
a) una primera transmisión del deudor, a "A", primer adquirente;
b) una segunda transmisión de "A", primer adquirente, a "B", segundo adquirente.
Las cuatro situaciones con que Salvat compendia el contenido de la
disposición, son éstas:
I. a) Primera transmisión a título oneroso-,
b) Segunda transmisión a titulo oneroso.
En ese caso, y poniendo en juego las exigencias que condicionan la
procedencia déla acción, diremos que se requiere; \) ú.evtntus damni, 2) el ánimo
del deudor de defraudar a los acreedores, y asimismo la complicidad del primer
adquirente, "A", y del segundo adquirente, "B".
II. a) Primera transmisión a título gratuito;
b) Segunda transmisión a título gratuito.
En este caso diremos que se requiere tan sólo el perjuicio, el eventus damtú,
caracterizado, como ya lo sabemos, a través de los tres incisos del art. 9ó2.
II!. a) Primera transmisión del deudor al adquirente "A", o primer adquirente, a
título oneroso;
b) Segunda transmisión de W a "B", segundo adquirente a título gratuito.
Aquí se requerirá, a demás; deliren tus damnirú ánimo detdeudor de perjudicar
a sus acreedores y la complicidad del primer adquirente.
IV a) Primera transmisión del deudor a "A", primer adquirente, a título gratuito-..
b) Segunda transmisión de 'A' a "B", segunda adquirente, a .título oneroso
Aquí, entendemos, siguiendo a Salvat. que se requiere a más del eventus damm
el fraude .respecto del deudor y la complicidad o mala fe del segundo admírente
Necesariamente creemos que debe concurrir el fraude respecto de! deudor porque
de otra manera no podríamos concebir el conatiumjrauái. , 4
¡
7. Efectos de la revocación
He dicho y lo reitero, para destacarlo, que esta acción que llamamos acción
revocatoria, llamada según tradición secular "acción páuliana", cqastituye una
defensa_que ge concede a los acreedores, tan sólo en el carácter de tales y_napor
ningún otro concepto", vale decir, e£üña dejgngajnherente al derecho de crédito.
Esta afirmación tiene plena corroboración a través de los arts. 965 y 966. Art^SóS;
'La revocación efe los actos del deujgx¿glliáioipiPJlüDCÍada pn el ¡ntt»rfo Hejot
acreedores que la huPieserTpedidory hasta eUmporte de sus créditos".
Artj)66: T I tejêjoa^quien hubiesen pasado los bienesdel deudor, puede
hace£_cgsar la acciónetelos acreedores, satfsfacierêíc^dito de los-jue-se.
hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes sobreel pago íntegro de los
crédíto^sjjosjaienes del deudor nóalcanzaron a satisfacerlos".
Del tenor aârr^yóS, se'entenderá corilüerza de evidencia que la revocación
obtenida judicialmente aprovecha, única y exclusivamente, al acreedor o acreedores
demandantes La disposición contempfa la acción revocatoria civil, la que de suyo es
individual, vale decir, puede haber.deh acreedores, mas si uno solo de ellos veló
por la defensa de sus derechos y promovió la acción páuliana, obtenida la revocación
por sentencia judicial, tan sólo le aprovecha en la medida de su interés, en la medida
en qué su derecho de crédito haya sido conculcado. Ahora bien, sí se trata de la
ejecución colectiva, como ocurre en el caso dé quiebra, o de concurso civil de un
deudor no comerciante, en ese caso puede ser el síndico, representante de la masa
de acreedores, el que demande la revocación, y en esa hipótesis la acción no es
individual sino colectiva y obtenida la revocación en juicio, ella aprovecha por
Igual a todos los acreedores del deudor fallido o concursado, ya que el síndico
representa precisamente a la masa, a todos.
El art, 966, para robustecer más aún el carácter que tiene esa defensa inherente
al derechooe crédito, nos dice que el tercero a quien hubiesen pasado los bienes
del deudor, puede hacer cesar la acción de los acreedores satisfaciendo el crédito
de los que se hubiesen presentado o dando fianza suficiente del pago íntegro de
sus créditos, si los bienes del deudor no alcanzaron a satisfacerlos. Obsérvese
cómo eljer'cero queadquirió del deudor quedará libre de las consecuencias de la
ac^ónTévwatoTia^sTdesinteresa a loTacreedores per)u3icadoTéñ susjerechosTo
bjen^sTcóricierta arreglo con ellos y éstos aceptan garantías personales o reales
que los pongan a resguardo.
' Por otra~parte, entiendo -y así lo he sostenido siempre- que ejjraude no
GpjTsrjürj¿eJ^n_Ean^tg_coricgpto técnico, un casojje_mj|jja¿jino un caso_de
inoponib'üida'd, o slrñplemente un caso"cte ineficacia. El acto que adolece de fraude es
plenarn^nteváff3o~eñtre partes, y auruespecto de herreros, con la sola salvedad
de que sólo esjnopo'nibk o ineficaz en cuanto a los acreedores, y tan sólo..e_n la
medida en que haya conculcado el derecho de crédito. Esta afirmación tiene plena
corroboración en los ya mencionados arts. 965 y 966.
Mucho se ha discutido en la doctrina con respecto a la naturaleza de la acción
pauliana o acción revocatoria. Hasta hay una vieja disputa respecto de si era una
acción rea!, b una acción personal. El concepto acaso unánime que acoge la doctrina
moderna y contemporánea; es de que es una acción personal. Ahora bien, no es una
acción de nulidad, como hemosdicho; es una acción de una naturaleza muy particu-
lar, suiaenens. que puede ser o individual, como lo es en los términos del art. 965, o
puede ser colectiva, como lo es en el caso de falencia o concurso civil, donde la"
acción es promovida por el síndico, representante de la masa de acreedores.
El art. 971 nos dice cuáles son los efectos de la revocación, respecto de los
terceros que adquirieron inmuebles del deudor en, fraude de sus acreedores:
'Revocada el acto fraudulento del deudor, si hubiere_jiabidp_enajenación de
propiedades, éstas deben volverse por el que las.adquirió, cómplice en el fraude,
con todos susfrutos como poseedor de malale^l "" ~
De manera que este tercero, adquirente a título oneroso y a la vez de mala fe
y cómpjic^jjddeudor, obligado at-delito ante los acreedores, respecto de su
obllgación derestitucJo'n,está en la misma situación en que lo estáûn poseedor
de malafe. Serán aplicables todas las disposiciones que el Código Civil trae en el
lugar pertinente, art. 2422 v_sjguientes.
Puede ocurrir que el que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en
fraude de los acreedores, esté personalmente obligado ante los acreedores a
indemnizarlos, a resarcirlos en su integridad, si se diere el caso de que la cosa hubiere
pasado a un adquirente de buena fe. o bien cuando se hubiere perdido. En esos
casos los acreedores nunca podrán satisfacerse, de modo que tan sólo se mantiene
intacta la acción por responsabilidad personal del tercero que adquirió de mala fe,
cómplice en el fraude. Esta situación es la contemplada especialmente enel art.
972, el .que dice: *E1 quehublere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en
fraude de los acreedores, deberá indemnizara éstos de los daños y pen'uicios. cuando
la'cosllíul^rei^saô^ljrridquirente de buena fe, o cuando se hubiere perdido".
Para concluir lo relativo a los efectos de la revocación, consideramos
brevfsimamente el caso de las relaciones entre el deudor y el adquirente, del acto
judicialmente revocado. Habremos de entender, en entera coincidencia con
Uambías. y renovando nuestra opinión anterior, que en las relaciones entre el deudor
y el adquirente, el acto Impugnado es enteramente eñcaz. PojJoJajtoTeTacTquirerTfe'
despojado del inmueble por efecto déTa ejecución llevada adelante por el acreedor
queejercé la accíógreyocatoria, puede recia maLcoptra su autor él Importe utilizado
para satisfacer el ggdjiadSjagjjéL Pensamos que el fundamento de esta obligación
no es la garantía de evicción, por cuanto ella es improcedente, cuando el adquirente.
conoce el riesgo que amenaza al derecho que adquiere (art. 2106) O no funciona en
los actos gratuitos (art. 2145). En verdad, creemos que se trata-tal cuello afirma
Uambías- del derecho al reembolso que tiene el que ha pagado una deuda ajena
(arg. del art. 727], pues la solución no puede diferir del caso en que el adquirente ,
desinteresa al acreedor para conservar el bien adquirido. De cualquier modáMas
c
- ' • »• ¡ifí||
discusión/tal cual se lo señala de modo unánime, es puramente teórica, ya que la
insolvencia del deudor toma .ilusoria la posibilidad rjg que el adquirente pueda
obtener el reintegro de lo pagado al acreedor (Llambías, Parte General, 2a edición,
19ó~4, t: ll,~n° 1862-e, Asimismo, remitímoTpara ilustrar a las opiniones de otros
autores, Sálvat, Rarte General, 10a edición. ! 950-51.1.11, n° 2497; Borda, Parte
General,:3a edición. 1959, t. II, n° 1228. Y sobre todo, es de señalar la opinión
priginal, aun cuando muy bien elaborada, de Luis Moisset de Espanés, vertida en
un folleto publicado en 1968, ba¡o el título Relaciones entre el adquirente que soporta una
acción revocatoria y el enajenante fraudulento).
8. La acción revocatoria y la acción de simulación
Se advierte una semejanza manifiesta, notoria, por lo menos en apariencia,

entre la acción revocatoria ejercida por los acreedores contra los actos Fraudulentos
de su deudor, y la acción de simulación, donde los terceros que la promueven son
precisamente los acreedores víctimas del fraude del deudor inescrupuloso que
procuró á toda costa ocultar sus bienes. Indudablemente que el propósito
antijurídico es el mismo, se identifica; ello no obstante, riunca podemos, desde un
punto de vista estrictamente técnico-jurídico, confundirsimujación con fraude a
los acreedores, con fraude pauiíano propiamente dicho.
• Si hay simulación en fraude de acreedores, esa esuna simulación absojuta_e
Ilícita; y si es una simulación absoluta, ya sabemos que hay una fórmula vacua,
vacía1; falta de todo contenido; hay una mera ficción, una mera Ilusión exterior, y la
acción de'sirmjlacíón va dirigida tan s^Cjaj^tabJe£eiJaêidMgacjjajTtoj[ estado
patiirnoni^¡j3éTHéudor; jTpor eso"espor lo que para la procedencia de esa acción
bastara .probüTla^simulaclón, y_pgr endeêj perjuicio, De ninguna manera será
menester agfeTirlárloscirro^refiuisitos que son indispensables parala prócejeñdiT
de fa acciórTrevocatorüT
En el caso del fraude pauliano estamos frente a una transmisión efectiva de
la propÍeda~ri"dé urTiñrrüJéBle o de varióslnmuebles. aue PI HRI njnr hace en perjuicio
o en fraude de sus acreedores. Estamos frente,, no a un j e t o meramente aparente,
irreaX s i n o frente a un acto efectivo, real, consumado.
,„.,.; Np^qbstante ser así, el concepto dominante en doctrina, y sobre todo en
ju^sprucjen^cia, es que a pesar de la distinta naturaleza de estas .acciones se da la.
^óJÍgNd^£d¿a£HmTiIar1as. ejercerlas""simultánea v subsidiariat^nte^
iiÍ;£X LESIÓN
I. Antecedentes.'Forríiulas objetivas. Fórmulas subjetivo-objetivas

• » No podré callar la ya célebre nota puesta al pie del art. 943 del Código Civil,
donde Dalmacio Vélez Sársfieid -después de un prolijo análisis de todo el material
Actos jurídicos 2B5
i de legislación comparada consultado, y después de destacar la gran variedad de
m • modalidades que asume la 'lesión enorme o enormísima" como causal de rescisión de los
; contratos-concluye diciendo: "Finalmente, dejaríamos de ser responsables de nuestras
lili facciones si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras
f--Át
-r i • : : imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia, y con las
• .T solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos".
En este pensamiento se hace reverencia Incondicional al dogma de la
autonomía de la voluntad: 'Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes
:
Í-' una regla a la cual deben someterse como a la ley misma" (art. 1197 del Código Civil).
La sensibilidad jurídica contemporánea ha renovado este concepto; lo ha
nutrido de un sentido inocultable de actualidad. Ha dicho que no apreciemos la
libertad in abstracto, en su puro aspecto metafíslco-psicológico, sino que la refiramos
concretamente a la relación jurídlco-contractual y entendamos que forzosamente
tendrá que estar conjugada con una relativa situación de igualdad entre las partes
contratantes, porque de lo contrario, la libertad se trocaría eri opresión, y de esa
manera, se depararla la coyuntura para que el poderoso pueda explotar !a situación
de inferioridad del débil para que el fuerte prevalido de esa manifiesta situación de
inferioridad del otro contratante pueda obtener lucros exorbitantes, inconciliables
con la conciencia ético jurídica. El pacta servando sunt, según las nuevas ideas, sólo
tiene legitimidad en la medida en que no entrañe un quebrantamiento del supremo
postulado de la justicia conmutativa.
Las nuevas ideas abren la puerta para que se introduzca la figura de la
lesión subjetiva como causa de revisión de los contratos, o como causa de
rescisión o de nulidad,.
La extensa fórmula empleada por la reforma, dice así: "También podrá demandarse
la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de ios parles, explotando
necesidad, ligereza o inexperiencia dt la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patr
evidentemente desproporcionada u sin justificación.
"Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso
de notabIe"c!esprOpdrdon de las prestaciones. ^
"Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la
desproporción deberásubsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o"
sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se jjperará a losjüncc^.
años de otorgado el acto.
"El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo
del convenio, pero"Tajjfimera de estas acciones se transformará en acción de reajuste
si éste fuera ofrecido por el demandado al contestar la demanda" ~~~
Dentro de la evolución del concepto de lesión, en el derecho moderno y
contemporáneo, así en la legislación como en la doctrina, en síntesis muy prieta,
cabe distinguir dos fisonomías bien diferenciadas. Si nos referimos a la lesión como
genuino concepto de linaje romano, la figura se caracteriza esencialmente a través
del elemento objetivo. Basta tan sólo la desproporción entre dos prestaciones
-i
I

recíprocas, dentro de un contrato bilateral oneroso. Cuando dicha desproporción
rebasa cierto límite cuantitativo, se, configura lo que ha dado en llamar la lesión
enorme o enormísima, que confería acción para demandar la rescisión del contrato.
Muy posteriormente, en la época contemporánea, se renueva el concepto de
lesión. Subsiste el elemento objetivo, pero toma preeminencia otro elemento: e!
subjetivo, que ha de ser materia de una doble caracterización. Respecto del
lesionado -usando la fórmula trina del art. 138 del Código Civil alemán- situación
de necesidad, ligereza o inexperiencia. Respecto del lesionante, la mala fe: el dolo, la
actitud maliciosa por la cual se procura -explotando esa situación-obtener lucros
exorbitantes, reñidos con la conciencia ético-jurídica. Este elemento subjetivo cobra
preeminencia. Es por eso por lo que invariablemente, en el lenguaje contemporáneo,
hablamos de "lesión subjetiva", o -dicho con más propiedad- de la fórmula
subjetivo-objetiva de la lesión.
2. Análisis del agregado al art. 954, ley 17:711
La fórmula transcripta anteriormente, sancionada por la ley 17.711, dice en

su primera parte: "También podrá dirmndantlamüidad o la modificación dejos actos^jurídicos
En homenaje a la tradición, opto porgúese hable de rescisión, y no de nulidad.-Y
no sólo en homenaje a la tradición, sino asimismo porque se trata -tal cual está
estructurada la figura- de un caso de simple ineficacia, ya que el lesionado no sólo
puedejresentarse ante el juez competenâ^demajidar que se deje sin efectoel
actolesivoTsino que slmpTémeTite puede pedir su modificación; es decir, proponer
qi^seTsometido a revisión judíela],para que lapre^clójiexojíátantp ipa rwjt|fiHa
a sus justos términos. Sj^sejiabla de modificación, va no podemos hablar de nulidad__
Por otra parte, es de advertir que la política jurídica que sirvió de inspiración a la ley
17,711, al Incorporarla fórmula "subjetivo-objetiva" de la lesión, a diferencia del
criterio adoptado porel art, 138 del Código Civil alemán, procuró, no tanto conferir
acción para dejar sin efecto el contrato, cuanto dispensar amparo jurídico al
lesionado para lograr, ya a instancia suya, ya por allanamiento del lesionante, la
revisión judicial del negocio lesivo, e impedir de ese modo que se consume una
iniquidad, .Tal apreciación trasciende claramente del último párrafo del apartado
agregado al art. 954. Cabe tan sólo señalar que no se ha hecho honor a la propiedad
idiomática con el empleo de vocablos como "accionante" y "reajuste".
La fórmula introducida por la reforma ha reproducido la fórmula trina del art.
138 del Código Civil alemán, concordante con el art. 21 del Código Civil Suizo de
las Obligaciones. Se habla de necesidad, ligereza o Inexperiencja. Así se ha traducido
y se ha difundido la fórmula en todos los países hispanoamericanos.
En lo qué hace, al primer término, no hay mayor dificultad para su
caracterización. Parafraseando al Diccionario de la Academia, necesidad es "faJtajde
todo cuanto nos es preciso e indispensable para nuestra pro pía •conservación:
siuTádórTdeJndj^ñcia, escasez, penuria, apretura, estrechez, etcétera".
ík
Actos Jurídicos • 2B7
El segundo término de la fórmula requiere un mayor análisis. En cuanto a la
"ligereza", recordaremos algunos antecedentes. En el Tercer Congreso Nacional.de
Derecho Civil, reunido en Córdoba en octubre de 1961 -donde este tema dio lugar
a un memorable debate y demandó, por otra parte, unlaborloso trabajo en el seno
de las comisiones— la Fórmula eliminó el segundo término: el vocablo 'ligereza*. No
pocos entendieron que esta palabra, discernida de acuerdo con la acepción que
tiene en nuestro lenguaje común, coincidente con el lenguaje jurídico, no es ajena
al concepto de acción u omisión culposa. Y así, parafraseando lo que dice el
Diccionario de la Academia, diremos que incurre en ligereza el que produce un acto
irreflexivo, no suficientemente meditado7el"qüe~no pone la dosis Imprescindible
de ponderación, de cautela, de manera que -entendido el vocablo en su acepción
idiomátka corriente- no escapa al concepto de culp_a. Parafraseando el art. 1111
del Código Civil, entenderemos que el qué en alguna medida estuvo incurso en
culpa, no puede demandar amparo jurídico, ni protección para sus intereses. Por
eso se eliminó el término "ligereza".
Queda; pues, tan sólo reservado para los eruditos, que han penetfando dentro
de Una indagación prolija e ilustrada, en la significación genuina del vocablo en las
fórmulas suizas, germánicas, el privilegio de descifrar lo que se ha querido significar. Y
ellos nos dicen que con "ligereza" se quiere significar'insuficiencia mental*, "disminución
de las facultades". Recordaré al respecto un precedente legislativo extranjero digno de
mención. El novísimo Código Ovil portugués de 1967, en su art. 282, reemplaza la,
palabra "ligereza", por la locución "deficiencia psíquicaj, la que, sin duda, es adecuada
para evocar el concepto que se quiere significar. Por otra parte, es sabido que por
imperio de la ley 17.711, este caso de "disminución de las facultades mentales", configura
' una de las hipótesis en que el sujeto se hace acreedora la protección civil, mediante el
régimen llamado de la 'inhabilitación" (art. ;l 52 bis). _
Personalmente opto por la fórmula más sobria empleada por el Tercer
Congreso Nacional de Derecho Civil, que se contrajo a decir simplemente:
"necesidad, penuria o inexperiencia".
En cuanto a 'inexperiencia", según él lenguaje común, entenderemos que es^
la falta de advertimientos o enseñanzas que nos depara la práctica, el uso, o tan
sóio el cotidiano vivir. La caracterización de este término, "inexperiencia", ha de
configurarse ante los hechos cuando las circunstancias del caso concreto lleven a
apreciar una situación de "inferioridad' notoria,_JjTOCu|tabLe, en materlade r _M
Información, cultura y desenvolvimiento. ! i-ñii
No puedo callar mi apreciación crítica respecto del segundo apartado dejla^fetrn
fórmula: 'Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de «ofa&g^
desproporción de las prestaciones". " j ¡hmjfr
Así, pues, se produce -por Imperio de presunción inris tantum- la Inversión qe(j¿Jjp¡
la prueba. Entiendo que dicha presunción altera la genuina significación doctrlná|J||M
de la lesión subjetiva, ya que en esta figura, tal cual he procurado caracterizaran jií|i
tiene siempre preeminencia el elemento subjetivo, precisado por la situadonEaté$|J||
Jt L i . í »
288 Man Jal do Derecho Civil
manifiesta infer!oridad,de uno de los contratantes, en la medida en que es explotada
y aprovechada ¡nicuarrjente¡por el otro.Se.presume el dolo, la mala fe, la conducta
orientada aêxplotar la situación de inferioridad de la otra parte. De ese modo,
pareciera que bastara|SÍn más la sola desproporción entre las prestaciones. Por
otro lado, hay inconsecuencia en presumir el dolo, porque la lesión-está aquí
legislada como agrupándosela [unto con los vicios de ia voluntad, a saber: error, dolo
y violencia. Y.ya sabemos que quienes aduzcan en su defensa el error, el dolo o la
violencia, tendrán que;produclr la prueba de esos vicios. En cambio, en este caso
se.invierten los términog. Se pjesumeJajnalaJe,, el -ánimo de explotar o de.
aprovecharse del otro contratante.
Tampoco pooTTa^éjárdesTñalar mi apreciación crítica respecto del lapso de
prescripción: cinco.años. Es inusitadamente extenso, prolongado. Si se quiere,
Inconciliable con !o que es un pensamiento que sirvió de inspiración, respecto de
plazos de prescripción, a la ley 17.7! 1: abreviarlos. No me explico cómo se ha
podido establecer un término tan amplio. Al mismo tiempo, hay otra inconsecuencia.
Agrupada la lesión como causa de nulidad, juntamente con los vicios de la voluntad,
debería' regir el mismo plazo querigepara los casos de nulidad por vicios de la
voluntad, es'toesTdosaños |art. 4030del Código Ovil). '• ^
K M * *
Ife'íijJfji: •
$ & ! •-.;.
¡i-1
ACTOS JURÍDICOS
(Continuación)
I. LA FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
1. Concepto. Clasificación. La forma y la prueba
Adoptaremos como definición el concepto contenido en el art. 973 del Código

Civil, el que dispone: "La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto
de las solemnidades qüeclebiñobservarse al tiempo de la-formación delac;o jurídico-
tales son: lá~escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea .hecho por
éscflbafiop~úbiico, o por un olida I público, o con el concurso~a'éT¡úez del lugar".
Repárese en que la definición contenida en el artículo transcripto caracteriza
lo que en doctrina suele llamarse también "la forma legal", esto es, todo el cúmulo
de solemnidades que prescribe la ley respecto de la celebración del acto jurídico.
Si quisiéramos adentramos más en el concepto de forma podríamos contraponerlo
al concepto de contenido. Si nos preguntáramos ¿qué es el contenido?,
contestaríamos:, la declaración de voluntad unilateral o bilateral. Y si nos
preguntáramos ¿qué es la forma?, contestaríamos; el molde exterior o bien el
continente que encierra tal contenido.
~~ Para ilustrar daremos una brev (simalñfó rma dón~so b re" la~e vo luc I ó n~de I'
formalismo en el decurso de los.siglos. Si nos remontamos at derecfíó romano
primitivo, observaremos, como ya se lo ha destacado en otra oportunidad, que éri
este derecho no evolucionado, que aparecía' como entremezclado con los hábitos1.."
sociales y las tradiciones, el culto religioso, las reglas de moralidad, tenía .pleno .•-;,'
imperio el rigor formalista, imponaba tan sólo que las partes pronunciasen; Ia"s*;¥ '..$$, í-5
palabras de ritual que prescribía la fórmula, para que ya el declarante s'é.'pbllgáse^Víy'fe:
I !
sin entrar a considerar para nada cuál era el contenido interno J
Se rendía culto al ritual formal de un modo decisivo y terminante;
1
Transcurre el tiempo, el derecho rom ano-evo lucio na, se espiritualiza, recibe
el benéfico influjo del cristianismo, se vuelve un derecho humanizado, adquiere
progreso científico porque llega a cierto grado de abstracción donde se permite
distinguir lo que es la voluntad en sí misma y lo que es ía forma. Poco a poco va
, perdiendo fuerza y vigor ese exagerado rito formalista del derecho primitivo.
Todo el derecho posterior en el transcurso de! tiempo deja también de ser un
derecho formalista, por definición, porque es ya un derecho evolucionado,
progresista, con esa aptitud científica de abstracción de que careció siempre el
derecho primitivo.
i No vayamos a creer, con todo, que el formalismo está en declinación total;
antes por el contrario, acaso dijéramos la verdad de las cosas, acaso recogiéramos
lo que es una-realidad jurídico institucional, si afirmáramos que en el derecho
j contemporáneo hay un cierto retorno al formalismo. Ahora bien, este retorno al
formalismo se nos muestra en la actualidad como una exigencia ineludible del tráfico
. jurídico y de la continuidad jurídica; no tiene el carácter que tenía elviejo formalismo
I del derecho primitivo. Para encarecer más el concepto de forma recordemos al
eminente Ihering, VEsprit de Droit Rotnatn (deuxiéme édltion, t. 111, p. 178), quien •
1
refiriéndose a laformaen los actos jurídicos decía textualmente: "Lá forma hace al
, acto jurídico como el cuño ala moneda". Usando expresiones gráficas, según esta
figura, entenderemos que la forma infunde al acto un sentido de continuidad, seguridad
' y persistencia. Diríamos que a través de laformaviene a cobrar sello oficial indeleble
, eso que es acto o negocio Jurídico.
1
Cíosi/ícacídn. Lafomay ¡aprueba
¡. • \blvamos al art-973. Téngase presente que para caracterizar laforma,a título .
jlustrativo, j e habla de la escritura del acto, de' (¿ergsencja de testigos, de la
1
intervención del oficial público" etcétera. De manera, pues, que la enunciación ahí
, contenida no es en modo alguno taxativa, sino meramente ejemplifícativa.
Recordemos que dentro de las solemnidades prescriptas por la ley, hay otras más;
1
así en el testamento por acto público se impone como formalidad, bajo pena de
! nulidad; que el escribano, después de labrado el testamento, lo lea en presencia
del testador y de los testigos. Es esto lo que dispone el art. 3658.
1
Si vamos a las otras formas testamentarias, testamento ológrafo, testamento
j cerrad q, halla remos también otras solemnidades. Recordemos, asimismo, que en
el casó dej matrimonio, los contrayentes, ya en persona, ya por intermedio de sus
1
apodgra¡Jofi;. deben.declarar de viva voz, en presencia del oficial público, eUibre
consent pifen to de.tomarse por esposo y esposa.
i . Desde e| punto de vista de la forma, y tal cual lo hemos anticipado ya al tratar
,i de. Jos re^quisitQs..de, validez de los actos jurídicos, habremos de distinguir entre
actos formales y ¡noformales.Losformalespropiamente dichos son aquellos donde la
forma está, impuesta. Imperativamente por la ley y bajo pena de, nulidad, v.gr.: la -
,1 cesián de derechos cualesquiera habrá de hacerse por escrito, bajo pena de nulidad
)
Actas Jurídicas 291
'iarfv.-l 454); las donaciones de bienes inmuebles deben, asimismo, ser hechas ante
escribano.público, bajo pena de nulidad lart. 18IO,inc. Io), ^ .
•;=,;\ • La caracterización de.los actos formales propiamente dichos, o bien de las
declaraciones Formales, nos la-da el art. 916 del Código Civil: "Las declaraciones
•fórmales son aquellas cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades
eyclusivamente admitidas como expresión de la voluntad".
La disposición transcripta coincide sustancia I mente con el pensamiento
contenidoen un pasaje en nota al art. 973. Allí se dice textualmente: 'Entre los
actos jurídicos, unos tienen una tormarigurosamenteestablecida, de la que toman
sTn^t35gry1ugra_de la cual no existen"- ' ~ ' ~
Consideramos que se torna útil ecfiar mano de la subdistinción de los actos
formales en solemnes y no solemnes. En los solemnes la forma es verdaderamente
i n he rente al acto y su inobservancia ,a más de acarrear la nulidad insanable, obsta
en absoluto a que el acto'pueda'proauctralgárrotrcrErecto, tuera de'los específicos
que estaba destinado a producir. Entre los actos solemnes cuentan él matrÍmoni¿7
donde la forma en cuanto continente viene como a identificarse con q[ contenido [ley
, 2393, arts. 14 y 37). Asu vez, son también solemnes todas las formaba rdinari as de
testar: el testamento por acto público, el testamento cerrado y el testamento ológrafo:, ...
Por otra parte, hay actos formales propiamente djgfassûejToson solemnes,
y' de la inobservancia de la forma obstará a que se produzcan en su plenitud los
efectos específicos que el acto estaba destinado a producir; empero, nó habrá
obstáculo para que el acto produzca otros efectos especialmente reglados por la
ley. Queremos referimos particularmente a la compra yventa Inmobiliaria, la que,
Como lo sabemos, es un contrato jormal, a tenor de lo queprescribe el_art: .1.184,
¡he. 1 °, A pesar de ello, el merólñstrumento privado, Invariablemente llamado boleto
dé compra yventa, del queda cuenta el tráfico ¡uridico inmobiliario, jamás deja dé ser
uTrôñtTaTo'que produce los efectos especialmente previstos en enárTl réTdel'
cSHígoCM!. A éste contrato rrecuentement"esé"lé Harria también contrato prellrnlna r.
Reiteramos aquf todo cuanto está ya comentado respecto del nuevo régimen jurídico
del boleto de compra y venta, el que ha sido instituido por la ley de reformas a!
Código Civil, 17.711, a través de la enmienda introducida al art. 1184, del nuevo
art. 1185 bis y el agregado al art. 23 55. Para ilustrar sobre este punto que despierta
tanto interés práctico, reproduciremos, a continuación, las proposiciones votadas
én las V Jornadas de Derecho Civil sobre el tema intitulado: *E1 Régimen jurídico del
Boleto de Compra y\fenta (arts. 1185 bis.y 2355 última parte del Código. Civil)".
i) La promesa de celebración del contrato de compraventa inmobiliaria ge-
nera obligaciones de hacer.
"2) Es necesario reemplazar los arts. 1185 bis y 2355 última parte, por un
régimen eficaz de protección a los adquirentes por boleto de compraventa, el que
debe contemplar las vanadas situaciones que pueden presentarse sujetándose a
un adecuado régimen de publicidad".
Es de recordar que a más de la forma propiamente dicha, llamada asimismo
forma ad-solemnitatem, invariablemente suele hablarse también; de forma ai--: \
2^2 Manual de Derecho Civil
prpbationen¡, Pensamos que aquíse confunden conceptos que en estricto rigor deben
diferenciarse: una cosa es la forma, en cuanto condiciona la validez del acto a
modo de Infundirte el carácter de solemne, o se toma Imprescindible para que éste
produzca en plenitud'sus efectos jurídicos específicos; yptra distinta, la exigencia""
relativa a la prueba y que veda servirse de pruebas cualesquiera, para exigir la prueba
escrita. Para ilustrar sobre este caso, nada más a proposito que recordar el art.
1193 del Código Civil, ubicado en el Capítulo V del Título I de la Sección III del
Libro II: "Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil
pesos, debiTilTaêrsypóTescrító y no pueden ser probados por testigos'.
Entenderemos que la falta de prueba escrita de ninguna manera invalidará el
contrato, antes por el contrario, habrá de producir la plenitud de sus efectos, si
por los otros medios de pruebas mencionados en el art. i 19Q, se demuestra que
quedó concluido. .
J
2. Fundamento de la forma
Esforcémonos por discurrir sobre el fundamento jurídico de la forma en el derecho

contemporáneo. Habríamos de compendiar nuestro pensamiento en esta sola
afirmación: la exigencia de la forma en la actualidad es un imperativo del valar seguridad
jurídica: Reiteramos cuanto acabamos de decir en el punto precedente, al recordar ef
luminoso pasaje de Ihering, vertido ál referirse a las ventajas del formalismo,
'•'.'i'.'.'Entre las formas difundidas, la harto frecuente, aquella de que echan mano las
R£jfte5,.aun cuando haya libertad de forma es, precisamente, la escritura del acto, a
tjayés qe1a<&ai se procura, al mismo tiempo que facilitar la prueba, dejar testimonio
dpcurnental indeleble de cuanto haya ocurrido. Se logra así certidumbre y fijeza.
"vi-jipen tro del concepto afín, si se quiere, inseparable del de forma, resplandece
la Institución del registro público, donde cabe distinguir, el de las personas, o
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, donde ha de asentarse todo
acto o hecho que dé origen, altere o modifique el estado civil y la capacidad de ¡as
personasjdecreto-ley 8204/63. convalidado por ley 16.478); y el Registro
Inmobiliario (ley 17.801), con elque se procura dar satisfacción al requisito de la
publicidad, para protección de los terceros, A su vez, la exigencia de la inscripción
reglstral, como modode adquisición del dominiorse-extiende; en la actualidadra
ciertos, frenes muebles, como los automotores.
3. La forma y el Código Civil
La lectura del art. 974 acaso diera a entender que afeita de exigencia legal, la
que seêxceortonaTrlge^prinriDÍo de la libertaddefoññaTvale decir, las partes
pue3eñ~en los negocios jurídicos adoptar las formas o solemnidades que I es pía zea.
El articulo dispone textualmente: "Cuando por este Código, o por las leyes especiales
no'se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las
forfnas que juzgaren convenientes".
i Explico más aún: de primera intención acaso entenderíamos que la-libertad
de forma es la regla y la exigencia formales la excepción. O si se quiere, el Código
Civil no serla formalista, sino que se adheriría al criterio de la libertad de formas. Tal
conclusión parecería estar contradicha dentro de los actos jurídicos entre vivos
por. la extensa enumeración que contiene el art. 1184 del Código a través de sus
once incisos. Podría afirmarse que el análisis detenido de este artículo nos lleva a
la conclusión contraria, vale decir, las más de las veces la ley impone una forma,
aun cuando pueda no ser forma adsokmnilalem, aun en esos casos en que no
estemos ante la presencia de lo que se llama acto solemne, la verdad es que
trasciende de esa enumeración que más son las veces que hay que observarla"
forma, particularmente la forma escrita, que las veces que nohav forma impuesta
p"or la ley Y agreguemos a esto todo logugâlaje„a|j3erechg_de familia y al derecho
sucesorio, donde prevalece manifiestamente el concepto de la forma. Tenemos,
así. en el derecfiode familia, el paradigma: el matrimonio, y todos los actos conexos,
como la legitimación, el reconocimiento de lafiliación,-y el otro paradigma en el
derecho sucesorio, el testamento, las formas ordinarias de testar, que son solemnes
per se, por antonomasia, tal cual lo es el matrimonio.
Si reparamos en cuanto ven irnos afirmando habría que invertir los términos
que trascienden del art. 974, y manifestar: la regla es la forma, y la excepción es la
libertad de formas.
II. INSTRUMENTOS PÚBLICOS
1. Concepto
Definiremos et instrumento público diciendo que es *la escritura tenida por

auténtica por estar rodeadade todas las formalidades requeridas por la ]ey, y por
emanar de quien, según derecho, es persona idónea y competente para dar fe por
sf misma de los actos donde Interviene, en razón de la función que desempeña, de,
la materia de que se trata y de la jurisdiccióTTclentro de la cuál actúáT
La definición comienza"dlciendor"la_escritura-tenida"por auténtica... "ría
característica inconfundible de un instrumento público es precisamente la
autenticidad, y entendamos que "auténtico" quiere decir tanto como lo que se
prueba por sí mismo o prueba por sí mismo su propio carácter scriptam puSücam
probamseipsa.
La definición agrega que el instrumento público debe tstar rodeado de una
serie de requisitos formales reglados en general, y en cada caso en particular "" 1
Asimismo, agrega que debe emanar de quien según derecho, •^"persona*
idónea y competente para dar fe por sí misma de los actos donde Interviene (s„
i -* ,"-í *
en razón.de lafuncíón que desempeña, de la materia de que se trata y-de la
jurisdicción dentro de la cual actúa.
Si quisiéramos resumir los requisitos que condicionan ¡a validez del
instrumento publico, diríamos que sorTdos, resgectodel oficial púbjico, idoneidad]/
competencia. Y además, las formalidades, que ib serían en generaL lafirmay los"testigos,
1. Clases de instrumentos públicos
Recordemos que el art. 979 trae una larga enumeración de los instrumentos
públicos, a través de diez Incisos:
Dentro de esa enumeración destaquemos que elinc. i" se refiere a la .categoría
de instrumento público más importante, más trascendente, como lo es la escritura'
pública, vale decir, el Instrumento público que acredita la existencia de un sinnúmero
de actos jurídicos. Seré por demás sobrio en este tema, y si hay alguna curiosidad
por lo que dice cada uno de estos Incisos, remito a Uambfas o a Salvat.
3. Condiciones de validez
a. idoneidad
Quiero advertir que voy a sustituir la palabra capacidad, que es empleada,
invariablemente" en doctrina, por la palabra idoneidad. Lo hago deliberadamente,
con un propósito didáctico, para Impedir que haya confusiones y se vaya a pensar
que, cuando hablamos de la capacidad del oficial público, estamos hablando de la
capacidad civil, de derecho o de hecho; por eso decimos idoneidad, en lugar de
capacidad.
En primer lugar, para que se dé el requisito de la idoneidad, es Indispensable
que el que se dice oficial público goce de una investidura otorgada por un
nombramiento emanado de autoridad competente, según la Constitución o la iey.
tiegundo: que el oficial obre en ejerclcioefectivo de su Investidura, vale decir, que
esté en posesión de sus funciones. Tercero; que no concurra ninguna inhabilidad
legal prescripta por alguna disposición expresa del Código Civil.
Respecto de que el oficial público debe obrar en ejercicio efectivo de sus
funciones, nos dice el art. 983: 'Los actos que autorizase un oficial publico
suspendido, destituido o reemplazado después que se le haya hecho saber la
suspensión, destitución o reemplazo, serán de ningún valor, pero son válidos |os
actos anteriores a la noticia déla cesación de sus funciones".
Pe manera que la validez del acto que otorga el oficial público depende
de la circunstancia de que esté en ejercicio de sus funciones, que no haya
cesado en el desempeño de sus tareas. Para entender que há cesado es indíP"
pensable la notificación oficial.
1 <
U ** ' íiiS Respectó de que no debe concurrir ninguna prohibición o inhabilidad legal,
..-
¡Sí nos dice el árt' 985[*5or^é~ñ~ingu"n valor los actos autorizados por un funcionario
,¡jít X publico en'ásuntoen que él o sus parientes dentro del cuarto arado fuesen
J M ^ffersonalmente-interesados; pero si los interesados lo fueren sólo por tener parte
i, J* g*fln sociedades anónimas, o ser gerentes o directores de ellas, el acto será válido".
$ S \ ^b'GoiíMeftditidel oficial público

l ' t j ''Respecto de la competencia. Invariablemente se distingue entre competencia
t / ¿ •> ratitMé Valeria (en razón dejajTjaJejia) y competencia ratione loa (en razón dei lugar).
íLs í | ^ i c e a ' r e s P e c C o el art 980: 'Para la validez del acto, como instrumento público, es
necesario que el oficial público obre en los límites de sus atribuciones, respecto a
fyw la naturaleza del acto...*.
i Esto es lo que llamamos competencia ratíone materia: ni un actuario de los
Tribunales de Justicia de la Provincia, ni ningún actuario de los Tribunales de lusticia
Federal podran otorgar partidas de nacimiento, de matrimonio o de defunción, así
cúmotampoco podrán otorgar esas partidas los escribanos públicos; asimismoji]ngún
i\ ^..pfünqonano del Registro Oficial podrá otorgar escrituras públicas. De rrMiera que el
;• l ^ ^ i l & t ó .requiere que el oficial público esté cumpliendo su función específica al otorgarlo.
•• I % M ^ ' ' " i ^ e m ¿ s ' será' indispensable también que el instrumento público sea otorgado
i * S s | | dentfc? del.dlstrito o |urisdicción donde el funcionario público haya de actuar según ta
S ^ l ^ l ^ & i ú f caberecordarel principio del error común. E! art^íSlâ! referirse .precisamente
^l^llfj'f^ésfe^cásb de la competencia ratione loa, nos dice: 'Son sin embargo válidos los
^&sff instrumentos hechos por funcionarlos fuera del distrito señalado para sus funciones, si
feis? l--^¡úgár'fuese generalmente tenido como comprendido en el distrito".
í ,t
' * ~~'f£'}'"¿. Y la nota respectiva remite al concepto de error común y reproduce la regla
K Universal en esta materia: error comnutnis facit /usl (el error común hace el derecho).
?!• ijí1! ^ni^te caso es precisamente el error la circunstancia que contribuye a convalidar
'& '~H&Jj$$P*'0 a n a c e r lo válido o eficaz. El art. 981 habla de la creencia general o
^generalizada, esto es, según el concepto público difundido en el lugar, en la zona.
&
. c.'1 Formas, firmas ¡¿jerfigos
'*• { En cuanto a la forma, el art. 986 nos dice: 'Para la validez del acto es preciso
qué se hayan llenado las formas prescriptas por las leyes, hajo pena He nulidad".
^ • • ¿Cuales son esas tormas? Entenderemos que lo son la ¡irma y los testigos.
Respecto de la firma, el art. 988 nos dice: "El Instrumento público requiere
esencialmente para su validez, que esté firmado por" todos los interesados que
•&-* aparezcan como parte en él. SI alguno o algunos de los cointeresados solidarios o
meramente mancomunados no lofirmasen,el acto seria de ningún valor para todos
•. i.los .que hubiesen firmado"! - í
i jf; ;-,•"*;'-•>: Respecto de los testigos, la doctrina distingue invariablemente, entre testigo
id instrumental propiamente dicho y testigos de conocimiento. .«¡.i •-.'• : í
'"f 't-.-.i'.-i Cuando hablamos de los testigos en cuanto constituyen un requisitgífórrtiál
1 i.-' fí del.Instrumento público, nos estamos refiriendo al testigo instrumenta
i H^ — ' '•
¡fe
dicho. El Código Civ[l, respecto de escrituras públicas, en el antiguo art, 100i,
posteriormente modificado por las leyes 9151 y 15,875, exigía dos testigos
instrumentales como .condición de validez de la escritura pública, de modo que los
testigos estaban impuestos por la ley con carácter obligatorio, imperativo.
Ahora, en el actual art. 1001 reformado por la ley a la que ya me he referido
{[_5ji75), el testigo instrumental ha dejado de ser de carácter imperativo y es
meramente optativo. De manera que ha desaparecido_esta exigencia del testieo
Instrumenta) de-las escrituras públicas en general. Téngase muy presente que en
tociópfjo-caso se mantiene incólume la exigencia formal del testigo o de los testigos,
como-en los;testamentos, en el matrimonio, etcétera. .:
4.'Fuerzarprbbatoria del instrumento público. Análisis de sú

contenido. Distintas clases de enunciaciones
Habremos de referirnos a lo que podrfamos llamar el contenido material del

instrumento público,' esto es, aquellos hechos que el oficial público c anace,
personalmervtt^porqúe ocurren ante su propia presencia y de ellos da fe; por
ejemplo, el lugaxía fecha, la comparecencia de las partes, etcétera.
En cuanto a estos hechos, el instrumento público hace plena fe entre las
partes y respecto de terceros mientras no~es~argüido de falso por querella civil o
penal de falsedad. Es esto precisamente lo que nos dice elÍrtT993": "El instrumento
publico hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de
¡a existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como
cumplidos per él mismo, o que han pasado en su presencia".
De mar|e.ra'que si se ha llegado a la consumación de un verdadero delito de
falsedad no c^be otra posibilidad para atacar el instrumento público que la querella de
fals.edad.La querella será indispensable cuando haya falsedad material en el Instrumento
público, cuando ei oficial p5blIco mienta o dé por existente hechos que nunca existieron;
esto es,.pjapdo e|-escribano ha falseado la realidad de las cosas.
,A ~. {lepares^ que,según el tenor literal del art. 993,.pareciera que la vigencia
proÍDa_tgrjaftjejjjnstrurnento público dura mientras no se incoe la querella de falsedad.
UampJay^nfeé.Qtrp^,. advierte que para que la fuerza probatoria del instrumento
p_yñií£& yéraMgdg ^jgencia.es indispensable que.concurra declaración judicial de
falsete ô^p^st^fá.simplemente haber alegado la falsedad del documento
ocurrépí jffisiMí.en'gu?p,fgpla presencia y los conoce de vísu tí de auditus, no hay otra

arma jurfdjga para 'argüiríafyerzaprobatoria del documento, que la querella de falsedad.
Erif¿g^n^óyugf^!.q?ritro del Instrumento tenemos las cláusulas dispositivas
que-CQrnpeiidián^tódáñsijjSUStáneia, todo su contenido esencial, aun cuando los
hecha'g:g!q\iíi1se réfierervtájés cláusulas dispositivas no sean hechos que el oficial
..-:"íi
público conozca personalmente, o bien hechos que ocurran ante su propia
presencia. En tal caso, si se ha falseado la realidad, hay simplemente insinceridad
de las partes; y tai insinceridad, que también suele llamarse simulación, puede
pro,barse en juicio; de manera que respecto de las cláusulas dispositivas que hacen
a I; propia sustancia defacto, el instrumento público hace plena (e entre~partes y
res jecto de terceros, salvo la prueba en contrario. Dice alrespecto el art. 994:
;'Los instrumentos públicos hacen plena fe, no sólo entre las partes, sino contra
terceros, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones,
disposiciones, pagos, reconocimientos, etc. contenidos en ellos". .
, i Pongamos este ejemplo: en una escritura traslativa del dominio de un
inrpueble, una de las partes, la que dice ser el vendedor, declara, fingidamente,
mintiendo, que recibió por anticipado de manos del comprador, en djnerc£de_
contado, el Importe totaLdsLprficjoJSsa afirmación es falsa, inexacta, simulada; •
para destruirla, no será Indispensable una querella.de falsedad, bastará _lisa y
llanamente la prueba en contrario. -.
Respecto de la prueba, cabria distinguir: si es una de las partes otorgantes
del instrumento público que alega la Insinceridad o la simulación, en contra de la
otra, ya hemos anticipado cuál es la prueba que invariablemente acredita la
simulación, cuando la acción se ejercita entre partes: es la prueba documental
preconstitulda, eso que se llama el contradocumentó, aun cuando la exigencia del
contra documento, en forma Ineludible, haya perdido la vigencia de un verdadero
principio, ya que tal cual lo dice el agregado al art. 960 del Código Civil, sólo podrá
prescindirse de él cuando mediaren circunstancias que hagan Inequlvocala
existencia de la simulación; a pesar de que sé dice en esa forma, como encareciendo
la .exigencia Ineludible del contradocumento, simultáneamente ;se consiente que
pueda aportarse toda clase de probanza, de elementos de juicio; y si con todas
esas probanzas y elementos de juicio se llega a la comprobación inequívoca de la
existencia de la simulación, podrá prescindirse dei contradocumento.
Cuando son los terceros en cuyo perjuicio ha sido consumada la simulación,
ya sabemos que ellos pueden echar mano de toda clase de prueba, de todos los
medios de prueba autorizados por el derecho (art. 1190 del Código Civil). .
En tercer lugar, están las llamadas cláusulas meramente enunciativas^que yo
llamada 'incidentales", y que pueden vincularse inmediata o mediatamente a las
dáusu las sust'a nci al es que - com ponen. el.conteni do del. acto.
Cláusulas incidentales o meramente enunciativas, vinculadas Inmediatamente
a las cláusulas dispositivas son, por ejemplo: en la escritura hipotecaria, donde se
constituye la garantía real hipotecarla a favor del acreedor, para asegurar el pago del
préstamo en dinero que hace a su deudor, constaesta cláusula; dacreedor man ¡fiesta
que ha recibido_por_antlcipado un semestre de intereses. Esta_es_una cláusula
meramente enunciativa o incidental, Inmediatamente vinculádsela cláusula esencial
o cláusula dispositiva del acto, y que se rige por el mismo principio: esa cláusula
hace plena fe entre partes y respecto de terceros mientras no se pruebe lo contrario.
Puede haber cláusulas incidentales o meramente enunciativas vinculadas de
un modo mediato, indirecto, a las cláusulas dispositivas que compendian ia
sustancia del acto; así por ejeiripjg, en el caso ya citado, el deudor puede declarar
que el dinero,conjîe_r^ga_djmporte total del precio de compra lo adquiriiTpoF
préstamo que le hizo tal o cual institücióTTEancaria. Esa declaración es una cláusula,
meramente enunciativa o incidental, vinculada de un modo mediato, indirecto a la
cláusula dispositiva. Inserta en el insuuniento público entenderemos que constituye
un principio de pruebTpdr escrito y no otra cosa.
Dice respecto de estas cláusulas meramente enunciativas, el art. 995: "Los
instrumentos públicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos
Jurídicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal, no
sólo entre las partes sino también respecto de terceros".
\&le decir,rigeel mismo principio que rige para las cláusulas dispositivas;
pero sólo en el caso de que esa cláusula meramente enunciativa esté vinculada de
un modo Inmediato y directo a las cláusulas dispositivas que compendian el
contenido del instrumento.
. En resumen: si se trata de los hechos que hacen a la existencia material del
instrumento público"y de los que el oficial público da fe porque ocurren ante su"
propia presencia, se requiere indispensablemente la querella de falsedad para
destruir la fuerza probatoria del instrumento público.
En segundo lugar, si se trata de las cláusulas dispositivas que compendian la
sus tan clajel conteñido 5iTacto,Tas que son simuladas tTfáTsas, basta la simple
prueba en*cbntrario, co.n esta aciaraclónTla prueba será de alcance limitado o
restrictivo si una de las partes otorgantes del instrumento público es ¡a que alega
la insinceridad o simulación en contra de la otra. Por el contrarío, si son los terceros,
rige la más amplia facultad de usar de toda clase de medios de prueba.
En tercer lugar, si se trata de cláusulas enunciativas o incidentales vinculadas
directamente con las dispositivas que compendian la sustancia del acto, también
hace plena fe tal enunciacióji^salyo la prueba en contrario.
En cuarto lugar: si se trata de cláusulas meramente incidentales vinculadas
de un modo mediato o indirecto a las cláusulas dispositivas, en esecaso la
manifestación inserta en el instrumento público vale tan sólo como un principio
de prueba por escrito. '
[II. ESCRITURAS PÚBLICAS \ •

••'•"< ".'/':* ' "" l
Recordemos que Cuando nos referíamos al art. 979 del Código Civil, que trae:
diez incisos^ encarecíamos la importancia capital que asume el primero, esto es;
las escrituras públicas, las que constituyen, sin duda alguna, la categoría de maypr
significación dentro de los instrumentos públicos en genera].. SI hay alguna especie1
dentro del género que despierte más interés y preocupación por su conocimiento,5
r•
$??#%*
flctos.juríriicos 299
^î^í^ÉiíéstUdíóf por_su análisis, son precisamente las escrituras públicas, a través de las
§£fó$£01cha\es£u&ia constancia documentada de modo auténtico de toda la infinidad de
l ^ i ^ p á c t o s ¿rieflocios jurídicos que se celebran en~la vida cotidiana. No sólo actos
^í^í^ritréy^vós; sino también disposiciones de última vóluntaaT ~ ~~
^s.ujjue^gregar que en la actualidad asistimos a.
^^ífclS'ifííí.'^ílSbe^Rreear a.una
una novedad
nove' que ha cobrado
m m
^^-i-w^írjíirgnincációri habitual, frecuente; como lo son las escrituras "actas", aquellas
^^¡v'í'dorldéjse llama a un escribano para que levante un acta y deje constancia del
a^j^'-ésfatiq de ias.cosas o de hechos o circunstancias cualesquiera. Ejemplo: el edificio
^îfe¡;:coKti^ó,;atn1í6 presenta una grieta que su sola observación llama la atención,
ÉM|^^séiitá , , r áítiiismo tiempo un peligro, unriesgosoquiero tomar medidas, llamo
^^;(:|âjurj;e5cr¡8árío para que levante un "acta' y deje constancia de la existencia de la
' ^ M M e i ^ a í ©trcí'éjérnplb: quiero acreditar la comparecencia de una persona a un lugar
^MyWêrí'frníríaddíllevd un escribano que levante un "acta" que acredite que tal per-
P^lgas.sonB: estaba presente en ese lugar.
i ^ I f l C o n t i h i t í d . Requisitos
¿
-M:i. .. ^ . , „ _ . ..
en s"ár hechas porescrroanos públicas o por otros funcionarlos autorizados
• Jap :;> leparaêjercer las mismas funciones, cómo ser un juez de paz, o pueden hacerlo
ife|ii'Í'>tam"biéh'funcionarios diplorríSticos en determinadas circunstancias.
'Í^S"£;Í'-•^Íl'Í;'"tiSoh'requisitos generales de laséscrituras públicas: ' " '
••*..*&!•.
jen contener la mención del lugar_y_de la fecha en que se otorguen;

, _%{asimismo, el nombre y datos personales de las partes;
:|4j ;j!deben contener las indicaciones respecto del desarrollo del acto;
" ^dérjérí llevar las firmas de todas las partes intervlhientes y del escribano,
|j¡jf??$;yjisimismo la firma a ruego de alguna de las partes, en su caso, como
"'"*' -•^•••^'-''^ i-Tfe-.*— -i-1—>—l¡—- -_ '--casos en, que fuere requerida la
WiSp/JWA|i>uerafaej .estos- requisitos generales que hacen al contenido de la escritura'

gf| jSblféa^HMós los accidenta les i '-
! í á M f É f ^ ® u e ^ e n e ' caso.de que quienes otorgaren la escritura río hablaren el'
dlpjnínácíoná'l; eitíla previsión del art_99.9, según la cual la[es^tura.debe_r^ce se:
'pffi^pf^rí'grítéfá conformidad a una minuta firmada por las mismas partes, en,presencia
¡MKáerilWirjrjhOíiqué
^geliescribaho ¡ i quedará
daráferedel
delacto,
acto,yydeKreconodmientoirJe
deKreconocimientoitte las
iasfirmas,
firmas,sl¡no
s l noib
r
i ltfrWse níflrmádb en su presencia, traducida por el tradudtor publicó, jftsOjS
IrSubTefeBoT^" que eljuez nombrase. La 'minuta y su traduccTóñôén-sq'u'elli
i p l f
¡ÉtfíSÍ
protocolizadas'. Esto ¿uiere decir que lá minuta en esas condiciones reglamentadas
poréTarT 999, debe e ;tar incorporada al libro de Registro o al Protocolo, debe ser
parte Integrante de la propia escritura.
Asimismo, puede ocurrir que una de las partes otorgantes fuere sordomudo
ojmJdo gue sabe escribir, en este caso lajagcritura también habrá de hacerse de
conformidad a una minuta que den los interesadosTlirmada por ellos y reconocida
la'firmajante el escribano que dará fe del hed¡o~Esta minuta debe quedar también
pratocolizada_(art, 1000).
Además, ta! cual lo advertimos al tratar de la teon'a general del instrumento
público, ej requisito del testigo instrumental ha dejado de ser una exigencia
formal imperativa, para convertirse tan sólo en una mera exigencia formal
facultativa, de modo que'testigos, a tenor del art. 1001 del Código Civil,
reformado por las leyes 9151 y 15.875, tan sólo ios habrá cuando el escribano
o cualquiera de las partes lo juzgue pertinente. "
Y"cábe agregar ¡o tocante a ios 'instrumentos habilitantes", materia reglada
por el art. 1003 del Código, reforma'dcTpor !a ley") 5.875. Los Instrumentos
habilitantes son los poderes y documentos que acreditan i a personería de quienes
obren en el carácter dé representantes voluntarios o legales"Be~lo's otorgantes. Art.
1003: 'Si los otorgantes fuesen representados por mandatarios o representantes
legales, el notario expresará que se le han presentad otos poderes y documentos
habilitantes, que anexará a su protocolo. Si fuesemenester la devolución déTos
mismos, o se tratare de poderes generales, hará constar la circunstanclay agregará
copia autenticada al protocolo. En caso de que los poderes o documentos se
hubieren" otorgado eñ su oficina, o se hallaran protocolizados en su registro,
expresa~ra~ésie antecedente, indicado el fnljo y año respectivo. Lajsrojgc^llzacjón
d"e documentos exigida por ley, se hará por resolución judicial previa. El documento
a protocolizarse será"" entregado jil_escribanopúbl¡co que haya de realizar la
diligencia, para que lo agregueasu protocolo", mediañte~un acta que contenga
solamenTe los datos" necesarios para precisar la identidad del documento
protocotjzado. El escribano p"5bllco que haya efectuado la protocolización, dará a
los Interesa dorios testimonios que se le pidieren', Este es el nuevo articulo con
todas las innovaciones introducidas por la ley Í5.875.
Y siguiendo con el contenido de las escrituras públicas, dijimos que deben
contener las indicaciones relativas al desarrollo del acto. Esasf como el escribano
daTá"fe~ae la idéntidad~de~jas^jflej~q1Ieômpareceh^^
posteriormente darálectuiacompieta de la esentura, y al final firmarán el escribano
y toc1a5la5~partes intervinientes. Asimismo, el escribano, alenor del nuevo texto"
del art. 11)01 del Código uviCrefoimado por lá~ley 15.875, tendrá que salvar de su
puñcTyTetra al final, todos los entrelineados o raspaduras que contuviere el texto.
Téngase presente que.el-'aptiguo art. 998 de! Código, reformado por laTTey 91*51,
exigfa que la es entura.púbjisa'entera fuera redactada de pufioy letra por el escribano,
ahora basta tan sóIorquetblSstribano'de puño y letra ponga la salvedad de todo
entrelineado ©raspadura !qlúé';ctírit,üweraila escritura ¡publica.
w
• S|jí|:'--.; Actos jurídicos 301
2. Nulidad de las escrituras públicas

• "
¡i*1 A tenor del art. ] 005, concordante con el 998, es nula lá escritura que no se
:• halle en la página del protocolo donde según el orden cronológico debía ser
i! hecha. En segundo lugar, también son nulas las escrituras públicas que no
tuvieren la designación del tiempo y lugar en que fueren hechas. Tercero:
también serán nulas las que no tuvieren el nombre de los otorgantes. Cuarto:
también lo serán las que no contuvieren las firmas de las partes, lajirma a
ruego cuando no saben hacerlo o no pueden escribir, y la firma de los testigos
del acto cuando su presencia haya sido requerida.
El art. 1004 se refiere expresamente a la nulidad de las escrituras públicas y
agrega:"... La Inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero
los escribanos o funcionarios públicos, pueden ser penados por sus omisiones
\ con una multa que no pase de trescientos pesos moneda nacional". Este es el
nuevo texto de acuerdo con la ley 15.875.
Cuando nos hemos referido a las indicaciones tocantes al contenido del acto,
hemos dicho que el oficial público debe dar fe de la Identidad de las partes que
comparecen ante su presencia. Ahora bien, respecto de esto nos dice el art. 1002:
"SI el escribano no conociere las partes, éstas pueden justificar ante él Su identidad
personal con dos testigos que el escribano conozca, poniendo en la escritura sus
rio^bresyTésidencia, y dando~fé que los conoce*. [ ~-
Esta disposición se refiere a los llamados testigos de conocimiento que no
. constituyen una exigencia formal, como el testigo instrumental, sino simplemente
unaíestifícacion que suple la falta de documentación que acredite la identidad de
fispartes comparecientes. ~~ ~ :
IV INSTRUMENTOS PRIVADOS
1. Concepto
Atenordelosarts. 1012,102óy 1028, definiremosel instrumento privado diciendo

-que es- todaescritura que llévala-firma-de los otorgantes y-que-hace plena-fe de -su—
contenido respecto de las partes v de los sucesores a título universal, luego quela""
firma haya sido reconocida o se la tenga por reconocida en virtud de la ley".
2. Requisitos de los Instrumentos privados. La firma de los otorgantes
El requisito esencial del instrumento privado es la firma; dice al r.especto de

modo categórico y rotundo el art. 10J_2 del Código Civil: 'La firma de las partes es .,.
e >
\
, 302 Manual de Derecho CMI

l una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no
puede ser reemplazada p o r signos nj"pbr las Iniciales de losnombres ¿"apellidos'.
Elart 1013, agrega: "Cuarido_e[ instrumento privado se Hubiese hecho en varios
i ejemplares, no es necesario quelafírma de t5aas las partes se encuentre en caria
urxTde los originales; basta que cada uno de éstos, que esté en poder de una de
J
las partes. Heve la ¡irma de la otra^T-" \ "
j Debemos detenemos para encarecer este concepto de firma. Al respecto
hay un pásale sumamente elocuente en el Código, obra en nota al art. 3639 y dice
1
así: "La firma no es la simple escritura que una persona hace desu nombre o apellido;
, es el nombre escrito de una manera particular, según.el modo habitual seguido por
la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad. Regularmente la firma
!
lleva el apellido de la familia; pero esto no es de rigor si el hábito constante de la
, persona no era firmar de esa manera. Los escritores franceses citan el testamento
de un obispo, qué se declaró válido, aunque la firma consistía únicamente en una
' cruz seguida de sus iniciales y de la enunciación de su dignidad".
( Queda aquí suficientemente explicado lo que es la firma. De ninguna manera
debe entenderse que es la reproducción integral de los apelativos y del apellido de
' una persona, sino que la firma, según concepto unánime, es esa manera particular
, y característica,.y^LmJimo tiempo habitual, en que la persona deja constancia
escrita de sus manifestaciones o declaraciones de voluntad"1. Sin embargo, de ello
' debemos distinguir entre firma propiamentedicha y eso que suele llamarse
simplemente "acto de inicialar*. Generalmente un funcionario o un empleado inicíala,
revisa papeles, escritos y se contrae a inicia/arios, a dejar una constancia de que los
) ha revisado, de que los ha tenido en cuenta, a eso es a lo que se refiere el art. 1014:
"Ninguna persona puede ser obligada a reconocer un instrumento que esté
sólo firmado por iniciales o signos; pero si el que así lo hubiese firmado lo
) reconociera voluntariamente, las iniciales o signos valen como la verdadera firma".
Disposición concordante con la segunda parte del art. 1012, que dice que la
firma no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o
) apellidos. Desde luego, si se trata de las simples iniciales que no se usan como
firma; no obstante no serlo, si aquél contra quien se opone el escrito que lleva esas
' simples iniciales que no son firma, lo reconoce, contra él producirá efectos y se
(U De los artículos recordados, pasaje transcripto y demás consideraciones, cabría dar una
definición de firma,;y propondríamos ésta: "Esel trazo manuscrito esencialmente pecullariy
de uso habitual, él que, no obstante no reproducir siempre los caracteres alfabéticos del
nombre y de ser ilegible las más de las veces, constituye el testimonio Indeleble que da fe dé
que lo manifestado por el signatario, bha sido Voluntariamente, es toes, cori discernimiento,
Intención y libertad" (art, 897, segunda parte).
)
tendrá por reconocido el documento. Como ya sabemos, las más de las veces la
firma es ilegible y consiste en una rúbrica donde apenas distinguimos iniciales de
apellidos o de nombres: pero si eso constituye el modo habitual y constante de la
persona para dar su conformidad a las declaraciones de voluntad que expresa, eso
Será firma. Mas por el contrario, sí usa solamente iniciales que no son constitutivas
de sus firmas, eso no es firma.
El requisito de la firma ha planteado estos problemas: ¿qué es el simple escrito
privado que en lugar de firma lleva al pie la impresión dígito-pulgar, porque lo
otorga un sujeto analfabeto?
Hay dos apreciaciones en doctrina respecto de esto; una cerrada, intransigente
y ceñida al texto literal del art. 10! 2, que niega todo valor de instrumento privado a
un simple escrito que sólo lleva impresión dígitos-pulgar. Se dice como argumento
decisivo: si la persona que otorga ese instrumento es un analfabeto y. por serlo no
puede firmar, cómo va a ser instrumento privado, si como analfabeta no puede
tener conciencia alguna de! contenido del instrumento, porque nói'sab ílíjerniescribir.
Hay otra apreciación más amplia,' más liberal, más cÓht^mp&îádoraf acaso
más adecuada a la realidad del tráfico jurídico o a la realidad ¿lela M ^ cotidiana, y
es la que entiende que: sobre la base de una disposición legal, él álríM 190, Inc. 2o
del Código Civil, todo instrumento privado, todo escrita. prí^dPjiitqdo escrito
emanado de particulares constituye un medio de prueba, esté(Jíioíésté firmado.
De manera que, siguiéndolo a Uambías; debernos distinguirehljíeíajjinstrumento
privado genérico, latosensu-, y b) instrumento privado especfricó,'striao.sensu. Tanto
el uno como el otro constituyen medios de prueba por Imperio' delfárt., 1190, inc.
2°, que nos dice: "Los contratos se prusban por el modo que dispongan los códigos de
procedimientos de las Provináas Federadas... _, ¿ •
... 2] Por instrumentos particulares firmados o no firmados",, ::'• ¡.
El único instrumento que es Instrumento privado propiamente .dicho, es tan-
sólo ef'que tiene la firma de los otorgantes. Pensemos el cásoüdé&r a_ceslón de
derechos, la_quebajo ppna de nulidad debe celebrarse por escritrjjmgginemos que
se ha escogido el instrumento privado: en ese caso el instrumento «privado sólo
valdrá, o será instrumento privado, si lleva la firma de las partes, de lo'contrarió, no.
Refiero me ai art. 1454, el que dice: "Toda cesión debe ser fjecWpor escrito,
bajo pena de nulidad, cualquiera que sea el valor del derecho c&iisip;'!}í aunque él
nn rrinste
no conste c\p Instrumentopúblico
de instrumento nfíhliroonprivado".
nrtvaHrV i V...|1¡|K i¡ •'.']•
•'• , i , '•
-De manera que si la cesión consta en instrumentó privado,'fiara tjii^'&te Ijéá*
válido debe llevar indefectiblemente la firma. Queda MÍaValío^úe;!!^ •
escrito particular b'privado emanado de una persona c^^s^lt^y'é'üfi'iê^p^^n'1"^3^^'
aun cuando no esté firmado o sólo lleve la Imprésíóh dígito-piÁlár'pêWáWaT (S<
persona analfabeta. I,: •'• ;' ?¡jps>#
Nos falta considerar otro punto: la firma a ruega'erí-Ib'sjji .._..._..
privados. Hay también al respecto dos apreclaciohes-abé(ilh'ár|as,Í|ll3ifííi
niega todo valora la firma a ruego en los Instrumentos pr¡yádóá!!é^fa'[és^pj|
dominante en doctrina nacional.
" M É f t l
i

i-;,Otrps¡|îjtQres,;aUn cuando no en mayoría, entienden que la firma a ruego
tiene valor, ¿'¡ se^ruebá que se ha conferido mandato para ese objeto, esto es,
poner laf fiMs ja rqego,; por no poder o no saber poneria quien se obliga mediante
el instruméri{qipr|vado| El problema es éste: la prueba de este mandato no puede
consistir en.j&sola. declaración del mandatario, es decir, de quien firma a ruego, la
prueba tendrá que ser otra, que lleve a la demostración fehaciente de que se otorgó
el mandato verba! para la firma a ruego. En esa medida ¡a firma a ruego tendría
valor, aunque'la opinión dominante se lo niega,
3. La firma en blanco. Impugnación del contenido del instrumento

por el signatario;'Prueba. Efectos
•V ,
• El art. 1 Q]l!ó, irtos dice: "La firma puede ser dada en blanco antes de la redacción
por escrito^Dppúés de. llenado el actopor la partea la cual se ha confiado, hace
—
fesiendoregóViocida iafifma". ~
frasciefi'íie éb'n claridad de este texto que la firma en blanco tiene igual efecto
jurídico, en principio, que la firma puesta al pie de un escrito privado llenado o
cubierto. Preguntémonos ahora qué entraña el otorgamiento de la firma en blanco;
contestaren^:' lleva Implícito ese acto un mandato amplísimo que presupone por
su parte-uri'acto de confianza inusitado, dirfase insólito, acaso difícil de imaginar
eri estos'tiémpos que corren donde para sugerir lo que es peligro, riesgo y acecho
permanente^jJele/usarse una expresión muy vulgar: "el diablo nunca duerme". De
esa manera queda'éaractarízado jurídicamente el otorgamiento de la firma en blanco.
Está de por nfédio todo un contrato de mandato amplísimo que el signatario otorga
al depositarlo de la'firma é"n~b~Íanco. De modo que aquí también tendrán aplicación
todos los prinC píos que regulan el contrato de mandato.
ElartliO ?,hosdlce: *E1 signatario puede, sin embargo, oponerse al contenido
de! acto, probando .que. las declaraciones u obligaciones que se encuentran en él,
no son ías^We'lhá!ténHoTñtención de hacer o de contratar. Esta prueba no puede
ser
„ . hecha cipiVjSipigosT
i üi'Ü'J&fJLiS! --^¡F —j — —
La ^bsjp^kErañí írañscripta nüs dice que el signatario que pone la firma en blanco
pjede alegar eti juicio la deslealtad de su mandatario, puede oponerse al contenido
caso ggitG^n^'nfpgfítrps.ila. ley juzga deleznable la prueba de testigos, sospecha de_

la venalidades lós'itéstimónios que se vierten en juicio y por ende, exige otra prueba,
o~p~pr lo menos; princjp.iSge prueba por escrita. Además de ello, eljirt.! 018, nos dice:
"l^nulída^^é~iá^Tde~ctgracÍónes u obligaciones del signatario del acto que el juez
decretare en virtud denlas pruebas dadas, no tendrá efecto respecto de terceros que
De ahí, pues, que aun probada la deslealtad del mandatario, aun demostrado
en juicio que ei mandatario se desvió abiertamente de las Instrucciones impartidas
y obligó a su mandante más allá de lo que él quería obligarse, l^sentendaj^p^ctiva
que declare la invalidez o nulidad de esas disposiciones que han traicionado al
mandante, no producirá efecto alguno, respecto de ios terceros de buena fe que
contrataron con el mandatario, esto'es, con el depositarlo de la firma en blanco.
En este punto los autores nacionales enrolados en los nuevos!conceptos
elaborados por la doctrina extranjera y nacional, aconsejan no decir, como lo dice
el artículo transcripto, nulidad, sino que deberíamos decir que la imficaáa de esas
cláusulas declaradas por sentencia es imponible a los tercerosque contrataroTuIir"
buena fe con el mandatario, o depositario de la firma en blanco. Con precisa
exactitud técnica afirman que la sentencia en ese caso es impotable a los contratantes
de buena fe. sustituyendo la expresión nulidad, por la de InoponWúidad.
El_art. 1019 prevé una hipótesis harto excepcional donde se ha llegado a la
consumación de un delito, y donde, por ende, no tienen aplicación, ni el art. 1017
niel 1018. El antedicho art. 1019, establece: "Las disposiciones de los dos artículos
anteriores no se aplican al caso en que el papel que contenga la firma en blanco
hubiese sido fraudulentamente sustraído a la persona a quien se hubiese confiado,
y llenándose por un tercero contra la voluntad de ella. La prueba de la substracción
y del abuso de la firma en blanco puede ser hecha por testigos. Las convenciones
hechas con terceros por el portador del acto no pueden oponerse al signatario,
aunque los terceros hubiesen procedido de buena fe".
Entiéndase claramente que la hipótesis aquí reglada está condicionada
imprescindiblemente por dos requisitos: I) sustracción Ilícita, fraudulenta, del
documento firmado en blanco, sustracción de la cual fue víctima el destinatario
de lajlrma en blanco; 2) que ese tercero, que delictivamente, sustrajo la firma
en blanco, haya llenado el instrumento con disposiciones evidentemente
contrarias a la voluntad del depositario de la firma en blanco. Lo repito: aauf se
ha consumado un verdadero delito, es por eso por lo que por una parte se
puede echar mano de todos los medios de prueba de que se disponga para
demostrar esta doble circunstancia: la sustracción ilícita del Instrumento firmado
en blanco; y el acto de haberlo llenado en contra de la voluntad del depositario
de esa-firmaen blancorAI-mismo-tiemporlosterceros'que'contrataron corre.!'
portador de ia firma sustraída y llenada ilícitamente, no quedan amparados por
la" ley. No hay otra razón que ésta: se ha consumado un delito. Ello no obs-
tante, es de aspirar a que los terceros que obraron de buena fe queden a salvo,
o resguardados en sus respectivos derechos; y que cargue con las consecuencias
quien fue harto incauto y desprevenido y otorgó la firma en blanco. De manera,
que no obstante lo que preceptúa el Código, pensamos que debe, darse un
paso adelante y dispensarse amparo jurídico a los terceros.de buena.fe-que*
contrataron con el portador de la firma en blanco. ' •' •:--i-:'.
4. El requisito del doble ejemplar. Caso de excepción. Nulidad por

falta de este requisito. Modos como puede cubrirse la nulidad
Aparte del requisito indispensable de la firma, impuesto por el art. 1012, en

materia de instrumentos privados diríase que no hay ninguna otra exigencia for-
mal, salvo la tocante a lo que invariablemente se llama 'doble ejemplar", y que con
más exactitud, y ceñidos al texto literal del Código Civil, deberíamos llamar "ejemplar
o testimonio plural". Ahora bien, el ejemplar o testimonio plural, o digamos doble
ejempjar como invariablemente se !e llama; no está impuesto para todos los
instrumentosjjrjvados, 'sino que can sólo lo está-a.tenor del art. 1021, para los_
instrumentos privados que contengan convenciones perfectamente bilaterales, las
quedeSerTser redactadas en tantos originales como parteshaya con un interés
distinto; v.gf' dos"son las partes, habrán de.otorgarse dos testimonios o dos
ejemplares; tres partes, tres testimonios o tres ejemplares; cinco partes, cinco
testimonios o ejemplares, etcétera.
Téngase presente que en el art. 1021 renace a modo de reminiscencia una
subdivisión romana délos contratos; en derecho romano distinguíase entre
contratos unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos; y al mismo tiempo, los
bilaterales o sinalagmáticos se subdividían en sinalagmáticos perfectos e
imperfectos, o bieri bilaterales perfectos o imperfectos. Sinalagmáticos o bilaterales
perfectos son aquellos que luego que han quedado concluidos generan obligaciones"
para ambas partes; en cambio, los sinalagmáticos imperfectos son aquellos
cpntratos_gii£juego que han quedado concluidos sólo generan obligación para
una de las partes, sin perjuicio de que en e[ decurso de la vigencia del contrato
puedan nacer obligaciones respecto de la otra, como ocurriría en el caso del
mandato, e| que sepresume graTuito, y el que luego de estar concluido genera sólo
obligaciones respecto del mandatario; mas ello no impide que el mandatario haya
estipulado un provecho económico en retribución de su labor o trabajo, y
tendríamos una obligación que nace posteriormente y que está a cargo del
mandante. Cosa semejante podría ocurrir en el contrato de depósito, donde luego
que está concluido sólo genera obligaciones respecto del depositario que queda
obligado a restituir la misma e idéntica cosa en igual estado; pero imaginemos que
el depositario se vio obligado a efectuar gastos necesarios de conservación en la
cosa, nacerá entonces una obligación a cargo del depositante,
Repárese que el art. 1021 habla de'convenciones" y al mismo tiempo téngase
presente que aténor del art. 1137, dentro de la teoría del Código Civil, no cabe
distingo alguno entre contrato y convención, la sabemos que el art. 1137 nos dice:
'Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración
de voluntad común, destinada a reglar sus derechos".
Todo acuerdo libre deivoluntades que tiene un objeto jurídico patrimonial es
contrato para el Código Civil. \^le decir, ei Código ha adoptado el concepto amplio,
lato, que identifica el contrato civil o del derecho privado con lo que se llama
Actos Jurídicos 307.
convención o pacto, distinto del concepto francés, donde la idea de contrato se
circunscribe al acuerdo libre de voluntades que tiene por objeto la constitución de
derechos créditorios.
La exigencia del ejemplar múltiple es de genuina filiación francesa, anterior al
Código Napoleón y ya elaborada en el derecho francés, es acogida por el Código
Napoleón y de éste es trasladada al Código Civil argentino.
La doctrina, y al referirmea ella no hay otra que la francesa, compartida siempre
por la doctrina nacional, expone dos argumentos distintos, aparentemente, para
justificar la exiRenda formal del doble ejemplar. El primer argumento dice lo siguiente:
la exigencia de! ejemplar múltiple o plural mira a dispensar seguridad a las partes y.
a considerarlas en situación de igualdad respecto de la prueba del contrato, por
cuanto si uno de los contratantes tuviere en su poder un ejemplar único, éste sería
dueño y señor del contrato, y así como_pQdiía_en su provecrTo exhibirlo, también
podría en su provecho ocultarlo. Un segundo argumento es éste: ha de considerarse
que mientras no se hayan otorgado tantos ejemplares cuantas partes hayan
interveñÍ3o"en el contrato, éste~es sólojjnprecontrato o un proyecto^He contrato o
una simple promesa, y no hay, en verdad, un contrato jon el u i do definitivamente.
Daremos la razón a Salvat, entre otros, quien considera que estos dos
argumentos de ninguna manera pueden ser entendidos independientemente y de
modo autónomo, sino que ambos a dos se integran, se completan, y es así como
pensaremos que sí se exige ejemplar plural en razón de que de otro modo podría
creerse que el contrato no está concluido, es porque se quiere, precisamente,
mantenerla situación de igualdad de laspartes respecto de la pnieba. Escudriñando
dentro del Código Civil algunos anticipan que habría adoptado el segundo
argumento, como fundamento de la exigencia del ejemplar múltiple, si nos atenemos
al texto literal del art. 1023, que nos dice; "El defecto de redacción en diversos
ejemplares, en los actos perfectamente bilaterales, no anula las convenciones
contenidas en ellos, si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido
de una manera definitiva".
Ello no obstante, reiteramos; la exigencia formal del ejemplar múltiple tiene
por fundamento ese doble argumento. Mieji^s_no„s^haygn_o^ga^d^_tantos_
ej emplares cuantas sean las partes intervinientes en el contrato, se entenderáque
no~está concluido; pero eso es a los fines deBispensar_protección a ambaTpartes
y colocarlas en situación de igualdad respecto de la prueba.
Caso de excepción
Erar~T0~2, nos dice: 'La disposición del artículo anterior puede dejarse sin.
aplicaci6n"ci~¡ñdo una de las partes, antes de la redacción del acto, o en el momento-
de la redacción, llenare completamente las obligaciones que el acto le Impusiere/U.:.;*?
:,!•>.;!
~En este caso entenderíamos que el contrato dejó ya de ser bilateral^ arajf >|/
convertirse en unilateral, por cuanto tan sólo una de las partes es la que queda < É)n¿: ¡Ir-
la obligación pendiente, desde que la otra ya la cumplió en su Integridad.{ÍI¡VÍ;
•: t W
Ahora-bien, preiguntémonos: ¿cuál es la sanción queja leyjmpone en caso de
inobseiyaMjá derestje requisito formatgue és~el ejemplar múltiple? La respuesta
sél^naJ^neTí^clajjro^gtonajielIñstmme'ñto privado, o si_se qljiere, lajnvalidez o
nÜll3aarde!instn¡meñto, porque^TcTreírne el r¿qu¡iÍÍo~exigído por ¡ey. BieñesverdaeT
quéTíoTíayíilspoiidóíque explícitamente lo diga así; pero no obstante no haberla,
de la sola lectura de los arts. i 024 y ] 025, trasciende Indirectamente, mas de modo
Inequívoco,; de modo. Indubitable, que la inobseryancía_dei requisito del ejemplar
mú|tlple_agarrg_a la invalidez o la ineficadTdeüñsmjrrieT^
esas disposiciones, arts, 1024 y ] 025. se refieren a ¡os modos como se purga el vicio
de la inobservancia del requisito formal del ejemplar múltiple, de donde trasciende
con fuerza.(jfe evidencia que la sanción no es otra que la ineficacia o la invalidez.
Oportunamente recordaremos que en este caso la nulidad está establecida
de un modís jpdirecto, y no de un modo directo; pero está establecida por imperio
de la ley, vÉ¡|é decir, trasciende con fuerza indubitable, inequívoca, can absoluta
certidumtíré, que la ley impone como sanción la ineficacia o invalidez del
instrumen¿cfprivado. Recalco: refj^romeaja ineficacia o invalidgzjgjjristrumento
privado, y QO_aJaj>ulidad o Invalidez deT^cTÓTñstr^mentjgoTporque para que la
invaTid^^'o,nulidad del lnstrumgnt5~privado acarree la HuTIcTácT defacto
instrumentado, es Indispensable que eTlicTcrír^Twñelvradc^ que.
adélriáX^rmûm^ñto respectivo sea nulo, "entonces también será nulo eTacto
instrumentado, árt. 1034*êrCSdTÍoT¡vil, último supuesto: '^ToTüáñSo dependiese
para su validez iTia]orma instrumental y fuesen nulos los respectivos instrumentos".
Pongamos el ejemplo: la cesión de derechos, arLj 454: 'Toda ces¡ón_debe
ser hecha p£rescritoâjo_perg_de nulidad, cualquiera que_sea el valor del derecho
ceHIHo. y aülíqîe^noîn^te^mstrumerñopúblicopprivado^
srê^tá~po7éscoger ellñstruiñenjo püy^dqcom51o7rrIa para celebrarun
contratode cesión, entendamos qug si ¿Mnstrumentojirívado es ineficaz, inválido",
PoTTñobsei^ncláêlTeûTgitoBgeTemplar d¿bTe^^úÍrJpleT^sTñuTj5ád acarreará
en
t^rnHieTyla ¡rtifafiaegoliüTiclá^ílgac^ _g 5te ca_so- ^ u r i a c t o
solemne y jjgpencj^para su valideFdeTTvlilídgFdepBi^^ consta!
D.ecfaflues que los arts. l'OT4 y 1025 nos hablan de los modos como se purga
el vicio de la inobservancia del ejemplar múltiple.
Nulidad pafjáitá de este requisito. Modos como puede cubrirse.

Dice el art. 1024; "La ineficacia de un acto bilateral por estar hecho en un
solo e]emplar,-se-cubre-por la "ejecución uItertor.~s'eT'total"^~parciairtJe las
convenciones que contenga; pero si la convención no hubiese sido ejecutada sino
por una de las partes, sin que la otra hubiese concurrido o participado en la
ejecución, el vicio del acto subsistirá respecto de esta parte".
,Y agrega el art. 1025: "£l depósito de un acto bilateral que sólo esté redactado
en un ejemplar en-poder de un escribano o de otra persona, encargada de
conservarlo, efectuado'de común acuerdo por ambas partes, purga el vicio del
acto. Si el depósito no1 hubiese sido hecho sino por una parte, la irregularidad no
será cubierta sino respectode ella'.
5--El reconocimiento
El art 1028 nos dice: *EI reconocimiento judicial de la firma es suficiente

para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido".
Concordante con .el art. 1026, que nos dice: "El instrumento privado
reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente
reconocido, tiene el'mismo valor que el instrumento público entre los que lo han
suscripto y sus sucesores".
Respecto del conocimiento han de presentarse tres casos. Se da el
reconocimiento expreso;-el art. 1031, nos dice: 'Todo aquél contra quién se
presen te enjuicio un instrumento privado firmado por él, está obligado a declarar
si la firma es"cTno suval
Nunca podrá ni dejar de comparecer a juicio debidamente citado y emplazado,
ni tampoco comparecer y guardar silencio, abstenerse de decir si la firma es o no
suya. Imaginemos las distintas hipótesis: comparece y dice: "UTfirma es mfa", es
auténtica; tal es el caso de recen acimiento expreso.
Esta exigencia de! art. 1031, se morigera en el caso de que los citados y
emplazados judicialmente al reconocimiento de la firma no sean los otorgantes del
instrumento, sino sus herederos o sucesores a título universal, en ese casp el art.
lj)32, -nos dice: 'Los sucesores del que aparece firmado pueden limitarse a declarar
que no saben si lafirma es o no de su autor". ~
Imaginemos que secita a aquél contra quien se opone el instrumento
privado en juicio, o bien a sus herederos; ninguno comparece, ni la parte que
Intervino ni sus herederos. Esa incomparecenclá vale tanto como un
reconocimiento tácito. Bien es verdad que el silenció opuesto a actos o a una
interrogación no constituye declaración de voluntad; mas en este caso s!, porque
la ley impone, a través de los arts. 1031 y 1032, ia obligación de expedirse, de
hablar, está prohibido guardar silencio, La hipótesis está regida por el art. 919
del Código Civil. Si el citado, sea ya una de las partes, sea -uno de sus sucesores
universales o herederos, no comparece, Q si compareciendo guarda silencio,
esta remos siempre en el caso del reconocimiento tácito.
En tercer lugar, si la parte debidamente citada bajo apercibimiento para
reconocer -1 a -f i rm a'yjemp1ázarta"aîci073c^rnpárece~ánle_^jüe"2 y niega \a
autenticidad de lafirma;entornes la' parte interesada ofrecerá la pruebajaligráflca
re5p^cti yV y eljuez_sob"re ja base dé esaprueba podrá formar convicción de la
autenticidad de la'firma, y declararla auténtica'. AqüTtend remos el reconocimiento
legal úreconoámJenTa forzoso. : ' "'
En resumen) se pUedgn distinguir tres clases ele reconocimiento:.
a) reconocimiento expreso; '..,.-,.
b) reconocimiento tácito; [
c) reconocimiento forzoso, por sentencia o legal. .'""•'.'''*
6. La fecha cierta
Para que un instrumento privado, debidamente reconocido, pueda oponerse

ajgrcerosês indispensable otra cosa, como nos lo dice el art. 1034: "Los
instrumentos privados, aun después de'reconocidos, no prueban contra terceros
o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos".
Yse'integra el pensamiento con el art. 1033, que nos dice en qué.casos el
instrumento privado debidamente reconocido, puede oponerse a terceros, porque
ha~a3qutrldo folíd cierta-. 'Aunque se, halle reconocido un. instrumento prlVadorsiT
fecha cierta en relación a los sucesores singulares de las partes o a terceros, será:
Ia). La de su exhibición en juicio o en cualquier repartición pública para
cualquier fin, si allí quedase archivado: ~
2a] La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren;
3a) La de su transcripción en cualquier registro público;
4a) La del fallecimiento de la parte que lo firmo, o del de la que lo escribió, o
del que firmó como testigo*. "
Para concluir con este tema formularemos algunas reflexiones sobre los incisos
segundo y cuarto del art. 1035.
El inciso segundo dice: 'La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos
que ¡o firmaren".
Hay aquí dos criterios en la doctrina nacional: 1} ceñidos al texto literal algunos
consideran que basta tan sólo la simple atestación de escribano público, ya mar-
ginal, o al pie del documento, con dos testigos; 2) la otra posición dice: el escribano
sólo da fe en su protocolo y por ende, es preciso que se labre una escritura pública
donde se transcriba íntegramente el instrumento privado. Acaso prevalece la primera
opinión sobre la segunda, o si se.quiere. la primera será la opinión mayorítaria, y la
segunda la minoritaria. No obstante ello, yo me inclino a pensar que es más cuerda,
más sensata y mira-más al valor de la seguridad jurídica y a la protección de los
terceros, la segunda interpretación. Ya sabemos cómo por actos de mera
complacencia los escribanos prodigan firmas, de modo que no vale una mera
atestación, como el simple cargo de escribano, sino que debe labrarse una escritura
donde se transcriba íntegramente el instrumento privado; ésta es la opinión de pe
Gásperi, fundada en este pensamiento: el escribano sólo da fedentro de su protocolo.
Respecto del inciso cuarto, algunos autores nacionales entienden queja
hipótesis puede extenderse a los casos de mutilación de aquel que redactó.e!
instrumento, ó bien que lofirmócomo parte o como testigo. No sería imprescindible
que haya muerto, bastará simplemente la circunstancia infausta de que el que lo
suscribió como parte o testigo, o el que lo escribió, quede imposibilitado en absoluto
por amputación de sus miembros superiores.
fóXlk$¿á'¿': "
£&& •
w a t
ACTOS JURÍDICOS
(Continuación)
I. NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS
l. Concepto. Caracterización
& ¡-•í:
Comenzaremos con una definición: diremos que la nulidad es la sanción de'
invalidez prescripta por la ley por adolecer el acto jurídico de un defecto constitutivo.'•• '-
.!' Comienza diciendo la definición: 'la nulidad es la sanción de invalidez"
Recordemos que la sanción constituye la reacción del ordenamiento jurídico frente
a la violación de sus preceptos. En la sanción de invalidez resplandece la finalidad
I reparadora. No concebímos la idea de reparación sin la restitución de-las cosas a
Su estado anterior. Reparar significa deshacer lo que está mal hecho o dejar sin
efecto loque está hecho en contra de la ley; y, precisamente, con la nulidad, sanción
I dé invalidez, se procura restituir las cosas a su estado anterior, restablecer el estado
jurídico preexistente, suprimir, aniquilar^ destruir los efectos jurídicos que el acto
estaba destinado a producir. Obsérvese cómo la nulidad, sanción de invalidez,
tiende, ante todas las cosas, a reparar, a'restitulr las cosas a su estado anterior.
En cuanto sanción de invalidez, la nulidad está establecida por la ley, vale
decir, dimana de la ley porque sólo la ley puede prescribir sanciones; por eso nuestra
definición dice que la nulidad es la sanción de Invalidez "prescripta por la ley". Agrega S'
la definición; "por adolecer el acto jurídico de un defecto constitutivo". Entendamos de
conformidad con el lenguaje del sentido común: defecto significa tanto como falta
o carencia de algún atributo o cualidad que una cosa naturalmente, normalmente,
debe tener; v.gr.: cuando hablamos de la persona en cuanto ente orgánico, decimos
que adolece de un defecto si le falta un brazo, o una pierna, o un ojo; vale decir,¡
decimos que padece un defecto si carece de algo que naturalmente debe"ténén;
También este concepto elaborado por la ciencia jurídica: y que representaiunaÉálj
*M
0- lifí
-312 Manual de Derecho Civil
abstracción jurídica, el llamado acto Jurídico o negocio jurídico, está
condicionado por un cúmulo de requisitos indispensables para que pueda tener
plena eficiencia jurídica, plena validez; faltará esa eficiencia jurídica o se frustrará
ésa validez, si el acto carece de algunos de tales requisitos, esto es, st adolece
de un defecto constitutivo. De manera que la causa determinante de la nulidad
o sanción de invalidez, no es otra que la violación de la ley, vale decir, la falta o
carencia de algunos de los requisitos que condicionan la validez del acto.
Recordemos que esos requisitos de validez, de carácter general, pueden estar
referidos al sujeto, al objeto o a la forma.
Es asf como [a causa determinante de la nulidad es interna, orgánica,
congénlta, consustancial al acto, convive en el-acto mismo. No es otra cosa que la
violación de la ley, esto es, la inobservancia de alguno de los requisitos
Indispensables que por imperio de la ley debe reunir el acto o negocio jurídico.
Contrapongamos este concepto de nulidad o invalidez a otras varias figuras de
ineficacia, donde una relación jurídica nacida de un negocio jurídico regular y válido,
también se frustra, se destruye o aniquila, también deja de producir efectos,- más ello
habrá de ocurrir en virtud de una causa, no interna, sino extema y superveniente.
I) La resolución de un contrato bilateral. Llámase contrato bilateral a aquel,
que luego que está concluido genera obligaciones recíprocas para ambas partes.
En virtud de lo que se llama el pacto comisorio, la parte que ha cumplido totalmente
las pbj/gaciones a su cargo, en virtud de ese pacto comisorio, implícito, o bien
expresa, puede apartarse del contrato, puede resolverlo, dejarlo sin efecto, como
si no hubiese producido ninguna clase de consecuencias jurídicas. Esta materia de
la resolución por pacto comisorio de un contrato bilateral, está reglada en el art,
UP3-y e| nuevo art. 1204,
Tenemqs también la resolución optativa a que se refiere el art. 1202: "Si se hubier
dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede
arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede
tarnrjíén. arrepentirse el que Ja recibió; y en tal caso debe devolver la señal con otro
• tarito desti valor. SI el contrato se cumpliera, la señal debe devolverse en el estado
;
erj,c¡ije se. encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato
'déb.í^;darse, la señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere de
diferente _espercle. o si la obligación fuese de hacer o de no hacer".
•• .La.disposición contempla el caso en que ha habido 'arras* o señal.para.
gararitlzarêLcumplImiento-del-contrato; ytanto el que láTdio cuanto el que las
recibió, puede arrepentirse; si quien las dio se arrepintiere, perderá las "arras' o
señal; y si quiemlas recibió se arrepintiere, deberá restituir su importe más otra
suma-doble o equivalente al doblé de lo recibido.
• 2) El distráete. EJ caso está previsto en el art. 1200 del Código Civil: "Las partes
pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos,
y retirar los derechos reales que se hubiesen transferido; y pueden también por mutuo
consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza".
Advirtamos que el distráete es lo que también suele llamarse la rescisión bila-
teral. Puede darse el caso de rescisión unilateral cuando ocurra el incumplimiento,
o si se quiere, la violación de las cláusulas contractuales.
En materia dé locación se da la rescisión unilateral en el caso del.art. 1602: •
"Si el locatario no obstante la prohibición impuesta en el contrato de no poder
subarrendar, substituye a otro en el uso o goce de la cosa, puede el locador hacer
cesar ese uso o goce con indemnización del daño causado, o demandar la rescisión
del contrato, con indemnización de pérdidas e Intereses".
Es decir, el locador puede pedir que el contrato quede sin efecto para lo futuro.
3] Asimismo, tenemos lafigurade la revocación, donde caben distinguir dos
aspectos: la revocación ad íibitum, esto es, unilateral, la que'pende tan sólo de la
declaración de voluntad de una persona, como en el caso de la retractación de la
•$# o
Si**-' i i oferta (art. 1150), o del mandato (art. 1963,inc. I ), odel testamento (art. 3631).
Tenemos en cambio la otra modalidad: la revocación fundada en causa legal, como la
ÍY$ # : hipótesis de la revocación de las donaciones por incumplimiento de los cargos
,1 r Impuestos al donatario (art. 1849), o bien la facultad de revocar la. donación por
Ingratitud del donatario (art. 1858), o la revocación de la donación por supemacencia
• f ^ í . ; de hijos, en el caso de que en el contrato de donación el donante estipulare la
i, '-su: facultad de revocar la donación, si nacieren hijos (art. 1868).
4) Por otra parte, se nos da la figura de la disolución. Asi, pues, en materia de
sociedad, ésta concluye o se disuelve sí los socios son dos, y fallece uno de ellos
llar (art. 1758), asimismo la sociedad se acaba, se disuelve, si se extingue el capital
ÍVilrt' J social (art. 1771). Si hablamos de disolución, refirámonos al paradigma que es el
Í'S'-Ú ', caso del matrimonio: si falleciera alguno de los cónyuges, el matrimonio se disuelve,
art. 219, del Código Civil, concordante conel art. 81 de la ley 2393.
Repárese cómo la nulidad, acción de invalidez, cuya causa anida en el acto mismo,
es interna, orgánica, congénita, consustancial al acto, se contrapone a estas varias
figuras de ineficacia cómo lo son la resolución, la revocación, la rescisión, lá disolución,
A su vez, debemos referimos a otra figura que ha elaborado la doctrina
contemporánea, que es la inoponibilidad, que no ha de confundírsela con la nulidad.
Recordamos a Llambías, quien dice con cabal exactitud que la nulidad
constituye un estado objetivo del negocio. De esa manera hay manifiesta impropiedad
cuando decimos nulidad en el caso del fraude pauliano, como ya lo hemos advertido
en otra oportunidad. En tal hipótesis el acto produce la plenltud.de sus efectos
" ehtre'partes y respecto"de~térceros; pero conestasalvedadrsiempre seié'inoponible"
,a los acreedoras en la medida en que conculque sus derechos. Tal afirmación tiene
la más plena corrobo ración, en los arts. 965 y 966, a los que ya nos hemos referido.
De manera pues que una cosa es inoponibilidad y otra nulidad.
Recordemos también el caso de la simulación: de conformidad con el art.
996y.su nota respectiva, concordante con el art. 1194, el contradocumento que,
como ya sabemos, es la constancia documental donde consta el reconocimiento
confines probatorios de la existencia de la simulación, es inoponible a los terceros,,
adquirentes de buena fe. ¡.-. :.• ',*.•'-•'
314 Manual'de Derecho Civil
2. Carácter expreso de la nulidad. Modo de establecerla
El art: 1037 nos dice: "Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los
actos jurídicos que ias que en este Código se establecen'.
Debo recordar que en doctrina francesa, donde no se fia trabajado sobre la
base de un verdadero régimen-jurídico de las nulidades, tiene carta de ciudadanía
la distinción entre nulidades expresas y nulidades tácitas. La doctrina francesa ha
partido de esta premisa: no hay nulidad sin texto, y si no la hay. por fuerza de las
cosas, la doctrina y la jurisprudencia han llegado en no pocos casos, mediante
argumentos jurídicos, a la sanción de nulidad. Esto representa la categoría de las
nulidades tácitas del derecho francés, Vale decir, mediante recursos interpretativos,
mediante el auxilio de la hermenéutica jurídica se puede llegar a la sanción de
invalidez, aun "cuando elia no esté establecida por la ley.
Debemos prevenimos contra esta distinción, no tiene vigencia en el derecho
argentino, a pesar de que pueda tenerla en el derecho francés..Nosotros tenemos
estructurado todo Un régimen integral de lá nulidad de los actos jurídicos, en los
Títulos VI y VII. Sección II. Libro II del Código Civil, a partir del art. 1037 y hasta el
1065, inclusive. Ahora bien, hay autores y de nombradía, como lo es Líambías, que
nos hablan de lá clasificación en nulidades expresas y nulidades virtuales, o bien
implícitas o ilícitas. Para sostener la vigencia de esta clasificación en nuestro derecho,
argumentan sobre la base del texto literal del art. 1037, donde al reproducir a Freitas
se lo ha hecho integralmente, mas con esta salvedad: el adverbio "expresamente",
que estaba en Freitas, no lo está en el art. 1037 del Código Civil; entonces, afirma
Líambías en su argumentación, quiere decir que además de las-nulidades expresas
están las nulidades tácitas.
. Nosotros reafirmamos nuestra posición, no queremos hablarde nulidades
tácitas, porque esta categoría no puede tener vigencia dentro del derecho argentino;
hablemos de nulidades ex/mas, ceñidos al texto del art. 1037, y entendamos que
cuando decimos en el derecho argentino que la nulidad es expresa, sólo queremos
decir que debe emanar de la ley en términos indubitables, inequívocos, porque
como lo hemos anticipado, la nulidad, en cuanto es sanción, debe estar impuesta
de antemano por la ley; de modo que cuando sostenemos que hay tan sólo nulidades
expresas queremos significar que, por recursos interpretativos, por vía de la
interpretación extensiva o analógica, no podemos llegar a la sanción de nulidad.
No hay otras nulidades que las que resultan indubitables inequívocamente de los
textos legales, ora esté la nulidad establecida en términos explícitos e
intergiversabas y de modo especial; ora lo esté en términos amplios, genéricos,
indirectos, etcétera.
Así, pues, hay distintos modos de establecer la nulidad.. La nulidad puede
estar establecida en términos explícitos, directos, categóricos, cpmq cuando nos
dice el art. 1005 del Código Civil; "Es nula la escritura que.no se halle en la pagina,
del protocolo donde según el orden cronológico debía ser hecha".
O cuando nos dice el artículo precedente: "Son nulas las escrituras que no tuvjeren
ia designación del tiempo y lugar en que fuesen hechas, el nombre de Jos otorgantes,-,
la firma de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir y
la firmadeiosdostestigosdelactocuandosupresenciafueserequerida"....- • - -•>•
Estos son los modos directos de invalidación; pero también, hay modos
indirectos. Asf, de un modo amplio, genérico, indetenr)inado.'e]arthl8:del<TítiulQ
Preliminar, "De las leyes", nos dice: "Los actos prohibidos por. las ¡leyesl'samde
ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el cas&deicontrayéníiórv".
Algo más todavía: hay casos muy particulares donde*'afo estableej3íséíilfia
exigencia que condiciona la validez de un acto o de un instrumento,' no SSSiiíi'éique
la inobservancia acarree la nulidad; pero, no obstante no;decírsélórd¿nde"idébMéra
dedr!o¡ con todo no hay otra sanción que lá-invalidez.cta nulidad! Es.éL*'4ás6.tde
que ya hemos hablado anteriormente, el del requisito del-doble;é¡ertplapirtípuesta
por el art. 1021 del Código Civil. Ahí nada se dice de Jamulldad5 In$'truméAtanor,
inobservancia del requisito formal del ejemplar múltiple; ¡ello'ño foBstalífes''¡dé-la
sola lectura de: los arts-1024 y 1025, trasciende con^ fuerza- de eVj^ériéla^üeiet
instrumento.es inválido, ineficaz, nulo; si carece de ese requisitQ'fdrm'áltnefjemos
allí otro modo de invalidación. " • n."••:'' r MEsí-w-rioO. 'JV-'
Tengamos presente que si decimos que no hay Cn el'derecholaf'gentihb1 frías
nulidades que las expresas, de ninguna marera se debe entender otratcós'a-.'ciué no
sea ésta: la nulidad en cuánto sanción, debe dimanar de láley de rnddóîfídübita^
ble, sin que importe para nada cómo esté estableclda,'cómo¡ésÉ'éícoñságfá"da';
cómo se disponga la invalidación del acto; sin que interese ¡que estÉJ'Sst'ábié :idá
de un modo directo o de un modo indirecto, pero indubiíabLeiXúahdóJdécihlos
nosotros que la nulidad es expresa, ceñidos al texto del!'arc.1'110J7!iyiálii,égirñén
jurídico del derecho argentino en esta materia, no se ctea,¡amSsíqU'e'estárrltís<b'a|&
el imperio de ese dogma |urfdlco que rige en mater¡a¡penal;íanun$adb'íéñ!estos
términos: nuílum crimen, nulla poena ¡ine \eqt, no, no es eso; simplérkéhté-dé't-irno's
que la nulidad es expresa, porque en cuanto es una sancióri tiene '¿iÜepróveñif'de
la ley. No puede llegarse a la sanción de invalidez por recursos-interpretativos,i por
la vía de la interpretación amplia, extensiva o analógica.. • •- • >-• r,-:i '••Fir.-Tr.-r, •':•
iti* .v- h -
3. La clasificación délas nulidades. La clasificación-única >
'-'•-''• 'Un- vistazo awuelo de pájaro- deôdO'el'dereeho.ah'tigúOiimotíerñby

contemporáneoiflleva'a^sta conclusión-irrefutable;':erí materia delñülidaü-déílos
negocios sólo se concibe una'da'siricaclón!úhicá,^ón^dos'icátégorrasi>Io|á,ué
podríahios'llamarlafiulidadmás-grave/dbñde;lá!sancióre¿Obraíerrf^y<jr.gradptíé'
Intensidad,: lo que suele llamarsecindistintamente^nü/iiisii'propiamente1 dicha''ó
nulidad de pleno derecho-, o áctO-Mulp,..o:bien:«ul¡daiÍ.ía6solúid;'u-.laiptr'á[!'catégbríi! I*
nulidad menos grave,- aquella-emque'la'intensidad de laisanciórilé's'meribr]!
, M
morigerada, es lo que invariablemente se llama anulabilidaá o acto anulable, o nulidad
dependiente de sentencia, o bien nulidad relativa.
Si quisiéramos ilustrar sobre este concepto de la clasificación única, donde
sólo se destacan dos categorías, nada más apropiado que remitir a la ley de
matrimonio civil, 2393, la que en sus arts. 84 y 85, refiriéndose a la invalidez matri-
monial, sólo distingue entre matrimonios absolutamente nulos y matrimonios anuladles
o de nulidad relativa.
Acudiendo, entre tantos, a los códigos más recientes, el Código Italiano de
1942, el portugués de 1967, ahí sólo vamos a encontrar a dos categorfas: nulidad y
anula&ilidad. Si vamos al derecho alemán también vamos a encontrar tan sólo dos
categorías: nulidad o impugnaBilidad, o bien acto nulo y acto impugnable. La diferencia
que hay entre la categoría acto impugnable del derecho alemán con la de anulable de
todo el resto del derecho continental, es ésta: en el caso de la impugnabllldad no
habrá de deducirse una acción de nulidad para impugnar el acto, sino que basta
simplemente que la parte a la que le asiste el derecho de Impugnar, declare ante el
]uez competente su voluntad dé impugnar el acto; y el ¡uez después de examinar la
Impugnación, llegará 3 acogerla o a rechazarla; si la acoge, el acto se convierte en
nulo .Con todo, a pesar de esta particular modalidad del derecho alemán, no hay
más categorías en todo el derecho contemporáneo que dos: nulidad y anulabilidad.
Cabe referirse, con fines ilustrativos, a la categoría del acto inexistente [non
avenu), de linaje francés, y que ha tenido y sigue teniendo tanta repercusión en
materia de invalidez matrimonial dentro de la doctrina y jurisprudencia nacionales.
Recordaremos al respecto que la categoría del matrimonio inexistente ha tenido
acogida en el Código Civil portugués de 1967, arts, 1628-1630. Ahora bien: en el
código menfiionado sólo se distingue entre matrimonio inexistente y matrimonio
anulable. La llamada inexistencia pareciera confundirse con la 'nulidad*.
Es de advertir que en derecho francés la categoría del matrimonio Inexistente,
elaborada sobre la base de! texto literal del art. 146 del Código Napoleón, habda
caído en el olvido, si ha de estarse a la enmienda introducida en el art. 184 del
Código Civil francés, por la ley del 19 de febrero de 1933. Tal afirmación resulta
plenamente corroborada por el Avant-Projet de Code Civil, presenté a M. !e Garde
des Sceaux, Ministre de la Justice par la Commission de Reforme du Code Civil.
Premiere partie. Uvre preliminaire. Uvre premier. "Des personnes physiques et de
la_familie„Recueil S¡rey,-París,-l955,-ps^97W03r-255-2ó2'y 2ó3 (arts. 270r305"y
310). Además, la tendencia a eliminar de raíz la categoría de la Inexistencia, no sólo
se muestra aquf, y deimodo resuelto, sino que asimismo, se advierte en los trábalos
preparatorios, y respecta de los actos jurídicos en general: travuux de la Commission
~deRe¡Qm\ed\iCodeCivil,af\o 1947-1948, ps. 69, [31 y 132. La posición de los autores
del "Avant Projet" es más que decidida y firme en cuanto procura eliminar la categoría
del matrimonio juejcisteníe. En primer lugar, proponen la modificación del texto del
art. 146, para despojarlo.de su.factura enfática, perentoria, poco técnica, y que ha
servido de argumento central para construir la teoría del matrimonio Inexistente.
Actas jurídicos 317
En (segundo lugar, proponen también declarar de modo explícito que en las dos
.hipótesis ya clásicas, identidad de sexo y consentimiento falto de ia (orna solemne y
•autentica, el matrimonio será "absolutamente nulo'. En tercer lugar, en caso de
de ecto.de consentimiento, atento a su afinidad con el caso de ios vicios de error,
do o y violencia, se aconseja declarar que el matrimonio será anulable.
Hemos predicado siempre nuestro franco desacuerdo con la teoría del acto
jurídico "inexistente", como categoría diferenciada de la nulidad y de la anulabiiidad.
La refutación de la teoría del acto Inexistente nos lleva de primera intención a
recalcar una noción medular. El acto jurídico es una pura abstracción; es un concepto
científico elaborado por el pensamiento jurídico; y que en última síntesis representa
Wqmfiguraáón normativa que necesariamente ha de adoptar ta voluntad unilateral o
bilateral para que pueda asumir valor Institucional, para que pueda gozarde eficiencia
jurídica. SI ello es así, todo cuanto atañe a la constitución anormal del acto jurídico,
cualquiera fuese el defecto y por grave que lo fuese, cae irremisiblemente dentro del
. concepto de invalidez, de nulidad, dentro de la frustración de los efectos por fuerza
de sanción. Este razonamiento correcto nos dice que es incomprensible la dualidad
que sirve de premisa a la concepción del acto inexistente.
Entienden algunos autores que el acto jurídico pende de un do ble .supuesto.
Uasupuesto de hecho, natural, empírico o real, que plantea esté dilema': el ser o
noser, la existencia o la inexistencia. Un supuesto normativo, institucional, que
plantea este otro dilema: validez o nulidad. Si fallare alguno de los elementos del
supuesto de hecho, estaríamos en presencia del acto inexistente, del no ser, de la
misma nada; por el contrario, si faltare algún elemento del supuesto normativo,
estaríamos frente al acto inválido, viciado de nulidad. De ahí que se concluya
afirmando que la inexistencia es tan sólo una categoríaraaonaí;en cambio, la nulidad
es una categoría jurfdlco-legal. Tal disociación es inadmisible; analizada con algún
detenimiento, a. la luz de la sana crítica y de la lógica jurídica, se muestra
manifiestamente desacertada y artificiosa.
Los llamados elementos del supuesto de hecho van fatalmente embebidos
en la norma, que los valora, regula, adecúa. Todos los elementosqué han de concurrir
en el acto jurídico y que en su conjunto integran el faclum {supuesto de hecho), del
que pende la producción de los efectos jurídicos del acto, todos, absolutamente
todos, sin excepción de ninguno, constituyen londilio iuris, exigencias legales,
requisitos del derecho?Porotra parte, ¿córrwriabTáfule contraponerselásâtegoffas
racionales a las jurfdico-legales? ¿Qué son las últimas, pues? ¿Acaso dejan de ser
ideas, conceptos, abstracciones, categorías lógicas, entes de pura razón?
Expreso mi profundo respeto por los autores de indiscutido prestigio
intelectual y científico que sostienen la posición que combato, pero movido por
una convicción incontrastable, concluyo afirmando que el aüo inexistente, concebido
como categoría distinta y diferenciada del acto absolutamente nulo, no go¿a;de> .
legitimidad a ia luz de la lógica Jurídica. Para poner las cosas en su juicio dfgase'quéí^-'4 ]',-
la locución actos inexistentes o jurídicamente inexistentes, es tan sólo una-fórrnülá'llt&fa'ri
un recurso de expresión del que se echa mano a menudo para encarecer la gravedad
del defecto.de que adolece el acto jurídico, o bien, el rigor extremo que en ciertos
casos puede asumir la sanción'".
Ubicado dentro del matrimonio, recordaré que el factum o supuesto dt hecho, del
que.pende su regularidad institucional y su plena eficiencia jurídica, está integrado
de varios requisitos jurídIco-legales, a saber: 1) diferencia de sexo; 2) aptitud de
voluntad en cada uno de los contrayentes; 3) consentimiento sano; 4) celebración
solemne y auténtica; 5) edad-nupcial; 6) habilidad jurídica plena para contraerlo m.
4. El sistema de la doble clasificación. Antecedentes. El Código Civil
En el derecho argentino nos topamos con una originalidad, la que proviene

de Freitas, quien, por su parte, en su Esbogo, al estructurar el régimen de'las.
nulidades de los actos jurídicos, habría abrevado en el Reglamento 737, del 25 de
noviembre del año 1850, En ese documento legislativo, la materia de las nulidades
habría sido.elaborada por el jurista brasileño Nabuco de Araujo. Tal.afirmación
consta en consulta evacuada en su hora por el eminente jurisconsulto brasileño
Clovis Bevilaqua, a instancia del profesor cordobés, de ilustre memoria, doctor
Enrique Martínez Paz. Clovis Bevilaqua funda su afirmación en el testimonio del
hijo de Nabuco de Araujo, loaqulm Nabuco. Repárese al mismo tiempo en que el
precedente mediato de la doble clasiñcación estaría en Soión (Tfieorie sur la nuUili
des amvmlitm el desueres de toutgenere, en moliere civiíe, París, 1935.1.1, ps. 1 a 14). Par
más ilustración sobre el punto véase el trabajo del autor, Clasificación de las nulidades
de los actos jurídicos, imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba, 1939, N°2óy.
nota 40 en p. 51.
En Freitas se da, pues, el sistema de la-doble clasificación, y ese sistema
pasa, bajo la influencia de Freitas, al Código Civil argentino..
Entre nosotros tenemos este régimen, que hace a lo que constituye el punto
medular del régimen délas nulidades: 1) ladistinciónentre-actonuícode. nulidad
manifiesta y anuiable o de nulidad dependiente- de juzgamiento-, y 2) la otra clasific
actos viciados de nulidad absoluta y actos viciados de nulidad relativa.
(1) Véase, Clasificación de las nulidades de los actos ¡uridicos, del autor, tesis,. Ia de
Asimismo. "'Simplificación del régimen de las nulidades de losados jurídicos",. Boletín del
Instituto dé"Derecho' Civil', 19.59, N™ II," III y N, y "Nulidad e inexistencia", LL, Sección Doctrina
t. i 04,' 1961. :Mérece especial mención la tesis dé que es autor Nieto'Blaiic; Utilidad en les
actos ¡uridicos. Buenos-Alies, Abeledo-Perrot, 1971', ps. 103 a 155.'' •!**;•"
(2) Del autor."Nulidad e Inexistencia", L.L., Sección Doctrina, t. 104; 1961.-
¡así
Actos jurídicos 319-

0$fi&i$'~<T!'Respecto de la primera dasííicación, hemos dicho actos nulos o de;nulidad
""'^rmanifiesta. Nos ceñimos al texto literal del art. 1038, que textualmente, dice: "La
Jt^}-" nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente !o ha declarado
|^íu ! nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su
mg: nulidad no haya sido juzgada'.
v.rt Yelart. I Q4ó, nos dice.'Los actos anulablesse reputan válidos mientras nosean
anulados; y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase'.
De manera que se reproduce integralmente la doble clasificación de Freitas/
dentro del Código Civil: por una parte actos nulos o de nulidad maniftestSi y anulables
ti!de nulidad dependiente de juzgamiento; y por otra, actos viciados dé nulidad'ábi¿tútd\
! ,,! r
y viciados de nulidad relativa. ¡ .í'j !•-••*•;!-, ;vr<
5. Clasificación de los actos en nulos y anulables
Veamos cómo esta clasificación asienta sobre un criterl%.merámente

circunstancial, falto de entidad jurídica; todo depende de que el vició que invalida
el acto esté manifiesto o no esté manifiesto; todo depende de !a apreciación éiii pírica
de.Ia nulidad; del modo como la nulidad se muestra a los ojos deljüigador. Si-la
nulidad está osterisible, patente y no requiere una previa investigación dé hecho,
entonces, se configura a priori el acto nulo o de nulidad manifiesta. Por el contrario,
si el vicio que invalida el acto está oculto, esto es, no es ostensible, noies manifiesto,
¿e requiere previamente una investigación de hecho, entonces se configura a prior i
el acto anulable o de nulidad dependiente de juzgamiento. Para corroborar, asta
afirmación acudimos al Código Civil, y contraponemos el art. 1044,2a.hipótesis, a la ,
a,!.v-T- tercera hipótesis de ¡mutabilidad que contempla el art. 1045; en unóy, otro casó el
í$-?!ífv vicio es el mismo, es igual, idéntico: prohibición del objeto principa! del acta
Por imperio deLart. 1044 el acto es nulo: "Son nulos los actos, jurídicos en
que los agentes hubiesen procedido con simulación o fraude presumido por la ley,,
o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto...".
Son nulos cuando fuere prohibido el objeto principal del acto, y la tercera
hipótesis del art. 1045 dice: "Son anulables los actos jurídicos |i.>,.:| cuando la
prohibición del objeto del acto no fuese conocida por lá necesidkid.de alg¿nai¡
* investigación'de hecho...", \- '• ¡¡¡¡; ...,-••.. .i ].-•{"•'
: PreguntémonoS: ¿el vicio ha cambiado de fndole.'de náturaleza,l.dé condición,-:
ha-dejado de ser lo que era, o es el mismo vicÍq?iEstamosisiempré|énilaimisma:.'c
'prohibición del objeto principal del acto", "objeto Ilícito, anti|urfdlco,\ "contra rió1a, la:;
moral, a las buenas costumbres"; ello no obstante, en un caso el actd.es nulo j/en^
eíotro anulable. ¿Cuándo será anulable? Cuando no-esté el vicio'!de. un-, modo!'
manifiesto, cuando no se nos muestre de un modo ostensible, cuátido1 requieran
indispensablemente la previa'investigación de hecho. Y como es-obyio,
invariablemente las partes han de ocultar la ilicitud del objeto; y, por:éhde, las rilas"
de las veces, el acto Será anulabk. Ahora bien: el vicio es el mismo, jamás cambia de
naturaleza: por eso, sea el acta.nulo o anulabk, la nulidad siempre será absoluta.
Si fuera poco, vamos al art. 1043: "Sonigualmente nulos los actos otorgados por
personas, a quienes por este Código se prohibe e! ejercicio del acto de que se tratare".
Es el caso de las incapacidades de derecho.
La segunda hipótesis de Mutabilidad del art: 1045 nos dice: 'Son anuladles
los actos jurídicos \... ] cuando no fuere conocida su incapacidad Impuesta por la le
tiempo de firmarse el acto...". . •
Leemos "formarse el acto". La hipótesis es reproducción fiel de la proyectada
por Freitas; y entendemos, a pesar de alguna opinión en contra que se refiere a la
Incapacidad de derecho. Ahora bien, cuando'está de manifiesto el vicio, él acto es
nulo (art. 1043); y cuando no lo está, cuando no se conoce la Incapacidad de derecho
al tiempo de formarse el acto, porque hay de por medio la simulación que la oculta,
el acto no será nulo sino anuladle.
Por último, en caso de simulación o fraude, si hay presunción de simulación,
o fraude y, por ende, relevo de prueba, el acto es nulo; por el contrario, si no hay
presunción de simulación o fraude,-el acto es anulable, cuarta hipótesis de
anulabilidad, art. 1045: 'Son anuladles los actos jurídicos [... \cuando tuviesen el vicio
error, violencia, fraude o simulación'.
La otra clasificación: nulidad absoluta - nulidad relativa, asienta sobre otro
criterio, sobre lo que consideramos un verdadero criterio de entidad jurídica.
Aquí se repara en la índole de los intereses que están en juego.
Se considera la propia naturaleza de la nulidad. Cuando el interés que
prevalece es, ante todas las cosas, el supremo Interés de la ley por la observancia
de sus preceptos, en atención a que está comprometida la seguridad jurídica o la
justicia, olas buenas costumbres, alguno de los supremos valores, estamos en
presencia de la nulidad absoluta, la que en su caracterización objetiva es de suyo
irrenunájible y por ende insanable (arg, de los arts 19 y 872 del Código Civil),
Por el'lebntrario, cuando lo que prevalece es el propósito de la ley de dispensar
amparo jurídico a un interés privado, estamos frente a lo que se llama la nulidad relativa.
Eí juego de ládoble clasificación

' Bien'es verdad que los actos nulos, las más de las veces serán de'iniiúfaíf
absoluta: ello no obstante, hay actos nulos que pueden ser de nulidad relativa. Al
mismo tiempo, los actosanulablesrlasmásdelas veces'serán de nuil dad "relativa;
a pesar de ello, hay actos anulables y de nulidad absoluta. Es de advertir que en el
intrincado régimen estructurado por el Código Civil, ba]o la Influencia de'Freitas,
en los títulos VI yVi! de la Sección II del Libro II se-da la siguiente anomalía: lo nulo
no siempre coincide con la nulidad absoluta. Es asf como hay actos nulos viciados
tan sólo de nulidad relativa y a su vez, lo anulable no siempre coincide con la nulidad
relativa. Es así.como hay actos.a«u/«6íes viciados de nulidad absoluta.
Reitero otra vez la.qonveniencla .de simplificar, para evitar las incongruencias
que resultan del juego déla doble clasificación. Por una-parte, actos nulos, que cuanto
w
tales ¡amas producen ningún efecto y que, ello no obstante, pueden ser de nulidad
te relativa, esto es, confirmadles, o susceptibles de convalidarse por una declaración de
voluntad posterior, expresa o tácita, o por el solo transcurso del tiempo. A su vez
actos anulabks, que en cuanto tales se reputarán válidos mientras no sean anulados
por sentencia; y que ello no obstante, pueden ser de nulidad absoluta, esto es,
Inconfirmables. Para ilustrar, he de recordar la ley de matrimonio civil, 2393, donde,
desde el punto de vista de la invalidez, sólo cabe distinguir entre matrimonios
I . absolutamente nulos (art. 84) y matrimonios anulabks (o de nulidad relativa).
É
6. Actos nulos o de nulidad manifiesta. Casos. Análisis
El Código Civil enumera los actos nulos o de nulidad manifiesta a partir del
art. 1041, hasta el 1044 inclusive. Cabe señalar que la enumeración reproduce
sustancial mente la contenida en el art. 789 del Esbogo de Freltas.
El art. 1041 nos dice: 'Son nulos los actos Jurídicos otorgados por personas
absolutamente incapaces por su dependencia de una representación.necesaria".
Para mayor abundamiento la nota a este artículo expresa: "Como los menores
impúberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por
escrito" (art. 54). Corresponde Formular una sola observación al texto del art. 1041:
se pecó contra la sobriedad técnica y se dijo al final, 'por su dependencia de una
representación necesaria"; ya sabemos nosotros que todos los incapaces de hecho o
Incapaces propiamente dichos, cuando son tales, están sujetos a representación
necesaria, ya sean incapaces de incapacidad absoluta, como los mencionados en
el art. 54, al cual remite la nota al art. 1041; ya sean incapaces de incapacidad
relativa, como el caso previsto en el art. 55. De manera que con concisión técnica
habría bastado que se dijera; 'Son nufos los ocios jurídicos otorgados por personas
absolutamente incapaces".
El art. 1042 dice: "Son también nulos los actos |urfdicos otorgados por per-
sonas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la
autorización del juez, o de un representante necesario".
Como modelo de incapaz, de incapacidad relativa, tenemos al menor de edad
adulto, el que ya ha cumplido los 14 años, el cual es incapaz, aíieniiuri, está sujeto
~a'potestadmientras slgasiendomenorde edadrynosehaya emancipado o por el-
matrimonio regularmente contraído o bien por habilitación de edad.
Respecto de este sujeto ya conocemos lo que nos dice el art. 55: 'Los menores
adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar'.
Para todo lo demás será incapaz. .-,>:,•.i ;.»vv:
La disposición que vengo comentando habla también de -incapacidades;
relativas de carácter especial, donde el acto de que se trata depende pa'r^ su validez';
de !a autorización judicial, o bien de la venia de un repreêntanfésrjeqesárió^'i.
quieretóüfónzáeibri'iíitifc'í
Respecto del primer caso, actos para cuya validez se requiere'lá'aufprizadóh'judi^
•I 4 $ $$$$¡8$$
> 322 Manual de Derecho Civil
' cial, recordaremos el del menor emancipado, art. 135 del Código Civil;reformado
) por la ley 17.711. A tenor de esta disposición, el emancipado, no obstante gozar en
general de capacidad civil, necesita de la autorización judicial para efectuar actos
1
de disposición de aquellos bienes adquiridos a título gratuito, esto es, pro-donato.
j pro-herede o pro-legato. Insistimos en que las restricciones a la capacidad civil del
emancipado, llamadas restricciones de carácter relativo, o bien prohibiciones
1
relativas, se han reducido a la mínima expresión. El nuevo art. 135, después de
I declarar que el emancipado goza de capacidad para administrar y disponer, agrega a
continuación que requerirá autorización jurídica para los actos de disposición de los
1
bienes adquiridos a título gratuito, salvo que se trate de un emancipado casado y
. concurra acuerdo de ambos cónyuges,, siempre que uno de ellos sea mayor de edad.
Dentro del régimen del Código Civil, también la mujer casada requería la
autorización para Un sinnúmero de actos; sólo cabe aclarar que por'derogación
expresa del inc. 2a del art. 54 y de sus correlativos, inc. 4o, art. 57 y art. 60, la
incapacidad civil de la mujer casada ha quedado'enteramente abrogada: y habremos
J de recordar que goza de plena capacidad civil, si nos atenemos al nuevo texto del
art. I o de la ley 11.357, que literalmente dispone: "La mujer mayor de edad,
cualquiera sea su estado (soltera, casada, viuda o divorciada), tiene plena capacidad
i civil'. De manera que el art. 1042 carece de toda aplicación práctica en lo que toca
a la mujer casada.
La nota a este artículo, además de mencionara la mujer casada, a los menores
) emancipados, respecto de algunos actos, menciona, asimismo, a los religiosos,
comerciantes fallidos, a los tutores y curadores, respecto de actos determinados.
Tengamos presente que en su oportunidad quedó aclarado que la incapacidad es-
¡ pedal que padece el llamado "religioso profeso" es per se una incapacidad de derecho
y no una incapacidad de hecho, aun cuando Freitas inexplicablemente considere al
religioso profeso como un incapaz de hecho y no de derecho, a punto de que afirma
i que el prior o superior que ejerce la dirección de la comunidad o convento donde
ingresó el religioso profeso, viene a ser el representante necesario de este incapaz;
diríamos, recordando a un eminente jurista argentino, Alfredo Colmo, que esto de
) considerar al religioso profeso incapaz de hecho y de entender que el prior del
convento es su representante necesario, constituye una verdadera "superfetación".
Igual consideración cabe formular respecto del comerciante fallido,
1 particularmente si analizamos su inhabilidad legal para disponer o contratar sobre
los bienes que constituyen la masa de la quiebra; a punto de que lo hemos recordado
-' oportunamente, no pocos consideran que esta Inhabilidad es una consecuencia
l inevitable^del "desapoderamiento", estado jurídico que se produce colno
consecuencia forzosa, ineludible, de la declaración judicial de quiebra o de con-
' curso civil. Claro está, Freitas, también inexplicablemente, entiende que el
) comerciante fallido, en cuanto a la prohibición para contratar; es.un incapazlde
hecho, y no de derecho; y.la representación necesaria estaría ejercida por el síndico,
que es el representante de la masa de acreedores. Y aquí, como dina Colmo, nos
•¿¡topamos con otra "superfetaáón". De manera/pues, que si en la nota al art. 1042
âparecen elreligiosoprofeso, el comerciante fallido, es por influencia de Freitas, quien
al ilustrar la disposición correlativa al art. 1042 (art. 789, inc. 2o, Estoco), también
alude al religioso profeso y al comerciante fallido. Entenderemos nosotros que la
norma del art. 1042 del Código Civil, ¡amas puede tener aplicación para estos casos.
Y para concluir con el art. 1042, tengamos presente que la nota respectiva,
. cuando menciona la necesidad de la autorización judicial respecto de tutoresy
curadores para ciertos actos, desde luego actos de disposición, no está regulando
la invalidez de un acto por causa de Incapacidad; sino que está regulando la invalidez
del acto, en atención a que carece de recaudos indispensables, como es la
autorización judicial requerida para el tutor o para el curador, y asimismo, en menor
medida, para el padre, respecto de ciertos actos de disposición de los bienes
pertenecientes a los pupilos o hijos sujetos a la patria potestad (arts, 297,443,475).
Elart. 1043 nos dice; "Son Igualmente nulos los actos otorgadoS'por perso-
nas, a quienes por este Código se prohfbe el ejercicio del acto de que se tratare*.
Esta disposición está refiriéndose indudablemente a la incapacidad de
derecho; tanto es asi que la nota a este artículo para ilustrar mencTtína el caso del
tutor o el albacea, a quienes se les prohfbe adquirir los bienes que administran, y
muchos otros casos semejantes, vale decir, remite a las prohibiciones para comprar
sancionada por el Código Civil en el art. 136 i.
El art. 1044, en su primera hipótesis nos dice: "Son nulos los actos jurídicos en que
ios agentes hubiesen procedido con simulación o fraude presumido por la ley...".
Respecto de esta hipótesis, recordemos que ya oportunamente, al tratar del
fraude pauliano, quedó aclarado que no se configura la nulidad que constituye un
estado objetivo del acto, como afirma Uambfás, sino que se configura otra modalidad
de ineficacia, lo que se llama inoponibilidad, tanto es asf que a tenor de los arts. 965,
966, el acto obrado en fraude de los acreedores produce la plenitud de sus efectos
entre las partes y aun respecto de terceros, con esta sola salvedad: será inoponibk a
los acreedores en la medida en que conculque sus derechos y tan sólo en esa medida,
en lo demás, el acto conservará la plenitud de sus efectos. Es por eso por lo que la
reforma general al Código Civil, al reelaborar la primera'cláusula del art. 954, con
acierto y dentro de lo que es un propósito de depuración técnica, elimina el fraude;
mas esa sola enmienda no corrige todo el sistema, aquf en el art. 1044, primera
hipótesis, nos encontramos con que la simulación y el fraude, en cuanto' están-¡).¡;
presumidos por la ley, constituyen causales cié invalidez o de nulidad. A fin 'déi'fl
ilustrar,remitiremosá los casos de simulación-o fraude presumidos por la ley. "i i;||
Tenemos así el art. 1297, que prescribe; "Repútase simulado y iraudtfleñfoS-jP
cualquier arrendamiento que hubiese 'hechorel maridó después de la dernaníiá|f|
puesta por la mujer sobre la separación de bienes, si no fuese con consentiría1^*5'*
de ella, o con autorización judicial. Repútase también simulado y fraudulenta
recibo anticipado de rentas o alquileres". ¡ • '•• . -at
Además, es del caso recordar el art. 1575 del Títuloj'De la [oCaciónjdeíc
el que trae siete incisos. En todos los casos se entenderá que eljpágbíaael;
324; Manual de Derecho Civil
no'fue-de buena fe, aunque alegue el locatario la cláusula del contrato por la cual
se obliga'a'hacerlo. A travéside los mencionados Incisos, se instituye la presunción
dentóla fe', defraude. ! ' • ' • -
' También tenemos el art. 3604 del Código, reformado por la ley 17.711, Este
articúlennos'dice: "Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad,
algunos; bienes a uno tíe los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una
rentáí vitalicia'o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado í.|
sobjé'-Ja-porÉiÓn disponible del testador, y el excedente será traído a la-masa-de la
suces¡ón:"'Es'ta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los
herederos forzosos qué hubiesen consentido en la enajenación, y en ningún caso
porilbs que rió tengan'designada por la ley una porción legítima*.
• Entiéndase pues^que por imperio de esta disposición legal, todo acto de
transmisión de inmuebles que el padre hiciere a uno de sus hijos, heredero forzoso,
cuahdó' lo séa'con cargo de renta vitalicia o con reserva de usufructo, se presume,
iuHfol-Heiúre, que es una donación, un anticipo de herencia, exento del régimen de
la colációri^de manera que el valor de esos bienes será imputado a la porción
disponible del 'testador, y si hubiese excedente, éste será traído a ia masa y repartido
en'porciones ¡guales entre todos ios coherederos.
'' Tendríamos también el caso de la presunción inris el de iure de interposición
"*"' de persona de que nos habla el art. 374 i y su nota respectiva: "Toda disposición a
'" ' beneficio dé un incapaz es de ningún valor, ya se disfrace bajo la forma de un
contrato oneroso, o ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas. Son
. r" rép&tadgs^pf rsonas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientes, y
el cónyuge dé la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo
género de prueba".
Y la nota nos dice, entre otras cosas, "se puede disfrazar un legado a beneficio
de un incapaz de dos maneras, o por interposición de una persona, o por un contrato
simulado. El disfraz por interposición de personas se hace por fideicomiso tácito,
encargando yerbalmente entregar el objeto de la liberalidad a una persona incapaz.
La ley,crea cjertas presunciones de derecho que hacen suponer que hay
interposición de personas. Las afecciones que unen a los ascendientes con los
descendientes, ai esposo con la esposa, hacen que sus intereses sean comunes, y por
esto la ley.presume que lo que se ha dado al esposo o esposa, aípadre y a los descendiente
de'ima'persana incapaz;~se |uzga dado'aI incapaz mismo".
Entenderemos que el art. 3741 instituye la presunción iuris et de iure de
interposición de persona, cuando la institución, hereditaria o el legado favorezca a
un asceri4knte¿desmdiet\te, o.bien esposo oesposa de quien es incapaz para recibtr.por
testamentciitincapacidades contenidas en los arts. 3664,368ó, 3736, 3739, 3740).
Para terminar con la,hipótesis de presunción de fraude,' remito a la nueva ley
de concursos, 19.551, la que velando por la depuración técnica de las normas
legales, cambia las expresiones usadas por la antigua ley de quiebras, arts. 109-
110-11 I: ya no se dice que losados del deudor obrados en el período de sospecha.
I
&i¡\'
Actos jurídicos ,. 325

sean "absolutamente nulos o anulables" con relación a la masa; se afirma, en cambio,
que son ineficaces, o de pleno derecho, o bien, pueden ser declarados tales
(ineficaces), cuando se acredite que el tercero tenfa conocimiento del estado de
cesación de pagos del deudor (arts. 18; 122 y 123).
El art. 1044, en su 2a hipótesis nos dice: * ... son nulos [os ¡icios jurídicos |...|
cuando ¡uese prohibido el objeto principal del acto...'.
\fcle decir, cuando la ilicitud del objeto esté manifiesta o resulte ostensible, y
nose requiera una previa investigación de hecho.
El mismo artículo agrega: V.. o cuando el acto no luciese la forma exclusivamente
ordenada por la ley...'.
Es el caso de la forma ad-solenmitatem, particularmente el acto solemne, tal
cual lo prescribe el art. 916.
• - Por último, el art. 1044, nos dice: "... o cuando dependiese para su validez de la
¡arma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos".:
Es el caso de! acto solemne, cuya validez depende de la observancia del
instrumento público o de la escritura pública, la que es nula; v.gr.: lo es porque no
figura en el protocolo del escribano, o bien porque falta la mención del lugar o de
fafecha, etcétera.
7. Actos anulables o de nulidad dependiente de juzgamiento. Casos.

Análisis
El art. 1045 enumera los actos anulables. Tengamos presente que el art.
•I 045 reproduce sustancial mente el 790 del Esboco de Freitas. La'primera hipótesis
es esta: *Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes obraren ion unajncapacidad
accidental, como si por cualquier causa se ¡tallasen privados de su razón...".
Consideremos brevemente esta hipótesis: aquí se habla de "incapacidad ac-
cidental", acaso cupiera formular una objeción de carácter exclusivamente técnico,
porque en materia de incapacidad propiamente dicha, esto es, incapacidad de
hecho, incapacidad de obrar, no cabe este distingo de incapacidad accidental; las
personas son desde el punto de vista de su capacidad de obrar: o plenamente
capaces, o bien incapaces, y quienes son tales pueden ser; absolutamente incapaces
o relativamente incapaces. De modo que la literatura jurídica no nos da cuenta'dé
la existencia de esta categoría de "incapacidad accidental", con la cual el autor del
Código Civil quiere referirse a quien es incapaz en R1 hecho, de un modo incierto y
donde es Imprescindible producir prueba en el caso concreto para demostrar,su,;'.':
ineptitud; en este caso, la falta de discernimiento o del uso de razón. Acaso habría -r-J V.- '•
obrado bajo estado de embotamiento alcohólico, o ba jo ê i j i n fí ülcrec| Î^'¿ fJéñ&^^tvMíí' -

I

hipnótico, o bajo la acción de estupefacientes, etcétera. Y si la primera hipótesis
dei art. 1045 hubiese dicho así: son anulables los actos jurídicos otorgados por
aquellas personas que padecieren de la privación accidental del discernimiento,
habría sido el Código enteramente armónico y congruente con lo dispuesto en el
art. 921, primera parte, donde precisamente se contempla la hipótesis de la privación
accidental del discernimiento y se dice así: 'Los actos serán reputados hechos sin
discernimiento, si fueren actos lícitos practicados |...) por los que, por cualquier
accidente, estén sin uso de razón".
. • Vfcle decir, no sólo serán anulables los actos jurídicos otorgados por un sujeto
insano o demente, aun cuando sea un insano o demente no declarado, sino_que lo
será todo acto otorgado por alguna persona que accidentalmente esté privada del
discernimiento, o del uso de razón, por causas cualesquiera.
El art. 1045, en su segunda hipótesis, nos habla de los actos anulables:
"... cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de
firmarse el acto...".
Léase en lugar de "firmarse", formarse, concluirse o constituirse. Ha nos hemos
referido a esta hipótesis: entenderemos, de acuerdo con el precedente que es
Freitas. en uno de los.incisos del art. 790 del Esbogo, que aquí Se contempla el
caso de la incapacidad de derecho, cuando ella está encubierta, disfrazada, oculta,
o por interposición de persona, o bien bajo la apariencia de otra disposición. Es el
caso típico de la interposición de persona para consumar el fraude a la ley; es el
caso del juez a quien se le prohibe adquirir en propiedad los bienes que están en
litigio en el juzgado de su jurisdicción, pero adquiere haciendo figurar como
adquirente a un íntimo amigo suyo, a un socio, a un hermano, o a otro pariente
lejano; en ese caso la incapacidad de derecho, la prohibición para adquirir, está
disfrazada, encubierta, oculta mediante la interposición de persona; por eso e!
acto.no será nulo sino anulable..
El art. 1045. también dice que son anulables los actos:"... cuando ¡a prohibición
del objeto dei acto no fuese conocida, por ia necesidad de alguna investigación de hecho...".
Tal vez, en el ciento por ciento de los casos, la ilicitud del ohjeto del acto
jurídico no estará de manifiesto en el acto mismo, sino que estará encubierta,
disfrazada, oculta, y será indispensable la previa investigación de hecho. La grosería
o la torpeza cuando se obra en contra de la ley se ha de disimular, se ha de ocultar,
no se ha de mostrar de modo ostensible o patente; de manera que si se trata de
ilicitud del objeto, repítolo, acaso en el ciento por ciento de los casos habrá
anulabilldad y no nulidad, o el acto será anulable y no nulo.
El art.,1045 también nos dice que los actos son anulables;"... cuando tuviesen
el vkio de error, violencia, fraude o simulación...'.
Téngase presente que aquí hay una omisión intrascendente: no se menciona
el dolo; mas ya ¡sabemos, que el Código Civil se ocupa de la Invalidez del acto
jurídico por-causa de dolo, desde el art. 931 en adelante.'Asimismo','tenemos el
propósito de mejoramiento técnico que asoma en la reforma general del Código,
Actos|urldicas.. 327
que se manifiesta en la reelaboración del art. 954, en su primera parte¡ donde
-ahora está incluido e! "dolo", orriítidoenelart. 1045. Además; en esta penúltima
.ihlpótesis se habla también de fraude o simulación, pero es el caso de que no hay
presunción de fraude, y. por ende, hay que echar mano de todos los medios de
• •prueba, a los fines de probar la simulación o el fraude. Es precisamente la prueba
más dificultosa que hay que producir en |uicío y las más de tas veces será prueba
Indirecta, y no prueba directa, salvo el caso de la simulación entre partes; vale
decir, en el caso en que hay contradocumento.
Por último, el art. 1045 nos dice que los actos jurídicos serán anulables cuando:
"... dependiesen, para su validez dría forma instrumenta/, y.fuesen anulableá: /os respectivos
¡MStramentos". V gr.: el caso de que el instrumento público, tal cual I rji preceptúa-el
art. 989, contuviese enmiendas, palabras entre líneas, alteraciones en partes
, esenciales, como fecha, nombres, cantidades, cosas, etcétera, no salvadas al final.
8. Caracteres de los actos nulos y anulables
• Ya sabemos que a tenor del art. 1038 la nulidad de un acto-es manifiesta

cuando la ley expresamente lo ha declarad© nulo o le ha impuesto la pena de
nulidad; y se agrega: "actos tales se repulan nulos aunque su nulidad no naya sido'¡utgada'.
Nos esforzaremos por comprender lo que declara la norma. De ninguna manera
vaya a entenderse que la nulidad cobra vigencia y efectividad en los1 hechos si no
hay intervención judicial, si no hay sentencia. Lo que quiere decir el art.l038'es
que'la sentencia en este caso, usando : el lenguaje del derechbi procesal
contemporáneo, se debe clasificar como "declarativa" y no "constitutiva' l'vále decir,
la nulidad obra ab initio, ex-tunc, quiere decir que el acto en ningún mohiento'produjo
efectos, de manera que el juez al declararlo nulo no ha alterado'Armodifícado
ninguna situación Jurídica. '
Los anulables, recordando el .ya analizado art. 1045, se reputan válidos
mientras no hayan sido anulados, y sólo se considerarán actos nulos desde la
sentencia que los anulase. Aquf la sentencia es ya constitutiva, porque el acto
comenzó a producir efectos y sólo dejó'de producirlos.desde que'se dictó la
sentencia de anulación. En un caso hay nulidad y en.otro anulación: en un caso la
sentencia es meramente declarativa y.eruotro constitutiva, porque ya,estaba
produciendo sus efectos y.dejó de producirlos desde la sentencia. Todc- esto parece
muy claro, pero se torna incomprensible cuando nos.topamos.con.el|ao\ 1050,'
qué nos dice: "La nulidad pronunciada por.los.jueces vuelve las.cosas, al rrusrrio;o '
igual estado en que se hallaban antes del acto anulado", ,-• •^fcií'.pTfe"'
De manera que esta distinción que nos hemos esmerado en --í=-^"ít-!,<1'••*'•*!
.se torna ociosa, falta de todo sentido; alcance p significaciór
teóricamente cabe la distinción, es decir, vale mientras no hayá:lnterv
sentencia de nulidad. De lo contrario, en virtud del efecto retroactivo £
I
1 !
f

impuesto tónimperiodel art. 1050, lo anulado se confunde e Identifica con lo neo.
! •.•Enieljtrabajo dé revisión Integral del Código Civil, asomó la preocupación
por-ellmtiíajiseste arfe 1050; es el Proyecto de Reforma ele 1936, También está j
eomó precedente la recomendación votada por el II Congreso de Derecho Civil,
re'unid.o.e^Gordobai en 1937. Si se quiere mantener la vigencia efectiva entre
loínuloíyjanulable seitorna forzoso eliminar el art. 1050. Un caso de excepción,
k¿serfa¡¿]j$rt.-l92. •
-. -IK
•••/4\\:.
9. La clarificación de la nulidad en absoluta y relativa. Fundamento.
Importancia
Recordemos que decíamos que la distinción de la nulidad en absoluta y relativa

está inspirada en un criterio de verdadera entidad jurídica, ya que aquí lo que se
viene a considerary tener en cuenta es precisamente la índole de los intereses que '
están en juego, vale decir, la propia naturaleza de la nulidad, o si se quiere, el grado
de gravedadque asume. De ese modo hemos dicho que cuando está en ¡uego,
ante todas las cosas, e¡ supremo interés de la ley por la observancia de sus
preceptos, seconfigura lo que se llama la nulidad absoluta que, en su apreciación
objetiva, es irremnciable e imprescriptible. Aquí se quiere, ante todas las cosas, la
observancia inexorable de los preceptos de la ley, ya que en esos preceptos se
comprometen valores jurídicos supremos como el valor seguridad, el valor justicia,
etcétera. En cambio, cuando lo que.se quiere, ante todas las cosas, es dispensar
amparo jurídico a intereses privados por encima del interés de la observancia de la
ley, se configura lo que se llama la nulidad relativa, que en cuanto relativa, es
renunciable, lo que quiere decir tanto como sanable, vale decir, confimable y pres-
u-ipti&le. Recordemos las disposiciones del Código Civil relativas a la renuncia de
las leyes^y de los derechos, art. 19 del Título preliminar "De las leyes", el que dis-
pone; "La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrán
renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que sólo miren al interés •
indiv|düal y que no esté prohibida su renuncia".
";_' Ejáftá"¡£s|una disposición concordante con el art. 872, que dice: "Las personas
capaces'deihacer'Hina renuncia pueden renunciara todos los derechos establecidos
en'súîn^rés.paVtícular, aunque sean eventuales o condicionales; pero no a los
~defeÍ!r^s^|lneéÍÍid6srmenos eñ ériritérés^particüláTcIe las personas, que"elTmlra
delprdé'rvpSpcci.'lós cuales no son susceptibles de ser el objeto de una renuncia".
^^^fíifjpsíramos'él -fundamento en que se asienta la diferencia entre nulidad
absóíuta-'y fiuiiaad'-'rélátiva. Es indudable que esta segunda clasificación asume
impbHartéia'capIta!; decisiva, ya que el juicio definitivo sobre la naturaleza de la
núlidaíiídé'p/eñ'dérá'de ¡que la nulidad sea absoluta o relativa; en cambio, la otra
dis'tÍrieióñ»se:toma*'lhtrari5cendente, si se quiere, frente ai distingo entre nulidad
abso'lúta'ynülidád relativa^
Artos jurídicos ' 329
10. Caracteres de la nulidad absoluta y de la relativa
í
• Los caracteres de la nulidad absoluta están enumerados en el art. 1047 del
Código Civil, que sustancialmente es la reproducción del art. 1683 del Código de Chile.
Tenemos, a tenor del art. 1047, que si el acto está viciado de nulidad absoluta
el |uez puede y, agregamos, debe declarar la nulidad de oficio', cuando aparezca
manifiesta en el acto. El Ministerio Público podrá alegarla en Juicio en nombre de
la ley {el Código Civil dice textualmente "en nombre de la moral y de la ley"). Podrá
aducirla en Juicio todo aquel que tenga un interés legítimo, salvo ei que hubiere
conocido o debido conocer el vicio que revalidaba el acto; a él se le opondrá el tan
conocido adagio; "Nadie puede alegar en defensa de sus derechos su propia
torpeza". Por último, la nulidad absoluta, atento su carácter de irrenunciabie, es al
mismo tiempo, insanable, vale decir, "inconfirmable e imprescriptible". Respecto
de lo primero es obvio, evidentísimo, y no hay problema de ningún linaje, no es
posible la convalidación ulterior del acto ni por confirmación expresa ni por
confirmación tácita. Respecto de lo segundo, el pensamiento unánime entiende
también que el solo transcurso del tiempo no puede tornar válido un negocio jurídico
inválido, nulo. Ahora bien, si pensamos de kge lata, y dentro del Código Civil, se
toma materia opinable, porque el art. 1047 se aparta de sus precedentes y no dice
expresamente que la nulidad absoluta sea imprescriptible. Al mismo tiempo está el
art. 4019, que al enumerar las acciones imprescriptibles no menciona la de nulidad
absoluta. Asu vez. esta última disposición es de suyo de interpretación restrictiva,
en cuanto norma de excepción a otra institución de orden público, cómo lo es la
prescripción. No obstante ello, el criterio que prevalece, poco menos que unánime,
es el de que la nulidad absoluta, a más de mconlirmabk es imprescriptible.
Por.oposición al art. 1047, el art. 1048 nos dice cuáles son los caracteres de
la nulidad relativa. Nunca el ¡uez podrá declararla de oficio; tampoco.podrá el
Ministerio Público alegarla en el solo nombre de la ley; sólo podrá aducirla en Juicio
aquél en cuyo provecho está instituida para protección de sua propios intereses,
La nulidad relativa es sanable, vale decir, confirmadle y prescriptible (art..í 058). ..
11. Actos vicíados-de-nulidad-absoluta o de-nulidad relativa—
Téngase presente que en el Código Civil no se observa la prolijidad' :.;¿.

metodológica característica del Esbozo de Freitas y si bien es verdad .que': numera?, -''.::í-_:':.v
los actos nulos o de nulidad manifiesta y los anula bles olós de nulidad dependiente ;v=y S'--
de juzgamiento, en los arts. 1041 ahí045 inclusive, tambíén-es exacto^ÚeihpSos^'M?^.
para dar el "diagnóstico", tendremos que estar poseídos -del: 51 iteifjfl^ü?j|irVeTcl^3^ít^f

i 330 Manual de Derecha Civil
' fundamento a esta distinción, y entonces en cada caso emitir nuestro juicio, nuestra
conclusión. Así, pues, hablábamos de la prohibición del objeto principal del acto,
esto es, de la ilíatúji del objeto, y recordábamos que por imperio del art. 1043, el acto
' es nulo cuando está prohibido su objeto principal; y por imperio del art. 1045.
tercera hipótesis, pl acto es anulable cuando la prohibición de su objeto principal
WJ no fuere conocida por la necesidad de una previa investigación de hecho. En uno
y otro caso la.nulidad es absoluta, porque se trata precisamente de la ilicitud del
objeto del acto. Por otra parte, según el art. 1044, es nulo el acto jurídico que para
su validez dependiese de la forma instrumental, si la forma instrumental fuese nula; y el
art. i 045 dice que, si dependiese para su validez de la forma instrumental y la forma
instrumental fuese anuladle, el acto |urídico será anulable. Pero sea nulo o anulable el
acto, siempre la nulidad será absoluta, porque todo lo atañedero a la forma instru-
mental, particularmente al instrumento público, es materia de orden público.
Claroque en doctrina no hay uniformidad de pareceres; v. gr.: en el caso de la
incapacidad absoluta de hecho, los actos jurídicos otorgados por un demente que
padece interdicción civil, o bien por menores impúberes que no tienen
discernimiento. Én estos casos, los más dicen que el acto no sólo es nulo sino de
nulidad absoluta, entre ellos Alfredo Orgaz: "La nulidad « absoluta porque aquí falta la
voluntad y si no hay voluntad jamás podremos concebir el acto jurídico o negociojurídico'
decir, se aferra al concepto cardinal de acto, jurídico, hace hincapié en lo que
concierne a la estructura racional del acto jurídico. Otros, porel contrario, entre los
cuales se pueden mencionar a Uambfas, Arauz Castex y Borda, dicen que aquí la
T nulidad no es absoluta sino relativa porque está instituida para proteger al Incapaz.
Con todo, en el caso de que el acto jurídico sea otorgado por un demente declarado tal
porsentencia, debería preguntarse: ¿Y la cosa juzgada no es materia de orden público?
Repito: el Código Civil no nos trae una enumeración de los actos viciados de
nulidad absoluta y de los viciados de nulidad relativa, por manera que el intérprete
posefdo del criterio en que se inspira esta distinción, sabrá darnos en el caso con-
creto el diagnóstico. Ahora bien, el que haya esta omisión en el sistema elaborado
por el Código podrá de primera intención parecer una laguna, un vacío, una
imperfección metodológica que no se observa en Freitas. Según criterio de otros,
deja de ser tal laguna, y es en cambio fruto de un hombre sumamente experto y
perito en materia jurídica, que ha dejado librado a! juzgador determinar el carácter
; de la nulidad en cada caso, y no encasillarlo a pricñ y de antemano.
II. LA ACCIÓN DE NULIDAD
1. El efecto retroactivo'de la sentencia de nulidad
*[ Hemos dicho ya que la.distinción entre lo nulo y lo ariulabie resulta si se

£ ) quiere intrascendente; ociosa, falta de toda significación, frente al precepto
)•
1
. ' Actas jurídicos ¡-••' 331
¡del-artf'1050¡ que infunde efecto retroactivo a toda-sentencia de nulidad, Por
.-eso dijeque si nos ubicábamos dentro de la situación creada por ia declaración
judicial de nulidad, el distingo entre lo nulo ylo anulable carece de toda entidad;
sólo cabe mantener el distingo en un plano puramente teórico, vale decir, antes
de que recaiga sentencia de nulidad.
•2; Efectos de la nulidad respecto de las partes
Recuérdeseque decíamos que la nulidad es la sanción civil donde resplandece

ese fin reparador en virtud del cual la violación de los preceptos de la ley acarrea la
frustración de los efectos que el acto ¡urfdico de antemano estaba destinado a
producir, y de ese modo ordena restituir las cosas a su estado anterior.
• Hemos de analizar los efectos de la nulidad en las relaciones entre partes y
en segundo lugar, nos referiremos a los efectos de la nulidad respecto de los terceros.
En cuanto a lo primero, está como norma fundamental el art. 1052, el que
textualmente dice: "La anulación del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente
lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado".
Para lograr la corrección integral del texto en su aspecto técnico leeríamos:
"lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto nulo o
anulado": Aquí se instituye lo que se llama condictio sine causa, en virtud de la cual
las partes gozan del derecho de exigirse la una a la otra la restitución de todo
cuanto se dio o se pagó en virtud del acto jurídico declarado nulo o anulado por
sentencia . Acaso hubiera bastado, como lo entiende el Proyecto de Reformas del
año 1936, el solo art. 1052 y al mismo tiempo, la remisión a las disposiciones del
pago sin causa, materia tratada en disposiciones precedentes, art. 792 y siguientes
del Código Civil. No obstante ello, él Código ha sido casuístico, y ha considerado
situaciones muy particulares, en lo que se refiere a las relaciones entre partes.
Tenemos así los arts. 1053, 1054 y 1055. Acaso para que nos entendamos más
claramente conviniera prevenir esto: estamos siempre tratando del caso en que el
acto jurídico declarado nulo o anulado ha tenido ya principio de ejecución o
ejecución plena; si seda esta hipótesis, funciona el art. 1052, norma general que
nó habría requerido otras disposiciones que consideran situaciones particulares.
El art. 1053, nos dice: 'Si el acto fuere bilateral, y las obligaciones correlativas
consistiesen ambas en sumas de dinero, o en cosas productivas de frutos, no habrá
lugar a la restitución respectiva de intereses o de frutos, sino desde el día de la
demanda de nulidad. Los intereses y los frutos percibidos, hasta esa época se
compensan entre sí".
La disposición es obvia: si el negocio jurídico declarado nulo o anulado generó
obligaciones recíprocas para ambas partes, concretadas en prestaciones
consistentes en la entrega de sumas de dinero o bien de cosas productiva^ dé
frutos, se obra la compensación por imperio de la ley, de los frutos e InteréSé's
(• 'lii >•
332. Manual-de Derecho Civil
percibidos hasta eí día de la demanda. Aclaremos que aquí se nos habla de intereses
poj] una:parte.y de cosas productivas de frutos; y ya sabemos nosotros Que dentro
de una estricta tecnología jurídica hay frutos naturales, industriales y civiles. Natu-
rales,.nos dice el Código Civil: las producciones espontáneas de la naturaleza; In-
dustriales: aquellos que obtiene el hombre con el cultivo de la tierra. v.gr.: las
cos.echas; y civiles: todas las rentas que produce la cosa, v.gr.: el interés que reditúa
el dinero dado en préstamo o el alquiler que reditúa la casa dada en locación. Aquí
se habla de frutos y de intereses y simultáneamente de cosas productivas de frutos,
y, precisamente, el dinero es un fruto, fruto civil. Aquí se advertirá que me limito
sirripLerEieqtq:a señalar |P que puede mostrarse como una manifestación de descuido
en.e| lenguaje del estilQitécnico; habría bastado decir: si las prestaciones recíprocas
corjsisígn en la entrega de cosas productivas de frutos, se produce la compensación
de (os frutos percibidos hasta el día de la demanda. Recordamos asimismo que la
propiedad¡de.¡los frutos se adquiere, luego que han sido percibidos si son frutos
civi|es/.4nter,gges. o renta que reditúa ]a cosa; o desde que han sido separados o
alza,dos,'Sl'Son .frutos naturales o industriales (art. 24251-
. «viSUrí-i-J 0^ 4 ' d'ce: "SI de dos objetos que forman la materia del acto bilateral,
;
und so¡g,c|e;eJlos consiste en uña suma de dinero, o en una cosa productiva de
'.fcutpg;;|a,regtítocIón de los intereses o de los frutos debe hacerse desde el día en
' que lasurna.de,dinero fue pagada, o fue entregada'la cosa productiva de frutos".
.El art..1055, nos dice: "Si la obligación tiene por objeto cosas fungióles no
'.habrá lugar a la restitución de las que hubiesen sido consumidas de buena fe".
>& sabemos que cosas fungibles son aquellas donde cada Individuo de la
especie es Igual a otro de la misma especie y pueden ser sustituidas las unas por
las otras en Igual cantidad y de Igual calidad. Caso típico: el dinero, que además de
fungible es consumible.
3. Efectos respecto de terceros
La materia está, regulada en el art. 1051. Esta disposición, reformada por la

ley 17.711, nos dice: todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros
sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud de!
acto.anuladq,_quedan sin Jiingúnvalor-y-pueden-serreclamados directamente de!-
poseedor actual salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título
oneroso, sea el acto nulo o anulable*.
El antiguo art. JQ5I decía: "Todos los derechos reales o personales
transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser
propietario en virtud de.1 acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser
reclamados directamente del poseedor actual".
Obsérvese que la reforma injiere un agregado final con arreglo al cual quedan
a resguardo losiderechos adquiridos P o r terceros de buena fe y a título oneroso.
Esta salvedad no la había antes; el art. 1051 mantenía el rigor inexorable que reflejaba
a modo de corolario lo preceptuado en el art. 3270 del Código Civil, el que, en su
formulación compendia el viejo adagio que dice: nemo plus íuris ai alium transferre
potest, quam qiiod ¡pse kaéet (nadie puede transferir a otro un derecho que no tiene ni
más extenso que el que tiene) y, recíprocamente, nadie puede adquirir de otro un
derecho que no tenía el que selo transmitió o un derecho más extenso que el que
tenía quien se lo transmitió. El art. 1051 originario, ya reformado, figuraba en el
Código Civil como corolario ineludible del principio inflexible y rigurosode.lógica
jurídica formulado en el art. 3270, que dice: "Nadie puede transmitir a otro sobre
un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente,
nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que
tenía aquel de quien lo adquiere".
Obsérvese cuan exacto es lo que he afirmado, aquí está la consagración más
rigurosa de! nema plus iuris...
Por si esto fuera poco, entiéndase que el art. 3270, cuyo corolario forzoso es
el 1051, constituye dentro del Código Civil, el e)e de un sistema de.normas que
recibe la inspiración tradicional, clásica, ya renovada en el pensamiento jurídico
contemporáneo, donde reina lo que.se llama la teoría de la "apariencia", donde se
despierta una muy grande preocupación por dispensar protección jurídica a los
terceros adqulrentes de buena fe a título oneroso, donde la limitación de este
postulado se toma forzosa, indispensable, por exigencia de la seguridad jurídica,
•del tráfico jurídico. El art. 3270 y su corolario, el 1051, tienen otros correlativos: el
art, 3277 del mismo título: "La violencia, el error, el dolo y las irregularidades de
que adolezca el título del que transmite un .derecho, pueden igualmente ser
invocados contra el sucesor".
El art. 3125 dice: *Ei que no tiene sobre un Inmueble más que un derecho
sujeto a una condición, rescisión o resolución, no puede constituir hipotecas sino
sometidas a las mismas condiciones, aunque así no se exprese".
Ahora bien, el rigor del art. 1051, corolario ineludible del 3270 y sus
correlativos, no dejaba de tener algunas excepciones, entre las cuales cabe
mencionar los arts. 970,996, [•[ 94, 1866,2130 y 3430. Fuera de éstas excepciones,
el enunciado del art. 1051 asumía el carácter de una norma general; no obstante
ello, asomó el denodado esfuerzo, con muy buena inspiración, de algunos autores
nacionales, que por vía-Interpretativa-querían que el Código dijera-otra-cosa distinta—
a la que había dicho. Y no sólo la había dicho en un artículo, en el 1051 sino que a!
decirio ahí no hacía otra cosa que consagrar una doctrina, un sistema un régimen
que en este momento el pensamiento jurídico contemporáneo supera y renueva
Por eso es por lo que el eminente Bibiloni, sobre quien se tendió "el manto de!
olvido", nos dijo: "El primer artíatio del Código que debe ser reformado es el art 105 Iitf
Afirmaba Bibiloni: 'La disposición del art 1051 es ciertamente la primera qué debe reformarse
en el Código-, la reipersecuáón de bienes en poder de personas de buena fe que lasfon.adquir
de quienes tenían derecho aparente a ellos, es incompatible con las ideas módefnqs y obstác
J
• f * t
fundamental para el establecimiento de un sistema eficaz de crédito real-, es además en
parte de los casos una verdadera iniquidad, que porque una persona se dejó engañar o
juez o un gobierno, como en mwcfioí casos ha ocurrido, dio en autorizar una enajenació
después se declaró ilegal, se despoje a los adquirentes que ignoraron el engaño o cre
legitimidad de Ios-abetos autorizados, es cosa que jamás se podrá aprobar",
El pensamiento unánime de la doctrina nacional está, en general de acuerdo
con la enmienda, o con el propósito que ella persigue, o con el razonamiento que
le sirve de base.iy que no es otro, precisamente, que dispensar protección a los
terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso. Mira así a. imponerse la teoría
de la "apariencia". Cobra vigencia lo que llamaríamos título putativo, vale decir,
aquel que, aun cuando emane dequien no era dueño o adolezca de efectos legales,
y esté expuesto a ser declarado nulo por sentencia, con todo a juicio y conciencia
insospechada del que adquiría, era aparentemente un tftulo válido, correcto, apto
por sf solo para transmitir la propiedad.
• Ahora bien, manifiesto mí discrepancia con la Formulación de lá enmienda
introducida, y adhiero a Bibiloni, quien después de dejar intacto el art. 1051, propuso
este agregado: "líos derechos de los terceros siempre estarán amparados por las
disposiciones de este.Código que protegen a los adquirentes de buena fe de
derechos que no pertenecían a sus autores". El Proyecto de Reformas del 36 (arts.
210,1457 y 1821)-, también sigue sustancialmente la fórmula empleada por Bibiloni,
la que es suficientemente amplia y abarca todas las hipótesis donde haya de regir
la teoría de la apariencia.
III. CONVERSIÓN DE ACTOS NULOS Y ANULABLES

I
. I . Concepto. Análisis
) Si quisiéramos caracterizar la conversión, diríamos que hay conversión cuando

, un negocio jurídico viciado de nulidad produce o puede producir los efectos jurídicos
de un. negocio distinto, si éste reúne las condiciones exigidas por la ley, y siempre
> que, atento el fin perseguido por las partes, haya de entenderse presumiblemente
( que éstas quisieron el negocio, o que lo habrían querido si hubiesen tenido
conocimiento de la nulidad. '
1 • V ' j!La teoríade la.conversión de los actos.jurídicos es completamente extrañajal
, Código Civil, como norma o principio general aun cuando en él habremos de hallar
casos de aplicación. ;-•-.-.
I • i- ' La formulación de esta teoría se da en la legislación comparada, como veremos
en seguidai'enel Código alemán, art. i40; en el italiano, art 1424, y. en el portugués
de ].9<S7,iarí¿293.r1-, -, ... .; , • )•
) Pregúntemenos cuáles podrían ser los casos daaplicación dentro del Código
Civil, Contestaríamos a la pregunta con varios artículos del mismo. En primer término
u .
I
WM¿f- Actos Jurídicos 335

s&
iQJSíeferiríamos al;987: "El acto emanado de un oficial público, aunque sea
_ [ncompetente, o que no tuviera las formas debidas, vale como Instrumento privado,
|||sí|$st:á;:firrñado por las partes, aunque no tenga las condiciones y formalidades
^llFéqueridas para los actos extendidos bajo las formas privadas'.
$$8* i Ôbsérvese cómo aquí se ha obrado una conversión: el instrumento púbiico
suyonuo; ello no obstante, puede-producir los efectos jurídicos de un
ffistrUmento privado siempre que reuniere cierta condición, la Imprescindible: firma
ífEIÉJ/iaS partes intervinientes.
H^&J-ywCcw» más claridad habrá de advertirse esta figura jurídica de la conversión, a
|]í^¡,trayés de ia segunda cláusula de! art. 2502. el que consagra el conocido principio:
'§1^ i/aiísus numrus, esto es, no puede haber más derechos reales que los creados por
fflik Ía¡íey y los.que.la ley creare en lo futuro. Este es el principio de carácter ¡nstitudonal,
¿í-raüfi; rige enmaterla de derechos reales y que dentro de ¡os derechos patrimoniales
CiS^contrapone ál principio de la autarquía persona!, que es el que impera en materia
del conocido dogma de la autonomía
*•'
K'ic pueden ser creados por la ley. Todo
{• jrjpntrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales,
í-¡a;mbdificase los que por este Código sereconocen, valdrá sólo como constitución
1 : dé derechos personales, si como tal pudiese valer".
I .,_ De manera que la segunda cláusula del art. 2502 nos da a entender que, si
::;.ppr.contrato o convención se constituyó un derecho real de los no enumerados
u'üíáxatíyaménte por la ley, ese derecho no valdrá como tal, esto es, como derecho
1
'ieáLsino que tan solo podrá valer como derecho personal, "sí como tal pudiese valer".
•pl'aiitor del Código.Civil ilustra al respecto con un caso, y es él de la constitución
£1 -jndebida, en cuanto está prohibida por 1 á- Ley, del derecho de'eít/ííeusis.derecho en
-yií'tüd del cual el duéfio de uri inmueble concede a perpetuidad'a otro el
¿' • aprovechamiento del suelo. Ese derecho se llama derecho enfitéutico o enflteusis,
y. está prohibido por el Código Civil. El art. 2503 tiene una nota que en su último
.pasaje nos dice: "Si se hace pues un contrato de enflteusis, valdrá sólo como
contrató de arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo, y durará
sólo p'cir el tiempo que puede durar la locación". Nunca podrá pasar de los diez
años por imperio del art. ! 505.
Repárese, pues, que el autor del Código en el pasaje antedicho nos pone el
£ ejemplo típico de la conversión, diríamos, esto es, el contrato de enfiteusls jamás
valdrá como tal porque está prohibido por ley; pero valdrá como contrato de
locación, en tanto como tal pudiere valer, por el término máximo que- el Código
Civil prefine, que es el de diez años. Tampoco podrá valer como contrato de
Usufructo porque ya sabemos que éste es siempre temporario; o dura el término
prefinido de antemano en el acto de constitución, o en su caso, es un derecho ad-
vitam. que dura tanto cuanto dure la vida del usufructuario. ¡
Tenemos también otro artículo donde puede mostrársenos de alguna manera
esto que llamamos la conversión de los actos jurídicos, el 1790: "Si ¡alguno'
V.
336 Manual da. Derecho Civil
prometiese bi.enes gratuitamente, con la condición de no producir efecto la promesa
sfno kisspuesidéfsii fallecimiento, tal declaración de voluntad será nula como
contrafb'Jy-wál'draVsólolcomo testamento, si está hecha con las formalidades.de
estos á|tps íprfdicbs" .•'•
¡-Yai safóeiWsInosotros.que si se trata de actos entre vivos, donaciones entre
vivos.'jMásI&é/écttís (jurídicos delacto pueden depender de la muerte de alguno
de>los^||ttóírit^|perp'si la cláusula respectiva dice que la donación pende de.la
muertelae' jorcante, es'obvfo que como donación será nula, aun cuando valdrá
domo tdstórn'éntoíjsiempre que concurran todos los requisitos formales Impuestos
porel'Co¿[gc9i0W[Wael testamento válido.
Tá'mbTenlpoáríañios citar el art. 3010 de la servidumbre: "No pueden
establéüfefseSémdumbres que consistan en cualquiera obligación de hacer, aunque
sea térnppíánáí'^bárá'utilidad de un inmueble. La que así se constituya; valdrá
como sinHpíe'Qb|íg^cíón'para;el deudorysus herederos, sin afectara las heredades
ni pasar ñoin'ellás''a$ós' poseedores de los Inmuebles'.
De'ácuerdo'con el principio Jurídico que rige las servidumbres, la obligación
de hacerWp[|5'|íe'cÍeisér impuesta al propietario del fundo sirviente; de suyo es nula
• _». lííliit'iiii'íj'aii'il j - f J._i_ J *_.._ i- J-_: u-i t .:....,Í_
la presta^ M 'consiste en una obligación de hacer.
anali
jurídico, ncS1 toparnos con especies dónde indefectiblemente se da la nulidad del
acto en cóanroíafr'porque se ha violado una prohibición de la ley. Reparemos con
todo, que, frente'¿i la^ prohibición de la ley. el acto respectivo que la infringe o la
viola, no sMnpfe carecerá de todo valor. En esos términos se expide el art, i 8 del
Código Civil-., Lgs actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no
designa otro"efecto para el caso de contravención".
Pareciera gue dentro de lo que sería una actitud crítica, la teoría de la
conversión no tiene entre, nosotros, en.estricto concepto, entidad científica; se
trata simplerriente de la regulación que la ley |e da a los actos jurídicos que contrarían
disposiciones! legales; no siempre dispone su plena frustración, sino que, en algunos
casos, le atnrjúyegt.ros efectos jurídicos. ,
2. legislación ¡comparada
El concepto de.Lcqnversión de los actos nulos y anulables lo tomamos del

Código Civil aie'mári.Jen su art. 140; del Italiano, art. 1424, y asimismo, del Código
portugués de i 9ó7,"árt,.?23.
. La doctrina alemana coincide con la italiana y entiende que no es menester
que haya habido una voluntad eventualmente dirigida a producir los efectos del
otro negocio jurídico diferente; basta sin más que pueda entenderse que
verosímilmente, y atento al interés económico perseguido por las partes,se haya
deseado lavalldez del segundo, negocio jurídico, en caso de que^se haya conocido
:
la nulidad de que adolecía el primero m .
Vk CONFIRMACIÓN DE ACTOS NULOS Y ANULABLES
l.'La confirmación. Concepto. Caracterización. Diferencias con otras

figuras Jurídicas
La materia está tratada en e[ Título Vil de la Sección Segunda-del Libro ii, el

que va precedido de esta leyenda: "De la confirmación de los actos nulos o
anulables". La sola leyenda nos anticipa ya que la confirmación sólo procede
respecto de los actos nulos o anulables viciados de nulidad relativa. Sobreabunda
repetir lo que ya sabemos: el acto viciado de nulidad absoluta es inconfirmable; en
ese caso la nulidad constituye materia de orden público y por ende no cabe
posibilidad alguna de que el acto pueda convalidarse por una declaración de
voluntad ulterior, expresa o tácita. . .
El art. 1059 del Título a que me he referido, define la confirmación en estos
términos: "La confirmación es el acto ¡uifdico por el cual una persona hace
desaparecer los vicios de otro acto que se halla su|eto a una'acción de nulidad".
La definición afirma que la confirmación es un "acto jurídico"; si lo es, coin-
cide perfectamente bien con la caracterización del acto jurídico: es todo 'acto
voluntario lícito que tenga por fin Inmediato establecer entre las personas relaciones
jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos". M mismo
tiempo, dentro de los caracteres del acto jurídico, está el fin inmediato, esto es, lo
que también llamamos "causa", la que entendida en sentido teleológico, constituye
un elemento esencial del acto jurídico. ¿Y cuál es la causa en el acto!jurldico de
confirmación? Contestaremos: el animus confirmandi, vale decir, la voluntad de
(31 Respecto déla llamada teoría de la conversión de los negocios jurídicos, remito al estudio
de Méndez Costa, María Josefa, "La conversión del negocio jurídico Inválido en el derecho
civil argentino", en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Naclonaldel Litoral'
Santa Fe, 3' época (1171, 1968, ps. 63-91. Spota, A. G„ Tratado de datáis avil Parte Genera!
"Hechos y.actos jurídicos", Buenos Aires, 1957, t. I, vol. 3?, no. 1.9-51 p 753 ,Asimismo
Fernándei. Pedro Silva. "Conversión de los negocios jurídicos', en Ánalis de ^Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, cuarta época, vol Mí 1961-63'no 3
Véase también tesis del autor: Clasificación de las nulidades de los actos'¡úrídaes Universidad
Córdoba;.939, no. 38, p. 95yss.. •• >.; y iHjfe1 i j
1 v-l, I
convalidar el acto. Nadie habrá de imaginar el acto jurídico de confirmación sin animas
confimandi, sin que ese acto esté presidido por la Intención de convalidar un acto viciado
de nulidad, o sujeto s una acción de nulidad; De manera, pues, que la confirmación,
que es un acto jurídico) además de ser un acto voluntario, un acto lícito, tiene un fin
jurídico inmediato, tiene una causa, ¡amas puede dejar de tenerla: es la intención de
parte de quién confirma de convalidar el acto viciado de nulidad. La nota al art. 1059,
para acentuar más la caracterización de esta figura, que se llama confirmación, la hace
contraponer a otrasfigurastales cómo la ratificación y la novación.
Caracterización. Diferencias con otras figuras jurídicas

Es indudable que la ratificación es cosa distinta a la confirmación. Suele decirse
también; "ratihabición", en términos estrictamente técnicos. La ratificación o
ratihabición consiste en e¡ acto de aprobación que produce aquel en cuyo nombre
y por cuya cuenta otro ha efectuado un acto jurídico o varios actos'jurídicos sin
mandato prevío.De ella trata el art. 1936 del Código Ovil.
• Aún máE nítida es la diferencia entre confirmación y novación. La novación,
a tenor del art. 801, es "la transformación de una obligación en otra'. La novación
presupone,-pues, dos obligaciones: una preexistente, válida, que le sirve de causa;
y otra nueva que ha de nacer o se ha de constituir para reemplazar a la precedente
que se extingue. Es por eso que la novaciónfiguraentre los modos extlntivos de
las obligaciones, art. 724, inc. 2o.
La nota ál art. 1059, a la que ya me he referido, comienza diciendo: 'La
confirmación contiene virtualmente renuncia de la acción de nulidad" y agrega:
'pero toda renuncia no constituye una confirmación". Es obvio que el que confirma
elacto viciado de nulidad, al confirmarlo, ha renunciado al derecho que la ley le
reconocía de demandar en juicio la nulidad, por vía de acción o de excepción.
Nadie negará que la confirmación entraña una renuncia, lleva implícita una renuncia:
¿renuncia a qué?; renuncia al derecho de alegar la nulidad en juicio. Aquel que
confirma es aquel en cuyo beneficio exclusivo la ley instituye la nulidad, como
remedio Jurídico; si se decide a confirmar el acto, a convalidarlo, a hacer desaparecer
el vicio o los vicios de que adolece, quiere decir que renuncia implícitamente si
derecho que se le reconoce de alegar la nulidad en juicio. '
2. Requisitos
El aiti'1060 nos dice: "Los actos nulos o anulables no pueden ser confirmados
por las partes qu'e>tengan derecho a demandar o alegar la nulidad, antes de haber
cesado la incapacidad b .vicio de que ella provenía, y no concurriendo ninguna otra
que pueda'produciría nulidad del acto de confirmación".
El acto de ¡confirmación es uh acto ]urídico al que deben concurrir todas las
condiciones generales indispensables para la validez de todo acto jurídico, ta! cual
Actos jurídicos
lo.'tilce la disposición yá transcripta en su última parte; y además de-élloííse^S,'
indispensable que el vicio de que adolecía el acto, y que lo ha tomada*n.UlóíiJ'
•ahulablé, haya ya desaparecido, v.gr.: si el acto estaba vidado de nuÜdádí'p'ÓrqÚ'e'
una de las partes era incapaz, esa-parte incapaz, a la que la ley ampara instituyendo.
'en su provecho la acción de nulidad, tendrá que dejar de ser incapaz, corwertirse
en persona- capaz. En el caso de los vicios de la voluntad, v.gr.: la Intimidación'; será
indispensable que haya cesado para que pueda haber confirmación*'val ida-" Eñ
resolución: todo vicio que haya invalidado el acto tiene que haber desaparecido
para que se dé la confirmación válida. Al mismo tiempo, repitamaslo¡qUé'¡/a[está
;dicho: ia confirmación requerirá siempre el a«imus cpnfimandii la declsló'fVa'é-íSárté
del que confirma de convalidar el acto. •• :'*.»!;»*¡gf
•••:sr'?itr!)¡;l
3. Confirmación expresa. Requisitos

>í:?i.
Recordemos que la confirmación puede consistir en una deGJácáéiórvdé
voluntad expresa, o bien tácita. ' ' ' ""'* |VT '
El art. 1061 regla especialmente las condiciones qúedébé retiñir'él
instrumento de confirmación expresa. Este artículo, de primera intención-; diátingüé
entre confirmación expresa y confirmación tácita, y nos dice: "La confirmación püédé
ser expresa o tácita. El instrumento de confirmación expresa', debe conteher?rJá]Ó
pena de nulidad: Io) la sustancia del acto que se quiere confirmar: 2°)'él vicio de
que adolecía; y 3o) la manifestación de la intención de repararlo". -V.f.
El comentario de esta disposición nos lleva forzosa trien te- a meditarla
reflexionar. Se afirma de primera intención que la confirmación puede séf expresa
o tácita; y por otra parte,-y a continuación, se nos dice que el instrumento de
confirmación expresa debe contener, bajo pena de nulidad; tales y cuales requisitos.
¿En qué quedamos? Si la confirmación hasta puede consistir en una declaración
tácita de voluntad, vale decir, que hasta puede ser inducida de ciertos actos
producidos por quien tiene el derecho de alegar la nulidad en juíclo¡ ¿cómo es
posible que el instrumento de confirmación se. nos torne solemne? Aquí,
Indudablemente, tal cual lo previene Segovia, inspirado en la refléxiór|!tife-Aúbry V
Rau, debemos entender que no se trata de forma ad-solemnitatem, sIno;d^Corma<:<idV
probationem-, vale decir, debemos entender esto: para qüelá^pmeba|;dÍ!^lJiiielit;al .
preconstituida de la confirmación expresa sea prueba
inobjetable! en el instrumento debe constar la sustancia del aeró que se futiré ¿ínfirmaL; )•••
el vicio de que adolecía y la manifestación de la intención de confirmarte, fiÜ^mií^f^^fM
instrumento adolece de algún.defecto.-esto es, si carece'de algüííqld|íe^tqs¡|^
requisitos, no constituirá prueba suficiente de la confirmación; e m p r ó , 4 é ^ n i j 3 |
obsta a que pueda haber confirmación, desde el momento que puedé'!cgncrjíd^s^|||
en una declaración tácita de voluntad. De este modo sí podríamos hábil íaéjjulraaf
instrumental; y ya sabemos que una cosa es nulidad instrumental y otn , ilstiritagli
,':í i. Hl
3«tO Manual de Derecho Civil
nulidad del,acto instrumentado; y asimismo, para que la nulidad instrumental acarree
la nulidad del acto instrumentado, es Imprescindible que el acto instrumentado
sea solemne y dependa, para su validez, de la. validez del Instrumento. La
confirmación, es obvjo, no sólo no es formal, sino que también puede ser tácita.
El art. 1062, nos dice: "La forma del Instrumento de confirmación debe ser la
misma, y don las mismas solemnidades que estén exclusivamente establecidas
para el acto que se confirma'.
Esta disposición también requiere su explicación.
Imaginemos ei caso de la nulidad instrumental, el caso de la transmisión en
propiedad de un inmueble por escritura pública, y esa escritura pública es nula, no
figura en el Libro de Registro p en el Protocolo del escribano, o bien, tal cual lo
previene el art. 1005, no se halla en la página del protocolo donde según el orden
cronológico debfa ser hecha: esa escritura es nula.. ¿Tendremos que celebrar otra
escritura pública que haga referencia a la anterior, y que al mismo tiempo supla el
defecto formal de que adolecía aquélla? Contestamos categóricamente que no, ya
que se trata de nulidad absoluta, y por ende, inconfirmable. Sólo queda este remedio:
una nueva escritura en debida forma, y sin referencia alguna a la anterior. Para
ilustrar sobre la hipótesis prevista en el art. 1062, pongamos otro ejemplo: el
contrato de compra y venta celebrado por escritura pública, con el ciento por
ciento de exigencias formales que impone la ley, pero ha concurrido un vicio de la
vojuntad: error, intimidación, dolo. La víctima del vicio es quien tiene derecho a
confirmar el acto: o podrá alegar la nulidad o bien, implícita mente, podrá renunciar
al derecho de alegarla confirmando el acto; y si se decide a producir la declaración
expresa de confirmación, no podrá servirse de un instrumento privado sino de una
nueva escritura pública, donde consten todos los requisitos del art. 1061: la sustancia
del acto, el vicio de que adolecía, y la manifestación de la intención de confirmarlo.
Pero nunca vamos a imaginamos que el art. 1062 se refiere a la confirmación de
una escritura nula o anulable por defectos formales, porque en ese caso la nulidad
es absoluta y por ende, inconfimable.
4, Confirmación tácita
El art. 1063 nos dice: "La confirmación tácita es la qu^resulta de la ejecución

-voluntariartotajoparcialrdeiactcTsüléto a una acción de nulidad".
De manera pues que el cumplimiento espontáneo, ya total o parcial, efectuado
por quien tenía derecho a confirmar el acto, eso sólo, sin más, lleva a inducir el
animus amprmandi, la intención de convalidar el acto, de purgar el vicio de que
adolecía, de Infundirle la plenitud de sus efectos Jurídicos. No será Indispensable
el cumplimiento total, sino que bastará el cumplimiento parcial. Sin embargo de lo
cual.téngase muy presenteque para que ese cumplimiento total o parcial entrañe
una confirmación verdadera, y al mismo tiempo válida y eficaz, es indispensable
Actosjurtúlcos 341' _'
que haya desaparecido el vicio de que el acto adolecía. Imaginemos el caso de que
el acto de que se trata es la obligación que asumió un menor de veinte años,
obligación civil, dimanada de un contrato civil, respecto del cual el menor es Incapaz W
(art. 11 óO del Código Civil). No habiendo llegado aún a los veintiún años, se anticipa,
movido por escrúpulos personales, dispone de dinero y paga parte de la deuda que
ha contrafdo en virtud del contrato que celebró. En tal caso este acto también 9
adolece de nulidad porque ha sido efectuado por un incapaz; por el contrario, si esa A
persona que contrató cuando era menor llega a la mayoridad, y siendo mayor y
estando en el goce pleno de sus derechos civiles, paga parte de la deuda/ese pago
parcial entraña una confirmación, con ese pago parcial ha convalidado el acto, de ^
ese pago parcial se induce la intención de infundirle al acto la plenitud deSus efectos.
•i
5. Efectos *
El art. 10Ó4, nos dice: "La confirmación, sea expresa o tácita, no exige el *i
concurso de la parte a cuyo favor se hace". . ^
Acaso omití decir cuando hablábamos de ia confirmación, lo que era claro, £
evidente: ya decíamos que la confirmación entraña una renuncia, una especie o _
clase de renuncia, lleva implícita la renuncia al derecho'de alegar la nulidad en ^
juicio, y en cuanto es una renuncia, la confirmación es un aclo jurídico unilateral, que s
perfecciona por la sola voluntad de una persona. Eso es lo que nos quiere significar
el art. 1664 cuando nos dice que "no exige el concurso de la parte a cuyo favor se hace
Art. 1065: "La confirmación tiene efectoretroactivoal dfa en que tuvo lugar f
el acto entre vivos, o al día del fallecimiento del disponente en los act&s de última
voluntad. Este efecto retroactivo no'perjudicará los derechos de terceros". ™
De manera pues que, convalidado el acto por la confirmación, habrá de A
reputárselo válido ab-initio, vale decir, desde el d(a en que tuvo lugar si fue un acto
entre vivos, o desde el día del fallecimiento del dlsponente én el caso de testa- ™
mentó. Ahora bien, ia cláusula final trae una salvedad: 'este efecto retroactivo no
perjudicará los derechos de terceros". Para explicar la salvedad, remitimos a la nota al a
1065, donde transcribiendo a Aubry y Rau, se nos dice: "Así, por ejemplo, cuando ™
una persona ha confirmado en la mayor edad, la venta de un inmueble hecha en la
mí noridadrestaconfirmaciónTia tiene efecto respecto de unsegundoadquirente—: ^-
al cual el que era menor hubiese traspasado la propiedad del inmueble siendo ™
mayor y antes de la confirmación de la primera venta". £
Quisiera hacer notar que el ejemplo que trae la nota, que es claro, se refiere •-
al caso de un menor de edad adulto, incapaz para contratar, que contrata cuando.. ; ™
no puede hacerlo. Nosotros tenemos que dar el diagnóstico de este acto jurídico. ;•".••:.,,. ¡A
y nos preguntaremos: ¿este acto es nulo o anulabltl, y contesta remos,desacuerdo V-,. ~. ',1
con el régimen del Código Civil, este acto es nulo, salvo que se nós~preséñi:asela¿,"'';*}.)•': ';W
dificultad de hecho de la verificación de la edad, cosa rara por lo excepción al/pero & •^'•;\-; m
1 ••.-fL--¿:iiV¡'ty6?-v*,i?-hy-r
342 • • Manual de Derecho Civil
imaginemos que no, que está la prueba Idónea de la partida que acredita que es
menor de edad, aun cuando se haya hecho pasar por mayor, etcétera. Este es un
acto nulo. ¿Pero este acto es de nulidad absoluta o de nulidad relativa? De nulidad
relativa; aquí la nulidad sólo mira a dispensarle amparo jurídico al menor, al incapaz.
Repárese que el ejemplo está tomado de los autores franceses Aubry y Rau, y ellos,
aparte de la categoría de acto inexistente, consideran que hay tan sólo actos nulos
y anulables. Lo nulo identificado con lá nulidad absoluta y lo anulaBk identificado
con la nulidad relativa.
Nosotros tenemos el galimatías de lo nulo, que no obstante ser nulo ab-initio,
.nulo de pleno derecho, con todo puede ser dé nulicjad relativa, esto es, puede ser
convalidado por confirmación o por el transcurso del tiempo; y a su vez, lo anuíable,
que siempre será válido mientras no sea anulado por sentencia, no obstante ello,
puede ser de nulidad absoluta, es decir, mconfirmabte e imprescriptible.
• Un i versal mente no hay más distingos que éste; actos nulos o de nulidad
absoluta, la nulidad más grave, donde la sanción cobra la mayor intensidad o fuerza;
y actos anulables o de nulidad relativa, la nulidad menos grave, donde la sanción
es de una intensidad menor.
íMZs'
%'&
• • f e
ACTOS ILÍCITOS
:•¥•
I. CONCEPTO DE LOS ACTOS ILÍCITOS
I. La teoría de la responsabilidad civil
Daremos al respecto una noción elemental; diremos que la respórjsáBjfídád

civil constituye un importante efecto jurídico de los tantos regulados ppr;eídérecnb
civil, y en cuanto constituye eso, es una consecuencia jurídica-condicionada, que
dentro del concepto de razón suficiente) está ligada de modo inseparable a un
antecedente o a un factum o "supuesto dé hecho" condicionante.
Nuestra preocupación se concretará a caracterizar cada uno de los elementos
constitutivos del antecedente, esto es, del faüunt o supuesto de hecho. Los
! -. i elementos que lo Integran, tal cual lo enuncia el tema siguiente, son éstos; elemento
objetivo, elemento subjetivo, daño y nexo causal.
Formularemos una doble reflexión: en primer lugar, cuando hemos hablado
de la responsabilidad civil, nos hemos ceñido con severidad y rigor a la genuina
significación que tiene esta locución a través del decurso del tiempo, esto, es, nos
hemos ceñido al concepto tradicional, clásico, de responsabilidad. En segundo
lugar, cuando hablamos de responsabilidad civil, entendemos que esa
responsabilidad es tan sólo de carácter patrimonial y consiste en la obligación de
repararlos daños causados. Esa responsabilidad comprende dos ámbitos: la llamada
responsabilidad dimanada del Incumplimiento de obligaciones contractuales,
llamada también responsabilidad obligacional o responsabilidad contractual; y la
"que nosotros habremos de tratar ¡n extenso, que esla responsabilidad
extracontractual, la dimanada de la comisión de actos ilícitos, materia reglada;por
el Código Civil en los Títulos VIH y IX de la Sección 11 del Libro II.
2. Supuesto de hecho: elemento objetivo, elemento subjetivo, daño y
nexo causal
Dentro del 'supuesto de hecho", faüum o antecedente, figura como primer

elemento, el "objetivo".
Entendemos que el elemento objetivo no es otro que la conducta ilícita o el
obrar contrario a derecho. Adherimos decididamente a la difundida doctrina, tanto
en materia penal como en materia civil, de 'la objetividad de lo ilfcito.', de manera
que la conducta Ilícita o lo ilícito, se configura por la sola contradicción entre los
actos positivos o negativos del hombre y los preceptos del derecho, concebido
éste como un ordenamiento normativo orgánico y unitario. .
De manera, pues, que nos apartamos de la tendencia tradicional en materia
civil que invariablemente contrapone lo ilfcito civil a lo ilícito penal y que, concebida
con amplitud, nos llevaría a la di versifica clon de lo ilfcito en tantos ilícitos como
sean los sectores normativos del derecho positivo que hayan sido transgredidos
por algún acto positivo o negativo del hombre. Insistimos en el concepto de la
objetividad de ¡o Ilícito; si así entendemos las cosas, prescfndase de toda otra
circunstancia o calidad que pueda añadirse a lo ilícito, y mírese lo ¡lícito en sí mismo,
y entonces. Ib ilfcito no es otra cosa que la contradicción de la conducta con los
preceptos del derecho.
Es así como fallaría la lógica jurídica si entendiéramos que lo ilícito puede ser
diversificado y de esa manera puede hablarse de categorías de ilícitos o de ilicitudes;
v.gr.; ilícito penal, ilfcito civil, ilícito administrativo, etcétera.
Por otra parte, no deja de resentirse manifiestamente el rigor lógico-jurídico
cuando unimismo acto ha de considerarse ilícito, referido a un sector del
ordenamiento jurídico; y simultáneamente, lícito respecto de otro ü otros sectores
normativos, donde no produce ningún efecto.
De; manera que adherimos a este concepto de la "objetividad" de lo ¡lícito y
entendemos en conclusión que lo ilfcito se configura frente a todo acto positivo o
negatfvo que infrinja un precepto jurídico; y a su vez, que el ordenamiento Jurídico
es un todo orgánico, unitario, indivisible, donde no cabe, para juzgar la calidad de
los actos humanos, subdivisión ni categorías.
Ahora bien, una cosa es que nos contraigamos al concepto de la objetividad
de lo ilícito, y otra que entremos a considerar las circunstancias o calidades varias
-que-pueden agregareé:a"lo_l!fcitoTeñtoñces sf cabrá establecer distingos y hablar
de las consecuencias que'de lo ilícito dimanan en tal o en cual orden, en el penal,
en el civil, etc-étárá.'tó1 rio1 estamos dentro del concepto de ilicitud objetiva, sino
que estamos apreciando;además de la Ilicitud objetiva, otras circunstancias, v. gr.:
el tipo penal, el resultado, etcétera. De manera que aun cuando adhiramos al
concepto de ia ilictud objetiva, siempre, cabe concebir integralmente el acto ilfcito
dentro del orden el vi I acornó fuente generadora de obligaciones civiles; y en ese
caso no sólo habrá de^cbhéurriríó ilícito en su apreciación puramente objetiva,
Actos lucilos 345
sino que habrán de concurrir otros requisitos: el subjetivo, asimismo el resultado o
te" daño, y el nexo causal.
Y si proyectáramos lo ¡lícito en el orden penal diríamos: será imprescindible
el tipo penal, la culpabilidad, el nexo causal, y además, la identidad entre el autor
material del acto puníbley el responsable. Recalco: obsérvese que cuando queremos
analizar los efectos jurídicos concretos que dimanan de lo ilícito en cuanto pueda-
fe:. importar a uno u otro sector normativo, ya no miramos lo ilícito en sí mismo, en su
il 1.' : . sola apreciación objetiva, sino que lo conjugamos con otros factores con otros
. elementos.
El elemento objetivo de lo ilícito está caracterizado en el art. 1066 del Código
Civil, el que dice: "Ningún acto voluntario tendrá el carácter dé ilícito si no fuere
expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de
policía; y a ningún acto Ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si
no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto*.
De manera que a tenor de lo dispuesto por esta norma legal, lo ilícito en su
apreciación objetiva requiere imprescindiblemente que la conducta positiva o
negativa del hombre haya infringido un precepto del derecho.
Ahora bien, aquí se habla de leyes generales, municipales o reglamentos de
policía; entiéndase que no se usa la palabra ley en sentido formal, porque en ese
sentido la ley, recordando el art. 19 del Código de Chile, "es toda declaración de la
voluntad soberana que, dictada de conformidad con la Constitución, manda,
prohibe o permite"; vale decir, en su estricto sentido formal, la ley también podrá
imponer deberes jurídicos, pero ha de emanar del organismo estatal investido de
la potestad legislativa. En cambio, a tenor del art. 1066, será ley toda norma o
disposición con fuerza obligatoria emanada dé cualquier autoridad competente:
podrá ser el Congreso de la Nación en el orden federal, o las legislaturas de
provincias, o las ordenanzas municipales en el orden comunal, o las acordadas del
& Tribunal Superior en el orden judicial, o cualquier reglamento en el orden
administrativo, o un edicto policial, etcétera. Repárese asimismo que lo de
"prohibición" ha de interpretarse con amplitud; prohibición quiere decir tanto como
acto de imperio; el acto de imperio se da cuando la autoridad competente manda
a hacer una cosa, como cuando la impide, o veda.
Ef elemento subjetivo •.
Si quisiéramos ser un poco más sobrios en nuestra exposición, diríamos: el
elemento subjetivo se compendia en la culpabilidad, donde va implícita la
imputabilidad moral del acto, porque no concebiremos la culpabilidad como
Invariablemente se dice en derecho penal, asimismo en el derecho civil '
contemporáneo, sin que antes se dé la imputabilidad moral del acto. De •manera^;
que en el elemento subjetivo, hablamos de una sola cosa: culpabilidad,péjó'aiíf:va":.;
ínsita, la imputabilidad moral del acto, lo que también se llama Ja í.^ápaci'daci'fc
delictiva", o capacidad de injuria, o bien la capacidad de imputadóñí'cSmo^dice'laC/
m
I"' '$%&$$$%
•• ,-.' V'i£<*í<vyr'í!.,",:*t'v.
t
346 Manual da Derecha civil

doctrina germánica. Respecto de "capacidad de ¡muña", recordemos que los textos
del derecho justinianeo, ya hablaban del capaz de ¡murta, del capaz de delito, del
que era imputable en cuanto a las consecuencias dañosas dimanadas de sus actos
contrarios a derecho. Y recordemos que aquí se dice ¡muría, vale decir, acto obrado
sin derecho y en contra del derecho.
Dado el requisito Imprescindible de la imputabilidad moral del agente, esto
es, la capacidad-delictiva, o capacidad de imputación, deberán concurrir eldolo o
la culpa, o digamos en general, la culpa lato sensu, que comprende tanto el dolo
como la culpa propiamente dicha, o bien digamos la "culpabilidad", como
. invariablemente dice la doctrina penal.
Este elernento subjetivo resulta caracterizado a través del primer renglón del
art. 1066, y de lo preceptuado por el art. 1067.
El art. 1066 nos dice: "Ningún acto voluntario tendrá el carácterde ¡Hato..'; c
sensu, entenderemos que todo acto ilícito capaz de constituir una fuente generadora
de obligaciones, debe ser un acto voluntario, es decir obrado con discernimiento,
intención y libertad; aquíva pues lo de la imputabilidad moral de! acto; y el art. 1067
nos dice:"... y sin que a sus agentes se les pueda imputardolo, culpa o negligencia".
El daño ;
i Además, para que tengamos un acto ilícito que configure una fuente de
obligaciones civiles, es Imprescindible un resultado; los delitos puramente formales
del orden penal no dejarán de ser actos ilícitos para el orden civil, aun cuando no
) le importen, aun cuando sean indiferentes y no generen obligaciones civiles. Para
, que el acto-ilícito genere obligaciones civiles, a más del elemento objetivo y del
elemento subjetivo, es imprescindible el resultado, la consecuencia: el daño causado
) Por eso el art. 1067 dice; "No habrá acto ilícito punible para los efectos de este.
Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar..".
Repárese cómo esta fórmula empleada por el art. 10ó7, encarece el sentido
¡ de la objetividad de lo ilícito, porque esta expresión nos lleva a distinguir entre lo
ilícito, lo contrario a derecho, en su sola apreciación objetiva; y la punibilidad,
diríamos, expresión impropia en el derecho civil, porque en el derecho civil no
) tenemos un sistema punitivo, represivo, que Imponga sanciones privativas de la
libertad o sanciones aflictivas; en el orden civil, fundamentalmente, tenemos un
' régimen reparador, pero no represivo, aun cuando no pocas veces asome en las
) disposiciones del orden civil el propósito retributivo, es decir la necesidad de
imponer sanciones privativas de derechos civiles, derlos que se habría gozado si
J no se hubiese incurrido en la violación de la ley.
Nexo causal '

) Dice el art: 1067: "... daño causado, u .otro acto exterior que lo pueda
j causar.,.". Para completar el factum, supuesto de hecho o antecedente, brevísi-
mamente refirámonosa la imputalio ¡acti. eso que se llama el nexo causal, materia
)
) '
'•'^'¡-Jí. •• •
Actos ilícitos 347

Jdfcla que ya hemos hablado al tratar de las consecuencias de los actos lihres y al
¡finalizar exegética y críticamente los.arts. 900 a 906.
¡Recordemos que en su oportunidad dijimos que el Código Civil acoge esa
;ítéoría tan difundida en la actualidad en doctrina penal y civil, que es la teoría cuya
lâtemidad se reconoce a Vbn Kries, la llamada teoría de la causa adecuada, o si se
&q"ülere, teoría de la relación causal adecuada que debe mediar entre el acto ilícito y
"<Já consecuencia, el efecto, que es ei daño. Para que ese daño que es consecuencia
;de ese acto pueda atribuírsele materialmente al presunto responsable, es indis-
impensable que concurra una relación causal adecuada.
Asimismo, como lo.aclaramos en su oportunidad, atenidos al pensamiento
, ¡! de-Alfredo Orgaz, enteramente coincidente con el de Soler y el de Agular, el Código
¡Civil acoge precisamente la teoría de.causa adecuada o de la relación causal
adecuada; y esa teoría que está regulada en el Código, bajo el influjo del Landrecht
•prusiano y a través del art. 901 y siguientes, se superpone con el concepto de
culpabilidad, de manera que tendríamos esta superposición: la imputado fácil se
identifica con la imputatio inris. De esa suerte, el Código Civil acoge el griterío de la
:.previsibilidad. El concepto de previsibilldad ha de ser analizado a la luz del
^pensamiento de \ton Kries, y ast analizado, lo concebiremos in abstracto, y no ¡n
^concreto, vale decir, se entenderá que concurre relación causal adecuada entre.el
. resultado, el daño y el acto ilícito que lo provoca, cuando haya de entenderse,
razonablemente, que eso era lo regular, lo normal, lo que debía ocurrir según el
curso natural y ordinario de las cosas.
3. Definición del acto ilícito como fuente de obligaciones
Si quisiéramos ensayar desde un punto de vista didáctico una definición del

acto ilícito en cuanto configura una fuente de obligaciones civiles, diríamos,
recordando a un autor argentino que profesó en la cátedra de Derecho Civil, que:
"Acto ilícito es todo acto voluntario que hubiese causado daño a alguien u otro acto exterior que
¡o pueda causar, expresamente prohibido por disposición emanada de autoridad competente, e
i • imputable al agente en razón de su dolo, culpa o negligencia' ¡Aguiar, 1.11, no. 15, a, p. 66).
II. EL ELEMENTO OBJETIVO
I . El ejercicio de los derechos y la teoría del abuso¡ del derecho

I ¡
En el pensamiento jurídico contemporáneo, reflejado a través de la doctrina y
H legislación universal, anida esa teoría que invariablemente se llama "teoría del abuso
del derecho"; para aclarar más podríamos decir: teoría cuyo propósito, .es consagrar. rjffi
una fórmula legislativa que repruebe el ejercicio abusivo de los derechos subjetiv<fe;;: jMs
I: .f ñihá m M
' 1- ' .
I

1
Si nbsl jVbieára'rfj is ahila mitad de! siglo pasado, a partir de 1850 en adelante,
habríamos de 'rebordar el Influjo decisivo que tuvo en el desenvolvimiento jurídico
el pensamiento desierta filosofía: la filosofía racionalista, y sobre todo, el concepto
de.exalt3îo)lifórn|pt¡ca deüa idea de la libertad Individua!, Ese Influjo se pone en
evidencia enjel$$npámiento'rle juristas eminentes como Savlgny, de quien habremos •
de decir qúeíieV|g^compendiar con su definición del derecho subjetivo, el influjo
de.esa filQ'sbfjaM||§xwtí!cjón romántica dé ese concepto de libertad Individual, ya
qué paraíSay(gn|ffii|c|erecho subjetivo, como lo hemos recordado en otra
oportünjdad,Jera!pí|píW¿r moral de obrar atribuido a la voluntad, era el señorío de la
voluntad, eljaptyiriió'q'e.la voluntad libre, el ámbito donde la voluntad actuaba
soberana, ^nidoâ'éste pensamiento entenderemos que el derecho subjetivo
no era otra cosa qué la libertad de obrar mirada como fin en sf mismo, sin entrar a
considerar si qsa> voluntad podría estar al servicio defineso de intereses justificados.
Este concepto, influido por esa filosoffa, evoluciona, serenueva.La primera
manífestacíórji innovadora nos la da otro eminente jurisconsulto alemán, \fon ihering,
quien define1 eíderécho:subjetivo en estos términos:estoda interés jurídicamente protegido.
La definición de Ihering, como ya lo destacábamos, está Incompleta, trunca,
le falta algo que no puede dejar de tener; no nos dice qué es ortológicamente el
derecho subjetivo; pero tuvo la gran virtud de destacar, poner en alarde, un elemento
' esencia! del concepto de derecho subjetivo, como lo es indudablemente el Interés,
>• entendido lo de interés no en sentido material, sino interés tato sensu, vale decir,.
todo interés material o inmaterial digno de protección jundica. Eso significó la
definición de Ihering: una renovación del concepto. Bien es verdad que Ihering no
dijo lo que era el derecho subjetivo, tampoco lo dijo Savigny, mas la doctrina
contemporánea, fusionando los elementos integrantes del concepto, ponderando,
como dice Enneccerus, los dos lados de su esencia, nos da una noción completa,
cabal, perfecta, que no descuida ni una cosa ni la otra; que nos dice qué es el
derecho subjetivo, otológicamente considerado y, qué es, asimismo, el derecho
subjetivo, respecto de los fines que debe servir. Diríamos entonces que el derecho
Subjetivo es todo poder jurídico ¡)ue nos permite obrar y exigir con miras a Insatisfacci
interés digno de la tutela jurídica.
El concepto que pone especial preocupación en el aspecto finalista del derecho
subjetivo ha sido desarrollado magistralmente y con cierta influencia ecuménica
por un autor francés contemporáneo, losserand, ya.través de_su.pensamlentoco^
~~ bra inusitado incremento la llamada 'teoría de! abuso del derecho", vale decir, fuera
de todas las cortapisas y restricciones concretas que el derecho civil positivo impone
a los derechos subjetivos en general, hay siempre implícita una restricción, esto es,
nunca seré legítimo el ejercicio del derecho cuando no se lo pueda justificar en
razón de un fin o de un interés digno de protección jurídica. De manera que el
concepto de finalidad condiciona la legitimidad del ejercicio del derecho.
Traigámosla ijuesjras mentes Ja crítica aguda de Maree! Planiol, formulada a
la sola dénom¡naciórvdé?Ía¡teoría de que hablamos. Afirmaba Planiol: la locución
Actos Ilícitos 349
"a JUSO del derecho" encierra una logomaquia, es un juego de palabras, amalgama
'términos contradictorios, antitéticos, que.se repelen el uno al otro. Si se obra en
ejercicio de un derecho, jamás entenderemos que pueda haber abuso; y al revés, si
¡hay abuso, nunca pensaremos que se obra con derecho. Aunque tal objeción, en
puridad de concepto, sea inobjetable, con todo ha sido superada, y la-locuclón.
"abuso del derecho" ha cobrado carta de ciudadanía universal.
2. Los antecedentes históricos
Aun cuando se ha señalado que la teoría del abuso del derecho es una
concepción que anida en el pensamiento Jurídico contemporáneo, con cierta
vigencia ecuménica, no se olvide que ya tiene antecedentes de vieja raigambre. Es
así como en el curso de la Edad Medfa se desarrolló la teoría de los actos de
emulación. A través de esta construcción elaborada por los Glosadores y
Posglosadores se llegó a la reprobación categórica de todo acto que en ejercicio
del derecho no llevase.otra finalidad que no fuese la de causar daño al vecino. Se
hablaba así del animus emukmdi, esto quiere decir tanto como dolo, malicia, proceder
avieso, donde asoma un sólo propósito: perjudicar al vecino. En esa construcción
se planteaba esta dificultad: la relativa a la prueba del animus simulandi, el ánimo de
perjudicar. Es obvio que para probar ese ánimo era imprescindible penetrar en el
recinto íntimo de la propia conciencia y escrutarle, averiguar, indagar si se quiso o
no se quiso causar daño. Para eludir esta dificultad, la construcción elaborada por
los Glosadores y-Posglosadores creó todo un sistema de presunciones a través de
las cuales se inducía el ánimo de perjudicar, el animus nccendi o animas emuiandi. Así,
pues, en general, tal cual veremos a continuación, se consideraba que el solo acto
en servicio de un derecho obrado por el titular que no trajese consigo ninguna
utilidad manifiesta para él y que, por el contrario, redundase en perjuicio del vecino,
bastaba sin más para inducir el ánimo de perjudicar o animus nocendi.
Tampoco olvidaremos, dentro del rigor de las viejas fórmulas romanas, aquel
luminoso pasaje del jurisconsulto Galus, vertido en las Instituías, el que nos dice:
Mate enim nosotro iure uti nonúebemus (I, 53). Si tradujéramos esta sentencia, diríamos:
"Nadie puede adusar de su derecho'. Y Galus pronunció esta sentencia para justificar la
reprobación de ¡osac-tos de-crueldad-de los señores-contra sus esclavos o contra
los esclavos en general. Al mismo tiempo nos decía: este principio justifica también
que se prive al pródigo de la administración de sus bienes.
Si esto fuera poco en cuanto a antecedentes históricos, recordemos una ley
romana que no es precisamente la citada en nota al art. 2514 del Código Civil aun
cuando guarde semejanza con ella. Esta ley romana es el Fragmento 1 §12 Digesto
Libro 39, Título ili, y dice textualmente, según la traducción de GarcíaJdel Corral ^
"Finalmente escribe Marcelo, que ninguna acción ni aun la de dolo se puede ejercitar'
contra el que cavando en lo suyo desvió la fuente del vecino, y verdad eraren te no f
J
i _ *-r *
debe tenerla éste si aquél no lo hizo con ánimo de perjudicar al vecino, sino para
mejorar su propio campo*. De este pasaje del derecho compilado, interpretado
contrario sensit, trasciende que el vecino perjudicado gozaba de la actio dolí, cuando
el propietario contiguo había cavado en su propio fundo sin otro propósito que ei
de causar daño, y sin que obtuviese ningún provecho.
Esta conclusión coincide con la que trasciende de la ilustrativa nota al art.
2514 del Código Civil, donde también se nos habla de una ley romana que no es la
que he citado, sino otra (Ley 24. § 12, Digesto, Libro 39, Título 2), y donde se afirma
que no será responsable el propietario cuando cavando en su propio fundo hubiese
desviado ios manantiales que nutren el pozo del propietario contiguo. Y aquí se
agrega: "a ia ley romana se le añade un aditamento notable: 'fueras ende, si este
que lo quisiere facer, non lo hubiese menester, mas se moviese maliciosamente
por facer mal a otro". Tengamos presente que este agregado a la ley romana,
calificado de notable por el autor del Código Civil en pasaje en nota al art. 2514,
está comentado por la Glosa de don Gregorio López, escoliasta de las Leyes de
Partidas. Al mismo tiempo, don Gregorio López se inspira en Paulo de Castro, uno
de los Posglosadores que construyeron la teoría de los actos de emulación. Si ha
de estarse a la construcción definitiva que estos Posglosadores elaboraron y que
Gregorio López acogió después en su Glosa a las Leyes de Partidas, entenderemos
que el propietario que cavando en lo suyo desvió los manantiales que nutrían el
poso del vecino, será responsable si lo hizo sin utilidad apreciable alguna para su
propio fundo, y en perjuicio de su vecino.
Me parece, pues, que hemos recordado antecedentes suficientes para
justificar nuestra afirmación: en la- época contemporánea se habla inusitadamente
de la teoría del abuso del derecho; y en el medioevo, y aun según vestigios del
derecho romano definitivamente evolucionado, asomaba ya el propósito claro de
reprobación de todo acto que en ejercicio del derecho estuviese ante todas las
cosas dirigido a perjudicar a terceros. Para mayor abundamiento, recordaremos los
preceptos pertinentes del lanártckt prusiano, contenidos en los arts. 3ó y 37 de la
Parte 1, Título VI, art, 36: "El que ejerciere su derecho dentro de los límites
correspondientes," no está obligado a resarcir el daño que a consecuencia de ello
se ocasionare a otro". Art. 37: "Pero deberá resarcirlo cuando de las circunstancias
resultare de manera inequívoca que. entre las varias formas de ejercer su derecho,
optó por la que fuere perjudicial a otro, con la intención de dañarlo".
3. El derecho civil comparado. La doctrina
Si remitiéramos a la legislación civil contemporánea, afirmaríamos en general

que tanto en ella como en el pensamiento de la doctrina universal, ya lo hemos
sugerido con anterioridad, anida pues con beneplácito el propósito'dé qué en todo
lo que sea derecho civil positivo se sancione lafórmularepresiva del ejercicio abusivo
Actos ilícitos 351
(del derecho. Un cuadro harto sinóptico de cómo el derecho civil comparado legisla
ífióbra el punto, nos lleva a presentar tres grupos de legislación;
1) Aquellas que, además de sancionar el principio represivo del ejercido
abusivo del derechb, ensayan al mfsmo tiempo una caracterización de
este concepto. Cuentan entre estos códigos: el soviético, el Proyecto
franco-Italiano de las obligaciones y contratos, el Código de las
Obligaciones del Líbano, el Nuevo Código Civil de la República Popular
de Polonia, el Código portugués, el venezolano, el Proyecto de Código
Civil de las Obligaciones para el Brasil y agreguemos el Código Civil
argentino, a través déla reforma sancionada por la ley 17.711:
2) Los códigos donde no obstante sancionarse la fórmula legislativa
represiva del ejercicio abusivo del derecho no se da una caracterización
de ese concepto. Cuentan entre esas legislaciones extran|eras;,d Código
suizo, art. 2o; el del Brasil, art. 160,1; el del Perú, Tít. preliminar, apartado
II y art. 1137, Inc. 2; el turco, art. 2o.
3) Legislaciones donde no se sanciona una fórmula generafr-represiva del
ejercicio abusivo del derecho ni tampoco una caracterización. Ello no
obstante, se observan no pocos casos de aplicación práctica del principio
de represión del ejercicio abusivo del derecho (entre otros, Código
alemán, arts. 226 y.826; italiano, arts', 833, 840,909, etcétera).
La doctrina
En doctrina se ha planteado este problema; ¿cuál ha de ser la fórmula que
sancione la reprobación del ejercicio abusivo del derecho?
Se advierten distintos criterios. En primer lugar, un criterio subjetivo, el que
coincide enteramente con Ib ya expresado respecto de la vieja teoría de los actos
de emulación. Ese criterio subjetivo revela tres modalidades:
1) El ejercicio abusivo del derecho consistirá en todo ejercicio donde el
titular deliberadamente está movido por el ánimo de causar daño al
tercero. No se trata de otra cosa que de la reprobación del dolo. Los
Glosadores y Posglosadores, ya lo hemos señalado, hablaban del inris
.emuiandi; vale decir, del acto cumplido en ejercicio del derecho tan sólo
con malicia, con mala fe, con la intención de causar daño.
2) Dentro de esta corriente tenemos una segunda modalidad la que se da
de modo muy particular en la doctrina francesada cual entiende que la
sola culpa sin más, aun sin llegar al dolo, constituye el abuso del derecho
o ejercicio'abusivo de los derechos, si ha de estarse a la norma funda-
mental del art. 1382 del Código Napoleón. .;
3)' La tercera modalidad, parafraseando las conclusiones de los Glosadores
y Posglosadores respecto de los actos de-emulación, entiende que se
configurará e! abuso del derecho cada vez que el titular en ejercicio dé su
Manual úe Derecho Civil
m
!í ¡ifeíjlntj'ng' haga, nada que le traiga provecho y, en cambio, redunde en
•nuido^ up tercera. En definitiva, en.esta tercera modalidad, !o señajan
<^l^ísf i^Pr^PS*^ a u t o r e s nacionales, volvemos a la primera modalidad, esto es,
.\]^$fell)li'éprpb^c[ó.ndel dolo o del anirtiusnocendi, porque si el acto cumplido
'•' i:ÍI¿m°í^íl if ^ r "'^ ¡ 9 c ' e ' d e r eCfl0 n o acarrea utilidad práctica alguna para el
'•f.L'iiiiwCjf Eírjojiaijiente, y redunda en perjuicio de un tercero, quiere decir que
i .¿•í.ükéf! ¡tular obró con ánimo de perjudicar.
^¡O^roêr terio que. asoma en la doctrina es el llamado criterio objetivo. Dentro
de jjste.£r(ter } objetlyp está la fórmula prestigiada por un eminente jurista francés
corjtempor^n ;o.iSalei|)es, y acogida por el Código Civil del Soviet, y asimismo por
todo? tgs•,<:<£(} gozque lo siguen en su orientación ideológica, los de las Repúblicas
Socialistas, ÍJI, e están hajo la égida del Soviet. Ahfse habla en Ja apreciación objetiva
deljconceptó: deûe es ilegítimo todo ejercicio del derecho que contrarié el fin
ecqnómjcols ?,P¡3l.del derecho. A esta fórmula de neto sentido objetivo se le hace
esta pbserva'GjÓri fundamental: los derechos subjetivos son prerrogativas de que
está iny.estigÉJila persona para la satisfacción de necesidades ineludibles que miran
a su apropio ¿Íes en volvimiento Integral dentro de la comunidad y con miras al bien
comúri..Es!:$¡$e! fin económico-social rebasa, pues, la finalidad genuina de lo que
es :d.ejecfiQ subjetivo.
• .'En otr^ apreciación de lo que es concepto objetivo de la caracterización del
abuso del derecho, están los consabidos estándares'jurídicos: se lo reputará abusivo
cuando exceda los límites que imponen la buena fe, las buenas costumbres, y se
agrega también la moral. V dentro de este criterio de orientación objetiva en la
caracterización del concepto, jamás podríamos omitir el pensamiento de un
eminente Jurista, que tanto ha escrito sobre este punto y tanta influencia ha ejercido
en la doctrina contemporánea, reflérome a losserand, en sus conocidos trabajos,
entre los cuales cabe destacar ese libro célebre intitulado De la relatividad de tos
derechas subjetivos, donde asoma el propósito finalista, vale decir, el fin en virtud del
cual el derecho subjetivo que ha sido reconocido a la persona constituye el criterio
que habrá de regularle en su uso, en su ejercicio. Por manera que toda vez que ese
uso contraríe el fin tenido en miras por la ley, al reconocer el derecho subjetivo,
estaremos ante un ejercicio irregular y, por ende, anormal, abusivo, Ilegítimo,
reprobado por la conciencia jurídica.
4. Antecedentes nacionales. El abuso del derecho y la ley 17.711
Esto de si el Código Civil argentino acogía o no acogía la teoría del abuso del
derecho fue invariablemente materia opinable, donde los pareceres estaban en
discrepancia; no obstante lo cual, acaso ya lo hemos anticipado, se muestra
manifiesta, ostensible; Ja influencia del pensamiento liberal del siglo XIX con ese
preconcepto de la exaltación romántica de la Idea de libertad individual. Nos
Actos ¡Helias 353
topamos así con el antiguo art. 1071 del Código Civil, el que nos decía; "El ejercicio
de; un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir
colmo ilícito ningún acto".
. De manera que a través de esta proposición se sanciona con rigor inexorable
Ja ilegitimidad de todo acto cumplido en ejercicio del derecho, o diríase, la
justificación ob]etiva de todo acto que entrañe uso o ejercicio del derecho.
Agregaríamos: el acto en tal caso será legítimo, lícito, aun cuando redunde en
perjuicio de un tercero. Se recoge de ese modo el viejo axioma romano, que nos
dice Nuííus videtur dolo ¡acere, qui suo iure uliiur, vale decir, no se considera que obra
con doio nadie que usa su derecho.
Si el art. 1071 era insuficiente para entender que en el Código Civil no tenía
cabida la teoría del abuso del derecho, recordaríamos disposiciones afines que
reciben la misma inspiración ideológica; entre otras, el art. 2513 del Código
(reformado por la ley 17.711), el que en un propósito nial entendido, si se le
juzga desde el punto de vista técnico-jurfdico, procura describir el contenido
del derecho de propiedad; 'Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer
la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad
del propietario. El puede desnaturalizarla, degradaría o destruiría; tiene el derecho
de accesión, de reivindicación, de constituir sobre ella derechos reales, de
percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o perciba sus frutos;
y de disponer de ella por actos entré vivos'.
En esta proposición, desde luego objetable desde el punto de vista técnico,
entre otras tantas cosas se nos dice que ei derechohabiente, el propietario, puede
no sólo usar, gozar y disponer de la cosa, sino al mismo tiempo, desnaturalizarla,
degradaría o destruiría. La nota a este artículo, recordando el pensamiento de un
ilustre ¡urisconsuito francés, el príncipe de la escuela de los exegétas franceses,
Demolombe, nos dice que esto de 'desnaturalizar, degradar o destruir la cosa que nos
pertenece en propiedad", no constituye, un uso correcto del derecho de propiedad;
ello no obstante, se agrega:"... las restricciones traerían más inconvenientes aue ventajas,
y si el gobierno se constituyese en ¡uez del abuso, no tardarla en'constituirse en juez del us
y de esa manera desaparecería toda idea de libertad u de propiedad'. Se invoca la autoridad
de un filósofo; y quiero señalar esto: tal pasaje de la nota es reproducción
textual de un pasaje de Demolombe, quien dice también "un filósofo", y se
refiere.a-un-fisiócrata.irlandés.lThomás.Raynal),-y-lojnenciona entre paréntesis
sin dar cita de obra alguna, ni de pasaje o página. .'•
Por si esto fuera poco, para entender que el Código Civil no acoge la teoría ...
del abuso del derecho, recordemos lo que dice e¡ art. 2514 (reformado por'.la ley •.:"'•]
17.711): "El ejercicio de estas facultades no puede serle restringido porque.tu vi era?; - -;v¿" ••
por resultado privara untercero de alguna ventaja, comodidad o placeô'tfaerlé ••'."'.•.'. •';;;•;
algunos inconvenientes, con tal que no ataque su derecho de propieda'd"^:^!||^j^^>; •'-
' Es fácil observar cómo a través de esa disposición, tal cual ya lo sefial|^ôs*;fíí^Ü:;
el que obra en ejercicio de su propio derecho, o bien de su derecho-'dé prbp^á'j-ijîkJ^&i
1
•&&&&m¿h^
no será nunca responsable de los perjuicios que pueda causar a sus vecinos o a los
terceros, siempre que se mueva dentrode los límites de su derecho. De ahí que
pensemos, como lo han entendido tantos autores, que el Código ponía una valla,
un obstáculo muy serio, para acoger la'teoría del abuso del deredho.
En la nota al art. 2514, se mienta la recordada ley romana de aquél que cavando
en su propio fundo había desviado las fuentes o manantiales que nutrían el fundo
del propietario contiguo; y al mentar esta ley, se agrega, la Ley de Partida reproduce
la ley romana con un notable aditamento, es ese al que ya me he referido: "fueras
ende, si este que lo quisiere facer, non ío hubiese menester, mas se moviese
maliciosamente por facer mal a otro".
No obstante la conclusión que pueda extraerse del análisis dei Código Civil,
tengamos presente que la jurisprudencia de nuestros tribunales desde una fecha
que se remonta a treinta años atrás, o a un poco menos, había acogido en no
pocos fallos el principio del abuso del derecho.
' ' Esta materia no dejó de despertar una gran preocupación en la doctrina
nacional, la que se pone de relieve a través de todos los antecedentes que ensayan
uña revisión o una renovación del régimen instituido por el Código.
Córdoba fue siempre sede de los congresos de derecho civil, a punto de que
hubo cuatro, y a modo de un. fruto del Tercer Congreso, se instituyeron las Jornadas
de Derecho Civil con carácter permanente, las que habrían de celebrarse cada dos
años en las distintas facultades de derecho de las universidades estatales,
j En el primer Congreso de Derecho Civil, de 1927, por iniciativa de un gran
¡ maestro, qué al morir legó su nombre a nuestro Instituto, se propuso como fórmula
la siguiente: un simple agregado al art. 1071, el que al final y después de una coma,
i habría de decir: *salvo que el derecho se ejercitare sin utilidad o beneficio para el
titular y en perjuicio dé otro'.
En el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido también en
I Córdoba, en 1937, donde tuvo intervención decisiva en la elaboración de la
fórmula e| doctor Pedro León, se recomendó la siguiente proposición: 'El que
en ejercicio de su derecho causare un daño a otro debe repararlo si obró con
»
' dolo o con. culpa y excedió los límites fijados por la buena fe o por el fin en
• vista del cual ese derecho le fue'conferido". Esta fórmula tiene por precedentes
inmed¡atos,',el Código de las Obligaciones de Polonia (el viejo Código), art. 135;
) el Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones y Contratos, en el art. 74, y
asimismo-el art¡..l'185 del Código venezolano.
. -v.'El;Proyecto de Reformas de [936 entendió que la-sola eliminación del art.
) 1071' era-sufiqiehté: para que ya pudiese tomar arraigo dentro del derecho civil
j argentino la.teorfodei abuso del derecho. Ello no obstante no sin razón se entendió
que no' bastatía;!á(fsola eliminación de esta norma sino que era indispensable la
) sanción'de'uná-fórmula legislativa que en términos expresos repróbase el ejercicio
, abusivo de Ips'derechos;'. <" .
Actos ilícitos 355
¡.i:. La Constitución de 1949 sanciona el principio en el art. 35. Ya sabemos
,que esta Constitución fue derogada posteriormente, en el año 1957, por la
Convención Constituyente convocada y organizada por el gobierno de facto
Inaugurado después de setiembre de Í955. El art. 35 de esa Constitución, al
que me remito, decía: "Los derechos y garantías reconocidos en esta
Constitución no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio,
pero tampoco amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento
o menoscabo de otro. Los abusos de estos derechos que perjudiquen a la
comunidad o que lleven a cualquier forma de explotación del hombre por el
hombre, configuran delitos que serán castigadps por las leyes".
El Anteproyecto Uambfas, de 1954, art. 235, nos dice: "La ley no tolera el
abuso del derecho. Se entenderá abusivo el ejercicio de un derecho, cuando
contraríe las exigencias de la buena fe o los fines de su reconocimiento.
"El ejercicio de los derechos que por su propia naturaleza o por una disposición
lega!, deben reputarse discrecionales, sólo será abusivo cuando tenga por fin
exclusivo el perjuicio ajeno. * .
"El daño proveniente del abuso será indemniza ble".
El abü¡o del derecho y la ley 17.711. Anáfisis

Antes de la Constitución del año 1949, que en su art. 35, sancionaba la
fórmula represiva del abuso del derecho y, sobre todo, después de estar vigente
este precepto constitucional, la jurisprudencia, ya lo hablamos anticipado,
recogió la doctrina del abuso del derecho e hizo aplicación de ella en no pocos
fallos, tal vez en muchos, aun cuando la fundamentación de los fallos que
invocaban la teoría del abuso del derecho fuera muy variada, diversa, Inspirada
en argumentos de muy distinto linaje.
La ley de reformas al Código Civil, 17.711, inspirada en todos los precedentes
nacionales ya recordados y comentados, y asimismo inspirada en los precedentes
jurisprudenciales, da un paso si sequlere más que decisivo, verdaderamente atrevido
en materia de abuso del derecho. Y llega, pues, a la formulación de una proposición
jurídica muy amplia, la que es elaborada a través de una reforma integral del antiguo
art. 1071 del Código, el que decía.-. "El ejercicio de un derecho propio, o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto*.
La nueva disposición legal, enteramente reelaborada, dice así: "El ejercicio
regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto...".
Después de un punto y aparte se agrega: "La ley no ampara el ejercicio abusivo
de los derechos. Se considerará tal arque contraríe los fines que aquélla' tuvo en
mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por ía buena fe, la moral
y las buenas costumbres", ' ' "'."
En la primera cláusul , „
del ejercicio de un derecho propio, sino del ejercido regularán urv derechoj)fepjq¡;¡j&.
356 Manual de Derecho Civil M
" fe
le agrega a ejerclciodel derecho, este atributo: "regular", atributo que en su |f
significación literal quiere decir tanto como normal sujeto a reglas, o con arreglo a ' ¡¡{a
derecho; por ende, el'término antónimo, "irregular", habrá de entendérselo como ¡í!
si dijera "ilegítimo, lícito, o contrario a una regla de derecho o al derecho'. Este f
atributo que califica e! ejercicio está tomado de códigos como el del Brasil, el del |
Perú, en los que, ya lo hemos anticipado, se consagra una fórmula represiva del I
ejercicio abusivo de los derechos aun cuando no se dé una caracterización del •|
concepto. Al mismo tiempo lo de "regular", se correlaciona con loatinente al \
ejercicio del derecho de los derechos, el más amplio de todos, el derecho de )
propiedad, y es así cómo el nuevo art. 2513 nos dice: 'Es inherente a la propiedad ¡jj
el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme ¡
a'yn.ejerdcio regular*. í
Y el mismo atributo lo hallamos en el art. 3618, el quefiguraen el Título que '_,
traja^de "las.restricciones y límites del dominio"; en el último apartado del antedicho ¡y
articido,.se nos dice: "En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las
••. exigencias de ¡a producción y el respeto debido al uso regular de la pnpiedad; asimismo te
cuenta ta prioridad en el uso'•
. • De manera, pues, que como primer ingrediente caracterizante de! ejercicio
." ,(afc;usivo de los derechos tenemos este atributo que se le agrega al sustantivo
'"" 'glgrgicio: e l ejercicio debe ser "regular", lo que significa.tanto como normal,
'. adecuado y correcto, arreglado a una norma o precepto, o bien arreglado a derecho.
..• âbríamos de decir que aquí se incorpora, si se quiere, unjiuevo estándar jurídico;
me, anticiparía a decir que con el solo atributo "regular", ya se habría incorporado
uria idea nueva, un concepto renovador que habría bastado a una jurisprudencia
bien inspirada, para desenvolver en sus aplicaciones prácticas, el principio de la
represión del ejercicio abusivo del derecho.
Por si esto fuera poco, viene el segundo apartado que se incorpora al art.
1071; el que comienza diciendo: 'la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos".
Reparemos en la expresión: se dice ejercicio abusivo de hs derechos, y no se dice abuso
del derecho; acaso haya un acierto, porque ya sabemos que con penetración y
agudeza Planíol había afirmado que la sois fórmula que enunciaba la teoría encerraba
dentro de sí misma una logomaquia o una contradicción, ya que se amalgamaban
en ella términos antitéticos. Y agrega que 'la ley t\o ampara" el ejercicio abusivo de
los derechos, Comencemos por sostener que, con esta afirmación que tiene fuerza
" dé ley, seUeclara en general corríoactó ilegítimo, contrario a derecho, todo lo que
sea un acto de ejercicio abusivo o todo lo quesea un ejercicio irregular del derecho.
.A continuación, este agregado Incorporado al viejo art. 1071, da la
caracterización del concepto de ejercido abusivo de los derechos. Acoge en primer
término el concepto,finalista,umversalmente difundido a través del pensamiento
del célebre jurisconsulto francés contemporáneo josserand, quien como ya lo he
anticipado tiene un libro magnífico intitulado La relatividad del ejercicio de los dereihos,
donde expone y formula su posición en función del principiofinalista.Recuérdese,
que decíamos que ponderando los dos lados de la esencia constitutiva del concepto •
Actos ilícitos 357
de derecho subjetivo, era imprescindible decir que el derecho subjetivo per se,
ontológicamente, es un poder jurídico de obrar y de exigir; y es también un poder
puesto en manos de la persona para que ésta satisfaga intereses dignos de la tu-
tela jurídica, o para que obtenga bienes que le son imprescindibles para su Integral
desenvolvimiento como persona, como ente superior dotado no sólo de un
organismo viviente sino asimismo de un espíritu.
Repítolo: se acoge el conceptofinalistacomo concepto reguladordel ejercicio,
por manera que el ejercicio será regular y por ende normal, y al mismo tiempo
legítimo, si satisface un interés digno de protección, si está de acuerdo con ei fin
en virtud del cual el derecho ha sido reconocido; pero si contraría ese fin, entonces
racionalmente el ejercicio del derecho no será, ni regular ni legítimo.'
Ahora bien, lafórmulaes de tal amplitud que no para en esto; se agrega; *o
exceda los límites Impuestos por la Buena fe, la moral y.las buenas costumbres". Bien es
verdad que hay fórmulas como las del Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones
que sirvió de inspiración a la fórmula recomendada por el Segundo Congreso
Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba, en 1937, donde se acoge al mismo
tiempo que el principio finalista, el concepto de buena fe.
Otros códigos, como el alemán, al hacer aplicación práctica del principio de
la teoría del abuso de! derecho, hablan del acto contrario a las buenas costumbres.
Resulta en definitiva que la fórmula sancionada por la ley [7.711,.acumula dentro
de sí misma todos los conceptos o estándares jurídicos que sirven de caracterización
al ejercicio abusivo. Algo más aún; se habla del acto que excede los límites Impuestos
por la moral, y de la moral, lisa y llanamente, no nos habla ninguna fórmula legislativa;
hablan del principio finalista o de las buenas costumbres. La nueva fórmula se
torna muy poco sobria por su exceso de amplitud; al mismo tiempo, su factura no
se halla en ningún precedente legislativo conocido. Es Indudable que la norma
adquiere tal amplitud que se torna profusa, vale decir, no es difícil pensar que. en
su aplicación práctica, una fórmula tai pueda llevar a los jueces a no servir los
sanos propósitos en que se inspira la ley; sino, por el contrario, a dar soluciones en
casos concretos, que entrañen el desconocimiento de los derechos individuales,
de esos derechos Inherentes a la persona, proclamados y garantizados por la
Constitución Nacional.1^1 amplitud ha despertado inquietud en juristas cuyo
prestigio no podemos desconocer, razón por la cual los mencionamos, entre otros.
Alfredo Orgaz, en un trabajo publicado en la revista jurídica La-Ley, del 30 de
setlelñb~re~de 1971. Es también digno de mención el trabajo de Manuel A. Laquls,
quien glosa el pensamiento de Bibllonl (Revista del Colegio de Abogados de La
Plata, añoX, N° 21, julio-diciembre 1968, ps. 333 a 362).
Ello no obstante, quiero formular esta reflexión: na se entienda como se
entendió en un principio que la fórmula represiva del abuso del derecho constituía
lisa y llanamente la consagración de la Ilicitud del acto a fin de hacer responsable
a su autor por los daños y perjuicios. Aun cuando hayamos dicho que el e|eraicio
abusivo es tanto como acto contrario a derecho, o ilícito, debemos entender que k i
la fórmula represiva del ejercicio abusivo de los derechos, no sólo es fuente creadora
de obligaciones civiles, sino que al mismo tiempo asume la jerarquía de un principio
regulador de todos los derechos subjetivos. Ño sólo podrá acarrear la obligación
de la prestación, resarcitoria, sino otros efectos cualesquiera. Asf tenemos estos
casos resueltos por la jurisprudencia: el propietario que tolera la.invasión de su
parcela por la construcción del propietario vecino, y que posteriormente demanda,
la demolición parcial y la reivindicación de la lonja cubierta por la edificación
contigua: en ese caso se ha dicho que el demandante abusa de su derecho; a él le
basta lisa y llanamente exigir la indemnización del valor que representa la lonja de
tierra cubierta por la edificación construida.
Otro ejemplo: el qije demanda la eliminación de los artefactos de ornato del'
jardín del propietario contiguo que a cierta altura se proyectan sobre el ámbito de
la propiedad del demandante, y que no sólo no le ocasionan deterioro alguno, sino
que también le sirven de adorno a su patio, a su jardín o a su casa: en tal hipótesis
también se ha dicho que el demandante incurre en ejercicio abusivo del derecho.
Un campo muy propicio para la aplicación-del principio, es el aspecto procesal:
se-ha combatido eso. que se llama en nuestro lenguaje "la chicana"; vale decir, la
jurisprudencia en reiterados casos se ha visto precisada a decir que se abusa del
derecho al entablar sistemáticamente y sin fundamentó ni razón alguna, incidente
tras incidente, recurso tras recurso, sin otro propósito que demorar, dilatar la
solución de un proceso.
• S¡-quisiéramos ilustrar aún más sobre la proyección práctica del ejercicio
abusivo del derecho, recordemos pues los célebres ejemplos de la jurisprudencia
francesa: ef propietario que levantaba la gran empalizada donde cada poste
terminaba a gran altura y con una prolongada barra- de hierro acerado, con el solo
propósito de dificultar el ascenso y descenso de los dirigibles, ya que a esa
empalizada se la erigía en una zona contigua 3 un hangar. O el caso del propietario
que sobre su.terraza levantaba una inmensa chimenea sin utilidad práctica alguna,
con el solo propósito de privar de luz ai vecIno.Y siguiendo con los ejemplos que
más pueden importarnos en la actualidad / dentro de nuestra jurisprudencia,
reiteramos: el campo propicio de aplicación sobresale en e! orden de las relaciones
de vecindad y en el orden procesal- En casos muy frecuentes, también se ha
declarado ejercicio abusivo del derecho, los embargos indebidos, sancionando al
mismo tiempo la obligación consiguiente de reparar el daño causado.-
III. EL ELEMENTO SUBJETIVO
I I. Inmutabilidad
) Remitimos.al respecto a cuanto hemos dicho al analizar este elemento

constitutivo del factum o supuesto de hecho condicionante de este efecto jurídico
condicionado; que esla obligación de reparar el daño injustamente causado a un
i tercero por un acto ilícito. . •
)
Actos Ilícitos 359
;
***! Decíamos, pues, que ante todas las cosas el sujeto debe ser imputable. Si
domamos en cuenta la edad, ya sabemos que, por imperio del art. 921 del Código
'Glvil, sólo serán imputables-los menores de edad que hayan cumplido ya los diez
iaños; por el contrario, los menores de 10 años son tnimputabíes, y al mismo tiempo,
por imperio de la misma disposición, concordante con el art. 1076, quien comete
el acto ilícito debe obrar en la plenitud de sus facultades intelectuales, con plena
•conciencia del acto y de las consecuencias de su obrar. En general, habremos de
entender que falta la imputabilidad del agente cuando éste obra bajo el influjo de
cualquier manifestación morbosa o de otra fndole que lo prive de la comprensión
•cabal de sus acciones y de las consecuencias de su obrar. Dado el requisito
imprescindible de la Imputabilidad moral del agente, viene lo otro: la imputabilidad
moral del resultado, esto es, del daño.
•2: Dolo y culpa. Concepto
* Cuando decimos "la imputabilidad mora! del resultado", hablamos stricto sensu
,. Üé la culpabilidad, de lo que también en derecho civil se llama "culpa lato sensu", la
: ( ¿jue comprende el dolo y la culpa propiamente dicha', o bien "culpa o negligencia",
:
i diríamos, a tenor de la expresión empleada por el Código en el art. 1067, in fine,
•concordante con el art. 1109.
Í •
Dolo
• V •' Entenderemos que el dolo se configura cuando el agente causa daño,
queriéndolo causar. Tal noción viene como a Identificarse con los términos
'empleados por el art, 1072, el que al definir el delito, nos dice; "El acto ilícito
ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro".
• '{-• Cabe recordar al respecto que en doctrina se advierten distintos criterios
para caracterizar el dolo.
' I • No habremos de adentramos en las cavilaciones a que ha dado lugar la
apreciación conceptual del dolo en materia penal, donde juega un papel tan
importante. Contraídos en nuestra síntesis a lo que más Interesa, recordaremos,
én primer lugar, el concepto más difundido, el que coincidiría con la literalidad del
texto del art. 1072, entendidos sus términos de acuerdo con el lenguaje común;
vale decir, para que se configure el dolo no basta la sola conciencia que se tenga
del daño que haya de causarse, sino que se requiere algo más: el deseo de causarlo
ó el ánimo de perjudicar (un/mus nocendi). Asoma en doctrina otro concepto, al que
adhiere Aguiar, entre otros (t. II, no. 41, ps. 258 a 262), bajo el Influjo de la teoría de
la "representación" expuesta por Franz von Liszt [Tratado de derecho penal, traducción
Castellana de la 20a edición alemana por Luis Jiménez de Azúa, Madrid, 1927, t. II,
$ 39, ps. 397 a 404). La sola conciencia que el agente tenga del daño qué haya de
causar, eso, sin más, configura el dolo, concurra o no concurra el deseo de,causarlp.
360 Manual ¡Se Derecho Civil
o el,ánlrnoide¡perjudicar. Nos dice Agufan "cuando el agente de! acto ilícito tiene po
sqguro alie se.produará unresultado dado, como si sa trata de las consecuencias inme
los aqtosjart. 901), <?' dolóse (lama directo; pero si el autor sólo se.representó el resulta
posi5Je,.pM& no üegófi lo conclusión de que no sobrevendría, habrá siempre dolo, elq
caso reábeM denominación de dolo eventual".
Bien es verdad que a tenor del art. 1072 hay dolo delictivo cuando hay un
daño causado "a sabiendas y con intención'. Ello no obstante, tai cual lo afirma
Aguiar.y.lo.-hemos sostenido Invariablemente, la palabra intención, en cuanto Inte-
gra la. fórmula .trina que condiciona la voluntariedad de los actos, ha de entendérsela
con la significación que tiene en el Código Civil, bajo la inspiración de Freitas: no
slgniflcaiprpposito; deseo o ánimo, como en el lenguaje común; tampoco, causa
final del acto;.significa conocimiento respecto del acto de que se trata, esto es,
conciencia p_¡ena del estado de tas cosas y de sus consecuencias como paso indispen
que habrernos de adoptar, antes de decidirnos a obrar.
Por óljra parte, si referimos el dolo al incumplimiento contractual, adheriremos
,a| pensamiento dominante en doctrina '", salvo raras excepciones: se configura
con e| si£|í .¡!ngürnp¡¡miento voluntario deliberado, ex profeso; e! deudor no cumple,
iporgue ¡\p gu¡er^¡:lá:prgstación a que estaba obligado y que podía y debía cumplir.
Slüjera :a,^ñEgri¿eriegue debe concurrir la intención de causar daño (ánimo de
perjudicar);,; nos.toparfamos, tal cual afirma Uambfas, con 'la prueba diabólica, por la
• dificultad extrema de su producción"0I. Elio no obstante, la reforma introducida al art.
<.- 521 del Código Civil, y ordenada por ley (7.711, trae consigo una verdadera
perturbación conceptual. Borda, enteramente compenetrado del proceso de
-. elaboracjtSn de. Ja Ley de Reformas, aclara que el cambio de la expresión
•incumpIjMeptp.d.ploso* por 'inejecución maliciosa", ha sido deliberado. Afirma,
a cqntjnu'a$ón,ípjje no ha de confundirse el 'dolo" con la "malicia"; y agrega que
. éstaes,uri.flp(iíi/<7. calificado, por alguna de las .siguientes circunstancias: a) intención
propósttp) fígpjfjígrjiíi daño; b) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias dañ
muy probable, -y previsiblemente surgirán al acreedor del incumplimiento". La opin
doctpr Bord.a,1en sustancia, considera que en materia contractual,ha de Irse a la
equiparación o, nivelación entre culpa y dolo; y la responsabilidad del deudor se
dará, dentrcjjde. los,límites previstos en el art. 520, vale decir, comprenderá,
únlcarrjent^les^dafips-que "fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta
. Ü. •• ••"j,^lM!ij. •>••
(1) Véanse 'entye piros, iiprnb'as, 'Estudio de la Reforma del Cúdlgo Civil". JA, 0s, As., 1969. p.
l32yss.;Garr¡do1R,j<A/idorno, L., Relama al Código Civil, 2*ed, Bs. As: 1971, comentario
art. 521, pg. m - l i V ', ' '
[2) Uarnbías, db. y'lug. cits:.
Actos Ilícitos 361
de cumplimiento de la obligación". De suerte que la previsión del nuevo-art.
521 -se afirma- tan sólo tendría aplicación en casos excepcionales: ilustra su
pensamiento con el célebre ejemplo del toro enfermo que contagia al resto de
la hacienda del comprador y produce una mortandad; si el vendedor conocfa la
enfermedad contagiosa que padecía el toro, habría de configurarse la "malicia",
y entonces la responsabilidad del vendedor se agravarla y extenderla a las
consecuencias mediatas, tal cual lo dispone el ya mencionado art. 521 (véase,
Borda, 'Responsabilidad contractual", E.D., N° 2327, 29/12/69, t. 29). .
. El pensamiento del autor mencionado va más allá: afirma -no podría ser
de otro modo- que, respecto de la responsabilidad extracontractual es clara la
distinción entre dolo y culpa; ello no obstante, entiende que tal distinción no
tiene ya vigencia de acuerdo con la ¡urisprudencia, la que sostiene el principio
de la reparación Integral. Acaso se olvida que una nueva disposición, él agregado
al art. 1069, ordenado por ley 17.711, mantiene la distinción en términos
categóricos: el juez, al fijar la cuantía de la indemnización, podrá atenuarla si
1 fuere equitativo. Empero, tal facultad será Inaplicable si el daño fuere inrjput'
''.['• able al dolo del responsable.
En conclusión: tanto en la responsabilidad contractual como en la
eüracontractual, ha de distinguirse entre dolo y culpa, a los fines de graduar la
responsabilidad del deudor (arts. 520, 52 i y agregado ai 1069). Si se entiende que
la "malicia" es un concepto diferenciado del "dolo", nos toparíamos con esta triple
distinción falta de todo asidero y sin precedente alguno de doctrina o de legislación
comparada que pueda justificarla: "malicia", "dolo" y "culpa".
í
i¿ íí Cabe tan sólo reparar en que para el doctor Borda; cuya opinión es minoritaria,
; Í¡ el "dolo contractual" no resulta de la sola voluntad de no cumplir, sino que ha de
> agregársele el "ánimo de perjudicar". Cabría, por último, aconsejar se sustituya el
atributa "maliciosa" empleado en el actual art. 521, por el de "dolosa"; de ese
modo habría uniformidad plena en cuanto al modo de expresar el mismo concepto,
lo cual -es obvio señalarlo- constituye una exigencia Imperiosa dé una correcta
técnica legislativa [arts. 506, 507. 1067, agregado al 1069).
Culpa .._
Respecto de la culpa, para caracterizarla, echaremos mano de la definición
que nos da Enneccerus y diremos que "hay culpa cuando se omite la diligencia
requerida por el tráfico, la que si se hubiera observado, habría evitado un resultado contrario
•jt a derecho que no se quiso'.
¡V si quisiéramos caracterizar la culpa, a tenor de los preceptos del Código
Civil, art. 901 y siguientes, y asimismo art. 514, diríamos que "la culpa es la
imprevisión de un' resultado dañoso previsible que pudo preverse y evitarse SÍ se
hubiese obrado con la diligencia requerida por las circunstancias" J t •**
I

IV EL DAÑO
1. Concepto amplio
, Para el lenguaje del profano, el daño significa tanto como.perjuicio, entendido

este vocablo en su más amplia significación, vale decir, cualquier destrucción o
pérdida de un blen„aun cuando sea por caso fortuito o de fuerza- mayor.
Hay también otro sentido de daño, lato.'amplio, y al mismo tiempo impropio:
el daño viene como a identificarse, a confundirse con la lesión de un derecho
subjetivo o con la "Injuria", entendida esta palabra como violación de! derecho
ajeno. En sentido propio, definiríamos el daño en estos términos: "Es toda pérdida
o menoscabo de un bien jurídicamente protegido". Este es el daño civii, como
invariablemente suele decirse en el lenguaje:de la doctrina penal. Asimismo suele
llamarse también "daño indemnizable" o "daño resarcible".
2. El dañó Indemnizable. Daño patrimonial Indemnizable
Dentro de este concepto de daño indemnizable, cabe distinguir entre "daño

material", expresión que usaba el Código Civil en el antiguo art. 1083, concordante
con el art, 29 del Código Penal, al que también suele llamársele daño patrimonial,
o pecuniario, o si se quiere, daño económico.
La otra especie es el llamado "daño moral" o bien agravio moral, como
indistintamente lo llama el Código Civil (arts. 522, 1078-1099; art. 29 del'Código
Psnal). Podría decirse también "daño no patrimonial.
Nos detendremos en la caracterización del daño patrimonial que, tal cual lo
hemos anticipado ya, se llama también daño material o daño económico. Opto
por la expresión 'daño patrimonial".
Noción. Elementos
La expresión daño patrimonial se contrapone a la otra especie: "daño no
patrimonial', esto es, daño o agravio moral,-
Si quisiéramos caracterizar el daño patrimonial, remitiríamos al art. 1068,
que nos dice: "Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio suscepti-
' ble dé apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión,
o indirectamente por el mal hechoa su persona o á sus derechos o facultades".
""- " aüiéro'déstacar que dentro del concepto que encierra la disposición
transcripta precedentemente, la idea esencial está dada por la locución "susceptible
de aprsdácién pecuniaria", de suerte, pues que el daño patrimonial, ya de un modo
directo, "yá'dé Un modo indirecto, de una o de otra manera. Indefectiblemente,
debe traducirse en una pérdida económica, en una disminución patrimonial, enun
deterioro apreciáblé en dinero. Los propios términos empleados en el art. 1068
Actos Ilícitos 363
íiári-êntender que él daño patrimonial puede ser directo o indirecto. Es directo
íüáridó los bienes conculcados son los bienes materiales que integran el patrimonio
V -"propiamente dicho; es indirecto cuando los bienes conculcados son los bienes
-idéales inherentes a la propia persona, pero que tienen indefectiblemente una
^ r - Repercusión patrimonial que se traduce en una disminución o pérdida apreciable
erí'dinero. Imaginemos el caso del que imprudentemente es atropellado en su
automóvil por otro locomotor que va a exceso de velocidad, y a consecuencia del
^ l-íi: <• choque, su automóvil sufre desperfectos considerables, y al mismo tiempo el que
lo conducta sufre también lesiones graves. En uno y otro caso se configura el daño
patrimonial. En el primer caso, vale decir, cuando se trata de la evaluación de los
desperfectos que ha sufrido la cosa, estamos frente al daño patrimonial directo. Cuando'
evaluamos los gastos de Internación, asistencia, curación, rehabilitación del que
padeció el trauma, estamos frente al daño patrimonial indirecto. Repttolo: en uno y
í; otro caso se configura el daño patrimonial, porque ya directa, ya Indirectamente,
hay una pérdida o disminución apreciable en dinero, aun cuando en el primer caso
:l0S'blenes conculcados sean los bienes materiales que integran el patrimonio; y en
el segundo, lo son los bienes ideales que son. parte constitutiva de lí'integridad
i..- iffsica de la persona. !
f•-: Si nos atenemos a la primera parte del art. 1069 del Código Civil, entenderemos
5 ique-el daño patrimonial abarca dos cosas distintas. La disposición a que me he
referido, dice textualmente: *El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente
sufrido, sino también la ganancia de que fUe privado el damnificado por el acto
l-ii •ilícito, y que en este Código se designa por las palabras pérdidas e intereses".
íh De manera que las pérdidas o intereses comprenden dos cosas:
1) El daño emergente o dañopositivo, esto es, la pérdida efectiva que padece
la persona en su patrimonio; y además
2) El lucro cesante, la ganancia frustrada, aquello que el damnificado pudo
percibir y no percibió a consecuencia del acto ilícito, esto es, el daño
! negativo. El uno y el otro en su conjunto constituyen los daños y perjuicios
que también se llaman "daños e intereses", "pérdidas e intereses",
etcétera.
3. La reparación atenuada. Agregado al art. 1069
El art. 1069 del Código Civil, contiene un agregado, ordenado por la ley 17.711,
que dice; 'Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños! podrán considerar la
situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será
aplicable esta facultad si el daño fuere Imputable a dolo de!1 responsable".
Reparemos en primer lugar en la manifiesta incorrección sintáctica que se
observa en la proposición agregada al art. 1069. Tal Incorrección-está a la vista: de
sus términos literales resulta que la facultad del juez para atenuar pareciera que se
1i
364 Manualde Derecho CiviJ
refiere, no a las indemnizaciones sino a la situación patrimonial. Es evidente que la
construcción es defectuosa. Prescindamos de esta consideración puramente
tecnológica y destaquemos la significación intrínseca que tiene la nueva proposición
que se incorpora al art. 10Ó9. Recoge una iniciativa que tiene sus precedentes en
varios códigos, comp el suizo, art. 44, el soviético, art. 411, el de ia. República
Popular del Polonia,, art. 440, el de Hungría, art. 339, el Código portugués de 1967,
art. .494. La nueva, proposición confiere facultades al Juez para morigerar,
textualmente se dice, 'atenuar', esto es, disminuir el monto de la indemnización,
atento a la situación patrimonial del deudor, y cuando quien causó el daño tan
sólo, lo causó por culpa; de manera que, tal cual lo señala a continuación ia
proposición ¡agregada^! art. 1069, esa facultad del juez no procederá cuando quien
haya causado eldafiq;haya obrado con dolo, o lo haya causado queriéndolo causar.
Este nueva rconceptó que confiere atribución al juez, considerada la situación
patrimonial del deudor, para morigerar, atenuar el monto de la indemnización, en
caso de que el daño sea tan sólo-resultado de la culpa del responsable, no es otra
cosa que una aplicación práctica de! concepto de equidad. Eljuez está Investido
de atribuciones más que suficientes para moderar equitativamente, adecuadamente,
según el criterio de lo razonable, el monto de la indemnización. Aquí la equidad
actúa como mero crkep® inoderador, mañgerador. Se ha configurado la responsabilidad
civil con la.autoría material del hecho, con la culpabilidad que presupone la
imputabilidadimpral del agente, y asimismo con su resultado, el daño. Mas como el
daño sólo. s¡g caus^.pór culpa, el juez queda facultado para disminuir la
Indemnización, equitativamente, considerando la situación patrimonial del deudor.
4. La reparación "en especie". El nuevo art. 1083
A t-javés, de la tradición centenaria del.Código.Civil argentino, frente al daño

causado injusfam.ente.al tercero, por dolo o culpa del agente que lo causó, siempre
entendimos que ej responsable asumfa porímperio de la ley la obligación de resarcir
en dinero ?l equivalente al daño causado. Este es el concepto genuino de
resarcimiento. Es asf como el antiguo art. i 083 decía: "Tuda reparación de! daño,
sea material o moral, causado por un delito, debe resolverse en una indemnización
pecuniaria que fijará el juez, salvo el caso en que hubiere lugaxj_la,restitución..del.
objeto"que^hn¡b(e^fiecho"la materia del delito".
Estejaftfcu|oiha sido reemplazado por una nueva proposición, .la que dice:
"El resajiíj ¡¡ni entoldé, da ños consistirá en la reposición de las cosas a su estado
anterior, .eiceptofsi^Fuera imposible, en cuyo casóla Indemnización se fijará.en
dinero. l^mbMn.^pâ^d damnificado optar por la indemnización en dinero".
. La.n.uerátájstósjción, se advierte claramente, incorpora Jo que se llama en
doctrírja-Ja^jjÉRaracj^n^ri^sjseqie". La reparación en especie guarda una
correspondehpia'jggjjjetabjecon el concepto de reparación, porque aquélla es la
Actos Ilícitas 365
reposición de las cosas a su estado anterior; y, precisamente, como ya lo hemos
destacado, 'reparar' es restituir las cosas a su estado anterior, como si hada hubiese
ocurrido, es decir, deshacer lo que está mal hecho, rehacerlo, hacerlo de nuevo.
Est,e principio de la reparación en especie tiene precedentes que lo.prestigian en el
.derecho comparado. El Código Civil alemán, art. 251; Código Civil italiano, art.
.20^8; Código Civil mejicano, art:.2915; y dentro de la doctrina nacional también
tiene precedentes. Recordaremos el Proyecto de Código Penal de Sebastián Soler,
que acoge el principio de la reparación in especie, en el art. 68, jncs. Io y 2o. Al
mismo tiempo recordaremos, la recomendación votada en el Tercer Congreso
Nacional de Derecho Ovil, reunido en Córdoba, en el año 1961. ES la recomendación
N°,3. y dice: "La reparación consistirá en la reposición de las cosas a su estado
anterior, salvo, cuando ella fuere Imposible o cuando el damnificado optare por la
indemnización en dinero, o cuando por las circunstancias del caso el juez considere
que se agrava innecesariamente la situación del deudor".
Cabe pues formular una sola reflexión crítica a la fórmula introducida por la
reforma: se apartó del precedente alemán, del precedente italiano y de la recomendación
del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, ya que no de]ó a salvo esta
circunstancia: nunca el juez podrá decidirse por ordenar la reposición de .las cosas
a su estado anterior, cuando ello innecesariamente resulte por demás gravoso para
el deudor. Entendámonos: la fórmula incorporada por la reforma, inexplicablemente,
se apartó de sus precedentes; de modo que la proposición quedó, si se quiere,
trunca. No justificamos cómo el juez podrá disponer la reposición de las cosas a su
estado anterior, si ello, innecesariamente, agrava la situación del deudor: en esos
casos también el |uez habrá de optar por ordenarla Indemnización en dinero.
5. El daño moral. Definición. Caracterización
Dentro del concepto de daño indemnizaba, como ya hemos dicho, se con-

trapone el daño patrimonial al de daño no patrimonial, al que también se le llama
Indistintamente 'daño moral' o "agravio moral". Si quisiéramos definirlo diríamos
que "es toda ofensa que hiere la sensibilidad moral de una persona y que aun cuando
menoscabe derechos cualesquiera siempre escapa a toda apreciación pecuniaria".
En-la-caracterización de las dos-especies-de-daño-sigo-con-todo-rigor-la
escuela de Córdoba, representada por el pensamiento de Alfredo Orgaz, Pedro
León, Heroch Aguiar, donde la distinción se ciñe, única y exclusivamente, a este
concepto: el daño será patrimonial (o material), cuando de alguna manera, directa
o indirecta; indefectiblemente, se traduzca en una disminución pecuniaria.
Por el contrario, el daño será no-patrimonial o daño moral o agravio moral,
cuando la ofensa, la lesión, sean cualesquiera los bienes conculcados, de ninguna
manera se traduzca en una disminución pecuniaria; de ahf que opte por contraponer
uno y otro concepto con estas expresiones: daño 'patrimonial",y daño "np'-¡
I
366 Manual de Derflcho Civil
patrimonial". Recuerdo a propósito que en doctrina no se da este rigor lógico.y
correcto en el método de apreciación de los dos conceptos; pero al no ceñirse a
este rigor metodológico se explica que se incurra también en divagaciones y
digresiones que confunden y desorientan.
De la definición que hemos dado trasciende que el daño moral tiene esta •
característica inconfundible: es inconmensurable, escapa en absoluto a toda medida
o apreciación pecuniaria. El dafio moral no és otra cosa que el sufrimiento, el pesar,
la congoja que oprime el ánimo del ofendido, que sólo vive dentro del recinto
fntimo de la conciencia y que de ninguna manera tiene precio. Por eso es que la
reparación en dinero del daño moral no es, strafo sensu, un resarcimiento, sino una
simple satisfacción Indirecta, diríase, pues, es un sucedáneo. Ya sabemos nosotros
el concepto del vulgo, del profano: "La desgracia siempre es más llevadera dentro
de la holgura". El que en sus padecimientos dispone de medios materiales para
poder distraerse, viajar, etc., podrá al mismo tiempo, sobrellevar con menos peso
su pena, su sufrimiento, su dolor. Es por eso que Pedro León en su célebre
monografía sobre el daño moral, al discernir la naturaleza de [a reparación, dice
que es semi-civil y semi-penal. Semi-civil, en la medida que representa
indirectamente cierta satisfacción deparada al ofendido; y semi-penal, enla medida
en que d dafio moral, pene, es Inconmensurable.
6. El problema de la reparación del daño moral. La prueba
Están superados ya los reparos que la doctrina oponía al principio de la

reparación del daño moral; hasta llegaba a esgrimirse este argumento: resulta inmoral
que una persona especule con su propio dolor para obtener de esa manera una
reparación en dinero. Contestaríamos este argumento de esta otra manera: el
derecho civil constituye el régimen Integral de protección a la persona, el que no
sólo cuida de dispensarle efectivo amparo a los bienes materiales, a lo que tiene,
sino que también, y por ante todas las cosas, ese régimen civil procura amparar a
la persona en lo que es en sí misma, y en lo que representa. De ahf; pues, que aun
cuando la reparación en dinero sea de suyo imperfecta, siempre habrá de optarse
por la reparación, antes que optar porque la ofensa que entraña el daño moral
quede impune, quede sin ser reparada. Se explica que la doctrina haya razonado
en contra del principio de la reparación, ya que hay una heterogeneidad tan marcada,
tan evidente; entre lo que es el daño moral, ofensa de la sensibilidad moral, de
suyo i neón rfiensu rabie; y lo que es el dinero, el denominador común de los valores,
con el cual medimos o apreciamos la cuantía de una pérdida o disminución mate-
rial.. Con todo', reiteramos este concepto: estese pues del lado de la reparación ya
que es eíúfiicb modo de que el daño moral no quede impune; y estése del lado de
la reparación en dinero, porque no hay ni habrá otro modo de reparar el daño
moral, que no sea mediante una indemnización en dinero.
i
Actos Ilícitas 367
"(attí:>- Plantéase también otro problema, el tocante a la prueba: en materia de daño
Ios-jueces sólo podrán ordenar la indemnización de los daños probados en ¡ulcio.
Nos. preguntamos: ¿Cómo habremos de probar el daño moral si representa una
Ofensa que hiere la sensibilidad moral dé la persona y que es de suyo
inconmensurable? El jurista aducirá él expediente para resolver el probléma¡;y-.es
éste: la presunción, Claro está que la presunción no será íurís el de íure, sino que
será íurís tantum. \fele decir, el padre infortunado a quien lé raptaron al hijo Infante'
de 7, 8 ó 10 años, y lo sacrificaron, no tendrá que ir a probar las lágrimas qué Ka
vertido, el padecimiento que oprime su alma, su espíritu. Ahora bien, hemos dicho
/uris. tantum, y no inris et de iiire; el perdulario evadido de la cárcel, de Ushuaiav nó>
podrá venir a decir el dfa de mañana, cuando padezca una agresión, que se le debe-
reparar el agravio moral inferido; en ese caso la presunción, caso excepcional, no
tiene ninguna vigencia.
Antes de terminar con la exposición atañedera a este concepto, quiero
recordar lo. que nos decía el antiguo art. 1078 del Código Civil; esa disposición-,
•hablaba entre otras cosas del agravio moral que el delito hubiese "hecjjp sufriría lai
persona, molestándole en su seguridad persona!, o en el goce de sus bienes^ ¡o,
h|riendo sus afecciones legítimas'. No creo que sobreabunde el recuerdo del ántlguoi
art. 1078. Prevalido de tal caracterización, quiero destacar.iestaddea: el daño o-
.agravio moral, "ofensa", como ya lo he llamado al definirlo, no só]o se da cuando-
Ios-bienes conculcados sean los Inherentes a la propia<persgnar5Ínp que se da
también cuando los bienes conculcados son los materiales queîntegran el<
.patrimonio. Vamos a poner un ejemplo: la persona aficionada^ loscanarios flauta,,
tiene su gran colección que representa al mismo tiempo un¡cap¡tal,,piorque.,C:ada.¡
ejemplar, de más está decirlo, vale mucho; un sujeto maligno,, perverso^ ique^tere'ij;
hacer sufrir al aficionado a los canarios flauta, en su ausencia; decide[aniquiláf¡ó5i
a todos. En este caso jamás dejará de haber daño patrimonial, porque, la docena,
de.canarios flauta representa dinero efectivo en cantidad apreciante; a su vez,
tampoco dejará de haber daño moral! ofensa. Tampoco podremos, negar jamás
que la persona padeció en sus afecciones íntimas, *en el goce.de sus bienes". Mírese,
pues, cómo los bienes materiales conculcados, también pueden configurar el daño
moral, además del daño material.
7. El principio de la reparación amplia: los nuevos aits. 522 y 1078
Recordemos que el Código Civil en su antiguo art. 1078, ya mencionado,

consentía la reparación de! daño moral con una manifiesta restricción: sólo cabía
en los casos de que se tratase de actos ¡lícitos propiamente dichos, y¡ dentro dé'
éstos, siempre que el acto ilícito configurase un tipo penal. La ley de reformas áh
Código Civil, 17.711, dispone la reelaboración integral del ahtiguoart.-]Q78, y.il,
mismo tiempo, incorpora una nueva disposición, en la Sección I del Libro.ll;'dfti
Ir ih.üílí
368 Manual.de Derecho Civil
522. De esta .man era i la reforma, diríase, llega a sancionar con inusitada amplitud
el principio.de la reparación del daño moral, ya que el nuevo art. 1078, nos dice:
"La obligación de resarcir el daño-causado por los actos ilícitos comprende, además
de .la indemnización1 de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral
ocasionado-a la víctima.
• ¡••' - 'La acción por indemnización del daño moral sóio competerá a! damnificado
directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán
acción los'he rederos! Forzosos".
'" Reparáremos en él defecto técnico manifiesto de que adolece esta nueva
disposición'.'(Rara significar el mismo concepto usa dos expresiones; en primer lugar,
dice "agravio -moral"^ en segundo lugar, dice "daño moral". Este defecto técnico
hádeparatíó un argumento, para mí insostenible, enteramente falto de asidero, a
un jurista distinguidísimo, como es el doctor Llambías, para entender
restrictivamente el nuevo texto legal. Llambías considera que la reparación sólo
procede cuando hay agravio,- y sólo lo habré cuando se obro con malignidad, con
malicia, con'dolo, y no cuando se obró con culpa. Esta interpretación carece en
absoluto de todo asidero, a punto de que un reciente precedente jurisprudencial
registrado en la revista Jurisprudencia Argentina, donde el tribunal de segunda
Instancia era'una Cámara Integrada por el doctor Llambías, dispuso por mayoría de
votos, con la disidencia del doctor Llambías, que tal interpretación es Improcedente,
y que el nuevo precepto autoriza-al |uez para disponer la reparación del daño moral
'en todos los casos (Véase JA, N° 3874, setiembre 1971, p. 8], La reparación no
sólo procede en todo caso de acto ilícito propiamente dicho, delito o cuasidelito,
sea o no sea delito del derecho penal, sino que también procede en todos los
casos en qtJe pueda causarse agravio a consecuencia del incumplimiento de
obligaciones contractuales. Es así como el art. 522, nos dice: "En loscasos de
Indemnización por responsabilidad contractual el ¡uez podrá condenar al
responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo
con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso'.
Conclusión: la reforma, tal cual lo anticipé, sanciona con inusitada amplitud
el principióle la reparación y dispone que procede en todos los casos de
responsabilidad extracontractual dimanada de cualesquiera actos ilícitos
propiamente dichos, delitos y cuasidelitos, y configuren o no tipos penales; y
asimismo, procedetambiénentodos los casos de incumplimiento contractualren
que el juez entienda que el acreedor, a consecuencia del incumplimiento, además
de los daños y perjuicios, ha padecido también un agravio moral.
8. Legislación comparada
Respecto de legislación comparada, en materia de reparación del llamado

'"daño moral" o agravio moral, remitimos a lo que ya hemos insinuado anteriormente.
§
Actos Ilícitos 369
! Í En el pensamiento jurídico contemporáneo se ha impuesto definitivamente y con

amplitud, el principio de la reparación de! daño moral. De una o de otra manera los
códigos contemporáneos acogen el principio, y si no hay disposiciones legales
especiales, siempre está la facultad conferida al juez para disponer la reparación
integral, dentro de la cual va Incluido et daño moral. Sobre todo, cabe destacar
eso: predomina universalmente el principio de la reparación integral, y si es inte-
gral, debe contemplar también el agravio moral.
38P
Ife V.- EL DAÑO INVOLUNTARIO
1. Solución de equidad
Recordemos que dentro del "supuesto de hecho" condicionante que es

antecedente de la obligación de reparar el daño injustamente causado a un tercera,
además del elemento objetivo, está el elemento subjetivo. No olvidemos tampoco
que el elemento subjetivo que se compendia en la sola exigencia de la culpabilidad,
lleva implícito ese otro elemento que llamamos la ¡mputabilidad moral del agente,
o que en el lenguaje de nuestro derecho civil quiere decir tanto como "que el acto
ilícitocapaz de hacer responsable al agente que lo cometa, debe ser un acto
voluntario". Es por eso por lo que dejará de serlo cuando el sujeto sea tenido de
antemano por la ley como sujeto inlmputable: el caso del menor que no ha cumplido
la edad de 10 años, o bien el caso de aquel que obra el acto ilícito en estado'de
plena inconsciencia, porque es insano, alienado, "demente", diríamos usando la
expresión que emplea el Código Civil, o bien, porque en el momento de obrar el
acto Ilícito no tuvo comprensión de sus acciones, no pudo discernir, le faltó lo que
es indispensable para que la acción ilícita le sea imputable. De manera pues, que el
acto involuntario, esto es, inimputable al agente, aun cuando objetivamente sea
un acto contrario a derecho, un acto ilícito, no genera, en principio, obligación
alguna de reparar el daño causado. La afirmación que formulamos se ciñe con rigor
al genuino concepto de responsabilidad civil, el que requiere imprescindiblemente
que el sujeto agente del acto Ilícito sea un sujeto imputable o que el acto obrado
por ese sujeto sea un acto voluntario. Suele hablarse de daño involuntario, y si
quisiéramos ser más precisos en la expresión, diríamos "daño causado por un acto
involuntario", aun cuando objetivamente fuera ilícito o contrario a derecho. Si falta
el elemento subjetivo del "supuesto de hecho" la imputabilidad moral del acto, o
la voluntariedad, no hay obligación de indemnizar daños y perjuicios.
El art. 907 del Código Civil, en. su primera parte, que es el texto del antiguo
art. 907, dice: "Cuando por los hechos involuntarios se causara a otro algún
daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización
correspondiente/si con el daño se enriqueció el autor del hecho y, eri tanto; en.
cuanto se hubiere enriquecido1. • '"•" •'.;-•-•••
Observemos cómo del art, 90? trasciende que no hay obligación de indemnizar
daños y perjuicios, sólo cabe la posibilidad de que el damnificado pueda ejercer la
actío in rem veno para exigir del autor material del daño Involuntario, el reembolso de
todo aquello con lo que él se hubiere enriquecido; esa acción tiene un fundamento
jurídico muy distinto, porque no nace en estricto concepto de un acto ilícito, de un
delito o cuasidelito, sino que nace de ese principio de vigencia universal que dice
que nadie puede enriquecerse injustamente a expensas del patrimonio de otro. De
suerte, pues, que no cabe sino la actio in rem veno; pero no cabe la acción para exigir
la indemnización Integral del daño causado por un acto involuntario.
El art. 908, agrega: "Quedan, sin embargo, a salvo los derechos de los
perjudicados, a la responsabilidad de los que tienen a su cargo personas que obren
sin el discernimiento correspondiente",
Wé decir, el autor materia!, sujeto ínimputable, no habrá de responder salvo
el caso de que proceda la acción restitutoriá fundada, en el enriquecimiento sin
causa; mas siempre cabe la posibilidad dé qu'e haya un principal, civilmente
responsable, como habrá de serlo el padre, la madre o el tutor, en el caso del
menor de.edad que no haya cumplido 10 años-, o como habrá de serlo, el curador
en el casodelmayorde edad incapaz, sujeto a cúratela (arts. 273,433, IH4y M17).
La afirmación de que no hay ni puede haberresponsabilidadcivil por daños
y perjuicios, porque falta un elemento constitutivo del faclum. la imputabilidad morai
del acto, es una afirmación que se ciñe enteramente al genuino concepto de
responsabilidad; pero s¡ repasamos ese concepto, si nos ubicamos dentro de lo
que podría ser un pensamiento de solidaridad social o dentro de lo que podría ser
una solución de equidad, se habrfa de configurar el principio que tiene carta de
ciudadanía en la legislación extranjera, o sea, el principio de "la reparación del
daño involuntario". Entendámonos bien: si se consagra ese principio de la reparación
del daño involuntario h3brá de serlo tan sólo por razones de equidad; en este caso
la equidad constituye el fundamento jurídico del principio de la reparación del
dafio involuntario. Es por eso que nuestro temario dice "Solución de equidad". La
reparación de! daño involuntario como solución de equidad está consagrada en el
segundo apartado del art. 907, nuevo, incorporado por imperio de la ley 17.711.
2. Eâgregado al art. 907 del Código Civil
[Esta disposición nos dice: "Los jueces podrán también disponer un

resarcimiento-a: favor de la víctima del daño, fundados en razones dé equidad,
teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación
Pereonaj.~de.la víctima";., , •
Recordemos, que esta solución jurídica de la reparación del daño involuntario,
ya se aduzcan,,razohes dé.solidaridad social, o bien corno es más correcto, razones
de equidad, tiene precedentes dentro de la doctrina nacional. Aguiar. en su libro ya
Actos ilícitos '371
clásico intitulado La voluntad jurídica, presentó un extenso desarrollo de doctrina
elaborado con ei fin de justificar la Incorporación al derecho civil argentino de la
reparación del daño involuntario. El pensamiento de Agüiar llega a concretarse en
una recomendación votada en el Primer Congreso Nacional de Derecho Civil,
reunido en Córdoba, en el año 1927. Esta recomendación dice: "Guando un
daño se ha causado por un acto Involuntario, formalmente ilícito, los daños y
perjuicios, deben repartirse entre e! que los causa y el que los sufre, en
proporción a sus respectivos patrimonios'.
Téngase muy en cuenta que no se dice que el autor materia!.del daño
involuntario haya de 'responder" por los daños y perjuicios, slnq.que se.dice
textualmente que los daños han de "distribuirse"; yo1'..agregaría
"equitativamente", entre quien los causa y el que los sufre, y ahí juega é[ jíriñpipio
de la solidaridad social que el autor de esta proposición desarrolla,;ifi¡M$íil(?;é'ñ el
libro ya mencionado. -.'"£"
Una fórmula sustancialmente Idéntica es la del Anteproyectó íle 195,4,.art.
140, segundo párrafo; "Sin embargo, el juez podrá fundado en la equidad, distribuir
el daño proveniente de un acto Involuntario, entre el agente y el damnificado, en
proporción de sus respectivas fortunas".
• Es así como nos informamos de que la solución incorporada por la ley 17,711
a través de un agregado al art. 907, no es una novedad entre nosotros; ya la doctrina
nacional habfa demostrado al respecto una gran inquietud, de la qiW.da-.cúeniá la
recomendación votada por el Primer Congreso Nacional de Derecho Civil; lá 'que
estuvo precedida de todo un extenso desarrollo de doctrina elaborado por el autor
al que me he referido; y asimismo, tenemos la solución que propugna el
Anteproyecto de 1954, la que coincide sustancialmente con la del Primer Congreso
Nacional de Derecho Civil.
3. Derecho comparado
La consagración legislativa del principio de la reparación equitativa del daño

Involuntario, regulada'de acuerdo con la facultad conferidla! juez sobre ía base del
análisis dé la situación patrimonial del danmificador y del damnificado, es asunto
que tiene carta dé ciudadanía en la legislación extranjera; v.;gr.: Código de Prusia (§§
41 a 43, Tít. VI, Parte I); Código de Austria, art. 76; portugués, art. 489; alemán, art. 829;
Código suizo de las Obligaciones, art. 54; Código italiano, art.i2047; Código griego, art.
918; Código ruso, art. 406; Código húngaro, art. 352; Código ¡polaco, art. 428; Código
peruano, art. 1 i 40; Código mejicano, art. 1911 y Código venezolano, art. 1167.
Y para terminar agregaré esta sola reflexión: la reparación del daño involuntario
es una solución jurídica que ha cobrado asidero en todo el pensamiento Jurídico
contemporáneo, sin que haya otra raión que pueda justificarla que no seala
equidad, exclusivamente "la equidad". . ;
VI. EL ESTADO DE NECESIDAD
1. Caracterización. Solución "
El estado de necesidad encierra un concepto definitivamente elaborado que

tiene carta de ciudadanía en el derecho penal universa!. Dé ahí pasó a los códigos
civiles contemporáneos. El Código Penal, en el art, 34, inc. 3 o , dispone: "No es
punible, el que causare un mal por evitar otro mayor Inminentea que ha sido extraño".
Si procuráramos definirlo, diríamos que es el daño causado a otro por una persona
que se ve constreñida a causarlo por.imperio de las circunstancias y para evitar un ma
inminente que le amenaza o amenaza a un tercero, y al que ha sido extraño y no estaba
obtigacián de afrontarlo.
Es conveniente ilustrar con algunos ejemplos. Recordaremos la especie
difundida hasta en la novela, a través de Víctor Hugo, y que, en su hora, sirvió de
inspiración para elaborar la teoría del estado de necesidad. Refiérame al hurto
famélico, vale decir, el que se apodera de lo ajeno movido tan sólo por el hambre;
o bien, el que lo hace para resguardarse del frío, cuya intensidad pone en peligro la
vida. Imaginemos, asimismo, el caso del que invade la propiedad ajena y'causa
deterioros y menoscabos, y lo hace para evitar la propagación del incendio que
.amenaza llegar a las proximidades de una planta industrial donde hay varios
[ depósitos de sustancia inflamable, etcétera.
De la definición que hemos ensayado trasciende qué los caracteres que
perfilan el concepto son éstos: 1) daño causado a quien es ajeno a la situación de
peligro o resultante del deterioro o destrucción de una cosa de la que no proviniere
ninguna amenaza; 2) inminencia del peligro e imposibilidad de evitarlo sin causar
daño; 3) peligro imputable al necesitado; 4) daño producido para salvarse uno
mismo o para salvar a otro de un mal mayor; 5) inexistencia de un deber jurídico
que obligue a afrontar el peligro.
En derecho penal acaso es unánime, en la actualidad, considerar el estado
de necesidad, a imagen y semejanza de la legítima defensa, como una "causa de
justificación", vale decir, infunde a la conducta licitud, legitimidad; el que causa
daño en ese trance obra conforme a derecho y no en contra del derecho.
No faltan tampoco partidarios de lo que se da en llamar doctrina subjetiva,
manifiestamente mihontáná,"fegur71á~aIara'act'oob7a3o en estadcTde necesidad'
no deja de ser ilícito, apreciado objetivamente, aun cuando no sea punible por no
serle imputable al agenté.
Por último, la doctrina registra otro parecer, si se quiere aislado, venido a
menos, por el que habrá de entenderse que el acto "necesario" o "necesitado",
como suelen decir otros, ni deja de ser objetivamente ilícito ni tampoco deja de
serle imputable al agente; empero, no es punible porque concurre una simple
"excusa absolutoria". Recordaré que, en su hora, adopté tal posición movido por el
pensamiento de de)ar expedito el camino para llegar a esta conclusión: reconocerle
Acias ¡lícitos 373
el derecho a exigir la indemnización plena a quien padeciere las consecuencias

dañosas. Ello no obstante, replanteada la duda, la.reflexión, serena, madura, me
llevó -tiempo ha- a cambiar de criterio y a adherir, convencido, a la teoría objetiva,
a reconocer que concurre una"causa de justificación", o que el acto "necesario" o
"necesitado" es de suyo, per se, lícito, legitimo, conforme a derecho. Por otra parte,
este es el carácter que expresamente le reconocen las fórmulas legales incorporadas
a los códigos civiles contemporáneos.
Admitido que el acto "necesario" o "necesitado' es objetivamente lícito,
plantéase en derecho civil esta cuestión: ¿el que soportare el daño, tiene derecho
a ser indemnizado? La respuesta es afirmativa en la mayoría dé IqS'CÓdigos
contemporáneos, que están en vigor desde principio de siglo enadelante, y que
legislan especialmente sobre esta figura. La dificultad sólo está en el aspecto teóricp,
doctrinal. En estrictez de concepto no cabria hablar de "responsabilidad civil", por
cuanto falta el elemento primario del ¡adum o supuesto de hecho; el acto "necesario"
o "necesitado" no es ilícito sino lícito, está permitido por la ley. De ahí que no
pocos códigos, el suizo, suizo de las Obligaciones, austríaco, italiano, portugués, y
entre nosotros, Anteproyecto Üambías, confieren al juez la facultad de reconocer
al damnificado el derecho a percibir una indemnización equitativa. Otros, influidos
por el pensamiento alemán, el que asimila el estado de necesidad a la expropiación,
le reconocen al damnificado el derecho a la indemnización plena. En doctrina se
aduce también, para justificar el derecho, del damnificado,, el principio del
enriquecimiento sin causa, concebido en su aspecto negativo, vale decir, como
"ahorro de gastos". Tal razonamiento sólo podría tener asidero en el caso de que la
colisión de intereses lo sea entre bienes materiales o "patrimoniales", y donde el
sacrificio del menor esté justificado para salvar el otro, de la misma índole, pero
considerablemente mayor desde el punto de vista cuantitativo.
En verdad, el criterio que parecía imponerse es el de la equidad.
Llevado el problema a nuestro derecho civil positivo, donde el estado de
necesidad no está legislado, ¿habría solución favorable, no obstante partir de la
premisa de que el acto "necesario" o "necesitado" es lícito? Antes de la reforma de
19Ó8, habría sido harto embarazoso fundarla; empero, sí se repara en las nuevas
normas, sobre todo, art. 907, 2a parte, donde la "equidad" se torna en ratio ligis.
podría el juez, fundado en el argumento de la analogía (art. 16, Código Civil),
reconocen I ~d amn if i ca9oeI~o; erecho" auna iñclemnizacl ón ecuánime rrazonable.
2. Legislación comparada
.Reiteramos que la gran mayoría de los códigos civiles contemporáneos, ;.

vigentes en el curso de este siglo, han legislado sobre el "estado de necesidad"^
conviene a saber: alemán, arts. 288-904; suizo, art. 701; suizo de las Obligaciones;^;
art. 52; austríaco, art. 1306-A; italiano, arts. 2045-1447; japonés, art;í72Ó¡icríiríó;-,:7-
art. ¡50; portugués (1967), art. 339; brasileño, arts. 160. inc. 2o y párrafo I o , 1519-
1520; peruano, art. i 167, inc, 3o; venezolano^ art, 1188, 2a parte.
3. Antecedentes nacionales
Recordaremos que la figura del estado dé necesidad ha sido acogida en todos

los ensayos de revisión integral del Código Civil, a saber: Anteproyecto Bibiloni,
arts. 413-2392; Proyecto de Reformas de 1936, arts. 226, inc, 3o. 1476; Anteproyecto
Llambías. art, 233. .
No podría dejarde referirme a ¡a Recomendación aprobada en las Mi Jornadas
de Derecho Civil, celebradas en San Miguel dé Tucumári. en setiembre de 1967, y
donde me cupo ¡la responsabilidad de integrar y presidir la comisión a la que se le
había confiado estudiar y producir dictamen sobre el tema N° l: "El llamado estado
de necesidad en el derecho civii"..Los miembros de la mencionada comisión llegaban
a 23, y entre ellos sobresalían juristas de excepcional relieve, como el doctor Eduardo
B, Busso. En mi carácter de presidente de lá comisión cumplí la misión de producir
el informe del despacho de la comisión y también la réplica que puso término al
debate (Véase crónica sobre "Terceras Jornadas de Derecho Civil", en J.A., 15/1 i/67,
de la que son autores los doctores Raffo Benegas, Patricio ]. y Sassot, Rafael A.).
El despacho de la comisión, con enmiendas y agregados, decía, en definitiva:
"La comisión encargada de estudiar el tema N° 1, referido al 'estado de necesidad',
sin perjuicio de que por una interpretación adecuada de los textos legales vigentes
pudiere acogerse la teoría de! estado de necesidad, aconseja: 'Si alguien se viere
constreñido a causar un daño a otro para evitar un mal mayor e inminente, al que
hubiere sido extraño y que no tuviere la obligación de afrontarlo, le estará permitido
hacerlo en la medida de !o indispensable. En tal situación, siempre que el riesgo no
proviniere del mismo bien dañado, el agente o el beneficiado, deberá una justa
indemnización según las circunstancias del caso".
Para mayor información remitimos a la monografía del autor editada por la
Universidad Nacional de Córdoba en el año 1942, E¡ estado de necesidad en el derecho
civil-, la monografía gemela y contemporánea de Martínez Carranza, editada en la
misma fecha por la Universidad Nacional de Córdoba; Banchio, Enrique Carlos, EJ
estada dí necesidad en ti derecho civil argentino, Córdoba, Dirección General de Publicidad,
año 1962; Orgaz, Alfredo, La ilicitud lextraconlractual),Umer,B$. As., 1973, Capítulo
Y ps, 127-155; Llambfas, lorge loaqufn, "El estado de necesidad como causa de
irresponsabilidad civil*, en J.A., N™ 4330-31, agosto 7-8, 1973,
A C T O S ILÍCITOS
(Continuación)
1: Delitos y cuasidelitos
*••
Podríamos recordar para ilustrar, la ley aquiliana, con arreglo a la cual no
había más que una categoría: los delitos, y a cada delito correspondía una acción
de estricto derecho.
A través de ese paulatino desarrollo progresista que el derecho pretoriano le
infundió a la evolución del derecho romano, llegó a instituirse la actioin factum. • El
pretor razonaba de esta manera: de este hecho, que según la ley aquilina*-no'és
delito, nace una acción, adió in factum, como si naciese de un delito, titos ex delito; y
por corrupción del lenguaje, se ha formado el vocablo cuasíiíeíito.
La diferencia, entonces, si la referimos a la ley aquiliana, no tiengótró sentido
;
que no sea el que acabamos de señalar.
La verdad es que con el transcurso del tiempo, en la formulacióh tentativa de
las fuentes de las obligaciones, nos encontramos con que figura en1! jj^» Simétrica
el cuasidelito a la par del delito; así como figura también el cuasicori tratóla' la par
del contrato, y en quinto término, las obligaciones éx-lege, es dec rjf'lás hacidas
directamente de la ley. Referida la distinción entre delito y cuasidelto'alí derecho
moderno, y particularmente al Código Civil, advertiremos que la diférencfa^éstSén
el factor subjetivo constitutivo de la culpabilidad. Ya el art. 1067 die'é: *Nü habrá
acto ilícito punible para los efectos dt este Código, |... | sin que a sus agentes se leí ¡finida imputar
dolo, culpa o negligencia". De manera que en el caso del delito tenemdi'e'l áctd Ilícito
doloso; en el del cuasidelito, el acto ilícito simplemente: culpososÊH estricto
concepto, no puede ser otra la diferencia, aun cuando dentro1 de la docffl'r a EraKcesa^L.
hay criterios aislados para contraponer una figura a la otra. Así pues1 íerí slíeasoW **
la responsabilidad por el hecho propio, se habla de - •;!ÍélItbTiÍt ¡ P p í i
responsabilidad por el hecho ajeno, o por el daño causadS p^j¡fa!j¿q¡sás
cuasidelito". También otro criterio aislado nos dice: en efiiasd'del
de una acción ilícita y en el caso del cuasidelito de una omisión ilícití;
lo dicho anteriormente: iá diferencia estriba única y exclusivamente en el factor
subjetivo constitutivo de la culpabilidad: én el caso del delito, el agente del acto
. Ilícito causa el daño queriéndolo-causar; y en el caso del cuasidelito, el agente del
acto ilícito causa el daño no queriéndolo causar, aun cuando le sea imputable por
culpa o negligencia. .
1. Definición. Método del Código Civil
El delito está caracterizado en el art.. 1072, el que dice textualmente: "Eí acto
ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se
en este Código delito".
Y el cuasidelito está caracterizado implícitamente en la primera cláusula del
art, 1109, que dice: "Todo el que ejecuta, un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona
daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por ¡as
disposiciones relativas a los delitos del derecho civil".
Método del Código Civil

El Código legisla sobre delitos y cuasidelitos en los Títulos VIII y Kde la Sección
*• 11 del Libro II. El Título VIH está dedicado a los delitos y contiene cuatro capítulos,
; además de disposiciones de carácter general que se refieren a los actos ilícitos.
"'•" Esos cuatro capítulos son los siguientes: 1. "De los delitos"; II. "De los delitos contra
las personas"; 11!, "De los delitos contra la propiedad"; IV "Del ejercicio de las
acciones para la indemnización de los daños causados por los delitos'.
El Titule IX lleva esta leyenda: "De las obligaciones que nacen de los hechos
Ilícitos que no son delitos". De manera que, como vemos, no se usa la expresión
"cuasidelitos", ni en la leyenda de este Título IX de la Secc, II del Libro 1!, ni tampoco
en ninguno de los artículos de este título; agregaríamos más aún: si nos atenemos
al Código actualmente vigente, la palabra cuasidelito no se emplea en ningún
artículo, aun cuando recordaremos que estaba en el antiguo art, 4037 del Código,
reformado por la ley 17.711. Al mismo tiempo, recordemos que, no obstante ello,
la palabra "cuasidelito" estaba empleada en no pocas notas. Dentro del Título IX,
notaalosarts. II11 y 112!, y asimismo al formularse reiteradamente la clasificación
_ pentapartita délas o.bligaciones„aJa-que..ya-me he-referido¡-y-en-algunasnotas a
artículos del Código Civil, figura en cuarto término el "cuasidelito". Tenemos así,
nota a la Sección 1 del Libro II; nota al art. 499, y nota al art. 1498.
2. Apreciación crítica .
Bien es verdad que el Código Civil trae dos títulos distintos; el uno, el Vlll,
dedicado a los delitos, y el otro, el IX, dedicado a los cuasidelitos, vale decir, a "las
Actos Ilícitos 377
obligaciones que nacen de los actos Ilícitos que no son delitos"; ello no obstante,
tenemos la segunda cláusula del ya recordado art. 1109, el que dice que la obligación
que nace de un cuasidelito, esto es, de un acto ilícito simplemente culposo, es
regida porlas mismas disposiciones aplicables a los delitos del derecho civil. Es
de preguntarse entonces: ¿dónde está, prácticamente, la sustancia del problema?:
eri la obligación de Indemnizar. ¿Esta materia se rige por un derecho diversificado,
distinto, o se rige por un derecho común? Se rige por un derecho común, de
manera que esta'divereificación de la legislación en delitos y en cuasidelitos, o
bien obligaciones que de actos Ilícitos que no son delitos, no se justifica, no se
explica, porque en definitiva, la obligación de Indemnizar nacida del acto ilícito se
rige por las mismas normas, si nos atenemos a la remisión contenida en la ya citada
cláusula segunda de la primera parte del art. 1109.
Legislación comparada. SI echamos un vistazo a los códigos civiles
contemporáneos, habremos de observar cómo al legislar sobre las obligaciones
nacidas de los actos ¡lícitos, se habla en general de acto ilícito y no se distingue
entre delitos y cuasidelitos, cuando se mantenga invariablemente la distinción entre
dolo y culpa,, y el distinto efecto que pueda producir el acto ilícito, según se haya
obrado con dolo, o simplemente sea un acto culposo. "
3. Obligación de Indemnizar nacida del acto ilícito. Su carácter

solidario. El agregado al art. 1109
En doctrina y en jurisprudencia se.registraba una disputa ardorosa, si se quiere,

tenaz, donde las opiniones estaban divididas hasta tal punto que podría decirse
que el cincuenta por ciento estaba de un lado, y el cincuenta por ciento restante,
del otro. Esta disputa referíase al carácter solidario de la obligación de indemnizar
nacida de un cuasidelito, esto es, de la sola concurrencia de hechos meramente
culposos que unidos traían por resultado un daño. La disputa se concentraba en
un probJértréLjiJe exégesis, de interpretación de los textos legales.
Lajeáis antisolidarista hacía fundamentalmente hincapié en este argumento
legal: pqífümperlo del art. 70 i del Código Civil, la solidaridad debe trascender de
los términos inequívocos del título constitutivo-de la obligación, o bien-debe-estar
impuesta por una disposición expresa de la ley. Otro argumento que también aducía
la tesis antisolidarista recogía la reflexión contenida en nota al art. 113 i del Código
artículo que expresamente declara que la obligación de indemnizar que incumbe al
principal o civilmente responsable, no es solidaria en los casos previstos en los '
arts. 1118 y 1119. En esa nota hay un pasaje que textualmente dice 'Algunos1!
escritores, guiados por la legislación romana, han querido establecer una asimilación r *
completa entre los delitos y cuasidelitos en cuanto a la solidaridad que resultaba '*
del hecho, doctrina de la que nos separamos en la resolución-de! artículo La
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' - i ,,
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intención de dañar es la que constituye el delito, mientras que el cuasidelito no es
más que un hecho, que no lleva la intención que le imprimía un carácter de
culpabilidad. La ley ve en el delito cometido por muchos, un pensamiento criminal
concebido o inventado en común, y por esto ha querido que las condenaciones en
materia de delitos fuesen pronunciadas solidariamente contra todos los autores.
Pero en el cuasidelito no hay intención punible; los autores de un hecho que daña
a otro, no están obligados sino a reparar el perjuicio que han causado, no a título
de pena, sino meramente de indemnización...". Sobreabunda aclarar que la solidaridad
es cualidad civil que caracteriza la obligación en cuanto tal, y no asume la índole de
pena o de sanción aflictiva. Por la solidaridad las posibilidades de satisfacción del
damnificado ha de multiplicarse tantas veces cuantos sean los codeudores.
La tesis solidarista refutaba el primer argumento, el que dimana del art. 701,
con la remisión que contiene la segunda cláusula de la primera parte del art. 1109.
En efecto, tal cual ya lo hemos señalado, las obligaciones de indemnizar daños y
perjuicios por actos ilícitos se rigen por un derecho común, ya que el antedicho
texto remite a las disposiciones aplicables a los delitos del derecho civil- El que
remita no quiere decir que la solidaridad no esté sancionada con carácter expreso;
lo está, aun cuando de modo indirecto, por vfa de remisión. Y a este argumento
habría de agregarse otro, si reparamos en que el orden jurídico ha de ser concebido
como una unidad integral, nos topamos así con el art. 31 del Código Penal, donde
se prescribe que toda obligación de indemnizar los daños nacidos de un delito es
solidaria; "Ló obligación de reparare! daño es solidaria entre todos tos responsables del del
\a sabemos que en el orden penai los delitos tanto pueden ser dolosos como pueden
ser culposos: no cabe distingo alguno en cuanto al factor constitutivo de culpabilidad: si es
delito del derecho penal.la obligación de indemnizar siempre es solidaria.
Ahora bien, acaso sobreabunda que siga replanteando el problema, porque
ya ha sido superado. En primer lugar; la controversia culmina cor. un. fallo plenario
de las Cámaras de la Capital Federal que se registra en \urisprudenda Argentina, año
1966, Tomo 1, página 131, en el caso: "Levy, Gracia Brezca c¡ Gas del Estado". En
este fallo plenario, las Cámaras de la Capital Federal, por mayoría abrumadora, se
pronuncian por la tesis de la solidaridad: quince votos a favor, tres votos en contra.
El voto de la mayoría fue del doctor Fleitas, uno de los que figuran como autores de
la ley 17.711, de las reformas al Código Civil. El voto de !a minoría fue del doctor
Uambías, La ley 17.711. bajo el influjo decisivo de este fallo plenario, que marcaba
todo un rumbo, si se quiere definitivo, dentro del criterio jurisprudencial, acoge la
tesis de la Solidaridad en términos explícitos, y. al mismo tiempo resuelve otro
problema, que es éste: se aplicaban en su integridad las normas de los delitos
contenidas en el Capítulo |, Título VIII, Sección II, Libro II del Código Civil, la
obligación era solidarla; pero, a su vez, por imperio del art. 1082, que con la remisióh
también serla aplicable, el coautor de un cuasidelito que pagó de más, no tendría
acción de reintegró. En el caso de solidaridad cuasidelictiva, como ya lo hemos
señalado, no hay un estricto concepto «¡autoría, porque e! daño es consecuencia
Actos ilícitos 379
de los hechos culposos conjuncionados casualmente, y del que fueron'autores
dos o más personas. De manera que porrazonesde equidad, cabe reconocerle al
coautor de un simple cuasidelito la acción.de reintegro; pero para reconocérsela
antes de la Reforma, el jurista,' Intérprete; juez, se veía "en figurillas", no tenía cómo
fundarla legalmente. La reforma de la ley 17.711, a través del agregado al art. 1109,
resuelve definitivamente el doble problema. En términos explícitos se declara el
carácter solidario de la obligación, y asimismo, se reconoce acción de reintegro al
coautor de un simple cuasidelito que pagó de más, para repetir de los otros lo que
a cada uno le corresponda en la deuda común.
Ese agregado a! art, 1109, dice así: 'Cuando por efecto de la solidaridad derivada del
hecho uno dé los coautores hubiese indemnizado una parte mayor que la que le corresponde,
podrá ejercer la acción de reintegro".
Cuando la proposición nueva dice 'cuando por efecto de la solidaridad derivada del
hecho", está declarando en términos explícitos que es solidarla la obligación de
indemnizar nacida de un hecho donde el daño se causa tan sólo por culpa o
Imprudencia, esto es, un cuasidelito. Por otra parte, en ese caso, e) coautor del
simple cuasidelito que pagó de más tendrá acción de reintegro, acción de la que
carece el coautor de un delito por imperio del art. 1082, ya que a éste se le habrá
de oponer el conocido axioma: nadie puede alegar ante.los tribunales su'prQpia
torpeza. Dice el citado art. 1082: "indemnizando uno de ellos todo el daño, no'lendfá
derecho para demandar a tos otros, las partes que les correspondieren'. . ••J'}n'f!-:r:1-
II. RESPONSABILIDAD DIRECTA
I. El principio general
Dentro de la responsabilidad extracontractual cabe distinguir entre la

responsabilidad directa, llamada asimismo responsabilidad por el hecho' propio,
donde el daño es consecuencia inmediata de la acción culpable, del propio agente
que lo causa; y asimismo, la responsabilidad indirecta, donde el responsable res-
ponde-per los daños causados, por los que están bajo su dependencia o póiílas'
cosas de que se sirve o tiene a su cuidado. La responsabilidad directa ¿stá
caracterizada implícitamente en la fórmula contenida en la primera cláusula [del
art. 1109 del Código Civil, concordante con su precedente francés, él'árt. 1383?del
Código Napoleón1. La proposición a queme refiero dice textualmente-"Todo él1
que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño'a'Otró,'
está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación és regida pdr las mismas:
disposiciones relativas a los delitos del derecho civil". '.
A través de la disposición transcripta queda-caracterizada'la llam ..adái
responsabilidad por el hecho propio; aquella donde el dañó, o sea el résu!tadbf!es
causado por la conducta culpable Inmediata del agente, aun cuando] tal'rjb'
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ocurre las más de las veaes, el agente haya obrado con una cosa, y no con una sola
acción corporal, ya que verdaderamente es raro, extraño, excepcional que así
acontezca. Esta responsabilidad directa está sujeta al siguiente régimen: no hay
Inversión de la prueba, y el que dice ser damnificado tiene que rendir en juicio la
prueba de la culpa del damnificador o del presunto responsable.
2. La teoría de la culpa
La responsabilidad directa por el Jiecho propio, de la que acabamos de hablar,

configura lo que invariablemente en nuestro lenguaje se llama también el cuasidelito,
el cual se contrapone al delito porque en el delito quien causa el daño lo causa
queriéndolo causar; por el contrario, en el cuasidelito, quien causa el daño no lo
causa queriéndolo causar, sino que le es imputable tan sólo por culpa o imprudencia.
De suerte, pues, que en el caso del delito el elemento subjetivo constitutivo de
culpabilidad es el dolo, implícitamente caracterizado en la definición del art. ¡ 072,
al que ya nos hemos referido. El cuasidelito está caracterizado por ía culpa, esto
es: el'elemento constitutivo de la culpabilidad es la sola culpa strictu SÍMSW, vale
*' decir, la acción u omisión culposas. Respecto de la culpa, reiteramos el concepto
v
ya expuesto en otra oportunidad: la culpa es la omisión de aquella diligencia que
¿
exige el tráfico y que en caso de haberse observado, habría evitado un resultado
'• contrario a derecho que no se quiso; y agregábamos que, definida a tenor del art.
' r 901 y siguientes, concordantes con el 514, diríamos: es la omisión de la diligencia
requerida por las circunstancias de cada caso, y que sí hubiera sido observada,
habría evitada^n resultado dañoso que era previsible, y que no se previo por
' imprudencia o negligencia.
3. La culpa en el Código Civil. La unidad de la culpa
Adentrándonos en la teoría de la culpa sirictu semu. o culpa propiamente dicha,

recordaremos el criterio valorativo de la culpa que ha alcanzado, si se quiere, vigencia
universal, que se ha difundido y sigue difundiéndose a través de todo el derecho
_^ moderno y contemporáneo. Es lo que en doctrina se llama también.la.apreciación
de la culpa in abstracto, donde la diligencia ha de ser apreciada según tipos abstractos
de conducta, según raseros ideales; v. gr.: el común de los hombres, el buen padre
de familia o el diligente padre de familia, el diligentísimo o prudentísimo padre de
familia. En el primer caso, cuando hablamos del hombre estándar o del común de
los hombres, se configura lo que se llama la culpa grave, esto es: incurre en culpa
grave quien omite aquella diligencia que ha de serle exigida al hombre estándar, al
común de los hombres. .A su vez, incurrirá en culpa We quien omitiere aquella
diligencia exigible a un .prudente o diligente padre de familia. Por último, el caso
•Autos Ilícitos 3B1
del diligentísimo o prudentísimo.padre de familia, configura la culpa levísima:
incurrirá en culpa levísima quien omitiere la diligencia tan sólo exigible a un
diligentísimo o^prudentísimo padre de familia.
Un vistazo general, no sólo en todo el derecho comparado, sino asimismo en
la doctrina modemay contemporánea, nos lleva a afirmar a título de conclusión, lo
siguiente: pareciera que no hay otro criterio valorativo de la culpa que no sea éste,
el de la apreciación de la culpa in abstracto, y las categorías de culpas. Sobre todo,
jugaban estos conceptos en la responsabilidad dimanada del cumplimiento de las
obligaciones contractuales/y atenta a la naturaleza de cada relación contractual.
Nos cabe decir que además de la apreciación de la culpa in abstracto y sus tres
categorías, o por lo menos dos categorías, culpa grave y culpa leve, también se conoce
en doctrina y en legislación lo que se ha dado en llamar la "culpa leve in concreto",-
esto.es, la diligencia que uno acostumbra a poner en sus-propios,negocios, o en
sus propias cosas. Con este criterio valorativo de la culpa se entenderá .en el caso
de una determinada relación contractual que estuvo incurso en culpa el que no
puso en e! cuidado de la cosa la diligencia que acostumbra a poner en sus propios
negocios (a título de ejemplo, remitimos a los arts. 1724 y 2291, 28- parte).
El Código Civil introduce en esta materia una célebre innovación, elogiada
unánimemente por toda la doctrina nacional y aun por la extranjera. Es lo que
damos en llamar el principio de la unidad de la culpa. De modo, pues, que, dentro de
lo que.podríamos 'considerar norma general vigente en el Código Civil argentino,
se prescinde del viejo y difundido concepto de ¡a culpa in abstracto,^, asimismo, de
las-categorías de culpa; y se llega a configurar un concepto único, el que está
condensado en la norma contenida en el art. 512: "La culpa del deudor en el cumplimiento
de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que.exigiere la naturaleza de la
obligación, y que correspondiesen, a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar
No habremos de hablar en general de la culpa grave, equiparada al dolo, ni de
la culpa leve, ni menos aun de la levísima, sino que hablaremos de un solo concepto
de culpa, cuya evaluación resultará del precepto al que acabamos de referirnos,
donde está consagradoel postulado de la unidad de la culpa.
Salvo en raros casos de excepción, a modo de una reminiscencia del concepto
tradicional, se habla, o bien de la culpa grave o ¡alta grave, o de la culpa leve in concreto.
Para ilustrar al respecto, remitimos a los arts. 413, 453, 461, 1462H53, 3384; y
también-2202,-2206,^17-24, 2291, última-parte.-A-parte-de-tales-casos aislados.-
excepciones verdaderamente, tenemos como norma fundamental la unidad de la-
culpa, consagrada en el ya transcripto art. 512 del Código. He advertido que a esta,
disposición se la reputa original, repetiremos la expresión vulgar, difundida entre
nosotros: este artículo carece de fuente, vale decir, no encontramos en todos los
trabajos que sirvieron de antecedentes para la elaboración del proyecto de Código
Civil argentino, ninguna fórmula, ninguna disposición, donde asome una proposición
jurídica semejante. Ahora bien, no habrá de entenderse que el autor del Cddigrjj
fue enteramente original e inventó, creó, algo que antes no existía o que nadie lo v
' , V i * "•
* ' \ \
332 ' Manual de Derecho Civil
había meditado,^ lo había razonado. En la nota extensa, que ilustra el art. 5! 2, se
recuerda a Zachajie, aun cuando en estricto concepto, el pensamiento que ahí se
expone, o bien la'Sustancia de ese pensamiento, pertenece a los autores franceses
anotadores de la obra de Zacharie, que lo fueron Massé y\fergé, Encontraremos
en ese comentario denso, si se quiere profundo, razones más que valederas para
Impugnar el criten'o de la culpa ¡n aforrado, y para justificar la consagración del
principio de la unidad de la culpa, resumido en el art. 512. Corno dijimos tantas
veces, y lo reiteramos en esta oportunidad, el razonamiento de los anotadores de
Zacharie,-que está'reproducido en nota al art. 512, es el único precedente que
sirvió de inspiración a esta norma legal.
Ceñidos al texto literal, diremos que-para apreciar la culpa, el juzgador
escrutará todo el cúmulo de circunstancias que rodearon el caso, todo lo tocante
a la propia persona, a sus condiciones, al ambiente donde actúa, a sus hábitos y
modalidades, y asimismo todo cuanto pueda vincularse con las circunstancias de
tiempo y de lugar. Es por eso- por lo que hablamos reiteradamente de la medida
sufi/etiwi y objetiva de la culpa, o si se quiere, del criterio que mira tanto las condiciones
personales del agente, medida subjetiva, cuanto de las circunstancias que atañen
al tiempo y al lugar, qué sería el criterio objetivo, en la evaluación de la culpa.
He afirmado; y reitéralo: según la opinión difundida en nuestra doctrina, el
art. 512 carece de fuente, esto quiere decir tanto como lo siguiente: no habrá una
sola disposición en ninguno de los trabajos de legislación consultados por el autor
del código Clívil, donde se encuentre una norma semejante. A título ilustrativo
recordaré el art. 1104 del Código Civil espafioi, particularmente su primera cláusula,
la que reproduce, si, se quiere literalmente, nuestro art. 512, a punto de que reza así:
"La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que
exige la naturaleza de la obligación y corresponde a las circunstancias de las per-
sonas, del tiempo y del lugar". Después de un punto y aparte, el agregado final
afirma: "Cuando la obligación nos dice la diligencia que ha de prestarse para su
cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia".
En verdad, se ha adoptado el criterio de la unidad de la culpa en el primer
párrafo; pero en" el segundo, se ha Incorporado el criterio de la apreciación-de la
culpa con arreglo al difundido patrón de! "buen padre de familia".
Téngase presente que el Código Civil español es del año 1389, y que ei nuestro
quedó concluido, en agosto de 1869, y fue sancionado y promulgado como ley de
la República; en setiembre del mismo año; y por imperio de la ley de sanción y
'promulgación'340, rige desde el primero de enero de 187¡. Jamás se nos va a
ocurrir pensar que-el Código Civil se Inspiró en el Código español. Tal afirmación
sería absolutamente insostenible, ya que el Código español es posterior, 19 años,
al Código Civil argentino. ¿Qué ha pasado en el artículo del Código español? Ha
reproducido literalmente eíart. 511 del Código Civil argentino, en la primera parte;
y en la segunda; ha reproducido el viejo proyecto de García óbyeña de Código Civil
para España.
Actos Ilícitos 383
Para concluir: el art. 5 i 2 está ubicado en la Sección I del Libro II, donde se
legisla.sobre "las obligaciones engenera!", abstracción hecha;dela causa de la
cua! pueda dimanar. Reitero lo que en su oportunidad hemos dicho tantas veces!
aquí se introduce toda una Innovación metodológica congelación ai Código Civil
francés. La legislación contenida en esta Sección I del Libro II es de aplicación a
toda clase de obligaciones, no sólo a las contractuales, sino también a las
extracontractuales; o sea, a las delictivas y cuasideiictivas, o a las que nacen de los
actos ilícitos, que son de las que tratamos en este momento: De manera que1 la
regla del art. 512, en la medida en que no haya una disposición (como que no la
hay) que la derogue, tendrá plena vigencia en materia de culpa, para juzgar de la •
responsabilidad extracontractua!.
4. La culpa de la víctima
El anunciado nos lleva a imaginar estahipótesisr se causa un daño; empero,

el daño causado es imputable, única y exclusivamente, al damnificado que lo padece,
sin que quepa posibilidad alguna de achacarle culpa ai autor material del hecho ni
a ninguna otra persona. Queda así configurado el caso de !Q que I lamamos''" culpa
de la víctima", reglado en el art. 1111 del Código Civil, el que nos dice: "El hecho que
no cause.daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable amella, no impone
responsabilidad alguna".
5. Culpa concurrente. Solución jurídica
Esta hipótesis ha de configurarse cuando hay un daño en la producción

del cual haya intervenido, tanto la culpa del que lo padece, cuanto la del autor
material del acto. De esta suerte, el daño es ei resultado que lógicamente no
podrá jamás explicarse o razonarse, sino invocando, al mismo tiempo, así la
culpa de quien lo padece¡ así la del autormaterial del acto; de ahí que se hable
de culpa concurrente. La figura de la culpa concurrente no está especialmente
Contemplada en el Código-Civil, en ninguna de sus disposiciones. Pero-sé ha
impuesto de un modo-invariable y uniforme la soluelóH jurídica'justa, sobré'
todo;equitativa, que es ésta: cada uno Gárgara con el daño en la medida eíi b.üe'' ¡vj
haya contribuido a causarlo con su propia culpa. Nunca será posible disdérniV'-3f'¡
en el caso concreto la medida exacta en que la culria del uno y del'otro'
contribuyó a causar el daño,;entonces se confiere al juez facultad para regíllár;
equitativamente ¡acuantia de la-indemnización. El-juez habrá de evaluar tod3s,j
las circunstancias del caso; incluso-hasta la situación patrimonial aefí
damnificado y del autor material del hecho. Pregúntentenos: ¿esta sblue¡íSfi¡¡; ¡;
3S4; Manual de'Derecfio Clvff
como solución legal, én qué se funda? Contestaríamos como nos dice Aguiar:
en una .Interpretación: conjunta y combinada de los arts. 1109 y 1111. Por
Imperio de; la primera cláusula derprimer articulo citado, ya sabemos que quien
causa-iin daño a otro-por culpa o negligencia está obligado a repararlo. A su
vez,deconformidad.c©nelart. III l.ya sabemos que, en la medida en que uno
mismo esculpabledel'daño que padece, no tiene derecho a reclamar reparación
alguna. Comblnadas:ámbas disposiciones a dos, se llega a esta solución: no
habrá nuncaiuna repajacíón integra!, completa, ceñida a lo que es-la exacta
cuantía^del daño cauéaücysegúrt los elementos de juicio reunidos en el proceso,
sino que.la indemnización será morigerada, atenuada. Imaginemos pues que la
cuantía del daño según prueba rendida en juicio se eleve a la suma de un millón
de pesos; y está probado al mismo tiempo que no sólo incurrió en culpa quien
lo causó con un acto positivo o negativo, sino que también incurrió en culpa
quien lo padeció. El juez no ordenará pagar un millón de pesos, sino
ochocientos, setecientos, quinientos, etc.. El juez regulará equitativamente la
cuantía de la Indemnización, sobre la base de todas las circunstancias del caso.
6. Culpa de los funcionarios
El art. 1112 dispone: "Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos
en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están'impuestas, son comprendidos en las
disposiciones,¿e este Título".
El artículo transcripto sanciona la responsabilidad civil de los fun-
cionarios públicos cuando a consecuencia de! cumplimiento Irregular de sus
funciones íesu!te algún daño para un tercero. Si nos ubicamos dentro del
cuadro general de los!actos ilícitos, tal cual está estructurado en el sistema del
Código Civil, entenderemos que este caso de ios funcionarios ha de configurar,
ya un delito civil, en los términos del art. 1072, cuando a sabiendas y con
Intención se incurre en ¡a omisión de los deberes legales en ejercicio de la
función y en perjuicio de terceros; o ya un simple cuasidelito, en los términos
de :Ja_primera_cláusula -del -art.-l-l09,-cuando-e!-da ño -sea-consecuencia del
Incumplimiento simplemente culposo de los deberes legales Impuestos a!
funcionario. Quede muy bien aclarado que la disposición que venimos
comentando regula la responsabilidad directa, por el hecho propio, en que
puede estar incurso el funcionario, y nada tiene que ver con la responsabilidad
Indirecta que le incumbe al.Estado, persona jurídica de carácter público, por
los daños causados a terceros por sus funcionarios, empleados, agentes, ma-
teria especialmente reglada en el actual art. 43 de! Código Civil, además de su
correlativo, el art. 111-3.
1
Actos ¡lícitos 385

7. Responsabilidad contractual y extracontractual. Diferencias.
Tendencia a la unificación
En materia de responsabilidad civil, cabe siempre esté distingo: la

responsabilidad emanada del incumplimiento o mal cumplimiento de las '
obligaciones convencionales o contractuales, a la que también suele llamarse (
responsabilidad contractual; y por otra parte, la responsabilidad extracontractual,
la dimanada de los actos ilícitos propiamente dichos, delitos y cuasidelitos, mate-
riaregladaen los Títulos VIII y IX de la Sección II del Libro II. En uno y otro caso, el (
supuesto de hecho condicionante es siempre el mismo; a saber:
a) Debe darse, por una parte, una conducta anti|urídica o contraria a
derecho; <
b) Asimismo, el que causa el daño ha de causarlo, o queriéndolo causar, .
vale decir, a sabiendas, conscientemente, o bien ha de causarlo por culpa
o imprudencia; '
e) Por último, de ahí ha de seguirse un daño, ya para el acreedor, en el caso .
de la responsabilidad contractual, ya para el damnificado, en la hipótesis
de la responsabilidad extracontractual; '
d) Va sobreentendido también que entre la conducta antijurídica y el daño .
debe mediar la relación de causalidad material.
Bien es verdad que si nos detenemos en los elementos constitutivos de la
culpabilidad, esto es, el dolo y la culpa propiamente dicha, acaso no quepa establecer
distingos, diferencias y habríamos de decir que la culpabilidad es siempre la misma y
se rige por iguales normas. Nuestra afirmación'se refiere sobre todo a la culpa
slríclu sensu, la que ya sabemos que por imperio del art. 512 ha de Ser apreciada de \
Igual o Idéntica manera, en uno u otro caso, esto es, la culpa in wncreto, según el
poder de prever.
No obstante lo dicho, tengamos presente que no cabe dentro del Código )
Civil una equiparación total, plena, entre responsabilidad contractual y extra-con-
tractual. Es así como el art. 1107, el primero del Título IX, de la Sección II, Libro'll, '
cuya leyenda dice: "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no |
son delitos", dispone: "Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las ¡
_obligaciones.convendonales,.no_están£omprendidos_en.los^rtíc_ulos de este Título, ;
si no degeneran en delitos del derecho criminal*. ¡i
De manera, pues, que el incumplimiento contractual o incumplimiento de
las obligaciones convencionales, tan sólo cae bajo el imperio de las normas
contenidas en el lugarya mencionado, cuando lleguen a configurar delitos .pe na les, '•','{
o hechos punibles; de lo contrario, entenderemos que se rigen por ¡as disposiciones )y.. •','••
contenidas en la Sección-1 del Libro il. Bien es verdad que a título Üe.expresJríndéÁ.;;.;'; }".
anhelo se ha propugnado la eliminación de este art. 1107, a fin de dar un] ' r ^ í ^ á s ^ í f i í :*•;;-•;• ;j
tendiente a lograr la unidad integral en materia de responsabilidad civll&Ppf offi?$Xíi.M 5
366 Wanual.de Derecho Civil
parte, cabe, formular distinciones entre una y otra responsabilidad, o diré con
más exactitud cabe reparar en las diferencias, apreciadas desde el punto de
vista legislativo.
. Así, pues, todo lo tocante a la teoría de la mora es de estricta aplicación en
materia de responsabilidad contractual o de responsabilidad por incumplimiento
de obligaciones convencionales. Por el contrario, en materia de responsabilidad
extracontractual, la dimanada de los actos ilícitos propiamente dichos, delitos o
cuasidelitos, reglada especialmente en los Tftulos VIH y K, Sección II, Libro II, ya
mencionados, la teoría de la mora carece en verdad de aplicación. En ese caso
suele hablarse invariablemente de "mora exre*,yo diría mora en sentid&itnpmpio. Luego
que se ¡ia infringido el- deber jurídico condensado en uno de los fundamentales
preceptos del derecho de que hablaba Ulpiano, el alterum non iaedm, vale decir,
luego que se ha atentado dolosa o culposamente contra la propiedad o los bienes
ájenos, ya se está incurso en situación de responsabilidad plena por las con-
secuencias dimanadas de esa violación; por ende, no cabe hablar de la constitución
en mora del deudor, que en este caso es el agente culpable causante del daño.
En materia de prueba, si se trata de obligaciones nacidas de un contrato, e!
acreedor habrá de demandar al deudor por el cumplimiento cuando éste no haya
cumplido, y le bastará demostrar la sola existencia del contrato; y por su parte, el
deudor cargará con la prueba del caso fortuito o fuerza mayor, que le hizo imposible
el cumplimiento, para asf poderse exonerar de responsabilidad.
. En cambio, en la responsabilidad extracontractual directa, reglada por el art.
1109, el damnificado, en su carácter de acreedor a la pretensión Indemnizatoria,
tendrá que-probar la culpa del danmificador o presunto responsable.
• ;" c|:.A.su vez, en cuanto a la extensión del resarcimiento, en materia de
•responsabilidad contractual, y a tenor de los arts. 520 y 521, ha de distinguirse
entre incumplimiento doloso e Incumplimiento culposo- En el caso, del
incumplimiento doloso se agrava la responsabilidad del deudor: éste responde,
conforme el nuevo texto del art. 521, no sólo por las consecuencias inmediatas del
incumplimiento, sino asimismo por las consecuencias mediatas, de suerte que en
.este casería responsabilidad es más amplia.
-:U'-!,' En;materia de responsabilidad extracontractual no hay en estricto concepto
. uná.norma que distinga entre daño causado dolosa o culposamente, en lo que se
refiere a la extensión del resarcimiento; ello no obstante, en virtud del agregado al
art.11069 del Código Civil, si el daño ha sido causado tan sólo por culpa, es facultad
• reconocida .'a! juez la de atenuar o morigerar la cuantía de la indemnización en
atención ala-situación patrimonial del deudor.
::•!•: •.••Porúltlmó,'' respecto de la prescripción, también hay diferencias.
: En> materia-dé responsabilidad contractual, salvo los términos especiales,
está la regla general con él término ordinario de prescripción del art. 4023, primera
parte, vale decir, los diez años
W- "
Actos ilícitos '367
^'^'•'"''En materia de responsabilidad extracontractual, a tenor del art. 4037,'no hay

¿otro término de prescripción que el de dos años.
•v¡íw. ' para terminar con este punto, recordemos que en doctrina asoma el propósito
Y iría ni f i ésto de lograr la unificación de la responsabilidad civil. Ya anticipé que,
'•dentro de nuestro régimen ¡urfdicd, esa unificación pediría Ineludiblemente la
• derogación del art. 1107 del Código Civil. Al mismo tiempo, la unificación tiene su
'•' razón de ser, su fundamento. Atento al pensamiento unánlltie de la doctrina
extranjera y nacional, entenderemos que tanto es un acto ilícito el incumplimiento
o la violación de las obligaciones nacidas del contrato o de la convención, cuanto
los actos Ilícitos propiamente dichos, delitos y cuasidelitos, los que entrañan la
violación de ese deber jurídico fundamenta! a que ya me he referido, el aítemm non
láédere, aquel que nos dice que a todos nos está vedado atentar contra la persona
y los bienes del semejante.
Si quisiéramos citar algún precedente donde asome el propósito de
unificación, remitiríamos a la recomendación N° 16, votada en el Tercer Congreso
Nacional de Derecho Civil, retiñido en Córdoba en 1961, cuyo primer apartado
dice así: "La reparación ha de sancionarse según fórmula integral y unificada,
aplicable .tanto a la responsabilidad contractual, cualquiera:sea la naturaleza
de la prestación, como a la extracontractual, sea que los hechos configuren o
. no delitos del derecho criminal". ~~-' •' '
La proposición transcripta presupone, como es obvio, la derogación del Mrh\ 07.
III. LA ACCIÓN CIVIL NACIDA DEL DELITO
I. Sus caracteres. Su diferencia déla acción penal iî'i^fe:

•:•• . f . l W
La acción de indemnización nacida de un delito, y que al rriismó:-t¡émp6
configura un hecho punible del derecho penal, es materia que está'especialmente,
reglada por el Código Civil, en el Capítulo IV del Título VIH, de la Séctziólñfñf'de;!
libro II, que lleva la siguiente leyenda: "Del ejercicio de las acciones1 'para íá
indemnización de los daños causados por los delitos". Recalco: eí Códig&Eivil
legisla sobre el punto, ubicado dentro de este método^ considera lá'hipótésis'jdé
que el acto ¡lícito, en cuanto es un acto que acarrea un daño en perjuicio déíüh
tercero, constituye al mismo tiempo'un hecho punible o un delito del 'dér'eüho
penal. Claro está que el Código legisla tan sólo lo que le importa al derecho'civil,
esto es, la obligación de Indemnizar. ' i
Ubicados dentro de la hipótesis que sirve de fundarfiento a todo el mé(ódo
observado en esta materia por el Código Civil, vale decir, uri acto Hfcito'que al mismo
tiempo configura un delito del derecho penal, tendremos presente que de este hecho
nacen dos efectos jurídicos muy bien diferenciados: el efecto penal, o lo que también
se llama la acción penal; y el efecto civil, o lo que también se llama la accióh'-£mt??¡
iI "
i La acción civil, atento a su solo nombre, es una acción privada enteramente
sujeta al régimen jurídico imperante respecto de acciones de esta índole, ..Por tanto,
su ejercicio Rende, única y exclusivamente, de la instancia del particular damnificado,
por cuanto,en materia civil tiene fuerza de axioma el que no puede haber
sentencia ex.ofiáo, egr,o es, si no media demanda de parte interesada, salvo la
ún(ca excepción prevista en el art. -1047 del Código Civil. A su vez, la acción
civJLtiene por fin reparar el daño injustamente causado, ya mediante la
reparación j'n especie, en los términos del nuevo art. 1083, ya mediante el
resarcimiento en dinero, tal cual ocurre invariablemente.
En cambio, la accjón penal es de suyo una acción pública enteramente regida
.por la ley penal. • Por ende, su ejercicio, en general, está confiado al Ministerio
Público, o Ministerio Fiscal, el que siempre actúa en nombre y representación de la
ley. Por último, la acción penal tiene un fin represivo y mira a aplicar al delincuente
la pena prevista de antemano.
2, El ejercicio de la acción civil dentro del fuero penal. El art. 29 del

í Código Penal
• En el lugar ya mencionado, el Código Civil, en su art. 1096, nos dice: "La

"r indemnización del daño causado por delito, sólo puede ser demandada por acción
civil independiente de la acción criminal".
El texto literal no puede dar a entenderotra cosa que el ejercicio de la acción
• civil requiere el fuero civil, proceso civil/con Independencia de lasustanciacióndel
proceso penal. El mencionado texto legal no podfa permitir otra interpretación
que no fuese ésa; vale decir, una y otra acción eran independientes en cuanto.a!
fuero y al proceso una y otra tenían que ser incoadas en distintos fueros, y al
mismo tiempo en distintos procesos.
Posteriormente viene.la reforma del Código Penal, y en el art. 29 se nos dice:
"La sentencia condenatoria (esto es, la que ponefinal proceso penal) podrá ordenar:
. ' Io) La Indemnización del dato material y moral causado a la víctima, a su
familia.o a un tercero, filándose el monto prudencialmente por el juez en defecto
de plena prueba;
.; 2 q | La., restitución de la cosa obtenida por el delito, y si no fuere posible la
restitución, ej pago.ppr eLreo del precio corriente de las cosas, más el de estimación
Si Jo.tUViere,;. i.f ; •: ...--,: = •,..'•
3o) El pago de costas; - .-•
-„. „4°,),Cua,iídp ^.reparación civil no se hubiese cumplido.durante la.condena o
-cuandq_se.í!3ujê,s. establee ido a.favordel ofendido o de.su familia una pena-de
ind^mnizaej^êljjuéz.-jgn.caso de: insolvencia-señalará ' a fiártele los salarlosdel
respo.nsal^l^^Kaií^bÉiSerâplicada a.esas obligaciones, antes de prp.ce.der a
con«derlgj3¡J¡bgría^(gp.ndifiipriaIr-. , . . . .
Actos Ilícitas 389
Los incs. 3 o y 4o, se refieren a aspectos de la reparación civil.
De primera intención parecería que el art. 29 del Código Penal está en
contradicción con el art. 1096 del Código Civil. Porimperio de esta última disposición
e| ejercicio de la acción civil debe hacerse ante el fuero civil en proceso distinto,
Independiente. De tal modo, aparentemente, se habría configurado todo un
conflicto legislativo, un conflicto entre dos normas dictadas por el Congreso de la
Nación: el art. 1096 del Código Civil y el art. 29 del Código Penal.
La doctrina de los últimos tiempos ha puesto las cosas en su lugar sobre esta
materia. Ha entendido que cuando se habla de Independencia ello se refiere no al
aspecto puramente procesal que plantea el problema, esto es, si puede o no haber
acumulación de ambas acciones dentro del mismo proceso y ante un mismo fuero,
sino que esa independencia está referida a la distinta naturaleza de las acciones.
Esto quiere decir que para una y otra acción hay un régimen jurídico diferente, lo
cual de ninguna manera constituye una valla, un obstáculo, insalvable, para que
haya acumulación. Lo de si conviene o no la acumulación, es materia privativa del
derecho procesal penal. Hay así argumentos pro-acumulación, como los hay
también en contra de la acumulación, aun cuando he de anticipar que se arraiga
día a día el criterio de la asimilación. De ahí, pues, que el nuevo art. 29 del Código
Penal no contradiga la disposición del art. 1096 del Código Civil. Cuando ahí se nos
dice: "La indemnización del daño causado por delito, sólo puede ser demandada
por acción civil independiente de la acción criminal", está refiriéndose.a la
independencia que resulta de la distinta naturaleza de las acciones, del distinto
régimen jurídico aplicable a una y a. otra. Esto de ninguna manera,• repftolo, es
obstáculo para que pueda haber acumulación.
.Conviene ilustrar que el actual art. 29 del Código Penal fue proyectado, antes
de su sanción definitiva, en términos distintos. Decía el proyecto originario:."La
sentencia condenatoria ordenará". Sometido a revisión el proyecto, se cambió el
"ordenará", que lleva un manifiesto sentido imperativo, por -la locución "podrá
ordenar". ¿Cómo habremos de entender esa locución, "podrá ordenar"? Ceñidos
a la literalidad del texto podríamos pensar de primera intención que el "podrá
ordenar" significa tanto como conferir al juez las facultades discrecionales de
ordenar cuando le plazca; mas eso no puede ser una Interpretación. Lo de "podrá
ordenar' quiere decir que la facultad conferida al juez pende de la concurrencia de
Ios-requisitos-jurídicos-procesales-indispensables-para-que-pueda-haber
pronunciamiento sobre la materia, sobre la reparación del daño^
3. Constitución de parte civil dentro del proceso penal
Acabamos de decir que el "podrá ordenar" del art. 29 del Código Penal significa
tanto como-exigir que en el caso concreto se den todas las condiciones
indispensables de carácter jurfdico-procesal para que haya pronunciamiento sobre
* i
390 Manual.de Derecho Civil
Id materia civil. Vale decir, como lo afirma un autor, podrá prdenaren la.sentencia
lo relativo a la indemnización y todo lo que con ella se vincula, si'se dan las
condiciones de derecho.. ¿Cuándo-habrán de darse esas condldones? Remitimos
a la"naturaleza de la acción civil. Hemos dicho que es una acción privada, y en
tanto que lo es, como toda otra acción civil, imprescindiblemente requerirá que
haya instancia de parte interesada. Reiteraremos: en materia civil rige este axioma:
nunca podrá haber sentencia dictada ex. oficio. De manera que es indispensable la
constitución de parte civil dentro del proceso penal. Esto quiere decir tanto como
el particular damnificado tome participación activa en el proceso penal y demande
;
los daños y perjuicios.
Además del axioma ya citado que rige en material civil, rige otro axioma de
derecho constitucional; el que nos dice que impera en términos absolutos el
principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Si el juez en materia penal se
pronuncia sobre ¡a indemnización y todo lo que a ella se vincula, sin haber oído al
único interesado, al único a quien importa, al particular damnificado, quiere decir
que se ha conculcado ese principio de "la inviolabilidad de la defensa en juicio*.
Tanto es esto así. que un eminente penalista que ha profesado en Córdoba, como
lo es el doctor Sebastián Soler, al afirmar, sin dar fundamentos, que cabría la
posibilidad de un pronunciamiento' de oficio sobre la materia civil, agrega a
continuación: claro que esa sentencia obligará al particular damnificado sí éste
espontánea y voluntariamente la consiente; pero si no la consiente siempre tendrá
expedita la vía civil, mientras no se haya prescripto la acción civil.
Además, todo lo tocante a la jurisdicción y competencia de los jueces dentro
del ámbito local provincial, es materia privativa de la autoridad provincial, de los
códigos de procedimientos penales de cada provincia; de manera que el juez del
fuero provincial nunca podría arrogarse jurisdicción para pronunciarse sobre, la
materia civil, si su ley natural no lo autoriza o no le confiere tal atribución. Este
conflicto, o supuesto conflicto institucional, tampoco tiene ninguna significación
práctica, porque todos los códigos procesales penales, salvo alguna rarísima
excepción, han reproducido el art. 29 del Código Penal. Algo más aún: el Código
Procesal Penal de Córdoba, entre otros, facilita las cosas permitiendo que el par-
ticular damnificado delegue o dé poder al Ministerio Público, para que se constituya
en su nombre en parte civil y demande los daños y perjuicios. En tal caso, lo
recalco, el Ministerio Público no obra como representante de la ley, sino como
simple mandatario del particular damnificado.
De manera, pues, que habiendo constitución.de parte civil, y si por otro lado,
el ¡uez del fuero provincial actúa de conformidad con las atribuciones que le confiere
su ley natural, o se trata de un juez del fuero federal, no habrá obstáculo alguno
para que al dictar sentencia se pronuncie sobre la materia civil y todos los puntbs
conexos, en los términos del art. 29 del Código Penal.
Actos Ilícitos 391
4. Subordinación de la acción civil a la penal-
Decíamos que en el Capítulo IV Título VIH, Sección II, libro II del Código
Civil, se legisla sobre la base de esta hipótesis: que el acto ilícito que causa
daño a un tercero, es al mismo tiempo un delito penal. De esa manera el Código
pone una acendrada preocupación por evitar que pueda producirse el caso,
verdaderamente anormal, de sentencias contradictorias, si una y otra acción
han de sustanciarse separadamente, independientemente, en distintos
procedimientos y ante distintos fueros.
De ahí que el art, 1101. dispone: "Si la acción criminal hubiere prececjido a la
acción civil, o fuere Intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el ¡uicio
civil antes de la condenación del acusado en el |uicio criminal, con excepción de
los casos siguientes:
" 1 °) Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal,
en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos
herederos; • '
'2°) En caso de ausencia del acusado, en que la acción criml.nai no puede ser
intentada o continuada". i "•' ,
De tal modo, pues, que incoada ya la acción penal o.bieñ in^tentacja estando
pendiente de fallo la acción civil, será indispensable que ef proceso civilice detenga.
O bien será indispensable que aun prosiguiendo la sustanciaci^h del pleito civil, se
llegue al estado de fallo y se esté a la espera del fallo qué hayafcíe'dictarseen el
fuero penal. Nunca podrá dictarse resolución definitiva en el tuero civil, antes de
que se la haya dictado en el fuero penal.
Recordaremos que originariamente el art. 1101 se expresábale otra manera,
tal cual lo destacan los eruditos, cultores del Código CÍvil; sé decía:'"Ño habrá"
delito en el juicio civil antes de ia condenación del acusado en el juicio criminal".
Por si no he sido suficientemente claro, quiero insistir en esto: la
sustanciación del ¡uicio penal no paraliza la sustanctación del juicio civil, sino
que el juicio civil, aun proseguido, tendrá que llegar a estado de [alio, a la espera
del fallo que haya de dictarse en el fuero penal. Esta es la interpretación que
predomina en la jurisprudencia.
La disposición se explica de suyo. Tal cual lo anticipé, quiérese evitar a
toda costa que se produzca un verdadero conflicto, como sería la existencia de
sentencias contradictorias. , í '\
• La regla no es absoluta; trae dos excepciones: • ±<-, ' • <.-'•; •'>-.. s1: -:
a) El caso del fallecimiento del acusado. Deesa rfiafiera.se extingue la acción
"penal del pleno derecho y la acción-civil puede' ;ér proseguida contra los
' herederos del acusado o supuesto réspóhsábií dé! dañ&causad6;!:
• b) La ausencia del acusado. Entendamos que aquí alisenci'á'na de tomársela
• en el sentido de rebeldía o contumacia procesal.'Esñ' quiere decir
,
ausencia, en este caso. " '!; m i " '• " •!:' -!."•
39a Manual de Derecho Civil
5. Cuestiones prejudiciales
•partíanse.cuestiones prejudiciales aquellas materias que exigen indis- \

pensablemente un pronunciamiento previo en el fuero civil o comercial, j7
pronunciamiento que al mismo tiempo tendrá fuerza de cosa juzgada en el fuero
penal.> Quiero insistir en esto: la cuestión prejudicial perfecta es ésa. No es la mera
cuestión anterior pendiente de pronunciamiento previo en el fuero civil, sino que
además de ser eso, tiene carácter definitivo o hace cosa juzgada respecto del fuero
penal. Las cuestiones prejudiciales son las siguientes; a tenor del art. 1104;.
I) Las que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios. De manera
•que si se está juzgando el delito de bigamia es indispensable que .
haya sustanciaclón previa del juicio de nulidad en el fuero civil, y él '
pronunciamiento que recaiga en ese juicio, sea ya por la validez, sea
ya por la nulidad, tendrá carácter definitivo, hará cosa juzgada en el
'orden penal.
. 2) Las que versaren sabré la calificación de las quiebras de los comerciantes.
Advertimos al respecto que este inc. 2 o considera una cuestión que
ha dejado de ser prejudicial por imperio del art. 242 de !a Ley de
Concursos Civiles y Comerciales, 19.551, art. 242, el que dispone:
"La acción penal que correspondiere es independiente de la califi-
. cación de la conducta. La resolución dictada por el juez en lo co-
mercial no obliga al juez penal ni importa cuestión prejudicial".
!
6. Influencia de lo Juzgado en lo penal sobre lo civil
Por imperio de los arts. 1102 y 1103, suficientemente parafraseados en la

extensa nota puesta al pie de ios mismos, tanto la sentencia condenatoria como la
absolutoria dictadas en el fuero penal, tienen carácter definitivo, incontrovertible,
o están revestidas de la fuerza de la cosa juzgada. De suerte, pues, que no será
posible reabrir el debate en el fuero civil, recaída ya la sentencia condenatoria o
absolutoria en el fuero penal.
En.presencia.de.los.arts._UD2.y-] .103-del Código Civil, es.menester_aver.guar_
si hay o si no hay "cosa juzgada", técnicamente hablando. De las disposiciones ;
citadas se deduce lo siguiente: la sentencia recaída en el juicio crirfiinai influye,
repercute y gravita en lo civil. Esa es^la realidad legal.
Hay, no obstante lo dicho, una dificultad doctrinaria y el|a consiste en saber
si la situación .aqaHzadagiicuadra.dentro del concepto rigu/osamente técnico de ,
cosa iuzg$da;.p rr.ejpr.djcjic^.se.discute si existen o no los tres requisitos;clásicos
de la 'cosa juzgada";. .,\def\t\dqd.jde causa, identidad de objeto e•¡identidad.de partes. La
cuestión ha suscitado, entre los autores franceses, undebate doctrinarlo, donde
!•'•
Actos ¡Helios 393
deben destacarse las opiniones vertidas por Merlin y Toulier. Él primero se ha
pronunciado en sentido favorable y ha afirmado que además de haber identidad
de causa por cuanto el mismo hecho sirve de base a las dos acciones, hay, asimismo,
identidad de objeto, porque ante los ojos de la ley, el objeto fundamental es el
mismo, aunque los fines directos perseguidos en ambos juicios sean diferentes; y
también identidad de partes porque el Ministerio Público representa a'la sociedad
entera, incluso al perjudicado. Toulier, por su lado, ha rechazado con energía las
afirmaciones de Merlin y ha demostrado que no hay Identidad de objeto ní de
partes. De tal manera concluye sosteniendo que ia decisión dada en el fuero crimi-
nal no puede tener ninguna influencia sobre la acción civil.
Frente a estas dos opiniones extremas, está la de Marcadé, quien comparte
el punto de vista de Toulier, en cuanto niega que haya identidad de objeto é identidad
de partes; pero se separa de él en lo que respecta a la conclusión. Esta última
posición es la que ha influido en realidad en el pensamiento del codificador
argentino, como puede apreciarse a través de la nota a los arts. 1102 y 1103, donde
se reproducen párrafos de Marcadé.
No debe hablarse, pues, de Identidad de objeto, ya que se trata de' fines
específicos e inconfundibles: nunca será lo mismo pedir para el delincuente la
aplicación de la pena prefijada en la ley, que reclamar una suma de dinero en
concepto de indemnización por los daños sufridos. Tampoco hay identidad de
partes. No es la misma parte el Ministerio Público, obrando en nombre y
representación de la sociedad y en ejercicio de la acción penal, que el damnificado
actuando por sf, en su interés personal y en ejercicio de una acción privada. No
hay para qué insistir, son conceptos suficientemente claros: la acción penal, en lo
concerniente a su ejercicio, a su naturaleza, al interés que protege y al objeto
específico perseguido, es fundamentalmente diversa a la acción civil.
Recogiendo la refutación formulada a la posición de Merlin,.sostenemos -sin
vacilación- que no existen los requisitos esenciales exigidos por la doctrina uni-
versal y que, en consecuencia, no hay "cosa juzgada", técnicamente hablando.
No obstante lo. dicho, la absolución recaída en el juicio criminal, lo mismo
que la condena, influye, repercute y gravita en lo civil. Y¿a qué se debe este efecto
extraordinario atribuido a la sentencia penal? Debe buscarse el fundamento del
principio._ELcodificador, siguiendo.casi.textualmente.a.Marcadé,-nos,dice-en-la
nota a los arts. 1102 y 1103:"... Pero aunque no hay identidad dé cosa en las dos
demandas, ¿cómo admitir que aquél que juzgado con el mandatario de la sociedad
que el hecho por el cual era acusado no habfa existido nunca, pueda después por
el mismo hecho ser traído a juicio ante los tribunales civiles? ¿Cómo admitir a la
inversa que aquél que después de una defensa hecha con toda libertad y con todas
las garantías que la ley concede ha sido solemnemente condenado como autor de
un delito, pueda después ante un tribunal civil sostener y llegar a establecer
legalmente que el hecho no ha existido o que no le es imputable Esto serfa'un
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394 Manual de Deracha Ovil
escándalo jurídico, contrario a la razón y a la verdad quedebe suponerseen los
¡uicios'concluidos"-
'. .Lo.expuesto no satisface, Lapropianotaalosarts. I I02y ] ] 03 -transcripción
de MarcadéV; diee.que no hay.cosa ¡uígada; pero agrega que negarle a la sentencia
dictada en el juicio criminal, influencia en lo civil, comportaría un escándalo jurídico.
_4 De ese modo,, poco y nada se aclara, •
„ . ;-,TrataremoSí.pqrnuestra parte, de ensayar una explicación más jurídica. El
damnificado goza de un derecho:, puede intervenir en e! juicio criminal para fiscalizar
) la pruebay el procedimiento y para reclamar lareparación del daño sufrido. Si.de
hecho renuncia, si pudiendo. intervenir no interviene, y si la absolución se dictasin
su participación en el proceso, necesariamente debe cargar con las consecuencias
I de, sú actitud: Nadie, sino uno, es responsable del mal que sufre por su propia
culpa: Quodquis ex tulpa suadammmíenlit, non tnitüigilurdamnm sentiré; art. ] l.Il del
1
Código. Civil. Sólo así puede explicarse jurídicamente que la absolución perjudique
'; al.interesado. Nunca podría, por otra parte, perjudicarlo si no pudiese intervenir
en el proceso, si su ausencia de él no fuese voluntaria y espontánea, sino impuesta.
1
Clausurándosele al damnificado las puertas de la instancia criminal, la sentencia
¡ absolutoria jamás conservaría el efecto previsto en el art. 1103, sin que ello
comportase-sí- uii verdadero'escándalo jurídico.
' Analícese, ahora, la situación inversa, la legislada en el art. 1102, correlativo
, de! 1103. Allí la participación directa de la víctima en el juicio criminal es indiferente.
Lacondena siempre le aprovecha y io mismo hubiese recaído sin su intervención o
' con ella; al. mismo tifcmpo, el condenado fue juzgado en condiciones normales,
> respetándose el derecho'de la defensa en juicio y observándose todas las garantías
procesales acordadas por'la ley.
1
Estimamos que el razonamiento hecho es el único capaz, porsí, de aclarar el
I alcance del principio y de facilitarnos la comprensión y el sentido de las
disposiciones contenidas en los arts. 1102 y 1103.
x v n
A C T O S ILÍCITOS
(Continuación)
»•
I. RESPONSABILIDAD INDIRECTA
La figura de la responsabilidad directa o por el hecho propio, se contrapone

a la otra, la llamada responsabilidad indirecta, cuya caracterización trasciende de
la primera cláusula del art. 1113, la que textualmente dice; "La obligación del que
ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su
dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su.cuidado".
I. Diversificación de supuestos
Dentro de la fórmula a que acabo de referirme, cabe distinguir, entre la

responsabilidad indirecta, por el hecho ajeno, por los daños causados por !os
dependientes y subordinados, y lajesponsabilidadpor k\ dafio ¿alisado por las
cosas. A su vez, dentro dé esta segunda hipótesis, es necesario ¡distinguir entre
responsabilidad por los daños causadospor los animales, y:la responsabilidad por
los daños causados por cosas inanimadas. Advirtamos cómo el Código" Civil observa
precisamente este método al tratar de la responsabilidad indirecta. Es asi como
tenemos la fórmula general en el art. 1113, y a continuación, en los arts. 1114 a
1119, los casos especiales de aplicación del'principio. Al mismo! tiempo, éñ el
primer capitulo del mismo Título IX. Sección I!, Libro II, arts. 11,24 a 113], la
responsabilidad por el daño causado por los animales. En;el segundó capítulo del
mismo Título, Sección y Ubro;.la responsabilidad por los daños causados por cosas
inanimadas (arts. 1132 a 1136). . '-• r
¡
2. Responsabilidad por el hecho ajeno. Concepto. Requisitos
invariablemente en la doctrina se suele decir también responsabilidad por el

hecho causado por los1 dependientes o subordinados.
•_ Reitero lo que acabo de afirmar: el principio general de la responsabilidad
por el hecho ajeno está sancionado en la primera parte del art. 1113, donde se
dice: "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que
causaren.los-que están ba|o su dependencia". Además de este principio general,
tenemos todos los casos especiales de aplicación, sujetos a una regulación jurídica
especial, contenida en los arts. 1114 al 1119 inclusive.
' Si quisiéramos caracterizar la figura de la responsabilidad indirecta por el
hecho ajenó; habríamos de parafrasear a Agular, quien nos dice que se configura
cuandq ha/ un acto ilícito dañoso adrado con doio o con culpa sin nuestro consentimiento,
personas de cuyos actos debemos responder según ¡a leu.
Del concepto que acabamos de enunciar trasciende que la responsabilidad
por el hecho ajeno, o bien por los daños causados por dependientes o subordinados,
,- presupone un vínculo de dependencia entre el autor material del acto doloso o
,- culposo qge causa daño, y el civilmente responsable o responsable indirecto o
•••reflejo: Ese„y(nculo puede asumir distinta índole: o es un vínculo de autoridad
•.-.Merárgujca directamente fundado en la ley, como en el caso de los padres, respecto
•§e siipiJIqSjde los tutores, respecto de los pupilos; de los curadores, respecto de
••'Jpgjfe9P|?|l5|js,Mletos a su potestad; de ios directores de colegios, respecto de sus
alyrnpo5j;c{é¡iós maestros artesanos, respecto de sus discípulos aprendices. O bien,
,et yínculo^puâe asentar sobre una relación jurídico-económica de carácter con-
i tractual, como-es el vínculo que liga al patrón con el obrero, al empleador con su
empleado, al amo con su doméstico. De ahí pues que al caracterizare! factor subjetivo
culpa de e"ste tipo de responsabilidad indirecta por el hecho ajeno, se hable.de culpa
in vigilando, para el primer caso donde rige el vínculo de'autoridad directamente
fundado en ley; o bien de culpa in eligendo y culpa in vigilando, para el caso del vínculo
que asienta sobre una relación jurfdlco-económlca preexistente y de carácter con-
tractual, como-la que liga al patrón con el obrero, al empleador con el empleado.
Obsérvese, có.m o en esta relación de responsabilidad concurren tres sujetos: el
dgmn.ifiga.do.-acreedor a la reparadén-del-daño.-el-autor-material-del-acto-ilícito-
dolgspo;CiJ|pQSO que causó el daño y el que resulte civilmente responsable. •
3. Principio general
i.Reafirmamps, cuanto acabamos.de decir: la fórmula general de la

responsabilidad por el.hecho ajenoestá consagrada en la primera parte de la primera
cláusula del art. 1113, que nos dice que la obligación de quien causare un daño se
Actos Ilícitos •- .397
extiende a los daños causados por los que están bajo5u'dependeñcia:'Bien es

verdad que a continuación del art. ! ] 4 al 119 inclusive, se legisla especialmente
sobre casos de aplicación del principio general; no obstante'ello, todo otr¡?:caso
de responsabilidad por los daños causados por dependientes o subordinados, no
contemplados especialmente en algunas de las normas antedichas, habrá de regirse
por la norma general del art. 11J 3, primera-cláusula, primera parte-
Si nos atenemos a esa fórmula que lapidariamente dice: *LaobIigaclón del
que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están ba¡o su
dependencia", y si al analizar esta proposición consultamos el pensamiento
•predominante en doctrina y jurisprudencia nacional, habremos de entender que la
responsabilidad se configura por el solo vínculo de dependencia entre principal o
civilmente responsable^ subordinado o dependiente. De manera que el damnificado
que incoe demanda por daños y perjuicios contra el civilmente responsable, tan
sólo estará obligado a probar el daño en su plenitud, el acto ilícito doloso o culposo
del autor material y el vínculo de dependencia; no será menester que produzca
prueba alguna respecto de la culpa del civilmente responsable.
La doctrina tradicional habla aquí de presunción absoluta de culpa, o sea
presunción iuris el de ¡ure de culpa. Este lenguaje es sin duda alguna una verdadera
ficción. Habría en todo caso, como sostiene Orgaz, una presunción de causalidad,
esto es; el daño que dolosa o culposamente causó el dependiente, es cómo si lo
hubiera causado el principal o civilmente responsable, respecto del tercero
damnificado, sin perjuicio de que el principal o civilmente responsable tenga acción
de reembolso contra el autor material culpable del daño (art. 1,123).
En el caso general, en la norma general, repítolo, primera parte de la
primera cláusula del art.'1113, se configura la responsabilidad objetiva, como
se.dice en doctrina. _•,. • •
4. Diversos casos de aplicación especialmente reglados
Reiteramos que a partir del art. 1114 al art, 1119 inclusive, tenemos diversos
casos de aplicación de la norma, a través de los cuales, "aclaramos", de ninguna
manera seagota la-fecundidad del principio-porquefuerade esos casos, todo otro
de responsabilidad por daño causado por dependientes, se rige por la norma ge-
neral: primera parte de la primera cláusula del art. 1113.
En estos casos especiales de aplicación del principio, la doctrina
tradicional invariablemente distinguía entre casos donde hay presunción iuris
tantum de culpa respecto del civilmente responsable; y presunción, inris¿l,de
iure, vale decir, presunción absoluta, donde, como acabarnos de'decir cabe
afirmar con más propiedad que hay presunción de causalidad, oí directamente
digamos responsabilidad objetiva. ' * ' '•-* i V
i
g. Casos donde hay una presunción relativa de culpa: prueba de

descargo a favor del civilmente responsable. Fundamento de la.
responsabilidad
En estos casos especiales donde impera la inversión de la prueba, cabe al

civilmente responsable producir la prueba de que le fue imposible evitar el daño o
de que no hubo culpa de su parte, Siempre estamos dentro del genuino concepto
de responsabilidad civil, donde ha de concurrir indudablemente !a culpa del
.responsable. Ya hemos advertido que en este caso no será la culpa directa, sino la
indirecta, la culpa i» eligendo et in vigilando. Recalco.- si la presunción es iuris taittum
hay. tan sólo inversión de la prueba, y la responsabilidad del civilmente responsable
se.fundaen la culpa,
.Entendamos que cuando la doctrina ha hablado de culpa in eiigmio y culpa in
vigilando, no ha creado distintas categorías conceptuales de culpa, sino que se ha
servido de tales expresiones para explicamos en qué consiste la culpa ¿n estos
casos de responsabilidad Indirecta por el hecho ajeno. La culpa está no en el acto
o en la omisión que produce directamente el propio responsable, sino que está en
! la violación del deber de buena elección y el de vigilancia. Los casos a que nos
referimos están legislados en los arte.. I i !4 a 1.117 inclusive, conviene a saber:
responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores; de
i los tutores por los daños causados por sus pupilos; de los curadores por los daños
causados por los incapaces sujetos a su cúratela; de los directores de colegios por
los daños causados por sus alumnos y de los maestros artesanos por los daños
! causados por sus discípulos aprendices.
< 6. Casos donde hay una presunción absoluta de culpa: el civilmente

responsable no tiene prueba de descargo. Fundamento de la
responsabilidad
i '••-" • • . ' . -
( En los casos de presunción absoluta de culpa, o bien presunción iuris et de
iurc,"sétiice'conrazón que sólo mediante e¡ fácil recurso de la ficción se puede
i- hablar dé responsabilidad fundada en culpa. A tal punto que, si ha de estarse a los
términos literales del art, 1 M8, el principal o civilmente responsable responderá
aun cuando' pruebe que le fue imposible impedir el daño; vale decir, aun cuando
i pruebe que el daño 3e produjo por caso fortuito o de fuerza mayor. Aquí se configura,
püesV-la-resônsabilldadobjetiva, o si se quiere habiarcon más propiedad, presunción
de causálidaoVesto quiere decir-ya lo hemos anticipado- que por imperio de la ley
i se en tenderá ppara. contemplar la situación del tercero damniflcado.^que el daño
que sele ha causado, es comosi lo hubiera causado el principal, de ahí qué él es el
•' résponsable'ánte el-tercero damnificado, sin perjuicio de que tenga, a su vez, acción
, de reembolso en contra del autor material culpable del daño (art. 1123).
Ú '•.
M
Actos Ilícitos 399
Para justificar esla responsabilidad, donde es de destacar, repítolo, el concepto
de culpa, se ha hablado en doctrina de la teoría del riesgo creado que,! en estricto
concepto, no sería de aplicación a este caso. Se ha hablado, asimismo, de la oB¡igación
de garantía que es un argumento muy parecido al que acabo, de exponerla' ley,
frente a lanecesidad imprescindible de dispensar un eficiente amparo Jurídico al
tercero damnificado en su pretensión legítima por hacer efectiva la Indemnización
a que tiene derecho* impone la obligación en términos inexcusables al principal,
sin perjuicio de que éste tenga acción de reembolso contra el autormaterialdel
daño, como ya lo dijéramos. También suele decirse, por ende, responsabilidad garantía.
Los casos de responsabilidad objetiva o responsabilidad garantía,, donde
hemos hablado, usando el lenguaje tradicional, de la presunción absoluta de culpa,
están reglados en los arts.'l 118 y 1119. Dice el art. 1118: "Los dueños de hoteles,
casas públicas de hospedaje y de establecimientos públicos de todo-génáro> son
responsables del daño causado por sus agentes o empleados en los efectos de los
que habiten en ellas, o cuando tales efectos desapareciesen, aunque prueben que
• les ha sido imposible impedir e¡ daño*. *"
Agrega el art, 1119: "El artículo anteriores aplicable a los capitanes de buques
y patrones de embarcaciones, respecto del daño causado por la gente.de la
tripulación en los efectos embarcadas, cuando esos efectos se extravían;
*A los agentes de transportes terrestres, respecto del daño o extravío de los
efectos que recibiesen para transportar;
"A los padres de familia, inquilinos de (a casa, en todo o en parte de ella, en
cuanto al daño causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en
terreno ajeno, o en terreno propio sujeto a servidumbre de tránsito, o. por- cosas
suspendidas o puestas de un modo peligroso, que lleguen a caer; pera no cuando
el terreno fuese propio y no se hallase sujeto a servidumbre de tránsito. Cuando
dos o más son los que habitan la casa, y se ignora la habitación de donde procede,
responderán todos del daño causado. Si se supiere cuál fue el que arrojó la cosa; él
solo será responsable". •>:•
7. Responsabilidad de los padres por el daño causado por sus hijos.

Análisis
La responsabilidad de los padres por los daños causados por'sus' hi|os .

menores de edad y sometidos a patria potestad, es un caso especialmente reglado
de responsabilidad por el. hecho ajeno. La materia está regida en los arts1. 11 •! 4'á;
1116 del Código Civil. El primero de ellos, el 11 ¡4, ha sido modificado'por la ley
.23.264, art. 6o, y el texto actualmente vigente dice: "El padre y la madre.sori
solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos mejl'oreS'que'
habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueráfi;fflaâr|iv.
de diez años. En caso de que ló"s padres no convivan, será' responsable eliqu&ejeráata
1 ;
-H
ñ
ñ (
•|( ,400.t Manual de Derecho Civil
i,
la tenencia de! menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviese al
cuidado del otro progenitor", A su vez, la antedicha ley en su art. 18. dispone,
entre otras cosas, la derogación del art. 273 del Código Civil, el que se tornaba
ocioso y sobreabundante, Frente a la disposición que acabamos de transcribir
, Cabe señalar el ¡acierto en la fórmula introducida, por cuanto la nueva
disposición 'Contenida en el art. 1114 deja trascender, de por sí y claramente, la
distinción entre dos conceptos bien diferenciados: a) la responsabilidad indirecta
o refleja [responsabilidad por el hecho ajeno) que incumbe a los padres en virtud de
los deberes Inherentes al ejercicio de la patria potestad, establecida en el art. 1114;
b) la responsabilidad directa, por el hecho propio, en que haya de incurrir el autor
material del daño, sí fuere mayor de diez años, esto es, sujeto imputable, con
capacidad "delictiva", o con discernimiento para lo ¡lícito (art. 921 del Código Civil},
la que está regida por el art. 1109.
El carácter solidario de la obligación de los padres está justificado atento al
ejercicio conjunto de la patria potestad, ya que los deberes inherentes al cuidado
y vigilancia de los actos del hijo menor de edad, se dan en plenitud, tanto respecto
del padre como de la madre.
.. . El ineludible deber de vigilancia de la conducta del hijo constituye el
; . fundamento jurídico de esta responsabilidad. Lo que acabamos de decir ño ha de
p(. __ entenderse como que.los padres tengan que erigirse en guardianes o policías,
:r --. precisados a seguir momento a momento, instante a instante, los actos cotidianos
• del hljb; sino que los deberes que impone el ejercicio de íá patria potestad han de
: \ / exigir que los, padres inculquen al hijo una educación adecuada, si se quiere,
esmerada, procurando hacer de ellos elementos útiles a la sociedad; y que al mismo
tiempo esténse antemano precavidos ante las consecuencias ingratas que para los
padres, para ellos y para la sociedad misma, acarrea la conducta Incontrolada e
imprudente, como los hábitos temerarios, y que en definitiva han de concretarse en
males irreparables.
Si el daño fuere causado por un menor que no ha cumplirlo aún diez años,
sujeto Inimputable, falto de capacidad delictiva o discernimiento para lo ilícito, habrá
una responsabilidad, la Indirecta o refleja de los padres, de la que estamos tratando.
.:: .Ensamblo, si el daño fuere causado por un menor de diez años cumplidos,
sujeto imputable, con capacidad delictiva o con discernimiento para lo ilícito,
conourrlrá.-a-más-de-la-responsabüidad de los padres, -la-del-autor-material,
responsabilidad directa, por el hecho propio, regida por el art. 1109.
.. .Es de preguntarse ¿cómo habremos de llamar a estas dos responsabilidades
fundadas en distintos principios? Usaremos la expresión ya empleada alguna vez entre
nosotros: diremos que son "convergentes", por cuanto concurren a un mismo fin.
Circunstancias eximentes de responsabilidad
Los arts. 111.5 y .1116 del Código Civil nos hablan de las circunstancias
eximentes de responsabilidad en que puede ampararse el padre. El art. 1115 nos
¡k.
Actos ilícitos. 401
dice; "La responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un
establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente
* bajo la vigilancia y autoridad de otra persona".
i Es fácil explicarse el art. 1115, e! que prevé la hipótesis de que los.deberes de
cuidado y vigilancia hayan sido confiados a la autoridad que tenga a su cargo la
dirección del colegio o Instituto educacional donde hubiese sido colocado el menor.
Y por otra parte, el art. 1116.legisla sobre otra de las circunstancias
eximentes de responsabilidad de los padres por los daños causados por sus
hijos .menores, y nos dice: "Las padres no serán responsables de los daños
causados por los hechos de sus hijos, si probaren que'les. ha sido imposible
Irripedlrlos. Esta imposibilidad no resultará de la mera circunstancia de haber
i sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese queellos no habfan
tenido una vigilancia activa sobre sus hijos".
Reitero aquf la reflexión formulada anteriormente: la sola circunstancia deque
,' los padres estén ausentes jamás será bastante para excusarlos de responsabilidad.
Por otra parte, no significa que los padres, como lo he advertido, tengan que.con-
vertirse en guardianes que vigilen y cuiden instante a instante los actos cotidia-
nos del hijo; mas es imprescindible que los padres inculquen a sus hijos la educación
adecuada, que les enseñen temperancia, prudencia, sensibilidad ante la desgracia
ajena, para que asf estén habilitados para actuar con la suficiente sensatez, cordu-
ra y prudencia. En una palabra: lo que nos quiere decir el artículo es que si los
padres no pueden excusarse, será porque ho pusieron el cuidado que debieron
poner en la difícil tarea de educar y gobernar correctay adecuadamente a su hijo.
i _ . . - . . • , . •
8. Responsabilidad de los tutores, curadores, directores de colegios,

A maestros artesanos. Circunstancias eximentes de responsabilidad
Respecto de estas hipótesisrigeel art, 11 i 7:'Lo establecido sobre los padres

rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su
j cargo. Rige igualmente respecto de los directores de colegios, maestros artesanos,
| por el daño causado por sus alumnos o aprendices, mayores de diez años, y serán
! exentos de toda responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el daño con
— —!a autoridad que su calidad les confería, yconelcuidadoque era-de su deberponer^=-
' De la disposición transcripta trasciende claramente que aquí, en el caso del
• v- tutor, curador, director de colegio o maestro artesano, también la responsabilidad
se funda en la culpa, hay inversión-de la prueba, y es por ello que cabe la prueba de
'• descargo, para excusarse de responsabilidad. Este, artículo establecerá;
^ responsabilidad'única y exclusiva del ,tutor en el caso de un pupilo menor de 10
afios„yaquelaequiparaa.la:sítuacióndelospadres;y.as¡mismoparlgua|razón la
responsabilidad convergente.de.tutor:y. pupilo en los casos de danos causados1 por
menores que ya hayan cumplido los diez años: ... ¡ nmrrivü ^ ;
A
Responsabilidad única y exclusiva del I Arts. 1117- 433

tutor. (Menores de menos de 10 años). I
Responsabilidad convergente de tutor y I Arts. 1117-1109

- pupilo. {Menores de más de 10 años). I
El art. 111? nos habla, asimismo, del curador y su responsabilidad por los
daños causados; por.los incapaces su¡etos a su cúratela. El curador puede serlo
tanto de los dementes, o sea, sujetos faltos de discernimiento; y también de los
sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Cabe advertir, respecto de
estos últimos, y atento a que el sordomudo, sí no se da la previsión contenida en
el nuevo art. 155, es, en principio, persona con discernimiento, y por ende, imputa-
ble; que concurre, a su vez, de modo convergente, a más de la responsabilidad
indirecta del curador, fundada en la "culpa in vigilando", la directa del propio sordomudo,
regida por la primera cláusula del art. 1109. :
El art.. 1117 también contempla el caso de la responsabilidad de los directores
de colegios por Jos daños causados por sus discípulos que hayan cumplido los
diez años, y la de los maestros artesanos respecto de los aprendices mayores de
diezaños. En este caso hay dos sujetos civilmente responsables: un responsable
directo, el. propio autor material del hecho que causa el daño al tercero, y un
responsable indirecto o reflejo, que es el director del establecimiento educacional
o el maestro artesano. Hay, pues, responsabilidad convergente, por ser el menor
de diezaños cumplidos. ¡
í¿y respecto de los daños producidos por los menores de menos de 10 años,
tendrá el director del colegio o el maestro artesano, responsabilidad? Sin duda que
la habrá, si se da el caso de la delegación de la patria potestad, previsto en el art.
1115. Este caso caería bajo la prescripción del art. 1113, que es un principio ge-
neral que rige en todos los casos no reglados especialmente.
Circunstancias eximentes de responsabilidad

. . i. En cuanto a la circunstancia eximente de responsabilidad de los directores
de colegios.y maestros artesanos, está legislada en-la última-parte del art. 1117,
que.disponeq'ue "serán exentos de toda responsabilidad si probaren que no
pudieron" impedir el daño con la autoridad que su calidad les confería; y con el
cuidado queera'de su deber poner". De manera, pues, que también rige para estos
sujetos responsables civilmente por ia conducta de los alumnos y aprendices, la
posibilidad de producir prueba de descargo con la que se demuestre que' no
estuvieron incursos en culpa.
Actos ilícitos 403
9. Responsabilidad de los dueños de hoteles, casas públicas de
hospedaje, etc.; de los capitanes de buques, patrones de
embarcaciones, agentes de transporte terrestre; de los padres de
familia e inquillnos de la casa
Tai cual lo anticipamos, en las hipótesis regladas en los arts. l i 18 y 1119 se

configura lo que invariablemente la doctrina da en llamar responsabilidad objetiva.
Prescíndase del concepto de culpa para explicar tal obligación de Indemnizar y
échese mano de otros razonamientos más correctos. No deja de ser frecuente
aducir la teoría delriesgo.creadopara justificar tal responsabilidad. Por nuestra
parte, consideramos que tal teoría, en estrictez de concepto, juega su papel en
materia de responsabilidad por ios daños causados por las cosas o por actividades
peligrosas, aun cuando fueren lícitas. Para las espedesque ahora analizamos, acaso
fuera más adecuado hablar de la obligación de garantía que asume el principal,
persona de existencia visible, ideal o jurídica, ante los terceros, por los daños
causados por la conducta ilícita de sus dependientes o subordinado^;. Reiteramos
nuestra apreciación anterior. Entendemos con Alfredo Orgaz, ya recordado en
pasajes anteriores, que desde el punto de vista de' la protección que ha de
dispensarse a los damnificados, se considera que el daño causado por el
dependiente es como si hubiera sido causado por el principal, sin perjuicio de que
éste tenga acción para repetir contra aquél, en cuanto autor material culpable.
Por otra parte, en los casos de los hoteleros, transportistas marítimos y terrestres,
se advierte al punto que aquí figuran entremezclados casos de responsabilidad
contractual, con los de responsabilidad extra contractual.
•l.
-*
x v r a
A C T O S ILÍCITOS
(Continuación)
I. RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO CAUSADO POR LAS COSAS
I. Daños causados por animales. Principio general. Fundamento de

esta responsabilidad
Tal cual lo habíamos anticipado, el Capítulo 1, de la Sección II, del Libro 11, a
partir del art. 1124 y siguientes, hasta el art. .1131. inclusive, legisla sobre la
responsabilidad por el daño cansado por los animales. El principio jurídico que
regula esta responsabilidad está formulado en el art. 1124. que nos dice: "El
propietario de un animal, doméstico o feroz, es responsable del daño que causare.
La misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el
animal para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario".
Bien es verdad que a tenor de la segunda paite de la disposición transcripta,
ha de responder el simple tenedor del animal que se sirve de él por disposición del
propio dueño; no obstante ello, goza de recurso en contra de! propietario. De
suerte, pues, que en definitiva, siempre el responsable ló será el propietario.
~" SI nos atenemos a todas "las disposiciones contenidas~en~el~lugarya
mencionado/habremos de afirmar qué esta responsabilidad asienta sobre la culpa
presunta deí propietario. Aclaramos que aquí la presunción dé culpa es inris tanlum,
esto es, puede ser argüida por prueba en contrario, o bien admitir la prueba de
descargo, que habrá'de producir en |uiclo el responsable para exonerarse de .la
obligación deindemnizar. Diremos, en conclusión, que aquí hay Inversión'de lá
prueba. Tal afirmación es dé carácter general, no es absoluta; y es así como hay un
caso en que eldueñodel :anima! responde irremisiblemente, -sin quej^quepa '
posibilidad dé exonerarse. Seconflgura entonces la responsabilidad'ob|etlva ^
fundada en el riesgo creado, y no la responsabilidad fundada, en el concepto de
culpa. El caso a que me refiero está regulado especialmente en el art. 1129, que
nos, dice: "El daño causado por un animal feroz, de que no se reporta utilidad para
la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, aunque
no le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal se hubiese soltado sin
culpa délos que lo guardaban*.
Fuera de ese caso, el dueño puede exonerarse con la demostración de
algunas de ¡as circunstancias eximentes especialmente previstas en los arts.
1125, I127y 1128. .
2. Circunstancias eximentes
l
Io ) Art. 1125: el dueño se exonerará de responsabilidad si el animal que
causó el daño fue excitado por un tercero. £n tal caso nos preguntamos, ¿quién ha
de responder? Contestaremos: el tercero. ¿Y en virtud de qué norma ha de res-
ponder e,í tercero? En virtud de la primera cláusula del art. 1109, que sanciona, ya
lo sabemos, la responsabilidad directa por el hecho propio, en cuanto nos dice
que iodo el que e¡ecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona daño a
otro está obligadb.a repararlo.
2o) Art. 1127: "Si el animal que causó el daño se hubiese soltado o extraviado
Sin culpa de la persona encargada de guardarlo, cesa la responsabilidad del dueño".
Aquí, lo ha dicho muy recientemente Alfredo Orgaz en su libro último, inti-
tulado La culpa, se mantiene en todo surigorel viejo subjetivismo. Es circunstancia
eximente la prueba producida en juicio que lleve a la convicción de que el animal se
soltó o se extravió sin culpa de aquel a quien le estaba confiada la guarda.
3°) El daño se produjo por caso fortuito o de fuerza mayor. Desde hace años
ya, ponemos este ejemplo para recalcar o llamar la atención sobre el concepto
cabal del caso fortuito. Es la contingencia enteramente imprevisible, inevitable,
ineluctable, que rechaza en absoluto toda participación culposa de parte de quien
pudiera ser el presunto responsable. El ejemplo es este: el repartidor panadero de
la villa o ciudad, donde hay calles pavimentadas, donde circula un tránsito
relativamente intenso, sale a repartir su mercancía y en una bocacalle, en una
esquina, el animal se espanta y se desboca a consecuencia del fuerte bodnazo de
un automotor. ¿Hay en ese caso, caso, fortuito? No, porque e¡ animal destinado a
circular por las calles de la villa o ciudad, donde hay ese tránsito debe estar
familiarizado con los ruidos ordinarios que se sienten a menudo,; instante a instante,
momento a momento. Por el contrario, si un día tormentoso, el animal se espanta
y se desboca,.y causa daño, a consecuencia del estampido de un rayo, en-tal
contingencia sf.se habrá configurado el caso fortuito: ése será et acontecimiento
insolitísimo; ineluctable y, al mismo tiempo, enteramente inevitable.
Actos ilícitos ....etúíí.-"
4°) En el mismo art. 1128 tenemos el caso en que el daño quesüfrélítftercé'ro;
por obra de! animal que lo causa es exclusivamente imputable a la culpa.del propio
damnificado. En tal hipótesis, como es obvio, el damnificado carecerá de toda
acción para demandar la reparación del daño. Acaso esté de más^que; lq; di jefa-
especialmente el art. 1128; porque ya está la disposición general* deíjtrojdef restos
Titulo IX, Sección II del Libro 11. art. 1111, que nos dice que - El -hecho1 qdeflÍBleMse
daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella; ño'íiríiptíhe
responsabilidad alguna*. - -'. if^> •y^-
En Conclusión: .:il¡.^¡M$^||iÍfg:
1) El responsable por el daño causado por uri'ánTm'álílole^M^^^lR'*'
perjuicio de que lo sea también aquel a quien s é l | Í ! ^ 9 t a M ^ ^ ^ m f e
que se sirviera de él, aun cuando éste gocé'dé^r1Jrelu§ffiôÍ^^,eÍ; :
propietario. ' . ,ÍÍ'fílt'^PWffl^SMí'i
2) La responsabilidad "dél'próplétarlo se hjnda ; en : strctirp^p^^P^^||pt r >
3) Cuando decimos culpa presunta hablamos'tíe Uriá'pÉesl¿ígi^^^^lga|^¡
iurís tantum, esto és, presunción que pUedé s'er'Sfgüitla*
contrario y que, por ende, admite qué el presunto"ré^pohMÜKÍpUeaa^-''
5:
producir en juicio prueba de descargo. '• ;|;;[S^
4) Las circunstancias eximentes de responsabilidad que el dueño1 fiá^de'-'
producir en juicio están contenidas en los arts. f]25,1127 y 112B,íyisbhW.
éstas- •- .,^Í'#'Krt.' ;
I. Que el daño se produjere por la culpa imputable a iiritefce'ro1 qué1 éxciícfll^
animal. / •J"' •; " r| ; /;;;l.fÍ^'f
II. Que el daño se produjere sin culpa ajguna imputable" al 'ârdián"roja:íá'!~
persona a quien se !e había confiado el cuidado del animal ': ' '"' * T !iitt ' T
III. Que el daño se produjere por caso fortuito o de fuerza mayor. ';;':.'"
IV Oue el daño se produjere por culpa imputable tan :s'ólo al.'propio
damnificado.
3. Daño causado por cosas Inanimadas. Fundamento de esta

responsabilidad ¡
Antes de tratar este tema, advertimos que en todo lojtfá'tádd'anteriórmsnte,

en materia de responsabilidad Indirecta, por el dañó 'caiÍsado'*pibr7y^péndieñtfe o
subordinados, y por el causado por los animales, se mantiene ihtáctó, inalterable,
el régimen instituido por el Código Ovil. Por el contrario, respectó déldáño causado
por cosas inanimadas, y de la responsabilidad que de ese daiñóÎm1 á'ñá; materia de
la que trata el Código Civil en el Capítulo II del ya mencionaíjb Titülóliíf'de lá SectlÓn
11 del Libro 11, se ha producido una alteración, un cambio] fundamental, dlrías'é, a
punto de que la disposición más importante, fundamental, que regulaba la
responsabilidad por el daño causado por cosas Inanimádas/Valé decíala contenida^
i*
I»..:
•4PS Manual de Darecho Civil
en el art. 1133, ha sido derogada. Lo ha sido también eí art. 1134. SI quisiéramos
•indagar sobre el fundamento de la responsabilidad por el daño causado por
cosas inanimadas dentro del régimen del art. 1133. derogado juntamente con
elârt. 1134 por la ley 17.711, diríamos que del propio texto del art, i 133
trasciende que la responsabilidad se funda en [a culpa presunta del dueño.
Llamamos la atención sobre las dificultades que se presentaban en esta mate-
ria dentro del régimen del Código Civil.
Tentamos por una parte este ya derogado art. 1133 que, como decimos,
instituía una responsabilidad condicionada por la presunción iuris tantum de culpa
"respecto del dueño", ya que el artículo decía: "Cuando de cualquier cosa inanimada
resultare daño a alguno, su dueño responderá de la indemnización, si no prueba
que de su parte no hubo culpa, como en los casos siguientes...'.
Además de ese régimen, teníamos el que resultaba de la última parte de
la primera cláusula del art. 1113: ía responsabilidad del guardián, o de quien no
es dueño, sino mero tenedor o poseedor de la cosa, con derecho o sin él. De
acuerdo con esta disposición, la responsabilidad era objetiva, el guardián
siempre respondía. En resumen;
a) El régimen instituido por la última parte de la primera cláusula del art.
v' í 113: responsabilidad objetiva.
b) El régimen Instituido por el ya derogado art. I ] 33 .responsabilidad subjetiva, o
_'; por culpa presunta del dueño. Este podía exonerarse, si probaba que no había
' ' tenido ninguna culpa de su parte.
Ha ocurrido lo siguiente: se ha derogado el art. 1133, junto con el art. 1134; y
al mismo tiempo, el agregado al art. 1113, Introducido por la ley 17.711, priva de
toda signi fi camión, de toda virtualidad, el enunciado contenido en la última parte de la
primera cláusula del art. 1II3, ya que todo el agregado que se incorpora al art. 1113 del
Código Ovil'por la ley [7.711, regula la responsabilidad del dueño o del guardián, sin
hacer distinción entre uno y otro. De esta manera el problema que antes se suscitaba
con dos regfmenes de responsabilidad distintos, para el caso que el daño fuere
causado por cosas inanimadas, es un asunto que ha quedado aclarado.
Ahora deberemos detenernos en eí estudio del agregado al art, 1113 del
Código Civil. Este requiere un examen cuidado, y al mismo tiempo sereno y
cauteloso. Un análisis donde el espfritu crítico se mueva con un afán constructivo
y procure, aun dentro de las inocultables fallas de la reforma, lograr superarlas.y.
sugerir ía interpretación que resulte ser la más adecuada y razonable.
Âgregado al art. .1113 y derogación de los arts. 1133 y 1134.

juiálisls. La teoría del riesgo
.„; . El análisis nos exige considerar ios dos supuestos separados por un punto y
(£p,ma. El primero se refiere.a los.á&fios causados,con las cosas-, agregado al art. 1113:
Actos ilícitos 409
"En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián (el uno o el
otro, o ambos a dos, o cada uno por su lado) para eximirse de responsabilidad deberá
demostrar que de su parte no hubo culpa;...".
Acaso es indispensable recalcar los términos empleados. Dice así: *En los
supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián para eximirse de
responsabilidad deberá demostrar que de su parte no hubo culpa". En este asunto
la reforma ha relegado a! olvido una distinción arraigada tiempo ha en el derecho
•francés, en doctrina y en jurisprudencia, y difundida dentro del derecho argentino,
en nuestra doctrina y en nuestra jurisprudencia. Esa distinción es la siguiente: el
hecho del hombre y el hecho de la cosa, o bien, el daño causado por el hecho del
hombre-y el causado por el hecho de la cosa.
Con tal distinción, a pesar de que ella haya tenido y siga teniendo ilustres
detractores, la doctrina y la jurisprudencia, tanto la francesa como la nacional,
habían logrado presentar como hipótesis técnicas muy bien diferenciadas, la
responsabilidad que le incumbe a aquel que por su acción culpable directa e inmediata
causa daño, aun cuando se haya servido de una cosa como instrumento o como
mera prolongación pasiva de tal acción culpable; del otro caso: responsabilidad
por el daño causado por la cosa, donde el daño resulta de la actividad de la cosa
misma, de su mal estado de conservación, del peligro que ella representa, de su
propio automatismo, vale decir, aquí el daño se produce sin que la cosa que lo
causa esté bajo el contralor inmediato del responsable. Por el contrario, en el caso
del hecho del hombre, aunque quien cause el daño utilice una cosa, ésta es
instrumento dócil, fiel, de quien la mane|a, o la tiene en sus manos, y nunca escapa
a su control. Ilustremos con ejemplos: el señor que con imprudencia Imperdonable
le saca el ojo al transeúnte con ¡a punta del paraguas; o el que inexplicablemente
produce un trauma en el cráneo del transeúnte que viene detrás, con el bastón que
lleva revoleando; o el caso del barbero que en una distracción inexcusable, le hace
un tajo al cliente y lo hiere en la yugular; o el cirujano que por impericia deja que
penetre el bisturí más allá de donde debe ir, y produce así una lesión de graves
consecuencias, etcétera. En estos casos, ¿frente a qué hipótesis de la
responsabilidad estamos? Estamos frente a la responsabilidad por el hecho propio,
o responsabilidad directa, reglada por el art. 1109, primera cláusula, donde
universal mente se reconoce que no hay inversión de la prueba y que el damnificado
debe producir en juicio la prueba de la culpa del presunto responsable.
En cambio, en los otros casos donde el daño es causado por la cosa misma:
su mal estado de conservación, su propio' automatismo, o el peligro' qué ella
•representa por su sola índole, etcétera, en ese caso siempre se entendió que había
'inversión de la prueba, o si se quiere, el pensamiento jurídico actual entiende qué
se configura una responsabilidad objetiva o responsabilidad porriesgo.Son ejemplos
;
de esta otra especie: el incendio que se produce por un cortocircuito, consecuencia
/ tíeíun defecto de la instalación eléctrica; o el daño tremendo, incalculables/qué; ,,
produce la explosión de combustible q de material inflamable; o el daño qüe-padecé-i'
41D Manual de Derecho Civil
el transeúnte, porque la maceta mal colocada de adorno en e! balcón, se viene i
abajo y Jo hiere en el cráneo; o el daño que tolera el dueño del automóvil apostado
, en la acera, en condiciones reglamentarlas, porque un gajo del árbol mal podado, a
raíz del viento, cae encima del automotor; el incendio que producen-las\chispas que
despide lá locomotora del ferrocarril; etcétera. En estos últimos casos estemos frente
a lo que se llama daño causado por el. hecho de la cosa.
. Ahora bien: es exacto que a consecuencia de un célebre precedente francés
de la Corte de Casación, el caso "Jand'heur", se llegó a decir que la distinción habla
perdido todo su prestigio, hasta había sido repudiada. Pero si nos atenemos a la
versión clara, diáfana, de los autores franceses Mazeaud y Tune, t. 2—1 (nos. 1231—
1245) parafraseada por nuestros autores, particularmente por Llambfas,
entenderemos que, aclarado, el precedente, en verdad, subsiste intacta, en lo que
tiene de sustancial, la distinción entre el hecho de ¡a cosa y el hecho del hombre. Es así
como la jurisprudencia francesa, en precedentes recientes, nos dice que el caso de
daño producido por el hecho de la cosa se identifica cuando concurre esta doble
circunstancia: 1) la cosa tiene intervención activa en la producción del daño, o bien
en su causa generadora. Al mismo tiempo, ¿cuál es su- comportamiento? Ha
escapado al control material del dueño o guardián. De ninguna manera ha sido un
instrumento dócil, obediente en manos de aquel que la tenía o se servía de ella. 2)
identifica el otro i su puesto, el daño causado por el hecho del hombre, cuando el
daño es estrictamente resultado de la acción culpable inmediata de un agente, de
una persona, que se sirve de la cosa; aquí el comportamiento de la cosa es de
instrumento meramente pasivo, dócil, obediente, sumiso a la acción de quien la
tenía en sus manos o usaba de ella. (Mazeaud y Tune, ob. cit., 2-1, nos. 1210-
1211-1212-12!3-1215 y
En definitiva, entendemos que, no obstante tener ilustres detractores, es
forzoso mantener la distinción entre el hecho del hombre y el hecho de la cosa. Ya
todos estamos enterados dé la grandísima perturbación que ha producido el primer
apartado del agregado al art. ! 113 del Código Civil, por imperio de la ley 17.711,
cuando ha usado la locución: "En los supuestos de daños causados con las cosas'.
Algo más: el caso "[and'heur", en realidad, tuvo una sola Inspiración: el
"fantasma" del automóvil, el que.tanto ha. enturbiado la claridad de los conceptos.
Recordemos al respecto el criterio ya consolidado en la jurisprudencia nacional,
con anterioridad a la reforma. Sí el daño era resultado de la impericia, o de la
acción u omisión culposa del conductor, se configuraba la responsabilidad directa,
por el hecho propio, regida por el art. 1109; en cambio, si el dafto era consecuencia
de un vicio o desperfecto del automóvil, a saber: reventón del neumático, falla de
los frenos,.rotura de la varilla de lá dirección, configurábase, pues, la responsabilidad
por el hecho de la cosa, regida por el art. i 133.
Acaso de modo unánime, sé ha entendido que el primer apartado de! agregado
al art. 1113 deja vacuo, vacío, sin contenido, sin aplicación práctica, el art. 1109,
Ia cláusula, proposición que rige la responsabilidad directa por el hecho propio.
Acias lile I los 411
Razonablemente, Alfredo Orgaítia llegado a la conclusión de que ha sido infortunada
la factura del texto; pero que en estricto concepto se ha querido legislar, en general,
sobre él "daño causado por las cosas' (U culpa. Lemer, Bs. As., 1970, nQ 65).
lí-t- Ahora bien: no olvidemos que hay también casos que entran en la
responsabilidad directa por el.hecho propio y de los que no hemos hecho mérito
todavía. Imaginémonos el caso harto frecuente del que con su vehículo,
imprudentemente, atropella al peatón y le produce heridas mortales. En esta
hipótesis estamos también dentro de este-tipo de responsabilidad, o sea la
responsabilidad directa o por el hecho propio. Peroa esta especie la consideramos
de excepción. Y habrá de ser así, porque ya todos sabemos que son tantos y de tan
fatales consecuencias los daños que produce en la vida contemporánea la actividad
automotriz, que por eso se ha concretado ya, universa I mente, la iniciativa de
dedicarle una regulación jurídica de carácter muy especial, integrada con
instituciones de sentido eminentemente |urfd¡co-soáal, como es la implantación
del seguro obligatorio con el fondo común de garantía.
Es harto difícil concebir el caso en que el daño causado dolosa ocuiposamente
por la persona, puede serlo sin una cosa como medioo instrumento. Es así como
nuestros autores, en actitud crítica decidida, firme, y a! mismo tiempo justificada,
frente al infortunio que representa la, factura del primer apartado del agregado al
art. 1113 del Código Civil, que habla de! supuesto de daños causados con las cosas,
recuerdan la ironía sutil de Rippert, quien nos dice que "si ha de entenderse que se
configura ía responsabilidad directa por el hecho propio con ¡a sola acción del cuerpo del agente
culpable, seria menester imaginar el caso del encontronazo de dos personas habituadas a practicar
ei nudismo integral, ya que dsolo anillo del agresor seria suficiente para infundir más magnitud
a la herida que habría de recibir el damnificado".
Aunque no queramos, retornamos a la distinción entre daño causado por el
hecho del hombre y daño causado por el. hecho de la cosa. Hecho del hombre, hecho de la cosa.
La. distinción tiene, sin duda, verdadero arraigo en la doctrina y jurisprudencia
francesa, y difundióse posteriormente en la doctrina y jurisprudencia argentinas.
Aun cuando reparemos en la incorrección manifiesta que tiene la sola factura de
esa locución "hecho de la cosa", aun cuando reputemos que esa expresión es im-
propia, inadecuada, con todo, entendemos que la distinción se toma un recurso
metodológico imprescindible para deslindar conceptos que no se pueden nunca
confundir; para separar, aislar, tipos diferenciados de responsabilidad extracon-
tractua!, diferenciados umversalmente, y cada uno de ellos sujeto a un régimen
jurídico-procesal distinto. La responsabilidad porellhecho propio, la directa, regida
porelart. 1109, donde el damnificado tiene a su cargo la prueba de la.culpa del pre-
sunto responsable y la responsabilidad indirecta por el daño causado por !a cosa.
Hemos dicho que el análisis de estas disposiciones debe ser constructivo o
debe.esforzarse por ser cuanto más razonable pueda serlo, y¡:es así como
interpretamos que esta primera parte del agregado está sustituyendo eldecogado
art. 1133 y está legislando, engeneral, sobre el régimen de la inversión de la prueba
i
para el caso del daño causado por las cosas inanimadas de qué nos-hablaba.el
antieuoart. I133.
Ahora bien: la segunda parte del agregado legisla sobre el daño causado 'por
el nesgo o vicio de la cosa", donde la responsabilidad del dueño o guardián se agrava al
máximo, sin que quepa otra causal de exculpación que la culpa de la propia víctima
o la de un terceropor quien no deba responder. La doctrina suele agregar también
el caso fortuito externo.
• Tendríamos entonces y, dentro de un propósito de síntesis, esta triple
distinción que se tomaindispensable:
Primero:' Responsabilidad directa, por el hecho propio, donde el daño es
causado por la conducta culpable inmediata del agente, ya lo cause con su cuerpo
(hipótesis excepcional), ya lo cause con una cosa, a modo de medio o instrumento
sujeto a su control y gobierno (caso frecuente). Aquí, según la interpretación más
razonable, se mantiene vigente, en su plenitud, la proposición contenida en la
primera cláusula del art. 1109: el damnificado cargará con la prueba de la culpa del
presunto responsable.
Segando: Responsabilidad por el daño causado por las cosas, en general (o
dígase por 'cosas inanimadas", como lo dice la leyenda al Capítulo 11, TfL IX, Sección
III, Libro II). Aquí rige la inversión de la prueba-, agregado al art. 1113, I a parte.
Adviértase que én tal especie la responsabilidad siempre está fundada en la culpa,
lo que invariablemente suele llamarse culpa in custodiendo.
Tercero: Responsabilidad por el daño causado por el "riesgo o vicio de la cosa", la
- que se agrava al máximo, sin que quepa otra causal de exculpación que la culpa de la
propia víctima^ de un tercero por quien el dueño o guardián no deba responder.
Incorporada, aun cuando con una falla técnica inocultable, la teoría del riesgo,
no pocos procuran aplicarla al caso de" los daños provenientes de la conducción
automotriz, atenta su repercusión social. No pocos entienden que para esa hipótesis
és de aplicación la 2a parte'del agregado al art. 1113. (Véanse, entre otros, Orgaz.
Alfredo, U culpa (actos ilícitos), Lerner, Bs. As., 1970, n°65, ps. 176-177; Borda.
Guillermo, La reforma de 1968 al Código Civil, Perrot, Bs. As., 1971, n° 138, ps. 213-
214; Mosset lturraspe;)., ResponsaSílídad por daños, Parte especial, t. II B, nos. 206-
207-208, ps. 31 a 38). Entendemos que se vuelve forzoso distinguir si el daño
resulta déila rnala-cónducción (impericia, descuido, exceso de velocidad, violación
^él¡rsposic[bêsaércód¡go"de Tránsito, cualesqu!era"sean)re! caso estaría regido-
por láílXpárté desagregado al art. 1113. En cambio; si el daño resulta dé un'Vició"
dé; la rosa'1 (reventón1 del neumático, falla de los frenos, rotura de la varilla dé la
dirección,' etc.i;.tendría aplicación la 2S parte del agregado al art. 1113. Es aceptable,
en mi. parecer, la1 interpretación que entiende qüe-la palabrariesgoestá empleada
comó-sinónimo.dé "vicio1'(Consúltese, Trigo Represas; Félix A., Comentario al art.
1113, eh -Examen y crlUca-Úe la reforma del Código Civil; "Obligaciones", Platen5e,
Pláta^ji;?-7>1, t-1; ps. 21-5-220; consúltese también, Ramella, Anteo A., en Reforma al
Gódi'gbipviHLey 1.7.711 Êdiciones Jurídicas Orbir, ps. 114-122).
:
' Actos ilícitos 413
IB
U teoría áeiriesgo • • " •' * "•="..-.•'.!-!.
El más grave de'todos los problemas que se suscitan-es el relativo 'á"!a
responsabilidad por él riesgo creado. Una consulta a toda la legislación'extranjera
contemporánea, como así también-a la doctrina, lleva a esta corícTusiórV: én'ningúna
parte se ha legislado con carácter general, amplio, sobré la; responsabilidad por el
riesgo creado, así como'"si se quisiese Instituir un sistema' para!elo':al -'de ¡la
responsabilidad por culpa. La verdad es que se ha acogido el'concéptoV'ét'quées
un nuevo ingrediente de la cultura jurídica contemporánea; pero sé ló'-há reglado,
se lo ha regulado, jurídicamente, con carácter especial, dé I imitando'ó procuran do
délimitarsiempresu ámbito de aplicación. Es así, pues, como eri Alemania-tenemos
admitida, a título de excepción, la responsabilidad por riesgo en'no pocos casos
particulares, daños causados por animales (art. 833);'y en;leyés especiales; entre
las que cuentan las relativas a accidentes en la explotación del transporté ferroviario,
en la circulación automotriz y en la aeronavegación. Remitimos'ál:'art'. 2Q50!'dél
• Código italiano, que lleva como leyenda nominativa la siguiente; 'Responsabilidad
por daños causados por actividades riesgosas o.peligrosas". "El"que tuviere a su
cargo alguna empresa o actividad peligrosa por su naturaleza, o por la'índóle de los
medios empleados, y causare daño a tercero, está obligado 'a-indémnlzario sV'no
prueba haber adoptado todas las medidas idóneas para evitar él daño*. "' •-'
Hay otros precedentes, como el art. 404 del Código ruso y el art.-1913 del
' Código mexicano, que son verdaderamente expresivos para'dar la pauta que sirve
de concepto delimltativo de esta responsabilidad por riesgo. Optamos por la fórmula
•del Código italiano. Eso no significa que no pudiéramos- sustituirla--por "la'que
| propone el Anteproyecto Uambías, art. 1091: "Cuando una1 pe rsófia ocasioné daños
j a otra durante el ejercicio de una actividad peligrosa por su naturaleza o por la
I índole de los medios empleados, está obligada al resarcimiento correspondiente,
í aunque no obre ilícitamente, salvo que el perjuicio provenga de la culpa inexcu-
sable de la víctima, o de una causa de fuerza mayor'.
Como pauta interpretativa de lo que es riesgo creado, el IV Congreso Nacional
de Derecho Civil, de 1969, votó esta proposición: "El riesgo creado presupone una
actividad humana que incorpora al medio social una cosa peligrosa por su naturaleza
o por su forma de utilización". Este concepto está inlerido en la fórmula que hemos
sugerido y que sigue sustancial mente la fórmula del Código Civil italiano.
Ahora-bien:-un-autor-italiano,Trimarchi, en una-obraeditada-en.1.961., .Riesgo.
y responsabilidad objetiva, analiza las explicaciones que da el informe ministerial para
precisar el alcance del art. 2050 del Código italiano. En ese informe se procura
¡ ubicar esta responsabilidad como en una situación intermedia entre responsabilidad
por culpa y responsabilidad objetiva. Se reconoce que la culpa siempre |uega como
fundamento de la responsabilidad, aun cuando haya inversión de la prueba y aun
cuando -y esto es lo más importante- se haya ampliado el deber de diligencia i
Ttímarchi, cuando analiza el comentario del informe ministerial lo critica
entiende que no cabe esta situación intermedia. Y nos dice: 'o bien hay conducta
i
culpable, o violación de un deber jurídico; o no hay viciación de ningún deber jurídico y, p
ende, no fiai/ conducta culpable". Este autor se inclina por entender que el art. 2050
del Código italiano lleva, sin más y aunque no se quiera, a la responsabilidad objetiva
por el, riesgo creado, • ' •••
Y no quiero dejarde recordar el art. 1913 del Código mexicano, muy semejante
al art. 404 del .Código ruso; porque es sumamente expresivo para caracterizar el
concepto.dei riesgo, és decir, el concepto delimitativo de esta responsabilidad,
que en caso de consagrarse debe ser con carácter excepcional, o muy especial:
"Habrá obligación de reparar el daño cuando una persona-hace uso de mecanismos,
instrumentos, aparatos o sustancias peligrosas por'sf mismas, por la velocidad que
desarrollen, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía de la corriente
eléctrica que conduzcan o por otras causas análogas, aunque no obre ilícitamente,
a no ser.que demuestre que ese daño se produjo por culpa 0 negligencia inex-
cusable de la víctima'. - .
Frente a todos estos datos ilustrativos, cabe una sola conclusión: reiterar
nuestra crítica por la falta de meditación y de cautela que ha significado sancionar
así, con tanto descuido, la responsabilidad por riesgo, teniendo todos los
preceden tés que se tienen a mano en la legislación comparada, y teniendo asimismo
en cuenta todo lo que nos dice la doctrina.
,No es que nos opongamos al nuevo concepto, sino que proclamamos la
necesidad impostergable de una revisión para que esa norma quede estructurada
de un modo, correcto, adecuado, razonable, y al mismo tiempo,, que signifique
progreso jundico. No nos vayamos al extremo de crear un instrumento de aplicación
práctica que pueda traer inconvenientes o des ven tajas,, en lugar de ventajas!
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SEGOVIA,' Llsandro, El Código Civil, .Su explicación y crítica bajo la forma de notas,
(Especialmente el prólogo).
SPOTA, Alberto G., Sobre las reformas al Código Civil, Bs. As., 1969.
- Troludo de Derecho Civil, Parte General, Bs. As., 1947.
Agregúense los libros recientes que representan aportes valiosos a la literatura

jurídica, y de los que son autores profesores adjuntos, por concurso, de Derecho
Civil - Parte general;
Tratado teórico práctico de las nulidades, de Lloverás de Resk, Mana Emilia, Depalma, Bs.
As., 1985. '
Trasplantes de órganos (entre personas, con órganos de cadáveres), de Bergoglio-
Bertoldi, Hammurabi, Bs. As., 1983.
Derecho a \a intimidad, de Zavala de González, Matilde M., Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1982.

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A modo de presentación '...; 7'

I. Derecho civil ..'......' 27

c) Cambio de un domicilio legal por otro domicilio legal 77

I. Principio de existencia de las personas '. 83

4. Cesación de la incapacidad '26

I. Personas ¡y,rfd i cas 157

1. El objeto de los derechos 177

I. Los hechos jurídicos 195

I. Concepto de los, actos jurídicos '.....'..:.... 217- 1£

20 Manual de Derecho Civil .^.

ó. Representación sin poder. Efectos. Ratificación '.,;..:..:.: 235 -4¿>

I. La voluntad en los actos jurídicos : 239

I. La forma de los actos jurídicos 289 -**

. I. Nulidad dé los actos jurídicos 311 - ^

11. Actos viciados de nulidad absoluta o de nulidad relativa 329

Concepto de los actos ilícitos 343

•\!2. El daño indemnizable. Daño patrimonial indemnizaba 362

1?|f?|^ z,,^^^,^ : 379

1. Sus caracteres. Su diferencia de la acción penal 387

1. Diversificación de supuestos 395

1. Evolución del concepto

Entiendo que es provechoso, para Ilustrar, mostrarunareseñad&la evolución •

2. Definición, caracteres y contenido

Si nos atenemos al concepto contemporáneo donde el contenido del derecho

3. La codificación civil. Los códigos civiles modernos y

Corresponde que nos refiramos a la codificación y, muy especialmente, a la

ha dictíó/ no óbsta^te';jos'^p>pcÍJi^s;;decarácter metodológico, que ya por sí. ya

II. EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO

1. Reseña histórica, redacción, sanción y promulgación

No obstante la Revolución de Mayo, fasto histórico que trajo consigo la

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Abel Chaneton, en su magnifico libro dedicado a la vida y a la obra de Dalmacio

Es forzoso formular una advertencia: cuando en esta obra nosreferimqs'aj.';-.<•',.,#£,

',' ;t i Son antecedentes o fuentes del Código Civil argentino:

''-i •ífíi'íLÍb. tocante al método, en la tarea de la codificación civil, es un asunto cuya

42 Manual de Derecho Civil

i^^Ibl^ofiyl^fl^íiEn..cuanto está sancionado por el derecho objetivo -viene a

Contenido y análisis de los distintos libros y secciones

£l Código Civil lleva dos títulos preliminares, cuatro libros y un título

Slfe;.. ' '

4: Las leyes modificadoras y complementarias del Código Civil

5. La reforma, del Código Civil; Anteproyecto de Blbiloni. Proyecto de

Nos referiremos ahora, brevísima mente, a la reforma de carácter general del

III. LOS TÍTULOS PRELIMINARES DEL CÓDIGO CIVIL

1, Concepto y definición. Elementos. Clasificación

i Clasificación de-derechos subjetivos-. I

Para ilustrar, podríamos referir el vocablo persona a distintos lenguajes. Así

2. Él concepto de persona y su valor trascendente

y^^lpi^osptrc^ adherimos con verdadera convicción al pensamiento tradicional y

fpjr^î'pjpp^rneêîjchaiel.supuesto racional, el ente humano individual.

3, Clasificación de las personas

El derecho civil universal distingue entre la persona Individual o persona física

5. Los derechos de la personalidad. Doctrina. Legislación.comparada

ó. El derecho a la intimidad. La ley derogada 20.889-La ley 21.173

^ II. ATRIBUTOS DE LA PERSONA

Cuando decimos atributos, significamos aquellas calidades que son inherentes

El norñ.breiés el modo obligatorio de designación de la persona, y sirve para

2. Naturaleza jurídica del nombre