aderecho,+6-AD-N°+50-2021+-B +D +CIV +JACINTO+J +ESPINOSA
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RESUMEN
Se aborda el concepto de testamento, capacidad para disponer mediante testamento, causas que producen
la ineficiencia de éstas en sus variadas posibilidades.
Para abordar el tema que nos motiva previo es discernir ciertos términos que gravitan sobre el tópico a
tratar dada su trascendencia en el ámbito de las ciencias jurídicas. Previo debemos ver qué significado
tiene los vocablos testamento e ineficacia jurídica de los actos jurídicos.
Palabras Claves: Ineficaz, Sucesión, testamento, heredero, legatario, nulidad, renovación, caducidad,
repudiación, incapacidad.
ABSTRACT:
The concept of a will is addressed, the capacity to dispose by means of a will, causes that produce
the inefficiency of these in their various possibilities.
To address the issue that motivates us, prior is to discern certain terms that gravitate to the topic
to be discussed given its importance in the field of legal sciences. Previously, we must see what
meaning the words testament and legal ineffectiveness of legal acts have.
1. Concepto de Testamento
Sobre el particular debo destacar primeramente lo que dicen Modestino y Ulpiano citados por Antonio de
Iberrola (pág. 683) “Testamento est volumtatis nostrae justo sentencia, de eo quod quis post mortem suam,
fine velit”. Por su parte Ulpiano lo define “est mentis nostrae justo contestatico, in id solemniten facta, est
post mortem mortan valeat”.
Anuario de Derecho. Año XLI, N° 50, dic. 2020 - nov. 2021 - ISSN L 2953-299X
El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española nos proporciona dos acepciones que
contribuyen a discernir el vocablo que nos proponemos. Veamos ambos significados:
a) Declaración que de su última voluntad hace alguien, disponiendo de bienes y de asuntos que le
atañen para después de su muerte.
b) Documento donde consta en forma legal la voluntad del testador.
El Código Civil Español en el artículo 667 define el vocablo en referencia como “El acto por el cual una
persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o dé parte de ellos, se llama testamento”
El Código Civil y Comercial de la Nación Argentina de 2014 en su artículo 2462 dispone “Las personas
humanas pueden disponer libremente de sus bienes para después de su muerte, respetando las porciones
legítimas establecidas en el Título X de este Libro, mediante testamento otorgado con las solemnidades,
ese acto también puede incluir disposiciones extrapatrimoniales”.
Nuestro Código Civil patrio inspirado en el Código Civil Español lo define en términos muy similares. A
éste respecto reza el artículo 699 bajo el tenor literal siguiente: “El acto por el cual una persona dispone
para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento”.
No dice la norma en comento que tipo de acto es, igualmente no lo hace el Código en el cual se inspiró el
nuestro, más el Código Civil y Comercial de la hermana República de Argentina en el artículo 2463
dispone que “las reglas establecidas para los actos jurídicos se aplican a los testamentos en cuanto no
sean alterados por las disposiciones de este Título”.
Indudablemente que estamos ante un acto de contenido jurídico toda vez que es la expresión unilateral de
voluntad última del testador y que es personalísima, directa, bastarse a sí mismo e indelegable sin
posibilidad de dejarse al árbitro de terceros la facultad dispositiva testamentaria y cumplir con las
exigencias legales y formales requeridas a tales efectos. Se trata de un acto de disposición patrimonial
gratuita, asignando la totalidad de los bienes o bien en parte, instituyendo a tales propósitos herederos
singulares, universales o legatarios.
De los conceptos arriba dados me surge una duda y que debe aclararse a propósito del término testamento.
Ello porque las definiciones que proporcionan los Códigos citados dan a entender que lo expresado en el
documento por el testador es lo que se llama testamento, confundiendo el acto jurídico de disposición
patrimonial contenido en el documento con el mismo documento, eso no sucede en el de Argentina que
comprende los dos aspectos. Por ello cité primeramente las dos acepciones que ofrece el Diccionario de la
Real Academia Española y que a mi leal entender ese debe ser el significado. Así tenemos que para
disponer testamentariamente post mortem nuestro Código Judicial en su artículo 634 y el Código Civil en
su artículo 726 hace inferir que tal término hay que interpretarlo en una doble acepción máxime que la
normativa preindicada destaca que para disponer testamentariamente puede ser en documento público
(Escritura Pública) o en documento autenticado que deben cumplir las formalidades que a tales efectos
dispone la ley. En el caso de testamento abierto debe hacerse en Escritura Pública por el testador
directamente y unipersonal ante notario público en presencia de tres (3) testigos idóneos que vean y
entiendan al testador y de los cuales uno al menos sepa escribir.
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Por otro lado, el testamento ológrafo, modalidad de la cual se puede valer el testador para disponer post
mortem encaja en la categoría de documento privado autenticado conforme los artículos 856 inciso 1° y
720 del Código Civil.
El testamento cerrado demanda una serie de exigencias legales que deben observarse para que prevalezca
y se haga valer la última voluntad del testador vertida a través de esta forma de testar (Ver artículos 738,
739, 740, 741, 742, 743, 744, 745, 746, y 747). Ello evidencia igualmente el doble carácter que
comprende el vocablo testamento que he venido destacando de ser un acto jurídico expresivo de la
voluntad del testador y el otro del documento o título en el cual se contiene esa manifestación del
consentimiento del disponente, no es lo mismo el instrumento o documento que su contenido, no obstante
darse una relación de causa a efecto pues la voluntad manifestada debe vertirse o recogerse en el título o
documento respectivo. Así pues, en estas tres (3) modalidades de testamento (Abierto, cerrado y ológrafo)
observamos que la normativa vigente exige contener por escrito con el lleno de las formalidades legales
respectivas siendo el testador libre de decidir por cual de tales modalidades ha de valerse para disponer
post mortem del destino final de su patrimonio y quien o quienes le han de dar continuidad patrimonial.
Un acto jurídico es ineficaz cuando carece de eficacia y consecuencialmente deja de ser eficaz al no
producir los efectos jurídicos pretendidos. Tal ineficacia puede tener su origen en causas diversas y que
pasaremos a considerar a continuación.
Este instrumento legal para disponer post mortem el Código Civil y disposiciones complementarias exigen
se den una serie de presupuestos que guardan relación con la solemnidades que deben observarse según el
tipo de testamento que el testador escoja para disponer mediante este medio así como con la persona del
testador, su capacidad, las personas instituidas herederos o legatarios, revocación del testamento, nulidad
del testamento, caducidad del testamento, repudiación o renuncia de la herencia. Despejado los aspectos a
tratar capaces de ocasionar la ineficacia del testamento, procedemos a ver separadamente cada una de tales
causas.
a. Nulidad del Testamento: Todo testamento, cualquiera sea la modalidad que el testador se valga
para disponer post mortem debe cumplir con las exigencias que el Código Civil consagra respecto
de la forma, capacidad para testar, solemnidad, consentimiento libremente emitido, sin opresión o
vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo). Luego ello exige se cumpla rigurosamente con
tales presupuestos jurídicos, como veremos para que no haya lugar a ineficacia jurídica de la
última voluntad del disponente o testador.
i. En relación a la persona del testador: Debe tratarse de un ser humano (persona natural)
capaz para disponer testamentariamente que exprese unipersonal y libremente su voluntad
de manera directa y sin apremio observando las solemnidades fijadas por el Código a tales
efectos. Esto nos lleva a que ese consentimiento debe estar libre de todo vicio, pues el
sólo hecho que haya mediado ya sea erros, dolo o fuerza da lugar a la nulidad del acto
testamentario (Artículo 705), que hay que pedir judicialmente se declare tal nulidad
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llevando como consecuencia de tal declaración la ineficacia de tal acto testamentario (Ver
artículos 1141 y 1142 del Código Civil).
El testador debe ser una persona natural con capacidad para hacer uso de la
testamentifacción activa y que nuestro ordenamiento la fija en 12 años sin distinción de
sexo (Artículo 695 del Código Civil) como regla general para toda modalidad de
testamento, excepto el testamento ológrafo que se exige ser mayor de edad (Artículo 720).
Además de la edad requerida, el testador debe gozar de pleno juicio cabal al tiempo de
disponer post mortem, esto no excluye que el demente o con discapacidad mental
profunda pueda testar, siempre que tenga lugar en intervalos lúcidos y el notario designe
dos facultativo que previamente le reconozcan y éstos dictamina su capacidad, debiendo
quedar constancia de ello en el testamento, quienes deberán firmar junto con los testigos y
desde luego el notario y el testador si sabe y puede firmar. Estos sólo podrán hacer uso del
testamento abierto tal se infiere del texto del artículo 697. Debo agregar que el testamento
hecho antes de tener lugar la enajenación metal es válido salvo prueba en contrario y en
consecución puede tener eficacia jurídica siempre que no se haya declarado judicialmente
su nulidad.
El testamento otorgado por menores impúber de 12 años sin distinción de sexo, el
ológrafo por menor de edad, el hecho, por demente, los sordomudos que no pueden darse
a entender por escrito, son nulos (Artículo 1141) y resultan ineficaz, por lo que debe
mediar sentencia en firme que así lo decrete.
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testamento abierto debe ser otorgado ante notario y presencia de testigos y el testador
personal e individualmente en que manifiesta su voluntad postrera o última quedando
enterados de lo que el disponente manifiesta en el documento. Debe constar tal voluntad
en Escritura Pública. Esa formalidad es de rigurosa observancia tal como se colige del
texto expreso de los artículos 711, 726, 727 y siguientes del Código Civil.
El testamento ológrafo exige lo otorgue mayores de edad que sepan escribir pues debe ser
redactado de puño y letra del testador en papel común y debidamente firmado por él;
indicando año, mes y día en que se otorgue, de ser posible indicar hora y lugar de
otorgamiento toda vez que se puede con ello esclarecer la competencia del Juez para la
protocolización (Ver artículos 720, 721, 722, 724).
El testamento cerrado abre la posibilidad que sea escrito por el propio testador o por otra
persona a su ruego, en papel simple con los timbres fiscales de rigor por no existir hoy día
papel sellado que se requería antes indicándose lugar, día, hora, mes, año en que se
escribe y en su otorgamiento debe observarse las solemnidades que dispone el artículo
739 y que pasamos a detallar:
El papel que contenga la voluntad del testador se colocará dentro de una cubierta
cerrada y sellada de manera que no pueda extraerse sin romper aquello (la
cubierta):
El testador puede comparecer con el testamento cerrado y sellado o bien lo
cerrará y sellará en el acto ante el notario que haya de autorizarlo y con la
presencia de tres (3) testigos idóneos de los cuales dos deben poder firmar;
El testador debe manifestar ante el Notario y los testigos que el pliego que
presenta contiene su última voluntad, indicando si se halla escrito, firmado y
rubricado por él o si está escrito de mano ajena y firmado por él al final y en todas
las hojas de su contenido o si por no poder firmar lo ha hecho a su ruego otra
persona. Esto último ha de entenderse que físicamente no puede firmar y es
recomendable ante tal situación para confirmar esa voluntad se deje constancia de
su huella digital;
Sobre la cubierta del testamento el notario extenderá la correspondiente acta de su
otorgamiento, indicando el número y marca de los sellos con que está cerrado y
dando fe de haberse cumplido con las solemnidades respectivas del conocimiento
del testador o de haberse identificado su persona conforme lo preceptuado por los
artículos 717 y 718 que indican tal posibilidad por el reconocimiento que haga el
notario y dos (2) testigos que autorizan el testamento o sino se valdrá para tal
identificación de los dos (2) testigos de abono o conocimiento;
Extendida y leída el acta, la ha de firmar el testador y los testigos que sepan
firmar y lo autorizará el notario con su sello y firma. En caso que el testador no
sepa o no puede firmar lo hará a su nombre uno de los testigos instrumentales u
otra persona designada por él;
En el acta debe indicarse la circunstancia indicada en el punto anterior con
expresión de lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento.
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Está vedada esta forma de testar a quien no vea (ciego) o no sepan o puedan leer.
Pienso no se debe excluir a los ciegos que sepan escribir y leer a través del
método Braille.
Debo destacar que el precitado Código Argentino habla de nulidad del testamento y
disposiciones testamentarias, más no de ineficiencia como hace nuestro Código Civil (Ver
Capítulo X, Título III, Libro III) y el Código Civil Español en los artículos 737 y
siguientes. Veamos que dispone al respecto el Código de la hermana República Argentina:
iv. Por revocación del testamento: Es de la esencia la revocación total o parcial del
testamento o parte de sus disposiciones testamentarias, excepto el reconocimiento de hijo
o hija que en el mismo se haga no le afecte la revocación, subsiste tal declaración de
voluntad. La revocación es un acto discrecional, voluntario y libre del testador y debe
hacerse expresamente con las mismas solemnidades exigidas para hacer uso de esta
libertad de disposición patrimonial mortis causa. De las disposiciones que el Código
contempla en este tópico permite deducir lo siguiente:
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b) La revocación total o parcial del testamento o de sus disposiciones debe cumplir las
mismas solemnidades requeridas para testar;
c) El testamento anterior queda revocado por el posterior perfecto si el testador no ha
dispuesto de manera expresa en éste que aquél subsiste ya sea total o parcialmente;
d) El testamento anterior tiene reviviscencia si el testador revoca después el posterior y
manifiesta expresamente su deseo de que salga el primero;
e) La revocación generaría sus efectos aun cuando el segundo testamento caduque por
incapacidad del o de los herederos o legatarios designados o bien por renuncia de
aquél o de estos;
f) Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador
con las cubiertas rotas o lo sellos quebrados o borrados, raspaduras o enmendadas las
firmas que lo autorizan;
g) Tal testamento valdrá si se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad del
testador o hallándose éste en estado de demencia, apareciese rota la cubierta o
quebrados los sellos, será necesario probar la autenticidad del testamento para su
validez;
h) Cuando el testamento está en poder de otra persona se entiende que el vicio procede
de ella y no será válido si no se prueba su autenticidad y si estuviere rota la cubierta o
quebrantados los sellos y si una y unos se hallasen íntegros, pero con las firmas
raspadas, borradas o enmendadas el testamento sería válido como no se justifique
haber sido entregado el pliego en esta forma por el propio testador. Sobre la
revocación véase Dr. Jacinto espinosa G., página 53.
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d) La fecha a favor del Notario autorizante del testamento por tener un interés directo al
ser designado, así como de sus ascendientes, descendientes o hermanos y los cónyuges de
éstas o aquellos o la mujer del Notario, los ascendentes, descendentes o hermanos de ésta
(Artículo 1717). Igual prohibición jurídica ocurre para los testigos que intervienen en el
testamento, ya sean testigos instrumentales o bien testigos de conocimiento o abono. En
ambos casos una designación testamentaria a favor de dichas personas carecía de efectos
jurídicos;
e) Por la premoriencia del instituido toda vez que el Código exige que el heredero exista
al tiempo en que se defiere la sucesión, esto es al momento en que fallece el causante o
testador (Artículo 633 del Código Civil);
f) Las disposiciones testamentarias hechas por el menor a favor de su tutor salvo después
terminada la tutela y aprobadas las cuotas de administración (Ver artículo 450 numeral 3
del Código de Familia);
g) Por la muerte del heredero antes que se cumpla el hecho constitutivo de la condición
suspensiva y no existen coherederos o herederos sustitutos designados;
h) Cuando el heredero instituido renuncia y no hay lugar a que se le herede por derecho
de representación (Artículo 644 del Código Civil);
e) Cuando falta la condición suspensiva o se hace imposible su cumplimiento y el
instituido fallece previo a ello.”
vi. La incapacidad para suceder, renuncia o repartición de la herencia: A esto debo indicar el
hecho recogido en el artículo 640 que nos habla de nulidad y no de ineficacia al disponer
“Será nula la disposición testamentaria a favor de un incapaz para suceder aunque se la
disfrace bajo la forma de contrato oneroso o se haga a nombre de interpuesta persona”.
Consecuencial a esto tenemos que el artículo 641 recoge ocho (8) causales que conducen
a la incapacidad de suceder por mediar causa de indignidad sea que ocurra en una o ambas
vías de suceder (testador, intestado o mixta). Por ende cualquier estipulación
testamentaria en favor de personas incursa en algunas de esas causas de indignidad, dicha
institución resulta ser nula tal como lo dispone el artículo 640 y por ello será ineficaz
jurídicamente no obstante requerir medie dicha sanción judicial por sentencia firme y
ejecutoriada que decrete la nulidad, o sea, que la ineficacia deriva de la nulidad de la
disposición testamentaria.
Son incapaces para heredar por mediar causa de indignidad las personas que incurren en
las situaciones que contempla el artículo 641 del Código Civil como son:
“….
1. Los padres que abandonen a sus hijos y prostituyeren a sus hijos o atentan a su
pudor;
A este respecto debo comentar que ocurre con los padres que induzcan a sus hijos o
hijas hacia una determinada orientación sexual opuesta a su verdadero género
sexual. Pienso que si bien el inciso no alude a esa situación en los tiempos en que se
concibió, hoy día debe aplicarse por analogía una solución similar a lo previsto en
el referido inciso (Artículo 13 del Código Civil).
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2. El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador,
de su cónyuge, descendiente o ascendiente;
3. El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señala pena aflictiva,
cuando la acusación sea declarada calumniosa;
Esto permite inferir que si la persona es absuelta goza del derecho a heredar por no
estar incurso en causa de indignidad y así debe declararlo el Juez competente.
5. …
7. El que por iguales medio impidiere a otro hacer testamento, o revocare el que
tuviese hecho, o suplantare, ocultare o altere otro posterior;
Se presenta una coacción, obstáculo, imposición, alteración, ocultamiento lo que
envuelve fraude, dolo, fuerza que hace viciar la voluntad arrancada y que no
corresponde con el último deseo del testador y la sanción resuelta ser la incapacidad
para suceder porque tales hechos el legislador los califica de indignos y por ende
incurso en inhábil para suceder.
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matrimonio por divorcio indica como causal en el inciso 7 artículo 212 del Código
de la Familia.
vii. La repudiación de la herencia da lugar a que los acreedores del repudiante pidan la
aceptación al Juez a nombre de ésta último.
Este derecho es limitado al importe del adeudo y no alcanza al excedentes de tal suma,
habiendo ésta deberá ser reintegrado a quienes corresponda por derecho de acrecer en
la testamentaria o bien por derecho de representación, no se pierde por haber
renunciado a su herencia (Artículo 659); igualmente no hay lugar a representar a una
persona viva cuando el representado sean incapaz para heredar por mediar causa de
indignidad debidamente probada y decretada judicialmente mediante sentencia en
firma y ejecutoriada (Artículo 660).
BIBLIOGRAFÍA
DE IBARROLA, Antonio. Cosas y Sucesiones. Primera reimpresión 1996. Editorial Porrea, S.A.,
de CV 8. México D.F. 16°, Edición. 2008.
ESPINOSA G., Jacinto Javier. Transmisión Patrimonial Mortis Causa. Régimen Jurídico
Sucesorio. Primera Parte. Edición digitalizada Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de
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Código Civil de Panamá Actualizado octubre de 2011. Editorial Mizrachi & Puyol, S.A.
Código de Familia de Panamá, Editorial Mizrachi & Puyol. 2018.
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Anuario de Derecho. Año XLI, N° 50, dic. 2020 - nov. 2021 - ISSN L 2953-299X
Código Civil de España. Edición preparada por César Sempere Rodríguez bajo la dirección de
Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Editorial Tecnos S.A., Undécima Edición. 1993.
Código Civil y Comercial de la Nación Argentina 2014 con prólogo del Dr. Marcos M. Córdoba.
1ra. Edición. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Lajouane. 2015
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