FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente

SP209-2023
Casación No. 56244
Acta No. 108

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil veintitrés

(2023).

VISTOS

Se pronuncia la Corte oficiosamente sobre la posible

vulneración del principio de congruencia, con ocasión de la
sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá el 30 de mayo de 2019, mediante la cual
confirmó la emitida por el Juzgado 30º Penal del Circuito de
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Casación 56244
ADRIANO ALFONSO VILLAMIL MARTÍNEZ

la misma ciudad el 27 de agosto de 2018, que condenó al

acusado ADRIANO ALFONSO VILLAMIL MARTÍNEZ como
coautor de acceso carnal violento agravado y autor de acto
sexual abusivo con menor de 14 años agravado.

HECHOS:

En las sentencias de instancia fueron recapitulados de

la siguiente manera:

Acorde a las pruebas recaudadas en audiencia de juicio oral, se

conoció que entre Adriano Alfonso Villamil Martínez y Luz Miriam
Esperanza Ariza Ardila existió una relación que perduró por diez
(10) años, producto de la cual nació el menor de iniciales J.E.V.A.,
vínculo que feneció por violencia intrafamiliar, regulándose en todo
caso cuota de alimentos y visitas ante la Comisaría 7ª de Familia
de esta ciudad y precisándose que después de la separación el
procesado recogía a su descendiente en el colegio o la denunciante
se lo llevaba a su residencia.

Se probó que, desde aproximadamente el mes de junio del año

2015, el infante comenzó a comportarse diferente: (i) arribando
orinado a su domicilio; (ii) buscando besar a su progenitora en la
boca; (iii) siendo encontrado en varias oportunidades tocándose el
pene y reaccionando de manera agresiva cuando su progenitora le
reclamaba por esa actividad, pues le hacía un gesto con la mano
y le decía ‘paf te maté’.

Se acreditó que cuando Luz Miriam Esperanza Ariza Ardila se

hallaba en el inmueble que habitaba el acusado, J.E.V.A. comenzó
a tocarse el pene, quejándose porque sentía dolor en esa parte de
su cuerpo, expeliendo olor a orina, momento en el cual les comentó
a sus padres que su primo Cristian le tocaba sus partes íntimas,

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ADRIANO ALFONSO VILLAMIL MARTÍNEZ

reaccionando Adriano Alfonso Villamil Martínez en forma airada y

calificando al pequeño como mentiroso.

Se soportó que la denunciante llevó a su descendiente a un lugar

en el que estuvieron a solas, conociendo mientras el menor lloraba
que su primo Cristian le quitaba la ropa, le tocaba el pene y los
glúteos, como también que en días anteriores había llegado
cansado por jugar a los gays, pues se daba besos en la boca con
otro menor de edad y unas gemelas que vivían en la casa de su
progenitor.

Se verificó que por ello J.E.V.A. fue examinado el 20 de noviembre

del año 2015, por el médico forense José Hernando Becerra, en el
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, experto
que como hallazgo relevante detectó que el infante en su zona anal
y perianal presentaba: ‘forma: infundibular. Tono Hipotónico.
Descripción, ubicación de lesiones: Se evidencia fisura en
cicatrización a nivel de la línea interglútea hasta región perianal
hacia los doce meridianos, con borramiento de pliegues, no hay
desgarro ni sangrado al momento del examen’.

Así mismo, se demostró que se inició un proceso de

restablecimiento de derechos en la Fundación Creemos en Ti,
actividad terapéutica producto de la cual J.E.V.A. reveló a su
progenitora y a su hermana Meally Nidukilly que Adriano Alfonso
Villamil Martínez estaba presente cuando era accedido
carnalmente por su primo Cristian, siendo golpeado cuando no
permitía que su agresor sexual lo accediera con lo que dijo era un
‘piedra’.

Igualmente, se acreditó que el niño comentó que su padre le

mostraba revistas y películas pornográficas, en las que veía lo
mismo que su primo Cristian le hacía, como también otro tipo de
contenidos eróticos en los que menores de edad eran abusados.

Finalmente, se tiene que a través de las pruebas ofrecidas se

demostró que Adriano Alfonso Villamil Martínez amenazaba a su

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ADRIANO ALFONSO VILLAMIL MARTÍNEZ

hijo con matarlo y quemarlo, en caso de que revelara las vivencias

de contenido sexual que debió afrontar, siendo esa la razón que
generó que el ofendido no revelara toda su realidad desde un
primer momento.

ANTECEDENTES PROCESALES:

1. El 10 de octubre de 2016, la Fiscalía Séptima

Seccional le imputó a ADRIANO ALFONSO VILLAMIL
MARTÍNEZ ser coautor de acceso carnal violento (artículo 205
del Código Penal) agravado (artículo 211-4), con
circunstancias de mayor punibilidad (artículo 58-7 y 10). El
imputado no aceptó los cargos.

2. El escrito de acusación se presentó en los mismos

términos fácticos y jurídicos de la imputación. En audiencia
de formulación de acusación, celebrada el 19 de diciembre de
2016 ante el Juzgado Treinta Penal del Circuito con funciones
de conocimiento de Bogotá, la Fiscalía modificó la calificación
jurídica y atribuyó al procesado la coautoría de acceso carnal
abusivo con menor de catorce años (artículo 208) agravado
(artículo 211-5), la autoría de actos sexuales con menor de
catorce años (artículo 209) agravado (artículo 211-5) y la
autoría de violencia intrafamiliar (artículo 229), en concurso
homogéneo y sucesivo.

3. Tramitado el juicio, el juzgado de conocimiento

decidió: (i) absolver a ADRIANO ALFONSO VILLAMIL

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MARTÍNEZ del cargo por violencia intrafamiliar en concurso

homogéneo y sucesivo, (ii) condenarlo como coautor de acceso
carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo,
(iii) condenarlo como autor de acto sexual abusivo con menor
de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo,
(iv) imponerle la pena principal de 22 años de prisión y las
accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por 20 años y de inhabilitación para el
ejercicio de la patria potestad de su hijo J.E.V.A. por 49 meses,
y (v) negarle la suspensión condicional de la ejecución de la
pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria, por
expresa prohibición legal.

4. Tanto el acusado como su defensor interpusieron el

recurso ordinario de apelación contra las decisiones de
condena. Por medio de este, invocaron nulidad por
desconocimiento del derecho a la defensa y aplicación del
principio in dubio pro reo.

5. Mediante fallo leído el 7 de junio de 2019, el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión
Penal, negó la nulidad impetrada y confirmó la sentencia de
primera instancia en los aspectos materia de impugnación.

6. El sentenciado interpuso casación y la presentación

de la demanda estuvo a cargo de su abogado defensor.

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7. Mediante auto del 12 de diciembre de 2019, la Sala

inadmitió la demanda de casación y dispuso que, «una vez se
encuentre en firme esta providencia y se haya cumplido el trámite de la
insistencia, la actuación sea regresada al despacho del magistrado
ponente con el fin de emitir pronunciamiento oficioso sobre la posible
vulneración de garantías fundamentales, de acuerdo con lo consignado
en la parte considerativa de esta determinación«.

8. El mecanismo de insistencia fue presentado ante la

Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal. El
25 de febrero de 2020, el Ministerio Público se abstuvo de
acceder a la petición de la defensa.

CONSIDERACIONES

1. En el auto inadmisorio de la demanda de casación, la

Sala advirtió la necesidad de examinar si en el presente caso
se desconoció el principio de congruencia.

En la audiencia de formulación de acusación, la fiscalía

le atribuyó al procesado los delitos de acceso carnal abusivo
con menor de 14 años agravado en calidad de coautor, en
concurso con actos sexuales con menor de 14 años agravado
y violencia intrafamiliar a título de autor, en concurso
homogéneo y sucesivo.

Sin embargo, se advierte que el juez de conocimiento

condenó al procesado por un delito no incluido en la
formulación oral de la acusación. En lugar de emitir condena

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por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años

agravado (incluido en la acusación), lo hizo por el delito de acceso
carnal violento agravado.

2. El principio de congruencia, como garantía

estructural en los sistemas procesales que consagran la
separación funcional de las labores de acusación y
juzgamiento, implica que el fallo judicial debe ser consonante
o concordante con la acusación en el aspecto personal (la
persona acusada), fáctico (los hechos jurídicamente relevantes), y

jurídico (la calificación o valoración jurídica de la conducta).

La Sala, reiteradamente, ha señalado los eventos en los

que el juzgador vulnera o desconoce este postulado. En CSJ
AP6587-2016, rad. 48660, los precisó de la siguiente
manera:

En efecto, según la jurisprudencia de esta Corporación (Cfr. entre

otras, CSJ SP, 6 abr. 2006, rad. 24668; CSJ SP, 28 nov. 2007,
postulado cuando se condena en alguno de los siguientes
escenarios: (i) por hechos distintos a los contemplados en las
audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por
delitos no atribuidos en la acusación; (ii) por un delito que no se
mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni
fáctica y jurídicamente en la acusación; (iii) por el injusto atribuido
en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce,
además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad
no imputada en la acusación, (iv) suprimiendo una circunstancia
genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la
acusación. Y, tratándose del elemento fáctico, ha afirmado que el
aludido principio se vulnera si se desconoce el núcleo esencial de
la imputación fáctica (CSJ SP, 27 jul. 2007, rad. 26468; CSJ SP, 3
jun. 2009, rad. 28649, y CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253).

La congruencia constituye un límite a las facultades del

juzgador. Por principio, el juez no puede fallar sobre hechos

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que no fueron imputados, ni por delitos que no fueron objeto

de acusación. Pero también está relacionada con el derecho
a conocer los fundamentos de la acusación, el derecho a la
defensa y el derecho a la controversia o contradicción.

Esto ha llevado a la sala a insistir1 en la necesidad de

que la fiscalía exponga clara y sucintamente en la acusación
los hechos jurídicamente relevantes, en cuanto inciden en
otros temas transversales del juicio, como es el tema de
prueba y el derecho de defensa.2 Precisamente por esta
incidencia es que se ha considerado que los hechos
expuestos en la acusación son intangibles e inmodificables
(congruencia sobre el núcleo fáctico).

«La descripción de los hechos atribuidos y las

circunstancias de comisión relevantes, se ha reiterado, debe
ser completa y no puede ser objeto de alteración sustancial a
lo largo del proceso, pues es particularmente ese ámbito de la
imputación el punto de partida para una adecuada labor
defensiva. El núcleo de la imputación fáctica debe
mantenerse, por ende, desde la formulación de la imputación
hasta la sentencia ejecutoriada (SP741-2021, Rad. 54658)».3

«Como resultado de lo anterior, cualquier desarmonía

sustancial en el ámbito fáctico entre estos estadios -
imputación, acusación y sentencia- resulta violatoria del
debido proceso. De la misma manera, no solo ante una

1 CSJ SP008-2023, rad. 58915.

2 CSJ SP, 8 mar. 2017, rad. 44599.
3
CSJ SP566-2022, rad. 59100.

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discordancia sino también en los casos en los cuales la

imputación y la acusación no contienen de forma suficiente los
hechos en los cuales consisten los cargos, estos actos
procesales habrán dejado de cumplir su propósito y el debido
proceso resulta menoscabado. En este escenario, ha dicho la
Sala, procede la invalidez del trámite, como única forma de
subsanar la irregularidad (CSJ SP14792-2018, Rad. 52507)».4

Sin embargo, la Sala ha sostenido que mientras la

congruencia es rígida en su dimensión fáctica, es flexible en
su dimensión jurídica, por lo que es posible que el juez se
aparte de la calificación jurídica formulada por la fiscalía y
condene por un delito distinto, siempre y cuando concurran
ciertas condiciones. En CSJ SP792-2019, rad. 52066, la Sala
indicó sobre este tema lo siguiente:

…como la congruencia no es estricta, sino flexible, es viable que,

sin lesionar dicho principio, el juez se desvíe jurídicamente del
contenido de la acusación y condene por un reato diverso al allí
imputado, siempre que:

«i) la modificación se oriente hacia una conducta punible de menor

entidad —en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, reiterada en CSJ
SP2390-2017, rad. 43041, se aclaró que la identidad del bien
jurídico de la nueva conducta no es presupuesto del principio de
congruencia, por lo que nada impide hacer la modificación típica
dentro de todo el Código Penal—;

4
Ídem.

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ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación,

y

iii) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes» (CSJ

AP5715-2014).

El proceso regido por la Ley 906 de 2004, entonces, adopta un

sistema rígido de la descripción fáctica y flexible de la delimitación
típica o jurídica, en virtud del cual el principio de congruencia se
satisface si se describen clara, precisa y detalladamente los
hechos, mientras que la calificación jurídica puede ser modificada
durante el proceso «por el órgano acusador o por el juzgador, sin
que ello atente contra el derecho de defensa» (CSJ SP4792-2018).

De acuerdo con este entendimiento, la variación de la

calificación jurídica procede incluso cuando la nueva
calificación no corresponda al mismo título o capítulo del
Código Penal, siempre y cuando la modificación se oriente
hacia un delito de igual o menor entidad, no se afecten los
derechos de los sujetos intervinientes y la tipicidad novedosa
respete el núcleo fáctico de la acusación.5

3. En el caso concreto, la Sala encuentra que el núcleo

fáctico se mantuvo inalterado desde la audiencia de
formulación de imputación hasta la sentencia condenatoria.
El fallo es fácticamente congruente con la comunicación y la
formulación de los cargos.

5Al respecto, CSJ SP, 22 ago. 2018, rad. 46227; CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589;
CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253 y CSJ SP, 25 jun. 2015, rad. 41685.

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El juez de conocimiento, después de cuestionar a la

fiscal por realizar un extenso y farragoso recuento del
contenido de los elementos materiales probatorios en la
audiencia de formulación de imputación, destacó que al
imputado se le comunicaron, entre otros, los siguientes
hechos6, frente a los cuales pudo ejercer adecuadamente su
defensa.

(i) Que permitió que su sobrino Cristian penetrara a

su menor hijo J.E.V.A., llegando incluso a ejecutar
en su perjuicio fuerza física, con miras a que aquél
lograra su propósito;

(ii) Que puso a disposición de su menor hijo películas

y revistas con contenido pornográfico en
diferentes oportunidades y;

(iii) Que lo maltrató física y psicológicamente a fin de

evitar que develara que él intervino activamente
en los comportamientos desarrollados por su
primo Cristian.

Al momento de presentar el escrito de acusación y

verbalizarlo en la respectiva audiencia, la fiscal sintetizó la
exposición que hizo en la audiencia de imputación,
manteniendo su núcleo fáctico. En la sentencia de primera
instancia se reseñó de la siguiente manera:

6
Página 54 de la sentencia de primera instancia, Juzgado 30 Penal del Circuito.

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Se indicó que entre el acusado Adriano Alfonso Villamil Martínez

y Luz Miriam Esperanza Ariza Ardila, existió una relación que
duró 10 años, producto de la cual nació el menor de iniciales
J.E.V.A., terminando el vínculo por violencia intrafamiliar, aunque
regularon cuotas de alimentos y visitas ante la Comisaría 7ª de
Familia, precisándose que después de la separación el procesado
recogía a su descendiente en el colegio o la denunciante se lo
llevaba a su residencia.

Se manifestó que desde aproximadamente el mes de junio del año

2015, el infante comenzó a comportarse diferente, arribando
orinado a su domicilio, buscando besar a su progenitora en la
boca, siendo encontrado en varias oportunidades tocándose el
pene, reaccionando de manera agresiva cuando su progenitora le
reclamaba por ese proceder, pues le hacía un gesto con la mano y
le decía “paf te maté”, así mismo se anotó que J.E.V.A., le
solicitaba a su progenitora que lo llevara a la casa de su padre,
pues aquél le compraría un teléfono celular.

Se registró, también por el ente acusador que estando la

denunciante en el inmueble que habitaba el acusado, su hijo
J.E.V.A., comenzó a tocarse el pene, quejándose porque sentía
dolor en esa parte de su cuerpo, expeliendo olor a orina, momento
en el cual les comentó en presencia del acusado que su primo
Cristian le tocaba su asta viril, reaccionando en forma airada
aquel, quien lo calificó como mentiroso.

Se señaló también que Luz Miriam llevó a su descendiente a un

lugar en el que estuvieran a solas, conociendo mientras el menor
lloraba que su primo Cristian le quitaba la ropa, le tocaba el pena
y la cola, como también que en días anteriores había llegado
cansado por jugar a los gays, pues se daba besos en la boca con
otro menor de edad y unas gemelas que vivían en la casa de
Adriano.

La Fiscalía en el escrito de acusación sostuvo también que Luz

Miriam Esperanza Ariza Ardila le reclamó a su ex pareja por lo

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revelado por su descendiente, quien calificó los hechos como

“maricadas y mentiras”, iniciándose seguidamente un proceso de
restablecimiento de derechos en la fundación Creemos En Ti, en
donde J.E.V.A., reveló que Adriano Alfonso Villamil Martínez
estaba presente cuando era abusado por su primo Cristian,
siendo golpeado cuando no permitía que su agresor sexual lo
accediera.

Igualmente, se dijo que el niño comentó que su padre le mostraba

revistas y películas pornográficas, en las que veía lo mismo que
su primo Cristian le hacía, agregándose que a través de
entrevistas se supo que Adriano Alfonso Villamil Martínez
amenazaba a su hijo con matarlo y quemarlo.

A continuación, sostuvo la acusación que el menor de edad

J.E.V.A., fue valorado el 22 de junio del año 2016, en el Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en donde se
reveló que Cristian le tocaba el pene, la cola, así como también le
introdujo una piedra por vía anal, mientras que su progenitor
observaba esos actos promoviendo que continuaran, precisando
el niño que la cola le quedaba con barro y mojada, así como que
cuando se quería defender su ascendiente lo tomaba de las
manos, golpeándolo con la chapa de la correa.

Se agregó que en una entrevista realizada en cámara de Gesell el

menor afirmó que su padre lo amenazó con matarlo por haber
contado los juegos que practicaban, insistiendo en que su
consanguíneo le mostraba pornografía y que su actitud en esos
momentos era de hilaridad.

De esta relación de hechos aparece claro que la fiscalía

innecesaria e indebidamente hizo referencia al contenido de
algunos elementos materiales probatorios, pero también que
la premisa fáctica de la imputación permaneció inalterada
durante toda la actuación, incluyendo la sentencia.

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En lo que atañe a la calificación jurídica, en la

audiencia de formulación de acusación la fiscalía le atribuyó
al procesado los delitos de acceso carnal abusivo con menor
de 14 años agravado en calidad de coautor, en concurso
heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años
agravado y violencia intrafamiliar, a título de autor, en
concurso homogéneo y sucesivo.

En el fallo de primera instancia, confirmado

íntegramente por el superior funcional, el juzgador absolvió
al acusado por el delito de violencia intrafamiliar y lo
condenó como coautor del delito de acceso carnal violento
agravado y como autor del delito de acto sexual abusivo con
menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y
sucesivo.

Se advierte, entonces, que el juzgador modificó la

atribución de acceso carnal abusivo con menor de 14 años
agravado en calidad de coautor, por la de acceso carnal
violento agravado en la misma condición de coautoría. La
variación se justificó en la sentencia de la siguiente manera:

Ahora bien, culminado el periodo probatorio la Fiscalía General de

la Nación, en su alegación de clausura, pese a indicar que el
contexto fáctico atribuido desde la acusación se acreditó
debidamente, incluidos los actos de violencia que presuntamente
desplegó el acusado para lograr que su sobrino Cristian accediera
carnalmente a su hijo menor de edad, optó por mantener la
atribución jurídica expuesta en la audiencia de acusación, esto es,
acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en
concurso homogéneo y sucesivo…

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En este orden, resulta pertinente analizar en qué eventos se

faculta al juez de conocimiento para emanar decisión por un delito
diferente al contenido en la acusación.

A ese respecto es de advertir que la Corte Suprema de Justicia

desde la sentencia del 22 de febrero de 2017, radicación 43041,
M.P. Eyder Patiño Cabrera, refirió lo siguiente:

“(…) de lo anterior se sigue, que hoy es procedente variar la

calificación jurídica de la conducta imputada por la Fiscalía así no
corresponda al mismo título, capítulo y bien jurídico, siempre que
se mantenga el núcleo fáctico de la imputación, se trate de
un delito de igual o menor entidad y se respeten los
derechos de las partes”.

Con arreglo en el anterior pronunciamiento jurisprudencial,

resulta evidente que la congruencia en sus aspectos personal y
fáctico es absoluta, mientras que en lo jurídico es relativa y/o
flexible, en el entendido que el juez de conocimiento puede
absolver, o condenar atenuadamente o incluso, por una conducta
distinta a la imputada, esto último con el condicionamiento de que
no agrave la situación del procesado y respete el
fundamento fáctico de la imputación.

Con este norte, explicó la Corte Suprema de Justicia, que era

admisible que el juez de conocimiento excepcionalmente, profiriera
sentencia por conductas punibles diferentes a las contenidas en
la acusación, siempre que se respeten los hechos, el cambio de
calificación se produzca respecto de un delito de igual o menor
entidad y no se socaven los derechos de las partes,
especificándose que se presentaría una incongruencia positiva, en
el evento en que se condenara por un punible más grave, al que
fue objeto de acusación o más allá de lo establecido en ese acto
complejo.

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Mientras la fiscalía postuló que los hechos se

adecuaban típicamente al delito de acceso carnal abusivo
con menor de catorce años agravado, el juez de conocimiento
consideró que, acorde al marco fáctico atribuido desde la
imputación, se ajustaban al delito de acceso carnal violento
agravado.

El Juez 30 Penal del Circuito revisó el cumplimiento de

los parámetros jurisprudenciales de la siguiente manera:

(i) El delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años

agravado, contempla una pena de prisión que oscila entre
dieciséis (16) y treinta (30) años de prisión, mismo ámbito
de movilidad que está previsto para el delito de acceso
carnal violento agravado, situación procesal que define que
se trata de un cambio por una conducta de la misma
entidad e inclusive de igual género, decisión del juzgado
que evidentemente no agrava en manera alguna los
derechos del enjuiciado.

(ii) Como se registró en el acápite antecedente, el juzgado

seguirá de manera irrestricta la imputación fáctica
atribuida en las audiencias de formulación de imputación y
acusación, lo cual permite cumplir con el segundo
presupuesto que se circunscribe a respetar el núcleo fáctico
exteriorizado, pues en ese instante procesal el ente
acusador señaló que Adriano Alfonso Villamil Martínez,
presuntamente tomaba de las manos a su hijo J.E.V.A.,
mientras que Cristian le introducía lo que se dijo era una
piedra por vía anal, golpeándolo con la chapa de la correa
cuando el abusado intentaba resistirse a los vejámenes a
los que se dice fue sometido, actos de dominación que

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involucraron, claramente acciones de violencia física que

precedieron el acceso carnal.

(iii) La defensa contó con la posibilidad de controvertir la

hipótesis delictiva que se le dio a conocer durante el juicio
oral, pues conoció el facto que fundamenta el delito de
acceso carnal violento, incluso desde la audiencia de
formulación de imputación.

El juzgador, entonces, acogió el criterio de la

congruencia flexible para calificar la situación fáctica con el
delito de acceso carnal violento agravado, en lugar del delito
de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado
que fuera objeto de acusación, apartándose en este punto de
la postulación del fiscal.

La Sala encuentra que esta variación no se realizó con

observancia de las reglas jurisprudenciales que rigen la
materia, toda vez que, aunque se mantuvo el núcleo fáctico
de la imputación y no se advierte indefensión, se modificó la
calificación jurídica por un delito que no puede ser
considerado de menor o igual entidad, aunque tengan
señalada la misma pena.

El delito de acceso carnal violento constituye una de las

formas típicas de violación, ubicado en el capítulo primero
del título IV del C.P., mientras que el delito de acceso carnal
abusivo con menor de catorce años constituye una de las
formas típicas de actos sexuales abusivos, ubicado en el
capítulo segundo del mismo título del C.P.

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Aunque se trata, en ambos casos, de agresiones

sexuales, su significado y formas de realización son
diferentes. Al respecto, en CSJ SP2650, 5 mar. 2014, rad. 41778,
la Sala precisó:

La diferencia fundamental entre los delitos sexuales violentos, como

los consagrados en los artículos 205 (acceso carnal violento) y 206
(acto sexual violento) del Código Penal, y los abusivos, esto es, los
artículos 208 (acceso carnal abusivo con menor de catorce -14- años)
y 209 (actos sexuales con menor de catorce -14- años) del referido
estatuto sustantivo, radica en que los primeros se realizan gracias al
elemento típico de la violencia, mientras que en los segundos concurre
el consentimiento del sujeto pasivo de la conducta. Así lo explicó la
Sala en el fallo CSJ SP, 20 oct. 2010, rad. 33022:

Al contrario de lo que sucede en los delitos sexuales que contienen el

ingrediente valorativo de la violencia, el bien jurídico que el legislador
pretende proteger con la consagración de esta norma [se refiere al
artículo 208 de la Ley 599 de 2000] no reside en el amparo de la
libertad que todo individuo ostenta para otorgar su consentimiento en
la realización de actos de índole sexual, sino en la salvaguardia a
favor de quienes no tienen autonomía para determinar en dicho
ámbito su comportamiento.

Lo anterior implica que la prohibición normativa debe circunscribirse

al ejercicio de relaciones sexuales consentidas con menores, por lo que
si el hecho se perpetra sometiendo la voluntad de quien no ha
cumplido catorce (14) años, se configuraría un delito de acceso carnal
o acto sexual violento, según sea el caso […]

De ahí que la Sala haya señalado, a partir de la entrada en rigor del

anterior ordenamiento sustantivo, que obra una presunción por parte
del legislador en los delitos abusivos con menores, que de manera
alguna está relacionada con el elemento normativo de la violencia,
sino con la naturaleza del consentimiento proveniente del sujeto

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pasivo de la conducta [cf. CSJ SP, 26 sept. 2000, rad. 13466].

En otras palabras, en el artículo 208 del actual estatuto (al igual que
en el artículo 209 ibídem), el legislador cuenta con la aquiescencia de
la víctima (o, en todo caso, con que su voluntad no sea doblegada ni
subyugada por vías de hecho), pero a la vez presupone que de
ninguna manera podría incidir a favor del procesado. Es decir, dada
la naturaleza del bien jurídico, no es predicable el criterio según el cual
actuar sobre la base del consentimiento del sujeto pasivo de la
conducta excluye la realización del tipo. Por el contrario, se estima
como ineficaz toda contribución voluntaria al resultado que provenga
de la víctima si tan solo concurre la calidad especial exigida por la
norma, que es la atinente a la edad.

En lo concerniente a la violencia como elemento típico de los delitos

sexuales, la Corte ha señalado que, en aras de establecer su
configuración, la acción del sujeto activo no sólo debe ser analizada
de una manera ex ante, sino que desde ese punto de vista tiene que
concluirse idónea para subyugar la voluntad de la víctima. Esto se
sostuvo en la sentencia CSJ SP, 23 sept. 2009, rad. 23508:

[E]l factor de la violencia en el delito de acceso carnal violento [y, en

todas las demás conductas en las que concurra dicho ingrediente,
añade ahora la Sala] debe ser valorado por el juez desde una
perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de
realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones
de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no
adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a
factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el
estado de vulnerabilidad de la persona agredida.

(…)

Es más, dado que la acción constitutiva del delito en comento debe ser
entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en
que comprende una actividad compleja que no se reduce a la
realización del simple acto de acceso carnal ni de un simple acto de

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agresión, es innegable que las modalidades de violencia son

susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes,
dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias
de cada caso en particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías
de hecho y luego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni
siquiera tiene que ser concomitante a la perpetración de la acción que
configura el acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente
valorada ex ante sea la que determine su realización.

En este orden de ideas, si al momento de valorar ex ante la acción

emprendida por un sujeto a quien se le atribuye un delito sexual no es
posible predicar algún acto que implique agresión física, fuerza bruta,
intimidación, constreñimiento u otra vía de hecho dirigida a doblegar
la voluntad de la víctima, no podrá atribuírsele la conducta punible de
acceso carnal violento ni cualquier otro comportamiento típico o
modalidad delictiva en la cual se incluya el elemento de la violencia.

Esta diferencia ontológica y normativa entre las

conductas constitutivas de violación y las conductas
constitutivas de actos sexuales abusivos, históricamente
también se vio representada en el ámbito de la
proporcionalidad de las penas, considerándose, sin lugar a
dudas, de mayor gravedad y significación a las primeras.

En el Decreto 100 de 1980, el acceso carnal violento era

sancionado con pena de 2 a 8 años de prisión, mientras que
el acceso carnal abusivo con menor de 14 años era reprimido
con pena de 1 a 6 años de prisión.

Con la promulgación de la Ley 360 de 1997, el acceso

carnal violento pasó a ser sancionado con pena de 8 a 20
años de prisión, mientras que el acceso carnal abusivo con

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menor de 14 años pasó a ser reprimido con pena de 4 a 10

años de prisión.

En la Ley 599 de 2000, el acceso carnal violento quedó

sancionado con una pena de 8 a 15 años de prisión, mientras
que el acceso carnal abusivo con menor de catorce años
quedó reprimido con una pena de 4 a 8 años de prisión.

Con la promulgación de la Ley 1236 de 2008, aplicada

en el caso concreto, el legislador resolvió equiparar el marco
punitivo para todas las conductas punibles constitutivas de
acceso carnal (violento, en persona puesta en incapacidad de
resistir, abusivo con menor de catorce años y con incapaz de
resistir).

Entonces, a partir de dicha legislación, el acceso carnal

violento se sanciona con pena de 12 a 20 años de prisión, y
el acceso carnal abusivo con menor de catorce años se
reprime con la misma pena.

No obstante, se debe tener en consideración que

cuando la conducta se realiza sobre una persona menor de
14 años, la pena prevista para el acceso carnal violento se
incrementa de una tercera parte a la mitad, aumento
punitivo que no resulta aplicable al acceso carnal abusivo
con menor de catorce años, por cuanto «en su misma
descripción típica indican que la lesividad del comportamiento
punible estriba en que se perpetran en personas menores de
catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos
requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de

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catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en

la descripción típica».7

Las consideraciones de la Corte Constitucional en C-

521/09, también indican que, aunque los delitos de acceso
carnal violento y acceso carnal abusivo con menor de catorce
años, en su forma básica, actualmente se sancionen con la
misma pena de prisión, su significado y lesividad son
diferentes.

Por lo anterior, al variarse la calificación jurídica del

delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años
(art. 208 C.P.), al delito de acceso carnal violento (art. 205
C.P.), la Sala advierte la vulneración del principio de
congruencia, en cuanto no puede considerarse una variación
favorable, o por un delito de menor o igual entidad.

En la evaluación de la menor o igual entidad de una

conducta punible, que habilita al juzgador para apartarse de
la acusación en los términos señalados por la jurisprudencia
de la Sala, no se debe tomar como única consideración el
monto de la pena privativa de la libertad prevista por el
legislador.

La Sala, entonces, casará oficiosamente la sentencia y

la ajustará a los términos de la acusación, aunque, conforme
a lo explicado, no haya lugar a redosificación punitiva, por
tratarse de delitos sancionados con la misma pena.

7 Sentencia C-521 de 2009.

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ADRIANO ALFONSO VILLAMIL MARTÍNEZ

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la Ley

RESUELVE

PRIMERO. – CASAR PARCIALMENTE, de oficio, la

sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá el 30 de mayo de 2019, en contra de
ADRIANO ALFONSO VILLAMIL MARTÍNEZ.

SEGUNDO. - Declarar a ADRIANO ALFONSO

VILLAMIL MARTÍNEZ coautor responsable del delito de
acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado,
en lugar de coautor responsable del delito de acceso carnal
violento agravado.

TERCERO. – Precisar que la sentencia de segunda

instancia permanece incólume en todos los demás aspectos
que no son objeto de modificación.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Presidente

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GERSON CHAVERRA CASTRO

IMPEDIDO

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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