Apunte Penal
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Apunte Penal
Por estos motivos el tribunal oral fallo contra el acusado Clavel, como autor del delito de
asociación ilícita agravada, en concurso real con el de participación necesaria en el
homicidio. A raíz de esta fallo la parte demandada apelo a la Cámara de Casación Penal,
esta caso parcialmente y sobreseyó al imputado en el delito de asociación ilícita por el
motivo de la prescripción del delito y por considerar igual como no probado tal asociación.
Las consecuencias que se desprenden del Fallo en cuanto a las fuentes de derecho
internas y externas pesan sobre la supremacía que tienen unas fuentes sobre otras. La
C.S.J.N. en el fallo en que se juzga a Arancibia Clavel al referirse a las imprescriptibilidad
de los delitos de lesa humanidad dice:
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"es proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e
intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para
asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede
afectar la esencia misma del sistema legal" (Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno
y Moliné O'Connor).
Desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya
consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la
convención, también esta costumbre era materia común del derecho internacional con
anterioridad a la incorporación de la convención al derecho interno”
Asi, se puede entender que el “ius cogens” o costumbre internacional estaria incluso por
encima de la Constitución Nacional misma, toda vez que al ser ésta aceptada por el
Estado Nacional, la obliga en forma automatica, dejando de aplicarse el derecho interno
para pasar a aplicar el “ius cogens” internacional automáticamente, o sea, en forma
operativa, incluso antes de que se incorpore una convención al derecho interno, ya que la
fuente seria la costumbre misma.
Este análisis se puede complementar por el voto del Juez Boggiano, en el considerando 10
párrafo segundo: “En rigor, cuando el Congreso confiere jerarquía constitucional al tratado
hace un juicio constituyente por autorización de la Constitución misma según el cual al
elevar al tratado a la misma jerarquía que la Constitución estatuye que este no solo es
arreglado a los principios de derecho publico de la Constitución sino que no deroga norma
alguna de la Constitución sino que la complementa.” ... “ Si tal armonía y concordancia
debe constatarse, es obvio, con mayor razón que el tratado también se ajusta al Art. 27 de
la Constitución”.
Como corolario citamos al doctrinario Miguel M. Padilla, en opinión del autor, sostiene
sobre dos puntos su postura critica hacia la Corte, a saber: Se refiere a la Convención
sobre Crímenes de Lesa Humanidad, considerando la opinión en el voto mayoritario y
haciendo mención a la opinión de uno de los jueces que integraron dicho voto.
“ En lo tocante a este instrumento, creo interesante citar este autorizado juicio: “Sin
embargo, se ha dicho que en razón de escasos números de estados que han expresado
su consentimiento en obligarse por ella y de la practica de rechazarse pedido de
extradición por tales crímenes fundados, precisamente, en la prescripción de la acción,
resultaría difícil sostener que esta regla tenga una fuente tanto convencional como
consuetudinaria y que, por ende, pudiera tratarse de un principio general del derecho
internacional bien reconocido por la comunidad internacional” H.G. Posse “Los principios
generales del derecho y los crímenes mas graves de trascendencia internacional”, en una
publicación editada por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales titulada “La
Corte Penal Internacional y su competencia”. Bs. As. 2004.
El segundo punto tratado por el autor es con referencia a al estatuto de Roma, citado
también en el voto de la mayoría. El estatuto se aprobó el diecisiete de julio de 1998, entro
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en vigor el primero de julio de 2002 y, la Nación Argentina deposito el instrumento de
ratificación el ocho de febrero de 2001.
Como se puede apreciar en forma sucinta, el fallo de la Corte hace aplicación de los
Tratados de Derechos Humanos con rango constitucional, de forma operativa, lo que no
obstó a recibir criticas debido a la complejidad en la harmonización de las garantías
constitucionales y las responsabilidades de la Nación Argentina frente a los ciudadanos y a
los Estados.
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TEORIAS DE LA PENA(BACIGALUPO)
Teorías absolutas
Una primera respuesta a esta cuestión corresponde a las llamadas "teorías absolutas". La pena
será legítima, según ellas, si es la retribución de una lesión cometida culpablemente. La lesión
del orden jurídico cometida libremente presupone un abuso de la libertad que es reprochable,
y por lo tanto, culpable. El fundamento de la pena será exclusivamente la justicia o la
necesidad moral. Las teorías absolutas, en consecuencia, legitiman la pena si ésta es justa. La
pena necesaria, para estas teorías, será aquella que produzca al autor un mal (una disminución
de sus derechos) que compense el mal que él ha causado libremente.
La utilidad de la pena queda totalmente fuera del fundamento jurídico de la misma. Sólo es
legítima la pena justa, aunque no sea útil. De la misma manera una pena útil, pero injusta,
carecerá de legitimidad. Los representantes más caracterizados de esta concepción son Kant y
Hegel.
CRITICA:
b) Que la supresión del mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena es
puramente ficticia porque, en realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito.
Teorías relativas
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Si, por el contrario, el fin consiste en obrar sobre el autor del delito cometido para que no
reitere su hecho, estaremos ante una "teoría" preventivo-especial o individual de la pena.
Por otra parte, la existencia empírica de un efecto preventivo-general de las penas ejecutadas
no ha sido hasta ahora comprobada convincentemente y, además, es difícil que pueda serlo en
algún momento.
La amenaza de la pena tendría precisamente esta función de disuadir. Pero ello permite, como
se ha objetado, elevar las penas indefinidamente, pues, cuanto más grave sea el mal
amenazado, más fuerte será el efecto intimidante. Por esto, la prevención general requiere, en
todo caso, límites que no se pueden extraer de su propia lógica y que deben ser, por decirlo
así, externos (por ejemplo, la culpabilidad del autor).
La fisonomía de esta "teoría" cambió cuando el positivismo hizo de ella su teoría de la pena.
Con sus nuevas características, la "teoría" preventivo-especial se convirtió en el siglo XX en el
punto de partida de lo que se puede llamar el derecho penal moderno, pues sobre su base se
orientaron las reformas legislativas de los códigos penales del siglo XLX.
Pero la manera de llevar a cabo este programa requiere que la finalidad preventivo-especial
de la pena se investigue en función. Por ejemplo, de las distintas categorías de delincuentes y
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no, como hasta entonces, de manera uniforme para cualquier autor. Para ello, la ciencia del
derecho penal debía atender a los resultados de las investigaciones antropológicas y
sociológicas referentes a los delincuentes. Si se parte de la base de que la protección de bienes
jurídicos mediante la pena requiere tres finalidades diversas: corrección, intimidación e
inocuización, cabría poner en relación estos fines con las tres diferentes categorías de
delincuentes que proporcionaba la antropología criminal, sobre todo a través de las
investigaciones de Lombroso y Ferri.
Por delincuentes que carecen de capacidad de corrección entendió von Liszt a los habituales.
Los delincuentes que requieren corrección y que son susceptibles de ella son los "principiantes
de la carrera delictiva". Los que no requieren corrección son los delincuentes ocasionales.
Bajo el influjo del positivismo las clasificaciones de delincuentes respecto de los que se hacía
necesario determinar las diversas finalidades preventivo-individuales de la pena no fue
uniforme.
Ferri, sin duda el que vislumbró antes que ninguno la posibilidad, luego teorizada por von Liszt,
proponía en 1878 una clasificación diversa de la defendida por éste. Para Ferri, la clasificación
de von Liszt se habría basado sólo en un criterio descriptivo (básicamente la Liszt,
"corregibilidad" del delincuente), mientras lo verdaderamente importante era una clasificación
apoyada en el criterio genético. Desde este punto de vista los delincuentes debían clasificarse
en: a) Delincuentes natos o instintivos o por tendencia congénita.
b) Delincuentes locos.
c) Delincuentes habituales.
d) Delincuentes ocasionales.
e) Delincuentes pasionales.
No es posible afirmar que entre la clasificación de Ferri y la de von Liszt existan diferencias
sustanciales, ni que éstas sean consecuencia de la aplicación del "criterio genético" propuesto
por el primero. En general, hay una amplia coincidencia.
A partir de la década de los '60 la prevención especial experimentó una nueva transformación
de su fisonomía. Las clasificaciones de delincuentes que habían guiado la definición de los fines
preventivo-individuales de la pena fueron abandonadas y dieron paso a conocimientos
pedagógico-sociales más evolucionados.
En primer lugar, el fin de la pena se definió de una manera uniforme a través del concepto de
resocialización. Se procuró dar cabida, en segundo lugar, a las consideraciones que ponen de
manifiesto la corresponsabilidad de la sociedad en el delito, abandonando el causalismo
antropológico y biológico anterior, cuyo déficit de verificación empírica lo hacía
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científicamente insostenible. En tercer lugar, se subrayó la importancia de la ejecución penal
basada en la idea de tratamiento.
Teorías de la unión
Un tercer grupo de teorías está compuesto por las llamadas "teorías de la unión". Estas tratan
de combinar los principios legitimantes de las teorías absolutas y de las relativas en una teoría
unificadora. Por lo tanto, se trata de teorías que procuran justificar la pena en su capacidad
para retribuir y prevenir al mismo tiempo. Dicho en otras palabras, la pena será legítima, para
estas teorías, en la medida en que sea a la vez justa y útil. Los valores de justicia y utilidad, que
en las teorías absolutas resultan excluyentes y en las relativas son contemplados sólo a través
de la preponderancia de la utilidad (social), resultan unidos en las "teorías" que estamos
tratando.
Las "teorías" de la unión deben admitir que el fin represivo y el preventivo de la pena pueden
no coincidir e inclusive ser antinómicos. La pena justa con respecto al hecho cometido puede
ser insuficiente con referencia al autor del mismo y las necesidades preventivas que éste
plantea a la sociedad. Este conflicto de fines y de criterios legitimantes se debe resolver, como
es lógico, optando por uno de ellos, al que se otorga preponderancia sobre el otro. Esto
permite configurar dos orientaciones diversas de las "teorías" de la unión en su versión
moderna. La primera de ellas da preponderancia a la justicia sobre la utilidad, es decir, a la
represión sobre la prevención. De acuerdo con esto, la utilidad de la pena puede contemplarse
legítimamente siempre y cuando no se requiera ni exceder ni atenuar la pena justa.
En la práctica esto significa que la pena legítima será siempre la necesaria según un criterio de
utilidad, pero la utilidad dejará de ser legitimante cuando la pena necesaria para la prevención
supere el límite de la pena justa. Además, una pena inútil no podrá legitimarse sólo por el
hecho de ser cubierta por la culpabilidad del autor; es decir, una pena socialmente inútil no
puede ser legitimada aunque sea proporcionada ala culpabilidad18 . La segunda orientación
tiene mejores perspectivas desde el punto de vista de la política social y, por tanto, es
preferible.
Una decisión en favor de una de las teorías o variantes de las teorías que hemos presentado no
es posible, pues (como hace notar Naucke) los argumentos contradictorios "provienen de
campos que no resultan comparables". En la actualidad, los juristas del derecho penal, tanto
en la teoría como en la práctica, sólo pueden trabajar con una serie de criterios justificantes o
legitimantes de la pena en distintos momentos de su dinámica: el momento de la amenaza, de
la aplicación y de la ejecución. En este sentido, Roxin ha propuesto una concepción "dialéctica"
de la pena, "en la medida en la que acentúa la oposición de los diferentes puntos de vista y
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trata de alcanzar una síntesis consiste, según Roxin, en que, en el momento de la amenaza, el
fin de la pena es la prevención general; en el de la determinación de la pena, los fines
preventivos son limitados por la medida de la gravedad de la culpabilidad; y en el momento de
la ejecución, adquieren preponderancia los fines resocializadores (prevención especial).
La ley penal importa un ejercicio de la soberanía del Estado, lo mismo que el resto de la
legislación estatal. Por ende, su validez aparece limitada en el espacio por la extensión dentro
de la cual se reconoce en la comunidad internacional el ejercicio de la soberanía.
Las reglas del derecho penal del Estado que establecen el ámbito en el que las propias leyes
penales son aplicables con exclusión de las de otros Estados son propiamente reglas del
derecho interno de aquél. Sin embargo, han sido designadas con frecuencia como "derecho
penal internacional".
Se trata de disposiciones que se refieren a la aplicación del derecho penal del Estado en casos
en los que, por el lugar de comisión o por la nacionalidad o estatuto personal del autor o de la
víctima, cabría la posibilidad de aplicar el derecho penal de otro Estado. En este sentido
pueden ser consideradas normas para resolver la colisión de diversos derechos penales
aplicables a un caso, aunque ambas caracterizaciones se han calificado frecuentemente como
excluyentes: o es derecho de aplicación o es derecho de colisión.
En tanto expresión de la soberanía, las reglas que establecen la extensión del propio derecho
penal no pueden conceder al Estado un derecho a intervenir dentro del ámbito propio de la
soberanía de otro Estado. De ahí que, cuando el autor del delito se encuentre físicamente bajo
la autoridad de otro Estado, se requiera un procedimiento especial para poder aplicarle la
propia ley y juzgarlo ante los propios tribunales (extradición).
La validez espacial de la ley se determina de acuerdo con una serie de principios que, en
distinta medida, conforman el sistema de derecho penal internacional de cada legislación. En
la actualidad existe a este respecto un extendido consenso legislativo.
La ley penal es aplicable a los hechos punibles dentro del territorio del Estado, sin considerar
de nacionalidad del autor.
Dos problemas deben solucionarse para llevar a la práctica el principio territorial: establecer
qué debe entenderse por territorio del Estado y definir qué debe entenderse por lugar de
comisión
Concepto de "territorio"
El concepto de territorio al que aquí nos referimos viene definido por el derecho
internacional. El derecho penal no introduce en este concepto ninguna particularidad.
Artículo 4.- Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos
en una aeronave privada argentina sobre territorio extranjero o donde ningún
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Estado ejerza soberanía, serán regidos por las leyes de la República Argentina
y serán juzgados por sus tribunales.
Cuando tales hechos, actos o delitos infringieren normas de seguridad pública,
militares, de circulación aérea, fiscales o en general de orden público de un
Estado extranjero, su conocimiento será de la jurisdicción y competencia de
ese Estado.
Artículo 5.- Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos
en aeronaves públicas o privadas extranjeras sobre territorio argentino, están
regidos por la ley del pabellón y serán juzgados por sus tribunales.
En caso que los hechos, actos o delitos cometidos a bordo de una aeronave
privada extranjera infringieran normas de seguridad pública, militares, de
circulación aérea, fiscales o en general de orden público del Estado argentino,
su conocimiento será de la jurisdicción y competencia de este último.
Dado que el delito tiene diversos elementos que pueden separarse conceptualmente, la
definición del lugar de comisión del delito puede, en principio, vincularse al lugar en el que se
haya producido alguno de esos elementos. Así surgieron la teoría de la acción y la del
resultado.
— Los defensores de la teoría de la acción consideran que la cuestión se vincula con la del
tiempo de comisión y que ambas reclaman una respuesta unitaria. De acuerdo con esta teoría
la cuestión debe resolverse afirmando que el lugar de comisión es el de la actuación de la
voluntad. De esta manera, en los llamados delitos a distancia, es decir, en aquellos en los que
la actuación de voluntad tiene lugar en una jurisdicción y el resultado en otra, debe aplicarse la
ley del Estado donde tuvo lugar aquélla. Por ejemplo: alguien dispara desde el Estado "A"
sobre otro que está más allá de la frontera, en territorio del Estado "B", y que resulta muerto;
la ley aplicable sería la del Estado "A".
en primer lugar, se afirma, tomar en cuenta el resultado no permitiría una solución uniforme
porque hay delitos sin resultado (delitos de pura actividad);
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— El punto de vista contrario fue defendido por el propio von Liszt en las primeras ediciones
de su libro Das Reichsstrafrecht. Teóricamente se afirma que "las fuerzas naturales que operan
según la ley de causalidad son la herramienta en la mano del hombre, el medio para realizar su
objetivo. El hombre obra mientras estas fuerzas operan; ha obrado tan pronto como éstas han
alcanzado su meta". El lugar de comisión debe ser, por lo tanto, aquel en que "la serie causal
en curso alcanza el objeto amenazado". Por otra parte, se agrega, el Estado donde se produce
el resultado debe poder sancionar la perturbación del orden que ha sufrido. En realidad, esta
teoría difícilmente puede superar las objeciones que se le hicieron desde el punto de vista
contrario. Sin embargo, la teoría del resultado conduce a soluciones sumamente
insatisfactorias en la práctica: si alguien hiere en España a otro que es trasladado a Francia,
donde muere, los tribunales españoles sólo podrían juzgarle por el homicidio frustrado, que es
hasta donde el hecho se realizó en España.
Según ella el delito debe reputarse cometido tanto donde se produce el resultado como allí
donde se ha ejecutado la acción. Precursor de esta teoría ha sido sobre todo Binding. El
fundamento teórico de la teoría de la ubicuidad reside en la unidad que constituyen,
típicamente considerados, la acción y el resultado, lo que impediría su separación y
consideración aislada. La teoría de la ubicuidad establece que los delitos de omisión se deben
reputar cometidos en el lugar en el que se hubiera debido ejecutar la acción. Esta teoría es
también de para determinar si un delito, cuyo conocimiento es competencia de los tribunales
estatales, ha sido cometido fuera del territorio. En este caso, sólo se entenderán cometidos
fuera del territorio aquellos hechos en los que ninguno de sus elementos hayan tenido lugar
en territorio nacional.
La pretensión del Estado de aplicar las propias leyes no termina en los límites de su territorio.
En las legislaciones vigentes y en la teoría se encuentran extensiones del ámbito de aplicación
de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio. Dichas extensiones se justifican sobre la
base de principios diversos del territorial.
Este principio afirma la aplicación de la ley del Estado a hechos cometidos fuera del territorio
nacional pero que se dirigen a bienes jurídicos que se encuentran en él. Básicamente se
considera que este principio se refiere a la protección de bienes jurídicos del propio Estado y
que afectan a su integridad como tal (delitos de alteración del orden público, traición a la
patria, moneda y de documentos nacionales, etcétera). Si, por el contrario, el hecho cometido
en el extranjero, es decir, fuera del territorio del Estado, se dirige contra bienes jurídicos
individuales que merecen la protección del derecho penal nacional, la extensión de su
aplicación se justifica sobre la base del principio de la nacionalidad (principio pasivo de la
nacionalidad).
Es el principio que justifica la aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio
del Estado en función de la nacionalidad del autor (principio de la nacionalidad activo) o del
titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por el delito (principio de la nacionalidad
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pasivo). La idea fundamental del principio en su aspecto activo es la obediencia exigida al
súbdito de un Estado respecto de la legislación de éste, cualquiera sea el lugar en que se
encuentre. Por lo general, el principio de la nacionalidad o personalidad tiene en la actualidad
una vigencia muy reducida.
c —Principio universal o del derecho mundial— Este principio fundamenta la aplicación del
derecho de cualquier Estado independientemente del lugar de comisión y de la nacionalidad
del autor. Sin embargo, en el derecho internacional no se lo reconoce con esta extensión. La
aplicación de la propia ley a hechos cometidos por extranjeros fuera del propio territorio
depende de que los hechos que entran en consideración afecten "bienes culturales
supranacionales cuya protección interesa a todos los Estados en común" o "cuyos autores sean
peligrosos para todos los Estados civilizados, sea por la finalidad perseguida como por la forma
de ejecución" . Ambas caracterizaciones difieren en que la primera pone el acento en el bien
jurídico protegido, mientras la segunda lo hace en la peligrosidad del autor. Se trata de
concepciones distintas del derecho penal: una que protege bienes jurídicos amenazando con la
sanción penal y otra que los protege sancionando a los autores peligrosos. Ambos puntos de
vista fundamentan este principio de la solidaridad de los Estados en la lucha contra el delito.
Este principio se encuentra en algunas convenciones internacionales en las que los Estados
que las suscriben se reconocen el derecho de aplicar su derecho penal, aunque no suele
imponerse obligatoriamente a los Estados el uso de esa facultad. Este principio encuentra en la
práctica dificultades en lo referente al límite de no intervención de un Estado en las cuestiones
interiores de otro. La declaración de un Estado en forma unilateral de aplicar su derecho penal
sobre la base del principio universal se considera como "jurídicamente infundada"
d—Principio del derecho penal por representación — Se trata de un principio que tiene
carácter subsidiario: interviene cuando, cualquiera que sea la razón, no tiene lugar la
extradición, y autoriza que el Estado que tiene al autor en su poder lo juzgue aplicándole su ley
penal. En este sentido es frecuente la aplicación del principio del derecho penal por
representación cuando un Estado deniega la extradición de un nacional reclamado por otro
Estado competente en razón del principio territorial.
Con respecto a su fundamento hay discrepancias, aunque predomina el criterio según el cual el
derecho penal por representación se funda en la solidaridad interestatal. Esta solidaridad se da
por supuesta, aunque el Estado que debería reclamar al autor del delito no lo hiciera por
carecer de interés en aplicar su propio derecho penal. Asimismo, se estima que su realización
práctica requiere reducir su aplicación a los bienes jurídicos más importantes.
Si el requerido para la realización de un proceso fuese nacional argentino, podrá optar por ser
juzgado por los tribunales argentinos, a no ser que fuere aplicable al caso un tratado que
obligue a la extradición de nacionales. La calidad de nacional argentino deberá haber existido
al momento de la comisión del hecho, y deberá subsistir al momento de la opción.
Si el nacional ejerciere esta opción, la extracción será denegada. El nacional será entonces
juzgado en el país, según la ley penal argentina, siempre que el Estado requirente preste
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conformidad para ello, renunciando a su jurisdicción, y remita todos los antecedentes y
pruebas que permitan el juzgamiento.
Tal exigencia, por lo demás, se refiere tanto a la tipificación del hecho punible como a la
amenaza de pena, a las medidas de seguridad y a las consecuencias accesorias del delito. Por el
contrario, la opinión dominante entiende que las disposiciones de carácter procesal pueden
aplicarse a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.
Así como el principio territorial requería determinar el lugar de comisión, la exigencia de la ley
previa sólo puede llevarse a la práctica estableciendo el tiempo de comisión de ejecución de la
acción, en el momento en que debía realizarse la acción omitida o en el del resultado no
impedido. De este criterio general se deducen distintas consecuencias según la estructura del
delito concreto:
c) En los delitos continuados la acción se realiza desde el primero hasta el último hecho.
d) En los delitos permanentes, desde el momento en que se crea el estado típico constitutivo
del delito.
La exigencia de ley previa a la comisión del hecho tiene un fundamento penal: la ley penal
quiere prevenir la comisión de hechos punibles imponiendo deberes y amenazando su
incumplimiento con la aplicación de una pena. Por lo tanto, la ley quiere, ante todo, motivar al
autor y esto sólo podría hacerlo una ley preexistente a la decisión de éste.
Pero, a la vez, el principio de ley previa (de irretroactividad de la ley penal) tiene un
fundamento constitucional: la seguridad jurídica y la liberta requieren la posibilidad de conocer
qué acciones están prohibidas y cuáles permitidas y esto sólo es posible con respecto a las
leyes vigentes en el momento de decidir la acción.
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EXCEPCIONES DEL PRINCIPIO FUNDAMENTAL
Una larga tradición determina que el principio de irretroactividad de la ley sufra una excepción
respecto de las leyes penales posteriores al momento de comisión del delito, pero más
favorables al acusado. Se trata de una excepción con un fundamento político-social, dado que
carece de sentido dictar o mantener la ejecución de penas por hechos que ya no se consideran
delitos o cuando la gravedad de aquéllas aparece como desproporcionada. Desde otro punto
de vista, es una consecuencia del hecho de que las garantías constitucionales, es decir, la
prohibición de retroactividad de la ley penal, sólo se instituyen para proteger al acusado frente
al endurecimiento de las penas, pero no para impedir que se beneficie con una nueva situación
legal más favorable.
Requiere una comparación concreta de las dos situaciones legales surgidas de la reforma legal
posterior a la comisión del hecho: debe compararse la aplicación al caso de la situación legal
vigente en el momento de comisión con la que resultaría como consecuencia de la reforma.
Esta comparación es concreta porque debe referirse al caso que se juzga. En esta comparación
deben tomarse en cuenta, en primer lugar, las penas principales y luego la ley en su totalidad
(penas y consecuencias accesorias y modificaciones del tipo penal y de las reglas de la Parte
General referentes, por ejemplo, a la capacidad de culpabilidad, a las causas de justificación, a
las de inculpabilidad, etcétera).
En general se considera que la pena privativa de libertad es más grave que las otras especies
de penas. Sin embargo, es dudoso que una determinación in abstracto sea la correcta; ¿la
privación de libertad de dos meses es más grave que cinco años de inhabilitación para
desempeñar un cargo público?
A los efectos de considerar qué ley es más favorable debe tenerse en cuenta también la ley
intermedia. Se denomina así a la que entra en vigor después de la comisión del hecho, pero es
modificada nuevamente antes de la sentencia definitiva de última instancia por otra ley más
rigurosa.
Si la ley intermedia resulta más favorable que la vigente en el momento de la comisión del
delito habrá que aplicarla, aunque haya dejado de regir en el momento de la sentencia
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definitiva, porque así lo establece el principio de retroactividad de la ley más favorable
(doctrina dominante).
Por ejemplo: en el momento de cometerse el hurto el Código Penal prevé para el delito una
privación de libertad de hasta dos años; durante el proceso, una ley "X" modifica como pena
alternativa la pena de multa; antes de dictarse la sentencia definitiva, la ley "X" es derogada y
rige nuevamente el Código Penal en su redacción originaria, es decir, la que sanciona el hurto
sólo con pena privativa de libertad. El Tribunal debe aplicar la ley que prevé la alternativa de la
pena de multa.
La cuestión puede presentarse inclusive una vez dictada la sentencia definitiva y durante el
tiempo de ejecución.
Se denominan leyes penales temporales a aquellas que tienen prefijado en su texto el tiempo
de su vigencia. Por ejemplo: una ley dictada para lograr un ahorro de energía prohibe bajo
pena circular con automóviles determinados días a la semana durante un año a partir de su
entrada en vigor.
Estas leyes se designan también como leyes temporales en sentido estricto. La limitación
temporal puede indicarse estableciendo el tiempo-calendario de vigencia o señalando el
suceso que determinará la pérdida de ésta. Asimismo, se denominan leyes penales
excepcionales a las que en forma no expresa hacen depender su vigencia de situaciones que
por su naturaleza son temporales o transitorias. Estas leyes se denominan también leyes
penales temporales en sentido amplio.
La circunstancia de que estas leyes sean dictadas por lo general para reforzar, en situaciones
de excepción, la protección de ciertos bienes jurídicos y, por lo tanto, contengan agravaciones
de las penas o incriminaciones excepcionales, determina que se plantee la cuestión de la
aplicación del principio de retroactividad de la ley más favorable. Y ello porque, de ser así, en
la medida en que estas leyes cederán a plazo fijo ante otras, por lo regular más favorables, su
autoridad, es decir, su capacidad intimidatoria, se vería anulada o seriamente afectada. En tal
sentido, quienes excluyen la aplicación de tal principio hablan de ultraactividad de las leyes
temporales.
La ley penal se aplica en principio a todos por igual. Esto es una consecuencia de la garantía de
igualdad (art 16 CN), cuyo rango constitucional es, por lo general, expreso. Sin embargo, hay
excepciones de carácter personal que determinan un límite de la vigencia de la ley penal
respecto de ciertas personas. Estos límites están fijados por el derecho constitucional o por el
derecho internacional.
INDEMNIDAD PARLAMENTARIA
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PROTECCION DE LA FUNCION LEGISLATIVA:
Artículo 68 C N.- Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeñando su mandato de legislador.
INMUNIDADES PARLAMENTARIAS:
Raúl Borello
Profesor Adjunto
Algunos de los dichos de Varela Cid fueron los siguientes: “Ella es socia del
Estudio Jurídico de Gené y Da Rocha” (… ) “En diciembre de 1993 ella era
letrada patrocinante de José Arredondo Alvarez, de Gil Suarez y Maldonado
Balderrama, tres narcotraficantes Bolivianos en nuestras cárceles..”(…)
“Luego paso a ser Presidenta del Tribunal Oral N° 1 con asiento en Olivos.
Como será la benignidad de esta magistrada para con los narcotraficantes que
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aparentemente, y me imagino que se va a investigar ahora, que las personas
que están detenidas, entre ellos dicen que les cobran mil y tres mil pesos
solamente para lograr el sorteo” (….)”Ahora resulta que el señor Gustavo
Gené es asesor del senador Bordón…”(….) “Póngase un minuto en la piel de
un policía que gana $ 400 que detuvo a esa persona. Arriesga su vida. Detiene
a una persona y después por cuatro mil pesos arreglan al Tribunal en donde
dicen zafan todos…”(….) “…además a la señora Lucila Larrandart le pedí
juicio político el día 8 de marzo de 1995…”(…) “La otra vez que estuve en
este programa le pedí que renunciara por dignidad de la justicia por
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Por otro lado, el Tribunal también tuvo en cuenta que una de las motivaciones
del Diputado (para efectuar tales expresiones agraviantes), era “…la campaña
que hace ante el público, fuera del recinto parlamentario, para renovar una
banca en el Congreso”.
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III – La postura de la Corte Suprema de Justicia en la casa “Cossio, Ricardo
contra Viqueira, Horacio”
Es decir que –coincidiendo –con el caso “Varela Cid” la Corte Encontró que
los dichos de Viqueira “tienen directa relación” con su tarea como legislador.,
Encuentran amparo – por ende- en la inmunidad de opinión de la cual gozan
los congresistas.
Artículo 70.- Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra
cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público,
podrá cada Cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado,
y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento.
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en territorio argentino
permanente o momentáneamente Extensible a la
en ejercicio de sus funciones o al margen de ellas familia
pública o reservadamente
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