¿Cómo Se Configura La Concertación en El Delito de Colusión?
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SENTENCIA DE CASACIÓN
de vista del catorce de diciembre de dos mil veintiuno (foja 1178), expedida
por la Primera Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad, que resolvió: a) Confirmar la sentencia [Resolución número 46, del seis de
abril de dos mil veintiuno, foja 878] que condena CARLOS ENRIQUE VÁSQUEZ LLAMO
y José Andrés Santa Cruz Brenes como autores y Juan Carlos Fernández
Aliaga, Juan Simón Ruidías Ojeda y Alexis Giovanni Larriviere Castro como
cómplices primarios del delito de colusión desleal, en agravio de la
Municipalidad Distrital de Víctor Larco; b) Revocar la sentencia en el
extremo que impone a CARLOS ENRIQUE VÁSQUEZ LLAMO y José Andrés
Santa Cruz Brenes a cinco años de pena privativa de libertad, reformando
este extremo les impone cuatro años y seis meses de pena privativa de
libertad para cada uno; c) Revocar la sentencia que impone a Juan Carlos
Fernández Aliaga, Juan Simón Ruidías Ojeda y Alexis Giovanni Larriviere
Castro, cuatro años y seis meses de pena privativa de libertad; reformando
este extremo se les impone cuatro años de pena privativa de libertad,
suspendida en su ejecución por el periodo de tres años sujeto a reglas de
conducta; d) Confirmar la pena de inhabilitación impuesta a todos los
condenados; e) Confirmar la sentencia apelada, en el extremo que fija la
reparación civil en la suma de S/ 1 627 687,93 (un millón seiscientos veintisiete mil
seiscientos ochenta y siete, y noventa y tres céntimos de sol), a favor de la entidad
agraviada; y reformándose en la forma de pago, se ordena que la suma de
S/ 1 373 731, 62 (un millón trescientos setenta y tres mil setecientos treinta y uno, y
treinta y uno céntimos de sol) sea pagado en forma solidaria entre los
condenados y el tercero civilmente responsable, en el plazo de un año; con
lo demás que contiene.
Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.
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2.3. Fundada la pretensión civil, la que se fija en la suma de S/ 1 627 687,93 (un millón
seiscientos veintisiete mil seiscientos ochenta y siete, y noventa y tres céntimos de sol),
por concepto de reparación civil, que deberá ser pagada solidariamente por los
sentenciados y el tercero civilmente responsable Empresa Edicas S.A.C. Contratistas
Generales, en el plazo de seis meses; con lo demás que contiene.
4.5. Confirmar la sentencia apelada, en el extremo que establece la reparación civil en la suma de
S/ 1 627 687,93 (un millón seiscientos veintisiete mil seiscientos ochenta y siete, y
noventa y tres céntimos de sol), a favor de la entidad agraviada; reformándose la forma
de pago, se ordena que la suma de S/ 1 373 731, 62 (un millón trescientos setenta y tres
mil setecientos treinta y uno, y sesenta y dos céntimos de sol) sea cancelada por el
tercero civilmente responsable Empresa Edicas S.A.C. Contratistas Generales, y la suma
de S/ 253 956,31 (doscientos cincuenta y tres mil y novecientos cincuenta y seis soles y
treinta y uno céntimos de sol) sea pagado en forma solidaria entre los condenados y el
tercero civilmente responsable, en el plazo de un año; con lo demás que contiene.
2Es de precisar que el sentenciado Alexis Giovanni Larriviere Castro, también interpuso recurso
de casación contra la sentencia de vista, que fue declarado inadmisible en el auto de calificación
del recurso de fecha 03 de noviembre de 2022 (foja 310 del cuaderno supremo).
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documentarios a fin de que se resuelva el contrato, asimismo, mediante informe legal n.°
597-2010-AJ-MDVLH de ocho de junio de dos mil diez el asesor jurídico Enrique Ángel
Castillo Vargas, opina que se resuelva el contrato, sin responsabilidad para las partes, por
encontrarse frente a un caso fortuito, resolviéndose este a través de la Resolución Gerencial
n.° 135-2010-GM-MDVLH de ocho de junio de dos mil diez, emitida por el acusado José
Andrés Santa Cruz Brenes, Gerente Municipal; teniendo como sustento los informes citados.
9.1.11 Al no ser recibida la obra por parte de la Municipalidad, era el contratista quien debía
soportar los eventuales riesgos de pérdida, destrucción o deterioro de la misma; sin embargo,
al resolver injustificadamente el contrato, se liberó al contratista de tal responsabilidad; por
ello, al destruirse la obra, de manera paulatina, se debe considerar como perjuicio económico
el monto invertido en ella S/ 1 373 731,62 (un millón trescientos setenta y tres setecientos
treinta y uno soles con sesenta y dos céntimos), correspondiente a los desembolsos
efectuados al contratista por causas atribuibles por la ejecución de la obra. Lo que
correspondía, era resolver el contrato por causas atribuibles al contratista y ejecutar la
garantía de fiel cumplimiento, a través de la carta fianza N” 011-280-9800037914-53 del
veintiséis de noviembre de dos mil nueve, por S/ 153 956,31 (ciento cincuenta y tres mil
novecientos cincuenta y seis soles con treinta y un céntimos).
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4 SALA PENAL TRANSITORIA. Ejecutoria de fecha dieciséis de diciembre de dos mil veintidós,
autor por no cumplir con las exigencias impuestas por su rol social
especial, lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido representado
por principios y deberes funcionales6.
Es de precisar que la autoría en los delitos catalogados de infracción de
deber recae en todas las personas que ejercitan función pública, ya en otra
ocasión la jurisprudencia suprema7 ha señalado al respecto:
Vigesimotercero (…) Desde la perspectiva jurídica, se distingue dos acepciones en el
derecho administrativo y en el derecho penal, en las cuales al término funcionario se
adiciona la calidad de público; en ese sentido, se tiene:
23.1. Desde la perspectiva del derecho administrativo, el artículo 4 de la Ley Marco
del Empleo Público n.o 28175, define al funcionario público como: “El que desarrolla
funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al
Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos
o entidades públicas”. La mencionada norma agrega que el funcionario público puede
ser (a) de elección popular directa y universal o confianza política originaria; (b) de
nombramiento y remoción regulados; y (c) de libre nombramiento y remoción.
23.2. Tanto la Convención de Mérida8 como la Convención de Caracas9 han
establecido que la función pública es toda actividad temporal o permanente,
remunerada u honoraria realizada por una persona natural en nombre del Estado o
al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
Y, “funcionario público”, “oficial gubernamental” o “servidor público” es cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en
nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.
23.3. Desde la perspectiva del derecho penal, el artículo 425 del Código Penal refiere
como funcionario y servidor público (a) los que están comprendidos en la carrera
administrativa; (b) los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si
emanan de elección popular; (c) todo aquel que, independientemente del régimen
laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado
o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado,
y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; (d)
los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; (e) los miembros de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional; f) los designados, elegidos o proclamados, por
autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o al
6 SALINAS SICCHA, Ramiro, El bien jurídico en los delitos de infracción del deber. Extracto del
artículo publicado en revista Actualidad Penal, marzo 2023, n.° 105, Instituto Pacifico, pp. 167-
168.
7 SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL
PERÚ, Casación n.° 1095-2021/Nacional de fecha veintisiete de marzo de dos mil veintitrés,
fundamentos jurídicos citados.
8 Convención de las Naciones Unidas que entró en vigor el catorce de diciembre de dos mil cinco, al
reunir las 30 ratificaciones requeridas. Fue ratificada por el Perú por Resolución Legislativa n.o 28357,
del seis de octubre de dos mil cuatro.
9 Convención Interamericana Contra La Corrupción que el Perú ha suscrito, fue aprobada por
Resolución Legislativa n.o 27757, del veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y seis, y
ratificada por Decreto Supremo n.o 1297, de Relaciones Exteriores, del veintiuno marzo de mil
novecientos noventa y siete.
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servicio del Estado o sus entidades; y (g) los demás indicados por la Constitución
Política y la ley.
[…]
Vigesimoquinto. (…) una antigua discusión de la filosofía del derecho de comienzos
del siglo XX, entre los profesores Maurice Hauriou y Georg Jellinek, precisamente
para establecer quiénes formaban parte o no del contingente al servicio del Estado.
Para el profesor francés Maurice Hauriou todo funcionario y solo el funcionario
produce siempre actos administrativos y provisión del servicio público para satisfacer
necesidades públicas (normativismo formalista publicista)10; en cambio, para el
profesor alemán Georg Jellinek el Estado está formado por todos, incluso por la
sociedad civil, en algunos casos esta provee el servicio público —por régimen de
subsidiaridad estatal o por principio de colaboración o contribución civil—; ergo, en el
caso del funcionario o servidor estatal, ni todo acto suyo es provisión del servicio
público (no lo será dormir, satisfacer necesidades personales, etcétera) ni solo el
personal de carrera al servicio del Estado produce actos administrativos o provisión
del servicio público. De tal manera, que el particular civil puede tener la función
equivalente y ser considerado por ello funcionario o servidor público proveedor,
cuando la función que realiza es provisión del servicio estatal, emisión de actos
administrativos o satisfacción de necesidades públicas (positivismo funcionalista)11.
Esta última teoría es la que se impuso en el derecho constitucional y, por
concomitancia, fue asumida por el derecho administrativo, lo que inspiró el sistema
normativo peruano12 e internacional13. Vale decir, la función pública no sigue al
órgano —no depende de quién la ejercite— (publicismo de Hauriou), sino que la
función pública sigue al acto, luego dependerá de qué se haga, para quién se haga y a
nombre de quién se haga (funcionalismo de Jellinek).
Vigesimosexto. Así pues, en el caso de los integrantes del servicio que forman parte
del organigrama público, no existe mayor dificultad en reconocerlos como propium
officialis, el servicio público es inherente a la carrera administrativa de la que forman
parte y, dado que poseen deberes y funciones específicas, son susceptibles de ser
reconocidos como funcionario o servidor público. De otro lado, cuando se trata de
personas naturales o jurídicas civiles o privadas, no basta con mirar que existe un
vínculo contractual para considerarlos como agentes al servicio del Estado, (…) si
bien la relación contractual puede ser cualquiera para vincularlo con la
administración pública, sólo la función que realice permitirá saber si se trata de un
alienum officialis o un alter officialis, o un simple proveedor de bienes o servicios, vale
decir un extraneus.
10 HAURIOU, Maurice (2010). Principes de droit public [Principios de derecho público], Paris : Dalloz.
ejerce funciones en dichas entidades u organismos”; el artículo I, del Título Preliminar, del Texto
Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General-Ley n.o 27444, según la
vigente norma del Decreto Supremo n.o 004-2019-JUS, en especial el numeral 8) que prescribe: “Las
personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en
virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia. Los
procedimientos que tramitan las personas jurídicas mencionadas en el párrafo anterior se rigen por lo dispuesto
en la presente Ley, en lo que fuera aplicable de acuerdo a su naturaleza privada”. Y artículo 4 de la Ley
Marco del Empleo Público n.o 28175, como se resaltó ut supra.
13 Artículo I de la Convención de Caracas o Convención interamericana contra la corrupción; y el
La noción, del intraneus como agente del delito de infracción del deber,
también, ha sido referida antes en el Acuerdo Plenario n.° 3-2016/CJ-
11614, que en su fundamento octavo fundamento jurídico, al dejar sentado
que:
…En efecto, actualmente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, se reconoce
que existen tipos legales que se configuran y forman sólo a partir de la infracción de
un deber especial que corresponde al ámbito de competencia del autor intraneus, lo
cual es una característica intrínseca de los delitos cometidos por los funcionarios y
servidores públicos. Por tanto, el autor de estos delitos no puede ser cualquier
persona, sino sólo aquel funcionario o servidor público que tiene un estatus especial y
mantiene una vinculación exclusiva con el injusto desde la plataforma del deber que
ostenta. Y es la infracción de dicho deber lo que lo convierte en autor, con
independencia del dominio de la situación fáctica que, para esta clase de delitos
funcionariales, no adquiere trascendencia jurídica. Fundamentalmente, porque el
hecho punible está construido por la posición o estatus en relación al deber estatal
que sólo incumbe al funcionario, cual es conducirse correctamente con lealtad y
probidad en el ejercicio de su deber positivo para con los bienes que se encuentran
bajo su ámbito de competencia.
Cabe precisar que los delitos de infracción de deber son la mayoría de
delitos que se tipifican en nuestro Código Penal con el título de “delitos
contra la administración pública”.
17
Por ejemplo, negarse a recibir solicitudes, recursos, declaraciones o informaciones. Si es el
jefe del área de trámite documentario o el titular de la entidad y ordena (un hacer) que no se
reciba (un no hacer) tales documentos.
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Tratándose del principio de confianza, como el desarrollo del suceso depende de otras
personas y se trata de una exigencia normativa – presupuesto de aplicación -, se ha de
establecer si se mantiene la confianza del tercero o si ésta decae18.
18
SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL
PERÚ, Casación 1307-2019/Corte Suprema, Elvira López Melgarejo de Costa por supuesto
delito de lavado de activos en agravio del Estado, del doce de febrero de dos mil diecinueve,
fundamento quinto; confrontar también GARCÍA CAVERO, Percy (2019) Derecho Penal – Parte
General, 3ra. Edición, Lima: Editorial Ideas 2019, pp. 431 a 435.
19 PÉREZ LÓPEZ, Jorge (2021) Derecho Penal, parte general. Lima: Instituto Pacifico SAC, 1°
ZAGREBELSKY, Gustavo. (2008) El derecho dúctil, Traducción Marina Gascón, 5a. ed., Madrid:
Trotta, pp. 40 – 68.
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legítimo, que hunde sus más profundas raíces en el contrato social mismo,
pues la base fundamental de toda relación que posee vocación de
perdurabilidad, tiene implícita la presunción ineludible que toda actuación
humana es regida por la buena fe, y por tanto quien se mueve de ese
modo, abre incluso su mundo interior premunido por la certidumbre de la
confianza en esa buena fe, que, así como uno actúa en sociedad, actuarán
los demás.
Y de otro lado, el principio de confianza dentro de la tesis penal de la
imputación objetiva, aunque nace vinculado jurisprudencialmente al
tráfico ferroviario, luego se amplificó a otros ámbitos de locomoción. En
la doctrina alemana tuvo sus inicios en la teoría de Richard Honing
(1930), luego reformulada por Claus Roxin (1970) y finalmente asumida
por Ingeborg Puppe (1997), quien la define como:
El individuo debe poder confiar que los otros van a respetar sus deberes de cuidado y
de hecho aligera o relativiza el control de tales deberes, esperando que los demás, que
poseen mayor responsabilidad, hayan actuado debidamente. Por ejemplo: el Gerente o
el Administrador que autoriza el pago al proveedor, cuando observa que el área
usuaria ha brindado conformidad al servicio, sin percatarse que se trata de una
regularización de servicio o de adquisición de bienes21.
Por su parte el profesor Günther Jakobs, señala al respecto:
…cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelaza, no forma parte del
rol de ciudadano controlar de manera permanente a todos los demás; de otro modo,
no sería posible la división del trabajo. Existe un principio de confianza, en contextos
de legitimidad, que nos determina a tener fe (humana) en que el otro a mi lado,
cumplirá cabalmente su rol, lo que me permite moverme en el tiempo y en el espacio,
la sociedad avanza y logra su cometido. Así pues, toda persona, en el desarrollo de los
roles sociales que le corresponden, debe llenar las expectativas de comportamiento
social, que de él se derivan, lo cual equivale a decir que cada persona es responsable
de las consecuencias que puedan desprenderse de su actuación defraudadora, esto es,
de su conducta contraria a los parámetros de convivencia social.22
21 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel Artidoro (2017) El delito de lavado de activos. Análisis crítico,
Lima: Editorial Grijley, p. 61.
22 JAKOBS, Günther (1998), La imputación objetiva en Derecho penal, traducción Cancio Meliá,
23
SALA SUPERIOR DE LA LIBERTAD, SSS. Expediente 00054-2021-0-1601-SP-ED-
01/Lambayeque. Resolución 04, del veinte de octubre de dos mil veintiuno, fundamento 40.
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24
GARCÍA CAVERO, Percy (2019) Derecho Penal – Parte General, 3ra. Edición, Lima: Editorial
Ideas 2019, pp. 424 a 433
25
PUPPE, Ingeborg (2006), “División del trabajo y de la responsabilidad en la actuación médica”. En:
Revista InDret 4, octubre, 2006, Barcelona, RI, p.4
26
PELÁEZ MEJÍA, José María (2016) “Configuración del principio de confianza como criterio
negativo de tipicidad objetiva”. En: Revista Prolegómenos – Derechos y Valores, 37, Volumen XIX,
2016-1, Bogotá - Colombia: Universidad Militar Nueva Granada2016, pp. 26 a 27.
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tercero27.
Decimoctavo. A partir, de este marco exegético, es posible concluir que la
aplicación del principio de confianza presenta restricciones, pues existen
supuestos en los que no puede ser invocado, tales como:
a) La confianza queda excluida si la otra persona no tiene la capacidad para ser
responsable o esta dispensada su responsabilidad;
b) tampoco hay lugar para la confianza si la misión de uno de los intervinientes
consiste precisamente en compensar los fallos que eventualmente otros
cometan; y,
c) la confianza también cesa cuando resulta evidente la actuación irregular de
uno de los otros intervinientes en la actuación conjunta28.
De otro lado, se desprende algunos, entre otros, pilares fundamentales
para que pueda regir el principio de confianza:
i. Debe darse en un contexto de división del trabajo (pluralidad lícita de agentes
organizados); o bien, dentro de una relación social plural común estable y
legítima prolongada en el tiempo (la estabilidad y prolongación temporal está
sujeta a probanza de quien la alegue) en contextos de convivencia o relaciones
de reciprocidad e intercambio de costos o beneficios.
ii. En el caso de la división del trabajo, el agente confiado, debe supeditar su
acción al agente confidente, dependiendo de aquella, siempre que las normas o
los cánones, que rigen la organización del trabajo no establezcan especiales
deberes para con la decisión finalmente adoptada. Vale decir, que, para ser
liberatoria de la responsabilidad, en los hechos el agente confiado no debe
haber desplegado mayor acción que tramitar proyectos, acciones o informes; y
en el derecho, no existir deber funcional alguno que le exija desplegar otros
actos más que el mero trámite, [debe añadirse que, en particular queda
excluida cuando existe obligación o deber de controlar o supervisar]. En otras
palabras, el agente confiado, debe haber desplegado una actividad legítima
(implícitamente lícita) y actuado dentro del rol que le corresponde.
iii. Los actos, proyectos o informes antecedentes del confidente, que el agente
27
MARAVER GÓMEZ, Mario (2007) El principio de confianza en Derecho penal, Tesis Doctoral,
Madrid: Universidad Autónoma de Madrid, abril, 2007, a.742.354, 2007, pp. 453 a 458.
28
GARCÍA CAVERO, Percy (2019) Derecho Penal – Parte General, 3ra. Edición, Lima: Editorial
Ideas 2019, p. 433.
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29
SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL
PERÚ, Casación 810-2016/Puno, del siete de mayo de dos mil diecinueve, fundamento
vigesimotercero.
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judicial), las mismas que no fueron levantadas y por contrario, derivó a que la
contratista solicitara la resolución del contrato por causa de hecho fortuito,
que de una posterior verificación de la obra (foja 3038 del cuaderno expediente
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determinadas características del hecho y vista la proporcionalidad como límite máximo– como
los artículos 45 y 46 del citado código sustantivo. Además, engloba dos
etapas secuenciales marcadamente definidas, la primera denominada
“determinación legal” y la segunda rotulada como “determinación judicial”. En
esta última fase, concierne verificar el juicio ponderativo realizado por el
Colegiado Superior sobre la presencia de circunstancias que haya incidido
en la rebaja de la pena cuestionada.
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suspendida por el periodo de tres años para los cómplices, en razón que
se tratan de agentes primarios.
26.3 No obstante, el razonamiento de ubicación de la pena por tercios del
artículo 45-A del Código Penal, fue incorporado al ordenamiento
jurídico nacional con la promulgación de la Ley 30076 del diecinueve de
agosto de dos mil trece, por lo tanto, si los hechos acaecieron del treinta
de agosto de dos mil nueve al ocho de junio de dos mil diez, en que se
dio por resuelto el contrato, la norma de aplicación de tercios no estaba
vigente. Siendo la pena, un elemento constitutivo de derecho penal
material, que consolida además la finalidad misma del proceso en un
Estado Constitucional de Derecho, su metodología de dosificación debe
regirse por el principio tempus delicti comissi, es decir la reforma de la Ley
30076, sólo puede ser aplicable para los delitos cometidos después de su
entrada en vigencia. Así pues, el pedido fiscal de que se confirme la
sentencia de primera instancia en el extremo de la pena impuesta, que se
basó en la aplicación del sistema de tercios por los agravantes y
atenuantes que trata el artículo 46 del Código Penal, no resulta de
recibo, este extremo solicitado no posee asidero; considerando además,
que la pena impuesta finalmente por el ad quem a todos los sentenciados,
se encuentra dentro del rango punitivo correspondiente al delito de
colusión desleal del artículo 384 del Código Penal, según la
modificatoria de la Ley 26713, por consiguiente no resulta una pena
ilegal ni indebida.
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legitimado para ello, el Actor Civil constituido. Siendo ello así, la nulidad que
podría declararse no es necesaria, no corresponde utilizar la potestad que
posee esta Sala Suprema conforme al artículo 409 numeral 1, parte in fine, del
Código Procesal Penal.
DECISIÓN
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LUJÁN TÚPEZ
SEQUEIROS VARGAS
PACHECO HUANCAS
CARBAJAL CHÁVEZ
MELT/jgma
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