UNIDAD I : “ LA CONDUCTA”

CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LA CONDUCTA. EL DERECHO PENAL NO ALTERA

EL CONCEPTO DE CONDUCTA.

1.1) ACTO DE VOLUNTAD Y ACTO DE CONOCIMIENTO

❖ Acto de voluntad: es el que se dirige al objeto alterandolo (ej. pintar un cuadro, demoler un
edificio).
❖ Acto de conocimiento: es el que se limita a proveer datos al observador, sin alterar al objeto en
cuanto material. (ej. Estudiar derecho penal).
Esta distinción es válida dentro de una Teoría Realista del Conocimiento, que parte de la base de que el
objeto existe antes que el conocimiento. Mientras que en el marco de una Teoría Idealista del
Conocimiento lo real son las ideas y mientras no haya conocimiento no hay idea, de modo que el
conocimiento crea el objeto.

1.2) EL DERECHO Y LA CONDUCTA HUMANA

Cuando el derecho desvalora una conducta, está realizando un acto de conocimiento. Desde una posición
realista este acto no le agrega nada al “ser” de la conducta. Por ejemplo, si vemos un cuadro y decimos
que este es lindo o feo, solo le estamos agregando un valor de carácter estético, pero el cuadro no se
altera.
Cuando el legislador dice que “matar está mal”, no pretende cambiar la conducta de matar, queda
inalterada, solo la desvalora.
El derecho no pretende otra cosa que ser un orden regulador de conducta y para ello tiene que respetar el
“ser” de la conducta, este “ser” se llama “estructura óntica” y el concepto que se tiene de ser, se llama
“concepto ontológico” (óntico es lo que pertenece al ente; ontológico es lo que pertenece a la ciencia o al
estudio del ente). El concepto óntico-ontológico de conducta, es el concepto cotidiano y corriente que
tenemos de la conducta humana.
El derecho se limita a agregar un desvalor jurídico a ciertas conductas, pero no cambia para nada lo óntico
de la conducta, esto quiere decir que el derecho no puede crear un concepto de conducta, sino respetar el
concepto óntico-ontológico de esta.

1.3) NO HAY DELITO SIN CONDUCTA

El derecho pretende regular conductas humanas, de modo que el delito no es otra cosa que una conducta.
El principio nullum crimen sine conducta es una garantía elemental jurídica. De rechazarse el mismo, el
delito podría ser cualquier cosa abarcando la posibilidad de penar el pensamiento, la forma de ser, etc.,
corrompiendo totalmente el respeto a la dignidad humana.
1.4) TENTATIVA DE DESCONOCER EL “NULLUM CRIMEN SINE CONDUCTA”
★ Personas Jurídicas: Uno de los caminos por los cuales se pretende desconocer este principio es
cuando se pretende penar a las personas jurídicas, apoyándose en la teoría kelseniana de que las
personas humanas y jurídicas no son otra cosa que “haces de derechos y obligaciones”o puntos de
imputación. No podemos hablar de una voluntad en el acto de una persona jurídica, lo que excluye
cualquier posibilidad de conducta. Además, no puede ser autora de conducta porque no posee capacidad
de conducta humana en el sentido óntico-ontológico de la misma. Sin embargo, afirmar que una persona
jurídica no puede ser autora de delito no quiere decir que no pueda punir a sus directivos o
administradores ni que la persona jurídica pueda ser objeto de sanciones administrativas. ( ley 27.401
responsabilidad de las personas juridicas prevé la responsabilidad penal)

★ Derecho penal del autor: que considera que la conducta es un simple síntoma de peligrosidad del
autor, o bien una personalidad enemiga al derecho.

★ Conducta típica: La teoría de que la única conducta con relevancia penal es la conducta típica, por
lo cual considera a la conducta como el centro de la teoría del tipo, negándose a considerarla anterior al
plano del tipo. Esto puede llevar a confusión de pensar que el tipo crea a la conducta. Esto no es
verdadero ya que hay conductas típicas que requieren de otras conductas por parte del sujeto pasivo (ej. el
matrimonio ilegal requiere que el otro que no sabe la situación contraiga matrimonio con el autor, etc.) Este
supuesto deja bien claro que en el d° penal tienen relevancia conductas que no son típicas.

★ Hay quienes dicen que en los “delitos de olvido” no hay conducta (Manzini) o que la conducta no
requiere voluntad, abarcando los actos reflejos.

LA CUESTIÓN TERMINOLÓGICA

Hay autores que hablan de “acto” como un concepto que abarca tanto la acción y la omisión. Decimos que
a nivel de la conducta no hay omisiones, sino que todas son acciones, de ahí que acto y acción sean
sinónimos. Otros autores sostienen que la conducta se diferencia de la acción porque la primera denota un
comportamiento permanente o más continuado. Esto no está fundado a nivel óntico-ontológico.

Otros autores consideran la palabra “hecho”, conducta más el nexo causal y resultado, aproximada al
derecho civil es todo acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento,
modificación o extinción de situaciones o relaciones jurídicas. El CP utiliza el concepto amplio en muchos
casos y deja la posibilidad de entenderlo como una mera exterioridad de delito, una conducta, un injusto o
una conducta típica.
Los hechos pueden ser de la naturaleza o humanos,los que interesan son los humanos pero no todos los
hechos en los que participa el hombre son conducta, ya que hay casos en que actúa como una mera masa
mecánica. A su vez los hechos humanos pueden ser voluntarios o involuntarios, y los hechos humanos
voluntarios son las “conductas”.
 CONDUCTA IMPLICA VOLUNTAD

3.1) Voluntad y deseo

De forma unánime se dice que sin voluntad no hay conducta. Los problemas surgen cuando se intenta
precisar el contenido de la voluntad que se requiere en la conducta.
“Voluntario” es el “querer” activo, el querer que cambia algo; “Desear” es algo pasivo, que no pone en
movimiento ni cambia nada. El que “quiere” -tiene voluntad- se mueve hacia el resultado, el que “desea”,
solo espera el resultado del que se alegrará si sobreviene.
Se puede tener voluntad sin deseo y deseo sin voluntad. Ejemplo: puede un sujeto querer obtener una
suma de dinero mediante una acción de apoderamiento, pero no haber deseado esa acción, sino estar
coaccionado a ella por un tercero que lo amenaza de muerte. Inversamente, se puede querer la muerte de
un tío rico para heredar su dinero, y sin embargo no hacer nada para causarla.

3.2) Voluntad y finalidad

La voluntad implica siempre una finalidad, porque no se concibe que haya voluntad de nada o voluntad
para nada. La finalidad va a ser el contenido de la voluntad. Esto es lo que establece la “teoría finalista”,
sin embargo, la “teoría causalista” va a decir que la conducta humana es voluntaria sin que sea menester
atender al contenido de la voluntad.
Una voluntad sin contenido, no es voluntad. Para un análisis del delito que toma como base el realismo, la
voluntad implica finalidad, en forma tal que la expresión “voluntad final” resulta tautológica.

3.3) Voluntad y voluntad “libre”

Que una conducta sea voluntaria no quiere decir que sea libre, lo querido no es siempre libremente querido
(ej. El loco puede querer matar a alguien, pero no quiere decir que libremente elija eso precisamente por
su incapacidad psíquica). La voluntad libre es un problema del cual se ocupa la culpabilidad. Para que
haya conducta basta con que haya voluntad.
 LA CONDUCTA COMO CARÁCTER GENÉRICO COMÚN A TODAS LAS
FORMAS TÍPICAS

5.1) Carácter común para las formas típicas dolosas y culposas.

Una prueba de la validez del concepto de conducta consiste en comprobar que los tipos prohíben
conductas respetando su concepto óntico-ontológico. (sirve de base para todas las formas que los tipos
adopten) Una de las principales clasificaciones de los tipos distingue entre: tipos dolosos, aquellos que
prohíben conductas por su fin, es decir, que lo prohibido es la puesta en marcha de la causalidad en
dirección al fin típico; y tipos culposos, aquellos que prohíben la conducta atendiendo a la forma de
seleccionar los medios para obtener el fin, los cuales violaron cierto deber de cuidado. También aquí el tipo
prohíbe una conducta final, solo que en lugar de prohibirla por el fin lo hace por la forma defectuosa en que
ese fin se obtiene.

5.2) Carácter común para las formas típicas activas y pasivas.

Los tipos activos son aquellos que describen la conducta prohibida; mientras que los tipos pasivos u
omisivos, describen la conducta debida, quedando prohibida toda conducta que no coincida con la misma.

OTROS CONCEPTOS DE CONDUCTA Y SU CRÍTICA

6.1) La teoría causal de la acción. Concepto general de conducta para el causalismo.

Crítica al concepto.(CAUSALISMO) fines siglo XIX

El causalismo no ha tenido una única base filosófica, sino que durante su evolución pueden distinguirse
dos argumentos filosófico distintos. En un principio el concepto causalista, apoyado sobre el positivismo
mebelingcanicista, proponía que todo, inclusive la conducta humana, son causas y efectos, dentro de un
gran mecanismo que es el universo. Esta es la base filosófica de Liszt y Beling. El segundo momento, tiene
lugar cuando se desecha la filosofía positivista. Esta nueva base filosófica la ofrece el neo- kantismo de
Baden (estructura clásica del delito) y la segunda desarrollada por Mezger (estructura neoclásica del
delito).

Para el concepto positivista de la “teoría causal de la acción”, ésta es una “inervación muscular con un
mínimo de voluntariedad”, es decir, un movimiento o impulso voluntario que causaba un resultado, en el
que carece de importancia el fin a que esa voluntad se dirige. La omisión era un “no hacer” caracterizado
exteriormente por la distensión muscular e interiormente por la voluntad de distender los músculos. El dolo
se encuentra en la culpabilidad ( nexo psicológico entre la conducta el resultado) y es malus ( no solo
realiza el tipo si no que sabe que está prohibido)

Resulta claro hoy en día que la conducta es algo diferente a un movimiento con voluntad de hacer, porque
la voluntad de hacer el movimiento no existe por si, sino que se integra con la finalidad de producirlo. La
voluntad humana sin finalidad no es voluntad, y la acción humana sin voluntad es un simple proceso
causal.
Ejemplo: la madre que para matar a su bebe deja de alimentarlo para que muera de hambre y sed, no
distendía ningún musculo si a la hora en que debía darle el alimento estaba haciendo ejercicio.

Critica al concepto.

Un concepto que prescinda de la finalidad hace concebir un injusto objetivo que consiste en un proceso
causal que provoca un daño a un bien jurídico. Sigue la sistemática “injusto objetivo-culpabilidad subjetiva”.
Se pretende defender el concepto causal de la conducta reconociendo que ésta siempre tiene una
finalidad, solo que la finalidad no se toma en consideración hasta llegar a la culpabilidad. Este argumento
es falso ya que, al no considerar la finalidad al analizar la conducta, se está prescindiendo de la conducta
misma, reduciéndola a un proceso causal. Esto llevaría a pensar que el derecho es un orden regulador de
procesos causales y no de conductas.
Define negativamente los delitos de omisión como ausencia de movimiento, ya que no contribuye un
concepto , no determina qué es. Es un concepto vacío.
6.2) Las teorías sociales de la conducta. Diversos sentidos de las mismas. Concepto
“social” y teoría finalista. Infecundidad del concepto “social”. (NEOKANTISMO)

La llamada teoría social de la acción pretendió ser una posición intermedia entre las teorías causal y final.
Abre el sistema a valores sociales, busca comprender y valorar el sentido de los hechos. Se basa en la
afirmación de que no cualquier acción puede ser materia prohibida por el derecho penal, sino solo aquella
que tiene sentido social, es decir, que trascienden en el mundo exterior y en algunos casos afectan a
terceros y al orden público. Se mueve en un sentido liberal, aludiendo a que no es acción lo que nos
trasciende del individuo y no es socialmente perturbado, siendo esta una limitación al legislador.En el
artículo 19 de la CN prohíbe la TIPIFICACIÓN de acciones que no trasciendan del sujeto, pero no porque
no sean acciones, sino porque no se admite la tipicidad de conductas que no afecten bienes jurídicos. Es
un problema de tipicidad y no de conducta.
Toma como base filosófica la filosofía de los valores neokantianos, devolviéndole la autonomía a las
ciencias del espíritu como el derecho. La acción vinculada a juicios de valor, surge la idea de
comportamiento (acción valorada).

En definitiva, lo que esta teoría hace es plantear problemas de tipicidad a nivel pre-tipico, discurrir que
termina ineludiblemente en que el concepto de conducta se elabora conforme a los requisitos típicos.
Crítica:
La idea de causación no se abandona, la acción sigue siendo causal. No determina a qué valores debe
referirse. El dolo sigue en la culpabilidad no pudiendo explicarse los delitos como la tentativa.
Concepto “social” y teoría finalista.
El concepto social de acción aparte de introducir en la conducta problemas que son de la tipicidad no hace
ningún aporte al concepto finalista; ya que para que una acción tenga relevancia social requiere una
finalidad.
El requisito de la relevancia social, entendida como la necesidad de que la conducta trascienda la esfera
meramente individual del autor a la de otro, es un requisito de tipicidad y no de conducta.
Infecundidad del concepto “social”.
El requerimiento de la relevancia social como lesividad social es inadmisible. Una conducta es tal, aunque
no sea socialmente lesiva. Por otra parte, la lesividad social de la acción en un plano pre-típico no puede
ser otra cosa que un juicio ético, lo que en una sociedad pluralista es sumamente difícil y extremadamente
peligroso.

6.3) Las tentativas de estructurar el concepto de conducta a partir de requerimientos

sistemáticos. El idealismo gnoseológico no sólo posibilita el concepto causal de
conducta. (FINALISMO)

El idealismo neokantiano nos decía que la persona construye el conocimiento y con el finalismo el sistema
se cierra a estructuras ontológicas previas a la valoración del ser, las cuales se descubren a través del
método fenomenológico. Son las denominadas estructuras lógico-objetivas entre ellas el concepto final
de acción ( es dirigida a una meta previamente determinada por la persona) y la culpabilidad como poder
obrar de otro modo. El dolo es trasladado al tipo que es dividido en objetivo (realización del tipo o
elementos previstos) y el subjetivo ( conocimiento de que está realizando el tipo - dolo avalorado)
Críticas : el concepto final de acción no explica acabadamente los delitos de omisión e imprudencia ya que
no se puede determinar la finalidad de la acción

La teoría del conocimiento según la cual es el conocimiento el que crea al objeto (idealismo gnoseológico)
alimenta la teoría causal de la acción pero alimenta a también a otras teorías. Según este punto de vista,
es el tipo el que crearía la conducta según la forma de prohibir será a conducta.
Sin embargo, Zaffaroni dice que la conducta no nos puede decir nada sobre la prohibición de la misma, y
la prohibición de ella no puede decir nada acerca del ser de la conducta.
Se pretendió superar las distintas críticas con el concepto social de acción, acción será todo
comportamiento humano socialmente relevante abarcando así delitos imprudentes y dolosos. Un
comportamiento se determinará relevante socialmente por la finalidad de la acción, la posibilidad de
finalidad y por la idea de trascendencia exterior.

(FUNCIONALISMO)
● Concepto personal de acción(Roxin-sistema abierto a los fines del derecho penal, protección
subsidiaria de bienes jurídicos): acción como manifestación de la personalidad (son aquellas
que trascienden lo interno), todo lo que se le puede atribuir a la persona como centro
anímico espiritual es conducta.
● Existe un concepto negativo de acción (Jakobs- ve a derecho penal como un subsistema del
sistema social, parte de la teoría de los sistemas sociales de luhman y no se protegen
bienes jurídicos sino que se garantiza la identidad normativa de la sociedad ), la no evitación
evitable. Provocación evitable de un resultado. Más que un concepto de conducta se trata
de un punto de vista de imputación.

AUSENCIA DE CONDUCTA
7.1) Panorama. Enumeración de supuestos.

La conducta cumple dentro de su estructura la función de cimiento de la misma, no existe duda alguna en
que no hay conducta por los hechos producidos por la naturaleza en los que no participa el hombre.
Además,hay algunos hechos humanos que no hay voluntad, estos son: la fuerza física irresistible y la
involuntabilidad.

7.2) . Fuerza física irresistible. Delimitación. Supuestos. Fuerza física irrestible

interna

Se entiende por fuerza física irresistible aquellos casos en que opera sobre el hombre una fuerza de tal
entidad que le hacer intervenir como una mera masa mecánica. Está en el art 34 inc. 2. ( Por ejemplo:. No
hay daño cuando un sujeto esta delante de un escaparte lleno de cristales y es empujado contra mismo
causando el destrozo del cristal. Tampoco hay homicidio cuando un sujeto es empujado por un grupo de
personas contra una anciana que queda aprisionada entre él y la pared, muriendo asfixiada.
En ningún momento debe confundirse la fuerza física irresistible con la amenaza (por ejemplo a un sujeto
se le amenaza quemarle su auto si no rompe la vidriera), ya que en este caso el sujeto dirige la conducta,
solo que la voluntad no está libremente motivada, pero voluntad hay y por lo tanto también conducta. Se
trata de supuestos de inculpabilidad no de ausencia de conducta.

Supuestos de fuerza:
➢ Proveniente de la naturaleza: ej. Un sujeto es arrastrado por el viento o por una corriente de agua.
➢ Proveniente de un tercero: ejemplos dados anteriormente. Acá la ausencia se da en quien comete
el acto, pero no en el que ejerce la fuerza.
La ausencia de conducta se limita a la causación de un resultado, pero colocarse bajo los efectos de la
fuerza física irresistible es una conducta y debe investigarse también su tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad. Ej. El sujeto que mata a la anciana ve avanzar la multitud y se coloca delante, permaneciendo
allí para tomar fotos.

Fuerza física irresistible interna: Se ha sostenido que la fuerza física irresistible que elimina la conducta
debe ser externa al sujeto. Sin embargo, dentro de la fuerza física irresistible proveniente de la naturaleza
hay acontecimientos que se originan en el propio cuerpo del sujeto y que dan lugar a movimientos que no
son controlables por la voluntad (como movimientos respiratorios, reflejos, etc.). Ej. No realiza una
conducta, quien estando oculto en un armario junto a otro que es buscado por un sicario, estornuda
delatando la presencia de su compañero, que muerto por el sicario o Deslumbramiento del sol. Los actos
reflejos serán admisibles cuando la persona no ha tenido posibilidad de reaccionar, así cuando se va
conduciendo, aparece un animal y se esquiva impactando a un pararrayos dañando al acompañante no es
acto reflejo, ya que con cierta habilidad en el manejo se podría haber evitado. Como tampoco serán actos
reflejos las reacciones impulsivas como apretar los genitales y la otra persona nos golpea de un codazo
como reacción provocando nuestra muerte.

7.3) Involuntabilidad. Concepto y delimitación. Estado de inconsciencia. Casos

particulares de inconsciencia. Involuntabilidad por incapacidad para dirigir los
movimientos. La involuntabilidad procurada.

La Involuntabilidad es la incapacidad psíquica de conducta, es decir, el estado en que se encuentra el que

no es psíquicamente capaz de voluntad.
Se requiere una capacidad psíquica de voluntad para que haya conducta, una cierta capacidad psíquica
para que haya tipicidad y otra para que haya culpabilidad. A la suma de los tres la llamamos “capacidad
psíquica del delito”.

Estado de inconsciencia
Conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales. Puede estar perturbada (ej. Si le
preguntamos a alguien que día es hoy y nos dice 25 de abril de 2021) pero en estos casos no hay
ausencia de conducta, porque no desaparece la voluntad del sujeto. En cambio, cuando la conciencia no
existe por estar transitoria o permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y desaparece la
conducta. Ej. Esto es lo que acontece cuando se trata de un sujeto que esta desmayado, el sujeto que
entra en crisis epiléptica, el idiota profundo, el sujeto en coma, embriaguez extrema, etc.
Casos particulares de inconsciencia
Hay inconsciencia cuando en el hecho no intervienen los centros altos del cerebro o cuando lo hacen en
forma altamente discontinua o incoherente, ante la duda el sueño ( caminero que se duerme), trance
hipnótico y sonambulismo son casos de ausencia de conducta. En cuanto a los narcóticos, si el sujeto
ha sido privado de conciencia no habrá conducta, si el narcótico solo le ha producido perturbación de la
conciencia habrá incapacidad psíquica de tipicidad o de culpabilidad.

Involuntariedad por incapacidad para dirigir los movimientos

El que no puede dirigir sus movimientos no actúa, no realiza acción porque no hay acción sin dirección
(art.34 inc. 1 CP). Cuando la insuficiencia de las facultades o la alteración morbosa de las mismas da lugar
a una incapacidad para dirigir los movimientos habrá un caso de Involuntabilidad. Ej. El que sufre un
accidente del que sale ileso y ve a su compañero desangrarse sin poder auxiliarlo como resultado de una
parálisis histérica.
La involuntabilidad procurada
El sujeto que se procura un estado de incapacidad psíquica de conducta realiza una conducta, que puede
ser típica, según las circunstancias. Por ejemplo, el señalero que toma un fuerte narcótico para dormirse y
no hacer las señales para provocar un desastre, se vale de sí mismo en estado de ausencia de conducta.
La conducta de procurarse la incapacidad causa directamente el resultado lesivo, pues el individuo se vale
de su cuerpo como si fuese una maquinaria. Sucede lo mismo para quienes se colocan bajo una fuerza
irresistible.
7.4) . Efectos de la ausencia de conducta.
La ausencia de conducta tiene algunos efectos prácticos inmediatos:
a. El que se vale de un sujeto que no realiza conducta para cometer un delito, es autor directo del delito;
mientras que el que no realiza conducta nunca será autor.
b. Contra los movimientos de quien no tiene voluntad no se puede oponer la legítima defensa, aunque si el
estado de necesidad.
c. No se puede ser partícipe de los movimientos de un sujeto que no realiza conducta.

UNIDAD II : TIPICIDAD Y TIPO OBJETIVO

CONCEPTO DE TIPO Y TIPICIDAD

1.1) Definición de tipo penal
El tipo penal es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva,
que tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes.
★ El tipo pertenece a la ley, ya que es allí donde encontramos los tipos penales; en la parte especial del
CP y en las leyes especiales. Podemos decir que “tipos” son las fórmulas legales que nos sirven para
individualizar las conductas que la ley penal prohíbe.
★ El tipo penal es lógicamente necesario, porque sin este postulado legal no pondríamos a analizar la
antijuridicidad y la culpabilidad de una conducta que en la mayoría de los casos resultaría sin relevancia
alguna. Ej. Si nos ponemos a analizar si la falta de pago de una deuda es un delito, vemos que es una
conducta, es antijurídica porque va contra el ordenamiento jurídico (civil) y es culpable, pero no es típica
porque no hay precepto penal que la regule, por lo que no sería delito. Es por esto que decimos que es
lógicamente necesaria para poder averiguar la delictuosidad de una conducta.
★ El tipo es predominantemente descriptivo, porque los elementos descriptivos son los más importantes
para individualizar una conducta y, entre ellos, de especial significación es el verbo, que es precisamente la
palabra que sirve gramaticalmente para connotar una acción.
★ Los tipos no son absolutamente descriptivos, porque en ocasiones, acuden a conceptos que remiten
o se sustentan en un juicio valorativo, jurídico o ético. Ej. Cuando el art. 257 del CP se refiere al funcionario
público, en este caso es un concepto que define el derecho, no es descriptivo. De modo que, tenemos los
elementos descriptivos que son los que predominan en los tipos; mientras que aquellos elementos que
aparecen eventualmente en los mismos se los denomina tipos normativos.
★ La función de los tipos es la individualización de las conductas humanas que son penalmente
prohibidas.

1.2.) Tipo y Tipicidad

No debe confundirse el “Tipo” con la “Tipicidad”. El tipo es la fórmula que pertenece a la ley, mientras que la
tipicidad es la característica que tiene una conducta en razón de estar adecuada a un tipo penal. Típica es la
conducta que presenta la característica de tipicidad; Tipicidad es la adecuación de la conducta a un tipo;
Tipo es la fórmula legal que permite averiguar la tipicidad de la conducta. Ej. Tipo es la fórmula legal que
prescribe el CP y que indica “el que matare a otro...” en tanto que la tipicidad es la característica que tiene la
conducta de adecuarse al tipo y que se da cuando un sujeto A dispara contra un sujeto B dándole muerte.
Entonces, la conducta de A es entonces típica.
1.3.) Otros usos de la voz tipo
Hay un afán de los autores por decirle “tipo” a todo tecnicismo penal:
• Tipo-garantía: Hace referencia al principio de legalidad en materia penal. Hacemos referencia a todos los
elementos de la teoría del delito y a las normas generales que la complementan.
• Tipo-injusto: Connotar la tipicidad de una conducta antijurídica
• Tipo-delito: Concepciones del delito
• Tipo-culpabilidad: Hace referencia al requerimiento de que la culpabilidad debe responder a la tipicidad de la
conducta.
• Tipo-permisivo: Causa de justificación
El tipo debe ser entendido como tipo sistemático como uno de los elementos de la teoría del delito.

MODALIDADES TÉCNICO LEGISLATIVAS DE LOS TIPOS

2.1.) Tipos legales y tipos judiciales
El tipo legal, tiene íntima relación con el principio de legalidad, ya que, en cualquier sistema jurídico del
mundo contemporáneo, es el legislador el único que puede crear, suprimir y modificar los tipos penales
(Argentina participa de este sistema). Por otro lado, tenemos a los tipos judiciales, que se dan en aquellos
sistemas en los que se reconoce la analogía, siendo el juez el que está facultado para poder crear los tipos
penales. Es importante destacar que estos sistemas son de carácter ideal, ya que, en la realidad, ningún
sistema es absolutamente de tipos legales, ni tampoco de tipos judiciales.
2.2.) Tipos abiertos y tipos cerrados
Los tipos abiertos están en aquellos casos en los que el tipo no individualiza totalmente la conducta prohibida,
sino que exige que el juez lo haga para lo cual debe acudir a pautas o reglas generales. Ej. Homicidio
culposo, delito de comisión por omisión. El Art. 84 del CP dice, “será reprimido...el que por imprudencia,
negligencia, impericia, en su arte o profesión, o inobservancia de los reglamentos deberes a su cargo,
causare la muerte a otro” en este caso, se le está exigiendo al juez que determine en ese caso concreto cuál
era el deber que esa persona tenía a su cargo, y en base al mismo, cerrar el tipo; pasando después a
averiguar si la conducta concreta se adecua a ese tipo cerrado por el juez, mediante una norma general de
cuidado que tuvo que traer al tipo de otra parte del ordenamiento jurídico.
Los tipos cerrados son aquellos en que sin salirse de los elementos de la propia ley penal en el tipo puede
individualizarse perfectamente la conducta prohibida.
2.3.) Otra forma de apertura típica
Hay ocasiones en que el tipo tiene que indicar cierto grado de gravedad o de entidad en un concepto que
admite cuantificación y sea porque es imposible cuantificar objetivamente, o porque el grado de entidad no
puede precisarse sino conforme a las circunstancias de cada caso en concreto, no queda aquí otro recurso
que entregarle al juez el cerramiento del tipo, bridándole pautas de cuantía y magnitud por vía de ejemplos.
Ej.: el art 172 del CP al hablar de estafa dispone que “el que defraude a otro con nombre supuesto, caridad
simulada, falsos títulos, abuso de confianza, aparentando bienes, créditos, empresas, o valiéndose de
cualquier otro engaño”. El texto en este caso restringe la interpretación mediante ejemplos, y no permite que
esta se extienda arbitrariamente, ya que solo serán admisibles aquellos engaños que se asimilen a los
ejemplos y no a cualquier otro.
2.4.) Tipo de autor y tipo de acto
El derecho penal de “autor” es aquel sostenido por aquellos autores que no le dan valor a la conducta en sí
misma, como acto, sino que la ven como un síntoma de una personalidad peligrosa o contraria al derecho.
Pretende alcanzar una forma de ser y no un hacer, dedicándose no a tipificar acciones sino personalidades.
Pretende definir normativamente las personalidades, lo que implica una aberrante pretensión violadora de la
privacidad y libertad. Cualquier tipo de autor sería inconstitucional en nuestro derecho. por ejemplo: muti
Reincidencia
2.5.) La ley penal en blanco.
Son aquellas que establecen una pena para una conducta que resulta individualizada en otra ley (formal o
material).(el tipo es cerrado porque si se encuentra en otra ley) Por ejemplo, en el art 205 establece que “será
reprimido el que violare las medidas adoptadas para impedir la introducción o propagación de una epidemia”,
se debe acudir a otras disposiciones para definir que es una epidemia.
Este problema debe resolverse dentro del mismo sistema constitucional: la ley penal en blanco no es
inconstitucional en tanto que su estructura venga impuesta por la división de poderes del estado. La ley formal
o material que completa la ley penal en blanco integra y cierra el tipo penal.
 CONCEPCIONES COMPLEJAS Y OBJETIVA DEL TIPO
3.1.) La concepción objetiva (Clásica - causalismo)
En 1906, Belling es el primero en hablar de una teoría del tipo penal. Elaboró esta teoría respetado la
sistemática del delito entendida como injusto objetivo y culpabilidad subjetiva. Introduciendo una distinción
dentro del injusto entre tipicidad y antijuricidad, categorías que antes de esta fecha se confundían en una
sola.
El concepto de tipo penal nace, entonces, en 1906, concebido en forma objetiva, es decir, como abarcando
solo la exterioridad de la conducta y prescindiendo de todo elemento subjetivo, entendiendo a la conducta
como un mero proceso causal.
Teoría objetiva del tipo: Tipo es la prohibición de la causación de un resultado. La crítica a esta teoría es que
no logra explicar la tentativa.
En el Neokantismo, se reconoce la aparición de elementos subjetivos dentro de los tipos penales que era
necesario para definir determinadas conductas y distinguirlas de otras como el homicidio criminis causa ( el
que mata a una persona con la intención de cometer otro delito, ultraintención que agrava el homicidio)
3.2.) La concepción compleja (Finalismo)
El descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo alrededor de 1910 y de la culpabilidad normativa en
1907, como las dificultades con las que chocaba la teoría objetiva del tipo (no podía resolver la limitación de la
causalidad; no podía explicar la tentativa; los elementos subjetivos no satisfacían mucho con su ubicación,
etc.) determinaron que se pensase que el dolo debía estar ubicado en el tipo.
Era necesario dar solución a todas las dificultades que la concepción objetiva del tipo presentaba, la cual es
dada por Weber en 1929 y por Dhona en 1936. Estos dos autores elaboraron las primeras concepciones del
tipo complejo, teniendo posturas diferentes. A saber:
Weber no distinguía entre atipicidad y justificación, de modo que practicaba una concepción bipartita del
delito, compuesto por: tipo de injusto (objetivo-subjetivo) y la culpabilidad normativa.
Dhona, por otro lado, sostenía una división tripartita del delito, compuesto por: tipo
(objetivo-subjetivo),antijuricidad y culpabilidad. Pero creía que la antijuricidad recaía sobre el aspecto
subjetivo del tipo y la culpabilidad sobre el subjetivo.
Con Welzel, en la década del 30’ (finalismo), se redondea el concepto de tipo objetivo, es decir, con un
aspecto objetivo y otro subjetivo, dentro del marco de una teoría del delito con tres caracteres específicos
(tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), que es la idea de tipo penal que sostenemos actualmente.
La ubicación del dolo (el querer del resultado), en el tipo resuelve el problema de la causalidad, la cual está
limitada por la voluntad; la tentativa se distingue claramente, de modo que se resolvieron los problemas que
traía aparejado la concepción objetiva del tipo.

TIPO COMPLEJO = OBJETIVO (manifestación externa de la voluntad) + SUBJETIVO (la intencionalidad del
autor si lo realizó con dolo o imprudencia)

TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD
4.1.) Panorama de las distintas posiciones
El tema de las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad ha suscitado diferentes conflictos entre doctrinarios,
pudiéndose destacar básicamente tres posturas fundamentales:
➢ Teoría del Tipo Avalorado: es una posición que sostiene que la tipicidad no indica nada sobre la
antijuridicidad. Es una postura que ha sido rechazada por la mayoría de la doctrina ya que implica desconocer
que antes del tipo hay una norma que lo justifica.
➢ Teoría ratio cognoscendi: sostiene que la tipicidad es un indicio o una presunción iuris tantum (que
acepta prueba en contrario) de la antijuridicidad. En principio la conducta típica es antijurídica salvo que haya
una causa de justificación “Es como el humo respecto del fuego”.
➢ Teoría del tipo ratio escendi (razón esencial) de la antijuridicidad: esta teoría presenta dos variantes
importantes, pero ambas coinciden en que el tipo es la razón de ser de la antijuridicidad, es decir, que la
presencia del tipo nos muestra de modo directo la presencia de antijuridicidad:
○ Teoría de los elementos negativos del tipo: la tipicidad cierra el juicio de la antijuridicidad, es decir, que
afirmada la tipicidad queda también afirmada la antijuridicidad; y las causas de justificación eliminaran la
tipicidad, comportándose como elementos negativos del tipo.(Weber).
○ Teoría del tipo injusto: en la cual la tipicidad también implica la antijuridicidad, pero la antijuridicidad
puede excluirse por una causal de justificación en una etapa de análisis posterior; de modo que las causas de
justificación en un análisis posterior pueden excluir a la antijuridicidad.
4.2.) Interés, bien y norma
Cuando el legislador se encuentra frente a un ente y tiene interés en tutelar ese ente, es porque lo valora. Su
valoración del ente se traduce en una norma, que eleva el ente a la categoría de bien jurídico. Cuando a ese
bien jurídico se le quiere dar una tutela penal se elabora un tipo penal y así, el bien jurídico pasa a ser
penalmente tutelado.
Por ejemplo, el legislador se encuentra frente al ente “vida humana” y tiene interés en tutelarla, porque la
valora, es decir, la considera positiva y digna de respeto. Ese interés jurídico en tutelar el ente lo tiene que
traducir en una norma y ya con ello la vida humana pasa a ser un bien jurídico (en las disposiciones civiles).
Sin embargo, puede ocurrir que además se requiera una tutela penal de dicho bien jurídico, es entonces
cuando el legislador elabora un tipo penal y la vida humana pasa a ser un bien jurídico penalmente relevante.
4.3.) La antinormatividad
El tipo se gesta por el interés del legislador en el ente que valora elevándolo a bien jurídico, enunciando una
norma para tutelarlo, la que se manifiesta en un tipo legal que le agregara la tutela penal. La conducta que se
adecue a un tipo penal será necesariamente contraria a la norma que está antepuesta al tipo legal y afectara
el bien jurídico tutelado. Ejemplo: la conducta adecuada al tipo penal del art 79 será contraria a la norma no
mataras y afectará al bien jurídico “vida humana”.
La tipicidad penal presupone la legal pero requiere además su antinormatividad ( que esté prohibida por esa
norma).
La antinormatividad no se comprueba con la sola adecuación de la conducta al tipo legal, sino que requiere
una investigación del alcance de la norma que esta antepuesta y que, ha dado origen al tipo legal, y una
investigación sobre la afectación del bien jurídico.

4.4.) Tipicidad penal: tipicidad legal más tipicidad conglobante

Puede ocurrir el caso: Un oficial de justicia tiene una orden por juez competente de embargo y secuestro de
una propiedad de un deudor, a quien se ejecuta un juicio por el acreedor, para cobrarse el crédito impago del
deudor. En el caso expuesto del oficial de justicia se adecua al apoderamiento de una cosa mueble ajena, por
lo cual podría estar alcanzada en la prohibición del no hurtaras, pero algunos autores sostienen que está
cumpliendo un deber ya que está en uso de sus funciones, por lo que obra con una causa de justificación.
Pero para Zaffaroni, no podemos admitir que una norma mande lo que otra prohíbe, es por ello que se debe
analizar el alcance de la norma y determinar si ese comportamiento se encontraba ordenado o fomentado por
el ordenamiento.
Hay un orden mínimo que deben guardar las normas entre sí que impide que una norma prohíba lo que otra
ordena o fomenta.
Tipicidad penal: Adecuación legal y anti normatividad (Tipicidad conglobante). Es la suma de la tipicidad
legal y la tipicidad conglobada.
Tipicidad legal: Adecuación a la formulación legal del tipo. Es la individualización que de la conducta hace la
ley mediante el conjunto de los elementos descriptivos y valorativos de que se vale el tipo legal.
Tipicidad conglobante: Anti normatividad. Es la comprobación de que la conducta típica legalmente está
también prohibida por la norma, que se obtiene desentrañando el alcance de la norma prohibitiva conglobada
con las restantes normas del orden normativo. Con este paso la tipicidad penal se reduce a la verdadera
dimensión de lo que la norma prohíbe dejando fuera de la tipicidad penal aquellas conductas que solo son
alcanzadas por la tipicidad legal, pero que el orden normativo no quiere prohibir precisamente porque las
ordena o fomenta.

4.5.) Antinormatividad y antijuridicidad

El orden jurídico no solamente comprende un conjunto ordenado de normas prohibitivas, sino que también se
integra con preceptos permisivos.
Desde el momento en que “Ningún habitante de la Nación está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de lo que ella no prohíbe”, los preceptos permisivos solo tienen sentido cuando media una norma
prohibitiva anterior.
El precepto permisivo da lugar a una causa de justificación, es decir, a un tipo permisivo. La antijuridicidad
surge de la antinormatividad y de la falta de adecuación a un tipo permisivo, es decir, que esta conducta
antinormativa no esté amparada por una causa de justificación.
La antijuricidad presupone la antinormatividad, pero la misma no es suficiente ya que la antinormatividad
puede ser neutralizada por un precepto permisivo.

4.4.) Atipicidad conglobante y justificación

Hay un sector de la doctrina que afirma que es lo mismo la falta de antinormatividad que una causa de
justificación. Pero no es así, ya que las causas de justificación como por ejemplo el permiso de repeler una
agresión ilegitima, no implican que el derecho fomente y menos aún que nos ordene semejante conducta.
Simplemente en estos supuestos se limita a permitirla por las circunstancias del caso concreto. La atipicidad
conglobante, es decir, cuando no hay antinormatividad no surge en función de permisos que el orden jurídico
concede resignadamente, sino en razón de mandatos y fomentos normativos que imponen la misma ley
penal.

LOS SUJETOS, LAS REFERENCIAS Y LOS ELEMENTOS NORMATIVOS

5.1.) Los sujetos
Sujeto activo es el autor de la conducta típica, mientras que el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico. Los
delitos que pueden ser cometidos por cualquier sujeto activo son los llamados delitos comunia. Los delitos
que requieren características especiales en el sujeto activo se llaman delitos propia y pueden obedecer
características naturales o requerimiento jurídico. Hay tipos que solo pueden ser cometidos por una persona (
unisubjetivos) y otros que pueden cometidos por varias personas ( plurisubjetivos)
TIPO OBJETIVO= Sujeto (ativo o pasivo) + Acción( verbo , matare, apoderare) + delito de resultado (más allá
de la acción del sujeto, por ejemplo homicidio la acción es matare y el resultado es la muerte de la persona) o
de lesión o de peligro (incendio)
5.2.) Las referencias
Hay tipos que individualizan acciones que pueden cometerse en cualquier circunstancia en tanto que hay
otros que son específicamente circunstanciados: de tiempo ( traición en tiempo de guerra), de lugar ( abigeato
- robo de ganado), de modo (ensañamiento - matar para hacer sufrir), de ocasión (hurto calamitoso) y de
medios ( homicidio con veneno)
5.3.) Los elementos normativos
Hay tipos penales que no solo contienen elementos descriptivos, sino que también contienen elementos
normativos, es decir, elementos cuya precisión se hace necesario acudir a una valoración ética o jurídica.
Hay elementos normativos que están perfectamente delimitados y no violan la seguridad jurídica, por
ejemplo: el concepto de funcionario público. Y hay otros que son muy generales y el abuso de ellos podría
lesionar la seguridad jurídica.
Finalmente, hay elementos normativos que pertenecen al mismo tipo objetivo, es decir que son requisitos
para que se dé la conducta típica, mientras que hay otros casos donde estos elementos no forman parte del
tipo legal objetivo, si no que son un expreso requerimiento de la tipicidad conglobante de la conducta.
 UNIDAD III : “TEORÍA DE LA CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN
OBJETIVA”(TIPO OBJETIVO)
TEORÍA DE LA RELACIÓN CAUSAL
1.1. EL RESULTADO MATERIAL
Toda conducta tiene una manifestación en el mundo físico, dicha manifestación es un cambio que se opera
en el mundo. Antes de la conducta, las cosas se encontraban en un estado diferente al que se hallan luego
de la conducta.
El legislador sabe que cada conducta causa una mutación en el mundo externo, el resultado. El resultado es
un ineludible fenómeno físico que acompaña a toda conducta, y el legislador tiene la tarea de individualizar
las conductas con los tipos. Para hacerlo puede:
● Valerse del requerimiento de un resultado determinado: por ejemplo, la conducta debe haber
causado la muerte del sujeto pasivo.
● Otras veces individualiza la conducta mediante un verbo, en la cual la acción misma se hace
inseparable del resultado. Por ejemplo, para que haya violación se requiere que el sujeto activo tenga
acceso carnal.
● Otra forma es limitarse a describir la conducta, admitiendo que el resultado puede ser cualquiera con
tal que afecte al bien jurídico. Por ejemplo, el prevaricato del juez.
● La primera manera da lugar a los tipos materiales o de resultado material; mientras que la segunda y
tercera manera da lugar a los tipos formales o de pura actividad.

1.2. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD (causalismo )

La causalidad es una categoría del ser, es una cadena de causas y efectos. El delito es constatable
empíricamente. Toda condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ella desaparezca el
efecto, es causa. Esta es la teoría que se conoce como de la “condictio sine qua non” o teoría de la
equivalencia de las condiciones, y hace referencia a la causalidad como un proceso físico. Según esta teoría
toda condición del resultado es causa, y no se distingue qué conductas son relevantes para la producción
del resultado. Utiliza un método de supresión mental hipotética para determinar cuál de todas esas
condiciones es la que ha de interesar al derecho penal, de modo que se va suprimiendo una por una las
conductas y se analiza en cada caso si la falta de dicha conducta es esencial o no para que el resultado se
produzca. ( causa es toda condición que suprimida mentalmente hace desaparecer el resultado, si suprimo
la acción y el resultado desaparece esa acción es causa pero si el resultado no se suprime, existe otro
fenómeno que causa ese resultado)

Estos postulados presentan severos inconvenientes, a saber:

● Nos conduce al infinito, ya que si todas las condiciones son causas no encontramos límite alguno
● Es una falacia, pretender derivar del ser una categoría del deber ser
● problemas en cuanto a su extensión necesita conocer previamente la causalidad que dice reconocer.
● No proporciona buenos resultados prácticos para analizar los delitos imprudentes, no permite
diferenciar la autoría de la participación y determinar la tentativa.
● Problemas en los cursos causales hipotéticos sustitutos ( como la dictadura si suprima la acción de
un oficial hay otro que lo va a realizar) o cursos causales alternativos dependientes uno de otros ( a y b
envenenan a c pero no se sabe cual es el veneno que causó el resultado)

Esta teoría puede ser admitida si la admitimos desde un punto de vista realista (finalismo) ya que la
relevancia de la causalidad se encontraría limitada por el tipo subjetivo, es decir, por la presencia del dolo.
De modo que la conducta de Adán no sería típica porque no quería todos los resultados producidos; lo
mismo ocurriría con el padre y la madre del homicida. Esta posición solo es posible dentro de una teoría
compleja del tipo, pero quienes piensan que el tipo es objetivo no podrían afirmar lo mismo porque habría
una causalidad infinita.

(Causalismo valorativo o Neokantismo)

Orienta el sistema del delito a valores, la causalidad o culpabilidad,no se puede constatar la cabeza del
autor como plantea el causalismo naturalista, se imputa, es decir es un juicio valorativo sobre la relevancia
penal ( se determina si el autor a elevado la posibilidad de producción del resultado, si esto es así, la causa
es adecuada para la producción del resultado, es decir cuando un resultado se imputa a la acción del autor)
También, se habla de la teoría de la relevancia típica ( de todo el curso causal hay que determinar cual recae
sobre el tipo) Estas teorías terminan siendo teorías de la imputación)

1.3. LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

La causalidad es algo real, es una categoría del ser y no del pensamiento. Debido a esto, la causalidad no
puede ser creada por el tipo ni por el derecho. Lo único que el tipo puede hacer es darle o restarle
relevancia. Lo elemental para comenzar a comprobar si una conducta es típica, es preguntarse si ha
causado resultado.
Si la hipótesis en la que imaginamos que la conducta no haya existido, el resultado también se hubiese
producido, resultaría que la conducta no es causal del resultado. Es parte del conocimiento humano,
“conocimiento de la causalidad que posee el juez”.

LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

2.1. DOS ANTECEDENTES DOGMÁTICOS:
a) La teoría de la imputación objetiva de Larenz y Honig
Larenz
En una primera monografía, planteó la cuestión de la imputación objetiva desde la perspectiva de la filosofía
del derecho, tomando como punto de partida la teoría de la imputación desarrollada por Hegel.
El momento histórico en el que dicha teoría fue desarrollada, estuvo marcado por una sustitución de una
perspectiva naturalista-iuspositivista, por diversos puntos de vista valorativos.
La doctrina causalista sostenía que los impulsos voluntarios, siempre que no pudiesen ser suprimidos, eran
causa. Partiendo de esta situación, Larenz plantea como criterio determinante para atribuir un hecho al
sujeto, el juicio de imputación, con un sentido diferente del que tiene el juicio sobre la mera existencia de
una relación de causalidad.
Para Larenz “la imputación no significa otra cosa que el intento de delimitar el hecho propio del acontecer
fortuito”, es decir, que el juicio de imputación es aquel por el cual se determina si un hecho es obra de un
sujeto. Para poder determinar si este hecho fue provocado por un sujeto, la determinación debe llevarse a
cabo comprobando si lo sucedido constituye una acción del sujeto; y únicamente habrá acción si el hecho
puede entenderse como realización de la voluntad del sujeto.

En esta concepción la esencia de la voluntad es la libertad, interpretada como la autodeterminación del

sujeto. La autodeterminación pertenece al ser de la persona, como expresión de su yo y de su personalidad,
abriendo la posibilidad de imputar al ser humano su hecho como “propio” y hacerlo responsable por el
mismo.

Dada la capacidad de la voluntad para establecer y realizar fines y dirigir el curso causal hacia una meta
determinada, la voluntad domina lo que acontece en la naturaleza y lo convierte en hecho propio. Entonces,
el hecho se presenta como un conjunto variado de causas y efectos, que se combinan con la voluntad.
Hasta aquí, Larenz reivindica el concepto de acción de Hegel, sin embargo, se aleja de esta concepción al
afirmar que a diferencia del concepto de acción hegeliano, (y consecuentemente la imputación) no debe ser
entendida en sentido subjetivo, sino en sentido objetivo. El concepto de imputación por él propuesto es
objetivos, de modo que no solo abarca la imputación de hechos conocidos y queridos, sino también los que
podrían haber constituido objeto de la voluntad, es decir, los hechos imprudentes.

Honig
Para este autor el cometido fundamental de la imputación objetiva, es el de clarificar la significación que la
relación de causalidad tiene para el ordenamiento jurídico, separando los juicios de causalidad y de
imputación.
Honig propuso como criterio de decisión que existe objetivamente una posibilidad de control del curso
causal. Es decir, desde esta perspectiva, solo puede ser relevante aquel resultado que, siendo consecuencia
de un comportamiento humano, con efectos causales, “solo puede ser imaginado como producido en
persecución de una determinada meta”.

b) La teoría de la adecuación social de Welzel (finalismo)

El finalismo, toma como base las estructuras lógico-objetivas (vuelve a cerrarse), para poder explicar el nexo
entre acción y resultado postula nuevamente la teoría de la “condictio sine qua non” o teoría de la
equivalencia de las condiciones pero impone como filtro a las causas la estructura de la acción final.( aplica
a los delitos dolosos) mientras que para los delitos imprudentes al no poderse determinar la finalidad, se
acude a la infracción de un deber de cuidado para explicar el nexo.
Welzel resuelve el caso en el que alguien envía a otro al bosque cuando amenaza una tormenta con la
esperanza de que un rayo lo matara, este ejemplo no tiene nada que ver con la causalidad, ni con el dolo,
sino con el significado social de la acción. Solo hay causalidad cuando no hay adecuación social .
Para Welzel, la adecuación social es la “interpretación del sentido de los tipos, conforme a la cual quedan
excluidas del concepto de injusto todas las acciones que se ubiquen funcionalmente dentro del orden
históricamente generado”.
Por otra parte para Welzel, los tipos jurídico penales son “tipificaciones de comportamientos antijurídicos”,
por ello, las acciones socialmente adecuadas, desde un principio no pueden ser típicas; el significado de las
expresiones contenidas en el tipo solo puede averiguarse en un contexto social. Entonces, la adecuación
social es la que hace posible que el tipo sea la tipificación del injusto merecedor de penal. Esta concepción,
se refiere al contenido normativo-social del tipo, es decir, a aquello que va más allá de los meros nexos
causales.
Welzel parte criticando la concepción naturalista-causal ya que sostenía que una visión fundada en las
ciencias naturales era inadecuada para abarcar el objeto del derecho penal. Además, según el causalismo,
el estado original de los bienes jurídicos es la ausencia de lesión; esta visión es errónea de la realidad social
de derecho, ya que los bienes jurídicos existen en la medida en la que desempeñan una función, de modo
que en la vida social habitual todos están permanentemente expuestos a que se pongan en peligro, sin que
ello tenga relevancia jurídico penal alguna.

2.2. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN

2.2.1. Imputación objetiva y principio del riesgo (FUNCIONALISMO)
Roxin sintetiza la teoría de la imputación objetiva vinculandola al principio de riesgo, del siguiente modo: “un
resultado causado por el sujeto que actúa, solo debe ser imputado al causante como su obra y solo cumple
el tipo objetivo cuando:
❖ el comportamiento de autor haya creado un riesgo no permitido para el objeto de acción.
❖ cuando el riesgo se haya realizado en el resultado concreto
❖ cuando el resultado se encuentre dentro del alcance de la norma , el fin de protección de la norma
(tipo). (caso del taxista borracho al que le pido que acelere o cuando la responsabilidad es ajena)
La teoría de la imputación objetiva para Roxin es, al final de cuentas, un instituto que se desprende
del principio de culpabilidad y funciona en el marco del tipo objetivo. Según esta idea, funciona
como un filtro que impide que alguien sea responsabilizado por hechos que no son propios. El
objetivo de la teoría de la imputación objetiva, vista desde la postura de este autor, es atribuir un resultado a
la conducta del autor.
Existen algunos casos polémicos que desafían esta teoría, entre ellos tenemos los llamados
comportamientos alternativos ajustados a derecho, referidos a supuestos en los que el resultado se hubiera
producido igualmente aunque el autor hubiese adoptado un comportamiento conforme a deber. Ej.: un
empresario les entrega a sus trabajadores materiales de trabajo sin haber llevado a cabo la desinfección
reglamentariamente exigida. Los trabajadores sufren una infección por un germen contenido en los
materiales. Posteriormente queda demostrado que si se hubiese realizado la desinfección, los daños no
habrían sido evitados, ya que el germen era resistente a ellos. Otro ejemplo es el de un ciclista atropellado
por un vehículo que no mantiene la distancia reglamentaria. Posteriormente se comprueba que el ciclista
estaba ebrio, de modo que tal vez incluso respetando la distancia podría haber sido atropellado.
Gimbernat Ordeig propuso para estos casos el criterio del “fin de protección de la norma”, de acuerdo al cual
si el resultado producido por el comportamiento no es uno de los que se quería evitar con el establecimiento
del deber derivado de la norma de cuidado, el autor estará exento de responsabilidad.
Roxin, por el contrario, adopta para estos casos el criterio del “incremento del riesgo”, conforme al cual lo
decisivo es determinar si la conducta del autor generó un riesgo por encima del permitido, y de ser así debe
ser imputado.
El denominador común de estos criterios se encuentra, desde la perspectiva de Roxin, en el “principio del
riesgo”, de acuerdo al cual, partiendo de resultado, la cuestión estriba en determinar si la conducta del autor
creó o no un riesgo jurídicamente relevante de lesión típica de un bien jurídico en relación con dicho
resultado. Roxin propuso como parámetro concreto para determinar el juicio de imputación objetiva del
resultado los siguientes:
1. La disminución del riesgo: se aplica a aquellas conductas de un sujeto en las cuales, el sujeto, causa
un daño, para evitar que se produzca un daño más grave. Ejemplo: al sujeto A le está por caer un piano
sobre su cabeza y ante esta situación B lo empuja contra un vidrio, A sufre lesiones pero estas no le son
imputadas a B porque este salvó su vida. ( no causa un riesgo prohibido de lesión)
2. La creación (o no) de un riesgo jurídicamente relevante: se busca determinar qué causas son
relevantes para el derecho, eliminando de la imputación aquellas causas que no sean relevantes.
3. Incremento del riesgo: en estos casos hay que determinar si el autor con su comportamiento ha
aumentado o no el riesgo de lesión para el bien jurídico protegido. En caso de que se haya aumentado dicho
riesgo, le corresponderá la imputación del resultado.
4. Esfera de protección de la norma: el fin de protección de la norma hace referencia al alcance de la
norma de la correspondiente figura delictiva, es decir, el alcance del tipo.

2.2.2. Imputación objetiva y tipicidad objetiva:

a) La teoría de la conducta típica de W. Frisch
Su criterio Para determinar si un comportamiento está o no permitido estriba en una ponderación de intereses (entre la
libertad de actuación y ciertos intereses de protección de bienes). Esta debe realizarse tanto en el tipo del delito
imprudente como en el del doloso, lo que supone introducir en este segundo ámbito como requisito limitado la creación
de un peligro, que sólo cuando supera la medida de lo tolerable resulta desaprobado. La averiguación se lleva a cabo
en dos fases:
1. se debe determinar si la desaprobación de ciertas conductas generadoras de riesgos es un medio idóneo,
necesario y adecuado para la conservación de determinados bienes.
2. Luego, debe constatarse que para el mantenimiento de la norma resulte necesario y adecuado que frente a las
creaciones de riesgo desaprobadas se reaccione mediante una pena.
La peligrosidad típicamente relevante de la acción es el concepto nuclear que da cuerpo al primer nivel sobre el que se
proyecta la imputación: el comportamiento típico. Para que un resultado sea objetivamente imputable es necesario que
sea un peligro, riesgo objetivamente desaprobado: pero lo deja de considerar como presupuesto de la imputación de
resultado y lo eleva como piedra angular de la conducta típica (teoría de la conducta típica). Para esto utiliza
parámetros del principio del riesgo: existe riesgos idóneos para provocar la aparición de resultados típicos que quedan
excluidos de las conductas prohibidas por tratarse de
riesgos generales y usuales de la vida.
La teoría de la conducta típica de Frisch supone una reducción de la teoría de la imputación objetiva de resultados a la
imputación de resultado, y en consecuencia, a la exigencia de la realización de un peligro típicamente desaprobado, la
realización del riesgo desaprobado como exigencia del tipo faltará cuando en el resultado se manifieste el riesgo
residual consentido de determinadas acciones o ciertos riesgos secundarios no desaprobados.
Para Frisch no se trata de buscar una fórmula de realización que pondere la relevancia del riesgo desaprobado en
atención al resultado verificado, sino de “valorar el propio curso verificado desde la perspectiva del riesgo”. Para Frisch
carece de utilidad uno de los elementos más empleados por la doctrina mayoritaria: el fin de protección de la norma.

b) La teoría de la imputación de Jakobs

Esta teoría básicamente busca determinar las características objetivas generales de un comportamiento
imputable. Parte de la idea de que la Teoría del Delito, debe tomar como punto de referencia la esfera de
autodeterminación de la persona, y de esta forma determinar los ámbitos de la responsabilidad que nos
permiten constatar la existencia de una conducta delictiva. Mediante la teoría de la imputación objetiva,
Jakobs, busca determinar si el sujeto ha manifestado una expresión de sentido típica, es decir, que el sujeto
auto determinándose lleva a cabo una expresión contraria a la norma en cuestión.

La teoría de la imputación, según este autor, se divide en dos niveles:

1. La imputación objetiva del comportamiento: hace referencia a la clasificación del comportamiento como
típico.
2. La imputación objetiva del resultado: hace referencia que ese comportamiento objetivamente imputable se
encuentra plasmado en el resultado.

Dentro de la imputación objetiva del comportamiento, Jakobs, propone cuatro instituciones dogmáticas a
través de las cuales se organizará el juicio de tipicidad:
➢ El riesgo permitido: es el estado normal de interacción, es decir, el estado de libertad de actuación
que se obtiene de las concepciones sociales que rigen en el momento, desvinculado de toda ponderación de
intereses (lo socialmente tolerable).
➢ Principio de confianza: hace referencia a que en ciertos ámbitos de acción a la persona se le da el
derecho de confiar en el otro, es decir, que en una actividad generadora de cierto riesgo permitido se puede
confiar lícitamente en la responsabilidad de otros sujetos (Ejemplo, debemos confiar en pasar un semáforo
en verde suponiendo que los demás ciudadanos respetarán dicho semáforo).
➢ Actuación a riesgo propio o competencia de la víctima: se da cuando la víctima no toma los
recaudos necesarios, y por lo tanto, sus conductas exceden de la responsabilidad de la otra persona.
(Ejemplo, A lleva cocaína a una fiesta para consumo propio y B, amigo de este, le pide para probar. A le
indica que debe tener ciertos cuidados a la hora de consumir esta sustancia y B no toma estas indicaciones
y muere de sobredosis).
➢ Prohibición de regreso: se refiere a aquellos casos en los que un comportamiento que favorece la
comisión de un delito por parte de otro sujeto, no pertenece en su significado objetivo a ese delito, es decir,
que puede ser distanciado de él (Por ejemplo, si A se dirige a la ferretería a comprar una hacha para matar a
B, el ferretero no es responsable, salvo que tenga una presunción certera de que se va a cometer el delito,
porque este está cumpliendo su rol). ( el que le vende el arma a un asesino)

2.3. ¿IMPUTACIÓN OBJETIVA COMO CATEGORÍA DE LA TIPICIDAD?

2.3.1. Introducción
¿Qué modificaciones supone la teoría de la imputación objetiva en la teoría del delito? Frente a la situación
de un paradigma causalista, la teoría de la imputación objetiva, supone la normativización del contenido del
tipo objetivo, que ya no puede entenderse como una mera descripción valorativamente neutra de un suceso
físico- causal.
Otro aporte que hace la teoría de la imputación objetiva, es el enriquecimiento subjetivo, sobre todo en los
delitos dolosos, impuesto por el finalismo a través del tipo subjetivo.
En síntesis, podemos decir que el mayor aporte de todas las doctrinas que se encuentran bajo el nombre de
la imputación objetiva, es la necesidad de introducir filtros objetivo-normativos en la teoría del tipo.
2.3.2. Las críticas al finalismo
★ La teoría de la Imputación Objetiva resulta superflua en el ámbito de los delitos dolosos ya que no
habría un análisis del lado subjetivo.
★ Resulta inadecuada en el ámbito del delito imprudente ya que la teoría no haría otra cosa que
reproducir los contenidos ya elaborados por la dogmática de la imprudencia con la infracción del deber
objetivo de cuidado y con la relación de contrariedad a deber.
★ En lo que se refiere a la cuestión de la posibilidad de establecer filtros comunes para el delito doloso
y el imprudente, pues que esos filtros existen es indiscutibles. De hecho las aproximaciones críticas más
recientes por parte de los finalistas no se dirigen propiamente en contra de la necesidad de un filtro objetivo
general, sino que afirman que ese filtro en los delitos dolosos es en realidad la dominabilidad objetiva,
careciendo la imputación objetiva de la doctrina mayoritaria de unidad sistemática y no reconociendo la
relevancia del elemento de la dominabilidad objetiva. Es inconsistente o incongruente sistemáticamente ya
que para explicar los delitos dolosos se contenta con un criterio fáctico o empírico mientras que para los
delitos imprudentes se requiere un criterio normativo.
★ Planteamiento: la singularidad de la acción dolosa derivada de la teoría final de la acción y el
carácter objetivo y subjetivo de la teoría.
2.3.3. La perspectiva de enjuiciamiento
Una de las críticas hacia la teoría de la Imputación Objetiva se refiere a su carácter objetivo o no.
Las perspectivas respecto de la conducta (por ej. riesgo permitido) es ex ante; mientras que en la
constatación del resultado sería ex post. ¿Cómo se fórmula esa perspectiva ex ante? De acuerdo con la
posición mayoritaria este juicio se hace basándose en un sujeto ideal (ej. ante el estado de la calzada, la
iluminación, características del vehículo). Pero en muchas ocasiones no corresponde con ese sujeto, puede
que sepa más (conocimiento extra del hecho, conductor profesional) o puede que sepa menos (conductor
extranjero). ¿Cómo se resuelve?
Roxin: hay que generalizar hacia abajo e individualizar hacia arriba: los conocimientos y facultades menores
a la medida no se tienen en cuenta (conducta típica) y los superiores a medida que sí se tengan en cuenta (
la conducta es igualmente típica) . Pero se han planteado numerosas críticas a esta posición mayoritaria.

2.4. LINEAS BÁSICAS DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.

PRESUPUESTOS
No está nada clara la configuración sistemática de la teoría de la Imputación Objetiva: se encuentran
elementos referidos a la “dominabilidad” de los cursos causales, es decir consideraciones ligadas a la
atribución imputación de un resultado a una conducta. También elementos que toman como puntos de
referencia más bien la valoración como típica o no) de una determinada conducta.
2.4.1. Las dos raíces de la teoría de la imputación objetiva
La Teoría de la Imputación Objetiva desarrollada por Larenz y Honig poco tiene que ver con la doctrina que
existe en la actualidad bajo la misma denominación. Persigue delimitar, partiendo de un sistema penal de la
responsabilidad personal, los límites máximos de la atribución de responsabilidad.
En efecto este desarrollo se lleva a cabo desde la perspectiva del sujeto-autor y traza tan solo el alcance
máximo de la norma de comportamiento. No es de extrañar que muy el punto de mira de este desarrollo se
concentrase en la cuestión de la atribución del resultado, como manifestación exterior perceptible por los
sentidos de los límites de la dominabilidad (formulación de Honig).
Parece claro que gran parte de la TIO va más allá de esa mecánica exterior. Por ej., los supuestos incluidos
en el ámbito del riesgo permitido, o los abarcados desde el punto de vista de Roxin por el alcance del tipo si
cabrían dentro de la definición de comportamiento objetivamente imputable en el sentido de Larenz y Honig.
De lo que se trata es de los tipos penales deben ser completados, en todo caso, con elementos normativos
que determinen, más allá de la mera realización fáctico-externa de la conducta típica, que en el plano
objetivo la conducta es una expresión de sentido típica.
Parece que las razones existentes para un entendimiento normativo del tipo no quedan limitadas a los
delitos de resultado, como se hace con el principio del riesgo que acompaña el curso lesivo desde la
creación del riesgo hasta la realización del mismo en el resultado. De este modo la Teoría de la Imputación
Objetiva quedaría conformada por dos raíces distintas: la determinación de la tipificación de la conducta y
los problemas específicos de la conexión del resultado con esa conducta.
2.4.2. Lo objetivo y lo subjetivo en la teoría de la imputacion objetiva
Se trata de determinar hasta qué punto es cierto que la TIO puede concebirse como parte de la teoría del
tipo objetivo (está sometido a debate su aspecto objetivo).
El punto de partida está en el progresivo enriquecimiento del concepto de tipo de Von Liszt-Beling-Radbruch;
objetivo y avalorativo, por elementos subjetivos y normativos. La opinión dominante defensora de la
imputación objetiva maneja la distinción entre tipo objetivo y subjetivo (como los conocimientos especiales
en el delito doloso).
En el marco de la teoría del delito las distintas categorías vienen justificadas porque son elementos que
tienen una función de filtro, es decir, que sirven para excluir de ulteriores análisis determinados casos. Si los
elementos subjetivos pueden ser tan determinantes para la aparición de una conducta relevante para el tipo
objetivo, ¿para qué esa figura del tipo objetivo? La respuesta depende de que el tipo objetivo pueda
constituirse en filtro. El tipo no es nada más que un elemento del injusto global. En el Derecho penal de un
Estado de libertades no se trata del control de los aspectos internos, con inclusión de los motivos, sino del
control de lo externo. La descomposición analítica del hecho llevada a cabo por la teoría del delito sólo
puede ir avanzando en la introducción de elementos de contexto en la medida en que estos indiquen la
realización de un hecho jurídico-penalmente relevante.
En este sentido objetivo significa concreción de la norma conforme a los patrones generales de un sujeto en
un determinado papel social. Desde esta perspectiva no pueden resultar convincentes las críticas que se
han planteado en el sentido de que la TIO estaría usurpando determinadas cuestiones pertenecientes a lo
subjetivo.
Al igual que otros datos del contexto que permiten la valoración objetiva en el sentido de general, un dato
subjetivo como el conocimiento de determinado hecho puede incluirse en el tipo objetivo sin que se
destruyan las barreras entre tipo objetivo y subjetivo: la valoración en la que es introducida ese dato es
distinta de la que procede realizar en el tipo subjetivo.
2.5. INSTITUCIONES DOGMÁTICAS DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN
OBJETIVA (JAKOBS)
Se trata de ofrecer una configuración operativa (es decir, una propuesta de aplicación en la solución de
casos) en el análisis de la teoría. Toda teoría de la Imputación Objetiva, responde a dos raíces distintas: por
un lado se trata de determinar si las características de la conducta llevada a cabo por el autor se
corresponden con la previsión del tipo. Por otro lado, en los delitos de resultado, se trata de comprobar si el
resultado conectado casualmente a esa conducta puede reconducirse normativamente a esta, es decir, si
también el resultado es típico.
2.5.1. Imputación del comportamiento.
En este nivel de análisis ha de comprobarse que la conducta en cuestión responde a los parámetros
normativos del tipo objetivo. Estas características generales pueden resumirse en tres instituciones
dogmáticas: el riesgo permitido, la prohibición de regreso y la imputación al ámbito de responsabilidad de la
víctima. Estas instituciones deben entenderse no como puntos de vista aislados, sino como escalones
sucesivos de análisis, cuya comprobación en caso negativo (no hay ni riesgo permitido, ni prohibición de
regreso, ni imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima) a la afirmación de la tipicidad del
comportamiento.
2.5.1.1. Riesgo permitido
Es aquella institución dogmática que determina el estado de interacción normal en el trato de determinados
riesgos; se trata de una determinación general para determinados tipos de actividad e implica la legitimación
de espacios de libertad de actuar.
La doctrina, por consenso mayoritario, acepta que en el marco de la realización de actividades arriesgadas,
existen determinados espacios que ya desde un principio no se hallan abarcados por las normas penales de
comportamiento por corresponder a una configuración vital que está tolerada de modo general; es decir, que
están cubiertas por el riesgo permitido.
Dentro del riesgo permitido podemos encontrar dos grandes grupos de casos, a saber:
➔ Aquellos supuestos en los que una actividad generadora de riesgos es permitida en determinadas
circunstancias, existiendo una reglamentación expresa (Por ejemplo, el tránsito, el funcionamiento de
industria, la realización de competiciones deportivas, etc.) o sin tal reglamentación (Por ejemplo las normas
de cuidado conocidas del delito imprudente, los supuestos de lex artis en la actividad médica, en la
construcción, etc.).
➔ Aquellos supuestos en los que el elemento preponderante es la normalidad o aceptación social de la
conducta generadora del riesgo (Por ejemplo el sobrino que envía a su tío a pasear bajo la tormenta).
En estos casos se dice que no concurre un riesgo jurídicamente relevante (sobre todo en las actividades
socialmente aceptadas) o se trata de un riesgo permitido (en aquellas actividades generadoras de riesgo
pero permitidas) de modo que la conducta conlleva un riesgo que no es típicamente relevante.
Dentro de la institución del riesgo permitido se encuentra el “principio de confianza”. De acuerdo con este
principio, el sujeto que realiza una actividad arriesgada, en principio lícita, puede confiar en que quienes
participan junto a él en la misma, se van a comportar correctamente de acuerdo a las reglas existentes,
siempre que no existan indicios de que ello no va a ser así. El sujeto que actúa es responsable de la
situación de riesgo por él creada o que a él corresponde controlar, es decir, es responsable de una fuente de
peligro cuya administración le corresponde. Sin embargo, le está permitido confiar en que el comportamiento
de otros, en esa misma situación, será cuidadoso (Por ejemplo, el médico que confía en su equipo de
trabajo, confiando en que todos los elementos que se utilizan están debidamente desinfectados).
Este principio ampara al sujeto que se ha mantenido dentro del esquema de coordinación que rige la
actividad en cuestión. Solamente deja de ser efectivo cuando hay indicios suficientes, o es evidente que otro
interviniente no va a respetar el esquema de coordinación (por ejemplo, cuando un automovilista llega a un
cruce de calles en el cual tiene derecho de paso y se percata que el automóvil que viene por la otra calle no
está dispuesto a frenar).
2.5.1.2. Prohibición de regreso
Está institución prevé que quién asume con otro un vínculo que desde afuera parece inocuo o inofensivo, no
quebranta su rol como ciudadano aunque el otro utilice dicho vínculo para llevar a cabo la comisión de un
delito. Existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que visto desde afuera
es inocuo, no constituye participación en una organización no permitida. La prohibición de regreso excluye la
imputación objetiva del comportamiento.
Por ejemplo, cuando el empleado de una estación de servicio llena el tanque de nafta de un automóvil cuyas
cubiertas se encuentran de un modo tan evidente de mal estado que es evidente que va a producirse un
accidente si se sigue circulando, esta aportación causal del empleado no puede dar lugar a una
responsabilidad por un futuro delito de lesión.
Otro ejemplo es el del taxista que traslada a un sujeto a una sucursal bancaria en la que este cometió un
delito contra la propiedad, sin hacer nada más que un servicio de transporte, no existiendo acuerdo previo
con el autor, aunque este último le contase su propósito.
Las dificultades aparecen cuando se tratan de establecer los límites de la prohibición de regreso. Para
marcar estos límites Frisch ha propuesto recurrir al criterio del “contenido del sentido de la conducta del
autor”. Solo si la conducta del autor muestra el específico sentido de ser una ayuda o incitación a la
producción del delito, podrá hablarse en principio de una conducta típica del primero. Este contenido no
concurre cuando quien dispone de los conocimientos se limita a no hacer uso de estos en forma de
advertencia; o cuando se realicen actividades normales (por ejemplo, la entrega por parte de un
farmacéutico de una sustancia que utilizadas de modo normal son inofensivas, aunque el receptor muestre
una disposición de hacer un uso autolesivo de la sustancia).
2.5.1.3. La imputación a la víctima
Esta institución se refiere a la relevancia que puede tener para la tipicidad de la conducta, que en la
realización de la misma haya intervenido de algún modo el sujeto que resulta lesionado, la víctima. Esta
Intervención puede afectar a la calificación que merece la conducta del primer sujeto, eliminando su carácter
típico, al entrar en el ámbito de responsabilidad de la víctima.
Hay dos grupos de casos, a saber:
❖ Los supuestos en los que en el origen del riesgo que acaba lesionando a la víctima, han intervenido
tanto la víctima como el autor. Por ejemplo, aquellos casos en los que se hace entrega de una determinada
cosa o sustancia y el receptor resulta lesionado al hacer uso de ella. También dentro de esta categoría
tenemos los supuestos en los que se produce un contagio de una persona a otra de una enfermedad mortal.
❖ Los supuestos en los que la conducta descuidada de la víctima se produce con posterioridad a un
comportamiento del autor que lesiona o pone en peligro los bienes de esta. Por ejemplo, los casos en los
que la víctima lesionada por un ataque doloso del autor, descuida sus heridas o se niega a recibir
tratamiento.
El fundamento de esta institución recae bajo el principio de autorresponsabilidad, en el cual al respetarse el
libre desarrollo de la personalidad y el proceder autónomo de cada sujeto, es lógico que esto consagra
implícitamente una noción del cuidado o responsabilidad personal del titular de los bienes jurídicos. El
sacrificio o lesión por parte del propio titular de sus bienes jurídicos, no es reprimido por el derecho penal, el
cual interviene en formas excepcionales. De modo que queda al libre albedrío del titular de esos bienes
configurar su actividad vital del modo que le parezca conveniente, debiendo asumir los daños que pueden
derivar de esa autodeterminación.
La institución que traduce en términos dogmáticos esta necesidad de tener en cuenta el valor normativo de
la autorresponsabilidad en el marco de la teoría de la imputación objetiva es la denominada imputación al
ámbito de la responsabilidad de la víctima.
La actividad generadora del riesgo debe ser imputada al ámbito de responsabilidad de la víctima en la
medida que a) la actividad permanezca en el ámbito de lo realizado conjuntamente por autor y víctima, b) la
conducta de la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor, ya que en este caso no habría
autodeterminación y c) que el autor no tenga un deber de protección específico frente a los bienes de la
víctima.

2.5.2. Imputación objetiva del resultado

Planteamiento
La Teoría de la imputación objetiva, ofrece los parámetros para constatar, una vez que se ha afirmado que la
conducta es típica, cuándo el resultado producido, debe ser imputado a la conducta: es esta la imputación
objetiva del resultado o imputación objetiva en sentido estricto.
Jakobs señala que de lo que se trata en este segundo escalón de análisis, es de explicar el resultado lesivo
producido teniendo en cuenta que solo podrá considerarse el resultado, consecuencia de la conducta típica,
cuando esta aparezca como el factor causal determinante del resultado. Esta aclaración adquiere relevancia
cuando concurre junto al comportamiento típico otra explicación alternativa, como puede ser un accidente o
la conducta de otro sujeto.
2.5.2.2. Criterios de interrupción del nexo de imputación.Cuestiones previas :
a) Las hipótesis, supuestos de comportamiento alternativo conforme a derecho y la doctrina
del incremento del riesgo.
Lo que se plantea es que para que sea legítima la atribución de un resultado a una conducta, este debe
concretizarse en determinadas consideraciones hipotéticas.
La fórmula hipotética más extendida en la imputación del resultado, consiste en analizar qué hubiera
sucedido si el autor se hubiese comportado correctamente (comportamiento alternativo ajustado a derecho).
Por ejemplo, un farmacéutico que todos los meses le vende a una mujer comprimidos de fósforo ya que su
hijo los necesita; uno de los meses la mujer se presenta en la farmacia sin receta y como el farmacéutico la
conoce y sabe la necesidad del hijo se lo vende sin receta. El hijo muere por exceso de fósforo. Entonces
las hipótesis alternativas analizan qué hubiera pasado sin el farmacéutico no le vendía el fósforo, habiendo
dos
respuestas: a) se evita la muerte o b) el niño muere igual porque la mujer vuelve con receta.
Hay dos teorías, a saber:
★ La teoría tradicional: indica que el resultado no resulta imputable cuando este se hubiera producido
con certeza rayana en la seguridad aunque el sujeto se hubiera comportado. Esta teoría presenta
dificultades cuando no hay seguridad sobre lo que habría sucedido. De modo que para esta teoría la
hipótesis de un comportamiento alternativo conforme a derecho solamente puede impedir una imputación si
está probado con certeza que el resultado se iba a producir de todos modos.
★ Teoría del incremento del riesgo: esta teoría propone imputar al resultado aunque no sea seguro
que la conducta ajustada a derecho lo hubiera evitado. Una vez que se ha comprobado que el autor generó
un riesgo desaprobado (no permitido), y que no es seguro que si el autor hubiese actuado conforme a
derecho el resultado se hubiese evitado, este debe serle imputado como realización del riesgo típico. Si la
conducta aumentó el riesgo, el resultado debe serle imputado independientemente de que este pudiera
haber sido evitado. La formulación de la hipótesis busca determinar si la norma de cuidado infringida estaba
dirigida a la evitación del resultado en cuestión, es decir, si su respeto servía para evitar de modo panificable
ese resultado.
Critica: esta teoría infringe el principio in dubio pro reo y convierte a un delito de resultado en una infracción
de peligro.
b) La relevancia del transcurso del tiempo entre conducta y resultado.
Aquí se trata de los llamados “daños consecuenciales” o “derivados”, que son aquellos daños en los cuales
una vez realizada la conducta típica el resultado se produce después de transcurrido un considerable lapso
de tiempo. Pueden pensarse dos grupos de casos:
➢ Aquellos en los que existen lesiones de carácter permanente producidas por el autor, que un tiempo
después son la base de un ulterior daño. Por ejemplo, un sujeto que queda paralítico por una lesión
producida por el autor, no puede salir de un edificio en llamas décadas después; la niña que ingresa a un
hospital por un envenenamiento y luego muere por una infección en el hospital.
➢ Aquellos casos en los que las lesiones iniciales conducen por su propia naturaleza a un proceso
lento al final del cual está un ulterior daño. Por ejemplo, enfermedades como el VIH.
En el primer grupo de casos, se trata de supuestos de “concurrencia de riesgos”, es decir, se trata de
determinar si el riesgo surgido con posterioridad interrumpe el nexo de la imputación.
En el segundo grupo de casos, no hay tal concurrencia de riesgos, solo se realiza el riesgo inicial, solo que
después de un lapso de tiempo muy considerable. Frente a esta postura hay autores que sostienen que el
mero paso del tiempo no interrumpe la imputación del resultado; otros sostienen que la imputación debe
eliminarse; y otros sostienen que debe reducirse el injusto.
2.5.2.4. Riesgos concurrentes
a) Introducción
Existe una conducta típica por parte del autor, el riesgo que se realiza en el resultado es otro distinto. Se
debe llegar a esta conclusión en dos ámbitos:
➢ En primer lugar, puede suceder que el riesgo creado por el autor solo contribuya de modo causal a la
producción del resultado pero que en realidad se realice un riesgo general de la vida (realizan un secuestro,
en el camino tienen un accidente y muere la víctima). A este contexto pertenecen también los daños por una
gran impresión emocional (casos de shock: padre se entera que mataron a su hijo y le da un infarto, el
homicida no es responsable del último). Aún en los casos en los que sí existe tal riesgo inicial (víctima
muere en el camino al hospital después de ser apuñalada) el resultado no resulta imputable cuando este
riesgo inicial se ve sustituido por otro riesgo concurrente que forma parte de los riesgos generales de la vida.
➢ En segundo lugar, puede que el riesgo creado por el autor esté relacionado con el ámbito en el que
se produce el resultado pero este no se realice porque la conducta de otro sujeto, que puede ser la víctima,
introduce un riesgo nuevo distinto del creado por el autor (cuando va manejando por el lado izquierdo,
cuando tenía que ir por la derecha, y un peatón se abalanza de modo repentino sobre la calzada). La
solución no resulta sencilla cuando no puede establecerse de modo nítido que el riesgo inicial no es
típicamente relevante respecto del específico resultado producido o que la conducta del sujeto que actúa
con posterioridad realmente introduce un riesgo nuevo.
Se debe distinguir: los supuestos en los que existe identidad entre el objeto del riesgo inicial y aquel que
resulta lesionado y respecto del cual se produce la conducta del 3ero o de la víctima; de aquellos otros
supuestos en los que hay una diversidad entre ambos.
b) Identidad entre objeto afectado por el riesgo inicial y objeto lesionado
Son los casos en los que la conducta posterior incide sobre un riesgo creado por el autor, como aquellas
hipótesis en las que a una lesión inicial provocada por el autor se le suma un tratamiento médico inadecuado
o la omisión de tal tratamiento por parte de la víctima. Por ejemplo, en el caso de que el autor derrame
líquido cáustico sobre la víctima y esta última omita lavar la zona o realizar alguna medida de prevención. En
este sentido, un sector de la doctrina ha propuesto excluir la imputación cuando la conducta posterior de la
víctima sea gravemente imprudente.
Otros autores, en cambio, sostienen que en vez de valorar la gravedad de la imprudencia del
comportamiento de la víctima, se deben analizar las características del riesgo inicial. Esta teoría es más
estricta con lo relacionado a excluir la imputabilidad del resultado del autor. Sostienen que es necesario,
para verificar esa
posible relevancia de la conducta posterior de la víctima, analizar el riesgo creado o la posible influencia que
esa conducta posterior ha producido en el riesgo inicial.
Concluyendo, creemos preferible entender que tratándose de una conducta por parte de la víctima que
implica la omisión de medidas esenciales y elementales de neutralización del riesgo inicial, no puede
producirse imputación del resultado a la conducta del autor. Por ejemplo, el caso de la soda cáustica
antedicho.
c) Diversidad de objeto puesto en riesgo

La conducta del autor que crea un riesgo jurídicamente desaprobado ex ante y esa generación de riesgo es
la que conduce a un comportamiento posterior de un tercero o de la víctima que incide de algún modo sobre
la lesión final de un objeto o bien jurídico distinto al inicialmente puesto en peligro.

En primer lugar, puede suceder que a una primera conducta que genera un riesgo se anude otra conducta
de un sujeto que acaba reconduciendo el riesgo hacia la lesión de sus propios bienes. (caso reacción de
pánico, salto del camión, incendio). En el segundo de los casos citados, se trata de una conducta de la
propia víctima afectada por la puesta en riesgo, mientras que en el primero y en el tercero, el sujeto afectado
por el riesgo y la víctima de la lesión en cuya imputación se trata son dos sujetos distintos. En los tres
supuestos el objeto afectado por el riesgo o la lesión inicial son distintos del objeto afectado en relación con
la conducta posterior de la víctima (lesión del primer peatón, libertad sexual de la propia víctima, vida del
hermano de la víctima).
Incendio bajo rúbrica provocación de acciones de salvamento arriesgadas: Un primer grupo de la doctrina
afirma que estos casos no debe producirse la imputación del daño sufrido por quien emprende la acción de
salvamento. Llegan a esta conclusión aduciendo que en los casos en los que el salvamento no viene
impuesto por una obligación jurídica debe cobrar relevancia la idea de la autopuesta en peligro. Se utiliza el
argumento de que de lo contrario habría que llegar a la conclusión de imputar por ej. a quien se ha puesto a
sí mismo en riesgo y provoca una acción de salvamento, la responsabilidad por los daños que pueda sufrir
el sujeto que intenta salvarlo. En última instancia la conducta inicial es una mera causación de una
autopuesta en peligro voluntaria.
 En segundo lugar, algunos autores proponen excluir la imputación del resultado también en aquellos
supuestos en los que el sujeto que emprende la acción de salvamento cumple con una obligación jurídica.
Se afirma que en cierto modo también en estas constelaciones se trata de una elección libre por parte de
quien realiza la acción arriesgada, ya que al elegir la profesión en cuestión se habrían asumido los riesgos
que esta conlleva. Por otro lado, la responsabilidad de la colectividad al establecer las normas en cuestión
no debe ser trasladada al autor de la creación del riesgo inicial..
Opinión Mayoritaria: sostiene que en estos casos debe imputarse el resultado a la creación inicial del riesgo
por parte del autor. Para estos autores siempre que el intento de salvamento no carezca desde un principio
de toda posibilidad de éxito y no conlleve la asunción de riesgos desproporcionados, habrá de imputarse la
lesión al autor del riesgo inicial. Se sostiene que el salvador no es libre en su elección de emprender la
actividad arriesgada, ya que es en todo caso el autor del riesgo inicial el que impone la necesidad de
salvamento.

En segundo lugar, puede ocurrir que la creación de riesgo imputable al autor sea transformada por otro
sujeto en un riesgo que acaba afectando a un tercero (instrucciones incorrectas a conductor de camión que
atropella a un tercero).
¿Pertenece la solución de estas constelaciones al nivel de la imputación objetiva del resultado o deben
resolverse más bien ya en el plano de la tipicidad de la conducta?
La existencia de una conexión suficiente entre la conducta inicial del autor y la posterior del tercero o de la
víctima es una cuestión que pertenece al primer nivel de la imputación objetiva.
Por lo tanto, corresponde su análisis sistemático en el marco de los límites de la imputación al ámbito de
responsabilidad de la víctima, determinando si la conducta posterior de la víctima se ve condicionada en
términos que excluyen su autorresponsabilidad o cuando se trata de la conducta de un tercero, de la
tipicidad de la conducta del autor.

d) Confluencia de riesgos
Son aquellos supuestos en los que concurre una conexión entre el riesgo inicial creado por el autor y el
resultado final, y en los que esa conexión NO se ve desvirtuada por una conducta de la víctima o una
conducta de otro sujeto. Se da cuando tanto el autor como un tercero, o la víctima, aportan conductas
inadecuadas que hacen al resultado final lesivo. Hay diferentes supuestos:
● En los que se trata de una conducta concurrente de otro sujeto, cuando son los dos riesgos los que
explican el resultado, estaríamos frente a un supuesto de autoría accesoria, donde ambos sujetos serían
responsables. Ej. Cuando dos sujetos colocan una medida de veneno al café de su enemigo, que
separadamente son inofensivas, pero que conjuntas provocan la muerte.
● Hay supuestos en los hay concurrencia de riesgos, pero no con un tercero, sino con la víctima. De
modo que hay supuestos en los que la conducta de la víctima no interrumpe el nexo de imputación, y debe
tenerse en cuenta el comportamiento de la víctima, ya que la producción del resultado está relacionada con
este comportamiento y en este caso estaríamos frente a una autoría accesoria entre autor y víctima.
Para que podamos hablar de confluencia de riesgos, es necesaria la presencia conjunta de ambas
conductas (del autor y de la víctima) que conduzcan a la lesión. Ej. Un conductor de un automóvil se dirige a
una velocidad imprudente por una calle céntrica, atropellando a un peatón que ha penetrado también de
modo repentino e imprudente en la calzada, ya que salió de entre medio de unos autos estacionados, a la
mitad de la calle.
En este caso, si la infracción del conductor, nada tiene que ver con la lesión o es el riesgo creado por la
víctima el que se realiza, quedará excluida la imputación del resultado a la conducta del automovilista. Ej. Un
suicida que se lanza bajo las ruedas de un conductor que circulaba a velocidad excesiva, no tiene nada que
ver el exceso de velocidad con la intención de suicidio de la víctima.
Sin embargo, si confluyen en el momento del resultado ambas conductas (ej. Que el conductor no pudo
frenar su vehículo en el primer ejemplo, porque conducía con una velocidad excesiva, la colisión no se
hubiera producido si la víctima hubiera cruzado por el lugar indicado) se trata de una situación de
confluencias.

UNIDAD IV: TIPO SUBJETIVO. TIPO DOLOSO Y TIPO IMPRUDENTE.

1. ESTRUCTURA DEL TIPO DOLOSO SUBJETIVO

Mientras originariamente fue dominante la opinión de que sólo los elementos objetivos pertenecen al
tipo,actualmente se ha impuesto la concepción de que hay un tipo subjetivo y que éste se compone del dolo y
en su caso de otros elementos subjetivos del tipo adicionales al dolo.
Históricamente se reconocieron primero los elementos subjetivos del injusto como componentes del tipo, y el
dolo como forma de culpabilidad, que con posterioridad por influencia de la teoría final de la acción pasó al
tipo. No obstante, el orden de aparición, sistemáticamente debe anteponerse el dolo, como elemento general
del tipo subjetivo, a los elementos subjetivos del tipo, que no se dan en todos los tipos y revisten formas
diversas.
La pertenencia del dolo al tipo subjetivo se ha impuesto en la doctrina moderna. Existen a su favor las
siguientes razones: a- La tentativa de realizar un tipo presupone el dolo; y b- Los elementos subjetivos
distintos del dolo, que no son total ni parcialmente idénticos al dolo, sino que están autónomamente junto al
mismo, pero presuponen el dolo (como la ultraintención). Este tipo complejo exige que haya una cierta
congruencia entre sus aspectos objetivos y subjetivos. Esta congruencia no siempre es de la misma entidad.
Hay tipos que requieren únicamente que su aspecto subjetivo contenga el querer la realización del tipo
objetivo (dolo) – congruencia simétrica. Hay otros tipos en que la congruencia es asimétrica porque exigen
algo más que el querer la simple realización del tipo objetivo (dolo). Se encuentra hipertrofiado el aspecto
subjetivo con relación al objetivo, ese algo más son los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo –
congruencia asimétrica.

2. CONCEPTO DE DOLO. DEFINICIÓN Y ASPECTOS

“Dolo es la voluntad realizadora del tipo objetivo”. Todo querer presupone un conocimiento. El conocimiento
que presupone este querer es el de los elementos del tipo objetivo en el caso concreto. Por ejemplo: el dolo
de homicidio es querer matar a una persona, para lo cual presupone que debe conocer el objeto de su
conducta (persona), que el medio utilizado es idóneo para provocar la muerte. De esta forma se puede definir
el dolo como “la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de
éste en el caso concreto”.
El dolo es representación y voluntad, entendiendo esto podemos reconocer su estructura: conocimiento
presupuesto al querer y el querer mismo.
Dos aspectos de dolo:
a. Aspecto de conocimiento o cognoscitivo del dolo.
b. Aspecto del querer o conativo del dolo.

3. EL ASPECTO COGNOSCITIVO DEL DOLO

El aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los elementos requeridos en el tipo objetivo.
Respecto de los elementos descriptivos no existe problema, se requiere solamente que el autor los haya
percibido por sus sentidos. Más problemático es cuando se trata de los elementos normativos del tipo. En
este caso no se requiere se tenga un conocimiento técnico de la ley, sino que basta con lo que se llama el
conocimiento paralelo en la esfera del profano o la valoración paralela en la esfera del lego.
El dolo no comprende el conocimiento de la antijuridicidad, sino de los elementos que integran el tipo objetivo.
El conocimiento de la prohibición resulta un elemento de la culpabilidad. Por ejemplo: En el caso del delito de
aborto, el dolo implica que la mujer conozca que está embarazada y que está interrumpiendo su embarazo
mediante el consumo de un medicamento que tiene ese efecto. Esto es distinto del conocimiento de que el
practicarse un aborto se encuentre prohibido o no, es un problema de culpabilidad.

3.1. Las formas de conocimiento

Debemos distinguir el conocimiento de la posibilidad de conocimiento: conocemos La Plata y podemos
conocer Tokio, el primero es un conocimiento efectivo y el segundo es solo una posibilidad (conocimiento
potencial).
El conocimiento efectivo puede ser:
• Actual: el que tenemos acerca de un objeto cuando focalizamos sobre él nuestra actividad consciente. Por
ejemplo el abusador sabe que está teniendo relaciones con un menor.
• Actualizable: conocimiento que hemos tenido con anterioridad, y al recordarlo se hace actual.
El dolo requiere siempre conocimiento efectivo y cierto grado de actualización del conocimiento.

3.2. El grado de actualización exigido por el dolo

El grado de actualización que requiere el dolo, no exige siempre un conocimiento actual, sino que puede
integrarse con algunos conocimientos actualizables.
Además existen algunos contenidos de conciencia que no pueden ser separados de otros que son actuales,
es decir que cuando se focaliza la conciencia sobre algunos objetos, hay un co-pensar en otros, que no
pueden separarse de los anteriores.
Ej.: el que tiene acceso carnal típico no “está pensando” en que la mujer es mayor de doce y de quince años,
ya que se entiende que se da cuenta de ello.Todos esos contenidos de consciencia (conocimientos efectivos)
los está co-pensando y de ese co-pensar surge el co-querer.

3.3. Dolo y conocimiento de la antijuridicidad

El dolo es el fin de cometer un delito determinado.(conocimiento del hecho) Por delito no puede entenderse
otra cosa que el tipo objetivo, no el delito consumado.

La mayor parte de la doctrina pretende que el concepto de dolo se obtiene del art. 34 inc. 1 CP, a contrario
sensu, hay dolo cuando se comprende la criminalidad del acto y se dirigen las acciones. Zaffaroni se aparta
de esta posición argumentando que:
• La “comprensión de criminalidad” implica el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y el
conocimiento de la antijuricidad.
• Quienes entienden “comprensión” como conocimiento, no pueden negar que el conocimiento de la
antijuricidad debe ser algo distinto del conocimiento del tipo objetivo; no pueden exigir en el dolo un
conocimiento efectivo de la antijuricidad porque hay dolo tanto cuando el sujeto conoce la antijuricidad, como
cuando no le importa si su conducta es antijurídica. De modo que el conocimiento de la antijuricidad, no sería
un conocimiento efectivo, sino potencial, es decir, un “no conocimiento”.

Para Zaffaroni, el dolo es simplemente el querer la realización del tipo objetivo, que surge de la fórmula legal
del artículo que regula la tentativa (34) y que no requiere el conocimiento de la antijuricidad.

3.4. Dolo avalorado y dolo desvalorado

Dolo desvalorado: estructura teórica del delito, elaborada a partir de la teoría causal de la acción
(causalismo). El dolo se encuentra en la culpabilidad, y comprende tanto el conocimiento de los elementos del
tipo como de la prohibición.
Dolo avalorado: estructura del tipo complejo, impuesta a partir de la teoría final de la acción. El dolo se
encuentra ubicado en el tipo, como núcleo del tipo subjetivo, en tanto no implica el conocimiento de la
prohibición ya que esta queda en la culpabilidad.
En los casos de apartamiento o desviación del curso causal respecto de la previsión que del mismo había
tenido su autor cuando resulte relevante eliminará el dolo.

3.5. Los conocimientos que requiere el dolo

El aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de:
• Los elementos descriptivos del tipo objetivo.
• Los elementos normativos del tipo: estos requieren un conocimiento de la valoración jurídica o ética a los
que responden estos elementos.
3.6. Previsión de la causalidad y del resultado
El dolo presupone que el autor haya previsto el curso causal y la producción del resultado típico.
Se suele hablar de interrupción o de ruptura del curso causal cuando lo que sucede es un apartamiento o
desviación del curso causal respecto de la previsión que del mismo habría tenido su autor. Dentro de ellas
hay desviaciones relevantes del curso causal respecto de lo planeado y otras que son irrelevantes; solo las
primeras excluyen el dolo.
Si una persona empuja a la víctima para que muera ahogado y sin embargo se golpea con una roca y muere
hay una desviación irrelevante (no se elimina el dolo) Una persona quiere envenenar a otra con Arsénico pero
confunde los frascos y le da un antibiótico el sujeto muere porque era alérgico a ese antibiótico es una
desviación relevante que elimina el dolo.

3.7. Algunos errores sobre la causalidad

a. Error en el golpe (Aberratio Ictus): una conducta se dirige contra un objeto pero afecta
a otro objeto, al que no se quería ni se aceptaba la posibilidad de afectar. Pueden ser no
equivalentes ej.: disparo a una persona y mato al perro, o pueden ser equivalentes ej.:
disparo contra alguien y mato a un tercero. La doctrina plantea distintas soluciones para
este caso una posibilidades es la teoría de la equivalencia ( si yo quería matar a una
persona y mató a otra hay equivalencia por lo que es irrelevante). La doctrina mayoritaria
plantea la teoría de la concreción con respecto al sujeto que quería matar (tentativa) y por el
sujeto C homicidio culposo. Roxin sostiene que es importante si tenía relevancia o no la
identidad de la persona que maté.
b. Error en el objeto: se cree dirigir la conducta a un objeto, pero se la dirige y afecta a otro
objeto. Cuando no son equivalentes, desaparecerá el dolo porque este es el querer la
realización del tipo con conocimiento de sus elementos, cuando en realidad están faltando
esos elementos, ej.: no hay dolo de adulterio si alguien tiene acceso carnal con otra mujer
cuando en realidad es la suya. Cuando los objetos son equivalentes, la desviación resulta
irrelevante para el dolo, ej.: error en persona.
La diferencia entre estos es que en el error en el golpe la acción se dirige contra una
persona y afecta a otra, en cambio en el error en el objeto la acción se dirige contra una
persona y se consuma contra la misma persona (hay un error en la motivación pero esta no
altera la tipicidad, pero la intención es la misma).
c. Dolus Generalis: es un error sobre la causalidad en que el autor cree haber alcanzado
el resultado, pero en realidad este sobreviene dentro del curso causal con posterioridad. Ej.:
un sujeto cree haber dado muerte a golpes a su víctima pero en realidad esta está solo
desmayada y muere por ahorcamiento cuando la cuelga de un árbol para simular un
suicidio. Se trata de un error irrelevante acerca de la causalidad. Hay diversas soluciones
por la doctrina, la primera es que es irrelevante el error, pero la doctrina mayoritaria
entiende que para que haya dolo tiene que estar presente en el momento de comerte el
hecho, con posterioridad no hay dolo.( por lo que habrá tentativa de homicidio y homicidio
culposo en el segundo acto). Una tercera posición que sostiene Roxin/Bacigalupo,
entienden que tiene que ver el plan del autor, si en este ya estaba previsto que iba a realizar
el segundo acto , el error será irrelevante, por el contrario si surge la idea espontáneamente
se resulve por el método de la doctrina mayoritaria.
 Caso inverso al dolus generalis. El sujeto produce el resultado con un primer acto
fundamentador de una tentativa, aunque este resultado debería, según la apreciación del
sujeto, producirse mediante un segundo acto. Aquí hay que apreciar una desviación
irrelevante del curso causal y por lo tanto un homicidio consumado (doloso), pues lo
acontecido sigue presentándose, en una valoración objetiva, como realización del plan del
hecho. Ej. Arrojó a la víctima al río para que muera ahogado desde un puente y muere
antes por los golpes contra los pilares del mismo.

4. LA AUSENCIA DE DOLO POR ERROR DE TIPO

4.1. El error de tipo: su naturaleza
Fenómeno que determina la ausencia de dolo cuando habiendo tipicidad objetiva, falta o es falso el
conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo”. Por ejemplo: quien cree estar disparando a un
oso y es su compañero de cacería. En realidad está matando a una persona, por lo que la conducta del autor
cumple con los requerimientos objetivos del tipo. Lo que hay desde el punto de vista subjetivo es un error
sobre uno de esos elementos, se desconoce que se dispara contra una persona. En este caso desaparece la
voluntad de realizar el tipo objetivo y por ende no hay dolo.
Recordemos que dolo es querer la realización del tipo objetivo, cuando no se sabe que se está realizando un
tipo objetivo, no puede existir ese querer, hay “error de tipo”. Hay que diferenciarlo del error de prohibición, en
este caso se afecta la culpabilidad del autor. Un error de prohibición puede eliminar la posibilidad exigible de
comprender la antijuridicidad y hacer que la conducta no sea reprochable, es un problema de culpabilidad.
Hay injusto penal. Por ejemplo quien dispara sobre un hombre creyendo que este estaba a punto de matarle y
que actúa en legítima defensa. Este error no excluye el dolo, sino que es un error sobre la prohibición de la
conducta dolosa.
• El error de tipo afecta al dolo, el de prohibición a la comprensión de la antijuridicidad.
• El error de tipo se da cuando vulgarmente “el hombre no sabe lo que hace”; el de prohibición cuando “sabe
lo que hace” pero cree que no es contrario al orden jurídico.
• El error de tipo elimina la tipicidad dolosa; el de prohibición elimina la culpabilidad

4.2. Los efectos del error de tipo

En cualquier caso, el error de tipo elimina el dolo y como consecuencia ineludible, la tipicidad dolosa de la
conducta.
No obstante, siempre que se habla de error se distingue entre error evitable o vencible y error inevitable o
invencible.
Es evitable o vencible el error en que no se hubiera caído de haberse aplicado la diligencia debida. Ej. Como
sucede en el caso del cazador que de haber prestado la debida diligencia se hubiera percatado era su
compañero de cacería y no el oso. En este caso se elimina la tipicidad dolosa, pero en el caso de que haya
tipo culposo (homicidio culposo), podrá ser una conducta típicamente culposa si esta prevista en el Código ya
que de lo contrario no está prevista como culposa la conducta es atípica no hay tipicidad culposa ni dolosa.
Es inevitable o invencible el error, cuando aun poniendo la debida diligencia no se hubiese salido del error.
En este caso se elimina el dolo y la tipicidad culposa. Excluye la posibilidad de imputar por dolo o imprudencia
4.3. El error de tipo en el Código Penal Argentino
El inc. 1 del art 34 del CP dispone que: “No se aplica pena al que no haya podido en el momento del hecho…
por su estado de error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto”.
Para que alguien pueda comprender la criminalidad de un acto, se requiere el conocimiento de los elementos
del tipo objetivo y de la antijuricidad; es decir, no debe haber ni error de tipo ni error de prohibición. Cuando el
error o ignorancia impida comprender la criminalidad del acto porque no pueda concebirse que en ese estado
se tenga el fin de cometer un delito determinado, tendremos un error de tipo. Cuando el error o la ignorancia
impidan comprender la criminalidad del acto, pero no elimine el fin de cometer un delito determinado,
tendremos un error de prohibición.

4.4. Los planteamientos tradicionales del error y su crítica

Dentro del esquema del causalismo, que ubica al dolo en la culpabilidad, la distinción entre error de tipo y
error de prohibición no tiene sentido, se habla de una “Teoría unitaria del error” en la cual no se distingue el
error de tipo y el error de prohibición ya que todo problema de prohibición es un problema de culpabilidad.
Esta teoría hace una división, según la cual, el error puede ser de hecho o de derecho. Afirmando que el error
de derecho no tiene relevancia penal, es decir, que no sirve de excusa.
En la actualidad un argumento dogmático con el que se quiere sostener la vigencia de que el error de hecho
no excusa en nuestra ley, es la expresión que hace el artículo 34 inc. 1 CP, que dispone que “no tendrá pena
el que no haya podido en el momento del hecho… por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de
hecho…”.
Se ha criticado este argumento sosteniendo que la expresión “de hecho” debe entenderse como un error o
ignorancia de tipo en general.

4.5. El error de tipo no es el “error de hecho”

Algunos autores confunden el error de tipo con el llamado error de hecho que proviene de la distinción entre
error de hecho y error de derecho.
La identificación es falsa, porque si tomamos la clasificación tradicional, el error de tipo puede ser tanto error
de hecho como error de derecho.
Ej.: el cazador que confunde a su compañero de casería con un oso, cae en un error de tipo que es también
error de hecho, pero el error que recae sobre elementos normativos del tipo objetivo, es también error de tipo
y conforme a la clasificación tradicional es un error de derecho.

4.6. El error de tipo psíquicamente condicionado

El sujeto capaz de conducta y que realiza un tipo objetivo, puede sin embargo, carecer de capacidad psíquica
para conocer los elementos que son requeridos por el tipo objetivo o lo que es lo mismo, no tener capacidad
psíquica de dolo.

En ciertos padecimientos psíquicos se producen los fenómenos psicopatológicos conocidos como

alucinaciones (percepción sensorial sin objeto exterior o ilusiones (cuando hay una percepción sensorial que
distorsiona un objeto exterior). Ej. Un leñador que una ilusión óptica le haga percibir a un árbol en lugar de
una persona y decida hacharlo, causará lesiones o una muerte, es decir realizará una conducta objetivamente
típica, pero no podrá hablarse de dolo de lesiones ni homicidio, puesto que no se trata de una conducta final
de lesionar o de matar, sino de hachar un árbol.

5. EL ASPECTO CONATIVO DEL DOLO

5.1. Distintas clases de dolo según su aspecto conativo
 Para caracterizar unitariamente las tres formas de dolo se emplea casi siempre la
descripción del dolo como “saber “y “querer” (conocimiento y voluntad) de todas las
circunstancias del tipo objetivo. Estos requisitos se encuentran en cada caso diferentemente
configurados entre sí. “Dolo directo”: menos conocimiento más voluntad; “dolo indirecto”:
más conocimiento y disminuida la voluntad; “dolo eventual”: ambos disminuidos.
● “Dolo directo” es la forma de dolo en la que el autor quiere el resultado como meta
de su acción y tiene seguridad de que el resultado que se representa se producirá
como consecuencia de su acto.

● “Dolo indirecto o de consecuencias necesarias”, el autor sabe que alcanzar la

meta de su acción importa necesariamente (con seguridad) la producción de otro
resultado, que inclusive puede serle indiferente y no desear. Las consecuencias de
la acción que se reconocen como necesarias son asumidas en la voluntad por el
agente, aun cuando no tenga en absoluto interés en esas consecuencias. Ej. Quiero
matar a una persona que siempre es trasladada por su chofer y coloco una bomba
en el auto. Mato a ambas personas. Hay dolo directo respecto de quien quería matar
y dolo indirecto respecto del chofer, que es una consecuencia necesaria del plan del
autor y asumida como segura.

● “El dolo eventual”. En este supuesto el autor se le presenta la realización del tipo
como posible e igual actúa. Lo mismo ocurre en la culpa consciente o con
representación, por lo que el concepto de dolo eventual requiere algo más que la
representación de la posibilidad de la realización del tipo. Limite entre el dolo y la
imprudencia.

5.2. Concepto legal de dolo y dolo eventual

El concepto de dolo en nuestra legislación, es adecuado obtenerlo de la definición de tentativa que se
encuentra en el art 42 del CP; cuando dispone: “el que con el fin de cometer un delito determinado...”
Aceptamos que este concepto de dolo del art 42 abarca las dos modalidades de su aspecto conativo, es
decir, el dolo directo y el dolo eventual.

6. LA PROBLEMÁTICA DEL DOLO EVENTUAL

6.1. El dolo eventual como decisión por la posible lesión de bienes jurídicos
El dolo es la “realización del plan”, la imprudencia consciente es solo “negligencia o ligereza”. Quien incluye
en sus cálculos la realización de un tipo reconocida por él como posible, sin que lo disuada de su plan, ha
decidido conscientemente en contra del bien jurídico protegido por el correspondiente tipo.
Quien produce conforme a un plan un resultado típico, realiza un tipo de delito distinto de quien no ha incluido
en sus cálculos su resultado y lo produce por negligencia o ligereza.
• Dolo Eventual: el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de realización del tipo, pero sigue persiguiendo
el fin.
• Imprudencia Consciente: el sujeto advierte la posibilidad de realización del resultado pero no lo toma
seriamente.
6.2. Soluciones afines y discrepantes. Teoría de la aprobación o del consentimiento.
La teoría de la indiferencia. Teoría de la representación o de la posibilidad.

Teoría de la aprobación o del consentimiento o de la voluntad.

La teoría de la voluntad determina que la voluntad (intención de querer realizar el tipo) debe estar presente en
las tres formas de dolo, por ello todo lo que no es realizado con intención es imprudencia. En el otro extremo,
está la teoría del conocimiento opina que el dolo es puro conocimiento que el hecho ocurre con dolo eventual
cuando el sujeto piensa que es posible o se le presenta la probabilidad de que se dé el elemento objetivo del
tipo, y además, se dice: aun cuando fuese seguro actuaría. Esta teoría exige, de alguna manera la
“aprobación”, la “aceptación”, el “asentimiento” (así se presenta la voluntad en el dolo eventual ya que en este
no puede haber intención), exige en definitiva, querer de algún modo el resultado. Hay que preguntarse
“Cómo se habría comportado el autor, si hubiese sabido con seguridad que con el resultado perseguido se
produce necesariamente el resultado típico”, si me respondo que igual hubiese actuado, obra con dolo
eventual (lo afirma en su voluntad), en caso contrario, culpa consciente.

El dolo eventual se caracteriza, por consiguiente, porque el autor, a pesar de la posibilidad de producción del
resultado, prefirió la ejecución de la acción peligrosa a renunciar por completo a la acción. Las fórmulas:
“resignarse” y “conformarse” con el resultado, quiere decir en definitiva, que el autor, que no está seguro si va
a producir el resultado, actuaría a pesar de todo, aun cuando supiese con seguridad que lo iba a causar.

La teoría de la indiferencia.

La indiferencia es un indicio seguro de que el sujeto se ha resignado al resultado y por lo tanto ha actuado
dolosamente. Pero no es acertada en cuanto a que el sentido del carácter no deseado del resultado excluya
al dolo. Son válidas las mismas objeciones que se han desarrollado contra la teoría de la aprobación.
Hay que apreciar el dolo eventual cuando el sujeto recibe con indiferencia o acepta las consecuencias
accesorias negativas que pueden suceder, y sin embargo no lo hay cuando considera indeseable esas
conductas y tiene por ello la esperanza de que no se produzcan.

a. Teoría de la representación o de la posibilidad.

Se conforma con menos exigencias para afirmar la existencia del dolo eventual, actúa con éste cuando se
“cuenta con la producción o concurrencia del elemento del tipo, cuando ello le parece probable. Habrá
imprudencia en cambio, cuando el autor confía en que no se producirá el resultado. A esta teoría le basta con
que al autor la producción del resultado le parezca probable, no pregunta cuál es su situación interna. Existe
dolo cuando el autor considera sumamente probable que realice el tipo mediante su comportamiento o a raíz
del resultado perseguido. Lo decisivo es si el autor se “ha tomado en serio” el peligro de la posible
producción. Cuando el sujeto se represente la posibilidad de que el resultado se produzca hay dolo eventual,
caso contrario, cuando no se represente como en los casos de inconsciencia o error (cuando el sujeto por una
situación de error no aprecia la posibilidad de que se producirá el resultado) habrá imprudencia. No juega
ningún rol la aptitud interna del sujeto, no se necesita que asienta o que le agrade.
b. La teoría representación de la probabilidad.

No enfrenta al sujeto con el resultado sino con la situación peligrosa. Lo importante en verdad es el juicio de
probabilidad sobre la realización típica, la distinción entre el dolo eventual y la imprudencia depende del alto
grado probabilidad de lesión o producción del resultado.
Puppe ha representado recientemente una variante mejorada de esta teoría. Para la misma el dolo es saber
sobre un peligro cualificado. La conducta del sujeto es expresión de su decisión por el resultado cuando el
peligro que el sujeto crea para el bien jurídico es de tal cantidad y calidad que una persona sensata solo
pasaría por el bajo la máxima de que el resultado lesivo debe producirse o al menos puede producirse.

En cambio la teoría de la voluntad va más allá de la situación peligrosa y confronta al delincuente con el
resultado imaginándole como efectivamente acaecido (fórmula de Frank). La teoría del consentimiento
exige –como objeción- que se pruebe un hecho que no se ha dado en la realidad, se quiere probar lo que no
ha acaecido. Tiene como presupuesto que el Juez se plantee por el sujeto activo, lo que éste nunca se
planteó (considerar como cierto lo que sólo le pareció probable) y que conteste por ese sujeto lo que éste
nunca se contestó a la cuestión por él nunca planteada (si imaginado el resultado como seguro, habría o no
actuado). Se señala a favor de la teoría de la representación que si en el dolo indirecto o de consecuencias
necesarias no se requiere voluntad en sentido estricto, respecto del resultado, no existe ningún motivo por el
que haya que exigirla en el dolo eventual. Con ello se desvanece la principal objeción contra la teoría de la
probabilidad.

Posición /recapitulación de Claus Roxin.

Dolo eventual: cuando el sujeto “cuenta seriamente con la posibilidad de la realización del tipo”, pero a pesar
de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido, y se “resigna”, así sea de buena o mala gana, a la
eventual realización de un delito, “se conforma con ella”. Ej. Caso de la correa de cuero, “incluyeron en su
cálculo” la eventual muerte de la víctima, la hicieron parte de su plan, y en esa medida la quisieron. Quien
incluye en sus cálculos la realización de un tipo reconocido por él como posible, sin que la misma le disuada
de su plan, se ha decido conscientemente en contra del bien jurídico protegido por el correspondiente tipo.

Imprudencia consciente: quien advierte la posibilidad de producción del resultado, pero “no se la toma en
serio” y en consecuencia tampoco se resigna a ella en caso necesario, sino que negligentemente “confía” en
la no realización del tipo/ en que el resultado no se va a producir. Ej: accidente de tránsito, se confía en la
habilidad de manejo. Si paso en doble linea amarilla pero disminuyo la velocidad se confía en que el resultado
no va a ocurrir.
Quien “toma en serio” la posibilidad de un resultado delictivo y no confía en que todo saldrá bien puede en
cualquier caso seguir teniendo la esperanza de que la suerte esté de su lado y no pase nada. Esta
esperanza no excluye el dolo cuando simultáneamente el sujeto deja que las cosas sigan su curso. No
interesa tampoco que el resultado no le resulte agradable.

6.3. La evolución de la jurisprudencia reciente.

7. TIPO CULPOSO(tipo abierto)

7.1. Introducción
El fundamento de la punibilidad del delito imprudente es el desprecio que el autor demuestra respecto de los
bienes jurídicos ajenos, sea que no ha pensado en la lesión que causa o porque supone falsamente que su
acción no causará lesión alguna. Se distingue del doloso en la forma en que se prohíbe la conducta, no por su
finalidad, sino por la forma en que esta se obtiene (como consecuencia de la negligencia, impericia,
desatención, del que emprende la acción). La tendencia en la dogmática actual es considerar a la
imprudencia como un error de tipo evitable.

Imprudencia: cuando la acción es ejecutada sin observar el cuidado al que estaba obligado el autor en las
circunstancias concretas de su actuación.

Los códigos penales de habla hispana siguen dos sistemas legislativos diferentes en la previsión del delito
culposo:
a. Numerus apertus o número abierto, se define qué es la imprudencia y se establece una fórmula general
en la que se consigna que los delitos dolosos tienen su equivalente culposo.
b. Numerus clausus o Número cerrado, que es el seguido por nuestra legislación. En este se establece
expresamente en la parte especial, qué conductas imprudentes están conminadas con penas, sólo algunas
conductas dolosas tienen su previsión culposa. Ej. homicidio –art. 84 del C.P.- y lesiones –art. 94 del C.P.-, no
así el daño, el robo, el aborto, las defraudaciones.

7.2. La tipicidad del delito culposo de comisión

La tipicidad del delito culposo requiere que el autor haya infringido un deber de cuidado.
La infracción del deber de cuidado (tipo objetivo de delito culposo)
Es un componente normativo que es ampliamente reconocido como prioritario y decisivo por toda la doctrina.
Hay veces en que las actividades se encuentran regladas (tráfico automotor). Cuando no están
reglamentadas es ineludible la remisión a pautas sociales. Debe determinarse conforme la situación jurídica y
social de cada persona.
Primero establecer la imputación objetiva del comportamiento. Para la determinación del peligro no permitido
se utiliza la figura “Baremo”. Se pregunta cómo se habría comportado en la situación concreta una persona
consciente y cuidadosa perteneciente al sector del tráfico del sujeto. Ej. Un electricista ha causado una lesión
en el ejercicio de su profesión, se ha de tomar el baremo o parámetro de la conducta de un electricista
consciente y cuidadoso.
Si la actuación se mantiene dentro del marco establecido por la “figura-baremo”, no concurre la creación de
un riesgo o al menos no se supera el riesgo permitido, por lo tanto no procede la imprudencia. Donde faltan
baremos o parámetros de conducta formulados para sectores o ámbitos especializados de la vida, han de
servir de orientación, dos reglas:
 1. Quien se dispone a realizar una conducta cuyo riesgo para bienes jurídicos no puede valorar, debe
informarse previamente, sino es posible, debe abstenerse de la conducta.
2. Quien pretende emprender algo que probablemente ponga en peligro bienes jurídicos y no es capaz de
hacer frente a los peligros debido a insuficiencias físicas o por falta de práctica o habilidad debe omitir la
conducta. En caso contrario existe conducta imprudente ya en el emprendimiento o asunción de la actividad.

Hasta acá se ha partido de baremos objetivos y se ha tomado por base el caso normal de que las
capacidades individuales del sujeto se corresponden a ese baremo. Puede ocurrir que esas capacidades
sean menores o mayores. La cuestión de hasta qué punto merecen ser tenidas en cuenta en la determinación
de la imprudencia las capacidades del sujeto es objeto de polémica.

La opinión dominante sigue la teoría del doble baremo o de los dos peldaños: El tipo se realiza con la
contravención de los baremos objetivos. Luego se puede examinar si el mandato de cuidado general y
previsión podía ser cumplido por el sujeto individual conforme a su inteligencia y formación, su habilidad y
capacitación, su experiencia vital y posición social. Si no podía evitar el accidente a consecuencia de que su
capacidad de conducir es menor, falta culpabilidad. Si posee más capacidades, no es preciso que rinda más
de lo que se requiere en general (baremo objetivo).

El riesgo permitido
Es tolerancia social de un cierto grado de riesgo para los bienes jurídicos. Se autoriza la realización de
acciones que entrañan peligros para bienes jurídicos siempre y cuando se culpa con ciertos cuidados. Por
ejemplo, el tráfico automotor importa un grado mayor de riesgo de accidentes que la circulación a pie, pero se
la autoriza en función de las ventajas que produce a la vida social.

El permiso de ejecutar comportamientos riesgosos excluye la tipicidad, por lo que no logra pasarse al estrato
de la antijuricidad. La teoría estima que dentro del riesgo permitido debe considerarse el comportamiento del
que ha obrado suponiendo que los demás cumplirían con sus deberes de cuidado (principio de confianza).

La imputación objetiva del resultado.(función garantía)

Es importante resaltar que se requiere la producción de un resultado lesivo, llamado “componente de azar”.
No se encuentra fuera del tipo culposo, cumple una función garantizadora, pero dentro del tipo. La exigencia
del resultado sólo limita la responsabilidad, excluyendo la de hechos tal vez igualmente imprudentes pero que
no causan un resultado lesivo. Hay que tener en cuenta que hasta que no se produce un resultado lesivo las
conductas imprudentes carecen de una inequívoca tendencia lesiva (como si ocurre con las conductas
dolosas). El resultado es un indicio de que algo ha escapado al control del sujeto y que su acción era
objetivamente defectuosa, con independencia de si ello puede atribuirse o no al sujeto, especialmente en
sectores de la vida en que no están suficientemente tipificadas jurídicamente o socialmente las normas de
cuidado que deben observarse. Ese resultado debe ser la concreción o la realización del riesgo jurídicamente
desaprobado. Debe verificarse si la acción debida hubiera “muy posiblemente” evitado el resultado.
¿Tipo subjetivo en el delito imprudente?

Según Bacigalupo carece de sentido diferenciar el tipo subjetivo del tipo objetivo, esta
bipartición se justifica en el delito doloso porque éste se caracteriza por la coincidencia
 básica entre lo querido y lo hecho por el autor. En el delito culposo, por el contrario, lo
esencial es la discrepancia entre lo querido y lo hecho por el autor.

Se puede decir que está formado por un conocimiento potencial, posibilidad de

conocimiento, no conocimiento efectivo como en el tipo doloso. Posibilidad de conocer el
peligro que la conducta crea para los bienes ajenos y de prever la posibilidad del resultado,
“previsibilidad”. No hay tipicidad culposa cuando el resultado no era previsible. Casos
de error invencible. Quien no puede prever no tiene a su cargo el deber de cuidado y no
puede violarlo.

7.3. La antijuridicidad del delito culposo

No se diferencia de la del delito doloso, la antijuricidad: es la acción típica no justificada. En el delito
culposo la justificación no requiere un elemento subjetivo porque el disvalor de la acción no depende de la
dirección de la voluntad, sino de la infracción del deber de cuidado que es independiente del conocimiento del
autor. En los delitos dolosos se requiere el elemento subjetivo de que el sujeto comprende que está actuando
en una situación justificante. El consentimiento está excluido como causa de justificación o fundamento que
elimina la tipicidad del homicidio y en su caso en las lesiones dolosas (art. 83 CP).

El consentimiento de la propia muerte es irrelevante frente a las acciones culposas, toda vez que el
consentimiento carece de relevancia cuando se trata del bien jurídico vida. Es relevante para excluir la
antijuricidad, es decir para excluir o no al dolo.

7.4. La atribuibilidad del delito culposo

No se diferencia de los conceptos respectivos del delito doloso, pero admite que los “estados de cansancio
y excitación no culpables y que dificultan al autor cuidadoso el mantenimiento del cuidado objetivo,
deben de ser tenidos en cuenta para excluir la culpabilidad”.
Hay casos en los que existe la no exigibilidad de otra conducta ya que el cumplimiento del deber de cuidado
le hubiera acarreado considerables desventajas al autor por lo que se excluye la atribuibilidad. ( el criado que
ata los caballos al coche y que de no hacerlo hubiera perdido su empleo.
7.5. Las especies de culpa
• Culpa inconsciente: el autor no se ha representado el peligro que es la consecuencia de la lesión del deber
de cuidado que le incumbía. La punibilidad de esta culpa no es obvia.
• Culpa consciente: el autor se representa al peligro de lesión del bien jurídico, pero valorando falsamente la
situación piensa que no se concretara en resultado.
La diferencia radica en si se ha presentado o no la posibilidad de la producción del resultado. En la primera la
rechaza en la confianza de que llegado el momento lo evitará o no acontecerá.
En la culpa inconsciente no hay un conocimiento efectivo del peligro. El sujeto ha podido y debió
representarse la posibilidad de la producción del resultado (conocimiento potencial-previsibilidad).

7.6. El tratamiento de los casos mixtos de dolo o culpa (el llamado delito
preterintencional). Diferencia entre delitos preterintencionales y delitos ‘cualificados
por el resultado’.
Se tipifica conjuntamente una conducta dolosa por dirigirse a un fin típico y como culposa por la causación de
otro resultado. Ej. Homicidio Preterintencional –art. 81 inc. 1 del C.P.- y Aborto Preterintencional –art. 87 del
C.P.-. Ejemplo de quien le pega con el puño a otro sujeto este cae y se golpea con una roca o cordón
causándole la muerte. Ocurre cuando el medio utilizado por el sujeto para lesionar a la persona no debía
ocasionar ese resultado (muerte) ( si el medio podía probocarlo es dolo eventual)
Diferencia entre delitos preterintencionales y delitos ‘cualificados por el resultado’.
Los hechos en los que el autor queriendo producir un resultado produce otro mayor que no quiere, solo
podrán sancionarse con una pena mayor que la prevista para el delito querido, si el resultado más grave no
querido fue a causa de obrar negligente.

Delitos preterintencionales: el autor que dolosamente ejecuta un hecho, por imprudencia produce un
resultado mayor.
La vinculación del resultado mayor culposo depende de dos circunstancias:
• Una objetiva: conexión de inmediatez entre el delito básico y el resultado más grave.
• Una subjetiva: existencia de culpa en el resultado mayor.

Delitos calificados por el resultado: el resultado debe estar alcanzado al menos por la culpa del autor, sino
sería responsabilidad objetiva, violatoria del principio de culpabilidad (antiguo versari in re illícita o
responsabilidad objetiva). Sería una flagrante violación al principio “nullum crimen sine culpa”. Ej. Delito de
Incendio agravado por el resultado muerte –art. 186 inc. 5 del C.P.

No es posible la tentativa de delito imprudente.

Desde antiguo se discute si es posible una tentativa de delito imprudente. La opinión de la doctrina
dominante es contraria a la aceptación de tal figura, dado que el propio derecho positivo requiere dolo en
forma expresa. En el derecho argentino no ofrece dudas, pues el art. 42 del C.P., que define la tentativa exige
el dolo como presupuesto del tipo subjetivo de la tentativa.
 UNIDAD 5: TIPO DE OMISIÓN

LA IMPUTACIÓN EN LOS DELITOS OMISIVOS

INTRODUCCIÓN
El derecho penal distingue los tipos penales según que se expresen en forma de:
• Delitos de comisión: Se expresan en la forma de infracción de una prohibición de hacer. Se sanciona la
omisión de otras acciones que hubieran sido las adecuadas a derecho.
• Delitos de omisión: Se expresan en la forma de desobediencia a un mandato de acción. Se sanciona la
realización de una acción que no es la ordenada por el derecho.
Es posible que todos los delitos de comisión se expresen en la forma de delitos de omisión, así como también
que estos últimos sean expresados en forma de prohibición de acciones.y
Los Códigos Penales contienen delitos que sólo se pueden cometer omitiendo la realización de una acción, o
sea, realizando un comportamiento distinto del ordenado por la norma. Por ejemplo, la omisión de socorro (art
195 CP). Contiene además preceptos que equiparan en su texto la realización de un hecho con la omisión de
otro. Por ejemplo el delito de colaboración en el quebrantamiento de condena (art. 470 y 471 CP).
La teoría y la jurisprudencia reconocían una categoría de omisiones que no estaba tipificada expresamente,
que consistía en la NO evitación de la lesión de un bien jurídico cuya vulneración estaba sólo protegida frente
a acciones positivas, estos se designaron como delitos impropios de omisión o de comisión por omisión y se
sancionaban según las penas previstas para el correspondiente delito de comisión.

DISTINCIÓN ENTRE ACCIÓN Y OMISIÓN

Para distinguir si existe un tipo de acción o de omisión hay que recurrir al tipo penal, ya que la diferencia es
puramente normativa.
Ej.: el fabricante que entrega pelos de cabra a sus obreros sin desinfectarlos; o el farmacéutico que entrega
un medicamento sin requerir la receta médica.
Para poder saber qué dirección tiene el reproche jurídico, es necesario interpretarlo; pero para aplicarlo, es
necesario saber si el hecho es una acción o una omisión. Existen varias teorías para distinguir la acción de la
omisión, a saber:
a. El criterio de causalidad o condictio sine qua non: sostiene que si alguien ha causado el resultado
mediante un hecho positivo que objetivamente se adecua al tipo (tipica), éste será el punto de vinculación
decisivo para el derecho penal. Esta teoría dispone que hay que suprimir mentalmente las acciones y ver si
de esa forma el resultado se hubiese producido. En los ejemplos que hemos mencionado, la aplicación de
este criterio conduce a sostener que ambas son acciones, ya que si suprimimos la entrega de los pelos y la
entrega del medicamento, no se produce el resultado, y por ende estas acciones son causa del resultado.
b. Rudolphi, por otro lado, sostiene que la distinción dependerá de que si el agente ha impulsado
mediante una energía positiva el curso causal (acción) o si ha dejado de emplear la energía necesaria para
intervenir en un nexo causal no creado por el (omisión). Este criterio debe aplicarse
comprobando tres cosas:
• Debe establecerse si el autor ha dado impulso a la cadena causal que llevó al resultado.
• Habrá que verificar si este impulso es típico, antijurídico y culpable
• Siempre y cuando no se trate de un hecho activo típico, antijurídico y culpable, habrá que
preguntarse si haciendo lo que era posible el autor hubiese evitado el resultado.
c. Otto, sostiene que la distinción entre acción y omisión es algo secundario, ya que lo decisivo es,
conforme al principio de la elevación del riesgo, establecer si alguien ha creado, mediante la
"liberación de energías", un peligro para el bien jurídico, pues todo el que lo haya hecho responderá
por la concreción del peligro en resultado.
d. El principio de reversión de Kaufmann, (finalista), el finalismo tenía dificultades para explicar los delitos de
omisión.Paras las omisiones siempre rige lo contrario que para las acciones,lo determinante para este autor
no era la decisión de llevar a cabo la omisión, sino la falta de decisión para efectuar la acción ordenada por el
tipo.
e- Roxin - La teoría de los delitos de infracción de un deber: Para esta teoría hay delitos en los que lo que
importa es el dominio del hecho y otros donde el dominio es irrelevante cometidos por un autor determinado(
delitos de infracción de deber) Lo relevante es el estatus que ocupa el autor y no la distinción entre acción y
omisión.
d. Jakobs, para este autor todos los delitos son delitos de infracción de deber,(es irrelevante distinguir acción
de omisión) distinguiendo los deberes positivos( consiste en un deber de mejor la situación del bien-quien se
toma una pastilla para no alimentar a su hijo,solo pueden ser cometidos por un titular de un determinado
status social )de los negativos (se obliga a una persona a respetar a otro, no lesión, pueden ser por acción u
omisión, se basan en prohibiciones o mandatos).plantea la cuestión como un problema de motivación. "El que
actúa cuando no lo debe hacer tiene un motivo de más para un movimiento corporal"; esta proposición puede
invertirse de la siguiente manera: "el que omite, cuando debe actuar tiene un motivo de menos para un
movimiento corporal". Este punto de vista caracteriza de una manera más precisa el comienzo de la
causalidad, entendiéndose que este momento no se encuentra en el cuerpo o en el movimiento corporal, sino
en la motivación. En la relaciones negativas si el autor no existiera a la víctima no le amenazaría ningún daño,
en cambio en las positivas la víctima igual necesitaría ayuda.
LAS ESPECIES DE LA OMISIÓN: DELITOS PROPIOS E IMPROPIOS DE OMISIÓN
Los delitos de comisión reconocen dos especies:
• Delitos propios de omisión: Los delitos propios de omisión son aquellos que sólo requieren la
realización de una acción, y su punibilidad no depende de la existencia de un delito activo. Se sostiene que
este tipo de delitos contienen un mandato de acción sin tomar en cuenta, a los efectos de la tipicidad, si la
acción ejecutada evitó o no la lesión del bien jurídico. Por ejemplo: el caso en el que se obliga a denunciar a
las autoridades determinados hechos delictivos. Están expresamente tipificados. omisión de auxilio
• Delitos impropios de omisión: los delitos impropios de omisión son aquellos en los que el mandato de
acción requiere evitar un resultado que pertenece a un delito de comisión y que, por lo tanto, son equivalentes
a los delitos de comisión. Esta clase de delitos requieren la evitación de un resultado, ergo, la tipicidad de
estos delitos va a depender de esto. Estos delitos son la contrapartida de los delitos de comisión de resultado
de lesión y el conflicto que se plantea la doctrina consiste en poder establecer cuándo no evitar el resultado
es punible, pues equivale a la producción activa del mismo. Por ejemplo, cuando el Código Penal impone el
mandato de deber de impedir la comisión de un delito contra la vida. Son una creación dogmática que
completa el sistema penal. Se produce una infracción del el deber de garante (padre-hijo).

LA TIPICIDAD OBJETIVA DE LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIÓN. REQUISITOS

La comprobación de la tipicidad de una conducta respecto del tipo de un delito propio de omisión requiere la
verificación de tres elementos:
a. La situación típica generadora del deber.
b. No realización de la acción mandada/conducta debida.
c. Poder de hecho de ejecutar la acción mandada.

Estos elementos tienen la finalidad de permitir comprobar que la acción realmente realizada por el omitente
no es la mandada. En la verificación de la tipicidad de los delitos de comisión es preciso subsumir la acción
realizada bajo la descripción contenida en el tipo, en los delitos de omisión la tipicidad se verifica
demostrando que la acción realizada no se subsume en el modelo/esquema de la acción que requiere el
ordenamiento jurídico.

La situación generadora del deber.

El primer elemento del tipo objetivo de los delitos propios de omisión es la situación de hecho/peligro de la
que surge el deber de realizar una determinada acción. Esta situación representará en todos los casos un
peligro para el bien jurídico. Por lo general, la misma es íntegramente descrita en la ley, por ejemplo, cuando
el CP dice "hallar a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave". En estos supuestos, se
genera un deber de actuar para cualquiera que se encuentre con la persona necesitada de auxilio.
Forma parte también de la descripción de la situación la circunstancia de que prestar el auxilio no dé lugar, a
su vez, un peligro para el omitente. El CP toma en consideración no sólo el riesgo personal sino también el
que podría ocasionar a un tercero la prestación del auxilio. Debe entenderse que estos son riesgos que la
persona no está obligada a soportar.

No realización de la acción mandada/conducta debida.

La comprobación de este extremo se logra mediante la comparación de la acción que realizó el obligado y la
que requiere el cumplimiento del deber de actuar. Por lo general, esta acción está descrita cuando la ley sólo
exige la realización de una acción. (Por ejemplo, cuando la ley dispone "demandar con urgencia auxilio
ajeno"). Pero cuando el deber requiere evitar el resultado, por lo general, la acción exigida es la que
técnicamente impediría la producción del mismo y en las diversas situaciones en las que el resultado corre el
peligro de producirse es sumamente difícil establecer qué acción debe realizar el obligado. La acción
mandada se tendrá por cumplida cuando el obligado haya intentado seriamente su realización.

Poder de hecho de ejecutar la acción mandada.

La capacidad del obligado de realizar la acción mandada; se trata de un elemento individual. Este requisito
puede definirse de dos maneras diferentes:
1. Es posible considerar que la capacidad de ejecutar la acción o de evitar el resultado, debe evaluarse sin
tomar en consideración el conocimiento que el autor tenga de ella (por ejemplo, tiene capacidad el que no
sabe nadar pero tiene la posibilidad de tirar un salvavidas al que ha caído al agua, que no ve y que podría
haberlo visto).
2. Desde el otro punto de vista, se requiere que el obligado haya "podido tomar la decisión de la acción
mandada y de realizarla", por cuya razón se requiere como elemento esencial de la capacidad tanto el
conocimiento de la situación generadora del deber como la cognoscibilidad de los medios para realizar la
acción. Jescheck, agrega que se requiere el conocimiento de la situación típica, la existencia de los
"presupuestos exteriores" para la realización de la acción, así como las fuerzas físicas y capacidades técnicas
del omitente. Por encima de estos requisitos, este autor dispone que es necesario que el omitente se haya
representado o podido representar el fin de su acción posible.

LA TIPICIDAD OBJETIVA EN LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIÓN

1.5.1. La regulación legal
La regulación introducida por el art. 11 CP de la comisión por omisión o de los delitos omisivos equivalentes a
la comisión activa del delito, como la moderna terminología dogmática denomina esta cuestión, era una
necesidad evidente. La ley no contenía una disposición que estableciera el complemento normativo de todos
los delitos activos mediante la realización omisiva del tipo y ello podría haber permitido cuestionar la
utilización de esta categoría.
1.5.2. El problema dogmático
Se trata de establecer los criterios que determinan las condiciones que permitan afirmar que no impedir un
resultado es equivalente a su producción activa. Ejemplo: Condenar como autora de homicidio a la madre que
omite alimentar a su niño.
Inicialmente se pensó que no existía ninguna dificultad para establecer la equivalencia entre producir un
resultado y no impedirlo, pues se entendió que la omisión podía ser una causa del resultado, y por lo tanto, no
impedir la muerte realizaría el tipo del homicidio de la misma manera que un comportamiento activo causara
el resultado. Sin embargo, esta postura es inidónea, desde el punto de vista de la causalidad, ya que no es lo
mismo "causar un homicidio" que "no impedir la muerte".
La causalidad de la omisión tampoco podía resolver todo el problema, dado que no toda omisión de evitar un
resultado debía ser penalmente relevante. Si toda omisión fuese causal, todo omitente sería causante del
resultado, y entonces, por ejemplo, no solo el padre que no alimenta a su hijo, sino también los vecinos que
no lo hicieron serían causantes de la muerte del pequeño. Con posterioridad, sectores doctrinarios comienzan
a sostener que solo las omisiones que implicaran la infracción de un determinado deber de actuar deberían
ser típicas. Entonces se comienza a remplazar la causalidad por la antijuridicidad de la omisión como
elemento decisivo de la equivalencia entre causación y no evitación del resultado.
De esta nueva forma de ver el problema surge la teoría formal de las fuentes de del deber, para la cual la
omisión de impedir el resultado se debía considerar equivalente a causarlo cuando impedir el
resultado provenía de una ley, de un contrato o el peligro de producción del resultado fuera
consecuencia de un hecho anterior del omitente (casos de injerencia- se caba un pozo).
Feuerbach plantea esta nueva posición teórica, teniendo como base la concepción liberal del derecho cuyo
punto de partida dispone que "el ciudadano no está originariamente obligado a omitir, razón por la cual un
delito de omisión presupone un fundamento jurídico, mediante el cual se fundamente la obligación de actuar".
Los casos de injerencia se incorporaron con posterioridad, encontrando como fundamento la llamada teoría
de la causalidad de la acción ejecutada en lugar de la omitida, que sostiene que la acción positiva realizada
en lugar de la impuesta por el orden jurídico era la causa del resultado.

1.5.3. Crítica a la teoría formal de las fuentes del deber

La teoría formal de las fuentes del deber resultó ser demasiado estrecha, porque si bien permitía explicar los
deberes de protección que existen en el núcleo familiar más estrecho entre los padres y los hijos, chocaba
contra el sentido de justicia cuando se comprobaba que, por ejemplo, el sobrino huérfano, criado por su tía y
que había crecido en casa de ésta no tenía hacia ella, por imperio de la ley, los deberes que le incumbían
respecto de su padre (Por ejemplo el caso resuelto por el tribunal supremo de Austria, en el cual se rechazó
la condena por homicidio del novio que no impidió el suicidio de su novia; basándose en esta teoría). Lo
mismo ocurriría respecto del negocio jurídico, más específicamente en los contratos, ya que la nulidad del
contrato eliminaba la fuente del deber de actuar. El fundamento legal de la injerencia tampoco era claro, ya
que éste no aparecía en la norma positiva y debía ser deducido del principio general neminem laedere. Sin
perjuicio de todo ello, esta teoría no permite explicar la diferencia entre la omisión de auxilio y la comisión por
omisión de lesiones u homicidio.
La teoría formal, tuvo que ser ampliada para permitir soluciones adecuadas al sentido de justicia. Se
extendieron los deberes de solidaridad a las "estrechas comunidades de vida", lo que permitía superar la
estrechez de los meros deberes legales. Por otro lado, se prescindió del negocio jurídico en el sentido de la
ley civil y se estableció como fuente del deber la simple "libre aceptación" de un deber de actuar.
El nuevo punto de apoyo teórico para la equivalencia entre la causación del resultado y la omisión de la
acción que lo hubiera evitado fue la estrecha relación del omitente con el bien jurídico, es decir, su posición de
garante ante el orden jurídico de lo no producción del resultado. La posición de garante contiene el elemento
decisivo de la autoría, que convierte a aquellos que omiten impedir un resultado en autores de la omisión en
el sentido del tipo de un mandato de garantía equivalente al delito comisivo. Entonces, la posición de garante
es el fundamento del deber cuya infracción determina la equivalencia entre el comportamiento típico activo y
la no evitación del resultado.
El principal problema de esta nueva visión de la cuestión, fue el principio de la legalidad, ya que el
fundamento jurídico no provenía de una ley escrita, sino del derecho consuetudinario.

1.5.4. La teoría funcional de las fuentes del deber

La teoría de las fuentes formales del deber fue prácticamente abandonada y remplazada por una teoría
funcional de las posiciones de garante, que procura explicar materialmente los fundamentos de la posición de
garante. "Ciertamente la infracción de un mandato para la defensa de lesiones o peligros de un bien jurídico
es constitutiva de los delitos impropios de omisión; pero no toda lesión de tal mandato realiza el tipo de estos
delitos, sino sólo la infracción de un garante. En consecuencia, la determinación del tipo del delito impropio de
omisión dependerá de tres consideraciones axiológicas:
a. La existencia de un tipo comisivo, que penalice la realización de la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico.
b. La existencia de un mandato, que tenga por contenido la evitación de esa lesión o puesta en peligro del
bien jurídico.
c. La lesión de este mandato tiene que igualar en contenido de ilicitud y en la magnitud del reproche de
culpabilidad y, por lo tanto, en merecimiento de pena, al delito de comisión"
La posición de garante se caracteriza en la moderna teoría funcional según la función defensiva o protectora
del omitente respecto del bien jurídico.
Por un lado, el sujeto omitente debe ocupar una posición de protección de un bien jurídico contra todos los
ataques que pudiera sufrir, cualquiera sea el origen de los mismos.(familiar, comunidad, asunción
voluntaria-nadar sin chaleco porque mis amigos me van a proteger-) Por otra parte, la posición de garante
puede consistir en la vigilancia de una determinada fuente de peligro en relación a cualquier bien jurídico
que pueda ser amenazado por ella.( inherencia, deber de control de las fuentes de peligro del propio dominio,
responsabilidad por la conducta de otras personas)

1.5.5. Las condiciones de equivalencia entre la omisión y la acción

Este nuevo planteamiento del problema de la equivalencia entre acción de causar y omisión de impedir el
resultado, dio lugar a la elaboración de dos criterios que sirven de base a la cuestión dogmática planteada:
a. El primer criterio de equivalencia está dado por la posición de garante, es decir, sólo puede haber
una omisión de impedir el resultado típico equivalente a la acción de causarlo cuando el omitente
incumple un deber de cierta intensidad.
b. El segundo criterio requiere que, además, el incumplimiento del deber de actuar surgido de la
posición de garante se corresponda con las modalidades de la conducta típica activa. Se trata de una
equivalencia valorativa, especialmente operativa en aquellos delitos en los que no cualquier acción es apta
para la producción del resultado típico, sino solo una acción de características específicas descritas en el tipo
penal. Por lo tanto, este segundo criterio solo es operativo en delito cuyos tipos requieren una acción de
determinado perfil (por ejemplo el delito de estafa, que requiere una acción de engaño que exige una
comprobación de la equivalencia entre la omisión de informar del agente y la acción de generar en el sujeto
pasivo un error).

1.5.6. Nuevos desarrollos dogmáticos

Este panorama dogmático ha sido puesto en duda en los últimos tiempos. En primer lugar, por las llamadas
"teorías negativas de la acción" que plantean la cuestión de la posición de garante como un elemento común
de los delitos activos y omisivos, lo que ha relativizado considerablemente la distinción entre delitos de
comisión y de omisión. Producción del resultado es un elemento general de todo tipo penal y que la posición
de garante es un elemento del tipo también en los delitos activos vinculados especialmente a la prohibición de
regreso.
La situación dogmática actual tiende a un cierto aflojamiento de los límites entre comportamientos activos y
omisivos, siguiendo esta línea es que la exposición actual del derecho penal no se estructura necesariamente
sobre la base de la distinción entre tipos activos y tipos omisivos, es decir, según el sentido positivo o
negativo de la conducta desde el punto de vista de su manifestación natural. La propuesta más radical en
este sentido proviene de Jakobs, que distingue los problemas de la imputación de las acciones
positivas y las omisiones según que se trate de obligaciones que provienen de la organización de la
actividad personal (deberes de aseguramiento, asunción voluntaria, inherencia) o de la posición
institucional del sujeto.(matrimonio, relación filial, confianza especial y deberes estatales como
policía y otros)

1.5.7. Interpretación del art. 11 del C.P. Español

El legislador tenía dos alternativas teóricas. O bien establecía, en el sentido de la teoría formal de las fuentes
del deber, que toda infracción de un deber de evitar el resultado típico de un delito de acción, proveniente de
una ley, un contrato o un hecho anterior era equivalente a su causación. O, por el contrario, adoptaba el punto
de vista de la teoría funcional de la posición de garante y establecía equivalencia en dos niveles:
a. Comprobación de que el omitente tenía que responder jurídicamente de la no producción del resultado
(posición de garante).
b. Comprobación de que la omisión tuvo contenido de ilicitud correspondiente a la realización activa deltipo
comisivo.
El Art.11 del CP Español, optó por esta última opción, ya que establecía un primer requisito consistente en la
infracción de un deber jurídico de evitar el resultado; a ello agregó que esta infracción debía ser equivalente a
la causación del resultado del tipo de comisión. Sin embargo, la realización técnica de este artículo es
bastante deficiente, ya que, luego de establecer los dos niveles determinantes de la equivalencia, en el
segundo párrafo del artículo se precisa que la equiparación de la acción y la omisión tendrán lugar en los
casos de la antigua teoría formal de las fuentes del deber.
Al aparecer este segundo párrafo, presenta un problema hermenéutico que debe ser resuelto optando por la
teoría funcional (primer párrafo) o por la teoría formal de las fuentes del deber (segundo párrafo). En la
realidad, optar por cualquiera de las dos inclinaciones teóricas tendrá las mismas consecuencias. Es por esto
que se dice que este artículo no ha de ser tan contradictorio, sino que es sumamente repetitivo.
En consecuencia, según el art.11 del CP Español, la imputación de un delito activo fundada en la omisión de
evitar el resultado del mismo dependerá de los siguientes elementos:
a. La producción de un resultado (de lesión o peligro perteneciente al tipo penal de un delito o de una falta
activamente formulados en una ley penal).
b. La calificación del autor requerida por el tipo activo (por ejemplo, un delito de prevaricación solo puede ser
cometido por omisión por un funcionario o un juez) se debe dar también en el omitente.
c. La capacidad del omitente de realizar la acción desde un punto de vista abstracto, es decir, se trata de
saber si el autor hubiera podido realizar voluntariamente la acción que hubiera impedido la producción del
resultado.
d. La causalidad hipotética de la acción omitida respecto de la evitación del resultado. En la medida en la que
las omisiones no son causales del resultado, la imputación requiere que la omisión equivalga, según el
sentido de la ley, a la causación del resultado.
Esta relación entre la omisión de la acción y el resultado se dará cuando se compruebe que si el autor hubiera
realizado la acción, habría sido causa de la no producción del resultado, con una probabilidad rayana de
certeza. Otro punto de vista considera que es suficiente con que la realización de la acción hubiera disminuido
el riesgo de producción del resultado.
e. La posición de garante del omitente.
f. La equivalencia de la licitud omisiva con la del delito de comisión.

1.5.8. Las posiciones de garante.

La posición de garante se puede caracterizar materialmente por una especial cercanía entre el omitente y el
bien jurídico afectado. La caracterización de esta cercanía se manifiesta cuando el omitente tiene deberes
que le imponen cuidar de los peligros que se derivan de la propia organización respecto de los bienes
jurídicos que el derecho protege, o bien, cuando esos deberes le son impuestos por la posición que ocupa
dentro de un marco institucional determinado.
Esta nueva clasificación, permite establecer una base más firme de la equivalencia entre la realización activa
del tipo y la omisión del cumplimiento de los deberes que emergen de la posición de garante, dado que la
libertad de organización de las libertades personales rige no sólo para los comportamientos omisivos, sino
también para los activos. Por esta razón, resulta más preciso plantear la cuestión de la equivalencia de
acciones y omisiones en relación a los delitos activos teniendo en cuenta si éstos son delitos de domino (que
se corresponderán con la posición de garante que surge de la organización de las propias actividades) o
delitos de infracción del deber (que se corresponderán con los casos en los que la posición de garante
proviene de la posición institucional del omitente).

Posición de garante derivada de los peligros que generan la propia organización de la

actividad del omitente.
En esta categoría entran en consideración los deberes surgidos del propio texto del art. 11 CP, se trata en
primer lugar de la vigilancia de los peligros creados por las propias acciones u omisiones. Estos supuestos se
conocen como casos de "injerencia" y tienen su fundamento en el principio neminem laedere. Este principio
establece que todos los ciudadanos son libres de configurar sus propias actividades y tareas personales, con
la contrapartida de responder por los daños que ello cause a los demás. Por ejemplo: no impedir que una
persona, que está alcoholizada y que no está en condiciones de conducir, conduzca su coche; no prestar
ayuda a la persona que es víctima de un accidente causado por el propio omitente, impidiendo que se
agraven sus lesiones o muera. Se trata, por lo tanto, del deber que surge de la obligación de tomar
determinadas medidas de seguridad en el tráfico, destinadas a que la fuente en peligro no lesione bienes
ajenos. Cuando por ausencia de estas medidas la fuente de peligro produzca un resultado típico, la omisión
cumplirá con el primero de los criterios de equivalencia con la realización activa del tipo.
Este deber de seguridad no se extiende sólo a las cosas, sino también a las personas que se encuentran a
cargo del omitente (por ejemplo, el maestro debe tomar las medidas necesarias para que sus alumnos no
cometan delitos).
Las acciones peligrosas realizadas también pueden generar deberes de auxilio o salvamento, cuando los
peligros generados ya han alcanzado o están cerca de alcanzar los bienes de otro. Un deber de prestar
auxilio existe aun cuando el peligro del sujeto pasivo no sea imputable al omitente. Los deberes de auxilio y
salvamento no están condicionados por la antijuridicidad del comportamiento anterior. Es por esto que se
debe advertir que no toda acción previa dentro de los límites del riesgo permitido genera una posición de
garante. Sólo en aquellos casos en los que se trate de un riesgo especialmente elevado, superior a los
riesgos permitidos cotidianos y respecto de los que el afectado por el peligro haya tomado las medidas de
seguridad necesarias que le incumban en relación a su autoprotección, se podrá admitir una posición de
garante.
La doctrina está dividida respecto de los deberes de auxilio que surgen de un hecho anterior justificado. Por
un lado, se sostiene que tales deberes sólo surgen cuando el afectado tiene que soportar un peligro o un
daño sin ser responsable de la situación en la que el otro causó el peligro o el daño. Desde este punto de
vista se excluye una posición de garante respecto del que ha soportado un estado de necesidad defensivo o
una legítima defensa. Otro sector de la doctrina piensa que el agresor sobre el que recae una acción de
defensa sólo tiene que soportar lo que es necesario para la defensa; lo que va más allá ya no está justificado,
y la posición de garante se funda también en un hecho anterior de acuerdo a derecho. También se
fundamenta la posición de garante en la libre aceptación de una función de protección o de seguridad por
parte del omitente. Es claro que quien asume la obligación de organizar su actividad para proteger un bien
jurídico, determina que el titular del mismo confíe en su protección y lo deje en manos del que aceptó
protegerlo. La libre aceptación no debe ser interpretada en el sentido del derecho civil, es decir,
como un contrato, sino que debe entenderse a este concepto como un acuerdo natural de voluntades. Por
último, aclaramos que la posición de garante fundada en la libre aceptación de la función protectora puede ser
delegada.

Posición de garante derivada de la posición institucional del omitente.

Una distinción conceptual exacta entre la posición de garante derivada de la organización de la actividad y la
proveniente de la posición institucional del omitente no es totalmente posible sin precisar que se entiende
por“institución”, dado que también la responsabilidad por la propia organización tiene una razón de ser
institucional. Jakobs ha intentado una fuerte limitación de los deberes de protección y salvamento que surgen
de la posición institucional del omitente afirmando que "los deberes provenientes de tales instituciones sólo
pueden ser equivalentes a la comisión, cuando la institución tiene el mismo peso elemental para la existencia
de la sociedad que tiene la libertad de organización". Por lo tanto, solo fundamentarán posiciones de garante
en este sentido las relaciones entre padres e hijos, el matrimonio, las especiales relaciones de confianza y los
genuinos deberes estatales.
Los deberes de garante que surgen de una posición familiar están establecidos en la ley. En particular la
existencia de una posición de garante es clara en las relaciones entre los cónyuges, ya que la norma
establece deberes de "socorrerse mutuamente" y de "ayudarse mutuamente". Asimismo, una posición de
garante surge claramente entre padres e hijos del deber que tienen los primeros de velar por ellos y
alimentarlos, y así como de diligencia respecto de la administración de los bienes de los hijos. Por el
contrario, no están expresos los deberes de los hijos hacia los padres que podrían fundamentar una posición
de garante de contribuir al levantamiento familiar. La posición de garante de los hijos respecto de los peligro
que puedan acechar a sus padres tiene fundamento en la especial relación de confianza. Lo mismo sucede
en la relación entre hermanos.
También surgen posiciones de garantes de una especial relación de confianza. Esta posición de garante se
fundamenta en que el titular de bienes jurídicos deposita su confianza en otro sujeto, que la acepta, al cual se
le desplazan las funciones de seguridad de un bien o de cuidado de una fuente de peligros.
En estos casos el titular de los bienes jurídicos pone en manos de otro la defensa de los mismos o bien
acepta que sus bienes jurídicos sean introducidos en el ámbito espacial de organización de otro que tiene el
dominio del mismo, teniendo la confianza de que ante una situación de necesidad para dichos bienes
jurídicos, éstos contarán con la defensa y la ayuda del titular de dicho ámbito.
Se debe estimar la existencia de posición de garante fundada en la confianza en diferentes casos, por
ejemplo:• Los titulares de lugares abiertos al público, que aunque no sean garantes de que los concurrentes al
lugar no serán objeto de acciones delictivas, están obligados a comunicar los peligros que conozcan (Por
ejemplo, en caso de amenaza de bomba el supermercado debe comunicar tal riesgo).
• En los casos de comunidad de peligro, así como en los casos en los que existe una comunidad de
vida estructurada sobre la base de una ayuda en situaciones de necesidad (Por ejemplo, las
relaciones del sobrino huérfano que vive con su tío son asimilables a las de los hijos con sus padres).
La confianza tiene singular importancia en relación a determinadas actividades profesionales, como por
ejemplo, la medicina. Por último, decimos que también existe posición de garante derivada de la posición
institucional en el ámbito de los deberes estatales, y sobre todo, respecto de las Fuerzas Armadas y los
cuerpos de seguridad. (Por ejemplo en el ámbito penitenciario).

1.5.9. Segundo criterio de equivalencia

La omisión debe corresponder a la producción activa del resultado que no se evitó. Es decir, cuando la acción
típica tiene determinadas características/modalidades, la omisión debe ser el correlato de esa acción. Si las
omisiones no son causales, la equivalencia sólo puede tener lugar en el marco de la ilicitud. La
correspondencia no genera problemas cuando la acción que debe causar el resultado es indiferente y el tipo
objetivo se agota en la causación (EJ: No impedir la muerte de otro se corresponde con su causación). Pero
en otros delitos, en los que el resultado debe ser producido por una acción especial, la respuesta puede no
ser tan clara. En principio los delitos de propia mano sólo restringidamente pueden ser cometidos por omisión.
Ejemplo: El falso testimonio. Pero en todo caso, queda abierta la posibilidad de la participación en ellos para
el que, siendo garante, no ha impedido su realización. Ejemplo: El que permite a una persona alcoholizada
conducir su propio coche, no será autor del delito, pero será un partícipe del mismo.

Los delitos que se cometen mediante determinadas manifestaciones o proporcionando determinadas

informaciones generan también problemas especiales. Se trata sobre todo de delitos de expresión como la
injuria o la estafa, en los que la omisión será equivalente a la comisión activa cuando el omitente no haya
impedido que el engaño llegue a su destinatario. Ejemplo: El jefe que no impide que el proyecto de carta
injuriosa o engañosa, redactada sólo como proyecto, llegue al destinatario.
En todo caso es preciso tener en cuenta que la correspondencia con las modalidades del comportamiento
activo no se debe convertir en una valoración general del contenido de ilicitud de la omisión en relación a la
realización activa del tipo.

EL TIPO SUBJETIVO DE LOS DELITOS DE OMISIÓN

El tipo subjetivo de los delitos de omisión es idéntico en ambas variedades, es decir, en los propios y en los
impropios:
1. En los delitos propios de omisión dolosos, el dolo requiere conocimiento de la situación generadora del
deber de actuar y de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de realización de la acción.
2. En los delitos impropios de omisión dolosos, el dolo requiere conocimiento de la situación generadora del
deber de actuar, conocimiento de las circunstancias que fundamentan la posición de garante y de las que
fundamentan la posibilidad de actuar.
3. En los delitos de omisión culposos o imprudentes, el autor desconoce, aunque hubiera podido conocer, las
circunstancias que fundamentan el deber de actuar, su posición de garante o su posibilidad de obrar en el
sentido requerido por el mandato de acción.
 ANTIJURIDICIDAD, RESPONSABILIDAD POR EL HECHO Y CULPABILIDAD EN
LOS DELITOS DE OMISIÓN
La antijuridicidad de un comportamiento típico se define como la realización del tipo no amparada por causas
de justificación, entonces es válido decir que todo comportamiento típico será antijurídico a menos que esté
autorizado por una causa de justificación. Este concepto rige tanto para los delitos de comisión como para los
de omisión. Es común que en la práctica se presenten casos de estados de necesidad por colisión de
deberes; son casos en los que se enfrenta el deber de garante (que impone la realización de la acción
tendiente a evitar el resultado) con otro deber que en el mismo momento impone al autor otro comportamiento
excluyente del deber de garante. Frente a estas situaciones se admite la existencia de un estado de
necesidad justificante en los casos de colisión de deberes de igual jerarquía, ya que se afirma que quien de
todos modos cumple con un deber no obra antijurídicamente.
La culpabilidad del delito de omisión coincide sustancialmente con la de los delitos de comisión. En la teoría
domina el punto de vista que sostiene que la gravedad de la culpabilidad de una comisión por omisión es
menor que la de la realización activa del tipo. Sin embargo esto no ha de ser expuesto por los códigos
penales, ya que éstos no prevén atenuaciones de penas. En síntesis, no hay diferencia sustancial respecto de
la culpabilidad.
La responsabilidad por el hecho no ofrece en el delito de omisión diferencias respecto del delito de comisión.
En la omisión no hay causalidad ya que se tiene el deber de interrumpir el curso causal.

LA LLAMADA ‘OMISIÓN POR COMISIÓN’.

La teoría distingue diversos grupos de casos, en los que la característica común consiste en que el obligado a
actuar interviene activamente en el suceso para impedir que la acción alcance el objetivo de salvación del
bien jurídico.
En este sentido, se presentan tres grupos de casos que ejemplifican el concepto de omisión por comisión:
1. Los casos en los que el obligado a obrar se pone voluntariamente en condiciones que le impiden
realizar la acción debida. Por ejemplo, el cajero de un banco que se pone en estado de ebriedad para no
impedir que otro compañero se apodere del dinero que tiene a su cuidado.
2. Los casos en los que el obligado a realizar la acción da comienzo a la acción debida, pero en un
determinado momento la abandona o la interrumpe. Por ejemplo, el sujeto que arroja un salvavidas a otro
pero luego se arrepiente y lo retira antes de que la víctima se haya servido de él y logrado
salvarse.
3. Los casos en los que un sujeto, no obligado a obrar, impide que el sujeto obligado a obrar obre.

Por un lado, se niega a la categoría de la omisión por comisión toda autonomía conceptual y se afirma
rotundamente que "no existe", pues en estos casos se trata de verdaderos delitos de comisión realizados en
autoría mediata. Sin embargo, la autoría mediata activa no resulta adecuada cuando el propio obligado se
pone en condiciones que le impiden cumplir con el deber impuesto.
En el caso del desistimiento, si el autor estaba obligado a cumplir una acción y no la ha cumplido, el comienzo
de la acción es irrelevante para la valoración jurídica del hecho, por lo tanto habrá que precisar una omisión.
Lo mismo cabe afirmar respecto del que se pone en condiciones de no poder realizar la acción; aquí el
obligado obra respecto de sí mismo como si él fuese un tercero y, por lo tanto, debe apreciarse un acto
positivo sin más.
Distinto es el punto de vista de Roxín, quien piensa que en los casos en que se desiste activamente de la
acción debida ya iniciada habrá que considerar la comisión de un hecho activo cuando la acción ya ha llegado
a manos de la víctima, pero no en los otros supuestos.

UNIDAD VI
ANTIJURIDICIDAD Y LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
1. LOS FUNDAMENTOS GENERALES DE LA JUSTIFICACIÓN DE LAS ACCIONES TÍPICAS
1.1. La relación entre la norma de prohibición y proposición permisiva
Las causas de justificación son eximentes que permiten que una conducta TÍPICA, no sea antijurídica, o
contraria al ordenamiento jurídico.
La tipicidad de una acción, significa que el hecho muestra aquellos elementos que se corresponden con el
tipo de un delito determinado. De modo que, como punto de partida de las causas de justificación, surge la
pregunta de ¿Por qué debe discutirse acerca de la antijuridicidad, luego de haberse comprobado la
tipicidad de la acción?
La explicación para la exclusión de la antijuridicidad de las acciones típicas, se deriva del hecho de que el
ordenamiento jurídico no solo está compuesto de prohibiciones, sino que también concede autorizaciones,
que bajo determinados supuestos, dejan sin efecto dichas prohibiciones. Las autorizaciones contienen
proposiciones permisivas, que actuando como formas de justificación, prevalecen frente a los tipos
penales. De modo que en el caso de concurrir una causa de justificación, aunque una determinada
conducta encuadre en un tipo penal, la misma va a quedar excluida del juicio de antijuridicidad, ya que en
esos casos específicos, el ordenamiento jurídico acepta dicha conducta típica como lícita.
El juicio de antijuridicidad descansa sobre dos aspectos: primero se comprueba que la conducta es típica;
y en según lugar si interviene una causa de justificación. Nunca hay que olvidar, que aunque concurra una
causa de justificación, la conducta sigue siendo típica, lo que se excluye es la antijuridicidad.
Hay varias teorías con relación a la pregunta que nos hicimos más arriba:

· Una teoría, propia del causalismo, decía que como el tipo es avalorado (no contiene elementos
subjetivos ni valoraciones) la tipicidad no nos da ningún indicio de que la conducta, por ser típica, también
sea antijurídica.

· Otra postura, que es la Teoría de los Elementos Negativos del Tipo: dice que hay un tipo complejo, que
incluyen tanto la tipicidad como la antijuridicidad en su interior. De modo que afirma que el tipo tiene
elementos positivos (que son el verdadero tipo), que esos elementos positivos son que la conducta se
encuadre en un tipo penal. Y también hay elementos negativos (que es la antijuridicidad) que se da cuando
no existe ninguna causa de justificación. De modo que esta teoría afirma que la tipicidad es la razón de ser
de la antijuridicidad, y que una cosa es consecuencia necesaria de la otra. La crítica que se le hace a esta
teoría es que pone en un mismo plano de análisis o estrato a la tipicidad y a la antijuridicidad.

· Finalmente, la postura mayoritaria sostiene que la tipicidad nos da un indicio de antijuridicidad, dice
que es como el humo respecto del fuego. Pero no son lo mismo y puede haber circunstancias que hagan
que una conducta típica no sea antijurídica.

Antijuridicidad.
La antijuridicidad designa una propiedad de la acción típica. Esto es, su contradicción con las prohibiciones
y mandatos del derecho penal.

Es necesario distinguir entre antijuridicidad formal y material. Una acción es formalmente antijurídica en la
medida en que contraviene una prohibición o mandato legal. Por su parte, una acción es materialmente
antijurídica en la medida en que en ella se plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que
no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales. La importancia de la distinción radica en
que la antijuridicidad material:
● Permite realizar graduaciones del injusto;(pena)
● Proporciona medios auxiliares de interpretación;
● Posibilita formular los principios en los que se basan las causas de exclusión del injusto.

La relación entre tipicidad y antijuridicidad.

Existen distintas posturas.
1. El tipo como indicio de antijuridicidad. La antijuridicidad se explica por el procedimiento de la
regla- excepción. En principio, lo típico es antijurídico, salvo que exista una causa de
justificación.
2. El tipo como la razón esencial de la antijuricidad. Lo antijurídico es lo típico, lo que lleva a la
existencia de una antijuridicidad penal.
3. La teoría de los elementos negativos del tipo. Cuando se formula el juicio de tipicidad,
también se lo hace con el juicio de antijuridicidad. Las causas de justificación son elementos
negativos del tipo, ya que delimitan el tipo positivo.

1.2. La sistemática de las causas de justificación

Antes de comenzar a analizar las causas de justificación, hay que diferenciarlas de las causas de
exculpación; las primeras, hacen referencia a que en el caso concreto hay dos bienes o intereses que se
encuentran enfrentados de tal modo que solo uno de ellos puede ser preservado, pero estos bienes o
intereses son de diferente jerarquía.
Mientras que en las causas de exculpación, existe un injusto penal, hay una conducta, típica, antijurídica
que en el caso concreto es “disculpada” por el ordenamiento jurídico, lo que hace que en ese caso
concreto y a modo de excepción, la conducta no sea reprochable al autor, pero en estas causas hay
también una confrontación de bienes jurídicos o intereses, pero estos son de la misma naturaleza o
jerarquía, ej. Un tranvía que es desviado para evitar un choque que mataría a 100 personas, pero al
desviarse se atropella a 3 personas que mueren, acá el bien jurídico es la vida.
Otras diferencias, son que en las causas de justificación se excluye no solo la responsabilidad penal,
sino también la civil, administrativa, etc.; cosa que no ocurre en las causas de exculpación. En las causas
de justificación no puede admitirse la participación, porque para que haya participación uno de los
presupuestos es que haya injusto penal, de modo que no opera en las causales de justificación, aunque si
en las de exculpación.

Teorías
Se recurre a diferentes teorías para determinar principios superiores de la justificación, que permitan
diferenciar las causales de justificación de las de exculpación, intentando establecer los criterios rectores
de toda causa de justificación:
Teorías monistas: tratan de recurrir a un solo principio o punto de vista, general a todas las causales de
justificación, que permitan identificarlas.
1. Algunas sostienen que ese principio está dado considerando que esa causa de justificación brinda
mayor utilidad que daño social. Es la teoría monista de “más utilidad que dañosidad”.
2. Otra teoría monista la que sostiene que las causas de justificación son aquellas que utilizan un
medio adecuado para alcanzar un fin reconocido por el ordenamiento jurídico, como una forma de alcanzar
el “bien jurídico preponderante”.

La crítica a estas teorías es que no pueden abarcar con un solo principio o punto de análisis todas
las causas de justificación existentes. Se estructuran sobre puntos de vista totalmente abstractos y
formales.

Teorías Pluralistas: recurren a varios principios entrelazados o varios planteamientos jurídicos:

Una de ellas es la idea de ponderación de bienes, que se corresponde con la concepción del delito como
lesión del bien jurídico (injusto del resultado), y que conduce a la pregunta de ¿Qué efecto ha tenido el
hecho? Esto se relaciona con la idea del fin, que ve al delito como actuación de la voluntad contraria al
deber (injusto de la acción), que conduce a la pregunta ¿Qué pretende el autor?

Otra hipótesis sostiene que hay que analizar lo que motiva al legislador a justificar un comportamiento
típico: a) el principio de interés preponderante (legítima defensa, estado de necesidad); b) la idea de
ausencia de interés en la protección penal (consentimiento o consentimiento presunto).

Lo que caracteriza a todas las causales de justificación es que una acción, a pesar de contradecir la norma
prohibitiva, en el caso concreto está en condiciones de tolerar la lesión o puesta en peligro del bien
protegido,en beneficio de valores de mayor importancia, siempre que también el fin perseguido por el autor
no resulte desaprobado. Al intervenir la causa de justificación, tanto el desvalor de acción como el de
resultado deben decaer o ser compensado en todo o en su mayor parte.

1.3. Origen y tipificación de las causas de justificación

Las causas de justificación no solo provienen del CP sino que se encuentran dispersas por todo el
ordenamiento jurídico. Rige el principio de la unidad del ordenamiento jurídico, de modo que una causa de
justificación puede provenir de cualquier rama del derecho que justifique en un caso determinado la licitud
de una conducta típica (ej. el derecho público; civil, etc.).
Las fuentes de las proposiciones permisivas están en:
• Derecho positivo;
• Derecho internacional;
• Derecho consuetudinario; y,
• Derecho suprapositivo, orientado por valores superiores de la comunidad.
• ¿Qué ocurre con la función de garantía de la ley penal? Aquí no está cuestionada porque se trata
de limitaciones y no ampliaciones de la punibilidad.
El carácter ilimitado de su ámbito originario se deriva de que no resulta factible hacer una sistematización
cerrada de las causas de justificación, ya que las mismas se encuentran en todo el ordenamiento, y
además estas no son fijas, sino que están sujetas a las modificaciones de la circunstancias y valoraciones
que se dan en la sociedad a lo largo del tiempo, de modo que pueden surgir nuevas, o restringirse las
existentes.
Este carácter ilimitado no viola ni afecta la función de garantía de la ley penal, dado que se trata de
disminuir la punibilidad, no de aumentarla.

1.4. Los elementos subjetivos de justificación

Las causas de justificación tienen una estructura compuesta de:
· Elementos objetivos: que constituyen los requisitos formales u objetivos de las causales de
justificación.
· Elementos subjetivos: consiste en conocer la existencia de la situación justificante, y haber actuado
sabiendo que tal conducta no es ilícita en las circunstancias en las que se actúa. Dentro de esta hay varias
teorías:
1. Teoría Personal del Injusto: sostiene que en todas las causas de justificación,
el ánimo del autor debe coincidir con la intención de la proposición permisiva; solo
de esa manera se elimina el disvalor de la acción del hecho.
2. Teoría de la Finalidad: sostiene que se deben tomar en consideración los
elementos subjetivos de justificación en torno a la finalidad del autor, que debía
perseguir dicha justificación. Lo importante es tener en cuenta lo que el autor quería
conseguir.
3. Teoría del Resultado de la acción: rechaza la existencia de elementos
subjetivos o los limita a algunos tipos de causas de justificación. (no es sostenida
actualmente).
¿Qué pasa si se dan los elementos objetivos y no los subjetivos?

Si se dan los requisitos de la causa de justificación pero el autor no sabía que obraba justificadamente o
no tenía la intención de hacerlo. Ej. Alguien que rompe el vidrio de un auto para robarle el estéreo y al
hacerlo salva a un niño que estaba encerrado adentro y que iba a asfixiarse. Acá, ¿actúa la causa de
justificación?
· La teoría clásica sostiene que aunque no estén estos elementos, sí se encuentra justificado el autor,
porque veían un tipo puramente objetivo, sin elementos subjetivos y estos no eran necesarios.
· La postura actualmente dominante es la de considerar que en estos casos no hay un delito
consumado ni una justificación absoluta, acá hay una tentativa. n la tentativa hay un disvalor de la acción,
porque se sostiene en el dolo, en la intención de llevar a cabo una acción para llevar a cabo un resultado,
pero carece del disvalor del resultado porque este no se logra

1.5. La suposición errónea de una causa de justificación

Frente a la situación de que el autor supone de manera equivocada una situación justificante, que en
realidad no ocurre (Error de prohibición), existen diversas posiciones.

a. Teoría del dolo. El error excluye el dolo. Si es vencible, concurre

imprudencia; si es invencible, impunidad.
b. Teoría de los elementos negativos del tipo. Se afecta el tipo de la causa
de justificación, porque existe error de tipo negativo.
c. Teoría estricta de la culpabilidad. Se trata siempre de un error de
prohibición, que atenúa o excluye la culpabilidad según sea vencible o invencible.
d. Teoría restringida de la culpabilidad. Excluye el dolo por analogía. El tipo
legal sólo se refiere al tipo de delito comprendido en las descripciones del hecho de la
parte especial, pero trata la suposición errónea de una situación justificante como un
error de tipo.

1.6. Consecuencias derivadas de las causas de justificación

#)Las causas de justificación excluyen la antijuricidad de la acción típica. Es decir, la acción continúa
siendo típica pero está permitida. Así, se diferencia de las causas de exclusión de culpabilidad pues éstas
sólo eliminan el reproche dirigido a la formación de la voluntad, pero no la antijuridicidad del hecho.
#) También son diversas a las causas de exclusión de la penal y a las condiciones objetivas de punibilidad,
que dejan intacto el injusto y la culpabilidad y afectan sólo a la punibilidad del hecho.
#) El agresor debe soportar la legítima defensa se crea el deber de tolerancia.
#) Se extiende a los intervinientes, no puede haber complicidad
#) Los presupuestos procesales están relacionados con la perseguibilidad del hecho.
#) Frente a acciones justificadas está excluida la legítima defensa por faltar la antijuridicidad del ataque.
#) Si el hecho principal está justificado, no es posible una inducción o complicidad punible, pues suponen
un hecho antijurídico comenzado. Ahora bien, sí es posible la autoría mediata.
#) Frente al autor cuyo comportamiento está justificado, tampoco entran en consideración las medidas de
seguridad.
#) La justificación puede excluir la responsabilidad civil derivada del delito
#) puede haber error cuando la persona cree que está obrando en estado de necesidad

1.7. Atenuación de la pena en las causas de justificación incompletas

En razón de que la antijuridicidad es graduable, y que la completa justificación de una acción requiere de la
plena realización del tipo de justificación de acuerdo con sus elementos objetivos y subjetivos, cuando
concurren de manera parcial una causa de justificación, sólo es posible realizar una atenuación de la pena.
Ej. Cuando en la legítima defensa hay un exceso por parte del que se defiende.

2. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Las causas de justificación están dispersas en todo el ordenamiento jurídico, pero podemos encontrar las
más importantes en el art 34 del CP:
“No son punibles:
1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades,
por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de
hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
2. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e
inminente.
3. El que causare un mal por evitar uno mayor inminente a que ha sido extraño.
4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de sus derechos,
autoridad o cargo.
5. El que obrare en virtud de obediencia debida.
6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurran las siguientes
circunstancias: a) agresión ilegitima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que
concurren dichas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el
esclarecimiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, cualquiera sea el daño
ocasionado por el agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su
hogar, siempre que haya resistencia.
7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias
a) y b) del inc. anterior, y en caso de haber precedido provocación suficiente por parte del
agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor”.

2.1. Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho

2.2. El deber jurídico como causa de justificación
El inc. 4 del art. 34, dice que actúa típica pero justificadamente quien al realizar la acción no hizo otra cosa
que actuar con un deber, acá el ordenamiento jurídico no solo permite una acción, sino que obliga a que
sea realizada. El cumplimiento de un deber remite a conductas expresamente ordenadas por el
ordenamiento jurídico. Debe entenderse la palabra deber en un sentido meramente jurídico, por lo que se
deja fuera de consideración otras supuestos de deberes éticos, morales o de convivencia social.
2.3. La norma jurídica que impone el deber de actuar
No es necesario que el deber jurídico surja de una ley, es suficiente con que el deber surja de cualquier
disposición emanada del poder público que contenga una norma de carácter general y obligatorio, como un
decreto, una resolución, ordenanza, etc. Desde luego, puede tratarse de una normal penal que imponga un
deber de actuación como sucede con la posición de garante.(padre que causa daños patrimoniales para
evitar que muera ahogado, no es estado de necesidad sino cumplimiento de un deber.
2.4. El derecho de intervención en el ejercicio de autoridad o cargo
Quienes desempeñan un cargo estatal deben usar diversas formas de coacción para hacer cumplir
determinados preceptos jurídicos, por ej.: con la violación de domicilio o el desvió de correspondencia.
Estos deberes son comportamientos que muchas veces encajan dentro de un tipo penal, pero que son
obligaciones expresamente emanadas del ordenamiento jurídico y son causas de justificación explicadas
con el cumplimiento de un deber. Para que revista el carácter de causa de justificación, es necesario que
sea legítimo, es decir, cumplido dentro de los límites previstos por el ordenamiento jurídico.
2.5. Autorizaciones garantizadas constitucionalmente
Deben destacarse los derechos fundamentales reconocidos en la constitución, como están sustraídos a la
disposición del legislador se considera que superan en fuerza justificante a las normas del resto del
ordenamiento. Por ej. Decae la antijuricidad de eventuales coacciones típicas producidas en una
manifestación por la garantía constitucional del derecho a reunión.
2.6. Autorizaciones previstas en normas no penales
Es cuando proviene la causa de justificación de otra rama del derecho que no es la penal, como ya se ha
dicho, las causales de justificación están en todo el ordenamiento jurídico, de modo que pueden provenir
de cualquier ámbito las causas de justificación. Ej. El derecho de retención proviene del derecho civil y es
un comportamiento que encuadra en una conducta típica, pero está justificado.
También se incluye el ejercicio regular de un derecho, que es un principio general, que cuando una
persona está en el ejercicio regular de un derecho, en estos casos debe tomarse de forma restrictiva, solo
se justifica la antijuridicidad en el ejercicio legítimo de un derecho cuando se utilizan obstáculos o cualquier
tipo de impedimento que opone la resistencia normal, conocida y notoria, al que intente la agresión del bien
jurídico. No se puede considerar legítimo el ejercicio del derecho de propiedad por ejemplo quien instala
un sistema de seguridad que dispara automáticamente armas y ocasiona la muerte del asaltante.
2.7. Colisión de deberes
Se da cuando hay un sujeto que es titular de dos deberes jurídicos que se contraponen, de modo que el
cumplimiento de uno impide cumplir el otro, o lo lesiona. En este caso nos encontramos en el encuadre del
estado de necesidad, que debe entenderse justificando el comportamiento tanto el caso de colisión de
bienes, como de colisión de deberes. Estos representan así modalidades del estado de necesidad

3. EL CONSENTIMIENTO
3.1. Ubicación sistemática
3.1.1.Conformidad y consentimiento
En relación con el ámbito de la teoría del delito en el que debe ser considerado el consentimiento de la
víctima hay una distinción concebida por Geerds:
·Conformidad o acuerdo. Excluye la tipicidad. Se trata de aquellos casos en que el tipo describe acciones
cuya ilicitud radica en obrar en contra o sin la voluntad del sujeto pasivo. Ejemplo: el apoderamiento de una
cosa con el consentimiento de la víctima.
Consentimiento. Sobre la base del principio de ausencia de interés se neutraliza la ilicitud en aquellos
casos en que el tipo no requiere en forma expresa que el comportamiento del/la autor/a se oponga a la
voluntad del sujeto pasivo.
3.1.2.Consecuencias prácticas de la distinción
Los criterios expuestos plantean distintas soluciones con relación a algunos problemas, por ej. Con el
tratamiento médico: mientras en la jurisprudencia ha prevalecido el punto de vista que ve realizado el tipo
de lesiones, valorando al consentimiento del paciente como causa de justificación, cuando ha sido
otorgado con conocimiento de los riesgos. En la doctrina se ha sostenido que el consentimiento excluye el
tipo de lesiones cuando el tratamiento ha sido llevado a cabo lege artis (significa que una acción debe
llevarse a cabo de acuerdo con las normas sociales o científicas teniendo en cuenta el uso de habilidades
físicas y mentales personales).
La problemática surge a si también en los casos de conformidad queda excluido el tipo de la acción punible
o constituye una fuente de justificación (doctrina dominante). 1) los casos en que la conformidad de la
víctima ha pasado desapercibida al autor deben ser resueltos como tentativa o consumación. 2) el
tratamiento de un error sobre los límites del consentimiento deba ser considerado de tipo o de prohibición.

3.1.3.Reglas relativas al error

Admitiendo lo que sostiene la doctrina mayoritaria, la aplicación de las reglas del error de prohibición exige
distinguir según el error recaiga sobre la existencia de una causa de justificación (directo); o si recae sobre
la concurrencia de un presupuesto objetivo que condiciona la causa de justificación (indirecto).
a. En el primer caso, hay un error permisivo. Ej. El que padece el medico que cree tener autorización
de operar sin el consentimiento del paciente por un ficticio derecho que le otorga su profesión. Este caso
ser resuelve con la comisión dolosa del resultado causado, admitiendo una disminución de la culpabilidad
en el ámbito de la medición de la pena.
b. En el segundo caso, hay un error de tipo permisivo. Ej. El médico que considera idóneo un
consentimiento dado sin suficiente aclaración. Este es un error de limite, que recae sobre la existencia
objetiva del consentimiento.

3.2. Presupuestos que condicionan la eficacia del consentimiento

➔ Legitimación: El consentimiento debe ser prestado por titular del bien jurídico afectado,
salvo que no tenga capacidad para consentir. En este caso puede prestar su consentimiento
el representante legal. El límite que tienen los representantes se encuentra en: decisiones
personalísimas; tratamientos apreciados como necesarios por el médico; prevalece la
voluntad de la persona que no tiene capacidad si tiene suficiente madurez.
➔ Forma: La opinión dominante sostiene la teoría limitada de la declaración de la voluntad,
según la cual el consentimiento debe haber sido manifestado hacia el exterior mediante
actos concluyentes, no es necesario que sea expreso.
El consentimiento presunto solo produce efectos justificantes en la medida en que la acción
cumplida haya sido realizada en interés del titular del bien jurídico afectado (ej. Se presume
el consentimiento en el caso de una violación de domicilio realizada en ausencia del titular,
cuando tuvo lugar con el propósito de reparar una pérdida de gas).
➔ Oportunidad: Se exige que el consentimiento sea prestado con anterioridad a la comisión
del hecho, y que una vez otorgado pueda revocarse en cualquier momento. El
consentimiento es temporal, revocable y ex ante.
➔ Objeto: Salvo casos muy particulares, el consentimiento no se otorga en forma genérica e
ilimitada, sino que este debe relacionarse a la situación concreta.
3.3. El deber de informar emergente de la posición de garante: la relación médico-paciente
Actualmente prevalece el punto de vista que sostiene que el medico tiene un deber de informar:
a. El contenido incluye formas, medios y fin del tratamiento, como también las consecuencias. La
eficacia del consentimiento está condicionada a que el paciente haya conocido y comprendido el
significado, alcance y riesgos del tratamiento.
b. Existe un deber de informar el diagnóstico, aun en situaciones de especial complejidad por la
existencia de dificultades objetivas para formularlo, salvo que sea contraindicado. Debe tenerse en cuenta
la incidencia de factores subjetivos, como el nivel cultural o la edad del paciente.
c. El paciente debe ser informado en casos de que existan alternativas o técnicas diversas, pero el
medico no está obligado a discutirlas.
Los deberes de información. El consentimiento informado (Ley 26.529, arts. 2, inc. f; 3 y 5). Trasplantes de
órganos (Ley 27.447). Identidad de género (Ley 26.743, art. 11).

3.4. Consentimiento y estado de necesidad

Es innegable la incidencia que tienen sobre el consentimiento factores objetivos como la urgencia y la
necesidad; en lo que respecta a la intervención médica se sostiene que:
• A mayor urgencia en la necesidad de asistencia médica, corresponde exigir menor precisión en la
información brindada;
• Se debe exigir mayor amplitud en la información, cuanto menos necesaria para la salud sea la
intervención, ej. Las cirugías estéticas.
• Se encuentra justificada la intervención médica que prescinda del consentimiento del paciente,
cuando concurran razones de urgencia y necesidad, amparándose en el estado de necesidad.
3.5. Disponibilidad del bien jurídico
Tradicionalmente se ha condicionado la eficacia del consentimiento a que este recaiga respecto de
acciones que lesionan bienes jurídicos disponibles. La cuestión es que es sumamente compleja la
determinación de cuáles bienes resultan disponibles y cuáles no.
Conforme a la doctrina dominante, no es posible consentir acciones lesivas a la dignidad humana. No se le
reconoce relevancia jurídica al consentimiento como causa justificante en los delitos contra las personas.
Además, se ha negado toda relevancia al consentimiento en relación con el delito de homicidio (ej. No se
acepta ni existe reducción de culpabilidad en el caso de eutanasia).

4. DEFENSA NECESARIA (Legítima defensa)

4.1. Concepto
Se aprecia como la reacción necesaria y racional contra una agresión inminente y no suficientemente
provocada, comprende tanto a) la defensa de los propios bienes y derechos (inc. 6 art 34) en las
circunstancias que mediaren agresión ilegitima, necesidad racional del medio empleado para repelerla y
falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; b) como la de un tercero (inc. 7 art 34)
siempre que mediare agresión ilegitima, necesidad racional del medio empleado para impedirla y en caso
de que haya precedido provocación suficiente por parte del agredido, que no haya participado en ella el
tercero defensor.
En nuestro sistema jurídico, para que se configure es necesario:
• Agresión ilegítima.
• Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
• Falta de provocación suficiente del que se defiende. Se presume que existen estas situaciones:
• Aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de cercados, paredes o entradas
de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera sea el daño ocasionado al
agresor.
• Aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que ofrezca resistencia.
Se admite la defensa de la persona o derechos de otro: Si existe agresión ilegítima, necesidad racional del
medio empleado para impedirla y en caso de provocación suficiente por el agredido, el tercero defensor no
debe tener en participación en ella.
4.2. Fundamento
Reconoce un fundamento bidimensional, ya que ni la persona agredida, ni el ordenamiento jurídico deben
ceder frente a lo ilícito. Quien obra amparado por esta causa de justificación no solo protege sus propios
bienes jurídicos, sino que además cumple la función de reafirmar el derecho. Este fundamento viene de
Hegel, para quien el delito era la negación de un derecho, de modo que la legítima defensa constituye la
negación del delito, y negación más negación da afirmación, de modo que de esta forma se afirma el
derecho.
Teorías individualistas.
El fundamento de la justificación de la acción defensiva se encuentra en el principio de protección
individual de los bienes jurídicos.
Teorías supraindividuales.
La agresión antijurídica pone en cuestión, más allá de los bienes individuales, al propio ordenamiento
jurídico. Así, es el derecho el que termina reafirmándose frente a lo injusto de la agresión.
Teorías bidimensionales.
Para estas teorías, ni la persona agredida, ni el orden jurídico deben ceder frente a los ilícitos. Así, quien
obra en legítima defensa no sólo protege sus propios intereses sino que cumple una función de
reafirmación del derecho. Por ello, el agredido no está obligado a evitar la agresión por medios diversos a
la defensa. De esta manera, es posible fundamentar la legítima defensa con la combinación del principio
de protección individual y el principio de prevalecimiento del derecho.
Teorías normativistas.
El principio de autorresponsabilidad. La legítima defensa fundamentada en la infracción de un deber
negativo. El sinalagma libertad de organización y responsabilidad por las consecuencias. La agresión
niega la personalidad del agredido.

4.3. Principios fundamentales

Bienes defendibles
La ley no establece ninguna limitación, todo bien jurídico es susceptible de ser defendido, siempre que se
respeten las exigencias de necesidad y proporcionalidad. El requisito de la necesidad racional del medio
empleado es un elemento que se refiere a la magnitud de la agresión, exige la proporcionalidad entre
ataque y reacción. Lo que no se admite es la legítima defensa del Estado, no es admisible la defensa de
bienes jurídicos de la comunidad, ya que ellos deben ser protegidos por los medios institucionales
previstos en la Constitución.
Distinción con el estado de necesidad
En ambos casos el autor obra en una situación de necesidad: los bienes jurídicos corren peligro de ser
destruidos o disminuidos.
Ahora bien, quien obra en estado de necesidad justificante debe lesionar un bien jurídico de menor valor
que el protege. En la legítima defensa este principio no rige, en tanto se justifica una lesión a un bien
jurídico cuyo titular es autor/a de una agresión antijurídica. La distancia entre el bien lesionado y el
protegido no puede ser tan exagerada que resulte socialmente intolerada.
REQUISITOS
Debe haber: una agresión actual e ilegítima; necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla; y falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Agresión
La situación de legítima defensa se origina por una agresión, entendida como la amenaza de lesión de un
bien jurídicamente protegido, por una conducta humana.
1)Amenaza de un ser humano (Esta agresión debe provenir de un ser humano, no se aplica cuando
proviene de animales ni cuando la agresión proviene de fuerzas naturales, en estos casos corresponde el
estado de necesidad; aunque la cosa cambia si un hombre utiliza al animal como instrumento de agresión,
ya que el animal obra siguiendo sus órdenes (ej. Perro que ataca porque su dueño se lo ordena).
2)Modalidades (Generalmente se trata de un comportamiento comisivo doloso, pero puede configurarse
por omisión o por un comportamiento imprudente)
3)Inimputables y menores de edad (Otra cuestión importante es ¿Qué ocurre si la agresión proviene de
un menor de edad o persona inimputable? En estos casos no puede aplicarse la legítima defensa, sino que
debe aplicarse el estado de necesidad, y el agredido tiene el deber de no repeler la acción, debiendo ser
conjurada por otros medios. No se usa la legítima defensa porque la misma no resulta necesaria, ya que
no requiere la ratificación del ordenamiento jurídico. Lo anterior no significa negar que existen situaciones
en las que la reacción es el único medio que dispone el agredido para impedir o repeler el ataque no debe
descartarse la defensa necesaria para preservar el bien jurídico frente a la agresión de un inimputable o un
niño)
4)Ilegitimidad (La agresión también debe ser ilegítima, es decir, que esa agresión no se encuentre
justificada, no es necesario que sea un delito ni un acto típico, solo que la persona no tenga el deber de
tolerar dicha agresión por cualquier motivo (jurídico).)
5)Actualidad(La agresión debe tener actualidad, que sea actual significa que la defensa tiende a impedir
que ocurra o a repeler una agresión ya iniciada que aún subsiste. No es necesario que haya sido iniciada,
sino que sea actual porque es inmediatamente inminente, está teniendo lugar, o todavía prosigue. No debe
existir una total inmediatez temporal, es inminente cuando el comienzo de ejecución depende
exclusivamente de la voluntad del agresor potencial.La agresión debe subsistir hasta el momento de la
defensa, sino ya no es legítima defensa, sino venganza.)

LA DEFENSA: (art. 34 inc 6 segunda parte)

1)Necesidad
Debe ser necesaria, entendiéndose como tal toda defensa idónea que resulte la menos lesiva de varias
clases de defensa a disposición del agredido. De modo que primero debe ser idónea, es decir, apta para
repeler la agresión; y en segundo lugar debe ser, de todas las opciones la menos lesiva (ej. No se justifica
usar un arma de fuego, si el agresor está usando sus puños). Sin embargo, este requisito no exige la
puesta en peligro innecesaria del que se defiende, ej. Si yo no sé si le gano a mi agresor con el puño, y
tengo un arma, no puedo arriesgar mi vida por usar el medio menos lesivo.
2)Defensa necesaria y putativa
Debe ser necesaria y punitiva, pueden haber comportamientos que sean apreciados como necesarios al
momento del hecho pero en un análisis posterior no serlo. Por ej. Decae la justificación si A ante la
agresión de B le dispara causándole muerte, y luego se descubre que B tenía el arma descargada. Sin
embargo en ese caso de aplicaría el error de prohibición directa eximiendo de culpabilidad.
3)Necesidad racional del medio empleado
Se requiere racionalidad del medio empleado, proporcionalidad entre la conducta del agredido con relación
a la conducta del agresor. No debe confundirse la racionalidad del medio empleado con la proporcionalidad
del daño empleado ni con la necesidad de la defensa. Así, cuando el autor ha usado medios de escasa
entidad ofensiva se exige que el agredido utilice procedimientos similares.
4)Falta de provocación suficiente
Se requiere que no haya provocación suficiente por parte del agredido, ya que el ordenamiento no puede
amparar a quien ha dado lugar a la situación que luego pretende invocar para justificar su conducta. No es
necesario que esta provocación haya sido intencional, puede ser imprudente, y debe ser necesaria para
provocar la agresión, si iba a producirse de todos modos no cuenta.

PRESUNCIONES DE LEGÍTIMA DEFENSA.

1) Normas que prevén presunciones
Son las que se detallan en el art. 34 inc 6 CP: “aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes, o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias
cualquiera sea el daño ocasionado al agresor. Se consagra igualmente la presunción respecto de aquel
que encontrare a un extraño dentro de su hogar siempre que haya resistencia.” Estas son normas que
crean presunciones iuris tantum de que si concurren esas circunstancias se presume que hay justificación,
de modo que se invierte la carga de la prueba y corresponde al acusado demostrar que dichas
circunstancias no ocurrieron o que no debe proceder la justificación.
DEFENSA NECESARIA DE TERCEROS
Se encuentra en el art. 34 inc 7 CP. Esta es sustancialmente idéntica a la legítima defensa propia (
agresión ilegítima y necesidad racional del medio empleado), solo que admite que el agredido haya
provocado la acción, siempre y cuando el tercero que interviene no haya participado de la misma.

5. ESTADO DE NECESIDAD
5.1. Concepto
El estado de necesidad es la causa de justificación que excluye la antijuridicidad al que cause un mal por
evitar otro mayor. Se da una ponderación de derechos o bienes jurídicos, donde uno se sacrifica para
salvar el de mayor importancia o valor. De modo que quien actúa en estado de necesidad, realiza un
comportamiento típico que lesiona o afecta otro bien jurídico que es considerado menos valioso por el
ordenamiento. También se encuentra en estado de necesidad cuando hay colisión de derechos o de
deberes.
5.2. Fundamento
5.2.1.Teorías subjetivas
No tienen mucha importancia en la actualidad, sostienen que si en el momento de la ejecución del hecho,
el autor había sufrido una alteración del espíritu, no debía ser sometido a sanción penal. Y se sostiene que
en ningún caso la necesidad puede convertir en justo aquello que no lo es por su naturaleza.

5.2.2.Teorías objetivas
Es la posición dominante, donde el fundamento no está dado por el estado de ánimo del autor, sino por un
conflicto en el que prevalece el interés preponderante que para el orden jurídico tiene la conservación del
bien preservado por el autor.
Ese interés del derecho por la conservación de determinado bien jurídico encuentra fundamento en el
mayor valor relativo que le asigna frente al bien sacrificado.
Hay que distinguir entre el estado de necesidad exculpante (que elimina la culpabilidad), y el estado de
necesidad justificante (que elimina la antijuridicidad). En el exculpante hay un conflicto de bienes jurídicos
de igual jerarquía (ej. Dos vidas), mientras que el justificante hay bienes jurídicos de diferente jerarquía (ej.
Romper el vidrio de una casa para evitar un incendio).

5.3. Distinción con otras eximentes

5.3.1.Con la defensa necesaria
La defensa necesaria presupone que haya una agresión antijurídica, mientras que para que haya estado
de necesidad no es necesario que haya agresión antijurídica sino que también puede provenir el estado de
necesidad de elementos naturales.
Además, en la defensa necesaria, el mal causado por el agresor puede ser mayor que el que le causó el
que lo atacó, en cambio en el estado de necesidad rige el principio de que se debe sacrificar un bien
menor por uno mayor.

5.3.2.Con la coacción
Actualmente se tienen como similares, porque antes se pensaba que hay coacción cuando se daba una
amenaza de origen humano, y que hay estado de necesidad cuando hay una amenaza que proviene de
origen natural. Actualmente ya no existe esa concepción, sino que ya no depende de la naturaleza de que
sea humano o natural, sino del valor de los bienes jurídicos involucrados. De modo que debe preservarse
un bien jurídico mayor en sacrificio de uno menor.

5.4. Necesidad
El sacrificio del bien menos importante debe ser necesario, por lo que se exige que el más valioso no
pueda ser salvado por otros medios, requisito que se relaciona con que sea inminente el peligro que se
procura evitar.
5.5. Bienes amenazados
Se refiere en general a cualquier bien jurídico amenazado, ya sea de la misma persona que realiza la
acción o a un tercero. De modo que cualquier bien jurídico puede ser protegido, el único límite está referido
a la jerarquía de los bienes que entran en colisión
5.6. Ponderación de los bienes en conflicto
Se sigue el criterio del interés preponderante, ya que se requiere el sacrificio de un interés por salvar otro
de mayor jerarquía. Este criterio debe ser objetivo, es decir, que lo determinante no es la importancia que
cada individuo le asigna al bien jurídico, sino la importancia que le adjudica el ordenamiento jurídico, pero
como en el derecho vigente no existe una jerarquización de bienes, se discute la eficacia de las pautas que
se toman para determinar esa jerarquía.
Un criterio objetivo de la valoración de bienes jurídicos es comparar las penas a las que se somete cada
bien jurídico, de modo que si la lesión a un bien jurídico tiene más pena que la violación de otro, significa
que tiene para el ordenamiento más importancia, el ordenamiento busca con mayor intensidad que el
mismo no sea lesionado.
Sin embargo, muchas veces hay que analizar el caso concreto, ya que la determinación de criterios
abstractos y absolutos puede llevar a malas conclusiones en algunos casos específicos, de modo que el
criterio que se tome siempre debe dar una diferencia especial entre los bienes jurídicos que se comparan.
5.7. Inminencia de la situación de peligro
Siempre para que haya estado de necesidad, el peligro que amenaza el bien jurídico que se busca
proteger debe ser inminente, que se relaciona con la actualidad, que se determina por el temor de que la
acción llegue tarde si no se obra de inmediato. Acá se considera que el peligro es inminente si
posteriormente ya no sería posible evitarlo, o solo sería posible corriendo riesgos mayores. No es
necesario que sea actual, porque puede ser una amenaza continuada, una situación que transcurre
durante un largo periodo y en cualquier momento puede desembocar en un daño.
5.8. Provocación de la situación de peligro
Se requiere que el autor no haya creado la situación de peligro, no puede ser apreciado en términos de
estricta causalidad material o física, ya que la mera relación del autor con la creación de la situación de
peligro no veda la posibilidad de invocar la necesidad. De modo que no puede ampararse en el estado de
necesidad quien intencionalmente causa la situación de peligro, sea que haya obrado con dolo directo o
eventual. También impide invocar el estado de necesidad una causación culposa, por falta del cuidado
necesario. Sin embargo, cuando se trata de proteger bienes de terceros, la justificación no encuentra
impedimento en el hecho de que el beneficiario haya creado culposamente la situación de peligro.
5.9. Elemento subjetivo
El sacrificio de un bien menor por la protección de uno mayor no basta para que haya estado de
necesidad, sino que se requiere que además haya obrado la persona con dicha intención, ese es el
elemento subjetivo. Se debe haber querido evitar causar un mal mayor, el autor debe obrar con
conocimiento de la situación justificante y que está preservando el interés preponderante. Si no está este
elemento subjetivo no hay estado de necesidad.
5.10. Especiales deberes de soportar el riesgo
A)Decae la justificación si quien pretende invocar un estado de necesidad está situado en una situación
jurídica especial, en cuya virtud se le puede exigir que soporte el riesgo creado por la situación de peligro,
por lo que no puede destruir ni disminuir bienes jurídicos que están a su cargo.
El fundamento es que en este caso el estado de necesidad no es extraño al autor, tiene el deber a su
cargo de cuidar esos bienes jurídicos, y de hacerse cargo si se disminuyen o alteran.
Estos casos especiales son determinados por ley, no necesariamente del Congreso, sino cualquier regla
que tengo carácter general y obligatorio como decretos u ordenanzas.
B)La regla es, entonces, que toda persona legamente obligada a afrontar ciertos riesgos y garantizar la
conservación de determinados bienes, no puede pretender eludir su deber, invocando estado de
necesidad.
C)Por último, solo se excluye la justificación en la medida en que el deber este referido a la garantía del
bien jurídico y no exista además una notoria desproporción entre los bienes en peligro. Ej. El deber del
bombero es arriesgarse para preservar la vida de quien está en un incendio, pero no tiene por qué
arriesgar su vida para salvar los muebles de la persona.

Estado de necesidad agresivo y defensivo

Estado de necesidad agresivo: El sujeto que obra en estado de necesidad ataca el bien jurídico de una
persona no implicada para salvarse a salvar a otro de un peligro.
Estado de necesidad defensivo: El sujeto que obra en estado de necesidad se defiende frente a un peligro
que tiene su origen en la víctima de la acción de estado de necesidad. En estos casos no es posible hablar
de legítima de defensa porque no existe agresión actual y antijurídica.
En los casos de agresiones inculpables existe el aspecto de una expresión de sentido comunicativamente
relevante, pero la realidad demuestra que lo ocurrido no es más que un acontecimiento natural. Quien
carece de culpabilidad no expresa sentido, su comportamiento vulnera la norma sólo de manera aparente.
El conflicto se explica no por la vulneración de la norma, sino por la enfermedad o el error del sujeto.
Aquí solo existe un peligro para los bienes individuales, pero no existe la defraudación de una expectativa
normativa, por lo que corresponde la reacción en estado de necesidad defensivo.
La defensa está limitada por el principio de proporcionalidad y es subsidiaria. Ello significa que el agredido
debe eludir el ataque si resulta posible y debe, además, tolerar mínimas afectaciones antes de pasar a una
defensa lesiva.

6. EXCESO EN LA JUSTIFICACIÓN
Las previsiones relativas al error en el derecho penal iberoamericano, ponen de manifiesto que ha
prevalecido su regulación como una circunstancia que solo reduce la punibilidad. Nuestro derecho,
apartándose de los postulados de Feuerbach, reguló el exceso sin hacer referencia al miedo, a la sorpresa
o a una perturbación. Art. 35 CP: “el que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad
o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”.
6.1. Derecho comparado
6.1.1. Antecedentes
La regulación del exceso en el derecho europeo registra antecedentes en los que se adoptaron las
siguientes reglas:
● Se preveía la impunidad para el descuido no culpable, cuando resultara que en las
circunstancias el agredido hubiese excedido la cuantía de la defensa, debido a sorpresa o
miedo insuperable.
● Lo mismo ocurría si durante la resistencia, resultaba al agresor un perjuicio mayor al
requerido para su impedimento, siempre que hubiera sido causado sin intención ni hubiese
sido previsto por el agredido.
● Se consideraba venganza no permitida, la lesión o muerte del agresor antijurídico producida
después de terminada la agresión, ya completamente alejado del peligro, debiendo
considerarse crimen doloso.

6.1.2. El exceso en derecho europeo

Las legislaciones europeas consagraron normas relativas al exceso, sosteniendo que el mismo es: una
transgresión de los límites de la defensa contra una agresión antijurídica, consecuencia de una
perturbación, temor o miedo del agredido.
Otros ordenamientos se refieren a la emoción violenta causada por el ataque, como justificación de quien
se ha excedido. También hacen referencia al miedo o excitación que produce el ataque.
Consagraban una regla de impunidad en todos los casos en que el exceso fuera producto de los factores
antes indicados (miedo, excitación, temor, etc.) que eran producidos por la misma agresión.

6.1.3. Legislaciones contemporáneas

La consagración de la impunidad del exceso fue mantenida en el derecho penal de época más reciente;
estando receptada en el CP suizo, noruego, de Portugal, austríaco y alemán. Estas legislaciones,
básicamente consagran una atenuación de la pena en caso de exceso; pero prevén su impunidad cuando
éste sea causa de una exaltación disculpante; del estado de ánimo provocado por la agresión; de una
perturbación, miedo o susto producto de la agresión; etc.
Diferente es la concepción de CP italiano, que se corresponde con nuestra legislación, al considerar que el
exceso debe ser penado con la pena que corresponda al delito culposo, ya que es producto de la
negligencia o falta de cuidado en el ejercicio de una causa de justificación.

6.2. El exceso como causa de inculpabilidad

6.2.1. Fundamentos de la exculpación
La doctrina dominante ha dejado de lado explicaciones vinculadas al error, con lo que la regla resulta de
aplicación a los casos en que el autor ha cometido un exceso evitable,(vencible) sea dolosa o
imprudentemente, con el fundamento de que en la disminución del contenido de injusto y de culpabilidad
del autor, determinan la innecesaridad de la pena en función de consideraciones preventivas. Se sostiene
en el marco de imputación regido por pautas de prevención general positiva.
Se puede afirmar la inexigibilidad cuando es factible responsabilizar a otro por dicha situación. Por ello, en
los supuestos de exceso, la dificultad es consecuencia de un comportamiento previo antijurídico de la
víctima, de modo que debe negarse la culpabilidad del autor.

6.2.2. Acotación de la regla a la legítima defensa

La impunidad no es atribuida solo por el miedo o temor del autor, sino que además se requiere que las
circunstancias del caso determinen la posibilidad de remitir la situación a la víctima del exceso.
Es por esto que la aplicación de la regla del exceso sea aplicable a la legítima defensa, ya que existe una
agresión ilegitima que se debe repeler. No ocurre lo mismo en el estado de necesidad, ya que en este
último no hay agresión ilegitima, de modo que toda lesión evitable menoscaba la paz jurídica y por ellos,
representa un comportamiento punible.
Con el fundamento de la ausencia de intervención previa de la víctima, se ha negado, en principio, una
extensión de la impunidad al exceso en el estado de necesidad. Teniendo como excepción, aquellos casos
de necesidad que han sido causados por la propia víctima del exceso.

6.2.3. Doctrina dominante

Se sigue considerando al exceso una causa de exclusión de la culpabilidad. Se exige que el trastorno, el
temor o el pánico, hayan dificultado esencialmente la formación de la voluntad con arreglo a la norma, es
decir, un grado notable en el estado pasional. Exigen que los sentimientos de sentirse amenazados hayan
sido decisivos.
Sin embargo, es una causal de exclusión de la culpabilidad, de modo que se sigue admitiendo la tipicidad y
antijuridicidad de la conducta, que en el caso concreto es “disculpada”.

6.2.4. Precisiones
Tanto respecto de la exigencia de que el estado pasional afecte al autor del exceso; como de la
posibilidad de remitir la situación a la víctima, se han formulado las siguientes precisiones;
 ● En relación al primer presupuesto, solo se excluye la culpabilidad del autor en los
supuestos de exceso, cuando su comportamiento es debido a los llamados estados
pasionales asténicos (el sentirse amenazado), no correspondiendo extender la regla
a los casos de acaloramiento que produce la riña, ira, rabia, etc.
● En cuanto al segundo presupuesto, no es posible remitir la situación a la víctima
cuando el autor del exceso ha llegado al estado pasional como consecuencia de un
peligro de escasa entidad.

6.3. El exceso en el derecho argentino

En el derecho argentino el exceso no elimina la culpabilidad, sino que es un atenuante de la misma. Se
entiende que es un accionar doloso, pero se reduce la pena a lo que establece el tipo en su fase culposa,
entendiendo que esto significa una reducción de la culpabilidad, o de la antijuridicidad, o de ambos (según
los diferentes autores). Quien hubiera excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la
necesidad, se le pone la pena fijada para el delito con culpa o imprudencia.
6.4. Exceso intensivo y extensivo
•Exceso intensivo: es aquel que se presenta cuando el autor transgrede la dimensión de la necesidad
de su comportamiento ante una situación objetivamente existente.
•Exceso extensivo: se da en quien ha obrado sin que exista una situación de peligro objetivamente
existente, como el que se defiende de una agresión que carece de actualidad o que ha cesado.

La doctrina dominante aprecia que la regla de la imputabilidad no debe alcanzar el exceso extensivo,
debiendo ser únicamente aplicada al intensivo. El fundamento es que solo en el exceso intensivo la acción
comienza siendo justificada; de modo que hay una mayor carga de antijuridicidad en la conducta que inicia
y finaliza siendo antijurídica ; que en la conducta que inicia con una causa de justificación y finaliza siendo
antijurídica. por ejemplo: quien golpea a un agresor el doble de fuerte de lo necesario o utiliza un cuchillo (
exceso intensivo)y quién aplica un segundo golpe luego de que la agresión acabó ( exceso extensivo)
La otra parte de la doctrina no admite diferencias entre ambos excesos, ya que ambos casos son
suficientes para justificar la atenuación de la pena. En el derecho europeo, se admite la imputabilidad del
exceso extensivo, siempre que exista una conexión temporal inmediata con la agresión inminente o la ya
concluida.
En el Derecho Argentino se asimilan ambos conceptos, se reduce la pena también en los excesos
extensivos en los siguientes casos:
● A quien ha obrado en defensa prematura, si el agresor ha realizado preparativos que según
su representación deben desembocar en un ataque actual sin solución de continuidad;
● Si la defensa posterior, aun estando retrasada, sigue siendo consecuencia de la drástica
puesta en peligro representada por la agresión que ya no es actual.
 UNIDAD VII
CULPABILIDAD
La pretensión de establecer presupuestos y elementos para conformar la estructura de la culpabilidad, debe
hacerse cargo tanto del aspecto formal, vinculado a la exigencia de que exista una relación interna del autor
con el hecho cometido; como del aspecto material, vinculado a la fundamentación legitimante de la reacción
punitiva estatal
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
Tradicionalmente la culpabilidad consiste en el reproche que se formula al autor por haber realizado el hecho
ilícito, cuando conforme a las circunstancias particulares del caso concreto estuvo en condiciones de
haberse motivado por cumplir la norma, o sea le era exigible que obrara en forma distinta (RIGHI)
En un modelo compatible con un Estado de Derecho, la culpabilidad penal supone una valoración negativa
que se formula al/a la autor/a y por eso es personal, no siendo admisible la imputación de responsabilidad
por el hecho ajeno.
La estructura de la culpabilidad debe dar respuesta a dos problemas fundamentales:
• El problema de la teoría de la imputación, es decir, la relación interna entre el/la autor/a y el hecho
cometido.
• El problema de fundamentación: presupuesto material que legitima la reacción punitiva estatal que se
vincula con la teoría de la pena (el reproche).
Por su parte la doctrina ha intentado dar respuesta a la primera cuestión y así se desarrollan las siguientes
teorías

1.1. Teoría psicológica de la culpabilidad (Causalismo Naturalista). Concepto. Insuficiencia

del modelo. Incidencia en el derecho contemporáneo.
Concibió a la culpabilidad como una relación de causalidad psíquica, un nexo entre el resultado y la mente
del autor. Era un criterio de delimitación formal, pues sólo se constataba el nexo psicológico entre autor y
hecho. Esto implicaba un juicio sobre tres aspectos:
1. Relación causal entre la voluntad del autor y el suceso: el dolo y la culpa aparecen como
especies de culpabilidad.
● Dolo: entendido como “dolus malus” (la forma más grave), suponía la relación
psicológica entre el/la sujeto y su conducta como el querer realizar lo que se conoce
como antijurídico (incluye el elemento volitivo y cognitivo).
● Culpa (más leve): suponía un estado psíquico caracterizado por la posibilidad de
prever y la falta de previsión concreta.
2. Desaprobación del hecho por su carácter dañoso: concepto de causalidad como causación
de un estado lesivo.
 3. Conciencia de la contrariedad al deber: presupuesto de la culpabilidad, no parte integrante
de la misma. Supone la imputabilidad (la capacidad de ser culpable).
Críticas:
• No permite explicar la ausencia de culpabilidad de los inimputables;
• Tampoco puede explicar la inimputabilidad de los que obran coaccionados o se encuentran en situaciones
de necesidad por colisión de bienes de igual valor; (persona que se ahoga tabla de karnier)
• No pueden fundamentar la culpabilidad de quien obra en infracción de un deber de cuidado sin
representarse la producción del resultado (culpa inconsciente).
Insuficiencia del modelo.
La teoría del delito sistematizada por los clásicos, no fue funcional a las pautas que para la individualización
de la pena exigía la teoría retributiva, según la cual debía medírsela en función de la magnitud del injusto y
del grado de culpabilidad del autor.
No establece pautas de medición que sean útiles para determinar cuándo y en qué medida algunos sujetos
resultan más culpables que otros. No ofrecía parámetros para medir la pena, de modo que eso quedó
reservado a las teorías de los fines de la misma, lo que hizo que se aplicara ampliamente los criterios de
prevención especial.
La imprudencia no podía explicarse como una relación psicológica. En la culpa inconsciente no existe
ninguna conexión psíquica entre el autor y la lesión, puesto que no se representa la posible realización del
tipo
No puede explicar la ausencia de culpabilidad cuando se obra coaccionado o en situaciones de necesidad
por colisión de bienes de igual valor porque se excluye la culpabilidad, a pesar de que subsiste el dolo.
El problema de la ubicación sistemática del dolo en el tipo cuando la conducta quedaba en tentativa, que
pasaba a ubicarse en el tipo.
Eran insatisfactorias las soluciones en el ámbito de la teoría del error (error de hecho y error de derecho,
penal y extrapenal). Error sobre la norma penal no excluía el dolo y el error sobre una norma extrapenal sí,
subsistiendo la culpabilidad imprudente.

Incidencia en el derecho contemporáneo.

Si bien la dogmática por los positivistas fue reemplazada por las falencias que tenía, eso no significó que no
haya sido influyente para elaborar los esquemas formulados a fines del S. XIX. Actualmente, la teoría
psicológica de la culpabilidad mantiene importante significación en temas de política criminal.
El principal aporte de esta Teoría es que le ha dado contenido al principio de culpabilidad como vínculo
anímico del autor con el hecho, que excluye la incriminación por la simple causación de un resultado.

1.2. Concepción normativa de la culpabilidad. Los neokantianos. La culpabilidad como

reproche. La incidencia en el derecho argentino.
En 1907 surgió una concepción normativa en materia de culpabilidad esbozada por el profesor Reinhart
Frank. Este autor concibe a la culpabilidad como un juicio de valor con referencias normativas, pasa a
entenderse como un juicio de reproche por haber realizado un hecho antijurídico cuando era exigible obrar
de otro modo (conforme a Derecho). Hay una reprochabilidad por la voluntad defectuosa.
Sin embargo, se mantiene la ubicación sistemática del dolo y la imprudencia en la culpabilidad En este caso
el juicio de reproche descansaba en tres presupuestos:
★ Imputabilidad: caracterizada como una aptitud espiritual normal del autor.
 ★ Relación psíquica del autor con el hecho (dolo) o la posibilidad de éste (culpa): la formación
de la voluntad del autor contraria al deber. El dolo y la culpa pasan a ser vistos como
elementos necesarios, aunque no suficientes. Se admite que puede haber dolo y faltar la
culpabilidad, por ejemplo cuando existe una causa de exculpación, o que la culpabilidad
imprudente existe sin haber una efectiva relación psicológica porque la conducta se
reprocha al/a la sujeto que actúa sin cumplir el deber de advertir el peligro.
★ Normalidad de las circunstancias bajo las cuales se actúa: que hubiese una motivación
normal al actuar (cuando hay exigibilidad, cuando le era exigible otra conducta)
Límite: si las circunstancias concomitantes han constituido un peligro para el/la autor/a o para una tercera
persona y la acción prohibida ejecutada los/las podía salvar (estado de necesidad), es inexigible actuar
conforme a Derecho.
LOS NEOKANTIANOS.
Los neokantianos reformulan el concepto de culpabilidad, imponiendo un análisis que consiste en considerar
primero los presupuestos objetivos, lo externo, y luego los subjetivos o internos; a diferencia de los clásicos
que hacían un análisis de adentro hacia afuera.
La teoría normativa de la culpabilidad, tuvo por finalidad encontrar un denominador común para el dolo y la
culpa, mantenidos como especies de la culpabilidad, la que fue entendida como un juicio de reproche, es
decir, un juicio de valor que no se agotaba en una simple constatación. Se trataba valorar si se podía
reprochar al autor la formación de una voluntad contraria a deber, de modo que se objetivizó el juicio de la
culpabilidad. Se pasó de una concentración de lo interno, a un análisis de las circunstancias externas que
podían haber incidido en el ámbito de la libertad del autor.
LA CULPABILIDAD COMO REPROCHE
Como la teoría psicológica de la culpabilidad no había podido explicar la culpabilidad en la culpa
inconsciente, la preocupación central de Frank, en 1907, fue buscar un denominador común para la culpa y
el dolo.
Formuló una teoría de la culpabilidad más relacionada con la teoría retributiva, ya que:
1.Sostuvo que lo que se le puede reprochar al autor es su formación de voluntad contraria al deber, y
2.agregó que lo determinante para la culpabilidad es que hubiera habido una motivación normal.
Para los neokantianos la culpabilidad es un juicio de valor y no la simple constatación de un dato factico, se
asocia el juicio de culpabilidad a que el sujeto pudo o no motivarse en la norma.

Críticas: presentó dificultades para ofrecer soluciones en el ámbito del error. Y no determinó a que valores
estaba abierto el sistema.
Sin embargo, la concepción de culpabilidad de los neokantianos, proporcionó una forma mensurable que
permitía distinguir dentro del conjunto de comportamientos culpables, cuales merecen mayor o menor
reproche.

La incidencia en el derecho argentino.

No implicó un cambio radical, la adopción del sistema neokantiano no genero traumas mayores en nuestro
medio.
Permitieron efectuar un juicio de valor objetivo de las circunstancias externas que pueden haber incidido en
el ámbito de libertad del autor, no centrándose únicamente en la constatación de lo interno (ánimo).
Intentaron brindar un concepto mensurable de culpabilidad, analizando la culpabilidad puesta de manifiesto
al momento del hecho.
1.3. La culpabilidad en el finalismo. Culpabilidad y libre albedrío. Incidencia en el derecho
argentino. Influencia en el derecho contemporáneo. Objeciones a la noción de culpabilidad.
CULPABILIDAD Y LIBRE ALBEDRÍO
En el ámbito de la culpabilidad, el finalismo reformuló la concepción normativa de la misma, depurándola de
los elementos del concepto psicológico. Con el concepto de acción final, el dolo y la imprudencia pasaron al
tipo complejo -a integrar el tipo subjetivo junto al tipo objetivo-. Se produce un desdoblamiento del dolo.
Partiendo de las estructuras lógico objetivas reales, previas al ser, que el legislador debe respetar (la
naturaleza de las cosas), y que por ello determinan el sentido de la valoración, encontramos “la estructura
final de la acción” y el “libre albedrio”.
El delito para el derecho penal es abuso de la libertad -un ejercicio inadecuado del libre albedrío-
reprochable a título de culpabilidad, que se retribuye con pena. En este sentido, la reacción penal se asocia
a una acción humana de un/a sujeto capaz de autodeterminación conforme a sentido, que supone una
infracción a la norma. La culpabilidad no significaba una decisión libre a favor del delito, sino una
dependencia de la coacción causal de los impulsos por parte del/de la sujeto capaz de autodeterminación
conforme a sentido. (pudo obrar de otro modo)
Siendo el delito un producto de factores causales, para afirmar la culpabilidad basta con que participen en la
génesis del hecho punible: la voluntad libre del autor, junto con la alternativa a la disposición y el medio
ambiente.
Bajo esta concepción se distingue entre injusto y culpabilidad. Todo el juicio de reproche ahora se encuentra
en el injusto (injusto personal) y en la culpabilidad se ubican las condiciones que permiten atribuirlo a su
autor. La culpabilidad, entonces, se limita a valorar aquellas circunstancias que condicionan la
reprochabilidad del hecho antijurídico, decir que requiere :
➔ Imputabilidad: un presupuesto de la reprochabilidad. Ella no puede afirmarse respecto de
sujetos que en el momento del hecho carecían de alternativa a la infracción de la norma,
pues se entiende que el sujeto carece de libertad (libre albedrío) para poder actuar de otro
modo.
➔ Posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del hecho: es decir, si el/la sujeto podía
conocer la prohibición del hecho para adecuar su conducta a la norma penal. Si no la tiene,
no se excluye el dolo -natural- (tipo subjetivo), sino la culpabilidad. Modificación a la teoría
del error porque el error de tipo excluye el dolo y el error de prohibición excluye la
reprochabilidad (si es invencible) o atenúa la culpabilidad (si es vencible).
➔ Ausencia de exigibilidad. Circunstancias que, si bien no eliminan por completo la posibilidad
de actuar de otro modo, alcanzan para disminuir de forma suficiente la culpabilidad del
sujeto, eximiéndolo del “reproche”. Es el caso del estado de necesidad disculpante en el
cual el derecho no podrá exigir esa otra conducta.
INCIDENCIA EN EL DERECHO ARGENTINO
El finalismo, que surge en la década de 1930, fue doctrina dominante en la postguerra europea, e
introducida en nuestro país por Bacigalupo y Zaffaroni, quienes impusieron el nuevo modelo en el país.
Se impone así una concepción según la cual la nueva misión del derecho es proteger los valores
elementales de la vida en comunidad, ya que apreciaban la sociedad integrada de personas que realizan
comportamientos vinculados a la esfera de los bienes de otros sujetos, a los que se debe adjudicar u
determinado valor ético- social.
INFLUENCIA EN EL DERECHO CONTEMPORÁNEO
Puede considerarse que la teoría del delito del finalismo es opinión dominante en la actualidad, ya que,
aunque se haya rechazado mayoritariamente la teoría final de la acción, la mayoría de la doctrina ha
admitido las principales consecuencias sistemáticas del modelo de Welzel, especialmente la reformulación
del concepto de dolo y su traslado al tipo subjetivo.
Además, puede advertirse un fuerte rechazo por parte de quienes adoptaron esta sistemática, a la
concepción ontológica y la admisión de estructuras lógico-objetivas para comprender y elaborar el derecho
penal.
OBJECIONES A LA NOCIÓN DE CULPABILIDAD
El abandono de las estructuras lógico-objetivas necesariamente afectó la coherencia del modelo de Welzel,
con lo que al ponerse luego un nuevo sistema de imputación, orientado hacia la política criminal, se
estableció una tensión entre la armonía del sistema y la consideración del problema que el jurista debe
enfrentar al momento de resolver un caso concreto.
El sistema ortodoxo del finalismo, impuso la llamada teoría estricta de la culpabilidad, según la cual, un
error sobre los presupuestos facticos de una causa de justificación, debe ser considerado como un error de
prohibición, dejando inalterado el dolo, por lo que solo excluye la culpabilidad cuando es invencible.
El problema es que no puede asimilarse el error de tipo al de prohibición, porque es más intenso el error de
tipo (el autor no sabe que mata), que el de prohibición (el autor sabe que mata, pero cree que está
justificado), de modo que no pueden ser asimilados. Pero, la teoría estricta de la culpabilidad, aun
admitiendo que son errores de prohibición, a los errores sobre los presupuestos facticos, le aplicó las reglas
del error de tipo, sobre la base de que para el derecho penal no hay distinción entre acciones jurídicamente
irrelevantes (ej. Matar a un mosquito) y acciones jurídicamente permitidas (matar a un hombre en legítima
defensa), ya que lo esencial es buscar las soluciones más convincentes político criminalmente.

1.4. Distinción entre culpabilidad y responsabilidad (Funcionalismo de Roxin)

El sujeto actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídico-penal pese a que (todavía) le podía alcanzar
el efecto de la llamada de atención de la norma en la situación concreta y poseía una capacidad suficiente
de autocontrol, de modo que le era psíquicamente asequible una alternativa de conducta conforme a
Derecho.
Los tipos penales contienen los modelos de prohibiciones dirigidas a los/las ciudadanos/as (incidencia de la
prevención general) y la culpabilidad se vincula con el hecho de si, desde el punto de vista penal (vinculado
a los principios político criminales de la teoría de los fines de la pena), es necesaria una sanción contra el/la
autor/a individual (incidencia de la prevención y la retribución). Lo que importa no es si el/la autor/a pudo
haber actuado de otro modo, sino si el/al legislador/a quiere hacerlo responder por ese acto . Roxin
entonces descartó que la culpabilidad deba hacerse depender “de la posibilidad de obrar de otro modo”,
proponiendo para ese nivel sistemático la determinación de si es necesario imponer una penal al autor del
comportamiento antijurídico, con arreglo a las exigencias de la prevención general y especial.

Afirmada la comisión de un hecho típico y antijurídico, la valoración ulterior corresponde a la “Teoría de la

Responsabilidad”. La responsabilidad, como categoría autónoma, trata de establecer si el/la sujeto individual
merece (desde el punto de vista de los fines preventivos del Derecho Penal) una pena por el injusto culpable
realizado. El tradicional concepto de culpabilidad es mantenido por Roxin como “reprochabilidad”, a la que
entiende como “motivabilidad normal. Sin embargo la reprochabilidad es una condición necesaria, pero no
suficiente de la responsabilidad., para que haya responsabilidad el autor:
 A) Culpabilidad ( asequibilidad normativa [puede acceder a la norma], no será imputable
cuando obra en error inevitable o es inimputable) no basta para que haya responsabilidad
B) Necesidad preventiva de punición ( el hecho es necesitado de pena, el legislador quiere
hacerlo responder por ese acto) no hay necesidad preventiva cuando el autor obra en
estado de necesidad exculpante.(tabla, exceso en la legitima defensa)

1.5. La culpabilidad configurada funcionalmente. (Funcionalismo de Jakobs)

Por su parte, podemos distinguir la teoría del funcionalismo normativo esbozada por Günther Jakobs. Según
la cual, el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, constitucional y social,
otorgándole una base sociológica lo que implica que es un sistema de comunicación de reglas que
garantizan su desarrollo armónico y que se ve afectado cuando alguien incumple con su rol y realiza una
conducta delictiva que contradice las expectativas sociales.
Bajo el funcionalismo normativo existe responsabilidad de el/la autor/a de un hecho antijurídico cuando le
falta la disposición para motivarse conforme a la norma correspondiente y ese déficit no puede ser
entendible sin que afecte la confianza general en la norma. El injusto es expresión de sentido, de contenido
defectuoso, que conlleva responsabilidad. Así, la culpabilidad por un comportamiento antijurídico es definida
como: “responsabilidad por un déficit de motivación jurídica dominante, por lo que se supone falta de
fidelidad al derecho”.
La aplicación de una pena significa, según el funcionalismo, el restablecimiento de la vigencia de la norma
penal que había sido quebrantada por el actuar ilícito del sujeto.
El ámbito en el que puede ser culpable es, pues, al mismo tiempo, un ámbito libre de autodeterminación,
entendiendo no en el sentido de libre albedrío (como el finalismo), sino de falta de obstáculos jurídicamente
relevantes para los actos de organización.
La ausencia de culpabilidad se establece por ausencia inevitable de comprensión del injusto o falta de una
alternativa de organización preferible en general (exigibilidad), lo cual transforma el hecho en algo sólo
individual, casual y perteneciente al mundo de lo natural (en contraposición al mundo de la comunicación
social vinculante).
En resumen, el concepto funcional de culpabilidad está orientado hacia el presente, en la medida que el
derecho penal contribuye a estabilizar el ordenamiento jurídico. Por eso, si la sociedad posee una alternativa
distinta de la imputación del delito a el/la sujeto para la solución del conflicto (obrar del autor no motivado
conforme a la norma), no tendrá sentido aplicar una pena. Cuando no se dispone de tal alternativa, habrá
“responsabilidad” seguida de la aplicación de una pena.
Para Jakobs en la culpabilidad no se valora el actuar de un/a sujeto, sino de una persona (el/la
ciudadano/a), cuyo rol consiste en respetar el Derecho.
Críticas: Instrumentaliza a las personas en pro de garantizar el orden se imputa culpabilidad a personas que
no tienen capacidad de culpabilidad o que actuaron en error o miedo insuperable.

ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

2.1. Noción de culpabilidad
El contenido de una norma penal puede ser: una prohibición, cuando la norma ordena no realizar
determinado comportamiento; o un mandato, cuando, en una situación específica, lo que manda es realizar
determinada conducta.
Esos mandatos y prohibiciones tienen la finalidad de generar en los miembros de la comunidad la
motivación de que se cumpla el comportamiento ordenado. Cuando se verifica que el sujeto obró de
conformidad, es porque orientó su comportamiento a las pautas de valoración vigentes en la sociedad.
A la inversa, cuando el autor organizó su comportamiento contrario a las pautas, surge evidente que no se
ha motivado en la norma.
Sobre esas bases, tradicionalmente se ha considerado que la culpabilidad es el reproche que se le formula
al autor por haber realizado el hecho ilícito, cuando conforme a las circunstancias particulares del caso
concreto, estuvo en condiciones de haberse motivado en el cumplimiento de la norma. De modo que el
sujeto es culpable cuando en el momento del hecho era exigible que actuara de forma distinta de la
infracción de la norma. Este concepto supone una valoración negativa que se le formula al autor cuando
éste no ha observado una conducta conforme a derecho.

2.2. Culpabilidad y estado de derecho

El predominio de la teoría de la retribución, impuso un sistema penal en donde la culpabilidad es el
fundamento y presupuesto de la pena, por lo que se considera que el Estado está legitimado para sancionar
al autor porque es culpable, y solo cuando es factible reprocharle la realización del hecho antijurídico.
Este sistema presupone la libertad de voluntad, conforme a la cual cada sujeto es libre de optar entre el
respeto o la infracción de la norma. La culpabilidad es apreciada como la consecuencia de un ejercicio
inadecuado del libre albedrío. Este modelo adopta un sistema de culpabilidad por el hecho, ya que el
contenido del juicio de reproche se limita a considerar la actitud del autor exclusivamente en relación con el
comportamiento ilícito cometido.
El sistema de culpabilidad del autor, en cambio, toma a la acción realizada como punto de partida a partir del
cual se considera la personalidad del sujeto, valorando su conducta previa y posterior del delito. Ej. Si es
reincidente. Con lo que el juicio de reproche no está exclusivamente dirigido a lo que el sujeto hizo, sino que
es el punto de partida para analizar la personalidad del mismo, ya que se considera al delito como un
síntoma de la personalidad. La pena no encuentra justificación en el hecho ilícito cometido por el autor, sino
en la peligrosidad del mismo.
La elección entre uno u otro modelo es algo que compete a la política criminal. Sin embargo, prevalece el
primero de ellos, ya que es el más compatible con la idea de un Estado de derecho.
2.3. Elementos: imputabilidad, conocimiento de la antijuridicidad y exigibilidad.

La doctrina dominante indica que una persona es culpable por el injusto cometido cuando:
a.Existe imputabilidad, como capacidad de culpabilidad, que implica la capacidad de motivación de
comportarse de acuerdo a la norma. Se encuentra excluido por las causas de inimputabilidad. Causas de
inimputabilidad: Minoridad de edad (ley 22278), perturbaciones psíquicas (art. 34 inc. 1° Cód. Penal).
b.Existe conocimiento virtual de la antijuridicidad, es decir, la posibilidad de conocer que su
comportamiento era contrario al derecho. Este conocimiento es potencial (por eso ‘virtual’) e implica la
capacidad de comprensión. Se excluye cuando el/la autor/a al momento del hecho obra afectado por un
error de prohibición (art. 34, inc. 1°, del Cód. Penal). Cuando el error de prohibición es invencible se
convierte en una causa de exculpación.
c.Exigibilidad: que al momento del hecho el/la autor/a podía obrar de otro modo es decir, cuando le era
exigible al autor observar una conducta diferente. Esta posibilidad potencial se excluye cuando concurren
circunstancias que determinan que el reproche al/a la autor/a no puede formularse por que no se podía, bajo
esas circunstancias, exigir otra conducta (causas de exculpación). Ej.: Coacción, Estado de necesidad
disculpante, obediencia debida.

CAPACIDAD DE CULPABILIDAD (IMPUTABILIDAD)

3.1. Concepto.
La imputabilidad alude a la capacidad de comprender la desaprobación jurídico penal de los actos que se
realizan y de dirigir el comportamiento de acuerdo con esa comprensión. La persona con capacidad de
culpabilidad es una persona con capacidad de motivación.
Las causas de inimputabilidad se hayan previstas en el art. 34 inc. 1º, párr. 1º del Cód. Penal, se aplican a
quien no haya podido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones al momento del hecho.
Art. 34 CP: “no son punibles: 1. el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de
sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas, o por su estado de inconsciencia, error o
ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. ”
3.1.1. Capacidad de comprensión de la desaprobación jurídico-pena de la conducta.
Es el déficit intelectual que menoscaba la capacidad para la formación de la voluntad. Ejemplo, quien sufrió
meningitis durante la infancia padece luego una profunda debilidad mental, o los niños que tienen un
insuficiente desarrollo mental (mayoría de la doctrina y jurisprudencia).
3.1.2. Capacidad de adecuar el comportamiento a esa comprensión.
Quien pese a poder comprender en general la desaprobación jurídico penal del acto, no puede al momento
del hecho, dirigir sus acciones. (instinto sexual)

3.2. Capacidad de culpabilidad y menores de edad.

Originalmente estaban previstas en el CP, luego los artículos que lo preveían fueron derogados, por la Ley
21.338, que luego fue también derogado y reemplazada por la ley 22.278 y las innovaciones de la Ley
22.803 que configuran actualmente el cuerpo legislativo vigente en la materia.
Según Righi, cuando hablamos de menores de edad, se trata de personas de insuficiente desarrollo mental
(fallo Maldonado, CSJN). Es por ello que en consecuencia a una decisión político criminal se adopta un
régimen penal de excepción, construido como derecho penal de autor (“la adscripción de los/as jóvenes a un
régimen penal de excepción es consecuencia de valoraciones de política criminal y no de consideraciones
relativas a la incapacidad de culpabilidad del círculo de autores involucrado”).

Derecho vigente.
El derecho vigente prevé medidas de seguridad que considera educativas, que resultan aplicables a
menores infractores, cuando se los considera responsables por la comisión de un delito. Estas medidas
suponen privación de libertad, ya que se prevé la internación en establecimientos especiales, en los que se
adjudica orientación correccional con la finalidad de reformar a los jóvenes delincuentes.
Conforma un sistema normativo especial, en el cual se busca modificar la personalidad del joven
delincuente, lo que presupone que se haga un mayor énfasis en las características personales del menor. La
regulación de este derecho penal del autor, que en el derecho argentino se denomina como régimen penal
de minoridad en la Ley 22.278 determina que los menores queden sometidos a diferentes reacciones según
su edad.
Estableciéndose categorías:
 ➢ Los menores de 16 años: no son punibles en ningún caso, cualquiera sea la gravedad o la
clase de delito cometido;
➢ Los mayores de 16 y menores de 18 años: se les aplica la pena que corresponda por los
delitos que den lugar a la acción privada, o que, dando lugar a la acción pública, estén
reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos años, multa o inhibición.
➢ Para los mayores de 18 años, se aplica siempre la pena que corresponda, cualquiera sea el
delito que hayan cometido.
En todos los casos en los que no se impone una pena por razones vinculadas a la edad del responsable, la
consecuencia es una medida de seguridad.

¿Es inimputable el menor de edad?.

Así lo considera la doctrina argentina clásica, afirmando que los menores de edad carecen de capacidad,
para lo que ofrecen una explicación de que se trata de personas de insuficiente desarrollo mental. Sin
embargo, en la medida en que la noción de imputabilidad está relacionada con la capacidad de comprensión
de la antijuridicidad del comportamiento, surgen como conclusiones que a) no es posible afirmar que
carecen de esa capacidad todas las personas que no han alcanzado una determinada edad; b) tampoco es
razonables predicar que esa aptitud es adquirida al mismo tiempo por una persona, respecto de cualquier
delito. Ej. No es lo mismo la antijuridicidad del homicidio que de la evasión tributaria.
El derecho penal de menores como especialidad.
La existencia de un régimen penal de la minoridad no es consecuencia de que todos los menores son
incapaces de culpabilidad, sino de la decisión político-criminal de adoptar un régimen de excepción
construido como derecho penal de autor, por lo que su compatibilidad con el Estado de derecho depende de
que resulte menos gravoso que el derecho penal común, de modo que se considera inconstitucional toda
consecuencia jurídica aplicable a un menor, que suponga una restricción de derechos as intensa que la que
está reservada a un delincuente adulto.
Se busca evitar las sanciones de contenido expiatorio, reemplazándolas por normas de orientación
educativa y tutelar.
Cuestiones de política criminal involucradas.
La determinación de la edad a partir de la cual debe aplicarse el derecho penal de adultos está siempre
referida a una decisión política-criminal. Así como también la decisión de adscribir a los menores en un
régimen penal de excepción, es consecuencia de valoraciones de política criminal y no de consideraciones
relativas a la incapacidad de culpabilidad de los autores involucrados.
Naturaleza punitiva del régimen de la minoridad.
Aunque el Estado no utilice la pena porque el responsable es un menor, la autoridad judicial lo someterá al
respectivo proceso, el juez puede disponer provisionalmente del menor durante su tramitación, a fin de
posibilitar la aplicación de las medidas de seguridad. Cualquiera fuese el resultado del proceso, el juez
dispondrá definitivamente del menor previo audiencia de los padres, tutor o guardador, si de los estudios
realizados apareciera que el menor está abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral o
presenta problemas de conducta.
Lo que se procura es asegurar las garantías del menor en las instancias de control estatal

3.3. Incapacidad de culpabilidad por enfermedad mental.

Regulación legal.
Conforme al artículo 34 inc. 1 no es punible “el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por
insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia
(…). Comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”.
La regla no condiciona la culpabilidad del autor a “que haya” comprendido la criminalidad del acto, sino “a
que haya podido hacerlo”, en este caso lo decisivo es establecer si el/la autor/a tuvo o no la posibilidad de
alcanzar dicha comprensión en el momento.
Método de constatación de la imputabilidad.
La opinión dominante entiende que la imputabilidad está estructurada en dos etapas:
1.Estado psipatológico (insuficiencia de las facultades, alteraciones morbosas –por ejemplo, una
enfermedad mental- y estado de inconsciencia –conciencia profundamente perturbada, por ejemplo, una
persona con fiebre). Comprobación biológico-psicológica (medicina legal – psiquiatría). En cuanto al estado
de inconsciencia no debe ser total, pues, en dicho caso la falta total de conciencia se resuelve como un caso
de falta de acción.
2.La determinación de los factores relevantes para la motivación que pertenecen al ámbito del autor. Si la
imputabilidad de la acción antijurídica constituye un déficit de fidelidad al derecho, o si a el/la autor/a se lo
puede distanciar de la antijuridicidad de su acción.
Insuficiencia de las facultades mentales.
Hay insuficiencia de las facultades mentales cuando el sujeto presenta oligofrenia, que es una debilidad
mental que puede ser hereditaria o haberse adquirido a temprana edad ; comprendiendo también los casos
patológicos en los que hay falta de inteligencia; y lo supuestos en los que se estanca el desarrollo (la idiocia,
donde se tiene un nivel de inteligencia de un niño de 6 años; la imbecilidad, que alcanza un grado de
desarrollo de un niño al comienzo de la pubertad; y la debilidad que se refiere al desarrollo alcanzado al
cerrarse el periodo de la pubertad).
Alteraciones morbosas.
La expresión alteración morbosa remite a la noción de enfermedad mental, que se puede relacionar a la
psicosis, ya sea endógena (como la esquizofrenia o la locura maniática depresiva) o exógenas (delirios,
epilepsia, padecimientos originados por tumores o lesiones cerebrales, etc.).
Sin embargo, no corresponde acotar la discusión relativa a la imputabilidad a la constatación de si el sujeto
era o no un enfermo mental desde el punto de vista médico, ya que conforme a la consideración jurídica
corresponde incluir toda perturbación o enajenación que produzca idénticas consecuencias sobre la
capacidad de motivación en la norma, por ejemplo, un psicópata.
Estados de inconsciencia.
La situación de inimputabilidad, presupone que hubo acción, por lo tanto se requiere que la inconsciencia no
sea absoluta. La incapacidad de culpabilidad se presenta cuando existe consciencia, aunque profundamente
perturbada, por ejemplo, la fiebre, los desmayos, el estado de embriaguez o drogadicción, siempre
aclarando que la falta de consciencia no puede ser absoluta.
Actio liberae in causa.
La imputabilidad depende de establecer normativamente si en el momento del hecho, el/la sujeto podía
comprender la ilicitud de su comportamiento.. La actio liberae in causa significa “acción libre en su causa” y
comprende aquellos casos en los cuales el/la sujeto cuando realiza el resultado típico resulta inimputable,
pero en el momento anterior era todavía imputable. Es decir, aquellas situaciones en las cuales el/la sujeto
de manera dolosa o imprudente se coloca en estado de inimputabilidad al momento de consumar el
resultado, en relación a ello, expresa Jakobs que “en estos casos el autor se convierte, a sí mismo, en su
propio instrumento autorresponsable”. El ejemplo que mejor grafica este instituto es el caso de quien se
coloca voluntariamente en estado de ebriedad.
Para este ejemplo, existen diversas alternativas elaboradas por la doctrina, pero principalmente la solución
del tipo plantea dos variantes:
a.Casos de ebriedad voluntaria preordenada: Imputar delito doloso consumado a quien se embriagó para
colocarse en estado de inconsciencia con la finalidad de cometer el hecho típico.
b.Casos de ebriedad voluntaria: Imputar delito imprudente a quien se colocó voluntariamente en estado de
ebriedad sin otra finalidad, ya que el/la autor/a sólo se embriagó y el delito es ulterior.
Sin embargo estas soluciones presentan ciertas dificultades:
• Imposibilidad de fundar el dolo. Vulnera el principio de tipicidad y de culpabilidad;
• La tipicidad por imprudencia es aplicable a partir de los principios generales de la imputación;
• No explica la tipicidad omisiva, ya que el acto de incapacitarse ya es en sí mismo un acto de tentativa;
• La teoría es ya que se puede imputar tentativa al autor desde el momento en que provoca su incapacidad y
pierde el dominio del hecho.
Righi en relación a las críticas, sobre el modelo del tipo, establece que para la teoría de la actio liberae in
causa el umbral mínimo de pena sólo requiere que el/la autor/a comience la ejecución siendo capaz, pues
supone una tentativa punible, pudiendo imputarse la ulterior consumación si se produce el resultado que es
concreción del peligro que el propio autor ha generado.
La tentativa se configuraría desde que se provocó su inimputabilidad pues en ese momento se desprendió
del hecho al convertirse en su propio instrumento y se excluye el desistimiento porque se trata de un/a
autor/a que no puede evitar la consumación con seguridad ya que la impunidad de una tentativa acabada
requiere que el autor evite la consumación mediante una actividad propia.

3.4. Conocimiento virtual de la antijuridicidad.

3.4.1. Posibilidad de conocer la desaprobación social del acto.
Para que el autor tenga la posibilidad de “comprender la criminalidad del acto” es necesario que no padezca
de una perturbación psíquica (1° supuesto) y que también obre en función de una correcta información sobre
la forma de como el orden jurídico regula su comportamiento (2° presupuesto) Una vez establecida la
imputabilidad, es necesario además examinar si en el momento del hecho el autor tuvo la posibilidad de
saber que lo que hacía era contrario a derecho.
Establecer que el autor imputable, al momento del hecho, tuvo la posibilidad de saber que lo que hacía era
contrario a derecho, implica:
• Un conocimiento potencial de la ilicitud de la conducta, que no significa que el/la autor/a haya conocido
fehacientemente que su comportamiento era antijurídico.
• Una posibilidad de conocer, es decir un poder saber sobre la ilicitud (atribución).
• Que el esfuerzo que debe realizar el/la autor/a es inversamente proporcional a la magnitud del reproche
penal que se le formula (pauta para la individualización judicial de la pena) = mayor esfuerzo para conocer,
menos culpabilidad.
La causa de exclusión del conocimiento conforme a la doctrina dominante es el error de prohibición.
3.4.2. Evolución histórica de la regulación del error.
Distinción entre error de hecho y de derecho.
Como el Código Penal Alemán de 1871 solo tenía previsto el error de tipo, la jurisprudencia de la época se
orientó por la tradicional distinción del Derecho Romano entre:
 ● Error de hecho, referido a todo error que recaía sobre aquellas circunstancias del hecho
contenidas en el tipo penal.
● Error de derecho, es decir, cualquier error referido a preceptos jurídicos. Esta distinción
determinó que:
• Solo al error de hecho se le reconoce el efecto de excluir el dolo
• Se adopta la distinción entre errores de derecho penal y extrapenal
• Los errores de derecho penal son irrelevantes por aplicación del principio error iuris nocet
• Que se aplican a los errores de derecho extra penal las reglas del error de hecho, por lo que fueron
tratados como excluyentes del dolo.

Error de derecho penal y extrapenal.

Conforme a la distinción expuesta, un error de hecho es un error de tipo cuando se refiere a reglas jurídicas
que han sido establecidas fuera de la ley penal (extrapenal); y es un error de subsunción, cuando se
refiere a reglas jurídicas contenidas en la misma ley penal. Este último es irrelevante.
Se ha dicho que lo que fundamenta darle relevancia a los errores de derecho extrapenal, es que dichas
expresiones extrapenales pueden ser sustituidas por otros presupuestos reales con esas consecuencias
jurídicas. Por ejemplo, se puede sustituir la expresión ajena en el tipo de hurto por una enumeración de los
presupuestos jurídicos que se establecen para la adquisición o pérdida de la propiedad.
Esta concepción es inaceptable, primero porque es inútil y segundo porque aunque fuera posible la
sustitución de los conceptos jurídicos extrapenales por conceptos descriptivos sin modificar el campo de
aplicación del tipo objetivo, se sostiene que esta sustitución cambia el sentido del mismo y ello incide en el
contenido del dolo.

Teoría del dolo.

Fue elaborada por Binding, para quien la esencia del delito estaba dada por la rebelión consciente del sujeto
contra la norma. Esta teoría sostenía que un obrar doloso requiere ser realizado con conciencia de la
antijuridicidad; para lo que amplió el concepto de dolo, el cual fue comprensivo del conocimiento del tipo y
de la antijuridicidad, con la consecuencia de equiparar el error de prohibición al error de tipo, pues ambos
excluyen siempre el dolo, subsistiendo la imputación culposa cuando son superables. Así, el dolo quedó
excluido si en el momento del hecho el autor obró desconociendo la prohibición, generando impunidad aun
en los casos de error de prohibición vencible cuando no existe el correspondiente tipo culposo. Esta teoría
obligó a los tribunales a la difícil demostración de que el acusado no dice la verdad cuando invoca un error
de prohibición por absurdo que resulte.
Esto determinó la adopción de una teoría limitada del dolo, en cuya virtud si bien la falta de conciencia de la
antijuridicidad excluye al dolo, solo el autor que observa una actitud jurídica le será disculpable que
desconozca los límites entre el derecho y lo injusto en el caso particular.

Teoría estricta de culpabilidad.

Esta teoría prevaleció como concepción dominante durante el finalismo, en cuya virtud:
• Se trasladó la imputación subjetiva (dolo) al ámbito de la tipicidad
• Quedó acotado el concepto de dolo al conocimiento de los elementos del tipo objetivo, siendo considerado
en el ámbito del tipo subjetivo
• Se aceptó que el efecto de todo error de tipo es la exclusión del dolo, subsistiendo la imputación culposa
en los casos de error evitable
• La culpabilidad quedó depurada de toda connotación psicológica, con lo que no se reconoció al error de
prohibición incidencia alguna en relación con el dolo.
• Solo se admitieron efectos exculpantes en el error de prohibición cuando este es inevitable.
• Subsiste la culpabilidad ante un error de prohibición evitable, sin perjuicio de su incidencia para la
individualización de la pena.
• Quedó establecido que el juicio de reproche requiere un conocimiento virtual y no efectivo de la
antijuridicidad.

3.4.3. Teoría estricta de la culpabilidad y regulación del error de prohibición. Clases y

efectos.
De acuerdo a la teoría estricta de la culpabilidad, esta está condicionada a la posibilidad de comprensión de
la antijuridicidad, por lo que se admite que no hay culpabilidad cuando concurre un error de prohibición,
entendido como el que recae sobre el conocimiento o la comprensión de la ilicitud.
Clases.
• Error de prohibición directo: Se da cuando el error recae sobre la existencia de una norma prohibitiva,
caso en el cual lo que el autor desconoce es que el hecho está jurídicamente desaprobado por una norma
que lo prohíbe. Como por ejemplo, la mujer extranjera embarazada que cree erróneamente que, al igual que
en su país, bajo ciertas condiciones no es punible el aborto y se lo realiza.
• Error de prohibición indirecto: se da cuando recae sobre la existencia de una causa justificación,
situación que se presenta cuando el autor cree equívocamente que existe una norma que justifica su
comportamiento típico. Por ejemplo, quien con la finalidad de cobrar un crédito realiza una retención
indebida. Es también un error indirecto de prohibición la denominada eximente putativa, que recae sobre la
concurrencia de un presupuesto objetivo que condiciona una causa de justificación. Es el caso de quien
mata a otro creyendo que está repeliendo una agresión, cuando en realidad se trataba de una broma.

Efectos.
Los errores de prohibición pueden ser vencibles o invencibles. Es difícil establecer criterios que permitan
determinar cuándo un error es insuperable y cuando no, ya que depende del caso concreto.
De acuerdo con la teoría estricta cuando concurre un error de prohibición invencible, es decir en los casos
en los que aun actuando con la diligencia que era exigible, el autor no hubiera podido advertir su error. Se
trata de un sujeto que obró sin posibilidad de motivarse en la norma, por lo que el efecto es excluir la
culpabilidad del autor, ya que es obvio que el sujeto cuando no conoce, mal puede comprender el contenido
de injusto del hecho.
En cambio, cuando hay un error vencible, es decir que el autor empleando la debida diligencia que las
circunstancias hacían razonables y exigibles, hubiera podido advertir que estaba obrando bajo los efectos de
un error, es decir, hubiera podido comprender la criminalidad de su acto y haberse motivado a obrar
conforme a derecho. De modo que ante un error superable, el efecto es que no decae la culpabilidad,
aunque debe admitirse su disminución en el ámbito de la individualización de la pena.

3.4.4. Teoría limitada de la culpabilidad.

En una teoría limitada de la culpabilidad, se admiten los mismos puntos de partida que la teoría estricta, de
modo que, se admite que decae la culpabilidad ante un error de prohibición inevitable, y subsiste una
culpabilidad atenuada ante un error evitable.
Sin embargo, la diferencia con la teoría estricta gira en torno a las consecuencias jurídicas que se adjudican
a la eximente putativa, ya que los partidarios de la teoría limitada aplican en este caso las reglas del error de
tipo, con lo que a diferencia de la teoría estricta hacen decaer el dolo. La diferencia es decisiva cuando
concurre un error superable, ya que los partidarios de la teoría estricta lo resuelven como un delito doloso,
acotando la incidencia del error al ámbito de la individualización de la pena; mientras que los partidarios de
la teoría limitada, como desde su perspectiva la concurrencia del error excluye al dolo, se resuelve como un
delito culposo

3.4.5. El error de prohibición en el derecho vigente.

Superada la idea del principio error iuris nocet la opinión dominante se orientó por la teoría estricta de la
culpabilidad, prevaleciendo la idea de que: decae la culpabilidad por la concurrencia de un error de
prohibición inevitable; subsiste una culpabilidad atenuada cuando el error es evitable. Dichas reglas resultan
de aplicación para cualquier error de prohibición, ya sea directo como indirecto o una eximente putativa.
De modo que se puede concluir, sosteniendo que se aplican las reglas del error de prohibición al eximente
putativa, de modo que la consecuencia jurídica es que la concurrencia de un error evitable determina la
aplicación de la escala de punibilidad del delito doloso.
Quedó claramente la distinción establecida entre:
● El error de tipo, como el que recae sobre una circunstancia objetiva del hecho del tipo legal
que excluye el dolo, pudiendo el autor ser castigado por hecho culposo y
● El error de prohibición que recae sobre la antijuridicidad del hecho, con pleno conocimiento
del dolo, de modo que el autor sabe lo que hace pero supone erróneamente que está
permitido, excluye la culpabilidad.

3.4.6. Error evitable sobre un presupuesto justificante.

La regulación del exceso.
La adopción por el derecho vigente de una escala penal reducida para el exceso, ha dado lugar a distintas
interpretaciones, permitiendo que la regla sea explicada como un supuesto de error sobre la necesidad, para
desarrollar así las reglas del error de prohibición.
Se ha preferido abordar la problemática del exceso con independencia de las reglas relativas al error, es
decir, sin distinguir si el autor ha sido o no consciente de que su comportamiento traspasaba los límites de
necesidad, optando por 1) reconocer relevancia al exceso, aunque el autor haya obrado con consciencia de
este; y 2) por no aplicar las reglas del error de prohibición a quien se excedió, creyendo equivocadamente
que su acción era innecesaria. Esto nos conduce a sostener lo siguiente:
Considerando el exceso como un problema de la culpabilidad, se sugiere de leye ferenda, la adopción de
una regla cuya consecuencia jurídica sea la impunidad (en vez de la aplicación de la pena prevista para el
delito culposo como prevé el art 35 del CP).
Se sostiene que debe decaer la culpabilidad cuando se pueda remitir la situación a la víctima del exceso en
razón de su previa agresión antijurídica; y/o cuando una perturbación haya dificultado al autor motivarse en
la norma.
Al no considerar al exceso como un caso especial de error de prohibición, se postula la impunidad aun para
los casos de exceso consciente en la legítima defensa, a condición de que concurra una conexión temporal
inmediata con una agresión inminente o ya concluida.
La regla del art. 35 del C.P.
Según el derecho vigente, corresponde castigar con la pena fijada para el delito imprudente al que hubiere
excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad.
Teoría limitada de la culpabilidad y derecho vigente.
Aunque no se comparta que la fundamentación de la atenuante se base en exclusivamente en un error, o
falta de consciencia sobre los límites de la necesidad, debe admitirse que la regla del articulo 35 también
contiene una norma relativa al error, lo que habilita a preguntarse a qué clase de error se refiere.
Si esa pregunta es contestada en forma acotada resulta factible deducir que la norma del artículo 35 permite
afirmar que la teoría limitada de la culpabilidad tiene soporte en el derecho positivo argentino, con las
siguientes consecuencias:
• Que la concurrencia de cualquier error de prohibición hace decaer la culpabilidad por el hecho, siempre
que este sea invencible
• Que subsiste una culpabilidad atenuada en todos los supuestos de error de prohibición evitable, debiendo
apreciarse su incidencia en la individualización de la pena, en los marcos que ofrece la escala del delito
culposo.
• Constituye una excepción la concurrencia de un error evitable sobre un presupuesto factico justificante
(eximente putativa), pues aunque deja subsistente el dolo, como constituye un error sobre los límites de la
necesidad, está alcanzado por la norma del exceso. De modo que aunque sea un delito doloso, se aplicará
lo que corresponda conforme a la pena aplicada para el delito por culpa o imprudencia.

3.5. Exigibilidad.
3.5.1. Causas de exclusión de la culpabilidad.
Hay situaciones en las que decae la culpabilidad, pese a que el comportamiento antijurídico ha sido
cometido por un autor imputable que tuvo conciencia virtual de la ilicitud, como sucede, por ejemplo, cuando
el autor obró violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
De modo que la exculpación no siempre proviene de cierta fenomenología psíquica del autor ni de la
concurrencia de un error de prohibición invencible, sino de factores que incidieron en el momento del hecho
sobre el autor, presentándole especiales dificultades para obrar de acuerdo a derecho, siendo estas causas:
a)el estado de necesidad, cuando colisionan bienes de jerarquía similar; b) la coacción; c) la obediencia
debida.
En estos casos decae la culpabilidad porque no es posible formular reproche al autor, ya que no era exigible
que obrara de otro modo. Se ha discutido sobre el fundamento de estas eximentes:
• Algunos sostienen que la inexigibilidad puede ser consecuencia de que el autor obró bajo los efectos de
una fuerte presión psíquica, en la que no es posible esperar un comportamiento adecuado a derecho. Sin
embargo sería incorrecto asociar toda inculpabilidad a un punto de vista psicológico vinculado a la presión
psíquica generada por la situación.
• La doctrina dominante se orienta por sostener que la exculpación responde a una a una fundamentación
bidimensional integrada por un injusto reducido y por un conflicto anímico, es decir, que además de una
situación que se encuentra próxima a una causa de justificación, concurre además una motivación del autor
debido a la incidencia de una circunstancia extraordinaria.
3.5.2. Estado de Necesidad Disculpante.
Colisión de intereses de similar jerarquía.
No puede considerarse justificado el comportamiento de una persona que se encuentra en estado de
necesidad, cuando para preservar un bien jurídico en peligro de ser destruido realizó un comportamiento
típico que lesionó o afectó a otro bien jurídico de jerarquía similar, porque el requisito de la exclusión de la
antijuridicidad requiere que el autor causare un mal por evitar otro mayor inminente que ha sido extraño.
Consiguientemente, no excluye la antijuridicidad el estado de necesidad por colisión de intereses de igual
jerarquía debiendo ser considerado como una causa de inculpabilidad
Estado de necesidad justificante y disculpante.
a. El estado de necesidad como alteración del espíritu: la teoría del estado de
necesidad reconoce como antecedente el pensamiento de Aristóteles, quien sostuvo que si bien
el acto del necesitado es voluntario, se trata de una acción forzada y en ningún caso la necesidad
podrá convertir en justo aquello que no lo era por su naturaleza.
Como los modelos clásicos de la teoría del delito distinguían entre presupuestos internos y
externos de la culpabilidad, la eximente recibió ubicación sistemática en el primer grupo, pues se
consideró que el autor no debía ser punible porque en el momento de la ejecución del hecho había
sufrido una alteración al espíritu. En estas condiciones, como el efecto de impunidad era
consecuencia del ánimo con que la persona había realizado el acto, es lógico que se predicara que
el estado de necesidad no operaba como causa de justificación sino de inculpabilidad.

b. Teoría de la diferenciación: lo que otorga sentido a la eximente no es el estado de ánimo

del autor, sino la existencia de un conflicto que proporciona el fundamento para la exclusión de la
antijuridicidad, siempre que el autor haya obrado preservando un bien jurídico predominante para
el orden jurídico. De modo que se determina en función a la jerarquía de los intereses en conflicto
entre estado de necesidad: a)justificante que determina la exclusión de la antijuridicidad por el
menor valor del bien sacrificado respecto del salvado; y b) disculpante, que excluye la culpabilidad
cuando entran en conflicto dos bienes jurídicos de igual jerarquía.
 Estado de necesidad justificante Estado de necesidad disculpante o
exculpante

* crea deber de tolerancia (legítima *no hay deber de tolerancia

defensa) es decir el agresor no tiene
derecho a repeler la acción defensiva * pueden generar medidas de seguridad

* no generan posibilidades de imposición *exculpan al autor pero no a los

de una medida de seguridad ( no se participantes
puede considerar peligroso a quien actuo
en legítima defensa) * pueden generar responsabilidad civil

* justifican tanto al autor como a los *si generan títulos de garantes por
participes injerencia (debo evitar el resultado)
(amigo que se ahoga porque le saco el
*no generan responsabilidad civil chaleco y luego no se lo lanzo tengo que
evitar su muerte)
* no generan títulos de garantes por
injerencia *excluye la culpabilidad o
responsabilidad
*Excluye la antijuricidad
*El interés salvado es de igual jerarquía.
*El interés salvado es de mayor jerarquía
*La opinión dominante entiende que en
el estado de necesidad exculpante se
verificaría una doble disminución del
injusto y de la culpabilidad por el hecho.

a) Incide sobre el disvalor de acción,

pues el/la autor/a obra para conjurar un
peligro; y sobre el disvalor de resultado
porque se verifica un bien salvado.

b) El contenido de culpabilidad por

el hecho es menor por que la situación
extraordinaria no excluye la
autodeterminación conforme a la norma,
pero la dificulta esencialmente; y la
acción no es censurable porque el actuar
del sujeto no es en circunstancias
 Fundamentos de la inculpabilidad. Según la opinión dominante, la inculpabilidad encuentra
fundamento en la concurrencia de un menoscabo anormal de la libre determinación de la voluntad del autor.
Se produce una doble disminución del injusto de la culpabilidad por el hecho, ya que la legitimidad del fin
perseguido incide sobre el desvalor de la acción; y el hecho de que se verifique un bien salvado influye
sobre el desvalor del resultado. Consecuentemente pese a que el injusto y la culpabilidad no resultan
excluidos sino disminuidos, debe renunciarse al reproche de esta última.

Requisitos.
★ Situación de peligro: la amenaza de sufrir un mal grave e inminente supone una situación
de peligro que al igual que en el estado de necesidad justificante se determina
objetivamente ex ante
★ Actualidad: la inculpabilidad alcanza a quien obró ante una amenaza inminente, generada
por un peligro actual en ausencia de otras alternativas de evitación.
★ Bienes amenazados: la regla exige la concurrencia de amenaza de sufrir un mal, ya sea
que se concrete una situación de peligro para un bien jurídico del autor o de un tercero

Supuestos que impiden la exculpación.

➢ Peligro causado por el propio sujeto: la causación del peligro determina responsabilidad por
el comportamiento precedente, porque se requiere que el autor haya sido extraño a la
creación de la situación de peligro, lo que no puede ser apreciado en términos de estricta
causalidad material o física. En consecuencia, no puede ampararse en la situación de
necesidad quien intencionalmente causó la situación de peligro; tampoco puede invocarla
quien es autor de una causación imprudente de la situación de peligro; cuando se trata de
auxilio a terceros no importa que el beneficiario haya causado culposamente la situación de
peligro
➢ Especiales deberes de soportar el riesgo: no puede invocar estado de necesidad quien por
su especial situación jurídica tiene el deber de soportar el riesgo. La obligación de soportar
el riesgo puede derivar de un deber institucional (por ejemplo, las FFAA, fuerzas de
seguridad, bomberos) o de responsabilidad por la organización (guías de montaña, médicos,
bañeros, etc.). Solo es exigible ese deber en el marco de lo que se puede llevar a cabo sin
sacrificar viene existenciales

Error sobre la concurrencia de un estado de necesidad disculpante.

Las reglas relativas al error de prohibición resultan de aplicación a los supuestos en que el autor padece un
error sobre la concurrencia de un estado de necesidad disculpante, entendido como error que recae sobre
los presupuestos objetivos de una causa de exculpación.

3.5.3. Coacción. Su consideración como causa de exculpación. Asimilación al estado de

necesidad. Consecuencias.
Esta eximente y su relación con el estado de necesidad dependen de la forma como se interprete la
expresión amenazas:
a.Puede entenderse que para la aplicación de la regla es suficiente el miedo que incide en la representación
subjetiva de autor.
b.O por el contrario, la norma supone la concurrencia de la efectiva existencia de una amenaza (criterio
preferido)
Su consideración como causa de exculpación.
La regla del derecho vigente que hace decaer la punibilidad cuando el autor “obrare violentado por
amenazas de sufrir un mal grave e inminente”, fue entendida en el derecho argentino clásico, como una
causa de inculpabilidad vinculada al miedo que la amenaza causa en el autor, preponderando el aspecto
subjetivo.
Esa interpretación acotó la norma a los supuestos de autores que habían obrado compelidos por la
amenaza de otra persona, de modo que se distinguió entre amenaza de origen humano, para las que se
consideraba aplicable la eximente; y situaciones de peligro de origen animal, para las que se utilizaba la
regla del estado de necesidad.
Esta concepción acentuaba el aspecto subjetivo, dejando sin consideración tanto la existencia real del bien
amenazado como su relación con el interés preservado, y todo supuesto de coacción era considerado una
causa de exculpación.
Asimilación al estado de necesidad.
Según la doctrina dominante actual, si bien la situación coactiva generada por una amenaza es una
consecuencia subjetiva, ella proviene de un estado de necesidad para cuya evaluación es decisivo el
aspecto objetivo que deriva de la relación entre el mal causado y el evitado, por lo que la exclusión de la
antijuridicidad o de la culpabilidad depende de la jerarquía de los bienes en colisión. La distinción no
depende de la naturaleza humana o natural de la fuente creadora de la situación de necesidad, sino del
valor de los bienes jurídicos involucrados (causa de justificación en los casos de bienes jurídicos de
diferente jerarquía y causa de inculpabilidad cuando los bienes son de igual jerarquía; ambos pueden ser de
origen humano o natural).

Consecuencias.
Se justifica y exime de antijuridicidad la conducta de quien ha destruido o disminuido un bien jurídico de
menor jerarquía para salvar otro de mayor jerarquía, por ejemplo, el que rompe el vidrio de un auto para
salvar a un niño que estaba asfixiándose. Hay un deber de tolerancia impuesto a los titulares de los bienes
sacrificados.
En cambio, decae la culpabilidad de acciones típicas y antijurídicas mediante las cuales se lesiona un bien
jurídico de igual jerarquía para salvar otro, por ejemplo, el conductor de un tren que desvía el tren para evitar
la muerte de todos los pasajeros y en este accionar mata a otra persona. Aquí el bien jurídico sacrificado es
el mismo, la vida, pero dado el supuesto de estado de necesidad en ese caso concreto se disculpa al autor,
pero no hay deber de tolerancia.

3.5.4. Obediencia debida. Cumplimiento de un deber y obediencia debida. Coacción y

obediencia debida. La obediencia debida como justificación. asimilación al error de
prohibición.
No es lo mismo el cumplimiento de un deber que la obediencia debida, el cumplimiento de una orden
emanada de un superior, dictada conforme a derecho, origina a favor del subordinado una causa de
justificación que excluye la antijuridicidad de quien obre en cumplimiento de un deber. Esto no es lo mismo
que la obediencia debida, ya que en esta se recibe una orden contraria a derecho que el inferior cumple por
su especial ubicación en una estructura jerárquica burocrática. La obediencia debida no puede ser causa de
justificación sino de exculpación.

Coacción y obediencia debida.

Cuando previamente se ha descartado el cumplimiento de un deber, si el inferior cumple la orden
coaccionada por su superior jerárquico, debe procederse en función de las reglas que regulan el estado de
necesidad, por lo que quedará la antijuridicidad o la culpabilidad según la jerarquía de los bienes jurídicos en
conflicto, sin que pueda resultar NUNCA la aplicación a las normas referidas a la obediencia debida.

La obediencia debida como justificación.

• ¿Mandatos antijurídicos vinculantes?: Conforme al derecho Alemán, una orden vinculante antijurídica
constituye para el inferior subordinado una causa de justificación, ya que en esa situación concurre en la
persona del subordinado un estado de necesidad justificante. Esto no supone afirmar que existe un estado
de necesidad por colisión de deberes sino un deber de obediencia que es superior y prevalece sobre la
prohibición de cometer acciones antijurídicas.
Desde nuestro punto de vista no es posible admitir en el derecho argentino la existencia de mandatos que
siendo antijurídicos puedan ser considerados vinculantes para un inferior jerárquico.
• ¿Facultad de cumplir órdenes ilegítimas?: se sostiene que el ámbito de la justificación debe ser ampliado
incluyendo la facultad de cumplir una orden antijurídica por pertenecer a una estructura jerárquica, como la
militar, en la cual se coloca al inferior como un ejecutor continuo de mandatos de otros, conforme al cual el
no cumplimiento de una orden constituye para él una infracción. De modo que aquí surgiría una colisión de
deberes, ya que por un lado se debe cumplir la orden (antijurídica) y por otro lado no se debe delinquir. En
esta colisión de deberes, el sujeto cumpliendo u omitiendo la orden se ve arriesgado a motivar imputaciones
penales.
La solución a este conflicto, según esta teoría es resolver con una causa de justificación el cumplimiento del
deber, si este proviene de una orden legítima (derivado de autoridad competente); en cambio, si la orden no
era legítima no puede justificarse el cumplimiento de la misma,esto no significa que no se pueda hacer
decaer la culpabilidad mediante la aplicación del error de prohibición.

Asimilación al error de prohibición

Desde nuestro punto de vista, solo la ejecución de una orden lícitamente dictada (no antijurídica) puede
fundar una causa de justificación para el subordinado que actúa. Quien obra contra derecho cuando cumple
una orden antijurídica, apreciada como vinculante pero ilícita, genera un conflicto que debe ser resuelto en el
ámbito de la culpabilidad.
De lo anterior se deduce que la obediencia debida es un eximente que beneficia al inferior jerárquico que
realizó un acto ilícito porque creyó que tenía el deber de obediencia. De modo que la obediencia debida es
un caso especial de error de prohibición y que conforma una causa de inculpabilidad que beneficia al
subordinado que cumplió una orden ilícita siempre que se den los siguientes requisitos, a saber:
• Debe existir una relación de dependencia jerárquica entre el superior que dicta la orden y el inferior que la
ejecuta.
• La actividad ordenada debe corresponder a sus respectivos ámbitos de competencia
• Se exige que la orden esté revestida de todos los recaudos formales
Cumplidas estas exigencias surge evidente que el inferior cumple el mandato por padecer un error que
resulta insuperable.
Efectos
• En los delitos de dominio el superior es autor mediato, pues realizó un acto ilícito utilizando a su
subordinado como instrumento
• Existe tentativa punible a partir de que el superior transmitió la orden
• Cumplidos los requisitos expresados decae la culpabilidad del inferior
• La orden obedecida no genera deber de tolerancia hacia terceros, quienes pueden oponer legítima defensa
al acto ejecutado por el subordinado.

UNIDAD VIII
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL
EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO

1.1. La intervención de varias personas en el hecho punible

Código Penal refieren a acciones que realiza una sola persona (ej. art. 79 CP”matare”, 164 CP.”se apoderare”,
etc.), a quien la norma adjudica una determinada escala de punibilidad. Pero también es frecuente que el
hecho sea obra de un colectivo de personas, por ejemplo el grupo de personas que deciden robar un banco
acordando un plan común, en el que los participantes realizan comportamientos que permiten sostener la
concurrencia de una infracción colectiva la norma que contiene el deber.
Detallando el ejemplo citado, podemos decir que la función de uno de los sujetos puede ser apoderarse del
dinero, mientras que otro se encarga de reducir al guardia, un tercero se encarga de amenazar al público, y
otro finalmente de esperar en un auto para que todos puedan fugarse. En este ejemplo, la adecuación típica
no puede limitarse a comparar el comportamiento de cada protagonista con la descripción del tipo, pues la
norma sólo prevé una conducta singular. Ninguno de los malhechores realiza un comportamiento que
contenga todos los elementos del tipo,porque ese robo fue una obra colectiva realizada por varias personas
que, de común acuerdo, se dividieron el trabajo necesario para llevarlo a cabo.
El ejemplo permite advertir que cuando son varias las personas que intervienen en la comisión de un delito,
las reglas que permiten imputar el hecho a quienes formaron parte del colectivo no surgen exclusivamente
de lo que prevé cada tipo de la parte especial. Para resolver este problema, el Código Penal en la parte
general establece normas sobre la participación criminal, que solucionan los problemas de imputación que
generan los casos en que interviene más de un protagonista en la comisión del delito.

Se va a aplicar la teoría de la imputación objetiva, nos permite determinar si la persona debe responder por el
hecho, la estructura que se aplica de esta teoría para los casos de intervención delictiva es la prohibición de
regreso (no permite determinar que personas han impulsado causalmente el hecho lesivo pero se ha
mantenido amparado por el ejercicio de un rol social) es decir que voy a tener algunos integrantes del
colectivo causal que cuya contribución no será de importancia, si hay prohibición de regreso. no hay
participación ejemplo el vendedor de cuchillos pero puede llegar a responder por omisión de auxilio
1.2. Aclaraciones previas.
Las normas sobre participación criminal se aplican a los delitos que, pese a poder ser cometidos por una sola
persona (por ej.: el homicidio), es realizado por varios protagonistas. Por lo tanto, carecen de interés y son
ajenos a este estudio:
• Los “delitos de encuentro”: acciones conjuntas de más de un sujeto (por ej. Batirse a duelo, art. 97 C.P.).
• Los casos de encubrimiento, ya que el código penal lo ha previsto como un delito autónomo (art. 277 y ss.).
X ej: alguien que no participo de un robo pero ayuda a eludir las investigaciones de la autoridad, no es
participe de robo sino autor del delito de encubrimiento.

1.3. La necesidad de distinguir entre autores y partícipes.

Para resolver la intervención de varias personas en la comisión de un delito veremos las siguientes
soluciones:
★ Si se adopta un concepto unitario, toda persona que interviene ha de ser considerada autora de un
delito, sin tomar en consideración ni la importancia de su contribución al hecho ni las características delictivas
de los demás protagonistas, con lo que considera autor a todo sujeto cuyo aporte tiene vinculación causal con
el resultado. La consecuencia de este concepto unitario según el cual autor es igual a causante es una noción
extensiva ( son competentes por el hecho todos los que impulsan el hecho , el injusto puede ser realizado
por los autores o los partícipes tanto en la etapa ejecutiva como la pre ejecutiva, por lo que distribuye
competencias por ejemplo a la hora de resolver el caso del camionero que es mandado a contaminar por lo
gerentes a quienes también se considerará autores pero según el modelo restrictivo serán participes)
★ En cambio, si se adopta un concepto restrictivo, consiste en clasificar diversas formas de intervenir en
un delito, distinguiendo entre dos grandes categorías: autores y partícipes. Así, el concepto de autor queda
acotado a la figura central del suceso, agrupando en la noción de partícipes a quienes han realizado aportes
secundarios.
➔ Autores: El autor es la figura central del suceso, es quien realiza la conducta descripta en el
tipo. Es quien “mata a otro” en los términos del art. 79 del C.P. 2.
➔ Partícipes: Son quienes han realizado aportes secundarios. Los partícipes no realizan la
conducta típica, sólo hacen aportes para que el autor cometa ese hecho punible, y por ello
debe hacérselos penalmente responsables. El partícipe no mata, es quien persuade al autor
para que mate (instigador) o ayuda al autor para que mate (cómplice). De este modo, las
normas sobre participación configuran una extensión de responsabilidad que es accesoria de
la autoría, ya que la conducta del partícipe solo entra en consideración si existe imputación al
autor.
Según este punto de vista los tipos de la parte especial del CP comprenden sólo a la autoría. Así, por
ejemplo, en el homicidio sólo los autores realizan comportamientos que pueden ser contenidos en la
descripción del tipo que consiste en matar a otro. Por el contrario, los partícipes no matan, siendo
responsables porque han realizado aportes para la comisión del hecho punible.(son castigados con la parte
general) La conducta de los partícipes es accesoria porque sólo entra en consideración cuando existe
imputación de la acción ejecutiva del autor. Es por esto que son conductas cuya gravedad no debe ser
equiparada a la de los autores. La escala de punibilidad del autor debería ser siempre más severa que la del
partícipe, lo que no sucede en nuestro derecho, ya que el artículo 45 del CP las iguala en algunos casos. De
todos modos, no es posible equiparar autores y partícipes, ya que el artículo 47 del CP obliga a distinguir, al
prever el exceso del autor que no genera responsabilidad para el partícipe.

1.4. Objetos de conocimiento de las teorías de la autoría y la participación criminal.

★ Teoría de la autoría: se ocupa de establecer los requisitos que debe presentar el
comportamiento de una persona para que se pueda afirmar que es autora de un delito. Hasta
donde sea posible, debe procurarse por obtener un concepto que identifique todas las
modalidades que puede presentar la autoría, es decir, en los casos en que el sujeto es único
autor (autoría directa), en los casos en los que obra conjuntamente con otros (coautoría),
como también cuando realiza el hecho utilizando a otro sujeto como instrumento (autoría
mediata).
★ Teoría de la participación: lo que busca esta teoría es poder establecer los requisitos que
deben presentarse para que la atribución de responsabilidad que los tipos penales prevén
para los autores, pueda extenderse a los partícipes, es decir, a sujetos cuyos
comportamientos no suponen la comisión de un delito, pero que han cooperado en su
realización, sea porque prestaron ayuda al autor (complicidad), o porque lo convencieron para
que cometa el delito (instigación).

TEORÍAS PARA DISTINGUIR ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

❖ Teoría subjetiva
Fue el punto de vista de los partidarios de la teoría de la equivalencia de las condiciones, pues como
consecuencia de predicar que los aportes de todos los intervinientes eran igualmente causales respecto del
resultado, con lo que todo causante puede ser autor, no pudieron establecer en el plano objetivo, diferencias
que les permitieran distinguir entre autores y partícipes. Autor es quien “tiene ánimo de autor” y partícipe es
quien “tiene ánimo de socio”. Posteriormente, los partidarios de esta teoría complementaron este punto de
vista con el “criterio del interés” según el cual el autor realiza el hecho en interés propio, mientras que el
partícipe realiza el hecho en interés del autor.
Crítica: permitiría considerar cómplice a aquellos que realizan la acción típica, pero “por encargo” o “en
interés” de otro. Así consideraría cómplice al sicario que realiza el delito de propia mano (realiza la acción
típica de “matar a otro”), pero lo hace en interés de quien se lo encargó.
❖ Teoría formal-objetiva
Autor: quien personalmente realiza la acción descripta en el tipo legal. Partícipe: quien realiza otra forma de
intervención en el hecho punible. Es una teoría que ha tenido gran influencia sobre el derecho argentino,
porque se sostiene que encuentra apoyo legal en el art.45 del CP, cuando este dice que "los que tomasen
parte en la ejecución del hecho...". Sin embargo, no ofrece una base segura para encontrar la distinción entre
autores y partícipes, pues también estos últimos toman parte en la ejecución del hecho.
Criticas: El conflicto principal se advierte en los casos de la autoría mediata, en los que el autor nunca ejecuta
personalmente la acción típica. Así, quien envía bombones envenenados en una caja de regalo, utilizando un
mensajero que ignora el contenido del paquete, es autor mediato de homicidio pese a que no realizó el hecho
personalmente.
Tampoco esta teoría resuelve adecuadamente algunos casos de coautoría. Son coautores de homicidio
calificado quienes en virtud de un plan previo, mataron a la víctima utilizando una bomba que uno de ellos
colocó y otro posteriormente hizo explotar. Utilizando la teoría formal-objetiva, sólo se podría imputar autoría
al segundo protagonista. Asimismo, es coautor y no partícipe de robo, quien ejerce violencia sobre la víctima
para que otro se apodere de la cosa ajena.
❖ Teorías material-objetivas
La delimitación entre autor y partícipe según criterios materiales requiere establecer diferencias entre aportes
causales e imprescindibles (autoría) y sustituibles (participación). Podemos encontrar dos puntos de vista, a
saber:
● Quienes adoptaron la teoría de la equivalencia de las condiciones no pudieron establecer distinciones entre
comportamientos principales y secundarios, ya que todos los actos que entran en consideración son
igualmente causales. De acuerdo con este punto de vista, debe ser considerado autor quien aporta una
condición necesaria, quedando relegada la participación a los actos de mero favor.
● La distinción tampoco encontró criterios puros dejando de lado la teoría de la equivalencia, pretendiendo
apoyarse en las concepciones individualizadoras para poder distinguir entre un autor, apreciado como quien
pone una causa, y un partícipe, definido como quien pone una condición para la producción del resultado. La
vulnerabilidad de estos puntos de vista se debe a la imposibilidad de distinguir entre causa y condición, lo que
es común a todas las teorías individualizadoras de la causalidad.

2.4. La autoría como dominio del hecho

Es la concepción originada en el finalismo y que en la actualidad mantiene gran influencia sobre el derecho
argentino. Lo que caracteriza al autor es que tiene el dominio del hecho, entendido como la posibilidad de
emprender, proseguir o detener el curso causal del delito. Consecuentemente, define al partícipe como toda
persona que realiza un aporte, sin tener poder decisorio. De conformidad con este criterio, autor es quien
dominó el curso causal de los hechos, es decir, tuvo el señorío de resolver voluntariamente la realización o no
del tipo legal. Partícipe, por el contrario, es quien no tuvo el dominio del hecho, porque su aporte no fue
decisivo para la consumación.
Virtud: Permite distinguir entre autores y participes tanto en casos de autoría directa, como en los de
coautoría y autoría mediata.
Crítica: No define al autor en los casos de delitos especiales propios, los que exigen elementos subjetivos de
autoría, y los delitos de omisión. Tampoco es satisfactoria para quienes predican la existencia de delitos de
propia mano.

2.5. Delitos de dominio y delitos de infracción de deber

Las críticas realizadas por Roxin a la teoría del dominio del hecho llevaron a afirmar que el concepto de autor
(figura central del delito) no es igual en todos los delitos, sino que debe distinguirse entre:
• Delitos de dominio: Aquellos donde el legislador define al autor como sujeto que domina el hecho descripto
en el tipo.
• Delitos de infracción de deber: Aquellos donde la acción es realizada por un sujeto que es portador de una
calidad especial que exige el tipo. En estos casos el tipo se centra en un deber especial que corresponde al
rol del autor. Por ej.: delitos de funcionario, revelación de secretos, abuso de autoridad, malversación de
fondos públicos, prevaricato, falso testimonio. En estos casos, lo esencial es la calidad del sujeto, sin importar
que éste haya tenido el dominio del hecho. Lo específico es la lesión a un deber contenido en una norma
extrapenal que sólo está dirigida al autor y no a los partícipes.
Aclaraciones:
1. La diferencia entre delito de dominio y delito de infracción de deber es la distinta estructura del tipo penal.
2. En ambos casos el fundamento de la punibilidad es la lesión de bienes jurídicos.
3. En los delitos de infracción de deber, el incumplimiento del deber especial no es fundamento de la pena,
sino de la autoría.
.Incidencia de esta teoría: 1. En la participación criminal: el participe coopera en la realización del tipo, pero
no infringe el deber especial que fundamenta la autoría. 2. En los delitos de omisión: son delitos de infracción
de deber.

2.6. ¿Un nuevo concepto unitario de autor?

Jakobs parte de la distinción entre dos supuestos:
• El autor responde por su propia organización (característica de los delitos de dominio): la libertad de
organizarse tiene como contracara la responsabilidad por sus consecuencias.
• El autor responde en virtud de una relación institucional (ámbito de los delitos de infracción de deber): se
imputa por institución dada la previa existencia de un “mundo en común” entre el bien jurídico y el autor.
Jakobs se plantea entonces los problemas de construir un concepto unitario de autor con un dominio y un
deber y luego integrar los delitos de omisión así concepto para cual predica que detrás del concepto de
dominio del hecho existe un componente normativo comparable a la infracción de deber
Sostiene que una persona responde por las consecuencias de su conducta, siempre y cuando no haya sido
un comportamiento permitido, ya que no todas las consecuencias causadas son imputables. Esta idea incide
en la comprensión de por qué es factible atribuir un delito a varias personas: la imputación requiere en cada
ejecutor una conducta cuya ulterior consumación delictiva no haya sido el puro arbitrio de otros, sino
inherente al comportamiento anterior. Tanto el comportamiento inicial, como los posteriores, son asunto del
autor y pueden serle atribuidos. La coautoría y la participación criminal requieren una modalidad especial de
división del trabajo: debe ser un reparto que vincule, no que aísle. Cada protagonista queda vinculado con los
demás, solo y en la medida que su contribución no sólo ha causado otras conductas, sino también cuando las
hace posibles. Habrá una obra colectiva si ese reparto de tareas “vincula”, es decir, cada sujeto ejecuta la
obra de todos y no sólo la suya propia. Consecuentemente, el partícipe responde penalmente porque la
ejecución también es obra suya, a causa del reparto de tareas vinculante.Si se es miembro del colectivo, a
cualquier sujeto le incumbe la ejecución en el marco configurado para ella. Es indiferente que el sujeto
“cometa” u “omita”, ya que en ambos casos la ejecución concreta una infracción de deber, sea por mano
propia (autoría directa) o ajena (autoría mediata). La ejecución pierde su “posición especial”, es una
prestación más. Las reglas de imputación se establecen en base al comportamiento común y al régimen de
reparto de tareas. La distinción entre autores y participes depende de la entidad de cada aporte. ( se realiza
una distinción cuantitativa)En los casos de concurrencia de personas se verifica una infracción colectiva del
deber.
LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DE ‘DOMINIO’

3.1. Autoría directa

El delito ha sido realizado por un único autor. El comportamiento individual de este autor directo esta
exactamente contenido en uno de los tipos de la parte especial del Código Penal. Una única persona reúne
las cualidades necesarias para ser autor del hecho y lo ejecuta de propia mano, sin que intervenga ninguna
otra persona

3.2. Coautoría
-Coautoría paralela (concomitante o conjunta): Dos o más sujetos realizan comportamientos individuales que
fundamentan la autoría directa, porque cada uno de ellos satisface todas las exigencias del tipo. Por ej.: dos
personas, sin acuerdo previo, colocan 5 gotas de veneno cada uno en la bebida de un tercero causándole la
muerte, siendo 8 gotas la dosis letal.
-Coautoría funcional: Hay división de trabajo. Los intervinientes se distribuyeron los aportes necesarios para
la consumación de un plan y los realizaron durante la etapa de ejecución.
Para cada coautor se exige que: • Reúna las cualidades objetivas del tipo. • Posea los elementos subjetivos. •
Haya tenido codominio del hecho. Ello siempre que se admita la existencia de “delitos de propia mano”.

Para quienes no reconocen esta categoría, es suficiente que UNO de los coautores reúna la calidad o el
elemento subjetivo que exige el tipo, a condición de que TODOS tengan codominio del hecho. Este tipo de
coautoría se denomina así porque cada coautor se ha reservado para sí un “dominio funcional”, es decir que
el aporte de cada uno es imprescindible para que el delito pueda cometerse del modo previsto.

La diferencia con la coautoría paralela radica en que, en la coautoría funcional cada autor no realiza todo el
hecho punible, solo una parte de éste. Esta coautoría requiere: • Una decisión común: existencia de un plan
acordado entre todos. Esto es lo que permite relacionar las partes que realiza cada uno y es lo que
fundamenta que se impute a cada coautor la parte de los otros. • Una comisión común: división del trabajo.
Que cada coautor haya realizado una contribución efectiva al hecho común. Las contribuciones pueden ser
simultáneas o sucesivas. • Codominio del hecho: cada coautor debe tener un dominio compartido, ello implica
poder de decisión sobre la parte del hecho que tiene a su cargo. Para ello se aplica la regla de la “condictio
sine que non”, sin embargo, no se exige necesidad absoluta, basta con que sea un aporte difícilmente
reemplazable. Así, no habrá coautoría si hay subordinación de uno respecto de otros (el subordinado sería
partícipe y no coautor). • Que el aporte realizado en la etapa de ejecución del delito.
La coautoría funcional está prevista en el art. 45 del C.P. cuando se refiere a quien “tomasen parte en la
ejecución del hecho o prestasen al autor o autores auxilio... sin los cuales no habría podido cometerse”.

3.3. Autoría mediata

Es autor mediato quien domina el hecho, reúne las características objetivas y subjetivas del tipo, y se vale de
otro como un instrumento para cometer el delito. El autor mediato no realiza “de propia mano” la acción
ejecutiva del delito, sino que se vale de otro hombre (hombre “de adelante”) para cometer el delito. Sin
embargo, es el autor del hecho (y no el hombre de adelante) quien tiene el dominio del hecho ya que controla,
suprime, reduce, la voluntad del “hombre de adelante” quien pasa a ser un mero instrumento del autor
mediato.
La diferencia con el instigador radica en que quien instiga solo persuade, no convierte en su instrumento al
instigado. Así, el instigado sigue teniendo voluntad y, por ende, es quien domina el hecho al ser quien decide
sobre la prosecución causal. De este modo, el instigado sigue reuniendo las condiciones de punibilidad para
ser considerado autor.
La autoría mediata exige considerar las siguientes hipótesis:
a. El instrumento no obra en absoluto (existe falta de acción). Ej: quien rompe un jarrón ajeno como
consecuencia de un acto reflejo que le provoca el médico; supuestos que algunos resuelven como autoría
directa del hombre de atrás.
b. Por ende, el comportamiento del instrumento no es típico. Ej: alguien mata a otro bajo influencia de otra
persona, el autor mediato convence a otro que nada supone, de que tome un cable de alta tensión, caso que
se debe resolver como como homicidio cometido en autoría mediata, no siendo aplicable el art 83 del C.P.
 c. El instrumento actúa sin dolo. Ej: el médico que para matar a un paciente utiliza a una enfermera que no
sabe que la jeringa contiene una dosis mortal.
d. El instrumento actúa de acuerdo con el derecho. Ej: casos de estafa procesal, falsedad documental que
provoca una decisión errónea del juez, el funcionario policial que práctica de buena fe una detención ilegal
como consecuencia de una falsa denuncia. Sin embargo en ambos casos el instrumento no actúa de acuerdo
con el derecho, sino en función de errores de prohibición.
e. El instrumento es inimputable. (el dominio del hecho se apoya en su incapacidad)
f. El instrumento padece un error de prohibición inevitable. (instrumento actúa en función de obediencia
debida, no es más que un error de prohibición.
g. El instrumento obra sin libertad. (coacción sobre el instrumento)
h. El instrumento obra dentro de un aparato de poder. Ej: asesinatos masivos planeados y ejecutados por
regímenes totalitarios, o por organizaciones no estatales.

LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DE ‘INFRACCIÓN DE DEBER

4.1. La infracción de deber
Se trata de supuestos en los que se responsabiliza penalmente al sujeto en virtud de una relación de carácter
institucional que predeterminó la existencia de un mundo en común entre el bien jurídico y el autor. Son casos
en los que existe una relación preexistente entre el autor y el bien jurídico, por ser un vínculo previo, el mismo
no quedó establecido por el comportamiento del sujeto. De este modo, las características que presenta la
autoría son distintas a las que existen en los delitos de dominio. Ocurre que, en los delitos de infracción de
deber, necesariamente es autor quien está especialmente obligado. Aquí es irrelevante quién tuvo el dominio
del hecho. En estos delitos se equiparan todos los casos de infracción del deber, sea por acción u omisión.
4.2. Autoría
es quien está especialmente obligado por el deber que se inflige. Roxin sostiene que el autor es quien tiene
una determinada posición respecto de la inviolabilidad de un bien jurídico. Por ej.: funcionarios,
administradores y garantes en los delitos de omisión. Lo que caracteriza al autor es la existencia de un deber
extrapenal que no alcanza a los partícipes. De este modo, es la lesión del deber lo que fundamenta la autoría.
Para Jakobs la calificación especial del autor se basa en la existencia de una institución cuya función consiste
en garantizar expectativas referidas al mantenimiento de bienes jurídicos. La protección penal favorece la
institución, por lo que el autor sería el portador de un rol (de padre funcionario, etc.) que determina derechos y
deberes, ello llevaría a la conclusión de que no todo delito especial es delito de infracción de deber. Jakobs
definió a estos delitos como aquellos en los que “el autor está obligado institucionalmente al cuidado de un
bien”. En lo que ambos coinciden es en la irrelevancia del dominio del hecho para distinguir entre autores y
partícipes.
4.3. Coautoría
Su ámbito queda muy acotado, pues solo habrá un “quebrantamiento conjunto” cuando varias personas estén
sujetas al mismo y único deber. Por ej.: delito de prevaricato tribunal colegiado que dicta sentencia
fundándose en hechos o resoluciones falsas Nos es posible.
4.4. Autoría mediata
Parte de establecer que no es suficiente el dominio del hecho para definir la autoría. Cuando el tipo exige una
determinada calidad en el autor surge evidente que, solo puede ser autor quien reúne la calidad exigido por el
tipo, quien no tenga esa característica será considerado partícipe. Así, si en el delito existiera una
intermediación de un sujeto que no tiene la calidad requerida, será partícipe y no coautor, pese a que este
intermediario haya tenido el dominio del hecho.
 Pueden darse dos situaciones:
1. El sujeto “calificado” utiliza un instrumento no calificado: Por ejemplo, el funcionario público utiliza a un
sujeto que no es funcionario en la recepción de una dádiva. La solución tradicional es predicar autoría
mediata en los casos en que se utiliza un instrumento no calificado, imputándose autoría mediata al intraneus
siendo partícipe el extraneus. Roxin imputa autoría mediata al hombre calificado, con fundamento en que
infringe el deber. En cambio, Jakobs sostiene que, pese a que el extraneus ejecuta la acción, no puede ser
autor debido a su falta de calificación, pero el intraneus es partícipe.
2. El sujeto “no calificado” utiliza un instrumento “calificado”: Por ejemplo, quien determina a un testigo para
que declare falsamente, no puede ser condenado como autor mediato de falso testimonio porque no es
testigo. Estos casos presentan dificultades para fundamentar la autoría del determinador, ya que éste carece
de la calificación. Asimismo, se imposibilita fundamentar la autoría del determinado en los casos en que éste
no haya tenido dominio del hecho. Para los partidarios de la accesoriedad limitada, en los casos en que “el
hombre de atrás” coacciona al instrumento, la amenaza elimina solo la culpabilidad del autor del falso
testimonio, pero el hombre de atrás resulta punible como instigador. Sin embargo, cuando la coacción es de
tal intensidad que opera como estado de necesidad justificante para el testigo, no podrá imputarse instigación
al hombre de atrás, ya que no puede haber participación sin autoría. Ello trae como consecuencia la
impunidad del hombre de atrás. No hay autoría mediata porque siempre se es autor. Tampoco hay delitos de
omisión de ayuda si la persona no tenía el deber.

LA AUTORÍA EN LOS DELITOS QUE EXIGEN ELEMENTOS SUBJETIVOS

Existen delitos que exigen que el autor obre con un particular elemento subjetivo, por ejemplo, el hurto: solo
puede ser autor quien se apodera de la cosa ajena con ánimo de lucro. De este modo, la persona que realice
el hecho sin ese elemento subjetivo (sin ese propósito) no podrá ser autora. Tradicionalmente se ha
considerado que si el intermediario carece de esa dirección de voluntad que requiere el tipo será cómplice del
hombre de atrás, en la medida en que éste haya tenido el dominio del hecho. El problema se presenta en los
casos en que el hombre de atrás no tuvo el dominio del hecho, en estos casos, para la teoría del dominio del
hecho no podrá ser autor, y el hombre de adelante no podría ser participe (no hay participación sin autoría),
por lo que ambos quedarían impunes. Desde otro punto de vista, la posibilidad de castigar el hombre de atrás
como instigador, y al de adelante como autor, depende la interpretación del tipo de hurto. Si se niega la
autoría del ejecutor, habría que imputar al sujeto de atrás autoría de apropiación indebida y al de adelante
complicidad en ese mismo delito.
DELITOS DE PROPIA MANO
6.1. Concepto
Tradicionalmente se los consideró como una categoría especial, originada en la teoría formal-objetiva, que
relaciona la autoría con quien personalmente realiza la acción descrita en el tipo. Quienes predican su
existencia, A)sostienen que lo reprochable del acto es su ejecución corporal, de este modo, B) no se admitiría
la coautoría ni la autoría mediata.
El problema radica en establecer cuándo estamos frente a un delito “de propia mano”. Algunos sostienen que
son delitos configurados según pautas de un derecho penal de autor. La autoría está estrechamente
vinculada con la realización de la acción, son delitos de infracción de deberes altamente personales (ej.: falso
testimonio). Otros sostienen que lo decisivo es que se le deben aplicar las consecuencias de los delitos de
infracción del deber. Jakobs sostiene que, el fundamento y la delimitación del carácter de los delitos de propia
mano es extremadamente polémico, y que resulta dudoso que formen un grupo delictivo especial.
6.2. Autoría de propia mano en delitos sexuales
Quienes predican la existencia de delitos de propia mano, sostienen que algunos delitos sexuales forman
parte de esta categoría. Se dice que sería cómplice primario –y no coautor- quien sostiene a la víctima para
que otro la acceda carnalmente (solución que se apartaría del criterio del dominio del hecho). El hombre de
atrás que instrumentaliza a otra persona para que ésta acceda carnalmente a la víctima, no será autor, ya que
es el hombre de adelante quien realiza el acceso carnal descrito en el tipo. Sin embargo, en el acceso carnal
violento, admiten que es posible su comisión en coautoría y mediante autoría mediata.

6.3. Autoría de propia mano en delitos especiales propios

En la nómina de ejemplos enunciados como delitos de propia mano, se incluye a algunos que parecieran
requerir la ejecución personal del hecho, como sucede con:
a. Prevaricato: Es el juez quien debe dictar personalmente la resolución contraria a la ley o fundada en
hechos o resoluciones falsas. Ello excluye la autoría mediata pero no la coautoría (por ej.: jueces de un
tribunal colegiado).
b. Falso testimonio: La declaración falsa debe ser hecha por el testigo personalmente ante la autoridad
competente. Así, no puede haber autoría ni autoría mediata. Es cierto que dictar una sentencia o prestar una
declaración testimonial no puede realizarse utilizando otra persona como instrumento, pero ello se debe a que
son delitos especiales propios en los que no es posible que haya tipicidad si el hombre de adelante no tiene la
calificación exigida para ser autor.
Crítica: si un sujeto no calificado obra con dolo y dominio del hecho, existe dificultad para motivar su
imputación ya que, 1) no es posible que el extraneus sea autor (no tiene la calificación exigida), 2) el intraneus
(calificado), no podrá ser partícipe, ya que la participación depende del hecho principal.
6.4. Conclusiones
Lo cierto es que los ejemplos que se proponen, no permiten justificar la categoría, pues: a. El acceso carnal
violento es un delito de dominio que consiguientemente admite tanto la autoría mediata como la coautoría. b.
No ocurre lo mismo con el prevaricato y el falso testimonio, pero el motivo es que se trata de delitos de
infracción de deber.
PARTICIPACIÓN CRIMINAL
7.1. Concepto
Cuando un sujeto sin dominio del hecho realiza una acción dolosa con la que contribuye al hecho punible
realizado por el autor pero no comete el hecho delictivo.
Consecuencias:
a. La responsabilidad penal de los partícipes es consecuencia de su contribución.
b. Su aporte puede consistir en haber convencido o haber ayudado al autor.
c. No se puede imputar participación a sujetos que son autores, pues los partícipes contribuyen a la
realización del hecho, pero no lo cometen.

7.2. Modalidades
La participación criminal se presenta bajo las modalidades de:
A. Instigación: consistente en haber inducido al autor a cometer el hecho,
B. Complicidad: con lo que se alude a quienes prestaron auxilio, cooperación o ayuda al autor. Las reglas
generales relativas a la participación criminal, en el derecho argentino, reconocen como excepción expresa
que “no se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente
prestaren al autor del escrito o grabado, la cooperación material necesaria para su publicación, discusión o
venta” Art 49 del CP. La regla es un supuesto de aplicación de la prohibición de regreso, como sucede como
la imposibilidad de imputar complicidad de injurias al tipógrafo que armó la publicación que contiene la
expresión difamatoria.

7.3. Accesoriedad de la participación

La participación criminal es accesoria del hecho principal. El partícipe no comete ningún delito autónomo,
depende del delito que comete el autor, que es su tipo de referencia. El partícipe interviene en un hecho
ajeno, por ello su punibilidad es accesoria. Consecuentemente, para que el partícipe sea punible, es
necesario que el hecho principal:
A. Haya sido cometido con dolo: pues en los delitos culposos toda causación del resultado en infracción al
deber de cuidado es autoría, es necesario un hecho principal doloso, y un aporte del partícipe también doloso.
Roxin sostiene que, en los delitos de infracción de deber, la punibilidad del partícipe no depende del dolo del
autor. Resulta que estos delitos se caracterizan porque el participe interviene sin infracción del deber especial
-no por la ausencia de dominio del hecho-, por lo que su estructura no se modifica porque el autor (obligado
por el deber especial) haya obrado sin dolo.
B. Cumpla determinados requisitos:
1. Criterio de la accesoriedad mínima: Basta con que el hecho principal sea típico.
2. Criterio de la accesoriedad limitada: es necesario que el hecho principal sea típico y antijurídico.
3. Criterio de la accesoriedad extrema: el hecho principal debe ser típico, antijurídico y debe haber
culpabilidad del autor.
4. Criterio de la hiperaccesoriedad: El hecho principal debe ser típico, antijurídico, debe mediar culpabilidad
del autor y, además, las circunstancias personales agravantes o atenuantes perjudican o benefician al
partícipe.
C. Que el autor haya comenzado la ejecución del hecho principal: es necesario que el hecho principal haya
alcanzado el umbral de la tentativa.
Para que haya participación tiene que haber accesoriedad qué es la relación que existe entre el hecho y el
participe para corroborar que exista accesoriedad se debe verificar 1) qué el hecho se haga comenzado
ejecutar, comienzo de tentativa accesoriedad externa. 2) accesoria interna o cualitativa, tiene que ver con
las características derecho sí basta con que esté sea un injusto doloso, tipico o un injusto culpable. A)
limitada: el hecho de ser un Injusto doloso sin causas de justificación, en este caso se puede dar
participación en hechos realizados por inimputables. B) mínima: basta con que sea típico C) máxima; el
Injusto debe ser culpable aquí no se da lugar a la participación en hechos de inimputables . (clase del profe
vacchelli)

7.4. Comunicabilidad de circunstancias

Las relaciones, circunstancias y cualidades personales que disminuyan o excluyan la penalidad, solo tienen
efecto sobre el autor o cómplice al que le corresponda. Esta regla está prevista en el art. 48, 1° párr. C.P. La
comunicabilidad de las circunstancias solo puede plantearse del autor al participe, NO a la inversa. Las
relaciones, circunstancias y cualidades personales, son las referidas a la culpabilidad o punibilidad del autor,
que no influyen sobre el partícipe porque son personales del autor. Consecuentemente el partícipe no se
beneficia de las circunstancias personales que excluya la punibilidad del autor, sea que se trate de una causa
de inculpabilidad (por ej.: obediencia debida), de una excusa absolutoria (por ej.: impunidad para
determinados parientes que cometen delitos patrimoniales), o de una disminución de la pena por la menor
culpabilidad del autor o por razones de prevención especial.
7.5. Excepciones a la accesoriedad limitada
El principio general según el cual las circunstancias personales del autor no se comunican al partícipe
reconoce una excepción: el caso en que fueren conocidas por el partícipe. Si bien el participe no se perjudica
por la concurrencia de una circunstancia personal que determina un aumento de la pena al autor, existe una
excepción en aquellos casos en que el partícipe sabe que concurre una agravante (por ej.: el participe conoce
que el autor obró por precio o promesa remuneratoria). La circunstancia personal puede incidir en la
descripción del hecho o en la individualización judicial de la pena. Sin embargo, como la culpabilidad de cada
interviniente exige una consideración individual, resulta intransferible. Así, conocer el vínculo personal del
autor no se transfiere al participe que no tiene ese vínculo, pero tiene influencia en el juicio individual de ese
partícipe.
7.6. Accesoriedad y exceso
Las reglas de la accesoriedad condicionan la punibilidad del participe a qué el autor alcanza el umbral de la
tentativa por lo que caso contrario queda impune, salvo que realice un tipo autónomo por el que se le puede
imputar autoría.
Si el autor comete un delito menos grave, la responsabilidad del partícipe queda acotada al hecho realmente
consumado. Si el autor realiza un delito distinto, el instigador no queda vinculado a ese delito. Por ej.: se
instiga a estafar y el autor comete una extorsión, procede imputar instigación de estafa (al hombre de atrás) y
autoría de extorsión (al hombre de adelante). Si el cómplice quiso cooperar en un hecho menos grave que el
que cometió el autor, al cómplice se lo imputa por el hecho que el autor había prometido ejecutar. Es decir
que, el exceso del autor, no de aplica a los partícipes. Dicha regla está prevista en el artículo 47 del C.P.
únicamente para los cómplices, sin embargo, se aplica por analogía a los instigadores. Por ejemplo, el
partícipe que instigó o colaboró para que el autor cometiera un hurto, pero el autor consuma un robo. Sin
embargo, Jakobs sostiene que, si se trata de una consecuencia accesoria no abarcada por el dolo pero que
era evitable, se imputa el delito culposo al instigador.

INSTIGACIÓN
8.1. La norma de derecho vigente
El instigador es aquel que persuade, convence al autor para que cometa el delito. Su acción puede consistir
en consejos, indicaciones, o también puede tratarse de una omisión si su efecto fue crear la decisión en el
autor principal (esto último es discutido).
Según la doctrina, la norma de derecho argentino que contiene el comportamiento del instigador es la prevista
en el art. 45 in fine del Código Penal, la que expresa “...los que hubiesen determinado directamente a otro a
cometerlo”. Sin embargo, una interpretación gramatical del verbo usado por el legislador autoriza a sostener
que esa norma está describiendo la conducta de un autor mediato. Ocurre que el instigador convence,
persuade, pero no lo determina, es el instigado quien tiene el dominio del hecho. Sin embargo, como nuestro
derecho vigente no ofrece otra posibilidad, no existe más remedio de predicar que esa es la norma que se
refiere al instigador, quien sufrirá la misma pena que los autores del delito (art. 45 in fine. C.P.).

8.2. El comportamiento del instigador

Su comportamiento se caracteriza por ejercer una influencia psicológica que crea el dolo en el autor, es decir,
genera su decisión de consumar un delito doloso. La opinión dominante requiere un doble dolo del instigador:
A)Que el instigador realice su propio comportamiento con dolo (aunque sea, que exista dolo eventual).
B) La consumación del hecho principal: la inducción debe estar dirigida a un sujeto determinado, a quien se
convence de que realice un delito determinado (no es necesaria una total precisión del hecho).
8.3. Agente provocador
El instigador es punible si su voluntad está orientada a la lesión de un bien jurídico. Así, en los casos en que
un sujeto instiga a otro a cometer un delito con fines de investigación policial (agente provocador), el
instigador solamente pretende que se llegue a la tentativa del hecho principal. De este modo, el agente
provocador resulta impune, ya que no tuvo voluntad de lesión de un bien jurídico, él no instigó para que el
delito se consume, por el contrario, su objetivo es que la consumación sea impedida por la actuación judicial.

COMPLICIDAD
9.1. Concepto
Hay complicidad cuando una persona coopera en la realización de un delito doloso, por lo que se requiere:
• Que objetivamente haya prestado ayuda al autor.
• Que subjetivamente haya accedido a un hecho principal doloso, proporcionando un aporte que se encamina
a lesionar el mismo bien jurídico atacado por el autor.
Aquí también corresponde aplicar las reglas de la imputación objetiva para determinar si ha existido un
aporte. En el plano subjetivo la complicidad requiere dolo, es decir, saber que se aporta a la ejecución de un
hecho punible. Así, no es posible la complicidad en delitos culposos, ni es posible la complicidad culposa en
un hecho principal doloso. La complicidad debe ser anterior a la consumación. Si se presta una cooperación
posterior habrá delito de encubrimiento, por más que la promesa de ayuda haya sido anterior a la
consumación, y aunque después no se cumpla (por ejemplo, el hecho quedo en tentativa). Según la
naturaleza de los aportes, se puede distinguir entre cómplices primarios y secundarios.

9.2. Complicidad primaria

Hay complicidad primaria cuando se presta al autor un auxilio o cooperación sin los cuales el hecho no habría
podido cometerse. (Art. 45 CP). Es importante hacer las siguientes diferencias: • El cómplice primario se
diferencia del autor porque no tiene dominio del hecho. • El cómplice primario se diferencia del coautor
funcional, porque mientras el cómplice actúa durante la preparación del delito, el coautor funcional actúa en la
etapa de ejecución y tiene dominio del hecho. (por ejemplo: quien sólo aportó los planos del banco donde va
a realizarse el robo, no domina el hecho en la medida que todavía no comenzó a ejecutarse). En los delitos
de infracción de deber, son cómplices primarios quien realiza un aporte imprescindible durante la etapa de
ejecución, si no tiene la calificación necesaria para ser autor del delito correspondiente.

9.3. Complicidad secundaria

Son aquellos que cooperan de cualquier otro modo en la ejecución del hecho, y los que presten una ayuda
posterior cumpliendo promesas anteriores. (Art. 46 CP) El aporte del cómplice secundario puede hacerse en
cualquier etapa del delito, lo importante es que sea prescindible, no indispensable. Es decir, que utilizando el
procedimiento de la condictio sine qua non, puede inferirse que, de no haberlo efectuado, el delito podría
haberse consumado igualmente. Por ejemplo: el que ha prometido guardar el botín (siempre que la ejecución
del delito no esté condicionada por el lugar donde debe esconderse el objeto).

PUNIBILIDAD DE AUTORES Y PARTÍCIPES

La escala penal de que corresponde a cada autor se encuentra en la parte especial de Código Penal, y es la
misma para autoría directa, mediata o coautoría.
En el derecho argentino, los instigadores y cómplices primarios tienen la misma escala de punibilidad que los
autores. Ello es incorrecto porque todo partícipe merecería una pena menor que el autor. Consecuentemente,
corresponde establecer la diferencia al individualizar la pena.
Los cómplices secundarios serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a
la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de 15 a 20 años, y si fuere de prisión
perpetua, se aplicará prisión de 10 a 15 años.

DELITOS CULPOSOS
En estos delitos la imputación es consecuencia de que el autor realiza un comportamiento vinculado al
resultado, que supera el riesgo permitido. En los delitos culposos falta el conocimiento de que cada conducta
está relacionada con el resultado, por lo tanto, aun si intervinieran varias personas y existe de todos, lo cierto
es que para ninguno de ellos está claro cómo va a acabar el hecho. Por lo tanto, en estos casos la ley
renuncia a graduar las formas de intervención, otorgando el mismo trato penal. Los delitos imprudentes son
delitos de infracción de deber, por lo que no se aplica el criterio del dominio del hecho. La autoría se define
por la infracción de un deber objetivo de cuidado, resultando autor toda persona que realiza un hecho
descuidado que pone en peligro un bien jurídico. En consecuencia, no pueden distinguirse entre autores y
partícipes.

UNIDAD 9: EL ITER CRIMINIS. LA TENTATIVA

LÍMITES A LA LEGITIMIDAD DEL PODER PUNITIVO ESTATAL

El fenómeno de la tentativa pone en cuestión cuáles son aquellas variables que el legislador adopta a la hora
de definir los principales aspectos de este tipo de conductas cuando, de forma genérica, se introducen en el
ámbito de la penalidad como forma de comportamiento refleja al delito consumado.
Sabido es que el Estado configurado como sistema democrático de gobierno no debe inmiscuirse en el
ámbito interno de cada individuo (PRINCIPIO DE RESERVA). Este axioma exige acotar el poder punitivo que
la sociedad puede ejercer sobre cada ciudadano. Jakobs lo define en estos términos: «En un ordenamiento
de libertades, el motivo más importante es un tercero: Los pensamientos pertenecen a la esfera constitutiva
de la persona; controlarlos destruiría a la persona libre». Por este motivo existen límites sobre el ejercicio de
la punibilidad y sobre su anticipación, siendo el más evidente la impunidad del mero propósito.
Precisamente, la polémica vinculada al fundamento de punibilidad de la tentativa, se vincula con la libertad
social o civil, es decir, con la naturaleza y los límites del poder que puede ejercer legítimamente la sociedad
sobre el individuo. La tentativa formalmente se caracteriza por la no realización de todos los elementos de un
tipo penal de la Parte Especial de un Código Penal o en otras leyes complementarias.
Para algunos, desde la óptica de interpretación del Derecho penal a través de la teoría del bien jurídico, la
tentativa implica un adelantamiento de la punición, puesto que el autor no ha causado perjuicio a otro [daño
significado a partir de tipos penales de resultado, traducidos en delitos consumados], y al igual que en los
delitos de peligro, se establece un adelantamiento de la protección del bien jurídico. Para otros, -Jakobs-, en
los casos en que el hecho queda en tentativa, el comportamiento del autor exterioriza un plan delictivo sólo
cuando procede de modo comunicativamente relevante y mediante este puede arrogarse una organización
que no le compete. Por ejemplo, apoyar un arma de fuego cargada en la cabeza de una persona y preparar el
gatillo para accionar el mecanismo de disparo. También, el comportamiento puede revelar una futura
arrogación de organización. Por ejemplo, un grupo de terrorista haciendo propaganda de sus fines. En ambos
casos se ve conmovida la seguridad de la validez fáctica de la norma. En este sentido, Sancinetti esgrime que
el adelantamiento de la prohibición desde la tentativa acabada hacia la tentativa inacabada o hacia un acto
preparatorio es legítimo, sólo si, desde el punto de vista del art 19 CN, el acto previo prohibido ya representa
un comportamiento intolerable para la convivencia social. De forma aproximada, para otros autores la
tentativa representaría la estructura fundamental del delito en tanto infracción de la norma primaria como
directiva de conducta La punibilidad de la tentativa se fundamenta en que el sujeto ha abandonado su ámbito
interno o privado, desarrollando un comportamiento que exterioriza un plan delictivo.

ETAPAS DEL DELITO (ITER CRÍMINIS)

La consumación de un delito está precedida por una serie de etapas en las que el autor orienta su
comportamiento a la consumación de dicho propósito. Así, por ejemplo, quien decide cometer un homicio (art.
79 CP), tras idear la forma como lo llevara a cabo, se encargará de buscar los medios idóneos para hacerlo,
elegirá el momento para materializarlo, y recién después comenzara la especifica acción de matar. Esas
etapas constituyen el llamado iter criminis o “camino del delito”, que es el proceso que se desarrolla entre el
momento en que nace la idea criminal y su consumación. En ese recorrido, es posible distinguir entre:
a. Etapas que no trascienden el plano del pensamiento, respecto de las cuales la regla es la impunidad.
(internas).
b. Etapas que suponen la materialización de acciones externas, de las cuales algunas son punibles y
otras no.
2.1. Etapas internas
El primer paso es la ideación, que puede incluir: a) un momento en que nace en la mente del autor el
propósito delictivo; b) un examen de factibilidad de lo que pretende consumar; c) un estudio de los pro y
contras del objetivo que se ha fijado; y d) la decisión de seguir adelante o desistir. La regla para todo este
lapso temporal debe ser la impunidad, porque nunca el mero pensamiento puede generar responsabilidad
penal (principio de reserva, reconocido en el art. 19, parte 1a CN). Esta es una derivación de la máxima latina
«cogitationis poenam nemo patitur». Si la misión del derecho penal es proteger el orden social, este no se
vulnera por reflexiones internas, aunque a priori pudieran ser consideradas inmorales.
Esto no se excluye que la imputación penal de un delito exteriorizado se retrotraiga hasta lo interno del autor
[aspecto subjetivo del hecho] para verificar si el delito ocurrido también pertenece internamente a este o se lo
puede distanciar subjetivamente en todo o en parte, liberándolo de responsabilidad [ámbito específico de la
teoría del error].
El segundo paso es la decisión, es decir cuando es el autor decide llevar a cabo hecho delictivo. La principal
crítica, realizada por la doctrina dominante, a la formulación de la etapa interna de la tradicional teoría del iter
criminis es que está pensada únicamente para la estructura de imputación de los delitos de resultado dolosos
de comisión, no logrando abarcar en sus argumentos a los delitos imprudentes y, en mayor medida, a los
delitos de omisión.
2.2. Etapas externas
Los actos preparatorios, son aquellos que se realizan en un momento preliminar a la concreción de la
finalidad delictiva. El autor ya ha decidido obrar, y comienza a conseguir los medios que le permitirán llevar a
cabo su propósito. Por ejemplo, cuando el autor decidido a cometer el delito empieza a conseguir los medios
[veneno] para luego verterlo en la comida de la víctima.
Como regla general, la preparación de un hecho punible no genera responsabilidad penal. Los actos
preparatorios suponen un momento preliminar a la concreción de la finalidad delictiva. Excepcionalmente, los
actos preparatorios pueden resultar punibles cuando están contenidos en otro tipo penal, en cuyo caso la
persona será punible por otro delito consumado distinto de aquél que se encuentra en vías de preparación.
Por ejemplo, En cambio, quien adquiere un arma de fuego para asaltar un camión recolector de caudales y es
sorprendido con ésta en su poder en la vía pública, no será punible por el delito de robo, pero sí habrá
consumado el delito de portación ilegítima de arma de fuego (art 189 bis, inc. 2°, párr. 3°, primer supuesto,
CP).
Comienzo de ejecución, la doctrina tradicional entiende que cuando se pone de manifiesto de manera
inequívoca la voluntad del autor de cometer un hecho determinado se trata de un acto de ejecución del delito,
e implica el inicio típicamente relevante de la ejecución del delito, que habilita la punibilidad del
comportamiento. Por ejemplo, apuntar y gatillar un arma apuntando a una persona, de modo que, si no se
concreta de modo objetivo, es por causas ajenas a la voluntad del autor, como fallar en la puntería. Para el
finalismo, si la ejecución del tipo penal no se concreta en su aspecto objetivo por circunstancias ajenas a la
voluntad del autor [ausencia de consumación], se atribuye una tentativa acabada consumada, punible.
La regla entonces es que el comportamiento durante la etapa preparatoria siempre permanece impune (salvo,
la existencia de tipos penales autónomos de peligro, o los casos de resultado anticipado, entre otros),
mientras que desde los actos de ejecución hasta la consumación del comportamiento se castiga como
tentativa, salvo desistimiento de la acción.
Así pues, el art 42 CP. prevé que hay tentativa punible si el autor realiza un acto de ejecución con intención
de consumar un tipo objetivo, pero el resultado no se produce por causas ajenas a su voluntad.
La contracara de la tentativa es la consumación. Esta equivale a la total realización del tipo objetivo del
delito. El concepto de consumación es formal, puesto que se considera así al delito cuando reúne todos los
elementos que describe el correspondiente tipo de la parte especial del Código Penal. La materialidad del
concepto de consumación está dada por la infracción normativa que supone su realización o la lesividad hacia
el bien jurídico protegido que supone su comisión.

EL TIPO DE LA TENTATIVA
3.1. Técnica legislativa
Derivado del carácter formal de la definición de consumación (reunión de todos los elementos de un tipo
penal de la parte especial del Código), los casos en que el autor ha comenzado a ejecutar una acción con el
propósito de consumar un delito, pero no lo logra por circunstancias ajenas a su voluntad, termina de
caracterizar estructuralmente a la tentativa, ese comportamiento requiere una pena. A fin de respetar el
principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege), los actos de tentativa quedarían impunes si el
código solo estuvieran previstos los delitos consumados. La técnica legislativa utilizada para castigar la
tentativa es prever normas en la parte general (42 a 44) que establecen la extensión de la punibilidad a
hechos no consumados que se comenzaron a ejecutar.
3.2. Concepto
Surge del art. 42 CP, que incrimina al “que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución,
pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad”. Un delito se encuentra consumado cuando
coincide el tipo objetivo (ejecución del hecho) y el tipo subjetivo (dolo).
A diferencia de la consumación, el tipo objetivo de la tentativa está incompleto porque falta algún elemento
contenido en la descripción (ejecución del hecho y no consumación), mientras que el tipo subjetivo (dolo-
conocimiento de los actos ejecutados e intención) está completo. La tentativa seria la inversa al error de tipo
(donde se mata sin saberlo) donde está el tipo objetivo completo e incompleto el subjetivo.
En resumen, el delito esta consumado cuando el tipo objetivo y el subjetivo están completos (el autor tuvo
intención de matar y mato); la tentativa entra en consideración cuando el tipo subjetivo esta completo y el
objetivo incompleto (el autor tuvo intención de matar pero no lo logro); y concurre un error de tipo, en los
casos en que el tipo subjetivo esta incompleto y el objetivo completo (el autor no lo sabía, pero mato
compañero de caza disfrazado de oso).
La tentativa es un tipo dependiente, ya que sus elementos no se pueden comprender sino con relación a un
tipo concreto de la parte especial.
3.3. Clases de tentativa
Es importante distinguir entre tentativas, inacabadas y acabadas; e idóneas e inidóneas.
Durante el iter criminis, y a partir del comienzo de ejecución, el delito transcurre de manera creciente hacia la
consumación. Desde esta perspectiva se analiza la tentativa acabada e inacabada, que se diferencian del
delito frustrado y del delito imposible como categorías de ejecución imperfecta de la conducta que excluyen
per se la exclusión del injusto por desistimiento voluntario. Entonces esta categorización influye sobre el
grado de realización de la conducta en cuanto a su tipicidad, los requisitos para el desistimiento del o los
intervinientes (art 42 y 43 CP) y para la individualización de la pena (art 41, inc. 1° in fine, CP). En efecto, el
prototipo sobre el que se explica este estadio del iter criminis se sitúa en el delito doloso de comisión de
resultado. En la tentativa acabada, por definición, conforme a su plan, el autor ha hecho u omitido todo lo
que considera necesario para la consumación. Es decir, sólo resta la pura causalidad para que opere la
producción del resultado disvalioso, que puede no conseguir por circunstancias fortuitas a su intención. Por
ejemplo, quien coloca el artefacto explosivo debajo del automóvil de su enemigo y acciona el programador
para que se active pasado tres minutos. El dispositivo se detiene antes de ese tiempo por falta de batería. En
este caso podría apreciarse completo el dolo de realización típica, pero no así el tipo objetivo con relación al
objeto penalmente tutelado.
Al contrario de la tentativa acabada, en la tentativa inacabada el autor no ha hecho aún todo lo necesario
según su plan. Para lograr el resultado aún falta una actuación ulterior, por lo que si adopta la decisión de
renunciar, de abstenerse de continuar con el delito. Desde una perspectiva objetiva falta el resultado. De este
modo, el autor prevé que falta realizar algún acto a tal fin. Por ejemplo, el autor coloca la bomba debajo del
automóvil de su enemigo, pero todavía no acciona el programador para su activación. La interrupción
voluntaria de la ejecución de esta acción cae bajo las previsiones del desistimiento voluntario. En el ejemplo,
el autor coloca la bomba debajo del automóvil, pero decide no accionar el programador para su activación y
se retira del lugar. Sancinetti define la tentativa inacabada como aquella que por sí sola no puede lograr la
realización sin un nuevo acto ulterior, desde el punto de vista de la representación del autor. En efecto,
siguiendo a Struensee, postula que la tentativa inacabada es un delito mutilado de varios actos que opera
como adelantamiento de la protección legal. Existe acuerdo en la doctrina que la tentativa inacabada
demostraría menor desvalor de acción y de resultado que la tentativa acabada.
Asimismo, desde una perspectiva ex ante, desde que comienza su ejecución la tentativa puede ser idónea, en
cuanto reserva la posibilidad de lograr la consumación o, sin confundir esto con la denominada tentativa irreal
o supersticiosa, puede parecer inidónea como equivalente al delito imposible, dada la improbabilidad cierta de
lograr el resultado típico.
La tentativa será idónea si la acción podía llegar a consumar el resultado, relación establecida de acuerdo
con las circunstancias en que fue realizada mediante un juicio de probabilidad ex ante. Por ejemplo, la víctima
envenenada con raticida no murió por su atención hospitalaria. La tentativa idónea es siempre punible. La
tentativa es inidónea cuando el autor comenzó la ejecución de un delito determinado, conforme a su
representación, bajo un comportamiento que en ninguna circunstancia podría alcanzar la consumación. Al
contrario de la tentativa idónea, a partir de un pronóstico ex post, la acción nunca hubiera podido consumar el
resultado típico. Por ejemplo, el autor utiliza una dosis mínima e insuficiente de raticida, que sólo causa en la
víctima malestar estomacal por 48 horas. según lo previsto en el art 44 in fine CP, que dispone: «Si el delito
fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella,
según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente».

3.4. Las normas de derecho vigente

El Código Penal argentino contiene el sistema de reglas para la punición de la tentativa en los art 42 a 44. El
art 42 establece la regla de punición de la tentativa, con la derivación de los requisitos de tipo objetivo y de
tipo subjetivo ya precedentemente vistos.
El art 43 estipula la impunidad del comportamiento mediante la norma del desistimiento voluntario, tanto en la
tentativa acabada como inacabada.
Finalmente, el art 44 contiene una regla de determinación de la pena con una doble atenuante. Por un lado
una atenuación obligatoria de la punibilidad mediante la adopción de un marco específico. Por otro lado, para
la tentativa inidónea prevé una regla especial de atenuación o exención facultativa de la pena, asociado a la
discrecionalidad del juez, dependiendo la peligrosidad del delincuente.

FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD
4.1. Teorías objetivas
Esta corriente de pensamiento postula que la punibilidad de la tentativa está basada en que el autor pone en
peligro un bien jurídico con menor gravedad que la lesión (consumación). De esta forma se pena a la tentativa
de manera menos severa. Esta teoría fue sostenida por la doctrina clásica (entre otros, Feuerbach, Beling,
Mayer, Mezger). Podríamos decir que se trata de la versión más antigua de las teorías objetivas que
apreciaban el peligro mediante un juicio ex post. Ello incidía especialmente en la impunidad de la tentativa
absolutamente inidónea, pues bajo esta perspectiva nunca resultaría merecedora de pena. Se intentaba
matizar esta consecuencia estableciendo una ambigua distinción con la tentativa relativamente inidónea (que
era punible), cayendo en la contradicción de que -por definición- toda tentativa que no es idónea es
absolutamente inidónea.
Si bien las tesis clásicas de esta corriente toman de referencia esencial a conceptos ontológicos como la
relación de causalidad, no puede desconocerse que las versiones modernas hacen foco en conceptos
valorativos como el de «peligrosidad del hecho» para el bien jurídico, desde una perspectiva de
enjuiciamiento ex ante, realizado por un observador objetivo en el momento del hecho, que consideraría
probable la consumación. Estas posturas se caracterizan por la concepción de la misión del Derecho penal
como protección de bienes jurídicos y el delito su afectación inmediata. Tiene como consecuencias
sistemáticas la impunidad del acto preparatorios ya que no son peligrosos, se logra justificar porque la pena
es mayor en la consumación que en la tentativa y deja de lado las conductas idóneas.
Las teorías objetivas no escapan a las dificultades para distinguir entre preparación (impune) y ejecución
(punible), puesto que existen diversos actos preparatorios que en sí mismos encierran ex ante ya un alto
peligro de afectación al bien jurídico. Por ejemplo, la manipulación de uranio en un laboratorio que tiene lugar
para el armado de una bomba que se utilizará en un atentado terrorista previsto para la semana siguiente. Es
peligroso ex ante también. Por eso se dice que entre tentativa y preparación pueden distinguirse grados de
riesgo, no peligros cualitativamente diversos (Righi). Asimismo, estas teorías no pueden congeniar para
quienes consideran que el fundamento de punibilidad de la tentativa y el delito consumado es la lesión a la
validez de la norma, como por ejemplo Jakobs. No toma en cuenta las normas de comportamiento.
4.2. Teoría subjetiva
Nacen bajo la necesidad de justificar la punibilidad de algunas tentativas inidóneas que no expresaban ningún
peligro para los bienes jurídicos. Se alegan exigencias de derecho positivo (en Argentina, el art 44 in fine CP)
y conveniencia político criminal que desaconsejaba consagrar la impunidad de toda tentativa inidónea.
Las teorías subjetivas modernas, desde el finalismo de Welzel, sostienen que la tentativa pone de manifiesto
una voluntad hostil al derecho (Welzel postulaba que con la acción se afectaban valores éticos de la
sociedad), anclando en el comienzo de ejecución una grave perturbación del orden social. Estas teorías se
asientan en el dolo del autor puesto en práctica (para respetar un derecho penal de acto) que constituye el
disvalor de acción como factor de peligro para la validez de la norma.
Las consecuencias sistemáticas fueron la justificación de la tentativa inidónea .y que lo que esta teoría
identifica para justificar la punición de la tentativa es un disvalor de acción que es el mismo para la tentativa
que para la consumación ( la diferencia radica en que a medida de que la acción este más cerca de alcanzar
la consumación aumenta el contenido de injusto)
Las críticas que reciben son varias: a) no encuentra excepciones para fundamentar la impunidad de la
tentativa supersticiosa (clavar agujas en un muñeco); b) su tendencia a equiparar la escala de punibilidad de
la tentativa con el delito consumado, hasta sostener que en la tentativa acabada se concentra todo el
contenido de injusto del comportamiento delictivo, respondiendo a ello que la perturbación del orden social es
mayor en la consumación que cuando el hecho quedó en tentativa, permitiendo fundamentar una punibilidad
más reducida (art 44 CP); c) se caracteriza por la tendencia a incriminar actos preparatorios, replicándose
sobre esto que en todos los casos el autor debe dar comienzo a la ejecución del delito.
4.3. Teoría de la impresión
Intenta complementar el punto de vista subjetivo con la impresión que el hecho causa sobre la comunidad
(efecto psicológico-social) o la conmoción social en la confianza de la generalidad en la validez del orden
jurídico. Consecuencias sistemáticas : a los actos preparatorios no se los va a punir porque no genera
conmoción y las tentativas irreales o supersticiosas quedan impunes porque no genera alarma social alguna.
Se critica que el problema de la tentativa es la legitimidad de la intervención estatal anterior a la realización de
un tipo penal. La conmoción general no indica nada sobre la proximidad con la consumación, puesto que
existen delitos graves en los que un acto preparatorio puede causar conmoción y ese efecto no puede
legitimar la reacción jurídico-penal. La utilidad de este punto de vista es operar como un indicador negativo,
pues sin poder de impresión no habría tentativa punible, adjudicándose un efecto político-criminal limitador de
la intervención punitiva.
4.4. La tentativa como expresión de desobediencia normativa
Desde la perspectiva del funcionalismo, la punibilidad de la tentativa se fundamenta en el comienzo de
ejecución de un comportamiento externo que pone de manifiesto una infracción de la norma. Encierra en sí el
carácter expresivo de la negación de la norma.
Esta explicación permite justificar la impunidad de la tentativa supersticiosa. Ninguna norma prohíbe recurrir a
fuerzas sobrenaturales o dirigir el comportamiento contra objetos de la misma índole.
En cuanto a la tentativa inidónea, la punibilidad queda condicionada a que el autor, desde su perspectiva,
haya expresado en su comportamiento un juicio racional que hubiera podido infringir la norma. Por ejemplo,
quien colocó azúcar en el vaso de leche que tomó la víctima creyendo que era veneno, resultaría punible por
la racionalidad ex ante del plan del autor. Al contrario, quien cree que puede matar con pases mágicos o
invocando fuerzas sobrenaturales quedaría impune. Para la punibilidad, el autor debe poner de manifiesto la
infracción de una norma verdaderamente existente y no sólo la que existe en su imaginación (Jakobs).
Críticas: quien define en qué caso la persona expresa un juicio racional o no, se puede llegar a caer en un
derecho penal de autor, puede justificar la punibilidad de cualquier conducta que se eleve a la infracción de la
norma según el régimen político imperante.(también puede llevar a un derecho penal de autor)

EL TIPO SUBJETIVO
La exigencia del dolo como presupuesto del tipo subjetivo permite concluir en que no existe tentativa en los
delitos culposos (donde no hay dolo), ya que la norma requiere que el autor haya actuado con el fin de
cometer un delito determinado (art. 42 CP).
La doctrina dominante sostiene que el tipo subjetivo de la tentativa no presenta ninguna especificidad (que la
diferencie) del tipo subjetivo del delito consumado. Con lo cual, si un tipo penal puede ser consumado con
dolo eventual, también la tentativa puede ser cometida con dolo eventual.
El dolo de la tentativa apunta hacia la consumación de un delito. Se señala que en el Código Penal argentino
tiene basamento legal en el art 42, que requiere que el autor haya obrado con el fin de cometer un delito
determinado. Con base en ello, la doctrina dominante excluye la tentativa en los delitos imprudentes. Ahora
bien, alguna posición señala que la tentativa de un delito imprudente es admisible, más allá que político-
criminalmente el legislador decidiera no sancionarla.
Existen otros que rechazan la posibilidad de admitir dolo eventual en el tipo subjetivo de la tentativa,
argumentando que el texto legal exige siempre “dolo directo”, constituido por el propósito de cometer un delito
determinado. Es decir, el dolo como intención o propósito de consumar el resultado previamente conocido de
un delito concreto.
EL TIPO OBJETIVO
6.1. Comienzo de ejecución
Lo problemático dentro de la teoría de la tentativa se concentra en la diferenciación entre actos preparatorios
y de ejecución, puesto que la punibilidad de la conducta como tentativa se desata a partir de estos últimos. Se
han esbozado diversas teorías para abonar aquella distinción y determinación del momento en que debe
considerase comenzada la ejecución de un delito (determinado).
Para quienes se enrolan en una fundamentación subjetiva de la tentativa lo decisivo es la forma cómo se ha
manifestado la voluntad del autor. Tradicionalmente se apela al carácter unívoco del acto realizado. Los actos
preparatorios admiten explicaciones varias (sentido equívoco), en cambio el acto de ejecución es unívoco.
Por ejemplo, apretar el gatillo del revólver con el que se apunta a una persona humana sería un acto de
ejecución de homicidio que inequívocamente pone de manifiesto el propósito delictivo. En cambio distinto es
comprar el arma.
Por el lado de los partidarios de una fundamentación objetiva de la tentativa, la denominada teoría formal
objetiva postulaba que debía considerar que existía comienzo de ejecución de un delito cuando se había
realizado parte de la acción típica. Por ejemplo, en el tipo penal del art 79 (homicidio) cuando el autor
comienza a matar. Se critica que esta fórmula es ambigua. Para superar esta observación, los partidarios lo
reemplazan por criterio material, no por ello menos ambiguo, de que existiría comienzo de ejecución cuando
el bien jurídico ha corrido peligro. Por ejemplo, apretar el gatillo del arma cargada frente a la persona supone
un riesgo para su vida, ya que a ella se dirige el disparo. Ahora bien, ninguno de estas ideas puede resolver
plausiblemente, por ejemplo, si apuntar un arma es acto preparatorio o de ejecución.
Una combinación de criterios objetivos-subjetivos arrojan la identificación de la denominada teoría individual-
objetiva, la cual ubica en mayor relevancia el plan del autor (aspecto individual) y el grado de peligro cercano
para el viene jurídico representado en la acción (aspecto objetivo). Así pues, en el ejemplo del homicidio,
acercarse a la víctima sería un acto preparatorio, salvo que esté incluido en el plan del autor para poder
disparar, en cuyo supuesto sería un acto de ejecución. El común denominador de estos criterios es el peligro
hacia el bien jurídico, sea desde el punto de vista causal o desde una peligrosidad subjetiva.
Ahora bien, la teoría de la imputación objetiva intenta suministrar criterios normativos de carácter orientador
para evitar arbitrariedades. Jamás puede considerarse comienzo de ejecución y tampoco acción punible
como tentativa a los comportamientos que se mantienen dentro del riesgo permitido o resultan socialmente
adecuados.Tampoco se aprecian punibles actos que según la representación del autor (aspecto subjetivo) no
son apreciados como cercanos a la consumación. Se exige que objetivamente exista una proximidad
temporal, que no debe ser entendido como el último acto parcial previo a consumar. Por ejemplo, es
considerado acto de ejecución la entrega por el autor mediato de la bomba envuelta dentro de la encomienda,
aun cuando el transportista ignora el contenido del envío y todavía no llega al domicilio de destino. Esto
fundamentalmente se debe a que, bajo el influjo de la teoría del dominio del hecho, el autor perdió el control
sobre el riesgo con la entrega de la bomba al instrumento.
Otro criterio orientador para apreciar si hay comienzo de ejecución (tentativa punible) es si el autor se
introduce en la esfera de protección de la víctima. Por ejemplo, cuando el ladrón ya abrió la ventana para
entrar a la vivienda. También si ha actuado sobre el objeto de protección. Por ejemplo, si al falsificador se le
secuestró el documento que ha decidido falsificar.
6.2. Ausencia de resultado
El tipo objetivo de la tentativa requiere que haya comienzo de ejecución y además que el resultado no se
haya producido.
La ausencia de resultado, desde un punto de vista formal, implica que no se ha integrado cualquier elemento
del tipo objetivo. Esta ausencia tiene que deberse a circunstancias ajenas a la voluntad del autor, pues de lo
contrario nos situaríamos en la regulación del desistimiento (art 43 CP).
La ausencia de resultado determina que cuando existe resultado el delito está consumado (esto es esencial
para los tipos penales de acción y de resultado, pero dudoso para los tipos de mera actividad o de infracción
de deber, entre otros). La doctrina sostiene que el delito consumado expresa todo el contenido de injusto
atribuible al autor y, por aplicación de una regla de subsidiariedad táctica entre tentativa y consumación del
mismo hecho punible, la consumación presupone una tentativa anterior. Por consiguiente, la punibilidad de la
tentativa sólo requiere comienzo de ejecución, más no necesariamente que el resultado no se produjo.
 PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA
7.1. Atenuación facultativa u obligatoria
Algunos sistemas de derecho comparado prevén reglas de un sistema de atenuación penal facultativo para la
tentativa, reconociendo influencia de la teoría de la impresión. Se considera que un autor de tentativa puede
ser merecedor de una pena igual a la prevista para la consumación, suponiendo también una aproximación
de una fundamentación del injusto sobre el disvalor de acción (el paradigma de la tentativa acabada).
Por el contrario, si el modelo penal se asienta sobre la base del delito consumado, supone implícitamente que
la tentativa no puede contener más que una parte de lo ilícito. En todos los casos un menor contenido de
injusto que la consumación,debe producir consecuencias (menos graves) en la magnitud de la reacción penal.
El punto de vista es que la circunstancia de que no se haya producido el resultado debe determinar siempre
una atenuación de la pena. Una excepción de ello, en nuestro derecho positivo, se encontraría en el régimen
penal aduanero (Ley 22.415) que sanciona a la tentativa de contrabando con la misma pena que el delito
consumado, alegándose a su favor exigencias político-criminales.
En el Código Penal alemán (StGB), el parágrafo (§) 23.2 se interpreta que consagra un sistema de atenuación
facultativo, que gravita en el ámbito de individualización de la pena que permite al juez tomar en cuenta la
magnitud de la culpabilidad del autor.
Se replica que, si la doctrina dominante fundamenta el injusto sin prescindir del disvalor del resultado, que
este no se haya producido debe reflejarse en la adopción de un sistema de atenuación obligatorio (v. gr.
Stratenwerth). Aun cuando la cláusula del código alemán pueda ser interpretada en el sentido de obligar al
juez a atenuar, le estaría vedado no sobrepasar el mínimo de la escala penal de la consumación. Pero no
resulta el modelo preferible porque la mejor forma de asegurar una atenuación de la pena es prever
legislativamente una regla de atenuación para la tentativa que sea obligatoria para el juez (Righi).
7.2. Derecho vigente
La previsión de un marco específico para la tentativa no asegura la atenuación en todos los casos, puesto
que entre delito tentativo y consumado existe un considerable campo de superposición, sobre todo cuando la
regla a aplicar es el art 44, primer párrafo CP, al que se le atribuye falta de claridad. Sin embargo, se sostiene
que es correcta la previsión de un marco específico de punibilidad de la tentativa, que suponga una
disminución de la escala prevista para el delito consumado (Righi).
Lo adecuado sería prever escalas que contengan topes mínimos y máximos de punibilidad que correspondan
a cada hecho punible. En un sistema penal que contiene como pauta de individualización de la pena la
magnitud del injusto, y admite que la tentativa presenta menor gravedad que la consumación, lo coherente es
consagrar legislativamente un marco penal atenuado.
Los sistemas de atenuación facultativa son objetables cuando lo que se transfiere al ámbito de la
individualización judicial es la valoración de la proximidad del hecho a la consumación. Aún quienes
consideran la ilicitud del comportamiento exclusivamente en función del disvalor de la acción, admiten que a
la situación de menor gravedad de la tentativa inacabada corresponde una disminución obligatoria de la
punibilidad (por ejemplo, Sancinetti).
LA TENTATIVA INIDÓNEA
8.1. Tipicidad
La tentativa es inidónea cuando el comportamiento del autor encaminado a la realización de un tipo, bajo
ninguna circunstancia puede alcanzar la consumación del delito. Eso sí, el autor conforme a su
representación del hecho debe haber dado comienzo a la ejecución de un delito. La inidoneidad no afecta la
tipicidad de la tentativa. Como si se tratase de una tentativa idónea, el autor comenzó la ejecución de un
delito determinado que no se consumó por causas ajenas a la voluntad del autor (art. 42 CP).

8.2. Tentativa inidónea y delito putativo

La tentativa inidónea supone un error de tipo al revés, porque el autor cree erróneamente que concurre un
elemento del tipo objetivo. Por ejemplo, quien vierte azúcar en el té de la víctima confundiéndolo con
arsénico. Lo que impide la consumación del envenenamiento y posterior muerte es la inidoneidad de la
sustancia, ajena a la voluntad del autor.
Para los casos de tentativa inidónea, el art 44 in fine CP, prevé una atenuación obligatoria y deja
facultativamente la posibilidad de disponer una exención de la pena. No obstante, al no ser obligatoria la
exención de pena, en principio la tentativa inidónea es punible.
Por otra parte, la tentativa inidónea se distingue del delito putativo. En este último, el autor cree
erróneamente que su conducta está prohibida por una norma que no existe. Por ejemplo, el que dispara al
tronco de un árbol (sabe que lo es) en la creencia que su conducta es punible como homicidio. En cambio,
quien dispara contra el tronco de un árbol en la noche al que confundió como su adversario, cometería una
tentativa inidónea de homicidio punible. La tentativa se caracteriza por una presentación del autor que, si
fuese acertada, realización objetivamente el tipo de un delito. A diferencia de ésta, en el delito putativo aquella
proyección no puede tenerse por cierta. El delito putativo es un comportamiento irrelevante para el derecho
penal. Una norma que no existe no precisa garantía para su vigencia.
Entonces, si la tentativa inidónea se reputa como un error de tipo al revés, el delito putativo que recae sobre
la inexistencia de la prohibición se caracteriza como un error de prohibición al revés, ya que este error no
puede convertir en delito un comportamiento que objetivamente no está prohibido.
Una variante de delito putativo lo constituye el denominado “error de subsunción al revés”, el cual recaer
sobre un elemento normativo del tipo. El supuesto se concreta sobre quien equivocó la significación jurídica
del hecho que realizó. Por ejemplo, quien afirma falsedades al comparecer a una oficina que no pertenece a
una autoridad con competencia para recibir declaraciones. La punibilidad de este comportamiento requiere
determinar si el autor, de haber comprendido correctamente el contenido de la prohibición, conforme a su
apreciación fáctica, se habría formado un motivo para abstenerse de actuar.
Con ello, se llega a dos soluciones posibles: si el error recae sobre un elemento normativo del tipo, pero ha
sido correcta la apreciación de la situación fáctica, se afirma el dolo y es punible (se descarta tentativa
inidónea o error de tipo al revés); en cambio, si el autor no ha comprendido correctamente el sentido de la
prohibición se afirma un delito putativo impune (un error de prohibición al revés).
8.3. Error sobre la idoneidad del objeto
El error del autor sobre la idoneidad del objeto se vincula -valga la redundancia- con el objeto sobre el que
recae la acción. Por ejemplo, el que confunde un maniquí con una persona a la cual le dispara, o la mujer que
cree erróneamente estar embarazada y toma pastillas especiales abortivas. En definitiva, se trata de casos de
inexistencia del objeto.
Para estos suele plantearse la impunidad del autor, es decir, que la conducta sería atípica puesto que desde
el principio faltan elementos del tipo. Esta es la denominada teoría de la falta de tipo, defendida por ejemplo
por Zaffaroni, que, partiendo de una limitación del concepto de resultado, reduce la punibilidad solamente a
los casos de inidoneidad en el medio. Se critica con el ejemplo del hurto que requiere del elemento normativo
“ajenidad” y no sólo del apoderamiento. Por lo cual, en el supuesto de que un sujeto sustrajere una cosa
propia creyéndola ajena (lo ausente en este caso es la cualidad “ajena” de la cosa), comenzaría la ejecución
de un hurto por el apoderamiento que no consumó porque no realizó un elemento del tipo que es la ajenidad
del objeto. Esta réplica con la solución postulada respondería a una posición subjetivista de fundamentación
de la tentativa.
8.4. Error sobre la idoneidad del medio empleado
Son casos en los que el agente cree estar utilizando medios aptos para consumar el hecho típico. Por
ejemplo, si el autor quiere matar colocando azúcar en la taza de café de la víctima. La inidoneidad en el
medio requiere criterios para establecer limitaciones en: a) qué casos son merecedores de pena (por ejemplo,
cuando la dosis de veneno era insuficiente) y b) cuáles deben permanecer impunes como tentativas irreales o
supersticiosas (por ejemplo, matar por medio de rezos o colocando alfileres a un muñeco). Las tentativas
irreales o supersticiosas son irrelevantes para el derecho penal, a pesar de que pudiera constatarse dolo
(justamente es una de las críticas a la teoría subjetiva). La teoría de la impresión ha permitido fundamentar la
impunidad de estas tentativas desde una perspectiva de política criminal, puesto que se entiende que se trata
de comportamientos que no perturban el orden social y no conmueven la validez del orden jurídico. Vale decir,
que una de las bondades de esta teoría era que sin poder de impresión del comportamiento no existía motivo
alguno para ser punido como tentativa (Jakobs).
8.5. Tentativa de autor inidóneo
En los delitos especiales propios, el autor es inidóneo cuando el tipo penal requiere determinada calidad en el
autor. Un caso de esto son los delitos de funcionarios públicos, como el prevaricato que sólo puede ser
cometido por un juez (art 269 CP). Entonces, los casos de autor inidóneo planten que una persona, sin reunir
las cualidades que el tipo penal exige, tiene el propósito de realizar el hecho típico. Algunos proponen la
impunidad sobre la base de la teoría de la falta de tipo.
Un sector considera que el deber especial que determina la calidad de autor en los delitos especiales es un
elemento del tipo objetivo. Por lo cual, el autor inidóneo padece un error de tipo al revés, configurando una
tentativa de autor inidóneo punible.
La doctrina dominante postula que la calidad de autor en los delitos especiales es un elemento de la
antijuridicidad. Con lo cual, el autor inidóneo que recibe una dádiva procurando consumar un cohecho obraría
en error de prohibición al revés. Entre los argumentos, se indica que si el sujeto no es funcionario no tiene
deber de abstenerse a realizar la conducta prohibida (recibir dádivas) por el art 256 CP, aunque considera que
la norma penal lo obliga. En consecuencia, como todo error de prohibición al revés es un delito putativo,
postulan la impunidad del comportamiento.
Righi ofrece una distinción. Sí el error recae sobre la existencia del deber (lo que hace a la significación
jurídica del caso, debe ser resuelto como delito putativo impune). Un ejemplo de ello sería el caso del citado a
prestar declaración indagatoria que supone lo alcanza el deber de veracidad que tienen los testigos. En
cambio, si el error recae sobre circunstancias que fundamentan el surgimiento del deber (afecta a la base
fáctica) se debería imputar tentativa inidónea punible. Por ejemplo, el autor equivocadamente cree que está
compareciendo como testigo concurren ante el juez competente (erra en los presupuestos de hecho).
8.6. Punibilidad de la tentativa inidónea
El art 44 in fine CP, prevé para la tentativa inidónea (habla si el delito fuera imposible)una reacción penal
menos severa, cuando el delito fuera imposible obliga a disminuir la pena en la mitad y podrá reducírsela al
mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
Esta reacción se trata de una pena y no de una medida de seguridad, puesto que se impone a condición del
comienzo de ejecución y en la medida de la culpabilidad del autor. Consiguientemente, aunque se acredite
peligrosidad el juez debe absolver si no concurren todos los presupuestos de punibilidad.
Para fundamentar la punibilidad de la tentativa inidónea sobre el medio u objeto inidóneo, las teorías objetivas
no son de utilidad, puesto que en estos casos no existe real peligro para el bien jurídico. Lo mismo sucede
con la teoría del defecto de tipo que afirma la impunidad en casos de inidoneidad en el objeto. Es usual
fundametarla en el disvalor de acción, enfatizando que lo decisivo no sería la voluntad contraria al derecho
sino sus efectos sobre la comunidad. También encuentra justificación en la teoría de la impresión ya que si
quedara impute el autor se perdería la confianza en el ordenamiento.
Toda tentativa que no llega a la consumación es inidónea si se la examina ex post. Desde el punto de vista
del autor (subjetivamente ex ante), toda tentativa es idónea. La tentativa para el finalismo se fundamentaba
en el disvalor de acción (ex ante) y para la teoría de la impresión por los efectos decisivos sobre la comunidad
(ex post).

EL DESISTIMIENTO
9.1. El derecho vigente
Tomando de base lo prescripto por el art 42 CP, la tentativa no resulta punible si la ausencia de consumación
es consecuencia de un acto voluntario del sujeto, como en los casos de desistimiento. Además, el Código
Penal prevé una regla específica según la cual “el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito” (art 43 CP).
9.2. Fundamento de la impunidad
Righi (con cita a Roxin), asume que es la conveniencia político-criminal de ofrecer al autor un estímulo
adicional en interés de que el resultado no se produzca (teoría del premio) que otorga sentido a la previsión
de esta excusa absolutoria sobreviniente.
A su vez se ofrecen otras razones invocadas por algún sector de la doctrina como la atenuación de la
culpabilidad que pone de manifiesto el retroceso del autor, o la disminución de la necesidad de reafirmar la
vigencia de la norma, que Righi estima insuficientes para explicar la renuncia por completo a la pena.
9.3. Tentativa inacabada y acabada
En la tentativa inacabada, falta que el autor realice más actos para que se consume el delito, de modo que el
desistimiento basta con que no se siga actuando. Mientras que en la acabada, el autor apreció al menos con
dolo eventual que la consumación ya no depende de una actuación ulterior de él.
9.4. El desistimiento en la tentativa inacabada
En tentativa inacabada (comienzo de ejecución) la doctrina mayoritaria sostiene que el autor al no realizar
todo lo necesario para la ejecución (no ha creado todas las condiciones necesarias para la producción del
resultado), haciendo falta otros actos más para alcanzarlo, basta para el desistimiento que el autor no siga
actuando. Se exige que la renuncia sea voluntaria y definitiva sobre el hecho que había comenzado a
ejecutar.
Son tres requisitos configuran el desistimiento en la tentativa acabada para quedar impune: abandono de la
ulterior realizar del hecho que se comenzó a ejecutar para ser interpretado como desistimiento; que sea
voluntario (no condicionado), lo cual significa que disponga de oportunidades para consumar; y que sea
definitivo (que el abandono no opere como una postergación en el tiempo).
La voluntariedad del desistimiento no se asienta en motivos éticos. Las oportunidades disponibles para
consumar significan que al momento de desistir el autor no debe haber sido descubierto, ni temor a ser
capturado en forma inminente.
9.5. El desistimiento en la tentativa acabada
Estando en tentativa acabada, como sólo falta que se produzca el resultado. Si el autor apreció esta
posibilidad (al menos con dolo eventual), tradicionalmente se exigió un comportamiento activo del autor que
revoque con los medios a su disposición el riesgo de consumación.(evitar el resultado)
Sin embargo, existen reglas en derecho comparado que flexibilizan esta exigencia, vinculadas a la
neutralización del disvalor de acción. Por ejemplo, el §24.1. del StGB (Código Penal alemán), establece que si
el resultado no se produce por razones distintas al comportamiento del autor para impedirlo, el desistimiento
lo beneficia si realizó un esfuerzo serio y voluntario para impedir la consumación. De acuerdo con esto, si las
acciones que empleó para impedir no eran adecuadas, resulta punible como autor de tentativa; si el resultado
se produce porque el autor no pudo impedirlo, se imputa delito consumado.
9.6. Efectos del desistimiento y participación criminal
El desistimiento es una causa personal de anulación de la pena. Entiéndase con ello que el injusto y la
culpabilidad por el hecho emprendida continúan incólumes. Por lo cual, en casos de participación criminal, el
principio general es que la impunidad por el desistimiento sólo alcanza a quien desiste por sí mismo, es decir
no se proyecta a los partícipes.. El interviniente para desistir debe eliminar su aporte. Si advierte que esto no
es suficiente para evitar la producción del resultado, debe actuar positivamente para procurar evitarlo. A ello
se agrega, siguiendo la regla del §24.2 del StGB, que si el resultado no se produce porque fue impedido por
otro de los intervinientes, el desistimiento también debe beneficiar a quien haya realizado un esfuerzo serio y
voluntario para evitar la
consumación.
El desistimiento en la ejecución de un delito no impide la punibilidad de otro delito ya consumado. Por
ejemplo, quien ingresa al domicilio de la víctima para apoderarse de su bicicleta, pero se arrepiente de ello,
desiste eficazmente del hurto (art 162 CP, porque no hubo apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble
parcial o totalmente ajena), pero subsiste la consumación de la violación de domicilio precedente (art 150
CP).
9.7. Tentativa fracasada
La denominación tentativa fracasada hace referencia a cuando el autor piensa que el objetivo de su acción ya
no es posible alcanzarlo con los medios a su disposición. Esto excluye la voluntariedad del desistimiento, ya
que este presupone que la consumación es todavía posible.
LA TENTATIVA EN LOS DELITOS DE OMISIÓN
10.1. Tipicidad de la tentativa omisiva
La tentativa es conceptualmente posible en los delitos de omisión, tanto la propia como impropia, aunque la
doctrina lo ha negado respecto de los propios por las mismas objeciones que predican su inadmisibilidad en
los delitos de pura actividad,(no es posible escindir la acción del resutado) ej. Quien omite prestar auxilio a
una persona, habría ya consumado el delito de omisión de socorro.
Sin embargo, si un sujeto se demora en auxiliar, pero posteriormente lo hace, conjurando un peligro, no
resultaría aceptable imponerle una pena por omisión consumada, ya que su intervención posterior es
equivalente a un desistimiento, de modo que debe quedar impune.
Conceptualmente hay tentativa de omisión cuando el autor comienza a realizar una omisión típica, donde
luego el resultado puede ser evitado por un tercero.(tía que le da de comer a sus sobrinos) sE tentativa
acabada, cuando ya creó un riesgo, pero puede dar marcha atrás, e inacabada, cuando no se ha creado
peligro alguno.
La tentativa comienza cuando la demora en intervenir acrecienta el peligro para el bien jurídico, es acabada
cuando el omitente deja pasar la que considera última posibilidad de evitar el resultado (posibilidad de
salvación en el hospital operación)y será inacabada cuando aún se pueda llamar al médico sin perder
eficacia.
10.2. Desistimiento
En general, las reglas son análogas a las aplicables en los delitos de comisión. El desistimiento eficaz de una
tentativa en un delito de omisión requiere que la tentativa no se encuentre fracasada y no se haya producido
el resultado de modo imputable. En algunos casos de comisión por omisión el obligado debe actuar sin
demora. Por ejemplo, los progenitores deben detener la hemorragia que su hijo de tres años tiene en la
cabeza producto de que se cayó un frasco de vidrio desde la parte superior de la alacena de la cocina. No
cualquier vacilación puede ser apreciada como consumación. Por ello, un comportamiento tardío que logra
evitar el resultado debe ser considerado desistimiento. Por ejemplo, luego de ver que pasada una hora la
hemorragia persistía, los progenitores deciden llevar al servicio de emergencia a su hijo para que desinfecten
y suturen la herida.

UNIDAD 10: LOS CONCURSOS

EL CRITERIO RECTOR
Cuando el comportamiento de un sujeto contradice varias normas jurídicas, se plantea la cuestión de
establecer si las sanciones deben sumarse o si cabe adoptar un sistema menos riguroso.
La solución de los problemas que plantean los supuestos de concurso de normas y delitos debe orientarse
por un criterio rector, cuyo punto de partida debe ser que “al autor que ha cometido un delito le corresponde
una pena, por lo que solo cuando el sujeto realiza más de un delito, pueden plantearse acumulaciones de
penas.
El criterio según el cual, una conducta solo puede dar lugar a un delito, y solo puede corresponderle una
pena, está directamente relacionado con la prohibición de la persecución penal múltiple (ne bis in idem).
Rigiéndonos con un derecho penal del acto deben imponerse tantas penas como conductas típicas hayan
sido realizadas y rigiéndonos con un derecho penal del autor conduce a la aplicación de una pena única
adecuada a las cualidades personales del sujeto activo, cualquiera sea el número de delitos (este sistema es
contrario al estado de derecho).
Premisas: a) Una conducta solo puede dar lugar a un delito; b) a cada delito sólo puede corresponder una
pena; c) a varios delitos corresponde varias penas.
CONCURSO DE NORMAS Y CONCURSO DE DELITOS
Aplicar la ley penal a un hecho delictivo es sencillo cuando no hay concurso de normas ni de delitos, pues
como se trata de un único comportamiento que se adecua a un solo tipo, la cuestión se limita a aplicar la pena
prevista en la norma (delito simple).
Se presenta un problema cuando el comportamiento del autor se adecua a mas de un tipo, caso en el cual es
necesario determinar si las normas concurren de forma aparente, donde la aplicación de una determina la
exclusión de las demás (por ejemplo, cuando el autor mata a su ascendiente, la aplicación de un tipo califica
de homicidio determina la exclusión de la norma que contiene el tipo básico), o si existe un autentico concurso
de normas, caso en el cual ningún tipo excluye a los otros (por ejemplo, cuando alguien logra que le
entreguen mercaderías mediante un engaño que consiste en utilizar un documento falso, la aplicación del tipo
de estafa no excluye la falsedad documental).
Una vez que haya podido esclarecer el concurso, se presenta un segundo problema, donde es necesario
determinar si hubo unidad o pluralidad de acciones. Estamos frente a un concurso ideal, cuando el autor ha
cometido un solo hecho, y le corresponde una sola pena, que es la del delito mas grave; en cambio,
hablamos de concurso real, cuando concurren varios hechos independientes, y por ello la escala aplicable
surge de combinar las penas de los delitos que concurren.
CONCURSO IMPROPIO O APARENTE.
Cuando hay que subsumir un comportamiento en normas penales, es frecuente que el hecho sea susceptible
de ser abarcado a la vez por varios tipos penales. Por ejemplo, con la acción de quien se apodera de una
cosa mueble utilizando violencia contra la víctima, que además de contener el tipo de robo, contiene hurto y
lesiones. Sin embargo, la significación jurídica del comportamiento del autor solo debe ser considerada en
relación al primero de los tipos (robo) y quedando desplazados los restantes, siendo tipos residuales o
secundarios.
Cuando un tipo primario desplaza a otro (secundario), no se verifica en realidad ningún concurso, ya que
como las normas no suponen aportes distintos y necesarios para una apreciación total del hecho, en realidad
no concurren. Por el contrario, el suceso debe inexorablemente ser subsumido en un único tipo legal con
exclusión de los restantes, cuya posibilidad de ser aplicados era solo aparente.

3.1 Modalidades de desplazamiento de tipos secundarios.

En algunos casos, el contenido delictivo del hecho queda abarcado y sancionado de modo completo mediante
la aplicación del tipo primario, los demás quedan desplazados. Las modalidades de exclusión de tipos
residuales o secundarios, son a) especialidad; b) subsidiariedad; y c) consunción.
a) Especialidad
Dos normas tienen relación de genero a especie, cuando una de ellas reproduce todos los recaudos de la
otro, más un elemento adicional que la torna preferente por su mayor especificidad. Así, por ejemplo, quien
mata a su padre realiza simultáneamente el tipo básico de homicidio, y el agravado de parricidio, pero en
virtud del principio de especialidad al autor solo se le imputara el segundo tipo.
En virtud del principio de la especialidad, cuando una materia se encuentra simultáneamente regulada por
dos o más leyes, resulta aplicable la norma especial. Este principio surge de una relación lógica de
dependencia propia de una subordinación, ya que quien realiza el tipo específico siempre realiza el general,
no sucediendo lo mismo en la inversa. Esa relación lógica de dependencia, es consecuencia de que un delito
idéntico ha sido formulado por el legislador varias veces, solo que con distinto grado de concreción y por tanto
de consecuencias jurídicas.
b) Subsidiaridad
Una norma penal es subsidiaria cuando su aplicación está supeditada a que el hecho que prevé no esté
contenido en otra disposición que establezca una pena mayor. Un tipo es subsidiario de otro principal, cuando
ambos describen distintos grados de afectación del mismo bien jurídico, aplicándose el más grave excluyendo
al menos grave. La subsidiariedad puede ser:
• Expresa: cuando el texto legal contiene una norma supeditada a que no se aplique otra que contiene un
delito más grave. Por ejemplo, violación de domicilio cuya pena se aplica “si no resultare otro delito más
severamente penado” (art 150 CP).
• Tácita: cuando debe ser deducida como consecuencia de una interpretación del sentido y alcance de dos
tipos, como sucede con los tipos de peligro con relación a los de lesión, porque se trata de un mismo ataque
delictivo. Así, por ejemplo, la incriminación de quien conserva en su poder herramientas o instrumentos
conocidamente destinados a cometer una falsificación (art 299 CP), es subsidiaria respecto de la falsedad
documental (art 292 CP).
c) Consunción
Existe relación de consumación cuando la exclusión de un tipo es consecuencia de que otro más grave lo
desplaza porque contiene todo el injusto y la culpabilidad que fundamentan el primero. La diferencia con la
especialidad está dada porque no existe una relación lógica o conceptual: el desplazamiento del tipo
consumido se produce a pesar de no estar gramaticalmente comprendido en el delito más grave.
El concepto de consunción solo obtiene claridad acudiendo a la constelación de supuestos que entran en
consideración:
• Queda consumida la realización de un tipo posterior a un hecho punible anterior cuando no se ha lesionado
otro bien jurídico, como sucede si luego de consumada una estafa se pretendiera imputar apropiación
indebida al mismo autor porque no devuelve la cosa.
• En otros supuestos, es el tipo posterior el que desplaza al anterior, como sucede, por ejemplo, con la
realización de un homicidio respecto del tipo de lesiones, si la muerte no fue inmediata.
• El desplazamiento puede ser consecuencia de que el contenido de injusto esta abarcado por otro tipo que
ha sido realizado en forma concomitante.
• El desplazamiento por consunción puede ser consecuencia de la intensidad de la descripción típica.
Por ejemplo, en los casos en que, con independencia de la pena prevista para el hecho concomitante, se lo
puede considerar un hecho secundario en relación con otro, porque necesariamente o al menos con gran
frecuencia, conforma la modalidad delictiva del tipo primario. Es frecuente en esos casos que la consunción
sea consecuencia de la insignificancia del resultado típico desplazado, por lo que habiéndose imputado como
tipo primario un homicidio, si la modalidad delictiva fue un disparo de arma de fuego, debe considerarse
desplazado por consunción el daño que causo el proyectil en la ropa de la víctima.
3.2 Consecuencias jurídicas.
La imposibilidad de aplicar ambos tipos en los casos de concurso aparente es consecuencia de que, como
debe ser aplicado en forma exclusiva el tipo primario, la norma excluida queda fuera de consideración. La
consecuencia práctica radica en que al aplicarse de forma exclusiva la pena del delito primario, no puede el
tipo desplazado ser considerado ni siquiera para la individualización judicial de la pena (diferencia
fundamental respecto del concurso ideal).
Solo procede el desplazamiento cuando se aplica el tipo primario, lo que supone que están cumplidos todos
los presupuestos materiales y formales de punibilidad, por lo que la exclusión del tipo desplazado se produce
cuando se dicta una sentencia condenatoria. No hay desplazamiento cuando alguna de las circunstancias
impide la punibilidad del tipo primario por prescripción o desistimiento.( en los casos de tentativa)

CONCURSO PROPIO
Existe concurso propio cuando los distintos tipos legales configurados se aplican de forma conjunta y no
alternativa, por lo que no se excluyen recíprocamente, sea porque una acción realiza más de un tipo o porque
varias acciones realizan más de un tipo o más de una vez el mismo tipo.
4.1 Principios
Las hipótesis de concurso propio requieren criterio de concurrencia, existiendo al respecto las siguientes
alternativas:
a) Absorción
Rige en los casos de concurso ideal, en los que como hay unidad de acción debe aplicarse solo la pena del
delito más grave, por lo que la incidencia del otro tipo está limitada únicamente a la individualización judicial.
El derecho vigente establece, “cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará
solamente la que fijare pena mayor” (art 54 CP).
b) Acumulación
Es uno de los sistemas que se puede utilizar para los casos de concurso real, al existir una pluralidad de
acciones se resuelve aplicando penas independientes para cada delito, las que se acumulan una vez
determinadas. Se trata de un criterio utilizado en derecho comparado.
c) Combinación
Los supuestos de concurso real son resueltos, en derecho vigente, mediante una escala combinada, cuyo
límite inferior es el mínimo previsto para el delito mayor, y cuyo tope es la suma de los máximos, no pudiendo
nunca superar los 50 años de reclusión o prisión. Se diferencia del anterior, en que supone aplicar una sola
pena, que se individualiza en el marco que ofrece la combinación de escalas. Este criterio requiere reglas
especiales para los casos en los que los delitos son penados de distintas especies, como por ejemplo prisión
y multa.
En el derecho argentino está establecido en el art 55 del CP “cuando concurren varios hechos independientes
reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y
como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos. Por
ejemplo, ante la concurrencia de tres delitos reprimidos con prisión de 1 a 6 años, de 5 a 15 años y de 8 a 25
años, se supondrá un mínimo de 8 años de prisión y un máximo que no podrá exceder los 25.
4.2 Unidad y pluralidad de acciones
La distinción entre las dos modalidades del concurso propio (ideal y real) esta así basada en la diferencia
entre unidad y pluralidad de acciones.
Solo cuando el comportamiento jurídicamente relevante se agota en una sola decisión y ejecución, resulta
sencillo concluir que ha existido unidad de acción. Pero hay situaciones en las que resulta muy complejo
decidir si debe reconocerse la existencia de una pluralidad de acciones, o si por el contrario es correcto
limitas los hechos al concepto de unidad de acción.
El criterio de distinción no puede establecerse equiparando unidad de acciones y de movimiento corporal,
pues es evidente que una sola acción es penalmente relevante puede contener varios movimientos del
cuerpo.
Tampoco es factible adoptar el criterio de la unidad de resultado, pues una sola acción puede producir una
pluralidad de resultados, como sucede, por ejemplo, con la colocación de un artefacto explosivo, pues se trata
de una acción aunque cause la muerte de varios sujetos.
Existe el criterio de unidad natural que se alude a los casos en que, pese a la apariencia de pluralidad, existe
conexión temporal y espacial entre los distintos comportamientos, por lo que resulta ser una única acción
desde la perspectiva del autor. Por ej.: existe unida de acción, aunque el autor se haya apoderado de varios
frutos del árbol de su vecino.
Este punto de vista es complementado con el criterio normativo según el cual varios actos pueden ser
unificados por el objeto de valoración del tipo penal. Se usa en los supuestos en que la unidad surge del tipo:
• Hay casos en los que la descripción contenida en la norma requiere más de un comportamiento. Por
ejemplo, el tipo de libramiento de cheque sin provisión de fondo requiere que el autor de un pago a un tercero
un cheque sin tener provisión de fondos, que no lo abonare en moneda nacional dentro de las 24 hs. de
comunicada la falta de pago, etc.
• En otros casos, el sentido del tipo alcanza una pluralidad de actos, con lo que se requiere continuidad y
vinculación interna de los actos entre sí, como sucede con el tipo de robo (apoderamiento de una cosa
mueble y ejercer de violencia).
• Finalmente, es innegable la unidad de acción en el delito continuado, como sucede con la privación ilegal de
la libertad.
4.3 Concurso ideal
a) Concepto
Existe concurso ideal cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal (art 54 CP), lo que presupone
que los tipos penales involucrados no se excluyan entre sí. En consecuencia, hay concurso ideal cuando una
acción realiza varios tipos penal.
b) Clases
En todos los casos el concurso ideal, requiere una acción que realice mas de un tipo, por lo que admite dos
modalidades, ya que puede ser: heterogéneo, si las normas violadas son distintas; o bien, homogéneo, si se
infringe varias veces la misma norma penal.
c) Requisitos:
+Pluralidad de acción: la acción debe producir una pluralidad de lesiones de la ley penal, pudiendo asumir
distintas modalidades: a) el concurso ideal existe en delitos comisivos y omisivos; b) la doctrina dominante
excluye la posibilidad de concurso ideal entre delitos comisivos y omisivos; c) no hay dudas de que pueda
darse un concurso ideal entre tipos dolos y culposos.
+Unidad de acción: se requiere una única acción con entidad de lesionar una pluralidad de leyes, siendo
suficiente que los distintos tipos contengan aspectos parciales de la conducta. La determinación de que exista
una acción permite: a) evitar que la infracción de varias normas resulte punible en forma equivalente a la
comisión de varios delitos; y b) establecer la diferencia con el concurso real, modalidad que como exige la
realización de varias acciones supone pluralidad de delitos.
d) Consecuencias jurídicas
Para la punibilidad del concurso ideal, el derecho vigente utiliza el principio de absorción, ya que dispone la
aplicación de la pena mayor (art 54 CP). Como ha habido una sola conducta, no corresponde acumular ni
combinar las penas previstas para cada delito como ocurre en el concurso real.
Se impone, solo una pena, que surge de la norma que contiene la amenaza penal más grave,
correspondiendo aclarar que: 1) cuando las penas son de igual naturaleza, el máximo mayor determina la
pena aplicable; y 2) si los máximos son iguales, prevalece el mínimo mayor.
Si las penas son alternativas la doctrina dominante estima que se debe imponer la pena más grave por
naturaleza.
CONCURSO REAL.
Concepto.
Hay concurso real cuando el autor cometió varias acciones punibles independientes que dan lugar a un solo
proceso penal. La concurrencia de varios hechos punibles solo es posible siempre que las penas
correspondientes puedan ser vinculadas de acuerdo con el derecho procesal, lo que lleva a concluir que, el
concurso real exige que las penas no hayan sido íntegramente ejecutadas, no estén prescriptas ni hayan sido
indultadas.
Clases.
Al igual que en el concurso ideal, puede haber concurso real: homogéneo, si se ha cometido varias veces el
mismo delito; o heterogéneo, cuando se han realizado distintas clases de hechos punibles.
Requisitos.
Conforme el derecho vigente (art 55 CP), para la existencia de un concurso real es necesario:
1. Que concurran varias acciones independientes entre sí. ( no debe confundirse con la reincidencia)
2. Que exista pluralidad de lesiones a la ley penal.
Consecuencias jurídicas.
Cada acción por separado constituye un delito autónomo. Nuestro sistema está orientado por el principio de
combinación, siempre imponiendo una pena única.
Tratándose de delitos reprimidos con una misma especie de pena, el máximo aplicable se obtiene sumando
todos los topes correspondientes a los diversos delitos.
El límite de 25 años quedo alterado con la sanción de la regla según la cual “el máximo de la pena
establecida para cualquier delito debe ser aumentado en un medio, cuando la acción contribuya a poner en
peligro la vigencia de la CN” (art 227 ter CP) y la duplicación de punibilidad establecida en una agravante
vinculada a la comisión de delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional (225 CP).
La modificación del tope fue consecuencia de la ley 25.928, que elevó el umbral máximo de 25 a 50 años (art
55 CP), lo que supuso dejar sin efecto el límite que desde 1921 evitaba que se impusieran penas
desproporcionadas.
Si concurren hechos reprimidos con penas divisibles de reclusión o prisión, rige el principio de absorción en
cuya virtud se aplica la pena más grave teniendo en cuenta la pena menor (art 56 CP). Las reglas
precedentes rigen también en el caso de que después de una condena pronunciada por sentencia firme se
deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena, por otro hecho distinto.
Ejemplo de concurso real: Quién robó un vehículo y retuvo la persona en el baúl, él Ingresó a robar en una
casa y encerró las víctimas en el baño rompiendo la cerradura es penado por el robo y por la privación
ilegítima de libertad. Quién primero robó en una casa y el otro día ingreso a otra y violó a una de las víctimas.

DELITO CONTINUADO.
Concepto.
Existe delito continuado cuando dos o más acciones que infringen la misma norma jurídica son ejecutadas en
momentos diferentes pero conducidas por un propósito único. Se establece una conexión de continuidad
entre las acciones que individualmente representan consumaciones, pero que son valoradas en conjunto
como un solo delito, aunque no existe unidad natural ni jurídica entre los distintos comportamientos. No hay
concurso sino delito único. Por ejemplo, se aprecia que existe un solo hurto cuando el ladrón de un collar, se
haya apoderado de cada perla en comportamientos sucesivos (art 162 CP).
Requisitos objetivos.
Para que exista delito continuado es necesario que se trate de una pluralidad de acciones que 1) realice el
mismo tipo básico o tipos dependientes, 2) se trate de la continuidad de lesiones al mismo bien jurídico, 3) de
la misma víctima, cuando se trata de bienes altamente personales, 4) exista una cercanía temporal y espacial
que permita apreciar los comportamientos como exteriormente similares.
Requisitos subjetivos.
La continuidad requiere una intensidad adicional del dolo respecto de cada hecho, por lo que la cuestión gira
en torno al grado de representación que debe haber tenido el autor respecto de la continuación. Se sugiere
que la continuidad exige un dolo homogéneo que se proyecte sobre cada comportamiento particular.
Para la opinión dominante es suficiente un dolo de continuación, o sea que la representación de cada acto
parcial mantenga la misma línea psíquica del acto anterior, con lo que corresponde descartar el delito
continuado en el ámbito de la imprudencia, y también la continuidad entre delitos dolosos y culposos.
Efectos.
No existe ninguna norma que prevea el delito continuado, por lo que responde a una opinión de la doctrina
que la jurisprudencia ha admitido como instrumento de solución de problemas concretos de derecho material
y procesal. Es motivo de controversias, ya que la consecuencia practica es imponer al autor una única pena,
excluyendo las consecuencias desfavorables del concurso real.
 UNIDAD 11
INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.
ÁMBITOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA.
Individualizar la pena consiste en determinar las consecuencias jurídicas del hecho punible función que
corresponde al juez y del cumplimiento del marco que ofrece la legislación, en un sentido más amplio la tarea
de individualizar la pera no se agotan los judicial sino que incluye otras cuestiones :

A)INDIVIDUALIZACIÓN LEGAL: Es atribución del poder legislativo establecer distintas clases de penas y
medidas de seguridad, prever escalas de la pena y determinar criterios valorativos para vincular al juez
sirviendo para aumentar o disminuir la pena que debe imponer en el caso concreto.
B)JUDICIAL: Es la que corresponde a los órganos jurisdiccionales y comprende no solo la medición de la
pena aplicable al caso particular sino también otras consecuencias accesorias .
C)EJECUTIVA:Es la que realizan los órganos competentes en materia de ejecución penal y está referida a su
modalidad de cumplimiento, por lo que en el caso del de las penas privativas de libertad comprende las
decisiones en materia de libertad condicional.

1. INDIVIDUALIZACIÓN LEGAL: EL MARCO PUNITIVO.

La primera decisión en el ámbito de la individualización de la pena está dada por la creación de un marco
penal común para todos los hechos punibles, que permite establecer el valor proporcional de las normas
penales introducción del sistema una y un criterio adjudicado a cada bien jurídico. El marco penal
establecido por el legislador tiene un límite máximo y casi siempre fue su primera función es vincular a los
órganos jurisdiccionales límites a la discrecionalidad judicial está conservación de escalas pone manifiesto
que el legislador ha optado por un sistema de normas relativamente flexibles.
4.1. Pautas de individualización.
Salvo en los supuestos de excepción contenido artículo 80,142bis y 215 del código penal el sistema jurídico
argentino registra penas relativamente flexibles respecto a las cuales el legislador ha establecido criterios de
orientación para los jueces. Estos criterios expresados en las siguientes reglas :
 ● En las penas divisibles por razón del tiempo o de cantidad los tribunales fijaran la
condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes y agravantes particulares a cada
caso.
● Se tendrá en cuenta la naturaleza de la acción y los medios empleados para la ejecución de
la misma, la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la
calidad de los motivos que determinaron a delinquir, la participación que haya tenido en el
hecho, las reincidencias así como los vínculos personales y demás antecedentes y
condiciones personales que demuestren su mayor o menor peligrosidad.
La consagración pon el legislador de estos principios para medición del las penas están destinados a acotar
el margen de libertad judicial, sin embargo las pautas establecidas son considerablemente ambiguas así por
ejemplo el juez que tenga en cuenta la edad del condenado deja sin precisar si la mayor o menor edad debe
ser considerada atenuante y agravante, esa ambigüedad permite a los jueces que actúen con considerable el
libertad.
4.2. La reincidencia:
concepto: Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, una pena privativa
de libertad impuesta por un tribunal del país, cometiera un nuevo delito punible también con esa clase de
pena. La condena sufrida en el extranjero para que se comenta la reincidencia tiene que ser de un delito que
pueda dar lugar a la extradición.
Efectos: En un primer momento el principal efecto caso de reincidencia era grabar la escala penal del
segundo delito, consecuencia que fue expresamente derogada en el derecho Argentino con la sanción de la
ley de reformas . el derecho vigente mantiene una serie de consecuencias más gravosas y el condenado es
reincidente como impedirle la condena de ejecución condicional, obstaculizar la libertad condicional y prever
la reclusión por tiempo indeterminado como accesorio de la última condena, en supuestos de
multirreincidencia.
Objeciones:
● Cuando se predica como argumento que el trato más severo adjudicado a un reincidente, que
la anterior pena ya ejecutada fue insuficiente para modificar su comportamiento, se enuncia
un fundamento débil, es que lo único claro que indica la nueva infracción es el fracaso de los
instrumentos de motivación utilizados por el estado.
● Razonando dentro de los parámetros de un derecho penal de culpabilidad el reincidente ya
cumplió la pena para el primer hecho y solo debe retribuir el segundo.
● Existen esfuerzos por demostrar que hay mayor culpabilidad , en sentido de que ha obtenido
un mayor conocimiento del significado antijurídico de su conducta que habría sido adquirido
por la pena anterior.
● Otros argumentan que no es solo su mayor conocimiento sino la concreta efectividad de la
imposición de la pena como vivencia personal del primer castigo.

4.3. Registro de antecedentes.

La democratización del sistema para registrar antecedentes penales fue consecuencia de la sanción de la ley
23057 ley de reformas, según la cual todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de informar
sobre datos de un proceso terminado.
El registro de sentencias caducará después de 10 años para las condenas condicionales, después de 10
años desde su extinción para las condenas a penas privativas de libertad y luego de 5 años desde su
extinción para penas de multa o inhabilitación.
En todos los casos se deberá brindar información cuando mediare expreso consentimiento del interesado,
asimismo, los jueces podrán requerir información (excepcionalmente) por resolución que solo puede fundarse
en la necesidad del antecedente como medio de prueba de los hechos en un proceso.
La violación de la prohibición de informar será considerada como violación de secreto, si el hecho no
constituyere un delito más severamente penado.

4.4. Reincidencia múltiple.

“Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la
reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 4 penas privativas de
libertad, siendo una de ellas mayor a 3 años/ 5 penas privativas de la libertad, de 3 años o menos”
Si bien el texto vigente, consecuente de la ley de reformas, es ciertamente preferible al modelo legislativo que
precedió, de todos modos consagra un aumento de punibilidad para los casos de reincidencia múltiple.