Concepto Delito penal

La primera tarea a la que se enfrenta la teoría general del delito es la de dar un

concepto de delito que contenga todas las características comunes que debe tener un
hecho para ser considerado como delito y ser sancionado, en consecuencia, con una pena.
Para ello se debe partir del derecho penal positivo. Todo intento de definir el delito al
margen del derecho penal vigente es situarse fuera del ámbito de lo jurídico, para hacer
filosofía, religión o moral (Conde, Teoría General del Delito , 1999, pág. 01).
El Código Penal vigente, en su artículo 11 define al delito como las acciones u
omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. Sin embargo, esto es insuficiente para
poder considerar una conducta como delito. Un concepto puramente formal que nada dice
sobre los elementos que debe tener esa conducta para ser castigada por la ley.
. Estructura del delito.
Siendo el delito la conducta típica antijurídica y culpable, su estructura está
compuesto por tales elementos: la acción o conducta, la tipicidad, antijuricidad y la
culpabilidad
1. La acción o conducta humana.
La doctrina penal se esfuerza desde hace tiempo en responder a la pregunta de qué
ha de entenderse por acción (como punto de partida de todas las discusiones posteriores
sobre los elementos del delito). (Hans-Heinrich Jescheck y Thomas Weigend, 2014, pág.
323). Esto ha llevado a plantear distintos conceptos de acción tales como: concepto
natural de acción, concepto final de acción, concepto social de acción, concepto negativo
de acción, concepto personal de acción, etc.
a) Concepto natural de acción.
Según esta concepción la acción jurídico penal es “la producción, reconducible a
una voluntad humana, de una modificación del mundo exterior (Roxin, Derecho Penal
Parte General Tomo I, 1997, pág. 236). Un comportamiento humano dominado por la
voluntad (voluntario) que produce una determinada consecuencia en el mundo exterior,
por lo que dicha consecuencia puede consistir o bien en un simple movimiento corporal
(delitos de actividad) o bien en uno que vaya acompañado de un resultado en el mundo
b) Concepto final de acción
Según Hans Welzel, fundador de la teoría final de acción, la acción humana es el
ejercicio de la actividad finalista. La acción, e s por tanto, un acontecimiento
“finalista” y no solamente “causal”. La finalidad o actividad finalista de la acción, se basa
en que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever en determinada
escala las consecuencias posibles de una actividad, proponerse objetivos de distinta índole
y dirigir su actividad según el plan tendiente a la obtención de esos objetivos (Welzel,
1951, pág. 19).
Agrega welzel, que de esta dirección objetiva del acontecimiento causal de la
voluntad finalista se extiende a todas las consecuencias que el autor debe realizar para la
obtención del objetivo; es decir, a:
1. El objetivo que quiere alcanzar,
2. Los medios que emplea para ello; y
3. Las consecuencias secundarias, que están necesariamente vinculadas con el
empleo de los medios (Welzel, 1951, pág. 21).
La actividad finalista no solo comprende la finalidad de la acción, sino también
los medios necesarios y las consecuencias secundarias necesariamente vinculadas.
c) Concepto social de acción.
Para esta teoría, la acción, es un comportamiento humano con trascendencia
social. Las plasmaciones concretas del concepto social de acción son muy distintas, pero
se parecen en que todas ven en el concepto de lo social un elemento esencial para la acción
(Roxin, Derecho Penal Parte General Tomo I, 1997, pág. 245).
El concepto social de acción engloba con ello todas las modalidades de conducta
que se tienen en cuenta para el enjuiciamiento penal. Además, encierra los contornos de
una definición que no solo describe abstractamente a la acción sino que también lo hace
en su esencia material de una forma concreta; de ese modo, pueden ser mejor
determinados, sin necesidad de anticiparlos, los elementos generales del delito (tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad). Finalmente, excluye aquel tipo de comportamiento que no
pueden tener significado alguno desde una perspectiva penal (Hans-Heinrich Jescheck y
Thomas Weigend, 2014, pág. 331).
d) Concepto negativo de acción.
Con una descripción negativa se intenta singularizar el concepto de acción del
suceso penalmente relevante con “no evitar lo evitable”. La acción del Derecho Penal es
el no evitar evitable en posición de garante.
Sobre la base de la teoría de la motivación, Jakobs, renunciando a posición de
garante, define: “conducta –formulándolo para los delitos de resultado- es provocación
evitable de resultado”, “evitabilidad individual” (Roxin, Derecho Penal Parte General
Tomo I, 1997, pág. 248). La omisión viene a ser entonces “no evitación evitable de la
situación típica”.
e) Concepto personal de la acción.
Un concepto de acción ajustado a su función se produce si se entiende la acción
como “manifestación de la personalidad”, lo que significa lo siguiente: en primer lugar
es acción todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico-espiritual
de acción, y eso falta en caso de efectos que parten únicamente de la esfera corporal
(“somática”) del hombre, o “del ámbito material, vital y animal del ser”, sin estar
sometido al control de “yo”, de la instancia conductora anímico-espiritual del ser humano
(Roxin, Derecho Penal Parte General Tomo I, 1997, pág. 252).
El concepto jurídico penal de conducta requiere de dos elementos: voluntad y
exteriorización en el mundo. La voluntad humana siempre tiene una dirección o finalidad
(se dirige hacia algo), como dato inseparable de la realidad (óntico). Además puede no
exteriorizarse; si no se exterioriza, no interesa al concepto jurídico penal de conducta
(Zaffaroni E. R., Estructura Basica Del Derecho Penal, 2010, pág. 42).
f) Ausencia de acción:
Se excluye del concepto de conducta o acción todo lo que permanece únicamente
en el fuero interno (pensamiento, disposición interna en general).
Tampoco puede ser sustantivo de delito cualquier hecho humano no voluntario.
Son hechos no voluntarios (meros hechos humanos) los que tienen lugar porque la
persona es incapaz de voluntad en el momento del hecho (involuntabilidad) o porque una
fuerza le impide actuar conforme a su voluntad (Zaffaroni E. R., Estructura Basica Del
Derecho Penal, 2010, pág. 43). Es así, que se establecen los siguientes supuestos de
ausencia de conducta:
Fuerza irresistible. La fuerza irresistible es un acto de fuerza proveniente del
exterior que actúa materialmente sobre el agente (Conde, Teoría General del Delito ,
1999, pág. 13).
Movimientos reflejos. Los movimientos reflejos, tales como las convulsiones
epilépticas o los movimientos instintivos de defensa, no constituyen acción, ya que el
movimiento no está en estos casos controlado por la voluntad (Conde, Teoría General del
Delito , 1999, pág. 14).
Estado de inconciencia. Es la privación de la actividad consciente. No se trata de
una perturbación de conciencia sino de su cancelación (Zaffaroni E. R., Derecho Penal
Parte General, 2005, pág. 424
Tipo y tipicidad
Son tipos las fórmulas que usa la ley para señalar los pagas conflictivos cuyas
acciones amenaza con pena (Zaffaroni E. R., Derecho Penal Parte General, 2005, pág.
432). Es decir, es una fórmula textual de selección de acciones.
La ley describe, con cierto grado de abstracción, supuestos de hechos (supuesto
de hecho legal). Si la conducta humana y demás datos fenomenológicos se ajustan con la
descripción del supuesto de hechos legal, habrá tipicidad. La tipicidad es la adecuación
de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley (Zaffaroni E.
R., Estructura Basica Del Derecho Penal, 2010, pág. 72)
Observando que el delito de estelionato tiene una estructura de tipo doloso, no es
necesario, conforme a los propósitos de la presente investigación, estudiar la estructura
del tipo penal culposo.
El tipo doloso activo (supuesto de hecho legal) requiere la presencia de requisitos
objetivos y subjetivos en el pragma conflictivo real (supuesto de hecho factico) para
establecer su tipicidad (Zaffaroni E. R., Estructura Basica Del Derecho Penal, 2010, pág.
80). En la primera se incluyen todos aquellos elementos de naturaleza objetiva que
caracterizan la acción típica (el autor, la acción, las formas y medios de la acción, el
resultado, el objeto material, etc.). En la segunda, el contenido de la voluntad que rige la
acción (fin, efectos concomitantes y selección de medios).
El análisis del tipo doloso activo debe comenzar por el tipo objetivo, dado a que
no tiene sentido preguntarse por la dirección de la voluntad cuando falta el pragma
conflictivo. Por lo cual es válido afirmar que el tipo objetivo es el núcleo básico o primario
del tipo (Zaffaroni E. R., Estructura Basica Del Derecho Penal, 2010, pág. 81).
En el tipo subjetivo, el núcleo central es el dolo. Dolo es la voluntad realizadora
del tipo guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo (Zaffaroni E. R.,
Estructura Basica Del Derecho Penal, 2010, pág. 108).
5.2.2.3. Antijurícidad
Una conducta típica es antijurídica si no hay una causa de justificación (como
legítima defensa, estado de necesidad, o derecho de corrección paterno) que excluya la
antijuricidad. En vez de causas de justificación también se puede hablar de “causas de
exclusión del injusto”, en lo que no hay una deferencia de significado. Concretamente, la
admisión de una causa de justificación no implica afirmar que la conducta justificada deba
valorarse positivamente. Dicha conducta no es desaprobada por el ordenamiento jurídico
y con ello es aceptada por éste, pero la emisión de ulteriores juicios de valor positivos no
pertenece a los cometidos del derecho penal. Así por ejemplo el castigo moderado de un
niño por sus padres es reconocido por el ordenamiento jurídico como emanación del
derecho de educación paterno; pero con ello no se toma posición alguna en la polémica
pedagógica sobre el valor o desvalor de los castigos corporales (Roxin, Derecho Penal
Parte General Tomo I, 1997, pág. 557).
5.2.2.4. Culpabilidad
La culpabilidad es el juicio de reproche personalizado que se le formula al autor
de un injusto, en razón de que la circunstancia concreta en que actuó tuvo una mayor o
menor posibilidad de actuar de otra manera no lesiva o menos lesiva (Zaffaroni E. R.,
Estructura Basica Del Derecho Penal, 2010, pág. 209).
5.2.3. El delito de estelionato en el ordenamiento jurídico peruano
5.2.3.1. Reseña histórica
Para los romanos, el fraude era el dolo malo, definido por Labeón como toda
astucia, falacia o maquinación empleada para engañar, burlar y alucinar a otros. Podría
ser perseguida por medio de una actio doli de carácter civil, con tal que tuviera los
elementos de una astucia grande y evidente (magna el evidens calliditas). Por otra parte,
dentro del concepto de furtum, se incluye tanto la apropiación indebida como la
sustracción de cosas y las violaciones de la posesión logradas mediante astucia y engaño,
en las que se señala el hecho de hacerse entregar dinero simulándose acreedor. Además,
el falsum encierra una noción genérica bastante homogénea acreedor. Además, el falsum
encierra una noción genérica bastante homogénea en torno a la idea de engaño (fallere),
dentro de la cual se comprenden las más diversas variedades de delitos que presentan el
elemento común del engaño como procedimiento, sea que se trate de un testimonio, que
con ello se lesiones el derecho de propiedad a la fe pública, sea que se trate de un medio
circunstancial o de un delito concurrente. Por último, en el segundo siglo de la era
cristiana, aparece el stellionatus, como crimen extraordinario, mediante el cual se
sancionaban multitud de hechos cometidos en daño a la propiedad, que fluctúan entre la
falsedad y el hurto, participando de las condiciones de la una y del otro, sin ser
propiamente ni lo uno ni lo otro. El digesto menciona como casos de estelionato la
enajenación a otro de la cosa disimulando la obligación existente; el empleo insidioso de
locuciones oscuras en las negociaciones y contratos; vender la cosa ya vendida a otro;
sustituir las mercancías después de haberlas vendido o hacerlas desaparecer antes de la
tradición, lucrándose indebidamente con el precio; dar en prenda cosas no propias; y, en
general se consideró como estellionatus todo género de actos de improbidad no realizados
de modo franco y manifiesto, cuando no constituyeran otro delito. De lo expuesto resulta
que, en Roma, había una superposición normativa en la represión de los engaños
fraudulentos, los cuales eran considerados, en ocasiones, como furtum, otras como flasum
o bien como stellionatus; a más de poder ser reclamos en vía civil mediante el acto doli.
Esta falta de límites claros entre la materia civil y la penal va marcar la problemática del
estudio del fraude hasta nuestros días.
Se tiene como antecedentes del delito de estelionato en la época romana las
siguientes conductas que distinguieron y fueron previstas por los romanos como delitos
que atentan contra la propiedad:
a) Crimen Furtum, que consistía en el desplazamiento patrimonial obtenido
mediante engaño, que incluye la apropiación indebida, sustracción de cosas,
violaciones de la posesión mediente engaños, astucia y haciéndose entrega de
dineros simulándose acreedor.
b) Crimen Falsum, encierra una noción genérica homogénea en tomo al engaño,
mediante una inmensa verdad de infracciones, como la falsificación de
documentos y falsificación de monedas.
c) Crimen Fallere, comprende las más diversas variedades de delitos que presentan
un elemento común, el engaño, que lesione al derecho propietario.
d) Crimen Stelliunatus, de la categoría de los crímenes extraordinarios que aprarece
en el segundo siglo de la era cristiana, comprende las lesiones patrimoniales
fraudulentas no previstas y todos los delitos contra el patrimonio que oscilaban
entre el crimen falsi y furtis (Flores G. T., 2014, pág. 27).
En el Perú se reguló el delito de estiolionado en el Código Penal de 1863, en el
artículo 342 cuyo texto era: “Se aplicarán respectivamente las mismas penas del artículo
anterior, a los deudores y fiadores que, al tiempo de contraer sus respectivas obligaciones,
presenten como bienes responsables los que no podían ser obligados, o callen u oculten
sus gravámenes o hipoteca (…)”. Este delito no estaba considerado en el capítulo de
estafa, sino en el de deudores.
El artículo anterior que se hace referencia, reprimía al deudor que niegue la deuda,
oculte u enajene maliciosamente su deuda ante los acreedores con una pena de hasta
primer grado (cuatro años).
El artículo 348 del Código Penal de 1863 era más preciso señalando el pragma
conflictivo: “el que fingiéndose dueño de una cosa libre a sabiendas que está gravada,
será castigado con una multa del tanto al doble del valor del perjuicio que cause”.
En cambio en el artículo 345 del Código Penal de 1924 “todo el que con nombre
supuesto o bajo calidades imaginarias, falsos títulos o influencia mentida, defraude a otro,
aparentando bienes, crédito comisión, empresa o negociaciones, o valiéndose para el
efecto de cualquier otro ardid o engaño; será castigado: 1. Con arresto mayor de en
segundo o tercer grado si la defraudación no excede de cincuenta Pesos; 2. Con reclusión
en primero o segundo grado si pasa de cincuenta pesos y no llega a quinientos; 3. Con
cárcel en primero o segundo grado si excede de quinientos pesos”. Así también, el artículo
245 del Código Penal de 1924, disponía que: “sin perjuicio de la disposición general del
articulo precedente, se consideran casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que
él establece: 7. El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o
estuvieran embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare, como propios,
bienes ajenos; (…)”. Estos artículos son los antecedentes inmediatos al actual precepto
de delito de estelionato.
5.2.3.2. Estructura del delito de estelionato:
Habiendo definido el término delito, en base a la teoría general del delito, ahora,
corresponde realizar un estudio del supuesto de hecho legal, que se describe en concreto
en tipo penal, cuyo delito se denomina Estelionato. Para ello, corresponde, en
cumplimiento del principio de legalidad, analizar dicho tipo penal.
En el ordenamiento jurídico peruano, el supuesto de hecho del delito de
estelionato se encuentra estipulado en el artículo 197 inciso 4° del CP cuyo texto es: “la
defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multa cuando: Se vende o grava, como
bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y cuando se vende,
grava o arrienda como propios bienes ajenos.”
El artículo referido, contiene ocho supuestos de hecho independientes entre sí: a)
cuando se vende, como bienes libres, los que son litigiosos; b) cuando se vende, como
bienes libres, los que están embargados; c) cuando se vende, como bienes libres, los que
están gravados; d) cuando se grava, como bienes libres, los que son litigiosos; e) cuando
se grava, como bienes libres, los que están embargados; f) cuando se grava, como bienes
libres, los que están gravados; g) cuando se vende, como propios los bienes ajenos; h)
cuando se arrienda, como propios los bienes ajenos. El supuesto de hecho factico, puede
encajar en cualquiera de estos supuestos de hecho, no es necesario, para que la conducta
sea típica, que encajen en todos ellos.
Conforme se ha establecidos los objetivos de la presente investigación;
corresponde realizar un estudio respecto del supuesto de hecho legal: g) “cuando se
vende, como propios los bienes ajenos”. En consecuencia, cabe preguntarse ¿cuándo se
configura este supuesto? ¿Qué se entiende vender un bien como propio?
El Profesor Ramiro Salinas Siccha, refiere que este supuesto se configura cuando
el agente sin tener derecho de disposición sobre el bien por pertenecerle a otra persona,
le da en venta a su víctima como si fuera su verdadero propietario. Aquí el agente se hace
pasar como si fuera el propietario del bien que entrega en venta a su víctima, logrando de
ese modo que este en la creencia que está comprando al verdadero propietario, se
desprenda de su patrimonio y le haga entrega en su perjuicio (Siccha, 2008, pág. 1073).
Sin embargo, su análisis de contenido objetivo y subjetivo de este tipo penal, debe
empezar, desde la estructura de su tipo base, el cual es el delito de estafa (previsto en el
art. 196 del Código Penal). Es así, que la estructura típica del delito de estafa va a ser
parte del delito de estelionato y de las demás defraudaciones estipuladas en el artículo
197 del CP como casos de defraudación. Esto en razón a que los supuestos de
defraudación previstos en el artículo 197 del CP se encuentran regulado como supuestos
atenuados del delito de Estafa.
El delito de estafa tiene como supuesto de hecho “el que procura para sí o para
otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al
agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta (…)”.
Los elementos objetivos del delito de estafa son por lo tanto: 1. El engaño, astucia,
ardid u otra forma fraudulenta. 2. Inducción a error o mantener en él. 3. Perjuicio por
disposición patrimonial. 4. Obtención de provecho indebido para sí o para un tercero
(Siccha, 2008, pág. 1048).
5.2.3.3. Elementos objetivos del delito de estelionato:
a) Sujeto pasivo:
El agente en el delito de estelionato puede ser cualquier persona natural, no se
exige alguna cualidad, condición o calidad especial en aquel.
b) Sujeto pasivo:
El sujeto pasivo, en este delito, puede ser cualquier persona.
c) El engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta.
El engaño, se define como la desfiguración de lo verdadero o real capaz de inducir
a error a una o varias personas. En otras palabras, la expresión engaño designa la acción
o efecto de hacer creer a alguien, con palabras o de cualquier otro modo, algo que no es
verdad.
Astucia, es la simulación de una conducta, situación o cosa, fingiendo o imitando
lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de hacer caer en error a
otra persona.
Ardid, es el medio o mecanismo empleado hábil y mañosamente para lograr que
una persona caiga en error.
d) Inducción en error o mantener en él.
Podemos decir que tenemos un error inducido cuando el actor promueve
intencionalmente, haciendo surgir la falsa representación en la mente del agraviado y
error mantenido cuando la falsa representación ya preexiste en la mente de la víctima,
situación que es aprovechada por el agente para fortalecer o impedir que sea superado
(Eduardo, 1989, pág. 158).
e) Perjuicio por desprendimiento patrimonial.
La disposición patrimonial es el acto mediante el cual el agraviado se desprende
o saca de la esfera de su dominio parte o el total de su patrimonio y lo desplaza y entrega
voluntariamente al agente (Siccha, 2008, pág. 1056).
f) Provecho indebido para sí o para un tercero.
La corte Suprema por ejecutoria del 27 de octubre de 1995 ha precisado que “el
elemento material del delito de estafa está dado por la procuración para sí o para otro de
un provecho ilícito mediante el uso de astucia, ardid o engaño causando perjuicio
patrimonial en el sujeto pasivo, quien además no puede ser considerado en forma difusa
sino debidamente individualizado”.
g) Vender como propios bienes ajenos.
El agente, vende una cosa como propio, cuando actúa como tal, es decir como
propietario de la cosa. Se muestra médiate actos concluyentes ante su víctima como
propietario único y exclusivo de la cosa. El agente tiene pleno conocimiento de que no es
propietario, engaña a su víctima para que éste realice el contrato de compraventa.
El representante de una persona que vende una cosa, fuera de los alcances de la
representación, no vende la cosa como propia; sino en la del representado. Situación por
la que en este supuesto factico no encajaría en el delito de estelionato.
h) Bien jurídico protegido
El patrimonio de las personas se constituye en el bien jurídico que se pretende
proteger en el tipo penal del artículo 197 del CP.
5.2.3.4. Elemento subjetivo del tipo.
El delito de estelionato (en todos los supuestos establecidos en el artículo 197 del
CP.) es de comisión dolosa, no cabe la comisión culposa en este delito.
4 RESUMEN.
Remontándonos ya a los estudios realizados sobre el delito de estelionato; se ha
definido al delito como la conducta, típica, antijurídica y culpable. Y el delito de
estelionato se encuentra regulado en el artículo 197 inciso 4° del CP cuyo texto es: “la
defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multa cuando: Se vende o grava, como
bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y cuando se vende,
grava o arrienda como propios bienes ajenos.”
Ya se ha dicho que dicho artículo, contiene ocho supuestos de hecho
independientes entre sí, los cuales son: a) cuando se vende, como bienes libres, los que
son litigiosos; b) cuando se vende, como bienes libres, los que están embargados; c)
cuando se vende, como bienes libres, los que están gravados; d) cuando se grava, como
bienes libres, los que son litigiosos; e) cuando se grava, como bienes libres, los que están
embargados; f) cuando se grava, como bienes libres, los que están gravados; g) cuando
se vende, como propios los bienes ajenos; h) cuando se arrienda, como propios los bienes
ajenos.
Sin embargo, conforme a los objetivos de la investigación; corresponde realizar
un estudio respecto del supuesto de hecho legal “g)” “cuando se vende, como propios los
bienes ajenos”. En consecuencia, cabe preguntarse ¿cuándo se configura este supuesto?
¿Está completamente prohibido la venta de bien ajeno?
Si analizamos el artículo 197 inciso 4° del CP, es completamente verdadero lo que
afirma el profesor Ramiro Salinas Siccha al referirse que “éste supuesto se configura
cuando el agente sin tener derecho de disposición sobre el bien por pertenecerle a otra
persona, le da en venta a su víctima como si fuera su verdadero propietario. Aquí el agente
se hace pasar como si fuera el propietario del bien que entrega en venta a su víctima,
logrando de ese modo que este en la creencia que está comprando al verdadero
propietario, se desprenda de su patrimonio y le haga entrega en su perjuicio (Siccha, 2008,
pág. 1073).
Ahora bien, se puede observar que no toda compraventa de bien ajeno está
prohibido por este delito. Sino aquello en el que el vendedor actúa con engaño, en palabra
de Salinas Siccha el agente se hace pasar como si fuera el propietario. Situación por la
que se descarta la existencia de una antinomia total jurídica con las normas del derecho
civil.
En consecuencia aquella persona que ha vendido un bien que no es suyo como si
fuera el propietario de dicho bien y el comprador a pagado el precio; ya se habría
consumado el delito de estelionato. Pese a que el comprador después de lago tiempo toma
conocimiento de tal situación.