ESTADO DEL ARTE

INTRODUCCION:

El presente texto aborda principalmente la construcción del

estado del arte haciendo mención a la subrogación o alquiler de
vientres en Colombia de manera similar como las contrataciones
que puedan existir entre las partes. Ya que De la bibliografía
consultada no se encontraron mayores discusiones en torno a las
obligaciones contenidas en el contrato de maternidad subrogada
o sustituta, en la doctrina colombiana. Por tal razón, para
comenzar el presente capítulo se acudió a ciertos sectores en la
doctrina nacional e internacional con el fin de ilustrar algunas
formas de contrato.

En este caso veremos a los autores como Tamayo lombana

donde habla en el momento de la contratación de alquiler de
vientres en Colombia, López guzmán, 2017, y Vargas
Rodríguez,2019 en el contrato entre las partes; para Marín Vélez
el contrato de subrogación de vientres en Colombia no va en
contravía en lo dispuesto al código civil, el Dr. Fabio Enrique
pulido advierte que , en ciertas condiciones, en la contratación de
alquiler de vientres la mujer que acepta llevar a cabo un
embarazo bajo la expectativa de recibir una suma de dinero, no lo
hace de forma libre y autónoma, sino por la coerción que le
genera la oferta, la profesora Lourd,es blanco nos habla de las
obligaciones de medios y obligaciones de resultados, Ana
beorlogui se refiere al tema del incumplimiento en el momento de
contratar las partes, López Gonzales ,Mondejar Peña,& Pérez
Álvarez ; y Cardoso Rafael Espitia estos autores argumentan que
en el momento de contratar existen madres altruistas y que en el
momento de contratación no debería haber un interés
económico, sino más bien una ayuda para aquellas personas que
imposibiliten traer una criatura al mundo, Ardila &
Bustamante,2020 , elementos del contrato en la maternidad
subrogada; Ospina & Ospina,2016 nos habla de objetos del
contrato de la maternidad subrogada; Zavala de González,2015;
se refiere a la tipicidad del contrato de la maternidad subrogada;
Guerrero & Mesa,2015 se refiere a la finalidad del contrato en
materia de subrogación o alquiler de vientres.
AUTORES
Tamayo lombana, Alberto. (2017)
Dr. Fabio Enrique pulido
Profesora Lourdes blanco Pérez
Ana Beorlegui
López González, Mondéjar Peña, & Pérez Álvarez
Cardoso Rafael Espitia.
López guzmán
Vargas Rodríguez (2019)
Guerra & Lopez,2016
Ardila & Bustamante,2020
Marín Vélez,2015
Ospina & Ospina,2016
Zavala de Gonzalez,2015
Guerrero & mesa,2015

CONTRATOS DE MATERNIDAD SUBROGADA QUE PUEDAN

EXISTIR ENTRE LAS PARTES

EN EL AMBITO NACIONAL

Marín Vélez apunta en este caso que la Constitución Política de

Colombia Artículo 42:
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye
por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la
protección integral de la familia. La ley podrá determinar el
patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la
dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y

deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus
integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se
considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada
conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de
él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia
científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará
la progenitura responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre
y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos
y educarlos mientras sean menores o impedidos.

Artículo 48:
La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios
públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación
de la salud. (Tamayo)

Para Marín Vélez, el objeto del contrato de arrendamiento de

vientre, no va en contravía de los artículos 1519 y 1521 del
Código Civil colombiano, como tampoco atenta contra la moral,
las buenas costumbres ni el orden público. Esta última postura
manifiesta:

Respecto al objeto mismo del contrato, asumiendo esta

prestación como la carga u obligación principal de la madre
sustituta, expresada en su permisión a la implantación en su
cuerpo del óvulo fecundado y su obligación de asumir los deberes
físicos derivados del proceso gestacional, tampoco se observa
causa o razón de ilicitud que pudiera eventualmente afectar la
validez de dicho acto jurídico.
El objeto ilícito podría derivarse del hecho de que el vínculo
contractual en sí mismo implica una contravención del orden
público y la nación, de la enajenación ilícita de bienes o de la
condición de ser un contrato prohibido por las leyes (artículo
1517, 1518, 1519, 1521 y 1523 del Código Civil). Consideramos
que con la modalidad contractual estudiada no se vulneran dichos
postulados normativos.
Respecto al tipo de contrato, en los casos revisados se debe
sentar por escrito el deseo de subrogar sin ningún beneficio
económico más que la retribución de los gastos de la gestación y
el parto, evitando cualquier tipo de explotación sobre la mujer y
predomine el altruismo en la acción, la satisfacción de generar
bienestar a una familia con deseo de engendrar y trasmitir sus
derechos patrimoniales. Sera la legislación según el caso la que
determine si este tipo de contrato es válido o no, las posturas a
favor se basan en el cumplimiento de los acuerdos exigidos por la
ley (Marín, 2015, pág., 23)

Contratos de subrogación de vientres por coerción

El Dr. Pulido Fabio enrique nos advierte que, en ciertas

condiciones, en la contratación de alquiler de vientres la mujer
que acepta llevar a cabo un embarazo bajo la expectativa de
recibir una suma de dinero, no lo hace de forma libre y autónoma,
sino por la coerción. Esto quiere decir que la oferta le genera una
condición vulnerable, para de esa forma tener pensamientos
socio económicos evidenciándose de esta manera, que las
madres gestantes se encuentran en una situación sistemática de
injusticia social, debido al olvido del estado que no ofrece
igualdad de oportunidades, no cubre las necesidades básicas de
subsistencia, y se ven presionadas y obligadas por las personas
naturales o jurídicas interesadas en la maternidad subrogada,
mediante una oferta económica que es vista como la única salida.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE MATERNIDAD

SUBROGADA
Veamos una breve mirada al ámbito internacional.
Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y
culturales
Artículo 15. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
el derecho de toda persona a:
Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus
aplicaciones. Es de aclarar que este pacto fue aprobado por
Colombia mediante la Ley 74 de 1968
Parafraseando, el Código Civil mexicano en su legislación no
contiene ninguna prohibición directa en referencia a la maternidad
subrogada, a pesar de que se hayan presentado varios proyectos
de ley al respecto. La práctica de sustitución en México está
regulada por los códigos civiles y penales, los cuales varían
dependiendo de cada estado de la república.

Al parecer, las únicas entidades federales de México en donde se

puede encontrar información explícita sobre la práctica
mencionada son el Distrito Federal, Tabasco y Chihuahua.

Entorno a las obligaciones del contrato de maternidad subrogada,

la autora referida en líneas anteriores en su artículo “La
maternidad subrogada: una confrontación entre Italia y México”
indica reconocer la posibilidad del no cumplimento de los
acuerdos de maternidad gestacional implica que los contratos no
tienen una validez jurídica.

Por lo tanto, los sujetos que están involucrados en esta práctica,

no recibirán la tutela. Esta posición parte del suponer que ningún
estado debería reconocer acuerdos que violen los derechos
individuales, más aún en los casos en que, por ejemplo, una
pareja solicitante se niegue a recibir al niño de la madre
gestacional, no obstante, la existencia de acuerdos precedentes.

Otro problema que puede presentarse es que la madre

gestacional se negara a ceder al niño después de que éste haya
nacido. En el momento en que se llegara a verificar un
incumplimiento en el contrato de sustitución, el orden jurídico
puede intervenir adoptando diferentes parámetros para que el
caso sea resuelto.
Antes que nada, la intervención deberá de adoptar un criterio que
beneficie el “interés del menor”, el cual puede ser, por ejemplo, el
test de custodia utilizado en los casos de divorcio, el cual es
capaz de determinar quién o quiénes, si la madre gestacional o la
pareja solicitante, están en mejores condiciones para ocuparse
del niño.

Por otra parte, en la legislación española, la Ley 14/2006 de 26 de

mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida establece
en su artículo 10 “El contrato por el que se convenga la gestación,
con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación
materna a favor del contratante o tercero es nulo pleno derecho.”
Pese a lo anterior es importante tener en cuenta el siguiente
comentario de la asociación para la Gestación Subrogada en
España:

La Instrucción del 5 de octubre de 2010 de la dirección general de

los registros y el notariado ha dejado sin contenido efectivo la
prohibición de la gestación subrogada al contemplar la inscripción
en el registro civil de niños frutos de esta técnica siempre que el
procedimiento se haya llevado a cabo en un país en el que dicha
técnica esté regulada, que uno de los padres sea español y que
exista una resolución judicial que garantice, entre otros aspectos,
los derechos de la mujer gestante. En la anotación que se haga
en nuestros registros no figurará el nombre de esta mujer.

La española, Ana Beorlegui se refiere al tema del incumplimiento

de la maternidad subrogada al exponer en su trabajo final de
Máster lo siguiente:

° Efectos del incumplimiento del convenio de gestación por

sustitución.
° Causas imputables a la mujer gestante.

A) Supuesto en el que la mujer gestante decida llevar a cabo la

interrupción del embarazo. Como ya se comentó en otro de los
apartados de este epígrafe, la mujer gestante tendrá derecho a
una indemnización razonable por los gastos de embarazo y parto
que no sean cubiertos por la seguridad social, aunque la
gestación no culmine por causas no imputables a ella.
Indemnización, reiteramos, no supone convertir la maternidad
subrogada en una profesión o en un medio de obtener ingresos
permanentemente como, sino sólo una compensación económica
para proporcionar a la mujer gestante (sobre todo si es una
persona extraña a la comitente) las condiciones más favorables
durante el período de gestación y el post parto, y obviamente,
para favorecer la existencia de personas interesadas en la
realización de estos especiales convenios. Es obvio que la
compensación de los gastos producidos y la obligación de
satisfacer la “indemnización razonable” deberá subsistir si la
gestación no culmina por causas no imputables a la mujer
gestante, esto es, por aborto espontáneo o inducido por
circunstancia sobrevenida respecto de ella o del concebido “grave
riesgo para la vida o la salud de la embarazada”, “riesgo de
graves anomalías en el feto”, “anomalías fetales incompatibles
con la vida” o que “se detecte en el feto una enfermedad
extremadamente grave e incurable” (artículo 15 LO 2/2010).

B) Falta de entrega del nacido de manera voluntaria por parte de

la mujer gestante. Los padres o madres contratantes tienen
derecho a hacerse cargo del niño desde el momento mismo de su
nacimiento, eso sí, esperando al tiempo de adquisición de su
personalidad jurídica (nacer “con vida, una vez producido el
entero desprendimiento del seno materno” (nuevo artículo 30CC).
No obstante, podría establecerse como alternativa el momento de
alta médica del nacido, de manera que no habría incumplimiento
del convenio ni podrían exigirse responsabilidades mientras el
niño estuviera bajo tratamiento médico, pero entendiendo que la
virtualidad del vínculo de filiación desde el momento del
nacimiento conlleva inmediatos derechos y deberes para los
verdaderos padres, por lo que serán éstos los que hayan de
tomar las decisiones oportunas sobre la actuación médica a
realizar sobre el nacido (consentimiento o intervención quirúrgica
o a tratamiento alternativo, etc.) y quienes decidan qué hacer para
su mejor cuidado (traslado a otro hospital, consulta a otros
especialistas, etc.). La única excepción a todo lo anterior sería
que el nacido tuviera que estar a cargo de la mujer gestante, sin
opción distinta posible, por prescripción médica. (guerra &
Lopez,2016)

A) Al pago de la compensación razonable fijada a la madre

gestante: La indemnización razonable fijada en el indicado
convenio deberá abonarse con anterioridad a dicha entrega,
pero una vez producido el alumbramiento, y ello debido al
carácter irrevocable del consentimiento prestado por las
partes. La cuestión problemática que podría plantearse aquí
es la de que ocurriría si los padres o madres contratantes
quieren encargarse realmente del niño (como era el objetivo)
pero, por haber empeorado de fortuna o resultar insolventes,
no pueden hacer frente a la prestación económica acordada.
Desde el punto de vista del derecho contractual puro (artículo
1124 CC), la mujer que ha dado a luz podría exigir el
cumplimiento de la obligación (incluso con un anejo derecho
de retención) hasta que se le abonen las cantidades debidas,
más intereses legales, daños y perjuicios; es más, también
 desde esta órbita contractual la mujer afectada podría optar
por la resolución del contrato, quedándose con el niño, con
idéntico derecho al resarcimiento de daños y abono de
intereses pertinentes. Pero, teniendo en cuenta la singularidad
y finalidad del interés público de este negocio jurídico especial
de derecho de familia, la solución que parece ser más justa y
pertinente sería la de imponer a la mujer afectada la
obligación de poner al nacido a disposición de los servicios
sociales de la comunidad autónoma correspondiente.

B) Falta de recepción del nacido por los comitentes o

contratantes. Al tratarse de un convenio de eficacia obligatoria
inmediata, los padres o madre contratantes están obligados a
cumplirlo, debiendo hacerse cargo de su hijo nacido, con
independencia de su estado, es decir, aunque naciere con alguna
discapacidad física o psíquica, cláusula que, no se olvide, deberá
constar expresamente en el contrato. Y en el caso de que los
comitentes o comitente no cumplieren su deber de hacerse cargo
del mismo (artículo 154 CC, que establece que los hijos no
emancipados están bajo la potestad de los padres y que esta
potestad comprende el deber de velar por ellos y tenerlos en su
compañía), se procederá, en principio, a su guardia y acogimiento
conforme a lo dispuesto en el Capítulo V de la adopción y otras
formas de protección de menores, Sección Primera de la guardia
y acogimiento de menores, artículos 172 y siguientes del código
civil. Así, la mujer que dio a luz, o en su caso, los responsables
del hospital o centro médico donde tuvo lugar el alumbramiento,
deberá poner los hechos en conocimiento de la “entidad pública a
la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección
de los menores, cuando constate que un menor se encuentre en
situación de desamparo, tiene por ministerio de ley la tutela del
mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias
para su guarda.

Pese a que de las citas anteriores se puede afirmar que las

obligaciones que principalmente pueden ser incumplidas en el
contrato de maternidad subrogada son:
por un lado, la falta de entrega del nacido por parte de la mujer
gestante y, por otro lado, la falta de recepción del nacido por la
parte no gestante, lo cierto es que según lo señalado en el primer
capítulo de esta monografía son muchas más las que pueden ser
incumplidas y que las consecuencias jurídicas desprendidas del
incumplimiento del contrato objeto de estudio pueden variar
según el ordenamiento jurídico en que se presente, generando
consecuencias que pueden envolver violación de algunos
derechos fundamentales de los menores o consecuencias que
podrán ser de carácter civil, penal, entre otras.

ANALISIS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

Blanco Pérez Lourdes y Alberto Tamayo lomaban con el ánimo

entonces de efectuar un análisis más completo en el
incumplimiento de las obligaciones le resulta importante
determinar si las obligaciones inmersas en el cuadro contentivo
de las obligaciones (remitirse al primer capítulo de la monografía)
son de resultado o de medio; calificación que tendrá una
influencia directa en el incumplimiento de las mismas.

Previo a realizar esta calificación y siguiendo al doctrinante, es de

menester conceptualizar la diferencia entre las obligaciones de
medio y las de resultado de la siguiente manera:

La obligación de medio, conocida también como obligación de

prudencia y diligencia, es aquella que impone al deudor el deber
de emplear al servicio del acreedor los medios de que dispone, y
de observar especial cuidado y diligencia con miras a alcanzar un
fin; pero sin garantizar en ningún momento ese fin buscado, sin
asegurar un resultado.
Por el contrario, la obligación de resultado es de naturaleza bien
distinta: el deudor se compromete a producir un resultado a favor
del acreedor. En estos casos, el resultado obtenido indica
cumplimiento; la ausencia de resultado inejecución de
obligaciones.

¿tiene relevancia jurídica su distinción?” señala:

La idea fundamental a la que responde esta distinción consiste en

examinar aquella prestación que ha prometido el deudor, y que el
acreedor puede razonablemente esperar. En unos casos que se
denominan convencional al acreedor un resultado preciso. En
otros, por el contrario, que se denominan obligaciones de medios
(o de arrendamiento de servicios), el deudor se compromete
únicamente a emplear los medios apropiados en la realización de
una tarea de modo que el acreedor pueda conseguir el resultado
deseado que le llevó a contratar. Pero ese resultado no está
garantizado por el deudor.

Conforme con esta clasificación se examinó cada una de las

obligaciones surgidas del acuerdo de Maternidad Sustituta con el
fin de realizar la calificación antedicha en aras a establecer el
posible incumplimiento que puede llegar a presentarse con base
en cada una de ellas, Blanco Pérez, nos da una ilustración de:

1. En torno a las obligaciones que se ubican dentro de la primera

etapa, al comprometerse ambas partes a desplegar conductas
tendientes a producir un resultado específico, es dable concluir
que todas esas obligaciones pertenecen a la categoría “de
resultado”. De tal manera, en esta primera etapa, las situaciones
que se enmarcarían dentro del posible incumplimiento serían los
siguientes:

• Cuando la parte no gestante no sufraga cabalmente los estudios

previos determinan la viabilidad de la gestación. TAMAYO, Óp.
Cit., p. 67. Obligaciones de medios y obligaciones de resultado:
¿tiene relevancia jurídica su distinción? Universidad Carlos III de
Madrid, España. p. 52

• Cuando la parte no gestante no sufraga totalmente la práctica de

la técnica de reproducción asistida necesaria.
• Cuando la mujer que va a gestar no permite la realización
efectiva de los estudios previos
• Cuando la mujer que va a gestar no admite la práctica de la
técnica de reproducción asistida necesaria.

2. En la etapa de “gestación”, las obligaciones son de resultado

exceptuando la obligación de la mujer gestante consistente en
cuidar de su salud y de la salud del no nacido. Esto significa que
en los demás compromisos ambas partes se obligan un
determinado resultado, en tanto que en la obligación de cuidado
la mujer gestante se obliga exclusivamente a desplegar una
conducta responsable para intentar cuidar su salud propia y la del
que está por nacer.
En otras palabras, la mujer gestante no puede garantizar el
estado de su salud toda vez que la misma no depende
enteramente de su voluntad. Ahora bien, las posibilidades de
incumplimiento en las obligaciones que se desprenden de la
etapa de gestación, se concretan en las siguientes conductas:

• Que la parte no gestante no sufrague los gastos que pueden

llegar a generarse en cabeza de la mujer gestante con
fundamento en el despliegue del embarazo, que, en la práctica,
se asimila a una cuota alimentaria.
• Cuando la parte no gestante no cumple con el acompañamiento
a la mujer gestante.
• Cuando la mujer gestante no sea diligente al momento de cuidar
su salud y la salud de la criatura que se encuentra dentro de su
vientre.
• Que la mujer gestante decida no permitir el acompañamiento de
la parte no gestante. Conducta identificada en la entrevista
realizada en el consultorio CEFES de la ciudad de Medellín.
3. En la última etapa, surgen para ambas partes obligaciones de
resultado porque tanto en la entrega de la criatura como en el
correlativo acogimiento del menor, las partes se obligan al
resultado, lo cual se extiende a que se permita y se realice el
registro del menor para establecer la filiación en cabeza de la
parte no gestante y al pago de la remuneración donde fuera sido
posible y pactada en el contrato.

En esta etapa, se tendrán por incumplidas las obligaciones

cuando se desplieguen algunas de las siguientes actuaciones:

• Cuando la mujer gestante se niegue a entregar al menor.

• En el supuesto en que la parte no gestante se niegue a recibir al
menor
• En el evento en que la parte no gestante no cumpla con el pago
completo de la remuneración.
• Cuando la mujer gestante no permita el registro del menor.
• Cuando la parte no gestante no registre debidamente al menor.
Analizadas las formas de incumplimiento de las obligaciones del
contrato.

Maternidad Subrogada, es oportuno preguntarse: ¿podrán

exigirse las prestaciones del contrato de Maternidad Sustituta en
Colombia en caso de un posible incumplimiento?

Pues bien, al respecto es menester nuevamente examinar dos

supuestos:

1. ¿Qué se puede hacer si se da un incumplimiento de las

obligaciones y el contrato no ha sido declarado nulo?

Si el contrato de alquiler de vientre es plenamente válido y una de

las partes incumple con las obligaciones pactadas en el acuerdo,
la contraparte, por tratar sede una obligación de hacer, podrá
escoger cualquiera de las acciones contenidas en el artículo 1610
del Código Civil colombiano para exigir su cumplimiento. Añade
Blanco Pérez Lourdes los siguientes artículos:

Artículo que prevé:

1a.) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho

2a.) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un
tercero a expensas del deudor.
3a.) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la
infracción
2. ¿Qué se puede hacer si se da un incumplimiento de las
obligaciones, pero el contrato ya había sido declarado nulo?

En dicho supuesto, es necesario reiterar que cuando el contrato

ha sido declarado nulo, éste no producirá los efectos acordados
entre las partes y, en consecuencia, el incumplimiento será
irrelevante pues no podrán exigir las prestaciones. (Blanco Pérez
lourdes
Contrato de alquiler de vientre:

López guzman,2017 se expresa de manera coloquial que al igual

que todos los contratos, el de alquiler de vientre también tiene
unos elementos esenciales para su existencia, los cuales son:

· Las partes (la madre sustituta y los futuros padres)

· Consentimiento
· Entrega del recién nacido. Existen diferencias posiciones con
respecto al precio, pago o remuneración por el alquiler de vientre,
el cual dependerá del acuerdo al que se llegue entre las partes.
Pero de manera generalizada, son estos elementos los que
configuran el contrato de alquiler de vientre, ya cada legislación le
podría añadir algunas particularidades.

Pasemos a dar un breve análisis de cada uno de estos

elementos: - Las partes: se hace necesario que las partes sean
como mínimo dos personas (cómo lo veremos más adelante hay
situaciones en las que no ha sido siempre necesario que sea una
pareja quienes contratan). Tenemos por un lado a la madre
sustituta que es la mujer que gestará, llevará a cabo el embarazo
y dará a luz al bebé; por el otro lado tendríamos a la pareja o a la
persona que quiere convertirse en padre o madre, que será quien
posiblemente aporte material genético, y quién o quienes dado el
caso pagarán por los gastos acordados. Las diferentes
legislaciones pueden imponer a la parte una serie de requisitos
(como edad, exámenes, haber tenido hijos previamente, etc.)

- El consentimiento: es un presupuesto imprescindible al acuerdo

que llegan las partes ¿Subrogación altruista? Aspectos
económicos y jurídicos. Situación económica que rodea a la
maternidad subrogada.

La maternidad subrogada tiene varias causas por parte de las

mujeres que van a llevar el niño en su vientre, entre las
motivaciones más probables están el altruismo, el interés
económico, o la reparación. Es muy importante conocer las
razones que sustenta que una mujer participe en un proceso de
subrogación ya que éstas afectaran a la seguridad del niño, a los
padres que alquilan el útero, a la portadora e incluso, a la propia
sociedad. “El punto de vista de la madre sustituta de su embarazo
también constituye una interpretación de ella (social y moral) y de
su relación con el feto y el niño” (López, 2017), con claras
consecuencias en todo el proceso. Anteriormente se trató el tema
de la motivación de la mujer para afrontar este proceso sin desear
tener hijos, así se tocó el tema del altruismo que se define como
el deseo de ayudar a los demás desinteresadamente.

Ciertos autores indican que para el altruismo se requiere de

empatía. En este ámbito hay que plantear si el hecho de que haya
una transacción económica en la subrogación relega al proceso
de su carácter altruista. Independientemente de ello, es llamativo
observar cómo se ha ido afianzando la marca “altruista” en todo lo
que respecta a la maternidad subrogada, obviando el hecho de la
mediación económica. Se trata, sin duda, de una estrategia de
mercado por parte de unos y un elemento para calmar
conciencias por parte de otros. Por ejemplo, en un estudio
realizado por Rudrappa y Collins (Citado por López Guzmán,
2017), basado en entrevista a las partes implicadas en
subrogación en la India, se evidencia que muchos de los
entrevistados creen sinceramente que se han comportado de una
manera altruista y que el dinero recibido no desvirtúa la
motivación. No obstante, está claro que, en la mayoría de los
casos, la pretendida “solidaridad gestacional” sirve para
enmascarar un frío contrato de subrogación, Sin embargo, es
importante analizar el interés económico que yace en esta
práctica o ya tomada como un trabajo. Como en la mayoría de los
trabajos se identifica la desesperación económica como la causa
que motiva que una mujer sea portadora del hijo de otra pareja.
Por ejemplo, el primer caso documentado de maternidad
subrogada en la India fue el de una mujer que necesitaba el
dinero para un tratamiento médico para su marido, a la mujer le
pagaron ₹50.000. Goleman indica, en el año 1987, que los
estudios habían encontrado que el factor económico era
significativo para 9 de cada 10 mujeres que se ofrecían a portar
un hijo de otra pareja. No obstante, como ya se hará referencia
más adelante, en muchos casos se evita hacer alusión a
cualquier aspecto económico relacionado con la maternidad
subrogada. Desde distintos sectores se intenta quitar la dureza
del poder de la transacción económica enfocando a una realidad
distinta. En concreto, el proceso es mostrado desde la
perspectiva de que madres de alquiler y madres receptoras
establecen una relación similar a la entrega de regalos entre
personas de distintos países (López, 2017).
Es decir, las madres de alquiler realizan su trabajo reproductivo
como un regalo a las mujeres infértiles de Occidente con el fin de
cumplir sus deseos de ser madres. Por su parte, los futuros
padres describen sus transacciones económicas como una misión
de rescate debido a que sus pagos, a las madres de alquiler,
proporcionan el dinero en efectivo necesario para mejorar las
escuelas, hogares y artículos de lujo. (López, 2017)

Aquí las partes previamente han considerado una serie de

condiciones, y llegan a un acuerdo para voluntariamente
aceptarlas y cumplirlas. Son muchas las personas que dentro de
su posición alegan que el mero interés económico, o las
necesidades de la misma índole de la madre sustituta en principio
estaría afectando su voluntad, y en virtud de esto, su
consentimiento se vería viciado; y es este el principal motivo por
el cual en muchas legislaciones se tiene prohibido esperar una
remuneración económica a cambio del alquiler de vientres, o
como lo mencionamos anteriormente, sólo permiten la
subrogación altruista. Sin embargo, este tipo de subrogación
también presenta sus conflictos en el tema del consentimiento, tal
como lo evidencia el resultado de una investigación en Suecia,
que dentro de sus conclusiones expresa que “en la maternidad
subrogada altruista, incluso después de una cuidadosa
evaluación, y con los requisitos establecidos, no es posible
asegurar que el consentimiento de la mujer no ha sido el
resultado de la presión emocional o motivos económicos
encubiertos” (Institute, 2016). No obstante, existen países en
donde la remuneración económica es considerada un factor
incluso esencial del contrato de alquiler de vientre. Es de mucha
importancia que los acuerdos y este consentimiento (con la
declaración de la voluntad) se realicé de manera previa al primer
paso para iniciar la gestación, es decir, a la fecundación e
implantación del gameto. Así lo ha dado a entender algunos
proyectos donde se llega a afirmar que “en definitiva, para que
haya un verdadero supuesto de maternidad subrogada es
necesario que el acuerdo o contrato de gestación sea previo al
embarazo, que éste se desarrolle precisamente en base a este
acuerdo, y que tenga su causa en él.

El contrato entre las partes de maternidad subrogada.

Vargas Rodríguez,2019; urrutikoetxea,2016; Marín Vélez 2015;
Guerra y López, 2016; estos advierten la importancia que existe
en el momento de contratación entre las partes apuntándole a
diferentes conceptos.
a) • Concepto. Debido a la multiplicidad de definiciones dadas por
la doctrina a nivel mundial frente a la figura de la maternidad
subrogada, tomaremos como concepto general y abstracto de la
misma el dado por la doctora Cynthia Galle, el cual ha sido
tomado como base en gran parte de las legislaciones que a la
fecha han regulado el arrendamiento de vientre.
“El contrato de madre subrogada ha sido definido como un
acuerdo por medio del cual una mujer acepta quedar
embarazada mediante un procedimiento de inseminación
artificial, para que luego, una vez que se produzca el
nacimiento del bebé, lo entregue al donante de la esperma y
su esposa, renunciando para ello a los derechos que la ley le
confiere sobre el recién nacido, y en contraprestación, por
regla general, al pago de una compensación, generalmente
consistente en una suma de dinero” (Gallee, 1992, págs. 175-
176)
Esta modalidad contractual puede ser clasificada en dos clases
según la naturaleza de las prestaciones, por lo cual puede ser
altruista o comercial. “El primero se presenta cuando la madre no
recibe pago alguno por el alquiler de su vientre, o si recibe alguna
contraprestación, esta se limita al pago de los gastos derivados
del embarazo. Por el contrario, el contrato de maternidad
subrogada de carácter comercial existe cuando la madre sí recibe
un pago como contraprestación de las obligaciones derivadas del
contrato” (McLachlan & Swales, 2009, pág. 92).

b) • Características. Frente al análisis legal del contrato de

maternidad subrogada, es importante precisar que como
cualquier negocio jurídico tiene elementos propios de su
naturaleza y esencia, por lo cual a continuación se enumeraran
las características más relevantes del mismo

c) • Bilateral: Tanto la madre gestante como los contratantes

asumen obligaciones de manera recíproca, en las cuales la
sustituta se obliga a la entrega del recién nacido, así como a la
renuncia de sus derechos materno filiales frente a él, y por su
parte los futuros padres se obligan a pagar por los servicios
prestados, si así lo acuerdan.
d) • Oneroso: Genera una utilidad para ambas partes, aunque en
este caso la utilidad no sea netamente económica y dependerá de
la modalidad (altruista o comercial) bajo la cual se configure.

e) • No conmutativo: Sin tener en cuenta el monto de la

remuneración pecuniaria recibida por la madre gestante, las
prestaciones contractuales no pueden catalogarse como
equivalentes, teniendo en cuenta que una de las obligaciones
excede el ámbito comercial y no podría valorarse de manera
prudente en dinero.

f) • Innominado: Como se mencionó en acápites anteriores, la

legislación colombiana no ha regulado esta modalidad
contractual, por lo cual este 21 negocio jurídico es considerado
como atípico, y sus estipulaciones contractuales dependen de la
manifestación de la autonomía de la voluntad de las partes.

g) • Principal: Su existencia en el ordenamiento jurídico, responde

de manera exclusiva a su configuración, es decir no depende de
la existencia de otro acuerdo para nacer a la vida jurídica.

h) • Consensual: Su nacimiento, configuración y efectos están

atados a la voluntad de las partes.

i) • Ejecución diferida: Esta característica se debe a que el

cumplimiento de las obligaciones por parte del contratante se va
dando de manera sucesiva, a medida que la gestación de las
nunciaturas va avanzando. De igual manera se da para la madre
gestante, si tenemos en cuenta que sus obligaciones se dan a
partir del embarazo hasta la entrega del recién nacido.

Es de anotar, que las características antes citadas obedecen al

análisis de la figura jurídica objeto de estudio, pues como se ha
reiterado en varias ocasiones no existe legislación en esta
materia, lo cual conlleva a que sus elementos sean determinados
por las partes contratantes y sus estipulaciones.

Los elementos del contrato de maternidad subrogada En

Colombia, el negocio jurídico de la maternidad sustituta, no se
encuentra taxativamente prohibido en las normas civiles, de
familia o de derecho laboral, lo que genera que para esta clase de
contratos se apliquen las mismas presunciones legales que para
cualquier otro contrato, no obstante, a continuación, se hará
relación directa al factor laboral y civil que pueda tener
prevalencia. Inicialmente, la Constitución consagra el principio de
buena fe, también denominado por la doctrina como confianza
legítima, al igual que el principio de la voluntad de la autonomía,
en los contratos de maternidad se aplica la celebración, la
ejecución – la etapa gestante- y el cumplimiento – la etapa de
parto y entrega del niño- (Olano, 2015). En la Constitución, la
buena fe, partiendo desde la perspectiva de la relación
contractual, deriva de la confianza que se depositó sobre la
madre gestante, para el cumplimiento de la entrega del hijo, así
como la madre solidaria en el cumplimiento económico que se ve
a razón de una remuneración adecuada por el servicio prestado.
Ahora, partiendo desde la perspectiva de los lazos laborales, es
plausible indicar que

1 Entiéndase que la vinculación de la figura jurídica de la

adopción se realiza a manera ilustrativa y aclaratoria, es decir que
es necesario vincularla a la narrativa del escrito como forma de
entender que la filiación se realiza por diversos medios y que en
materia de fuero de maternidad tanto la gestante como la
adoptiva –y como se verá adelante la contratante del vientre de
alquiler- pueden adquirir dicho derecho a manera analógica.

Amanda Parra Cárdena sostiene que todo derecho que la madre

gestante debe devenir del empleador, sea considerado bajo este
principio toda vez que, so pena de la finalidad que la etapa de la
gestación pueda constituir, estos derechos de estabilidad laboral
no pueden ser vulnerados argumentando la existencia de mala fe
por parte de la madre, al no indicar que el hijo es fruto de un
contrato exterior al pactado con un empleador exterior. Sin que el
pactarse vulnere derechos, que puedan resultar en conflictos de
responsabilidad civil. De igual forma, la delicada situación jurídica
que establece el alquiler de vientres, permite teorizar, la
posibilidad jurídica, de transformar el contrato civil en un contrato
realidad, según se establezcan dentro del contrato, ciertas
actividades y prerrogativas que susciten la subordinación de la
madre gestante, hacia la madre solidaria. En tal caso lo plausible
para evitar los “enredos” jurídicos, es enmarcar las reglas que
puedan establecerse en el negocio jurídico desde lo racional y
equitativo, para no estar eventualmente frente a una nueva forma
de ver el contrato de trabajo. Así las cosas, la ausencia de un
conjunto normativo que reglamente la práctica de este contrato,
resulta en trabajo analógico y hermenéutico para el operador
jurisdiccional, el cual en últimas resultara por sentar
jurisprudencia y de aquí que, se pueda generar algún tipo de
certeza jurídica, de manera tal que quien resuelve estos conflictos
son los tribunales, al no existir un límite entre la responsabilidad
civil y la indemnización laboral, en tema de maternidad
subrogada.

Ardila y Bustamante, 2020 concuerdan de que la contratación de

alquiler de vientres es a su vez parte de comprender que en
Colombia el vacío normativo que existe sobre este tipo de
negocios jurídicos sólo ha perpetuado la vulneración de la
dignidad humana de las personas que se ven inmersas en estos
negocios. Por lo cual, aun cuando no existe este tipo de
regulaciones, el comprender el contrato de maternidad desde una
óptica laboral permitiría aumentar las garantías y sin necesidad
de crear un cuerpo normativo, facultar a las personas acceder a
esta vía para un adecuado negocio jurídico.

Objeto del contrato de maternidad subrogada

Ospina & Ospina,2016 argumenta que en este negocio jurídico

establecido como contrato de alquiler de vientre o útero, y como
se vio anteriormente, no se encuentra impedida su celebración en
el Estado colombiano, respaldando este postulado bajo la teoría
de la responsabilidad civil, en esta, al producirse un daño durante
las etapas de gestación y parto, así mismo como incumplirse lo
pactado en el contrato por alguna de las dos partes, posibilita y
genera la oportunidad de accionar frente al operador judicial
(Ospina y Ospina, 2016). Al igual que en el numeral anterior, se
especifica, que dependiendo de lo pactado en el contrato y luego
de haberse demostrado subordinación, el conflicto puede tornarse
en cuestiones de indemnizaciones laborales. Tal situación
indemnizatoria puede abordarse dentro de un estrado judicial o
directamente por vía de transacción y conciliación, es decir que al
igual que sucede en un proceso laboral, en caso que los padres
contratantes del vientre de alquiler por vía laboral fallen en el
pago de prestaciones sociales y salarios, la madre gestante
puede acudir a este medio judicial para hacer efectivos los pagos
que señala el Código Sustantivo del Trabajo. Comprender esta
postura del contrato de alquiler desde una óptica laboral puede
permitir que cualquier aspecto de esta índole se vincule como lo
son las indemnizaciones, las sanciones y las faltas. Exceptuando
en lo posible el despido en la medida que el contrato se vincula a
su vez a una finalidad dada que es el alquiler del vientre y el
posterior parto. La Corte Constitucional referente al tema del
objeto lícito del contrato, mediante la Sentencia Artículo de
Investigación Pensamiento del fuero materno en los contratos de
maternidad subrogada:

retos ordenamiento jurídico colombiano* de 2009, hace hincapié

en los convenios y acuerdos, pero se aleja de esta postura
rápidamente y lo transforma en contrato, al indicar que sobre este
la maternidad subrogada genera obligaciones recíprocas, y que
esté a la vez es un convenio o acuerdo de carácter consensual,
bilateral y atípico, que depende del principio de voluntad de las
partes para que se celebre. Frente a esto es dable considerar que
estamos frente a un contrato que tiene legitimidad constitucional y
judicial, toda vez que, bajo el estándar de la jurisprudencia
anteriormente citada, se encuentra el respaldo jurídico de lo
expuesto en la Constitución, donde se expone que son hijos, los
adoptados los concebidos o “(…) procreados naturalmente o con
asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes” (Const.
Art. 42)

Tipicidad del contrato de maternidad subrogada

Zabala de Gonzales,2015 dice en sus apartes de la ausencia de

regulación, frente a esta herramienta eventualmente benéfica
para todas aquellas parejas que por cuestiones de problemas
genéticos no pudiesen concebir hijos, vislumbra la necesidad por
establecer un cuerpo normativo, al igual que se especificó en
numerales anteriores. Este negocio jurídico que al serle aplicable
las reglas y teoría de los daños punitivos, así como de la
indemnización laboral dadas las situaciones fácticas para que se
presente, puede acarrear pagos a favor de una de las partes, no
obstante, este puede ser insignificante, así como nulo, a razón de
no encontrarse motivado jurídicamente el prejuicio. Así las cosas,
frente a la relación laboral, esto también puede ser aplicable a los
empleadores, que aprovechándose de esta situación hostiguen y
lesionen los derechos de la madre solidaria, la cual so pena de no
encontrarse en etapa de gestación, sea despedida al no encontrar
estabilidad reforzada. El legislador en su silencio, no ha expedido
dicha regulación al no establecer conceptualmente que no es
sobre el hijo que se hace un negocio jurídico, si no, bajo los
estándares de entender el útero y el vientre de la mujer como una
herramienta.

La finalidad del Contrato de subrogación de Maternidad.

Para comenzar, Guerrero & mesa 2015 manifiesta dicen que el

contrato de subrogación de maternidad tiene como finalidad y
objetivo de otorgar la cualidad de madre, padre y madre según
sea el caso, de aquellos que es imposible hacerlo, y que una vez
se produzca el nacimiento del bebe, tiene como efecto la
subrogación de la categoría de maternidad que se extiende la
condición de padre. Lo que se infiere entonces es que la finalidad
de toda la ejecución contractual es garantizar la libertad de
reproducción y en efecto, también se debe proteger el derecho
fundamental a la salud:

del menor que se entrega por condición del contrato y de las

personas que intervienen en él. Las consecuencias por falta de
legislación consisten en la interpretación ambigua que puedan
tener los jueces de primera instancia, al observar a todas luces
que el objeto contractual es el cuerpo humano, finalidad que se
examina desde el otorgar el vientre somos elemento de Las
Consecuencias Jurídicas para los Contratantes en la Maternidad
Subrogada tenencia para la gestación. A pesar de esto, mientras
no se legisle de la mejor manera en estas relaciones
contractuales, puede ocurrir que exista violación de derechos
tanto de la mujer como el del menor, y aún más no cumple
estrictamente con el derecho de reproducción de las personas
infértiles. Además, la subrogación es una forma eficaz de
garantizar la composición familiar nuclear, a pesar que aún falta
por legislar al respecto, las consecuencias de la ausencia
normativa que establezca principios y los criterios necesarios
hacen que pueda declararse que es el cuerpo el que está en
negociación. Si se desarrollan los párrafos sugeridos anteriores
esta idea se puede omitir.
CONCLUSION

Para concluir y desatar ciertos criterios de la investigación por

parte de algunos autores al cual tienen diversas posturas sobre la
parte de contratación de alquiler de vientres en Colombia y
adicionando la postura que tiene la corte concuerdan de que la
contratación de alquiler de vientres es a su vez parte de
comprender que en Colombia el vacío normativo que existe sobre
este tipo de negocios jurídicos sólo ha perpetuado la vulneración
de la dignidad humana de las personas que se ven inmersas en
estos negocios. Por lo cual, aun cuando no existe este tipo de
regulaciones, el comprender el contrato de maternidad desde una
óptica laboral o civil permitiría aumentar las garantías y facultar a
las personas acceder a esta vía para un adecuado negocio
jurídico, optando por las obligaciones que compromete a las
partes los autores que intervienen en esta investigación a pesar
de que retan dichas posturas desde un punto de vista objetivo ya
que concuerdan que la falta de regulación en este tipo de contrato
como es la subrogación de vientres generaría muchos vacíos y
daría hincapié a muchos incumplimientos como se mencionaron
anteriormente.

REFERCIAS BIBLIOGRAFICAS
 MARCO TEORICO

Dado que el presente proyecto se desarrolla bajo el tipo de

investigación cualitativa, es necesario determinar los diferentes
tipos de terminologías científicas y jurídicas evidentes dentro del
presente trabajo, en el cual como punto de partida en relación al
sustento jurídico teórico de la hipótesis planteada, se es
necesario indicar inicialmente la relación entre definiciones ;
considerándose esta primera a la luz del ordenamiento civil
colombiano; como un vínculo en materia contractual,
debidamente autorizado por la ley pero no regulada, en otras
palabras es aquella relación, calidad o atributo existente entre las
partes.

Más allá del punto de vista en materia civil se da por aporte a esta
definición a la contratación de alquiler de vientres en Colombia
debe de ser delimitada ya que se abordan temas muy amplios
como lo vimos en los enunciados anteriores como es el caso de
los incumplimientos, sus objetos, el altruismo, sus obligaciones
entre las partes y demás puntos por abordar.

Este negocio establecido como es el contrato de alquiler de

vientres o útero como se vio anteriormente, no se encuentra
impedida su celebración en el estado colombiano, al producirse
un daño durante las etapas de gestación y partos, así mismo de
incumplirse lo pactado en el contrato por algunas de las dos
partes, esto posibilitaría y genera la oportunidad de accionar
frente al operador judicial, donde carecería de herramientas para
el juzgamiento de esta. Al igual se especifica que dependiendo de
lo pactado en el contrato y luego de demostrada subordinación, el
conflicto puede tornarse en sanciones no deseadas para las
partes.
Comprender esta postura del contrato de subrogación o alquiler
de vientres en Colombia desde una óptica de responsabilidad y
obligación a pesar que no está regulada, no deja de entre ver
incertidumbre, malestar, incomodidad y grandes vacíos por la
parte solicitante.

Es de resaltar que en Colombia el negocio jurídico de la

contratación del alquiler de vientre o subrogada no se encuentra
taxativamente prohibidas en las normas civiles, de familia o
derecho laboral, lo que implicaría que para esta clase de
contratos se apliquen las mismas presunciones legales para
cualquier otro contrato
La constitución consagra el principio de buena fe estos tipos de
contratación al no haber una norma que la regule expresamente o
también denominado por la doctrina como la confianza legítima, al
igual que el principio de la voluntad de la autonomía, en estos
contratos de maternidad subrogada se aplica la celebración, la
ejecución, la etapa gestante, el cumplimiento, la etapa del parto y
entrega del niño. (Olano,2011)
Pero es de aclarar que para la constitución la buena Fe partiendo
de la perspectiva o relación contractual, deriva de la confianza
que se depositó sobre la madre gestante, para el cumplimiento de
la entrega del hijo, así como la madre solidaria en el cumplimiento
económico que se ve a razón de una remuneración adecuada por
el servicio prestado. Ahora mirémoslo por la parte laboral es de
anotar que todo derecho que la madre gestante en el momento de
la contratación debe de venir por parte del empleador, sea
considerado bajo este principio toda vez que, sopena de la
finalidad que la etapa de la gestación pueda constituir, estos
derechos de estabilidad laboral no pueden ser vulnerados
argumentando la existencia de la mala fe por parte de la madre, al
no indicar que el hijo es fruto de un contrato exterior al pactado
con un empleador exterior.(Urrutikoetxea,2016)

CONCLUSION
Para concluir es muy importante resaltar que la elaboración de
este marco teórico se centra en la contextualización de unas
contrataciones en Colombia que a pesar de su falta de regulación
exigen una normatividad de valides y confianza para aquellas
personas que desean usar dichos métodos como es la
subrogación de vientres por ello se visualiza la importancia y
preocupación que le da la corte para su aprobación.