ENTRE EL PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN NECESARIA Y LA EXCEPCIÓN

DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN (PRINCIPIO DE LEGALIDAD)

Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre1

£ Mediando la materialización del principio de imputación necesaria, en el

plano de una atribución precisa, concretada, detallada y especificada,
debe entenderse que el relato fáctico, los hechos que construyen la
imputación delictiva deben estar  correctamente explicitados, pues
cada uno de los insumos que la comprende, define -qué duda cabe-,
los elementos accidentales modificativos (atenuantes como
agravantes) de responsabilidad penal, que de recibo incide en el
proceso de subsunción típica, dando lugar a tipos penales agravados
o atenuados.

Deben precisarse las circunstancias de lugar, tiempo y modo del hecho

imputado. Esto difiere en las facultades  que cuenta el fiscal en el ámbito
de la imputación delictiva, pues si bien puede formular tipos penales
alternativos y/o subsidiarios,  lo que en sustancia da lugar a un conflicto
aparente de normas penales, siendo que al final del proceso, solo podrá ser
condenado por un solo delito, en respeto del principio del non bis in idem,
1
. Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Fiscal Superior - Jefe
de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación, Magíster en Ciencias Penales
por la UNMSM, Título en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha
(Toledo-España), ex –Asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho penal y
Derecho procesal penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría General del Delito, de la pena y sus
consecuencias jurídicas; Derecho Penal. Parte Especial. 7 Tomos; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. 2
Tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su conflicto con
el Derecho a la Información.
esta descripción típica nunca podrá ser alterada  para así respetar las
garantías del debido proceso, esto es los principios de defensa y
contradicción. (Concurso Medial de Delitos - "Delito Medio" Falsedad
Documental - Estafa - "Delito Fin"; Feminicidio con Parricidio; Tentativa de
Violación sexual con Actos contra el pudor consumados).

£ En la CAS N° 465-2019-CUSCO, se expone en los Fundamentos

Segundo y ss. ("De Derecho"), que: "El texto constitucional, en el artículo
139, establece que el Ministerio Público es el titular de la acción penal y
tiene el deber de la carga de la prueba, bajo el principio de la imputación
necesaria como una manifestación de los principios de legalidad y de la
defensa procesal (artículos 2.24 “d” y 139.14)"; ello en virtud del referido
principio, la jurisprudencia constitucional señala como de: Ineludible
exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino precisa, clara
y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos
considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se
fundamentan […] (fundamento jurídico 16 de la STC número 4989-2006-
PHC/TC).

En ese entendido, cuando el Ministerio Público elabora la pretensión

penal, debe especificar el contenido exacto de la imputación, esto es, que
los cargos deben caracterizarse por ser expresos, inequívocos y ciertos, lo
que dará lugar al ejercicio defensivo en toda su magnitud". No deben ser
cargos enrevesados, inexactos, vagos e imprecisos, donde no se explica en
rigor los motivos por los cuales la conducta incriminada, está siendo
subsumida en un determinado tipo legal, sin realizar el análisis del cotejo
de la descripción fáctica de la imputación conforme cada uno de los
elementos constitutivos del tipo legal, sean estos objetivos, subjetivos,
normativos y descriptivos; como si el encaja de la conducta incriminada en
los alcances legales de la figura delictiva importaría un calzado desprovista
de todo grado de análisis y valoración científica (dogmática).
Por lo que en el FUNDAMENTO Quinto, se indica que: "El apartado fáctico
de la acusación fiscal, debe ser completo –incluir todos los elementos
fácticos que integran el tipo delictivo y las circunstancias que influyen
sobre la responsabilidad del acusado– y específico –debe permitir conocer
cuáles son las acciones que se consideran delictivas– pero no exhaustivo
(Casación N° 247-2018/Ancash del 15 de noviembre de 2018). Así, toda
imputación supone la atribución de un hecho punible, fundado en
el factum correspondiente, así como en la legis concerniente. El órgano
jurisdiccional debe exigir que la labor fiscal sea íntegra, y para ello, verificar
que la presentación de los cargos cumpla las características antes
señaladas, lo que permitirá desarrollar juicios razonables, lo que conllevará
a emitir una condena ajustada a derecho"; en el FUNDAMENTO 19 de la
CASACION 1749-2018-CAÑETE, se dice que: "El conocimiento exigible
para la defensa es el conocimiento racional de la imputación; esto es, la
posibilidad racional de aprehender mentalmente los detalles
circunstanciados de los datos fácticos y jurídicos (imputación). Quien
conozca debe tener la capacidad de captar los aspectos principales de los
detalles de modo, tiempo, lugar y medio relacionados con el hecho imputado,
así como su calificación jurídica. Solo puede conocer aquél que puede
aprehender el objeto de conocimiento. Por tanto, la defensa puede
prepararse en función del objeto cognoscible".

Seguidamente se dice, en la Casación mencionada que: "La imputación

cognoscible es lo que se denomina impropiamente la imputación necesaria -
pues activación de la acción penal necesita de una imputación- o suficiente.
En realidad, se trata de la imputación exigible para efectos de poder ejercer
la defensa posible frente a la acusación fiscal. Su contenido está
determinado por el artículo 349 del Código Procesal Penal, el cual
comprende, básicamente: a) los datos que sirvan para identificar al
imputado; b) la relación clara y precisa del hecho que se atribuye al
imputado, con sus circunstancias precedentes (indicios, actos
preparatorios), concomitantes (ejecutivos) y posteriores (huída del lugar de
los hechos); en caso de contener varios hechos independientes, la
separación y el detalle de cada uno de ellos; c) los elementos de convicción
que fundamenten el requerimiento acusatorio; d) la participación que se
atribuya al acusado; e) la relación de las circunstancias modificatorias de
la responsabilidad penal que concurran (genéricas, cualificantes y
atenuantes), y f) el artículo de la ley penal que tipifique el hecho". Sobre
ello consideramos, que el principio de «imputación necesaria» cobra
vigencia efectiva, a partir de la formulación de cargos que toma lugar con
la disposición de formalización de Investigación Preparatoria, conforme los
términos normativos del artículo 336° del CPP, así primero, corre la
defensa del imputado, traslado al fiscal a fin de que subsane las errores
incurridas y, si éste no lo hace, cuenta con plena legitimidad para incoar
audiencia de Tutela de Derechos, conforme a lo previsto en el artículo 71.4
(in fine).

£ Por tanto, cuestión distinta a saber acaece cuando los hechos

incriminados -se postula no ser "delito"-, en cuanto a carencia de
atipicidad absoluta (la conducta no constituye un hecho punible),
atipicidad relativa (imputación objetiva, imputación subjetiva, falta de
cualidad del agente para ser autor a efectos penales = delitos especiales
propios) o el comportamiento no es justiciable penalmente (no presencia de
condiciones objetivas de punibilidad, presencia de excusas absolutorias,
declaratoria de "inconstitucionalidad" de la norma penal por parte del
Tribunal Constitucional o la Amnistía otorgada por el Congreso de la
República a ciertas conductas sustraídas al ámbito de punición); en estos
supuestos, lo que cabe es la Excepción de Improcedencia de acción y ante
la falta y/o carencia de imputación necesaria, será previa instancia al
Fiscal del caso, Audiencia de Tutela de derechos.
Así, en la CASACIÓN JUNIN N° 814-2015, en cuyo Fundamento
SEGUNDO, se indica que: "La excepción de improcedencia de acción, es el
medio técnico de defensa, que otorga al justiciable la potestad de cuestionar
preliminarmente la procedencia de la imputación ejercida en su contra,
cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable
penalmente; ello en virtud a la exigencia del principio de legalidad, conforme
lo prevé el artículo 6 inciso 1, literal b, del Código Procesal Penal"; cuestión
distinta a saber (F. SEXTO): "Debe puntualizarse con respecto a la
imputación necesaria que se reclama, que ésta debe ser entendida como la
exigencia de un relato detallado y preciso de los hechos con relevancia
penal, que se atribuyen a una persona, a la que el titular de la acción penal,
le comunica la acción punible que le atribuye, detallando su relación
histórica e indicando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, así como
los elementos de convicción existentes".

Por lo que seguidamente se dice que: "En el caso presente, la Sala de

Apelaciones declaró fundada la excepción de improcedencia de acción, en
razón que el titular de la acción penal pública, no cumplió en
la formalización de la investigación preparatoria, con precisar en forma
clara y puntual, cuál sería la conducta subsumible de la encausada, en el
tipo penal que se le atribuye, transgrediendo el principio de imputación
necesaria, por lo que el proceder de la recurrente no es justiciable
penalmente, posición que asumió la Sala, sin tener en consideración, que
el Ministerio Público, en el estadio procesal de control de acusación,
precisó la imputación atribuida a Sonia Elizabeth Zuta Pacheco, de
conformidad con el artículo 352 numeral 2 del Código Procesal Penal, que
autoriza al fiscal a hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones
que correspondan; en consecuencia, de haberse producido alguna
imprecisión primigeniamente, la imputación contra la acusada quedó
definitivamente subsanada".
Una cosa es postular que el hecho no constituye delito, en merito a una
interpretación estrictamente jurídica-normativa del tipo penal en cuestión,
confrontándolo con el relato histórico que sostiene la imputación delictiva
y otra muy diferente, de que la misma no se ha ceñido en rigor a definirla
conforme el análisis propio del sub principio de tipicidad-legal como del
resto de sub componentes dogmáticos que se desprenden de la teoría del
delito (autoría y participación).

Con el amparo jurisdiccional de una excepción -como medio de defensa

técnica-, puede darse el fin del proceso penal, al no contarse con el
substrato medular que legitima la persecución penal en un orden
democrático de derecho, mientras que con la audiencia de tutela de
derechos que se activa por parte de la defensa, para cuestionar la falta de
"imputación necesaria", la necesaria observancia a las garantías que
dimana del debido proceso (garantía de "defensa procesal"). Cuyo control
formal, incluso en la etapa de control de la acusación; así conforme se
tiene del FUNDAMENTO DECIMO SEXTO de la CASACION 760-2016-La
Libertad: "Uno de los avances del nuevo sistema procesal penal, es el hecho
que la acusación formulada por el fiscal, para ir a juicio, está sujeta a un
control por las partes, en una audiencia preliminar. En el nuevo sistema
entonces, se establece una valla que los fiscales, como titulares de la acción
penal deben superar. La cuestión que debe esclarecerse es, cuál es el
alcance de dicho control, y qué grado de injerencia tienen las partes para
controlarla.

En este sentido, se establece en la CAS en cuestión, que la acusación

será debidamente motivada. De esta manera, los fiscales al igual que los
jueces deben fundamentar suficientemente, de manera lógica e integral su
pretensión persecutoria. Con el nuevo sistema procesal penal ya no es más
posible que los fiscales presenten acusaciones incompletas, enrevesadas,
ilógicas o contradictorias, deben satisfacer un mínimo estándar de
suficiencia que permita a la defensa preparar su teoría del caso, en juicio.
Pero, además, la acusación fiscal debe contar con un conjunto de requisitos
fácticos y jurídicos que son mencionados de manera taxativa e
independiente, uno de los cuales son los elementos de convicción".

Por lo que en la resolución judicial citada, se expone seguidamente: " En

este contexto, inicialmente, las partes y en particular la defensa solo tienen
la posibilidad de hacer un control formal de la acusación; dar cuenta por
ejemplo de omisiones relevantes en la acusación; indefinición en el título de
imputación (aporte del co autor es post-consumativa como autor de un delito
aotónomo); insuficiencia o contradicción en la identificación de los acusados;
insuficiente individualización de los acusados con relación a los hechos
objeto del proceso o confusión en los tipos penales invocados. Se trata por
tanto de errores o insuficiencias en la debida motivación de la acusación".

Por lo que se termina puntualizando en la CASACIÓN JUNIN N° 814-2015 :

"De acuerdo a lo considerado, la excepción propuesta debe

desestimarse, pues no se le podría amparar por falta de imputación
necesaria, sin antes haberse agotado todos los mecanismos que la ley
prevé, a fin de dar seguridad jurídica"; así como se postula en el
Fundamento Octavo de la CASACIÓN N° 814-2015-JUNIN: "(...). Muy
excepcionalmente ante la desestimación del Fiscal o ante una reiterada
falta de respuesta de aquél, que se erige en requisito de admisibilidad, y
siempre frente a una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con
entidad para ser calificados de modo palmario, de inaceptables por
genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se precisó el aporte presuntamente
delictivo del imputado, cabría acudir a la acción jurisdiccional de tutela
penal (fundamentos 10 y 11). De acuerdo a lo considerado, la excepción
propuesta debe desestimarse, pues no se le podría amparar por falta de
imputación necesaria, sin antes haberse agotado todos los mecanismos que

la ley prevé, a fin de dar seguridad jurídica".

VARIACION DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICO-PENAL EN SEGUNDA
INSTANCIA EN EL MARCO DE IMPUTACIONES ALTERNATIVAS Y/O

SUBSIDIARIAS DEL MP - CASACIÓN N° 617-2015, Huaura

CONFLICTO APARENTE DE NORMAS

La acusación alternativa o subsidiaria tiene como antecedente próximo y

principal el llamado principio de determinación alternativa -ahora
denominado desvinculación procesal- que es un mecanismo procesal por
el cual el Juez o el Tribunal realizan una readecuación de la calificación
jurídica del acto ¡lícito que se persigue en el proceso estableciendo la
correspondiente calificación jurídica de acuerdo con los elementos fácticos
comprobados. La acusación alternativa se presenta cuando un mismo
hecho se acusa con más de una calificación jurídica. El fiscal, frente a ese
único hecho, señala alternativa o subsidiariamente, las circunstancias que
permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto al
principal. Estas figuras proceden cuando, frente a un mismo hecho, hay
más de una ley penal que, en apariencia, discute al hecho. Por lo que se
entiende que, la imposición de una de ellas desplaza a la otra u otras
calificaciones jurídicas que fueron establecidas de manera alternativa o
subsidiaria (ne bis in idem). Es de considerar, por ello que al incluir la
acusación un título de imputación determinada, esta es siempre una
calificación provisional.

El superior jerárquico puede condenar con una calificación distinta a la del

juez de primera instancia si en la acusación fiscal el Ministerio Público
realizó una calificación jurídica alternativa, aun cuando los recurrentes
sean solo los imputados.
 
Dicho criterio fue desarrollado en la Casación N° 617-2015-Huaura por
parte de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. Asimismo,
consideró que los títulos de imputación establecidos en la acusación fiscal
serán siempre provisionales, por lo que el superior puede corregir los
errores de calificación de primera instancia sobre la base del principio de
legalidad.

La sentencia de vista motivó que el Ministerio Público interpusiera un

interpuso recurso de casación con la finalidad de determinar si el superior
jerárquico puede emitir condena adoptando la calificación jurídica
alternativa propuesta en la acusación fiscal cuando solo han recurrido los
imputados.
 
El recurso fue admitido a trámite por la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema. Revisado el recurso, el órgano supremo tomo en consideración
que la Sala está facultada para corregir los errores de calificación jurídica
en los que haya incurrido el juez de primera instancia y, además, conforme
el artículo 425.3.b del NCPP, modificarla siempre que haya sido propuesta
una calificación alternativa por el fiscal en su requerimiento acusatorio.

Frente al deber de congruencia y a la prohibición de la reforma peyorativa,

que derivan del principio acusatorio existen cuestiones de orden público
implicada en el ejercicio del «ius puniendi». Así, el órgano de apelación está
facultado a corregir los errores de calificación jurídica que pueda advertir,
materia en la cual rige el principio de legalidad y el interés público que
sirven de fundamento a las leyes penales. Más aún, si el artículo b, del
NCPP[2], establece la posibilidad que el Tribunal de Apelaciones dentro de
sus facultades pueda modificar la calificación jurídica, siempre que haya
sido propuesta por el fiscal en su requerimiento; actuando como una
instancia de mérito (no por tanto declarar la Nulidad de la sentencia y con
re-envío se vuelva a proceder a la realización de un nuevo juicio oral, así
las partes ejercer a plenitud sus derechos de defensa y contradicción).

En este caso, si bien los agravios de los recurrentes no estaban dirigidos a

cuestionar la calificación jurídica asumida en la sentencia de primera
instancia, el Tribunal Revisor (control de la legalidad - iura novia et curia),
luego de absolver los agravios propuestos, pudo evaluar la posibilidad de
reconducir el tipo penal e incluso morigerar el quantum de la pena a favor
del reo, dado que en su oportunidad el titular de la acción penal planteó
una acusación alternativa (estelionato), que fue de pleno conocimiento de
los sujetos procesales. Pero, no olvidemos que nunca fue debatida, en el
acto oral.
 
Por estos motivos, consideró que lo que correspondió es que la sala
recondujera el tipo penal al de estelionato y, de ser el caso, morigerar la
pena, pero no absolver a los procesados. En consecuencia, declaró nula la
sentencia de vista y dispuso se emita un nuevo pronunciamiento.