Documento LTM26.784.

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Doctrina

Fecha: [”16/06/2020”]
Autores: [”M. Fernanda Vásquez Palma”]
TEXTO:

Covid-19 y algunos de sus efectos contractuales

M. Fernanda Vásquez Palma
Profesora Facultad de Derecho
Universidad de Talca

Dentro de los variados impactos que ha y continuará provocando el Covid-19 o coronavirus, nos parece relevante revisar
algunos de estos efectos en sede contractual, especialmente en lo referido al campo comercial o empresarial. El abanico
ofrecido para abordar estos tópicos busca ofrecer algunas herramientas al profesional del derecho, de manera que nos
alejaremos –también por razones de espacio- de las múltiples discusiones jurídicas que podríamos realizar sobre cada uno
de estos tópicos.

I. Covid-19 y sus posibles efectos en el cumplimiento del contrato

Como sabemos, el contrato es un vehículo jurídico de bienes y servicios y en tal sentido cumple una función económica
relevante. En base a ello, por lo menos en sede comercial, las causales de extinción y resolución de los contratos se
observan con bastaste precaución, pues se espera que la relación no se quiebre, sino que por el contrario, se conserve en
el tiempo.
En este contexto, se han esbozado en estos días distintas posibilidades de análisis jurídicos referidos a la pandemia
provocada por el covid-19 y sus respectivos efectos. Entre ella resulta indudable que la posible calificación de estos
eventos como un caso fortuito o fuerza mayor (Art. 45 CC) cobra especial notoriedad, no sólo en cuanto eximente de
responsabilidad, sino también por los efectos que puede generar en el cumplimiento de las obligaciones y/o en el término
anticipado de la relación contractual.
En nuestra opinión, el acento debiera situarse fundamentalmente en lo que respecta al incumplimiento total o parcial
de ciertas obligaciones contractuales a causa de esta crisis (Art. 1547 CC). Esto ocurre porque en la práctica resulta
difícil acreditar los presupuestos exigidos para que el caso fortuito opere como eximente (hecho externo, imprevisibilidad
e imposibilidad de resistir), pues en general no existirá una imposibilidad total o absoluta de cumplir las obligaciones
pactadas, sino más bien de hacerlo en la forma o tiempos acordados inicialmente.
En otras palabras, el caso fortuito, más que afectar la existencia del vínculo, permite hoy en día modular la respons-
abilidad del deudor que no ha podido cumplir con su obligación (y la consiguiente indemnización de daños o perjuicios),
considerando las especiales circunstancias que atravesamos y la diligencia que ha empleado este último en relación al
cumplimiento de la obligación, tomando en consideración las concretas posibilidades y el estándar particular que rige su
responsabilidad.
ii. Covid-19 y sus posibles efectos en la modificación contractual

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Ligado a lo anterior, otra consecuencia de esta crisis podría situarse en la posible adaptación del contrato a los nuevos
escenarios. Debemos tener claro que si el contrato prevé este tipo de circunstancias como causal modificatoria, o las partes
llegan a una acuerdo posterior tomando en consideración estos cambios, no existirá mayor problema, sólo se deberá prestar
atención en las implicancias de la negociación. La complejidad surge cuando no existe una cláusula de este tipo en el
contrato en cuestión (Rebus sic stantibus), ni una norma jurídica que derechamente así lo disponga. En estos casos surge
como interrogante si es factible modificar el contrato.
El supuesto sobre el que descansa esta institución es el acaecimiento de una situación imprevista que hace más gravoso
el cumplimiento del contrato para una de las partes. Evidentemente, constituye una excepción al principio pacta sunt
servanda (Art. 1545 CC) que se cimenta en principios de equidad, justicia conmutativa y buena fe. Su objeto es
reestablecer el equilibrio contractual de alguna manera perdido a partir de hechos que no estaban presentes al momento
de suscribir el contrato, y que de haber existido, habrían contorneado las obligaciones de las partes de una forma diferente.
En otras palabras, en virtud de estos principios se busca configurar una excepción a la rigidez del contrato, imprimiendo
una nota valórica o de moralidad en el cumplimiento contractual.
Como vimos en una columna anterior, las tendencias modernas en el derecho de las obligaciones y contratos han seguido
estos lineamientos al reconocer este principio de adaptabilidad pero con matices. Así ocurre, por ejemplo, con las reglas
unidroit (Art. 6.2.2 hardship), el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (Art. 97.1°), los Principios de Derecho
Europeo de Contratos o PECL (Art. 1:201, 6:102 y 6:111); los DCFR (1:101); la propuesta española de modernización
del derecho de las obligaciones y contratos (Art. 1213), de manera que es frecuente que los contratos comerciales
internacionales prevean esta materia.
En nuestro derecho nacional, a diferencia de otras legislaciones (Ej. EEUU; Italia, Alemania, Argentina, entre otras) no
se reconoce expresamente esta causal de modificación contractual, más allá de la elasticidad que podamos imponer al
Art. 1546 CC. Sin embargo, esta ausencia no ha obstado su reconocimiento jurisprudencial, aun cuando ella no se prevea
expresamente por las partes.
En el comercio internacional la solución dependerá de la ley aplicable al contrato, mientras que en el derecho nacional se
podrá recurrir al juez o árbitro para que interprete la voluntad de las partes atendiendo su intención y al principio de
buena fe.
III. Codiv-19 y el contrato de seguro
Otra vertiente contractual que cobra especial relevancia en estos días es el contrato de seguro en la eventualidad que
puedan cubrir ciertos riesgos derivados de esta crisis sanitaria.
Recordemos que el contrato de seguro tiene por objeto la transferencia de uno o más riesgos a cambio de un precio (prima).
En virtud de ello, el asegurador se obliga a indemnizar el daño que sufriere el asegurado (en muchos casos consumidor), o
a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones pactadas (Art. 512 Cco.). En tal sentido, la transferencia del riesgo
podemos entenderla como la causa que obliga al asegurador a cumplir su prestación frente a la ocurrencia del siniestro y
de paso como el elemento estructural sobre el que reposa esta operación.
El contrato de seguro descansa entonces, sobre la idea de mitigar o disminuir el daño ocasionado por un siniestro cubierto
en la póliza y la indemnización a la que se obliga comúnmente el asegurador con motivo de la cobertura del riesgo,
pretende reestablecer el equilibrio patrimonial del asegurado o beneficiario.
Para que el riesgo sea asegurado, no sólo debe cumplir con los requisitos señalado en la ley (Art. 521 CCo.), sino
fundamentalmente estar delimitado por las partes y no excluido en la póliza.
La principal pregunta que nace en esta sede, es si una pandemia como esta es asegurable y, en su caso, cómo opera.
Sabido es que el caso fortuito es la base de la cobertura de todo contrato de seguro. De hecho, hasta antes de la reforma
de 2013 (Ley 20.667) el legislador limitaba los riesgos sólo al caso fortuito en cuanto causante de la pérdida o deterioro
de los objetos asegurados; hoy, en cambio, se ha ampliado este campo de actuación (Art. 513 t Cco.), de manera tal que

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el riesgo no emana exclusivamente de aquel, sino que también los riesgos podrían estar ligado a hechos de terceros o una
acción u omisión del propio asegurado (Art. 535 Cco.).
Si bien podríamos pensar que una pandemia se entiende en esencia como un caso fortuito y, por ende, debiera encontrarse
amparada naturalmente en el contrato de seguro, lo cierto es que en la práctica este tipo de situaciones suele ser excluida
del contrato. Este es uno de los aspectos que se encuentran revisando diversas empresas en estos días, pues no pocas
ahora han advertido esta crisis sanitaria se encontraba expresamente excluida de los seguros contratados por medio de
una exclusión.
Ahora bien, para que la exclusión sea admisible debe ser clara, precisa y desprovista de equívocos, de manera que permita
al asegurado, en la mayoría de los casos consumidor, conocer cabalmente el contenido y límites de aquella.
Considerando que el contrato de seguro es de adhesión y la autonomía de la voluntad se encuentra seriamente limitada,
en este tema se pueden presentar muchas discusiones, incluyendo la validez de estas cláusulas. De hecho, ya en algunos
países se está solicitando que no se permitan este tipo de cláusulas frente a casos como estos en el futuro.
Por cierto el asunto varía en cada uno de los rubros. Pensemos, por ejemplo, en los seguros que cubren la cancelación de
eventos, viajes u otros, los de salud, crédito y caución, sólo por mencionar algunos. En la póliza misma debiera indicarse
si el seguro no cubre estas eventualidades, a pesar de ello, en general, las aerolíneas más importantes están permitiendo
los cambios de fechas sin mayores costos para los consumidores, aún sin contar con seguros asociados; mientras que en
los seguros de salud también ha ocurrido que algunas aseguradoras han decidido cubrir ciertos importes, a pesar de no
contar con dicha cobertura en un inicio.
Otras compañías, en cambio, han señalado que no indemnizarán los siniestros provocados a partir de la “declaración” de
la epidemia, y en el futuro tampoco esperan hacerlo, lo que ha provocado que una parte importante del comercio solicite
a entidades estatales que intervengan. Así, por ejemplo, ha ocurrido en España donde grandes empresas como Repsol, El
Corte Inglés, Cepsa o Aena han solicitado hace pocos días que las aseguradoras no excluyan la cobertura de epidemias y
pandemias de las pólizas de seguros. Este llamado se ha realizado a través de Agers, la Asociación Española de Gerencia
de Riesgos y seguros, cuestionando precisamente la validez de estas exclusiones. En Chile las aseguradoras también se
han pronunciado en esta línea, señalando que es muy difícil que esta u otras pandemias reciban cobertura, sin perjuicio de
algunas excepciones. Quizá cuando termine esta crisis el mercado asegurador elabore un producto especialmente diseñado
para cubrir todo tipo de daños y perjuicios producto de estos casos, por ahora debemos analizar el contenido particular
de cada póliza.
Finalmente, debe tenerse especialmente presente que constituye una carga del asegurado denunciar el siniestro y resguardar
el objeto asegurado. Estar en cuarentena o aquejado por un problema de salud derivado de esta pandemia podría
ser esbozado como una causal justificativa del incumplimiento oportuno de este deber, pero no como una causal de
exoneración, pues la carga debe cumplirse apenas tenga oportunidad de hacerlo. Así lo han declarado algunas sentencias
(Ej. Cuarto Juzgado Civil de Santiago, Causa Rol Nº C-19200-2015, 11 de abril de 2017).
IV. Covid-19 y la insolvencia de personas naturales y jurídicas
El incumplimiento sostenido de ciertas obligaciones contractuales podrá provocar la insolvencia de personas naturales o
jurídicas. Frente a ello debemos recordar los distintos caminos jurídicos contemplados en la ley 20.720 (2013, cuya última
modificación data de 2019), sobre reorganización y liquidación.
La norma en referencia establece un régimen general de procedimientos concursales destinados a reorganizar y/o liquidar
los pasivos y activos de una persona deudora, y a repactar los pasivos y/o liquidar los activos.
En lo medular, las personas naturales que se encuentran en una crisis financiera pueden recurrir a la renegociación o
liquidación de sus bienes; mientras que a las empresas se les plantea como alternativas la reorganización y la liquidación.
Para alcanzar estos objetivos deben cumplir los requisitos contemplados en la legislación (http://www.superir.gob.cl/
oficinas-regionales/)

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El marco general previamente esbozado debe leerse en concordancia con las normas que se han dictado en estos últimos
días con ocasión de la crisis sanitaria. Entre dichas leyes destacan las siguientes:
1. Ley N° 21.227, publicada el 06-04-2020, sobre protección del empleo durante la emergencia sanitaria, faculta el
acceso a prestaciones del seguro de desempleo de la ley 19.728 a los trabajadores dependientes cuyos empleadores
hayan paralizado sus actividades por causa del Covid-19 o coronavirus, ya sea por mutuo acuerdo o a consecuencia
de un acto o declaración de autoridad o que hayan pactado la continuidad de la prestación de los servicios, en
el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2020 con la declaración de Estado de Catástrofe, por calamidad
pública, en virtud del decreto supremo N° 104, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública y hasta la fecha
estipulada por esta normativa.
2. Ley N° 21.217, publicada el 03-04-2020, modifica el art. 2° de la ley N° 19.983, en el sentido de limitar las opciones
para celebrar acuerdos que extiendan excepcionalmente el plazo de 30 días.
3. Ley N° 21.225, publicada el 02-04-2020, entrega bono a familias y toma medidas en favor de las mipymes (micro,
pequeñas y medianas empresas) a causa del coronavirus.
4. Ley N° 21.226, publicada el 02-04-2020, establece un régimen jurídico de excepción para procesos judiciales en
relación a las audiencias, actuaciones y plazos judiciales que puedan verse afectados por el estado de excepción
constitucional de catástrofe derivada de la pandemia causada por el coronavirus COVID-19, mientras se encuentre
vigente la norma que la ha declarado, esto es, el decreto supremo N° 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio
del Interior y Seguridad Pública, o se disponga su prórroga posterior.
La esfera de protección del consumidor también ha sido receptor de algunas normas dictadas por el Servicio Nacional del
Consumidor (SERNAC). Destaca la Resolución Exenta N° 0326 de 6 de abril de 2020, que aprueba circular interpretativa
sobre contratación a distancia durante la pandemia provocada por el covid-19 y la Resolución Exenta N° 360, de 20 de
abril de 2020, que aprueba una circular interpretativa sobre buenas prácticas de los proveedores frente a la pandemia
provocada por el coronavirus.
A estas normas debemos sumar aquellas ligadas al teletrabajo, suspensiones de impuestos y otras medidas económicas
implementadas en estos días.
Es probable que -conforme avance la crisis- se dicten nuevas normas de emergencia para resolver focos puntuales de con-
flictos que ahora comienzan a evidenciarse, tal como ha sucedido en otros países, lo que debe ser oportuna y correctamente
observado.
Dicho ello, espero haber contribuido en la comprensión del marco jurídico que debe tenerse presente al abordar estas
materias.

INDICE:

ÍNDICE
Presentación................................................................ 13

Pandemia, fuerza mayor y contratación civil

Carmen Domínguez..................................................... 17

Las nuevas normas procesales para regular el funcionamiento del Sistema Judicial en tiempos de coronavirus
Cristián Maturana...................................................... 25

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Estado de catástrofe y sus efectos
Enrique Navarro.......................................................... 41

Los efectos laborales del caso fortuito a propósito del Covid-19

Luis Lizama................................................................. 53

Covid-19 y algunos de sus efectos contractuales

M. Fernanda Vásquez.................................................. 59

Caso fortuito y Derecho Administrativo: de la desregulación y falta de sistematicidad hacia una visión prospectiva de
cara al cambio climático
Cristóbal Osorio......................................................... 69

Prórrogas de impuestos: la fórmula tributaria chilena para enfrentar la pandemia

Sergio Endress............................................................. 73

Impactos del Covid-19 en las relaciones de consumo

Jaime Lorenzini........................................................... 79

Notas sobre la renta en el contrato de arrendamiento de inmuebles y el Covid-19

Alex Zúñiga................................................................. 85

Riesgo residual y caso fortuito. análisis de la acción pública ante la amenaza del covid-19
Daniela Ejsmentewicz ................................................. 95

La Pandemia Covid-19 y sus efectos en las relaciones de Familia

Cristián Lepin............................................................. 99

Jurisprudencia judicial y administrativa destacada sobre covid-19............................................................ 107

Normativa dictada en el marco de la emergencia sanitaria por el covid 19.............................................. 145

Tirant Lo Blanch 2022