Su098-18

Sentencia SU098/18
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-

Procedencia excepcional
Requisitos generales y especiales de procedibilidad
CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O
SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA
Reiteración de jurisprudencia
VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL
DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES
CARACTERIZACION DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO
DEL PRECEDENTE JUDICIAL
AUXILIO DE CESANTIA-Concepto/AUXILIO DE CESANTIA-
Finalidad
El auxilio de cesantías como una prestación social y una forma de protección
del trabajador cesante y la familia tiene fundamento constitucional en los
artículos 42 y 48. Por su parte, la Ley 50 de 1990 que regula hoy en día este
auxilio para los trabajadores del sector privado señala que está sometido a tres
sistemas de liquidación diferentes: (i) el sistema tradicional contemplado en el
Código Sustantivo del Trabajo (Artículos 249 y siguientes), el cual se aplica a
todos aquellos trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1° de
enero de 1991; (ii) el sistema de liquidación definitiva anual y manejo e
inversión a través de los llamados fondos de cesantías, creados por esta ley, el
cual se aplica exclusivamente a los trabajadores vinculados por contrato de
trabajo a partir del 1° de enero de 1991 y a los trabajadores antiguos que se
acojan al nuevo sistema; y (iii) el sistema de salario integral el cual se aplica a
todos aquellos trabajadores antiguos y nuevos que devenguen más de 10
salarios mínimos mensuales, y pacten con su empleador el pago de un salario
integral que contenga además de la retribución ordinaria de servicios, el pago
periódico de otros factores salariales y prestacionales, incluida la cesantía a
que tenga derecho el trabajador.
AUXILIO DE CESANTIA-Alcance
REGIMEN LEGAL DEL AUXILIO DE CESANTIAS DE
DOCENTES
SANCION MORATORIA POR LA NO CONSIGNACION DEL
AUXILIO DE CESANTIAS-Régimen legal
AUXILIO DE CESANTIAS-Régimen legal, según artículo 99 de la ley 50
de 1990
2
Expediente T-6.736.200
En principio, las normas sobre cesantías que establece la Ley 50 de 1990 sólo
eran aplicables a los trabajadores que se vinculaban mediante contrato de
trabajo y que se regían por las normas del Código Sustantivo del Trabajo. No
obstante, con la expedición de la Ley 344 de 1996, (artículo 13, reglamentado
por el Decreto 1582 de 1998), el régimen anualizado de cesantías se extendió a
todas las personas que se vincularan con los órganos y entidades del Estado a
partir del 31 de diciembre de 1996. En particular, consagró que el régimen de
liquidación y pago del auxilio de cesantías de los servidores públicos del orden
territorial sería el previsto, entre otros, en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990
que consagra la sanción por el no pago de las cesantías en los términos allí
previstos.
SANCION MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS
CESANTIAS-Régimen aplicable a los servidores públicos también lo es
para los docentes oficiales
PAGO DE SANCION MORATORIA DE LAS CESANTIAS A
DOCENTES OFICIALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado
la jurisprudencia del Consejo de Estado: (i) ha reconocido el pago de la sanción
moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de conformidad con
lo estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a servidores
públicos y no admite que el empleador se sustraiga de consignar las cesantías
anualizadas aún en supuestos de procesos de reestructuración, en razón a que
las acreencias laborales tienen una especial protección en el ordenamiento
jurídico colombiano; (ii) ha sostenido que el Legislador no limitó la sanción
moratoria que contempla la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de
2006 a determinados servidores públicos, de modo que no puede inferirse la
exclusión de regímenes especiales como el de los docentes; (iii) en lo que
concierne al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que establece la
Ley 50 de 1990 no ha accedido a dicha solicitud. El Consejo de Estado aduce
que dicha normativa sólo cobija a los servidores públicos del orden territorial
que se encuentren afiliados a un fondo privado de cesantías. Este mismo órgano
judicial aclaró que en caso de que los docentes se hubiesen vinculado a partir de
1990 los ampara el régimen prestacional de los empleados del orden nacional y
se encuentran afiliados al FOMAG, razón por la que no tienen derecho a ese
pago. Por otra parte, (iv) existe un precedente constitucional en el que se
accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley
50 de 1990 a un docente porque el ente territorial omitió afiliarlo al FOMAG y
no le consignó las cesantías, aproximadamente, durante dos periodos
consecutivos.
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-
Aplicación/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-
Obligatoriedad
El principio de favorabilidad fue consagrado por el Constituyente y por el
Legislador como uno de los dispositivos de solución de conflictos surgidos con
ocasión del choque o concurrencia de normas o interpretaciones vigentes y
aplicables simultáneamente a un caso determinado. Así mismo, se desprende que
3
la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral no es opcional,

sino de obligatorio cumplimiento por expreso mandato legal y constitucional. En
efecto, para esta Corporación ha sido claro que cuando se presentan conflictos
en la aplicación y/o interpretación de las fuentes formales del derecho laboral
no le es posible a los operadores jurídicos, tanto judiciales como
administrativos, desconocer las garantías de los trabajadores y/o pensionados
que han sido reconocidas constitucionalmente y a las cuales se les ha otorgado
el carácter de inalienables e irrenunciables.
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Opera cuando se
presenta un conflicto entre normas y cuando existe una norma que admite
varias interpretaciones
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y PRINCIPIO DE
INESCINDIBILIDAD-Una vez se elige la norma más favorable, ésta debe
aplicarse en su totalidad sin escindir su contenido
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCION MORATORIA DE
LAS CESANTIAS A LOS SERVIDORES PUBLICOS ES
APLICABLE A LOS DOCENTES OFICIALES
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
EN MATERIA DE PAGO DE SANCION MORATORIA DE LAS
CESANTIAS A DOCENTES OFICIALES-Procedencia por violación
directa de la constitución
Referencia: expediente T-6.736.200
Acción de tutela presentada por Álvaro

Bonilla Guerrero contra la Sección Segunda,
Subsección “B”, de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, y
otro.
Procedencia: Sección Quinta de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado.
Asunto: Configuración de los defectos

sustantivo y por violación directa de la
Constitución respecto de la aplicación de la
sanción por la no consignación del auxilio de
cesantías, de conformidad con lo previsto en
el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de
1990 al personal docente del sector oficial.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
4
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias

constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la Sentencia proferida por la Sección Quinta de la

Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en segunda
instancia, el 22 de marzo de 2018, que revocó la decisión adoptada en primera
instancia por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2018, que concedió el amparo del derecho a
la igualdad y dejó sin efecto la Sentencia del 27 de julio de 2017 que profirió la
Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado y, en su lugar, negó la
protección que solicitó el señor Álvaro Bonilla Guerrero, en relación con el
reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las
cesantías en la fecha indicada por la ley, así como de los intereses y los
rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo.
El asunto llegó a esta Corporación por remisión que efectuó la Secretaría General
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, según lo
ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. El 21 de mayo de 2018, la
Sala de Selección Número Cinco de Tutelas1 de la Corte lo escogió para revisión.
El día dieciocho (18) de julio de 2018, la Sala Plena de esta Corporación decidió
avocar el estudio del presente caso.
I. ANTECEDENTES
El 5 de diciembre de 2017, el señor Álvaro Bonilla Guerrero actuando en

nombre propio presentó acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección
“B”, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y el
Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sala de
Descongestión Laboral, por considerar que las sentencias del 27 de julio de 2017
y 9 de septiembre de 2014, respectivamente, proferidas por esas autoridades
judiciales en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho contra el municipio de Santiago de Cali, Secretaría de Educación
municipal, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la
igualdad, así como los principios constitucionales de dignidad humana y
favorabilidad.
A. Hechos y pretensiones
1
La Sala de Selección estuvo conformada por los Magistrados Diana Fajardo Rivera y Alberto Rojas Ríos.
5
1. Manifestó el actor que fue nombrado en el municipio de Santiago de Cali

como docente en provisionalidad, mediante Resolución N° 205 del 31 de marzo
de 2003.
2. Refirió que, luego de que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de

20022, su vinculación terminó y la Secretaría de Educación de este municipio
expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007 que le
reconocía el pago de las prestaciones sociales definitivas3, y le informaba que el
pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías.
3. El 21 de abril de 2009, en ejercicio del derecho de petición, el señor Bonilla

Guerrero elevó una solicitud ante el alcalde de Santiago de Cali, en la cual
solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria con
fundamento en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Lo anterior,
porque dicho ente territorial no le consignó las cesantías en la fecha que
establece la ley en el respectivo Fondo de Cesantías4, los intereses sobre las
cesantías ni los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo.
4. En respuesta a la anterior solicitud, el ente territorial le manifestó al

peticionario que no fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo por un error interno, esto es, porque se
presentó una inconsistencia en el aplicativo de afiliación al fondo con respecto a
algunos docentes técnicos provisionales.
5. En consecuencia, para el actor, el municipio incumplió la obligación legal de

consignar a más tardar el 15 de febrero de cada año las cesantías
correspondientes al tiempo laborado en el periodo inmediatamente anterior y
liquidado al 30 de diciembre. Por lo anterior, el accionante promovió el medio
de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción
contencioso administrativa para obtener la nulidad del precitado acto
administrativo y, en consecuencia, pidió que se le reconociera la sanción por
mora en el pago de las cesantías, así como los respectivos intereses y
rendimientos financieros.
6. En sentencia del 9 de septiembre de 20145, el Tribunal Contencioso

Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, negó las
pretensiones de la demanda. Para el efecto expresó que las normas que cobijan
al actor como docente en el sector oficial no se extienden a la aplicación de lo
dispuesto en la Ley 50 de 1990 en materia de administración, liquidación y
reconocimiento de cesantías. Al contrario, consideró que no había duda de que,
en su calidad de docente provisional vinculado al servicio educativo estatal, lo
2
“Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”.
3
En los periodos correspondientes al año 2004, 2005, 2006 por 360 días cada uno y el año 2007 por 270 días.
4
El actor refirió que desde que tomó posesión del cargo diligenció los formularios de afiliación e inscripción a la
EPS y al Fondo de Pensiones y Cesantías y que el plazo que señala la ley para realizar dicha consignación es a
más tardar el 14 de febrero de cada año.
5
Sentencia de primera instancia en la acción del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Cuaderno principal, folios 37-48.
6
ampara el régimen prestacional que contempla la Ley 91 de 1989 y, por esta

razón, no era posible reconocer la sanción moratoria solicitada.
En la decisión se determinó que si bien el municipio incurrió en una

irregularidad al omitir la afiliación del demandante en el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), ello no daba lugar a imponerle
sanción alguna, más aún cuando la entidad demandada subsanó dicha omisión al
reconocerle las cesantías y los intereses al actor mediante la resolución objeto de
reproche.
Por último, expuso que, aun cuando en un caso similar el mismo Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la
demanda, el criterio para adoptar dicha decisión varió y ahora se aplica el
acogido a partir de la Sentencia N° 134 del 22 de noviembre de 2012, con
ponencia del magistrado Carlos Eduardo Sevilla Cadavid. La decisión del
Tribunal fue apelada por el demandante.
7. La Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala Contenciosa Administrativa

del Consejo de Estado, en sentencia del 27 de julio de 20176, confirmó la
decisión del Tribunal. En criterio de la Sala, estaba acreditado que la
administración efectúo la afiliación del actor al FOMAG el 19 de octubre de
2007, tal y como lo consideró el Tribunal de instancia, y que dicha omisión daba
lugar a otro tipo de responsabilidades, pero en ningún caso implicaba la
aplicación de la sanción pecuniaria prevista en la Ley 50 de 1990, pues se trata
de un sistema especial del que no son destinatarios los docentes del sector
oficial, el cual se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989.
8. Por lo anterior, indicó que las entidades accionadas vulneraron sus derechos
fundamentales al debido proceso por desconocimiento del precedente aplicable a
su caso y violación de sus derechos a la igualdad, dignidad humana y el
principio constitucional de favorabilidad.
9. El actor sostuvo que el artículo 13 de la Ley 344 de 19967 establece el régimen

de cesantías que cobija a las personas que se vinculan a los órganos y entidades
del Estado sin perjuicio de los derechos convencionales y de lo dispuesto en la
Ley 91 de 1989, en los siguientes términos:
“(…) a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de

cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de
la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación
laboral;
6
Sentencia de segunda instancia en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Cuaderno principal, folios 12-36.
7
“(…) por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas
facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”.
7
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías,
correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean
contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo (…)”.
También refirió el contenido del numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990

en el que se establece la sanción moratoria por la consignación extemporánea de
las cesantías, esto es, un día de salario por cada día de retardo en la consignación
de dicha prestación social.
10. Expuso que en su caso particular se desconoció la normativa aplicable como

las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 y los Decretos 1252 de 2000 y 3752 de
2003, como también la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU-
336 de mayo de 20178.
11. Expresó que en la Sentencia T-705 de 20129, la Corte señaló que la

administración de las cesantías en el sector privado corresponde a los fondos de
cesantías y que la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 extendieron este
sistema al sector público. Por su parte, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996
estableció un nuevo régimen de cesantías anual que es el sistema aplicable a las
personas que están vinculadas con el Estado. De otro lado, el artículo 1° del
Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de la
Ley 50 de 1990.
12. Sostuvo que en su caso se desconoció el precedente jurisprudencial en la

materia, pues en casos similares el Consejo de Estado ha accedido a las
pretensiones, más aún después de que se profirió la Sentencia SU-336 de 201710,
la cual no se tuvo en cuenta por los jueces de instancia. De ahí que, también se
vulneró el derecho a la igualdad.
13. En consecuencia, solicitó: (i) revocar la sentencia de segunda instancia que

profirió la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala Contenciosa
Administrativa del Consejo de Estado, que confirmó el fallo del Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, quien negó las pretensiones de
la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho. (ii) En su lugar, ordenar que se profiera una nueva decisión que acceda
a su solicitud acerca del pago de la sanción moratoria por la no consignación de
las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los
rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo.
B. Trámite procesal
Mediante auto del 12 de diciembre de 201711 la Sección Cuarta de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, avocó conocimiento de la
8
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo
9
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
10
11
Folio 52, Cuaderno principal
8
acción de tutela, vinculó a la alcaldía de Santiago de Cali y a su Secretaría de

Educación como terceros interesados en el resultado de la presente acción
constitucional, y corrió traslado a las entidades demandadas con el fin de que
ejerciera su derecho de defensa.
Respuesta Sección Segunda de la Sala Contenciosa Administrativa del

Consejo de Estado.
La doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en su calidad de Consejera de Estado de

la sección accionada, rindió informe en los siguientes términos:
Precisó que la Sala analizó la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los educadores

estatales, con fundamento en lo expuesto por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-928 de 200612 respecto al cargo que se formuló por
desconocimiento del artículo 13 Superior y en la que se concluyó que “(…) la
sola existencia de un régimen especial frente a las prestaciones sociales de los
docentes, entre ellas, las cesantías, no desconoce per se el derecho invocado,
debido a las características esenciales del mismos (sic) en la medida en que la
manera como se liquidan y pagan respecto de los afiliados al FOMAG
regulados por un sistema especial contemplado en la Ley 91 de 1989 (…) es
distinta a la regulada en el sistema anualizado de cesantías previsto en la Ley
50 de 1990”13.
Por lo anterior, explicó, no se configuraron los presupuestos para aplicar el

principio de favorabilidad, puesto que las disposiciones aplicables a la situación
fáctica del docente es la Ley 91 de 1989 que comprende la prestación social de
las cesantías, cuya liquidación y pago es distinta a la que regula la Ley 50 de
1990, sin que por ello pueda alegarse discriminación alguna.
De otro lado, sostuvo que las reglas expuestas en la Sentencia SU-336 de 201714
no son aplicables al caso del actor15: “(…) Lo anterior, se diferencia del régimen
anualizado de liquidación de la aludida prestación social previsto en las leyes
50 de 199016 y 344 de 199617, ésta última, reglamentada por el Decreto 1582 de
199818, la cual estableció como destinatarios a los servidores públicos del nivel
12
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
13
Folios 60-61 (Reverso) del cuaderno principal
14
15
En dicha intervención se resalta, acerca del contenido de la sentencia de unificación, lo siguiente: “(…) la
Corte Constitucional unificó su postura para señalar que a los docentes oficiales les es aplicable el régimen
general en lo no estipulado en el régimen especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción
moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995 (…) modificada por la Ley 1071
de 2006 (…) previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto (…) en el
evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías
definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan
determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de
vivienda”.
16
“Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones (…)”
17
“Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades
extraordinarias y se expiden otras disposiciones”.
18
“Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en
relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”.
9
territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los

fondos privados de cesantías, por lo que no era aplicable al asunto objeto de
litis”19.
De ahí que, contrario a lo expuesto por el actor, la providencia objeto de

reproche se profirió con fundamento en la normativa que regula la situación
jurídica del demandante y en consonancia con la jurisprudencia constitucional y
del Consejo de Estado. Además, recordó que la acción de tutela no es una
tercera instancia para reabrir debates que ya fueron analizados y resueltos por
los jueces naturales ni tampoco para revisar el criterio interpretativo del juez.
Por esa razón, la acción de tutela deviene improcedente.
C. Decisiones objeto de revisión
Primera instancia- Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

Estado, mediante providencia del 8 de febrero de 201820, amparó el derecho a la
igualdad que invocó el señor Álvaro Bonilla Guerrero y dejó sin efectos la
sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección
Segunda, Subsección “B”. Por ende, le ordenó a esta autoridad judicial que
profiriera una nueva decisión en la que acogiera la interpretación allí expuesta,
previa verificación de los requisitos establecidos en la Ley 244 de 1995
modificada por la Ley 1071 de 2006.
En el caso concreto, la Sección Cuarta analizó si las autoridades accionadas

incurrieron en violación directa de la Constitución al no aplicar el principio de
favorabilidad en el presente asunto y, en consecuencia, no reconocer la sanción
moratoria por el pago tardío de las cesantías al accionante. A su vez, aclaró que
no estudiaría el defecto por desconocimiento del precedente judicial porque no
existe un criterio unificado al interior del Consejo de Estado sobre la materia, de
ahí que no podía concluirse que existiera un precedente en este aspecto por parte
del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Así las cosas, concluyó que la postura acogida en el proceso ordinario se aleja de
la interpretación que mejor realiza los postulados constitucionales por las
siguientes razones:
En primer lugar, consideró que si se realiza un análisis con fundamento en el

principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución
Política es altamente probable que se concluya que los docentes oficiales tienen
derecho a la sanción moratoria. Esto, por cuanto en los casos de duda sobre la
aplicación o interpretación de una fuente formal, como en el presente caso, debe
acogerse la que sea más favorable para el trabajador.
19
Folios 60 (Reverso) y 61 del cuaderno principal
20
Folios 63-67, Cuaderno principal
10
Dicha duda se origina, entre otras razones, porque los docentes oficiales tienen
un régimen especial, dentro del cual no existe una norma expresa sobre la
sanción moratoria, mientras que en el régimen general de servidores públicos
existe un reconocimiento normativo. En razón a ello, una de las interpretaciones
existentes consiste en reconocer que comoquiera que en el régimen especial de
docentes no hay una disposición expresa que regule la sanción moratoria, este
conjunto de normas debe aplicarse como un todo sin acudir a lo dispuesto en el
régimen general para servidores públicos.
Resaltó que ante la duda es necesario aplicar el principio de favorabilidad para

solucionar el caso y que la Corte Constitucional reiteró que la existencia de
regímenes especiales no implica la vulneración de los derechos de quienes
pertenecen al régimen general como también que los regímenes especiales no
pueden ser menos favorables para sus destinatarios que el primero, pues esto
supondría un trato discriminatorio a la luz de la cláusula de igualdad.
Por tanto, la interpretación conforme con la aplicación del principio

constitucional de favorabilidad es el reconocimiento y pago de la sanción
moratoria para los docentes oficiales.
En segundo lugar, sostuvo que el artículo 53 Superior establece el derecho de

todo trabajador al pago oportuno, y que esta disposición debe analizarse a la luz
del derecho a la igualdad. Así que, si la Constitución Política establece que los
trabajadores -sin realizar diferenciación alguna-, tienen derecho a recibir
oportunamente los pagos, no hay razón para negar la sanción moratoria a los
docentes oficiales. Más aún, cuando la esencia del pago de las cesantías es
brindarle al trabajador apoyo para solventar sus necesidades económicas, ya en
caso de desempleo o en materia de educación y vivienda.
En tercer lugar, señaló que, si bien el análisis no versa sobre el

desconocimiento del precedente, lo cierto es que desde las Sentencias C-741 de
201221 y C-486 de 201622 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes
oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados
públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se
encuentra regulado en el régimen especial.
Sumado a lo anterior, citó la Sentencia SU-336 de 201723 que señaló que “(…)
aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado
tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe
en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago
tardío de las cesantías”.
21
M.P. Nilson Pinilla Pinilla
22
M.P. María Victoria Calle Correa
23
11
Por último, precisó que si bien las decisiones de las autoridades no son
caprichosas ni arbitrarias, pues se fundamentaron en argumentos razonables que
se sustentan en una lectura sistemática de las normas que regulan el régimen
especial de los docentes oficiales, la Sala privilegiaría la interpretación que
considera más favorable al actor y que es la que ha expuesto el órgano de cierre
de la jurisdicción constitucional.
Impugnación
Mediante escrito del 22 de febrero de 201824, la Consejera de Estado Sandra

Lisset Ibarra Vélez presentó en nombre de la Sección Segunda- Subsección “B”-
del Consejo de Estado, escrito de impugnación contra la anterior decisión, por
considerar que existe una confusión del a-quo con respecto a la aplicación de las
normas que rigen las prestaciones sociales para los docentes.
Explicó que en el caso objeto de estudio no existe vulneración del derecho a la

igualdad ni del principio de favorabilidad, en este sentido, la orden que se emitió
en la acción de tutela desconoce la normativa aplicable en materia prestacional a
los docentes, como también la jurisprudencia pacífica de la Sección Segunda del
Consejo de Estado.
En este sentido, refirió la regulación del derecho al reconocimiento de cesantías

y destacó la existencia de diversos regímenes: (i) régimen retroactivo; (ii)
sistema anualizado de cesantías; (iii) del Fondo Nacional del Ahorro (FNA); y
(iv) de los docentes.
Con respecto a los distintos regímenes salariales y prestacionales de los

servidores públicos, sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, no es aplicable el juicio de igualdad entre ellos porque no son
equiparables y responden a requerimientos específicos de cada orden y entidad,
el grado de responsabilidad y la calificación profesional que se requiere o de las
condiciones en que prestan sus servicios. Para ilustrar lo anterior citó las
Sentencias C-313 de 200325 y C-928 de 200626.
En este orden de ideas, sostuvo que el régimen especial de los docentes que
contempla la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías, es
diferente al anualizado previsto en la Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, que
previeron como destinatarios del régimen de liquidación anualizado de cesantías
a los servidores públicos que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996
y que se afiliaron a fondos privados de cesantías “(…) sin perjuicio de lo
establecido en el régimen prestacional especial de los afiliados al FOMAG, que
contempla en materia de cesantías, pensiones y salud, un sistema que debe ser
entendido como un todo, sin que sea dable equiparar la manera como se
24
25
M.P. Álvaro Tafur Galvis
26
12
administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes frente a los

servidores públicos del nivel territorial beneficiarios del sistema anualizado”27.
Adujo que la Ley 244 de 1995 contempló los términos para la liquidación,
reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos y
que, en caso de incumplimiento, la entidad obligada debía pagar al titular un día
de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo. Esta disposición fue
modificada por la Ley 1071 de 2006, cuyo objeto fue la reglamentación del
reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y
servidores del Estado. Tal normativa no especificó si los docentes afiliados al
FOMAG se encontraban incluidos como destinatarios de las reglas que allí se
establecieron acerca del pago de las cesantías a los servidores públicos.
Por tanto, concluyó que el actor no es beneficiario de la sanción moratoria

prevista en la Ley 50 de 1990, la cual fue extendida a determinados servidores
públicos, pero no a los docentes afiliados al FOMAG, cuya situación se
encuentra regulada en la Ley 91 de 1989. Respecto a los diversos sistemas de
liquidación, la Corte Constitucional ha sostenido que no se puede alegar la
violación del derecho a la igualdad por cuanto la finalidad que contempló el
Legislador para cada uno de ellos es distinta.
Precisó que la sanción moratoria de que trata el régimen anualizado previsto en

la Ley 50 de 1990 se extendió únicamente a los servidores públicos del sector
territorial que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se
afiliaron a fondos privados, la cual se genera cuando el empleador no consigne
antes del 15 de febrero de cada año, en la cuenta individual del fondo
administrador, el valor liquidado por la anualidad o por la fracción
correspondiente. Mientras que la sanción moratoria que contempla la Ley 244 de
1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que se refiere al régimen general
aplicable a todos los servidores públicos, se configura cuando la entidad
obligada no paga las cesantías dentro de los 45 días hábiles, a partir del
momento en el que queda en firme el acto administrativo que ordena la
liquidación de las cesantías definitivas o parciales.
De conformidad con lo anterior, expuso, no existe sentencia de unificación

jurisprudencial respecto a la sanción moratoria anualizada por lo que tampoco
puede alegarse desconocimiento del derecho a la igualdad. Por el contrario, si
existe dicho pronunciamiento acerca de la aplicación general que contempla la
Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 que previó la sanción
moratoria para todos los servidores públicos y que, en virtud de lo dispuesto en
el artículo 53 de la Constitución Política, principio in dubio pro operario,
incluyó a los docentes oficiales como destinatarios de la sanción moratoria por
el pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, según lo expuso la Corte
Constitucional en la Sentencia SU-336 de 201728.
27
Folio 81 (Reverso), Cuaderno principal
28
13
En consecuencia, solicitó se revoque el fallo de primera instancia. En su lugar,

se mantenga incólume la sentencia de la Sección Segunda, Subsección “B”, del
Consejo de Estado que se profirió el 27 de julio de 2017, por cuanto no se
desconoció el derecho a la igualdad ni el principio de favorabilidad.
Segunda instancia- Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo

del Consejo de Estado.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

Estado, mediante sentencia del 22 de marzo de 201829, revocó la sentencia
impugnada y, en su lugar, negó la solicitud de amparo al considerar que no se
configuraron los defectos sustantivo ni de desconocimiento del precedente
constitucional que invocó el actor.
Señaló que el a-quo accedió al amparo con sustento en lo dispuesto en las Leyes
244 de 1995 y 1071 de 2006 que contemplan una indemnización moratoria
cuando la entidad a quien le corresponde el pago deja vencer el término máximo
de 45 días hábiles una vez queda en firme el acto administrativo de liquidación
de las cesantías. Sin embargo, no tuvo en cuenta que la solicitud del actor está
encaminada a que se le reconozca el pago de la sanción moratoria con base en lo
dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en la Ley 344 de 1996 y en los
Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, que contemplan dicha sanción cuando
no se consignan oportunamente las cesantías, a más tardar el 15 de febrero de la
anualidad siguiente a la que se causaron y liquidaron, en el respectivo fondo.
La Sala encontró que para sustentar la decisión, la Sección Quinta del Consejo
de Estado puso de presente la Sentencia SU-336 de 201730, en la que se
analizaron varios casos de docentes del sector oficial afiliados al Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio que solicitaron el pago de las cesantías
parciales que se pagaron en un término superior a los 65 días hábiles que
establece la Ley 1071 de 2006. Es decir, en este pronunciamiento no se analizó
ninguna controversia relacionada con la sanción prevista en el numeral 3° del
artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cuya hipótesis es la que reclama el actor en su
caso particular y que originó el ejercicio del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho.
De otra parte, el ad-quem, respecto del pago de cesantías, deben diferenciarse

dos situaciones: (i) la consignación dentro del plazo que señala la ley para
cancelar dicha prestación en la anualidad siguiente a la que se causa en los
términos de la Ley 50 de 1990 y; (ii) la cancelación tardía de la prestación una
vez se solicita de forma parcial o definitiva, de conformidad con lo expuesto en
las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
En ambos casos, el Legislador prevé una sanción por el no pago o el pago tardío
de las mismas “(…) sin embargo, difieren de la causa generadora y tiene un
29
30
14
componente temporal distinto, en la medida que, para que se configure la

primera causal el empleador debe incurrir en la omisión del giro de los
respectivos rubros al fondo a más tardar al 15 de febrero de la anualidad
siguientes al periodo liquidado, mientras que para la segunda, debe mediar la
solicitud del interesado (…)”31.
Agregado a lo anterior, expuso que los destinatarios de dichas normas son

distintos, puesto que los docentes públicos son beneficiarios de un régimen
especial distinto al contenido en la Ley 50 de 1990 que regula las relaciones de
los trabajadores del sector privado sin que ello configure per se una vulneración
del derecho a la igualdad.
Por las razones expuestas, revocó el fallo impugnado y negó la solicitud de

amparo al no haberse configurado ninguno de los defectos alegados. Sumado a
que en la sentencia cuestionada se realizó un análisis detallado y razonado del
asunto que se sometió a su conocimiento, en virtud del principio de la autonomía
judicial de la parte accionada.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar las

sentencias proferidas en el proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 61, inciso
primero, del Reglamento Interno de esta Corporación32.
Asuntos objeto de revisión y planteamiento de los problemas jurídicos
2. Como se mencionó en los antecedentes de esta providencia, el demandante

promovió acción de tutela contra el Tribunal Contencioso Administrativo del
Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral y la Sección Segunda,
Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, tras considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso
por desconocimiento del precedente aplicable a su caso e igualdad, así como los
principios constitucionales de dignidad humana y favorabilidad. Ello, como
consecuencia de las decisiones adoptadas por estos despachos judiciales dentro
de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, en los cuales le
negaron sus pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria que
31
Folio 113 (Reverso)
32
“Revisión por la Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un
proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su
estudio por todos los magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala
Plena.”
15
contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no

consignación del auxilio de cesantías dentro del plazo que fijó el Legislador en el
respectivo fondo en los años de 2004, 2005, 2006 y de manera parcial para el año
2007.
El actor adujo que los despachos accionados vulneraron su derecho al debido

proceso porque desconocieron lo dispuesto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de
1996; los Decretos 1252 de 2000 y 3752 de 2003 así como la Sentencia SU-336
de 201733. Expuso que acreditó en el proceso ante la jurisdicción Contenciosa
Administrativa que el empleador desconoció la obligación legal de consignar las
cesantías de manera oportuna en el fondo, aspecto que no analizaron los jueces
del caso.
Respecto al principio de favorabilidad e igualdad, sostuvo que el fallo de

segunda instancia desconoció el precedente jurisprudencial, pues en casos
similares el Consejo de Estado ha accedido a las pretensiones de los actores, más
aún, luego de proferida la Sentencia SU -336 de 201734, cuyos fundamentos no
tomaron en consideración los jueces de instancia en su caso particular. Lo
anterior, viola su derecho a la igualdad material y favorabilidad, pues la Corte ha
expresado que los docentes del sector oficial “tienen derecho a que sus cesantías
sean pagadas de manera oportuna”35.
Al resolver la acción de tutela, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en
primera instancia, concedió las pretensiones del amparo, en razón a que si bien
las decisiones censuradas no fueron caprichosas ni arbitrarias no aplicaron, ante
la duda, la interpretación más favorable al trabajador que es el criterio al que
acude el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional en estos eventos. Por
su parte, en segunda instancia, la Sección Quinta de dicha Corporación revocó el
amparo, al considerar que no se configuró el defecto sustantivo ni de
desconocimiento del precedente que invocó el actor.
3. La situación fáctica planteada exige a la Sala, en primer lugar, determinar si

procede la presente acción de tutela contra las providencias judiciales
censuradas.
En caso de ser procedente la tutela de la referencia, será preciso analizar el fondo

del asunto, el cual plantea el siguiente interrogante:
¿Las entidades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales del

actor por incurrir en desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y
violación directa de la Constitución por no aplicar el principio de favorabilidad,
al omitir para el tutelante, en su calidad de docente, lo dispuesto en el artículo 99
de la Ley 50 de 1990, que consagra el reconocimiento de la sanción moratoria
por la no consignación del auxilio de cesantías en el tiempo que estableció el
Legislador?
33
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
34
Ibídem
35
16
Debido a que el presente asunto versa sobre una acción de tutela contra
providencias judiciales, la Sala deberá establecer si los supuestos yerros en que
incurrieron los despachos judiciales, se enmarcan en las causales específicas de
procedibilidad de tutela contra sentencias judiciales. Para tales efectos, la Sala
(i) reiterará la doctrina en torno a los requisitos generales y a las causales para la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. A
continuación, se referirá sobre el (ii) alcance y contenido del auxilio de cesantías
y la sanción moratoria en la jurisprudencia constitucional –reiteración de
jurisprudencia-; (iii) régimen legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento de
la sanción moratoria por la no consignación de cesantías en el caso de los
docentes oficiales y; (iv) alcance y contenido del principio de favorabilidad –
Reiteración de jurisprudencia- Con base en dichos presupuestos, se solucionará
el problema jurídico planteado y se resolverá el caso concreto.
Reglas jurisprudenciales sobre la procedencia excepcional de la acción de

tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia36
4. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como

mecanismo de protección de derechos fundamentales, cuando quiera que resulten
amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública,
incluidas las autoridades judiciales.
En desarrollo de este precepto, los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de

1991 previeron la posibilidad de que cuando los jueces emitieran decisiones que
vulneraran garantías fundamentales, las mismas fueran susceptibles de control
por vía de tutela. Sin embargo, la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-
543 de 199237 declaró la inexequibilidad de los referidos artículos. En ese fallo la
Corte precisó que permitir el ejercicio de la acción de tutela contra providencias
judiciales, transgredía la autonomía y la independencia judicial y contrariaba los
principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.
5. No obstante en tal declaración de inexequibilidad, esta Corporación también

estableció la doctrina de las vías de hecho, mediante la cual se plantea que la
acción de tutela sí puede ser invocada contra una providencia judicial, cuando
ésta es producto de una manifiesta situación de hecho, creada por actos u
omisiones de los jueces, que implica la trasgresión o amenaza de un derecho
fundamental. En esa medida, a partir de 1992 se permitió la procedencia de la
acción de tutela para atacar, por ejemplo, sentencias que se hubieran basado en
normas inaplicables, proferidas con carencia absoluta de competencia o bajo un
procedimiento ajeno al fijado por la legislación vigente. Tales vías de hecho
fueron identificándose caso a caso38.
36
Consideraciones que se toman con base en lo expuesto en la Sentencia T-198 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
37
Corte Constitucional, M. P. José Gregorio Hernández Galindo
38
Al respecto ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU-159 de 2002 y T-522 de 2001, en
ambas M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-462 de 2003 y T-1031 de 2001, en ambas M. P. Eduardo
Montealegre Lynett y T-1625 de 2000, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
17
6. Más adelante, esta Corte emitió la Sentencia C-590 de 200539, en la que la

doctrina de las vías de hecho fue replanteada en los términos de los avances
jurisprudenciales que se dieron en ese interregno. En dicho fallo, la Corte
diferenció dos tipos de requisitos de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, así: (i) requisitos generales de procedencia, con
naturaleza procesal y (ii) causales específicas de procedibilidad, de naturaleza
sustantiva.
Requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela

contra providencias judiciales.
7. La Corte en la Sentencia C-590 de 200540 buscó hacer compatible el control

por vía de tutela de las decisiones judiciales con los principios de cosa juzgada,
independencia y autonomía judicial y seguridad jurídica. Por ello, estableció
diversas condiciones procesales para la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, que deben superarse en su totalidad, a fin de avalar el
estudio posterior de las denominadas causales especiales.
Tales condiciones son: (i) que la cuestión sea de relevancia constitucional; (ii)
que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance; (iii) que se
cumpla el principio de inmediatez; (iv) si se trata de una irregularidad procesal,
que la misma sea decisiva en el proceso; (v) que se identifiquen, de manera
razonable, los hechos que generaron la vulneración de derechos fundamentales y
(vi) que no se trate de una tutela contra otra tutela.
7.1. Respecto a la exigencia de que lo discutido sea de evidente relevancia

constitucional, esta Corte ha dicho que ello obedece al respeto por la órbita de
acción tanto de los jueces constitucionales como de los de las demás
jurisdicciones. Debe el juez de tutela, por lo tanto, establecer clara y
expresamente si el asunto puesto a su consideración es realmente una cuestión de
relevancia constitucional, que afecte los derechos fundamentales de las partes.
7.2. El deber de agotar todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de

defensa judicial al alcance del afectado, guarda relación con la
excepcionalidad y subsidiariedad de la acción de tutela, pues de lo contrario ella
se convertiría en una alternativa adicional para las partes en el proceso. Esta
exigencia trae consigo la excepción consagrada en el artículo 86 Superior, que
permite que esa exigencia pueda flexibilizarse cuando se trata de evitar la
consumación de un perjuicio irremediable.
7.3. Adicionalmente, el juez debe verificar que la acción de tutela se invoque en

un término razonable y proporcionado, contado a partir del hecho vulnerador, a
39
M. P. Jaime Córdoba Triviño. En este fallo se declaró inexequible una expresión del artículo 185 de la Ley 906
de 2004, que impedía el ejercicio de cualquier acción, incluida la tutela, contra las sentencias proferidas por la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
40
Ibídem
18
fin de cumplir el requisito de la inmediatez. De no ser así, se pondrían en riesgo

la seguridad jurídica y la institución de la cosa juzgada, pues las decisiones
judiciales estarían siempre pendientes de una eventual evaluación constitucional.
7.4. Así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe
haber sido decisiva o determinante en la sentencia que se impugna y debe
afectar los derechos fundamentales del peticionario. Este requisito busca que
sólo las irregularidades verdaderamente violatorias de garantías fundamentales
tengan corrección por vía de acción de tutela, de manera que, se excluyan todas
aquellas que pudieron subsanarse durante el trámite, o que no se alegaron en el
proceso.
7.5. También se exige que la parte accionante identifique razonablemente los

hechos que generaron la vulneración de derechos fundamentales. Este
requisito pretende que el actor ofrezca plena claridad en cuanto al fundamento de
la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial. En este punto, es
importante que el juez de tutela verifique que los argumentos se hubieren
planteado al interior del proceso judicial, de haber sido esto posible.
7.6. La última exigencia de naturaleza procesal que consagró la tipología

propuesta en la C-590 de 200541, fue que la sentencia atacada no sea de tutela.
Así se buscó evitar la prolongación indefinida del debate constitucional, más aún
cuando todas las sentencias de tutela son sometidas a un proceso de selección
ante esta Corporación, trámite después del cual se tornan definitivas, salvo las
escogidas para revisión.
Examen de requisitos generales de procedencia en este asunto
8. Enunciados los anteriores requisitos es necesario que esta Sala identifique si

en el caso concreto se cumplen o no.
8.1. El presente asunto es de evidente relevancia constitucional, por cuanto se

pretende la protección inmediata del derecho fundamental al debido proceso
supuestamente transgredido al accionante, mediante providencias que no
accedieron a las pretensiones del actor quien reclamaba la sanción moratoria por
la no consignación oportuna del auxilio de cesantías en los periodos 2004 a 2006
y 2007.
Adicionalmente, se observa que está de por medio el análisis de la posible

configuración del defecto de violación directa de la Constitución por la no
aplicación del principio de favorabilidad, y del presunto desconocimiento del
precedente jurisprudencial de la jurisdicción contenciosa administrativa y
constitucional, aspectos que involucran la igualdad de trato jurídico y la certeza
del sistema jurídico, cuestiones de indudable relevancia constitucional.
41
Ibídem
19
Finalmente, para la Sala, el debate sub judice plantea un problema de raigambre

constitucional, pues la sanción moratoria está ligada al pago o consignación
oportuna del auxilio de cesantías, que permite, entre otros, el goce efectivo del
derecho fundamental a la seguridad social. En este orden de ideas, está de por
medio el análisis del alcance del derecho a la seguridad social de los docentes
oficiales, el principio de favorabilidad en la aplicación de normas e
interpretación en materia de prestaciones sociales a empleados públicos y
docentes.
8.2. En relación con el agotamiento de todos los medios de defensa ordinarios

y extraordinarios que el accionante tuvo a su alcance, es preciso señalar que el
actor controvirtió tanto en vía gubernativa como en sede judicial las decisiones
por medio de las cuales la administración le negó el reconocimiento de la
sanción por la no consignación en tiempo del auxilio de cesantías en el
respectivo fondo.
Es importante resaltar que, aunque existen recursos extraordinarios en la

jurisdicción de lo contencioso administrativo, estos no proceden para garantizar
la tutela efectiva de los derechos fundamentales. De un lado, la revisión no
procede en el caso objeto de estudio, pues los supuestos fácticos en que se funda
no se encuentran dentro de las causales establecidas en el artículo 250 de la Ley
1437 de 2011 para que proceda este recurso extraordinario42. Por otro lado,
respecto del recurso de unificación de jurisprudencia, de conformidad con el
artículo 258 de Ley 1437 de 2011, éste solo procede cuando las sentencias de los
Tribunales, que hayan sido impugnadas, contraríen o se opongan a una sentencia
de unificación del Consejo de Estado. Teniendo en cuenta que no hay una
sentencia de unificación de esa Corporación que se pronuncie sobre el
reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de
cesantías en los términos que consagra el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a
docentes del Magisterio, la Sala estima que este recurso extraordinario tampoco
procede en este caso.
8.3. En relación con el requisito general de inmediatez, la Sala encuentra que

este se halla acreditado, pues el peticionario interpuso la acción de tutela el 5 de
diciembre de 2017 contra el fallo de segunda instancia que profirió la Sección
Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado el 27 de julio de 2017, lo cual
42
“Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son
causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos,
con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al
proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. // 2. Haberse dictado la sentencia con
fundamento en documentos falsos o adulterados. // 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de
peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que
declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. // 5. Existir nulidad originada en la
sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. // 6. Aparecer, después de
dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.// 7. No tener la persona en
cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder
esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. // 8. Ser
la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue
dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa
juzgada y fue rechazada.”
20
constituye un término razonable para invocar la protección de sus derechos

fundamentales.
8.4. El accionante, identificó de manera razonable los hechos que considera

violatorios de sus derechos fundamentales, en particular, del debido proceso
y los consignó en la acción de tutela. En este orden de ideas, explicó los
argumentos por los cuales encontró que el despacho y la corporación judicial
accionadas incurrieron en defecto sustantivo y por desconocimiento del
precedente judicial. Esto es, la falta de reconocimiento de la sanción moratoria
que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación del
auxilio de cesantías de los periodos 2004, 2005, 2006 y de manera proporcional
del año 2007, en el respectivo fondo, sumado a que durante el tiempo que duró
su vínculo contractual con el municipio de Santiago de Cali no fue afiliado al
FOMAG. Por lo anterior, a su parecer, los jueces en los fallos objeto de reproche
incurrieron en defecto sustantivo, por no aplicar una norma de la cual considera
es destinatario como docente oficial y en defecto por desconocimiento del
precedente al resolver su caso de manera desfavorable cuando en otros casos han
accedido a dichas pretensiones.
Por otro lado, el actor alegó la violación directa de la Constitución Política. Al

respecto, puede decirse que su argumento sobre la configuración de los defectos
sustantivo y violación directa de la Constitución se entrelazan, pues el
fundamento de la solicitud de aplicación de la Ley 50 de 1990 se sostiene en la
supuesta violación de la Carta por desconocimiento del principio de
favorabilidad y esta Corporación ha sostenido que en el fondo todas las causales
específicas que dan lugar a la acción de tutela contra providencias judiciales
entrañan en sí mismas un desconocimiento de la norma Superior43.
8.5. Por último, no se trata de una irregularidad procesal, ni de una acción de

tutela contra una sentencia de esa misma naturaleza.
Debido a lo anterior, es claro que se cumplen todos los requisitos generales sobre
la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Por lo tanto, esta Sala continúa con el análisis de naturaleza sustantiva.
Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra

providencias judiciales.
9. Con respecto a las causales especiales de procedibilidad, esta Corporación ha

emitido innumerables fallos44 en los cuales ha desarrollado jurisprudencialmente
los parámetros a partir de los cuales el juez pueda identificar aquellos escenarios
en los que la acción de tutela resulta procedente para controvertir los posibles
43
T-551 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
44
Corte Constitucional, ver entre muchas otras las sentencias T-620 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-
612 de 2012, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-584 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-661 de
2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-671 de 2010; , M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-217 de 2010, M.
P. Gabriel Eduardo Martelo Mendoza; T-949 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo; T-555 de 2009, M. P.
Luis Ernesto Vargas Silva; T-584 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-796 de 2008, M. P. Clara
Inés Vargas Hernández; T-233 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1027 de 2006, M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra; T-812 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil;
21
defectos de las decisiones judiciales, para con ello determinar si hay o no lugar a
la protección, excepcional y restrictiva, de los derechos fundamentales por vía de
la acción de tutela45.
Así las cosas, la jurisprudencia entendía que existían básicamente tres defectos,
el sustantivo, el procedimental y el fáctico; sin embargo, producto de una labor
de sistematización sobre la materia, en la Sentencia C-590 de 200546 se indicó
que puede configurarse una vía de hecho cuando se presenta alguna de las
siguientes causales:
 Defecto orgánico que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la

sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia.
 Defecto procedimental absoluto que surge cuando el juez actuó

totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.
 Defecto fáctico que se presenta cuando la decisión impugnada carece del

apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la
decisión.
 Defecto material o sustantivo que tiene lugar, en líneas generales, cuando

la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o
inconstitucionales, cuando existe una contradicción evidente y grosera
entre los fundamentos de la providencia y la decisión adoptada, o cuando a
la norma que se aplica se le reconocen efectos distintos a los señalados por
el Legislador47.
 El error inducido que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de

engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión
que afecta derechos fundamentales.
 Decisión sin motivación que presenta cuando la sentencia atacada carece

de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación
de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan.
 Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial

se ha fijado un alcance sobre determinado tema, y el funcionario judicial,
desconoce la regla jurisprudencial establecida. En estos casos, la acción de
tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la
igualdad de trato ante autoridades judiciales.
45
Corte Constitucional, T-419 de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-1257 de 2008, M. P. Nilson
Pinilla Pinilla.
46
M.P. Jaime Córdoba Triviño
47
T-551 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
22
 Violación directa de la Constitución que se deriva del principio de

supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como
documento plenamente vinculante y con fuerza normativa.
En el caso sub examine se alega la causal referente al defecto sustantivo,

violación directa de la Constitución, que se entrelazan como se explicó, y al
desconocimiento del precedente, por tanto, esta Sala efectuará una breve
caracterización de tales asuntos, a fin de viabilizar el estudio del caso concreto.
Breve caracterización del defecto sustantivo
10. El contenido de la causal específica de procedibilidad por defecto sustancial,

ha sido decantado extensamente por esta Corporación, en la Sentencia SU-195
de 201248. Así las cosas, en sentido amplio, se está en presencia del vicio cuando
la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto o deja de
aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la
razonabilidad jurídica49. En estricto sentido, configuran este defecto los
siguientes supuestos:
 El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al

caso concreto, por impertinente50 o porque ha sido derogada51, es
inexistente52, inexequible53 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados
por el Legislador54.
 No se hace una interpretación razonable de la norma55.
 Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos

erga omnes56.
 La disposición aplicada es regresiva57 o contraria a la Constitución58.
 El ordenamiento otorga un poder al juez y éste lo utiliza para fines no

previstos en la disposición59.
48
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
49
Sentencias SU-159 de 2002, T-295 de 2005 y T-743 de 2008 todas con ponencia del Dr. Manuel José Cepeda
Espinosa; T-043 de 2005 y T-657 de 2006 ambas con ponencia del Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-686 de
2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-033 de 2010 y T-792 de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván
Palacio Palacio.
50
Sentencia T-189 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
51
Sentencia T-205 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
52
Sentencia T-800 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería.
53
54
Sentencia SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
55
Sentencias T-051 de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
56
Sentencias T-462 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-842 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-
814 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
57
Sentencia T-018 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
58
59
Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
23
 La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma 60.
 Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó

o justificó de manera insuficiente su actuación61.
Procederá entonces el amparo constitucional, cuando se acredite la existencia de

un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado
anteriormente.
La violación directa de la Constitución
11. El fundamento de la causal específica de procedencia de la tutela contra

providencias judiciales por violación directa de la Constitución se encuentra en
el artículo 4° Superior, según el cual “en todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales” con el consecuente reconocimiento de la supremacía de la
norma superior y de su valor normativo.
12. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que procede la tutela contra

providencias judiciales por violación directa de la Constitución en los siguientes
eventos62: a) en la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una
disposición legal de conformidad con el precedente constitucional63; b) se trata
de la violación evidente a un derecho fundamental de aplicación
inmediata; c) los jueces, con sus fallos, vulneran derechos fundamentales porque
no tienen en cuenta el principio de interpretación conforme con la
Constitución64; y d) si el juez encuentra, deduce o se le interpela sobre una
norma incompatible con la Constitución, y no aplica las disposiciones
constitucionales con preferencia a las legales (excepción de
inconstitucionalidad)65.
13. En consecuencia, “esta Corporación, en su jurisprudencia, ha precisado que

el defecto de la violación directa de la Constitución es una causal de tutela
contra providencia judicial que se origina en la obligación que les asiste a todas
las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado
en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la Constitución es norma de
60
Sentencia T-807 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
61
Sentencias SU-195 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-086 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa; T-1285 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-114 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre
Lynett.
62
Corte Constitucional, sentencia T-967 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
63
Caso en el cual también se incurriría en la causal por desconocimiento del precedente. Al respecto ver, entre
muchas otras, las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-047 de 1999 y C-104 de
1993, en ambas M. P. Alejandro Martínez Caballero.
64
Sentencia T-704 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. También ver, las sentencia T-199 de 2005, M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra; T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-809 de 2010, M. P. Juan
Carlos Henao Pérez.
65
Ver entre otras, T-522 de 2001, Manuel José Cepeda Espinosa y T-685 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas
Hernández.
24
normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra

norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales’66
14. Así pues, en virtud del valor normativo superior de los preceptos
constitucionales, los jueces deben aplicar las disposiciones consagradas en la
Constitución y su desarrollo jurisprudencial en todo momento, incluso si el
problema jurídico del caso parece ser únicamente de índole legal, pues de no
hacerlo de conformidad con la Carta o de la manera que más se ajuste a los
principios o derechos amparados en la Constitución, se configura una causal de
procedencia de la acción de tutela contra la decisión judicial adoptada.
Desconocimiento del precedente67
15. El precedente es conocido como la sentencia o el conjunto de ellas,

anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los
problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las
autoridades judiciales al momento de emitir un fallo68. Lo anterior atiende a
razones de diversa índole, que en todo caso se complementan.
La primera razón se basa en la necesidad de proteger el derecho a la igualdad

de las personas que acuden a la administración de justicia y de salvaguardar los
principios de confianza legítima y seguridad jurídica. Esto debido al evidente
desconocimiento de esos derechos y principios, que implicaría no tener en
cuenta las sentencias anteriores a un caso que resulta equiparable al analizado.
El segundo argumento responde al reconocimiento del carácter vinculante del

precedente, en especial si es fijado por órganos cuya función es unificar
jurisprudencia. Como lo ha explicado esta Corte tal reconocimiento se funda en
una postura teórica que señala que “el Derecho no es una aplicación mecánica
de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba
la práctica jurídica de inicios del siglo XIX…, sino una práctica argumentativa
racional”69. Con lo cual, en últimas, se le otorga al precedente la categoría de
fuente de derecho aplicable al caso concreto.
16. Esta Corporación fijó los parámetros que permiten determinar si en un caso
es aplicable o no un precedente. Así la Sentencia T-292 de 200670, estableció
que deben verificarse los siguientes criterios: (i) que en la ratio decidendi de la
sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a
resolver; (ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto
en el nuevo caso y (iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos
anteriormente.
66
Corte Constitucional, sentencia SU-918 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
67
En este punto, se reiterarán las consideraciones contenidas en la sentencia SU- 498 de 2016, M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, en relación con el defecto por desconocimiento del precedente.
68
Cfr. Sobre la definición de precedente, las sentencias T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, SU-
047 de 1999 y C-104 de 1993, en ambas M. P. Alejandro Martínez Caballero.
69
C-634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
70
Reiterada en muchas oportunidades. Cfr., T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-1033 de 2012,
M. P. Mauricio González Cuervo y T-285 de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
25
De no comprobarse la presencia de estos tres elementos esenciales, no es posible

establecer que un conjunto de sentencias anteriores constituye precedente
aplicable al caso concreto, por lo cual al juez no le es exigible dar aplicación al
mismo.
17. De otro modo, cuando los funcionarios judiciales encuentran cumplidos los
tres criterios mencionados, tienen la posibilidad de apartarse de la jurisprudencia
en vigor, siempre y cuando: (i) refieran el precedente que no van a aplicar; y (ii)
ofrezcan una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que dé
cuenta del por qué se apartan de la regla jurisprudencial previa 71. Así se protege
el carácter dinámico del derecho y la autonomía e independencia de que gozan
los jueces.
En esa medida, sólo cuando un juez se aísla de un precedente establecido y

plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga
argumentativa antes descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción
de tutela contra providencias judiciales, referente al desconocimiento del
precedente judicial. Debido a que, con ese actuar, vulnera los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso de las personas que acudieron a
la administración de justicia.
18. Este Tribunal ha diferenciado dos clases de precedentes, el horizontal y el

vertical, para lo cual tomó como parámetro diferenciador la autoridad que
profiere el fallo que se tiene como referente. En esa medida, el precedente
horizontal hace referencia al respeto que un juez debe tener sobre sus propias
decisiones y sobre las tomadas por jueces de igual jerarquía, mientras que, el
vertical apunta al acatamiento de los fallos dictados por las instancias superiores
en cada jurisdicción, encargadas de unificar la jurisprudencia.
Ahora bien, como se explicó líneas atrás, cuando el precedente emana de los
altos tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de
Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que
busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza
legítima y debido proceso. Adicionalmente, se considera indispensable como
técnica judicial para mantener la coherencia del sistema72.
71
Cfr., T-082 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-794 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-
634 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta última, dicho en otras palabras se explica: “La Corte
también refirió al grado de vinculación para las autoridades judiciales del precedente jurisprudencial emitido
por las altas cortes. Resulta válido que dichas autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta
Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa opción
argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se
aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar
suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos,
principios y valores constitucionales. Esta opción, aceptada por la jurisprudencia de este Tribunal, está
sustentada en reconocer que el sistema jurídico colombiano responde a una tradición de derecho legislado, la
cual matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante del precedente, lo que no sucede con otros modelos
propios del derecho consuetudinario, donde el precedente es obligatorio, basado en el principio del stare
decisis.”
72
Cfr. T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa: “En este sentido, la vinculación de los jueces a los
precedentes constitucionales resulta especialmente relevante para la unidad y armonía del ordenamiento como
26
En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son

ineludibles, debido a que el Derecho es dado a jueces y abogados a través del
lenguaje, herramienta que no tiene contenidos semánticos unívocos. Por tanto, el
Derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que
pueden generar diversas interpretaciones o significados. Eso genera la necesidad
de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso
concreto y, en segundo lugar, haya órganos que permitan disciplinar esa práctica
jurídica en pro de la igualdad.
19. El carácter vinculante, obligatorio y de fuente de derecho de la

jurisprudencia emanada de las altas cortes en sus respectivas jurisdicciones y de
la Corte Constitucional en todo el ordenamiento jurídico, está ampliamente
reconocido hoy en día. Así, en Sentencia C-816 de 201173, esta Corte explicó
que “la fuerza vinculante de las decisiones de las denominadas altas cortes
surge de su definición constitucional como órganos jurisdiccionales de cierre,
condición que les impone el deber de unificación jurisprudencial en sus
respectivas jurisdicciones. El mandato de unificación jurisprudencial,
únicamente dirigido a las cortes jurisdiccionales de cierre, se erige en una
orden específica del Constituyente para brindar cierta uniformidad a la
interpretación y aplicación judicial del derecho en desarrollo del deber de
igualdad de trato debido a las personas, mediante la fuerza vinculante de sus
decisiones judiciales superiores.” (Negrilla fuera del texto)
20. De lo anterior se concluye que los funcionarios judiciales que en sus

providencias se distancian del precedente sentado por los órganos encargados de
unificar jurisprudencia, sin cumplir con la carga de argumentación estricta,
entendida como el deber de demostrar de manera adecuada y suficiente, las
razones por las cuales se apartan, configura lo que la jurisprudencia
constitucional ha denominado defecto por desconocimiento del precedente, que
hace procedente la acción de tutela contra providencia judicial.
21. Dado que el presente proceso se originó en la interpretación y aplicación de

la sanción moratoria que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 cuando el
empleador no consigna dicha prestación antes del 15 de febrero de cada
anualidad, a la cual el actor en su calidad de docente oficial considera que tiene
derecho, la Sala presentará algunas consideraciones en relación con el alcance
de la prestación social del auxilio de cesantías, el régimen legal y jurisprudencial
de la figura de la sanción moratoria a la luz de lo dispuesto en el artículo 99 de
la Ley 50 de 1990, y el principio de favorabilidad.
Alcance de la prestación social del auxilio de cesantías
conjunto, precisamente porque al ser las normas de la Carta de textura abierta, acoger la interpretación
autorizada del Tribunal constituye una exigencia inevitable.”
73
MP Mauricio González Cuervo. Cfr. 5.4.2. Fuerza vinculante de la jurisprudencia de los órganos judiciales de
cierre de las jurisdicciones -jurisprudencia constitucional-.
27
22. El auxilio de cesantías como una prestación social y una forma de protección
del trabajador cesante y la familia tiene fundamento constitucional en los
artículos 42 y 48. Por su parte, la Ley 50 de 1990 que regula hoy en día este
auxilio para los trabajadores del sector privado señala que está sometido a tres
sistemas de liquidación diferentes: (i) el sistema tradicional contemplado en el
Código Sustantivo del Trabajo (Artículos 249 y siguientes), el cual se aplica a
todos aquellos trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1° de
enero de 1991; (ii) el sistema de liquidación definitiva anual y manejo e
inversión a través de los llamados fondos de cesantías, creados por esta ley, el
cual se aplica exclusivamente a los trabajadores vinculados por contrato de
trabajo a partir del 1° de enero de 1991 y a los trabajadores antiguos que se
acojan al nuevo sistema; y (iii) el sistema de salario integral el cual se aplica a
todos aquellos trabajadores antiguos y nuevos que devenguen más de 10 salarios
mínimos mensuales, y pacten con su empleador el pago de un salario integral
que contenga además de la retribución ordinaria de servicios, el pago periódico
de otros factores salariales y prestacionales, incluida la cesantía a que tenga
derecho el trabajador.
23. La Sentencia T-661 de 199774 explicó que esta prestación social se articula
como una obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador y que
originariamente se consagró como eventual remedio frente a la pérdida del
empleo, dijo:
“Se trata sin duda, de una figura jurídica que responde a una clara orientación
social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador,
estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la mengua de
las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la
actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir
al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda. La clara
relación que existe entre la estructura formal y la función social que cumplen las
cesantías no aminora su naturaleza obligatoria. Tratamos, pues, con verdaderas
obligaciones de derecho que tienen una vocación solidaria que fortalece el vínculo
jurídico existente entre dos partes y que refuerza su necesidad de cumplimiento”.
24. En consonancia, la jurisprudencia en diversas providencias ha precisado
sobre este auxilio que:
- Es una de las prestaciones sociales más importantes para los trabajadores

y su núcleo familiar que busca cubrir los riesgos a los que está expuesto el
trabajador. Esto por cuanto es uno de los fundamentos más relevantes del
bienestar de los mismos ya que comprende el respaldo económico de sus
titulares para el acceso a bienes y servicios indispensables para el
mejoramiento de la calidad de vida de la población asalariada75.
74
M.P. Carlos Gaviria Díaz
75
La Sentencia T-008 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio enfatizó en que el régimen laboral
colombiano consagra unas garantías y beneficios de contenido económico a favor del trabajador
vinculado mediante contrato laboral llamadas prestaciones sociales, las cuales si bien no constituyen
salario porque no corresponden técnicamente a una remuneración por su trabajo, lo complementan y se
refieren a una contraprestación que debe asumir el empleador con la finalidad de cubrir los riesgos a
28
- Es un ahorro forzoso del trabajador que el empleador está obligado a

cancelar a la terminación del vínculo laboral y que al empleado le sirve
para subvencionar sus necesidades, mientras permanece cesante o para
atender otros requerimientos importantes en materia de vivienda y
educación76.
- No se trata de un seguro de desempleo, pues su monto es independiente de

si el trabajador queda o no desempleado. Sin embargo, es un derecho
irrenunciable de todos los trabajadores y parte integrante de la
remuneración, que además está llamada a cumplir una importante
función social77.
- En caso de mora en el pago de este auxilio de acuerdo con lo dispuesto en

la Ley 50 de 1990, así como sus intereses, la entidad responsable de la
obligación tiene el deber de reconocer y pagar una sanción moratoria
consistente en un día de salario por cada día de retardo, hasta tanto se haga
efectivo el pago. Para lo cual, solamente es necesario que el afectado
acredite la no cancelación dentro del término previsto en las disposiciones
legales78.
25. La Sentencia SU 448 de 201679 unificó las posturas constitucionales con

respecto a la finalidad del auxilio de cesantías para precisar que es una prestación
social encaminada a cubrir un período en el que el trabajador queda cesante. No
obstante, de forma excepcional, la normativa laboral permite la liquidación y
pago del auxilio de cesantía parcial, únicamente para los siguientes eventos: (i) la
adquisición, construcción, ampliación y desgravación de vivienda; y (ii) la
financiación de matrículas del trabajador, su cónyuge, su compañera o
compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior
reconocidas por el Estado.
Adicionalmente, señaló que el auxilio de cesantía ha sido concebido como un

patrimonio que se forja día a día por el asalariado y que permanece en poder de
los empleadores mientras subsiste el contrato de trabajo. En este orden de ideas,
la legislación laboral ha previsto que la empresa pague al trabajador intereses
sobre las cesantías, correspondientes al 12% anual sobre el valor de las cesantías
liquidadas al treinta y uno (31) de diciembre. Esta figura tiene como finalidad
compensar la pérdida de valor del dinero por el tiempo transcurrido entre la
los que está expuesto el trabajador. Dentro de las mencionadas prestaciones se encuentra el auxilio de
cesantía que constituye uno de los fundamentos más importantes que garantizan el bienestar de los
trabajadores y su grupo familiarSentencia C-823 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño
76
Sentencia C-310 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla
77
Sentencia T-053 de 2014 M.P. Alberto Rojas Ríos; Sentencia C-310 de 2007 M.P. Nilson Pinilla
Pinilla
78
Sentencia T-008 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. “Todo empleador está en la obligación de consignar
el valor de esta prestación social dentro de los términos legalmente establecidos, so pena de incurrir en una
sanción moratoria, por desestabilizar las relaciones laborales y consecuentemente desconocer una de las
prerrogativas fundamentales que rigen este tipo de vínculo jurídico”.
79
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
29
causación de la prestación y su cancelación al trabajador y se pagan directamente

al mismo.
Respecto a la mora en el pago del auxilio de cesantías, la providencia

estableció que al analizarse las normas que regulan el tema, es claro que la
finalidad perseguida por el Legislador al incluir la sanción por mora en el pago
del auxilio de cesantías es claramente procurar que la administración actué
oportunamente en beneficio del administrado, “de manera tal que así no se
obtuviera respuesta frente al derecho prestacional –cesantía- solicitado, surgía
la posibilidad de reclamar indemnización, evitando así que la falta de respuesta
o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado”80.
De lo expuesto, se puede concluir, que el auxilio de cesantías es una prestación

que no sólo beneficia al trabajador, sino a todo el núcleo familiar, en cuanto
comporta una ayuda económica que procura, en lo que concierte a educación
superior y vivienda, que el trabajador tenga un respaldo que no comprometa los
recursos que requiere para su mínimo vital.
26. La Sentencia C-486 de 201681 enfatizó que el constituyente previó un

conjunto de estándares que deben respetarse en toda relación laboral, a los que
denominó principios mínimos fundamentales. Dentro de estos principios
mínimos, se encuentra el pago de las acreencias laborales, un conjunto de
emolumentos que persiguen diversas finalidades en torno a la dignidad humana y
la manutención familiar, en el marco de las relaciones laborales, y dentro de tales
prestaciones se encuentra el auxilio de cesantía.
Más allá de la forma en que se ha desarrollado históricamente esta prestación

social en el orden constitucional y legal actual, resulta claro que la misma está
concebida para brindar un soporte económico a las personas que, por diversas
circunstancias terminan una relación laboral, lo cual genera riesgos para su
bienestar y mínimo vital. Con todo, las cesantías constituyen entonces un ahorro
forzado que intenta hacer más leves las consecuencias de los períodos de
inestabilidad o de auténtica imposibilidad de acceso a un puesto de trabajo, que
no sólo afectan intensamente la vida de una persona, sino que se ciernen como
una amenaza para la tranquilidad del grupo familiar. En ese contexto, las
cesantías son parte del contenido prestacional del derecho al trabajo y, por lo
tanto, uno de los aspectos en los que opera la exigencia de progresividad y la
prohibición de retroceso.
27. Por último, la Sentencia SU-336 de 201782 estableció reglas importantes en

cuanto a la función social del auxilio de cesantía respecto a los docentes del
80
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de mayo de 2009, Radicación número:
76001-23- 31-000-2002-01586-01(2070-07), Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.
81
M.P. María Victoria Calle Correa.
82
Sentencia SU-336 de 2017. Corte Constitucional. Magistrado ponente: Iván Humberto Escrucería Mayolo. En
esta oportunidad, la Corte determinó que “(i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un
lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la
actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras
necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se
30
sector oficial y expuso que se enmarcan dentro de la categoría de empleados

públicos.
Su vocación solidaria fortalece el vínculo jurídico existente entre las dos partes
de la relación laboral, refuerza su necesidad de cumplimiento y la convierte en
una verdadera prestación social. Por su propia naturaleza jurídica, la tardanza o
falta de pago de las cesantías genera una afectación para el trabajador que
desconoce a su vez otras garantías fundamentales y desdibuja el propósito mismo
por el cual fueron establecidas a su favor.
Al ser una de las prestaciones sociales más importantes para los trabajadores y
para su núcleo familiar, por tratarse de un respaldo económico para el acceso a
bienes y servicios, o como único sustento en caso de quedar cesante, la mora en
el pago de la misma desestabiliza el bienestar social del trabajador y transgrede
la finalidad por la cual fue instituida.
28. En suma, el auxilio de cesantías: (i) es una prestación social que encuentra
respaldo constitucional en los artículos 42 y 48 Superiores; (ii) es irrenunciable;
(iii) su fin es que el trabajador pueda atender sus necesidades mientras
permanece cesante y además que, en caso de requerirlo, acceda a vivienda y
educación; y (iv) es una de las prestaciones más importante para el trabajador y
su núcleo familiar83.
Régimen legal del auxilio de cesantía de los docentes
29. El reconocimiento de las cesantías en el sector público es una prestación

social que fue consagrada en el ordenamiento jurídico desde hace más de medio
siglo. Así, la Ley 6ª de 1945, estableció que a los empleados y obreros
nacionales de carácter permanente se les pagaría un mes de sueldo o jornal por
desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago
de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación,
características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general
en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989 82.
(iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del Legislador fue fijar su ámbito de
aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del
Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.
(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales,
en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el
reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales.
(v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener
dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera
como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación
fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.
(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción
moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor
manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de
favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución.
(vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del
derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto,
ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en
dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.
83
Sentencia T-008 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
31
cada año de servicio. Con posterioridad, la Ley 65 de 1946, extendió esta

prestación a los trabajadores del orden territorial y a los particulares.
30. En el caso de los docentes, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo de Prestaciones

Sociales del Magisterio (FOMAG), como una cuenta especial de la Nación, con
independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo
fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y
nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de
esta Ley (con observancia de las disposiciones establecidas en el artículo 2º 84) y
con posterioridad a ésta. Actualmente, el FOMAG es administrado por la
Fiduprevisora.
31. Según el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, los miembros del Magisterio se

clasifican de la siguiente manera:
“1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del
Gobierno Nacional.
2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de

entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta
fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad

territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito
establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”.
32. Así mismo, el artículo 9º de la Ley 91 de 1989, dispuso que el Gobierno

Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de
84
Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según
el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1.- Las
prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como
los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo
Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus
veces; 2.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así
como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas
de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia,
seguirán siendo pagadas por dichas entidades; 3.- Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas
en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así
como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades
territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas
entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en
los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975; 4.- Las prestaciones sociales del personal
nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de
promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las
cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.
Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en
consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el
efecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades
que hicieren sus veces; 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir
del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión
Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que
resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las
prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
32
reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser
delegada a los entes territoriales. No obstante, el artículo 56 de la Ley 962 de
2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los
afiliados al FOMAG dependería de la aprobación del proyecto de resolución
elaborado por el correspondiente Secretario de Educación de la Entidad
Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo.
33. En lo relacionado con el derecho a percibir el auxilio de cesantía, aunque esta

prestación ya había sido reconocida con anterioridad para todos los servidores
públicos, el artículo 15 de la referida ley consagró expresamente este derecho en
favor de los docentes. Si bien este auxilio es para todos los miembros del
Magisterio, la norma prescribe distintas obligaciones del FOMAG en el pago de
la prestación.
Por una parte, determina que el FOMAG debe pagar a los docentes
nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 un auxilio
equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente
por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si este no ha
sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario
promedio del último año85.
Por otra parte, para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990
y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero
sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el
FOMAG debe reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de estas
cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin
retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés
certificada por la Superintendencia Financiera86.
Régimen legal de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de

cesantías en los términos previstos por el Legislador en el artículo 99 de la
Ley 50 de 1990 en el respectivo fondo.
34. Ahora bien, respecto de la sanción moratoria, la Ley 91 de 1989 no dijo nada
acerca del derecho de los docentes al reconocimiento y pago de esta prestación.
35. Por su parte, la sanción moratoria contemplada en el numeral 3° del artículo

99 de la Ley 50 de 1990, dice en lo relevante:
“(…) 3- El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de

febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo
de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá
pagar un día de salario por cada retardo”.
85
Ley 91 de 1989. Artículo 15, numeral 3, literal A.
86
Ibíd. Literal B.
33
36. En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se extendió

la liquidación anual de cesantías (Ley 50 de 1990) a todas las personas que se
vincularan a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de
1996, sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989:
“Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la

Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se
vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de
cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por

la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba
efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías,
correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo
dispuesto en el literal a) del presente artículo;
Parágrafo.- El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica

al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.
37. El Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley 4 de 1992, para

reglamentar los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de 1998,
dispuso lo siguiente:
“Artículo 1°.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores

públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se
afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102,
104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990 (…)”
De conformidad con lo anterior, puede decirse que, en principio, las normas

sobre cesantías que establece la Ley 50 de 1990 sólo eran aplicables a los
trabajadores que se vinculaban mediante contrato de trabajo y que se regían por
las normas del Código Sustantivo del Trabajo. No obstante, con la expedición de
la Ley 344 de 1996, (artículo 13, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998), el
régimen anualizado de cesantías se extendió a todas las personas que se
vincularan con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de
1996.
En particular, consagró que el régimen de liquidación y pago del auxilio de

cesantías de los servidores públicos del orden territorial sería el previsto,
entre otros, en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que consagra la sanción por el
no pago de las cesantías en los términos allí previstos.
38. De otra parte, el Decreto 1252 de 2000, establece lo siguiente:
“Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de
la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del
34
presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos

en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en
el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a
los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las
cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora
de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se
refiere este artículo, seguirán haciéndolo”. (Subraya fuera de texto)
Acerca de si los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados

públicos, la jurisprudencia constitucional ha contestado afirmativamente a esta
cuestión “en razón a las funciones que desarrollan; el régimen de carrera al que
se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar
a una relación legal y reglamentaria (…)”87.
39. Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 que reglamenta, entre otras
disposiciones la Ley 91 de 1989 establece en el artículo 1° y su parágrafo que:
“(…) Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las
plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” y que “(…) La falta de
afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial
nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan
(…)” (Subraya fuera de texto)
En definitiva, la Ley 50 de 1990: (i) no hace referencia explícita a los docentes; y

(ii) aplica para los trabajadores que se vinculen mediante contrato de trabajo y se
rigen por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, y también a todas las
personas que se vinculen con los órganos y entidades del Estado a partir del 31
de diciembre de 1996.
Régimen jurisprudencial de la figura de la sanción moratoria a la luz de lo

dispuesto en la Ley 1071 de 2006 y la contemplada en el artículo 99 de la
Ley 50 de 1990.
Sanción moratoria por pago tardío
40. Revisada la jurisprudencia de los últimos años, se observa la existencia de

posiciones distintas al interior del Consejo de Estado respecto a la problemática
del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío a favor de
los docentes oficiales, en los términos de la Ley 244 de 1995 modificada y
adicionada por la Ley 1071 de 2006, que se ha concretado en determinar si con
la expedición de la Ley 91 de 1989, al fijar las normas prestacionales aplicables a
los docentes oficiales extendió a su favor la sanción de un día de salario por cada
día de retardo en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales
de los servidores públicos. Veamos:
87
SU-336 de 2017
35
- Sentencia de 9 de julio de 200988. No se accedió al reconocimiento de la mora

en el pago de las cesantías en razón a que en el ordenamiento jurídico aplicable a
los docentes no existe normativa que así lo establezca.
- Sentencia de 25 de julio de 201389. Señaló que los docentes oficiales tienen

derecho al pago de la sanción por mora, pero en el caso concreto negó su
reconocimiento, con fundamento en que la norma vigente a la fecha de
ocurrencia de los hechos (Ley 244 de 1995), únicamente contemplaba la
penalidad para los eventos de retardo en el pago de las cesantías definitivas, por
cuanto la actora pretendía el pago de sus cesantías parciales.
- Sentencia de 19 de enero de 201590. En virtud de los principios de

especialidad normativa e inescindibilidad de la ley, indicó que no resulta
jurídicamente viable aplicar la sanción por mora prevista en las leyes referidas
para aquellos eventos de retardo en el pago de cesantías parciales o definitivas de
los docentes, cuando los términos de uno y otro régimen (el general de las Leyes
244 de 1995 y 1071 de 2006 y el especial consagrado en las Leyes 91 de 1989 y
962 de 2005, así como en el Decreto 2831 de 2005) son diversos.
- Sentencia de 22 de enero de 201591, en la cual se accedió al reconocimiento y

pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, por cuanto la
administración incumplió los plazos establecidos por el Legislador en la
liquidación y cancelación oportuna de las cesantías reclamadas por la
demandante.
En virtud del derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario y en

atención a que la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006 no
excluyó al sector oficial docente del ámbito de aplicación. Así que los docentes al
igual que los demás servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria
prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive
preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social.
Este pronunciamiento concluyó que, en virtud del derecho a la igualdad y el

principio in dubio pro operario, y en atención a que las Leyes 244 de 1995 y 1071
de 2006 no excluyeron al sector oficial docente del ámbito de aplicación, los
educadores al igual que los demás servidores públicos, son destinatarios de la
sanción moratoria prevista en dichas disposiciones cuando se verifiquen los
requisitos de su reconocimiento y pago.
41. En Sentencia del 15 de junio de 201792, la Sección Segunda de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conoció del medio de control
88
Consejera Ponente, Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente 0672-07.
89
Consejero Ponente, Gerardo Arenas Monsalve. Expediente 1872-12.
90
Consejero Ponente, Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Expediente 4400-13.
91
Consejera Ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente 0271-14.
92
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda, subsección B. Consejera ponente:
Sandra Lisset Ibarra Vélez
36
de nulidad y restablecimiento del derecho donde negó a la demandante el pago

de sus cesantías reconocidas y manifestó la imposibilidad del pago de la sanción
moratoria.
El problema jurídico se centró en establecer si a la accionante, docente oficial

regida por la Ley 91 de 1989, le eran aplicables la Ley 244 de 1995 modificada
por la Ley 1071 de 2006, que regulan el auxilio de cesantías en el sector público,
y de ser así, desde cuando se le reconocería el pago de la sanción moratoria por
el pago extemporáneo de las cesantías.
El fallo precisó que la Ley 244 de 1995 estableció a cargo de la entidad

empleadora la obligación de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías
definitivas de los servidores públicos dentro de los 15 días siguientes a la
solicitud del interesado, para lo cual debe expedir la resolución correspondiente
y tiene un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera
firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar
al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo.
Así mismo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, toda

entidad empleadora está en la obligación de liquidar, reconocer y pagar el auxilio
de cesantías, bien porque el servidor público requiera un retiro parcial en los
casos previstos en la ley o con ocasión de la terminación del vínculo laboral.
Sostuvo que son destinatarios de la Ley 1071 de 2006 los servidores públicos,
pues de la exposición de motivos y la redacción de la norma se observa que el
Legislador no limitó el ámbito de aplicación respecto de determinados servidores
públicos, de modo que no puede inferirse la exclusión de regímenes especiales,
verbigracia, el de los docentes.
Concluyó que la intención o voluntad del Legislador no era la de excluir a los

docentes oficiales, sino equipararlos a los demás servidores públicos, al no
establecer su exclusión de la norma que consagró la oportunidad para la
liquidación y pago del auxilio de cesantías, que no había sido contemplada en la
diversidad de regímenes laborales aplicables al Magisterio, los cuales hasta
entonces no regulaban la sanción por mora frente al incumplimiento del
empleador.
Sanción moratoria por retardo en la consignación
42. En Sentencia del 10 de octubre de 201393, la Sección Segunda de la Sala de

lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, conoció de la nulidad de
un acto presunto de la Universidad del Atlántico consistente en el silencio
respecto a la petición de reconocimiento y pago de los perjuicios ocasionados
por el no pago oportuno de las cesantías acumuladas a un docente de dicha
institución.
93
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda, subsección “A”. Consejero
ponente: Alfonso Vargas Rincón
37
El demandante se había acogido al régimen de liquidación de cesantías

establecido en la Ley 50 de 1990 desde el año 1999, el cual ordena que las
mismas sean liquidadas y consignadas al Fondo a más tardar el 14 de febrero.
Sin embargo, la entidad solo lo hizo hasta el 30 de abril de 2007, por lo que se
exigía el pago de la sanción moratoria consagrada en el inciso 3° del artículo 99
de la Ley 50 de 1990.
El Consejo de Estado explicó que por remisión legal era aplicable el régimen de
cesantías anualizado que consagra la Ley 50 de 1990 al sector público, el cual
cobija a docentes de universidades públicas por ser servidores públicos.
Igualmente, aclaró que existe una diferencia entre la indemnización derivada de
la falta de consignación antes del 15 de febrero de cada año en un fondo, reglada
en la Ley 50 de 1990 y la que surge en la falta de pago de dicha prestación al
momento del retiro del servicio, prevista en la Ley 244 de 1995.
El fallo estableció que a pesar que la Universidad del Atlántico se encontraba en

un Acuerdo de Reestructuración de Pasivos no le era dable sustraerse de la
obligación de consignar las cesantías anualizadas del demandante en la fecha
correspondiente, debido a que las acreencias laborales tienen una especial
protección en el ordenamiento jurídico colombiano.
Por lo anterior, determinó que el demandante tenía derecho al reconocimiento y

pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por
la consignación tardía de sus cesantías causadas en los años 2004, 2005 y 2006.
43. La Sentencia del 14 de junio de 2018 (08001-23-33-000-2013-00762-

01(3472-15)94 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado denegó la solicitud de pago de la sanción
moratoria docente por el supuesto retardo en la consignación del auxilio de
cesantías correspondientes a los años 2000, 2001, 2002 y 2003, de conformidad
con lo establecido en la Ley 344 de 1996.
Explicó que debido a que la demandante fue nombrada en diciembre de 1999, se

encontraba cobijada por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que estableció que a
los educadores que ingresaran a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarían
las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional
consistentes en un sistema anualizado, sin retroactividad y sin pago de intereses a
sus beneficiarios.
Sostuvo que al estar prevista la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de

1990, en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 solo para los servidores
públicos del orden territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y
afiliados a fondos privados de cesantías, dicha sanción no podía extendérsele a la
demandada, quien no es servidora pública del nivel territorial y tampoco se
94
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda, subsección “B”. Consejera
ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez
38
encuentra afiliada a un fondo privado administrador de cesantías de aquellos

creados por la Ley 50 de 1990.
En esa sentencia, la Sección Segunda sostuvo que la voluntad del Legislador al

expedir la Ley 91 de 1989 fue unificar el sistema salarial y prestacional de los
docentes oficiales nacionales y nacionalizados a partir del 1° de enero de 1990,
por lo que el régimen laboral de los docentes oficiales se equiparó al de los
empleados públicos del orden nacional.
Dicha providencia citó la Sentencia del 19 de octubre de 2017 de la Sección

Segunda del Consejo de Estado95 que también sostuvo que el personal docente
incorporado o vinculado a las plantas de personal del servicio educativo
departamental o municipal se les aplica el régimen prestacional y salarial de los
empleados públicos del orden nacional y no se les extiende el régimen de la
sanción moratoria del auxilio de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990.
La decisión resaltó que dicha Ley creó el Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los docentes
nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la
promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado y de los que se
vincularan con posterioridad a ella, a quienes se les aplicarían las disposiciones
vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema
anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de
intereses.
Igualmente, aclaró que una vez finalizó el proceso de nacionalización de la

educación, al personal docente incorporado o vinculado a las plantas de personal
del servicio educativo departamental o municipal se les aplica el régimen
prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91
de 1989 y concluyó que no es posible equiparar las condiciones salariales y
prestacionales de docentes a las de los demás empleados del régimen general
territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley
91 de 1989, en tanto que los docentes ostentan un régimen especial y en esa
medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y
prestaciones, independientemente de su carácter.
Esta providencia refirió la Sentencia del 12 de abril de 201896, en la cual la

Sección Segunda reafirmó que la figura de la sanción moratoria derivada del
auxilio de cesantías solamente se predica de los servidores públicos del nivel
territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaran a los
fondos privados administradores de cesantías.
También aclaró que el término de prescripción de 3 años para alegar la sanción
95
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda, subsección “A”. Consejero
ponente, William Hernández Gómez
96
ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez
39
moratoria no empieza a contarse a partir de la finalización del vínculo laboral,

sino desde que la sanción moratoria es exigible, esto es, el 15 de febrero del año
en el cual el empleador debe hacer la consignación del valor de la cesantía del
trabajador causada el año anterior, en el fondo que éste haya escogido.
44. En la Sentencia del 14 de junio de 2018 (08001-23-33-000-2013-00831-

01(3583-15)97, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista
en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por no consignación de cesantías, debido a
que el demandante en su calidad de docente vinculado al sector oficial a partir de
1999, no era beneficiario del sistema anualizado que regula a los servidores
públicos del nivel territorial, pues en materia prestacional el artículo 15 de la Ley
91 de 1989 estableció respecto de los docentes vinculados a partir del 1 de enero
de 1990, la aplicación de las normas vigentes aplicables a los empleados
públicos del orden nacional.
El fallo estableció que el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el

artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no procede en favor del demandante, pues dicha
penalidad solo fue extendida a los servidores públicos del nivel territorial
vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados de
cesantías por disposición expresa del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998,
requisitos que no cumplía el docente, por no reunir la condición de ser empleado
público del orden territorial y tampoco estar afiliado a un fondo privado
administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50 de 1990, toda vez
que precisamente la finalidad del Legislador fue la creación del FOMAG para
atender las prestaciones sociales de los maestros del sector oficial, cuyos
recursos provienen por disposición legal de la Nación.
En tal sentido, consideró que las nuevas vinculaciones de los docentes con el
Estado a partir del 1° de enero de 1990, conllevan a que por disposición legal
sean beneficiarios del régimen prestacional vigente para los empleados públicos
del orden nacional, aun cuando el nombramiento sea efectuado por la máxima
autoridad administrativa de la correspondiente entidad territorial, como
consecuencia del proceso de descentralización de la educación.
45. De otra parte, la Sentencia T-008 de 201598 conoció de un caso en que por
negligencia del empleador no se afilió al Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio a un docente que reclamaba el pago de su auxilio de cesantías,
intereses y sanción moratoria.
Recalcó que la jurisprudencia constitucional ha considerado que el auxilio de

cesantía es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el
empleador y que en caso de mora en el pago de este auxilio, así como sus
intereses, la entidad responsable de la obligación tiene el deber de reconocer y
97
ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez.
98
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
40
pagar una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de
retardo, hasta tanto se haga efectivo el pago.
Por lo anterior, los trabajadores, para este caso los docentes tenían el derecho a
ser afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales respectivo, recibir oportunamente
la liquidación de sus cesantías e intereses de las mismas y que en caso de que
esta situación no se cumpliera, se generara una sanción a cargo del empleador y a
favor del trabajador, a fin de resarcir los daños que se pudieran causar con dicho
incumplimiento.
En el caso concreto se acreditó que el accionante se desempeñaba como docente

del Distrito de Buenaventura para los años 2003 y 2004 y que su afiliación se dio
al Fondo de Prestaciones del Magisterio a partir del 28 de noviembre de 2005,
por lo que determinó que correspondía al Distrito responder por el valor de las
cesantías de los años anteriores a la afiliación, así como el pago de los intereses
de las mismas y la sanción moratoria mencionada en el artículo 99 de la Ley 50
de 1990, toda vez que no se evidenció una causa que justificara dicha situación.
46. En conclusión, la jurisprudencia del Consejo de Estado: (i) ha reconocido el

pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de
conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de
1990 a servidores públicos y no admite que el empleador se sustraiga de
consignar las cesantías anualizadas aún en supuestos de procesos de
reestructuración, en razón a que las acreencias laborales tienen una especial
protección en el ordenamiento jurídico colombiano; (ii) ha sostenido que el
Legislador no limitó la sanción moratoria que contempla la Ley 244 de 1995
modificada por la Ley 1071 de 2006 a determinados servidores públicos, de
modo que no puede inferirse la exclusión de regímenes especiales como el de los
docentes; (iii) en lo que concierne al reconocimiento y pago de la sanción
moratoria que establece la Ley 50 de 1990 no ha accedido a dicha solicitud. El
Consejo de Estado aduce que dicha normativa sólo cobija a los servidores
públicos del orden territorial que se encuentren afiliados a un fondo privado de
cesantías. Este mismo órgano judicial aclaró que en caso de que los docentes se
hubiesen vinculado a partir de 1990 los ampara el régimen prestacional de los
empleados del orden nacional y se encuentran afiliados al FOMAG, razón por la
que no tienen derecho a ese pago. Por otra parte, (iv) existe un precedente
constitucional en el que se accedió al reconocimiento y pago de la sanción
moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 a un docente porque el ente territorial
omitió afiliarlo al FOMAG y no le consignó las cesantías, aproximadamente,
durante dos periodos consecutivos.
Principio de favorabilidad99
47. El principio de favorabilidad consiste en la obligación de todo servidor

público de optar por la situación más favorable al empleado/pensionado, en caso
99
Consideraciones que se desarrollan con base en lo expuesto en la Sentencia T-024 de 2018, M.P. Gloria Stella
Ortíz Delgado.
41
de duda en la aplicación de normas y/o interpretaciones jurídicas. Está

consagrado normativamente tanto en el artículo 53 de la Constitución como en el
21 del Código Sustantivo del Trabajo. En efecto, el texto constitucional indica:
“Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente

tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y
móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;
situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la
seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario;
protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las

pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente
ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos
y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni
los derechos de los trabajadores”.
En sentido similar, el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo precisa:
“Artículo 21. Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la

aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador.
La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”.
48. Como se deduce de la literalidad de los artículos citados, es claro que el

principio de favorabilidad fue consagrado por el Constituyente y por el
Legislador como uno de los dispositivos de solución de conflictos surgidos con
ocasión del choque o concurrencia de normas o interpretaciones vigentes y
aplicables simultáneamente a un caso determinado. Así mismo, se desprende que
la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral no es opcional,
sino de obligatorio cumplimiento por expreso mandato legal y constitucional.
En efecto, para esta Corporación ha sido claro que cuando se presentan

conflictos en la aplicación y/o interpretación de las fuentes formales del derecho
laboral no le es posible a los operadores jurídicos, tanto judiciales como
administrativos, desconocer las garantías de los trabajadores y/o pensionados que
han sido reconocidas constitucionalmente y a las cuales se les ha otorgado el
carácter de inalienables e irrenunciables. La Sentencia SU-1185 de 2001100
precisó que:
“En este sentido, puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por
garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser
ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en
100
M. P. Rodrigo Escobar Gil.
42
particular, por los jueces y magistrados de la República en su función

constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley”.
49. Esta garantía constitucional se estatuye entonces como un límite a la

autonomía judicial al momento de interpretar las normas laborales, pues si bien
puede existir multiplicidad de soluciones derivadas de una misma disposición, el
juez debe estar siempre inclinado por aquella que mejor proteja los derechos de
los trabajadores, ya que, de lo contrario, estaría en abierta inaplicación del texto
constitucional, que como es sabido, tiene carácter normativo. Este principio ha
sido validado de esta forma desde antaño, así por ejemplo, en Sentencia T-001
de 1999101, esta Corte dijo:
“Siendo la ley una de esas fuentes, su interpretación, cuando se presenta la

hipótesis de la cual parte la norma -la duda-, no puede ser ninguna diferente de la
que más favorezca al trabajador. Ella es obligatoria, preeminente e ineludible para
el juez.
Allí la autonomía judicial para interpretar los mandatos legales pasa a ser muy
relativa: el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en
contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos
posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica”.
Así es claro que en caso de duda y ante la existencia de dos o más

interpretaciones de una disposición jurídica contenida en una fuente formal del
derecho, debe preferirse aquella que mejor satisfaga los intereses del trabajador.
Este y no otro es el entendido que le ha otorgado la jurisprudencia a la
disposición pertinente del artículo 53 de la Constitución. En suma, “la
favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas
de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también
cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones(…)”102.
50. Profundizando en el escenario de la aplicación del principio de favorabilidad,

cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos
normas de idéntica fuente, esta Corporación señaló en la Sentencia C-168 de
1995103 que: “De conformidad con este mandato, cuando una misma situación
jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley,
costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de
aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o
favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe
conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de
idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias
interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya
101
M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
102
T-290 de 2005 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver también: SU-1185 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar
Gil; T-1268 de 2005 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-783 de 2014 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-
608 de 2016 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
103
M.P Carlos Gaviria Díaz.
43
que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear
una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador” 104.
En este mismo sentido, en Sentencia C-202 de 1998105 esta Corporación indicó

que la protección del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas se predica
respecto a todos sin discriminación alguna y es uno de los principios mínimos
establecidos en el artículo 53 de la Constitución: “Igualdad de oportunidades
para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la
cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir
y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la
mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.” Además, esta misma
disposición establece que “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de
trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos
de los trabajadores.”
Recientemente en Sentencia T-084 de 2017106 la Corte expuso que la

interpretación más adecuada respecto al principio constitucional de
favorabilidad, previsto en el artículo 53 de la Constitución, será aquella que
respete la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”. Allí se señaló:
“(…) Como se aprecia, el principio de favorabilidad opera en caso de duda
acerca de la interpretación de las ´fuentes formales del derecho´, las cuales
incluyen no solo las normas legales o infralegales, por lo que debe ser tomado
en cuenta para determinar el sentido y alcance de las normas laborales de la
propia Constitución. Por lo tanto, cuando una norma constitucional admita dos
o más interpretaciones razonables, el intérprete debe elegir aquella que sea más
favorable al trabajador. De no hacerlo, incurriría en violación directa de la
Constitución”.
51. Ahora bien, cuando una norma admite varias interpretaciones esta Corte ha
expuesto que para la aplicación de la favorabilidad deben presentarse, además,
dos elementos, a saber:
(i) La duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más
interpretaciones, ello, en función de la razonabilidad argumentativa y
solidez jurídica de una u otra interpretación.
104
“En similar sentido, cfr., entre otras, las sentencias SU-1185 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-832A de
2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y T-350 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub”.
105
M.P Fabio Morón Díaz
106
M.P Alejandro Linares Cantillo
44
(ii) La efectiva concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso

concreto, es decir, que sean aplicables a los supuestos fácticos concretos de
las disposiciones normativas en conflicto.
Respecto de estos elementos, la Sentencia T-545 de 2004107 sostuvo que:
“Sobre el punto, la Corte considera en primer lugar que, la llamada ‘duda’, debe
revestir un carácter de seriedad y de objetividad. No podría admitirse, por ejemplo,
que a partir de una eventualidad relativa a la aplicabilidad o no de una
interpretación, el juez o la administración deban en consecuencia desechar una
interpretación sólida y acoger una interpretación débilmente emergente, que para el
caso resulte más favorable para el trabajador.
La seriedad y la objetividad de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de las

interpretaciones. En efecto, la fundamentación y solidez jurídica de las
interpretaciones, es la que determina que la duda que se cierne sobre el operador
jurídico, sea como tal una duda seria y objetiva.
(…)
Por otra parte, además de la razonabilidad, las interpretaciones deben ser

efectivamente concurrentes al caso bajo estudio. Es decir, las opciones
hermenéuticas deben aplicar a los supuestos de hecho de las disposiciones en juego
y a las situaciones que delimiten fácticamente cada caso bajo examen. En este
sentido, no sería admisible hablar de dos interpretaciones divergentes cuando se
pueda establecer que las mismas no son aplicables a un mismo supuesto de hecho o
que no consulten los límites fácticos de los casos por resolver”.
52. En conclusión, el principio de favorabilidad es una herramienta consagrada

por el Constituyente para dirimir los conflictos laborales que puedan surgir de la
aplicación tanto de fuentes formales de derecho como de la interpretación que de
éstas se pueda desprender. Cuando concurren interpretaciones y, a partir de ello,
se genera una duda razonable y seria respecto de la aplicación de una u otra
interpretación o de una u otra norma, el operador jurídico (incluido el juez)
siempre debe escoger por la opción que más favorezca al trabajador/pensionado,
so pena de infringir un mandato constitucional.
53. Ahora bien, con respecto a la aplicación del principio de favorabilidad en

casos relacionados con la aplicación de normas generales a personas que se
encuentran amparadas por un régimen especial, se citan los siguientes casos:
- La Sentencia C-461 de 1995108 analizó la justificación de un régimen

pensional especial, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley
100 (servidores públicos y pensionados de Ecopetrol) y determinó que los
mismos se encuentran conformes a la Constitución mientras que no se
107
Cfr. T-545 de 2004 M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-248 de 2008 M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-090 de
2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-334 de 2011 M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.
108
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
45
entienda que la vigencia de regímenes especiales permite un tratamiento

inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores
en comparación con el régimen general y que si el tratamiento dispar no es
razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción
con el artículo 13 de la Carta109.
En particular, el actor explicó que la discriminación resultaba “(…) de la

no aplicación, a los pensionados del Magisterio, del artículo 142 de la
Ley 100 de 1993, en el que se consagra el derecho de todos los
pensionados al reconocimiento y pago de 30 días de la pensión que le
corresponda a cada uno de ellos, valor que se cancelará con la mesada
del mes de junio de cada año”.
Al respecto la Corte concluyó que se había configurado “(…) una

discriminación consistente en la consagración de una excepción
arbitraria que excluye a los pensionados del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes del 1° de enero de
1981 que no son acreedores a la pensión de gracia, de algún beneficio
similar o equivalente a la mesada adicional de que trata el artículo 142 de
la Ley 100, que obre como compensación por el deterioro que causa la
inflación sobre el poder adquisitivo de las pensiones.
(…)
No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un

beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al
desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones
subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores
constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el
derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los
poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en
iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte,
configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad
consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.
Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el

aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible,
siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53
de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero
de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que
no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo
equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo
142 de la Ley 100 de 1993” (Subraya fuera de texto)
109
Esta postura se reitera en la Sentencia C-665 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara.
46
- La Sentencia C-928 de 2006110 explicó que en materia prestacional los

docentes cuentan con un régimen especial que atiende sus prestaciones
sociales en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías111.
En este pronunciamiento la Corte concluyó que el hecho de que el régimen

especial de los docentes abarque aspectos de seguridad social y
prestacionales propios, no significa per se que se desconozca el principio a
la igualdad ni que no pueda formularse un cargo de inconstitucionalidad
ante su desconocimiento.
En esa oportunidad, esta Corporación consideró que, en el caso concreto el

cargo de igualdad no estaba llamado a prosperar no sólo porque “se trata
de un régimen especial, que comprende aspectos prestacionales (cesantías
y vacaciones) y de seguridad social (pensiones y salud), basado en sus
propias reglas, principios e instituciones, sino que además no existe el
alegado impago de los intereses a las cesantías; lo que sucede es que,
simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la
regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure
discriminación alguna”.
Por tanto, no es que en ese fallo la Corte hubiese prohibido que se efectúen
remisiones al régimen general cuando una persona se encuentre amparada
por un régimen especial, sino que tan solo se limitó a decir que la
existencia de regímenes especiales no puede considerarse discriminatorio
per se sin analizar previamente las particularidades de cada caso en
concreto.
La Sentencia SU- 336 de 2017112, acerca del contenido de la anterior

providencia, expuso que, en efecto, si bien se señaló que la vigencia de
regímenes especiales, como el del Magisterio, per se no desconoce el
derecho a la igualdad, también lo es que, en esa oportunidad, la Corte
encontró que la norma no desconocía este derecho en razón a que no era
que no se efectuara el pago de los intereses a las cesantías sino que la
manera en que estos se liquidan y pagan es distinta a la que regula la Ley
50 de 1990, sin que ello signifique discriminación alguna.
También, determinó que no es que la jurisprudencia constitucional hubiese

negado la aplicación de la Ley 244 de 1995 en favor de los docentes
110
111
La decisión confirmó el trato exceptuado que mantienen los maestros del sector público y enfatizó
que estos no pueden ser cobijados por las normas que regulan las relaciones de carácter privado,
porque debido a la naturaleza especial de la labor y de su vinculación, los docentes públicos son
beneficiarios de un régimen especial distinto al contenido en la Ley 50 de 1990, sin que esto se
considere una transgresión al derecho a la igualdad de los maestros del Magisterio. Lo precedente con
fundamento en que la Ley 50 de 1990 rige el pago de las cesantías y de los intereses de cesantías que
nacen a partir de la suscripción de un contrato laboral conforme a las reglas establecidas en el Código
Sustantivo del Trabajo y los docentes del sector oficial son beneficiarios de normas especiales propias de la labor
desarrollada y del tipo de vinculación que genera una relación con la administración pública.
112
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
47
oficiales respecto al pago de la sanción moratoria, simplemente reconoció

la validez del régimen especial para ellos. Esto por cuanto la Sentencia C-
928 de 2006113 únicamente concluyó que no se vulneraba el derecho a la
igualdad por el solo hecho de liquidar y reconocer las cesantías conforme a
normas especiales. Es decir, se pronunció respecto de los intereses a las
cesantías y no sobre la sanción moratoria. Por el contrario, sostuvo que la
Corte ha sido clara en reconocer la calidad de servidores públicos a los
docentes oficiales y a la aplicación de las normas y términos establecidos
en la Ley 244 de 1995.
- Las Sentencias T-730 de 2008114 y T-167 de 2011115 recalcaron que la

jurisprudencia de esta Corporación y del Consejo de Estado han aceptado
pacíficamente que cuando un régimen pensional especial es menos
beneficioso que el régimen general en determinado caso, debe aplicarse el
último en virtud del principio de favorabilidad116.
- La Sentencia C-741 de 2012117 reiteró que aunque los docentes oficiales

no pueden entrar en la categoría de empleados públicos de manera directa,
sí se pueden asimilar a estos; es decir, que tienen un tratamiento
equivalente118.
- La Sentencia T- 832A de 2013119 señaló que la aplicación del principio de

favorabilidad se hace exigible cuando, de cara a dos o más normas
vigentes para la época en que se causó el derecho, surge para el
funcionario judicial la obligación de elegir una de ellas por adecuarse al
caso concreto120. Sin embargo, precisó que esto se reputa del régimen
entero, es decir, se aplica todo el cuerpo normativo al que pertenece.
113
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
114
Ibídem
115
M.P. Juan Carlos Henao Pérez
116
Ver Sentencia T-547 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, Sentencia T-121 de 2014. M.P.María Victoria Calle
Correa, Sentencia T-278 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Sentencia T-076 de 2018. M.P.Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
117
118
“Existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la
figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, entre ellas el hecho
de cumplir tareas propias y típicas de entidades administrativas y la circunstancia de ser empleados de carrera,
que se vinculan previo concurso, a través de un acto administrativo de nombramiento, siendo ese tipo de
servidores, uno de las que conforman el subgrupo de los empleados públicos. Además de esto, el carácter
residual que tiene esta categoría frente a las demás especies de servidores públicos, permite también considerar
que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de esas otras
especies, han de ser considerados empleados públicos a los efectos de que su régimen salarial y prestacional sea
fijado mediante decretos expedidos a partir de leyes marco”.
119
M.P: Luis Ernesto Vargas Silva
120
En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la
elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del
sistema de seguridad social”, respetando el principio de inescindibilidad de la norma, esto es, la aplicación de
manera íntegra en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece.
En esas circunstancias, se debe optar por la disposición que permita mejores beneficios al operario del sistema,
bajo la condición de que se respete el principio de “inescindibilidad” (aplicación íntegra del cuerpo normativo
donde se encuentra la norma más favorable), desarrollado con fundamento en los artículos 20 y 21 del Código
Sustantivo del Trabajo.
El artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo consagra el postulado de favorabilidad y lo supedita al principio
de inescindibilidad o conglobamento, al establecer que la norma escogida debe aplicarse íntegramente, esto es,
48
- En la Sentencia C-486 de 2016121, esta Corporación reiteró las

consideraciones expuestas en la Sentencia C-741 de 2012122, en el sentido
de que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de
servidores públicos, su situación se asimila a la de éstos, por cuanto: (i) el
estatuto docente los define como ‘empleados oficiales de régimen
especial’; (ii) la Ley General de Educación los denomina servidores
públicos de régimen especial; y (iii) los docentes oficiales podrían
considerarse empleados públicos, por hacer parte de la Rama Ejecutiva y
porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación
territoriales123.
- La Sentencia T-590 de 2016124 estudió la cobertura y alcance del régimen

especial de salud de las Fuerzas Militares y Policía Nacional y permitió la
aplicación de figuras del Sistema General de Salud en los regímenes
exceptuados. Por ello, en el caso específico inaplicó una norma que
prohíbe la afiliación de nietos del cotizante en el subsistema de salud de
las fuerzas militares y de la Policía Nacional125.
- La Sentencia SU 336 de 2017126, señaló que el régimen general contenido

en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el
no es posible hacer “escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto,
utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”.
No obstante, esta Corte ha señalado que este postulado no es absoluto, en tanto admite limitaciones, de acuerdo al
caso y atendiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
121
M.P. María Victoria Calle Correa.
122
123
La Corte mencionó que corresponde al FOMAG reconocer y pagar las prestaciones sociales y la asistencia en
salud, y que, en lo que tiene que ver con el pago de las cesantías, era preciso aclarar que el artículo 279 de la Ley
100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros, a los afiliados al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Es por ello que el pago de las cesantías del personal docente causadas desde la promulgación de la Ley 91 de
1989 sigue la normatividad aplicable a los empleados del sector público del nivel nacional, pero como dicha
disposición nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación,
debe entenderse que debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006,
sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.
124
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez
125
La Sala señaló que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud se produjo un cambio trascendental
con la expedición de la Ley 1753 de 2015, pues los nietos que tradicionalmente eran vinculados al sistema a
través de la figura del cotizante dependiente ahora son expresamente reconocidos como beneficiarios. Esta regla
de cobertura no aparece ni en la Ley 352 de 1997, ni en el Decreto 1795 de 2000, por lo que los afiliados
cotizantes a dicho régimen exceptuado no pueden incluir dentro de sus beneficiarios, como sí ocurre en el
Sistema General de Salud, a los nietos de sus hijos menores de edad.
La sentencia sostuvo que la ausencia de este beneficio en el régimen exceptuado de la Policía Nacional se
traduce, por una parte, en un desconocimiento del principio de igualdad, por cuanto el mandato de especialidad
que rige a los sistemas excluidos de la Ley 100 de 1993, impide que se introduzcan desmejoras en su cobertura,
que sean contrarias al principio de razonabilidad; y por la otra, porque la restricción previamente mencionada
resultaba incompatible con los principios de universalidad e integralidad, al desconocer la necesidad de ampliar la
cobertura del sistema a favor de los niños recién nacidos, cuyos padres todavía tienen la condición de
beneficiarios (v.gr. los hijos menores de edad), como ocurría en el caso concreto.
En cuanto a la razonabilidad de la medida, se advirtió que si bien es válido que el Legislador establezca
diferencias entre los regímenes exceptuados y el Sistema General de Salud, incluso disminuya algunos amparos
del primero, siempre que en términos generales la cobertura que se ofreciera sea más favorable al afiliado. Por
ello, concluyó que en cuanto a la protección que se otorga al núcleo familiar, la exclusión dispuesta respecto a los
nietos en el Subsistema de la Policía Nacional, no resultaba necesaria, ni proporcional.
126
49
reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías a los

servidores públicos por pago tardío es aplicable a los docentes oficiales127.
De lo anterior se destaca que: (i) el principio de favorabilidad como mandato

constitucional debe guardar consonancia con el principio de inescindibilidad, en
este sentido su armonización consiste en que una vez se elige la norma más
favorable, esta debe aplicarse en su totalidad sin escindir su contenido; y (ii)
existen casos en los que esta Corporación ha aplicado el régimen general a
personas que están amparadas por un régimen especial, sin que se desconozca el
principio de inescindibilidad. Tal es el caso de la aplicación de la norma sobre el
127
Explicó que los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) se
encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se
regula lo concerniente al pago de las cesantías pero nada establece sobre la sanción por la mora en la cancelación
de dicha prestación social. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes
del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a
reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad.
Expresó que la Ley 244 de 1995, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías
definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna. Por su parte, la Ley 1071 de
2006 tuvo en cuenta el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, para todos
los trabajadores, sin excepción, lo que significa que la normatividad no puede ser diferente entre el sector público
y el sector privado.
La voluntad del Legislador al implementar el auxilio de cesantía así como la sanción por la mora en el pago de la
misma, fue garantizar los derechos a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de todo
trabajador, independientemente de si este pertenece al sector público o al privado. Por esa razón, acoger una
postura en virtud de la cual se acepte que los docentes estatales no son beneficiarios de la sanción moratoria de
las cesantías no solo contraría esa voluntad del Legislativo y las razones por las cuales fue incluida dentro del
ordenamiento jurídico una prestación social de esa naturaleza, sino que transgrede los fundamentos
constitucionales en los cuales se sustentaron los proyectos de ley que ahora regulan la materia.
En virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, se debe dar aplicación al criterio de la condición que
resulte más beneficiosa al trabajador o beneficiario de la seguridad social. Expuso que la creación de regímenes
especiales para ciertos sectores tiende a otorgar mayores beneficios y ser más favorables que los establecidos en
el régimen general. Sin embargo, la Ley 91 de 1989 no pareciera ser más garantista en lo que concierne al pago
de la sanción moratoria.
Al evidenciar esta circunstancia, la Sala reafirmó que por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador
sin distinción alguna, con base en la voluntad misma del Legislador, a los docentes oficiales les es aplicable el
régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, que contempla la
posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas.
Esta resulta ser la condición más beneficiosa para los trabajadores docentes del sector oficial y, en esa medida, se
adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, por las
siguientes razones:
(i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la
seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el
principio de integralidad.
(ii) En la exposición de motivos de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los
funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan
servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino
territorial.
(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a
que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario
significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la
sanción por la mora en el pago de las cesantías.
(iv) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados
públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva,
cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de
educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran
sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.
(v) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras
especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos.
(vi) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a
los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
50
reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías a los servidores

públicos por pago tardío, que aplicó a los docentes oficiales.
Síntesis y resolución del caso objeto de estudio
54. Como se mencionó en los antecedentes de esta providencia, la acción de

tutela de la referencia se instauró contra los fallos proferidos en el marco del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, en primera
instancia y, por la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala Contenciosa
Administrativa del Consejo de Estado, en segunda instancia.
En este proceso el accionante pretendía el reconocimiento y pago de la sanción

moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías con fundamento en el
numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Sus pretensiones fueron
negadas bajo el argumento de que los docentes tienen un régimen especial y por
ello no son destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria.
En criterio del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sala
de Descongestión Laboral, aunque en un principio podía considerarse que lo
dispuesto en el Decreto 1252 de 2000 cobija al demandante y, por tanto, le era
exigible al empleador lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50
de 1990 “(…) lo cierto es que el precepto establece que el pago del auxilio de
cesantías de servidores públicos se hará conforme a lo establecido en Leyes 50
de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998 (…)”128, en consecuencia, concluyó que en
virtud de la naturaleza del cargo del actor no le era aplicable dicha normativa.
Por otro lado, expuso, que los artículos 99, 102, y 104 de la Ley 50 de 1990 se
aplican a los servidores públicos del nivel territorial que se vincularon a partir
del 31 de diciembre de 1996 porque así lo establece expresamente el artículo 1°
del Decreto 1582 de 1998. Sin embargo, se restringió esa posibilidad a los
servidores públicos del orden territorial que se afilien a fondos privados de
cesantías y, agregó, que el actor no cumplía con esta condición ya que por
disposición legal debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio (FOMAG).
Refirió que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció el régimen de

liquidación anualizada y que la misma norma excluyó a los docentes del
Magisterio pues taxativamente dispuso que este cobija a las personas que se
vinculen a los órganos y entidades del Estado “sin perjuicio de lo estipulado en
la Ley 91 de 1989”129. Lo cual, en su concepto, quiere decir que al personal
docente no le es aplicable lo dispuesto en materia de cesantías por esta ley sino
el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
128
129
Ibídem
51
Sostuvo que: (i) aunque el ente territorial omitió afiliarlo al FOMAG, este hecho
no es determinante en términos de la liquidación de su prestación social a la luz
de la Ley 344 de 1996 y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998, pues estas
normas son aplicables al régimen de cesantías anualizadas de los servidores
públicos territoriales y no a los docentes, quienes están amparados por el
régimen prestacional de la Ley 91 de 1989; (ii) las entidades territoriales
certificadas a cuyas plantas pertenezcan los docentes, no tienen el deber de
consignar el auxilio en el FOMAG como ocurre con los servidores públicos
territoriales en los fondos privados de cesantías y; (iii) ni siquiera es aplicable el
principio de favorabilidad ya que la administración de las cesantías a cargo del
FOMAG es tan distinta al régimen de los servidores públicos territoriales que no
cabe conceder la sanción moratoria por el solo hecho de que el municipio de
Cali omitió vincular al demandante al FOMAG, ya que el artículo 99 de la Ley
50 de 1990 condiciona el pago de la sanción a la omisión de consignar las
cesantías en la oportunidad que la norma señala.
Finalmente, el Tribunal manifestó que, aunque no desconoce la irregularidad en

la que incurrió el municipio de Cali al omitir la afiliación del demandante al
FOMAG, ello no da lugar a imponerle sanción alguna, ya que no existe norma
que así lo establezca. Además, la entidad subsanó dicho error al liquidarle el
auxilio de cesantías con sus respectivos intereses.
Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, confirmó los

planteamientos del a-quo y reiteró que el régimen aplicable al actor “es el
especial previsto en la Ley 91 de 1989, por tratarse de un docente del nivel
territorial vinculado con posterioridad al 1° de enero de 1990”130.
De igual manera, expuso que a pesar de que la entidad territorial incumplió el

deber de afiliar al docente al FOMAG, ello no da lugar a aplicar la sanción
prevista en la Ley 50 de 1990 porque se trata de un sistema del que no son
destinatarios los docentes del sector oficial. Por último, afirmó que no es
aplicable el principio de favorabilidad, pues no existe duda de que la norma
aplicable al caso del docente es la Ley 91 de 1989.
55. Ante la negativa de los jueces de acceder a sus pretensiones, el actor

interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Contencioso Administrativo del
Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral y la Sección Segunda,
Subsección “B” de la Sala Contenciosa del Consejo de Estado. En su concepto,
estos despachos judiciales vulneraron sus derechos fundamentales al debido
proceso e igualdad, así como los principios constitucionales de dignidad humana
y favorabilidad, pues incurrieron en defecto sustantivo, violación directa de la
Constitución y desconocimiento del precedente, toda vez que no aplicaron la
normativa que extiende lo dispuesto en materia prestacional de cesantías a los
servidores públicos, en cuya hipótesis se encuentran los docentes oficiales;
resolvieron su caso de manera distinta respecto a otros casos similares en donde
130
52
acogieron las pretensiones de los docentes y no aplicaron el principio

constitucional de favorabilidad.
56. En sede de tutela, la Sección Segunda del Consejo de Estado, amparó los
derechos fundamentales del actor y la Sección Quinta de dicha Corporación, en
segunda instancia, revocó la anterior decisión.
Desconocimiento del precedente judicial en la jurisdicción contenciosa

administrativa y la jurisprudencia constitucional.
57. Para iniciar, es importante poner de presente que el actor alega que el
Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sala de
Descongestión Laboral, resolvió de manera distinta su caso en relación con otro
que presentaba supuestos fácticos similares en el que accedió a las pretensiones
de la demanda. Ante lo cual, el despacho judicial manifestó, en el fallo objeto de
reproche, que ello obedeció a un cambio reciente de posición de la Sala acerca
del reconocimiento y pago de dicha sanción moratoria.
58. Por su parte, en escrito de impugnación, la Sección Segunda del Consejo de

Estado, sostuvo que no existe sentencia de unificación jurisprudencial respecto a
la sanción moratoria anualizada.
59. De lo expuesto hasta el momento, se puede concluir que no hay una postura
unificada del Consejo de Estado respecto a la procedencia del reconocimiento de
la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías a los
docentes que contempla el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
60. Visto esto, la Sala advierte que, aunque el accionante pretende evidenciar el
desconocimiento del Tribunal de su propio precedente, lo cual, desconocería su
derecho a la igualdad, lo cierto es que no obran en el plenario elementos de
juicio adicionales a la afirmación del peticionario sobre un caso del que no se
tienen datos concretos para evidenciar si se estructuró en la sentencia del juez de
primera instancia dicho defecto. Al respecto, solo se encuentra una aclaración de
la Sala del Tribunal en el sentido de que a partir de un pronunciamiento posterior
al que el actor refirió, la postura de la Sala varió. Por tanto, no se tiene certeza
sobre el mencionado defecto por desconocimiento del precedente horizontal.
61. De otro lado, como lo dijo la Sección Segunda del Consejo de Estado, no
existe una posición unificada respecto a la aplicación de la norma de
reconocimiento y pago de la sanción moratoria que contempla el numeral 3° del
artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes. En consecuencia, no es posible
afirmar que se desconoció el precedente de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
Defecto por violación directa de la Constitución y sustantivo

53
62. Ahora bien, a partir de los antecedentes expuestos se puede inferir que los
despachos accionados aplicaron una interpretación restrictiva en el
entendimiento de las normas que consagran la sanción moratoria por la no
consignación de cesantías.
63. Por ello, en este caso es necesario que la Corte evalúe la posible violación
directa de la Constitución, debido a que la interpretación por la que optaron los
jueces, implica el desconocimiento del artículo 53 de la Carta Política.
Este mandato constitucional establece una serie de derechos y garantías mínimas

fundamentales en favor de los trabajadores, que no pueden ser desconocidos.
Entre estos, se encuentra el principio de favorabilidad en la aplicación de las
normas jurídicas laborales o en la interpretación de éstas, lo cual supone que el
funcionario público deberá optar por dar aplicación a la situación más favorable
para el trabajador cuando exista un conflicto de normas jurídicas o dudas en la
interpretación de una determinada norma jurídica131.
Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha reconocido que el hecho de que

los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el
desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se
trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un
beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor
beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del
artículo 53 de la Carta Política.
64. En el caso objeto de estudio se evidencia que existe una postura más
favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es,
aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la
sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía.
A pesar de que los jueces adoptaron una postura razonable y se encuentra

justificada desde el punto de vista legal, este entendimiento excluyó otra posible
interpretación de la normativa general que consagra la sanción moratoria por la
no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3°
del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Esto, por cuanto el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de

1990 se extiende a todos los empleados públicos. Así lo establece el Decreto
1252 de 2000132:
“Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de
la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del
presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos
establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
131
Sentencias T-401 de 2015 y T-464 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
132
“Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores
oficiales y los miembros de la Fuerza Pública”.
54
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad

u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial
que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la
Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los
servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”. (Subraya fuera de
texto)
Así las cosas, aunque los jueces contencioso administrativos expusieron que la
anterior normativa no era aplicable a los docentes del sector oficial porque se
encuentran cobijados por un régimen especial, y que la norma remite a las Leyes
50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, de lo cual concluyeron que estaban
excluidos, omitieron realizar una lectura de la norma en todo su contexto y a la
luz de la interpretación que estuviera conforme a la Constitución.
De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que

precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el
artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías
a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir
del 31 de diciembre de 1996. Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron
el aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un
entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos de
este contenido de manera categórica.
65. No obstante, como quedó visto en la parte considerativa de esta providencia,

existe otra interpretación sobre el alcance de esta norma. Así, en varios
pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el reconocimiento y pago de la
sanción moratoria en virtud de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 se establece
que aunque en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto
Reglamentario 1582 de 1998 se extiende el régimen de liquidación y pago de las
cesantías a los servidores públicos del nivel territorial, también lo es que, en
materia prestacional los docentes que se vincularon con posterioridad al 1° de
enero de 1990 -que sería el caso del actor, pues su vinculación se efectúo el 31
de marzo de 2003- se encuentran sometidos a las normas de los empleados
públicos del orden nacional, según lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 15
de la Ley 91 de 1989.
66. Bajo esta perspectiva, dichos fallos del Consejo de Estado concluyen que no
es que los docentes estén excluidos de lo dispuesto en la norma, sino que no son
destinatarios de la sanción moratoria que se extendió a los servidores públicos
del orden territorial porque no cumplen los requisitos de: (i) reunir la condición
territorial ni (ii) estar afiliados a un fondo privado administrador de cesantías de
aquéllos creados por la Ley 50 de 1990, pues para eso se creó el FOMAG.
67. Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una
interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la
Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición
en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos
que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de
55
2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las
cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí
dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un
régimen especial que regule las cesantías.
Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los
fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán
haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la
interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable
al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la
categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo
privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en
el parágrafo precitado.
En este punto, vale aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en el
escrito de impugnación sostuvo que el régimen especial de los docentes que
contempla la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías es
diferente al sistema anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996.
Sin embargo, esta misma Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018
aclaró que: “De las normas expuestas en precedencia, se establece que de
conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se
vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y
sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos
del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y
pago de intereses a sus beneficiarios”133 (Subraya fuera de texto).
Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que

establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el
artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías
anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con
posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto
1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50
de 1990.
Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen

anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996,
es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya
que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin
duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su
pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los
eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación
propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes134 y para la
133
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera
Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
134
Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas
abonadas en su cuenta en los siguientes casos:
1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al
trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
56
adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su

vivienda135.
Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación

restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual
de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción
como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad
toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría
específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo
valido en sí mismo para negar su acceso.
Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive

dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación
exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de
garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones
injustificables entre sujetos asimilables. Los docentes hacen parte de los
empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal
medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el
auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a
la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección
de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.
Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados

públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no
tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus
prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no
protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo
cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la
garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las
protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación.
68. Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen

especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no
afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el
2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la
vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador
desde la fecha de la entrega efectiva.
3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o
compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el
Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la
fecha de la entrega efectiva.
Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por
concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las
figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”.
135
Código Sustantivo del Trabajo. “Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el
artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:>
1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición,
construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe
por un valor no mayor del requerido para tales efectos.
2. Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos
fines. (…)”.
57
derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones

entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la
interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían
derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la
prestación social del auxilio de cesantías.
Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no

contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo
contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o
sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo
estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.
Acerca del criterio hermenéutico de especialidad, la jurisprudencia constitucional

ha sostenido que este “permite reconocer la vigencia de una norma sobre la base
de que regula de manera particular y específica una situación, supuesto o
materia, excluyendo la aplicación de las disposiciones generales”136 y también
que, a través de este principio, en caso de incompatibilidad entre una norma
general y una especial, prevalece esta última 137 “sobre la base de que la norma
especial sustrae o excluye una parte de la materia gobernada por la ley de
mayor amplitud regulatoria, para someterla a una regulación diferente y
específica, sea esta contraria o contradictoria, que prevalece sobre la otra”138.
En este marco, la Sala advierte que en este caso no se presenta antinomias

legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya
que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que
sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura
jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es
un vacío. Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no
reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura
jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de
normas excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones que se
complementan.
Bajo esta línea argumentativa es importante enfatizar que en este caso no se

vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamento, según el cual “El texto
legal así escogido debe (…) aplicarse de manera íntegra en su relación con la
totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible
escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en
conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen
normativo distinto al elegido”139, en razón a que, al elegirse la norma más
favorable al trabajador, es aplicable en su totalidad el contenido referente a la
136
Sentencia C-451 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
137
Sentencia C-439 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
138
Ibídem
139
Sentencia T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
58
sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos

previstos en la Ley 50 de 1990.
Esto es, no se elige parte de su contenido, pues no se aplican de manera

fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con
fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en
el régimen especial hay una ausencia de regulación de la figura de la sanción
moratoria por la no consignación de cesantías (vacío normativo), mientras que el
régimen general si la contempla. Así las cosas, se aplica de manera completa la
norma especial, excepto en caso de vacío, en donde se aplica el régimen general.
Por otro lado, no debe interpretarse el régimen especial como un aislamiento de

las garantías de igualdad y favorabilidad, las cuales no se les deja de aplicar a los
docentes. A la luz de lo dispuesto en la Constitución no sólo debe reconocerse
que los trabajadores gozan de iguales derechos, sino que en la aplicación de las
fuentes deben recibir un mismo tratamiento y ante la duda debe optarse por la
interpretación que resulte más favorable en virtud del principio de igualdad de
trato y de favorabilidad140, lo cual, además, encuentra sustento en el artículo 4°
de la Constitución Política.
69. Tampoco puede ser de recibo la interpretación del Tribunal, en el sentido que
como el docente se vinculó en el año 2002, para esa época no existía el deber de
afiliarlo al FOMAG ni tampoco la responsabilidad de consignar cada año el
auxilio de cesantías, a lo cual, agrega, que de esta conducta no se genera ningún
tipo de consecuencia, cuando el accionante prestó sus servicios desde el año
2004 hasta el año 2007. No obstante, como lo dijo la Sección Segunda del
Consejo de Estado, a partir del Decreto 3752 de 2003 los docentes deben estar
afiliados al FOMAG y su incumplimiento genera responsabilidades, aunque
tampoco manifestó cuáles son ante la irregularidad que detectó y que dio por
superada ante su afiliación el 19 de octubre de 2007141.
De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de

favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la
Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa
sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.
Cabe anotar que la figura jurídica de la sanción moratoria, que se encuentra en

dos fuentes normativas distintas (Ley 50 de 1990 y Ley 244 de 1995 modificada
por la Ley 1071 de 2006), se origina en causas disímiles. Por ejemplo, una de
ellas es que la sanción que contempla la Ley 50 de 1990 se origina ante la no
consignación del empleador en los términos previstos por el Legislador, mientras
que la sanción prevista en la Ley 244 de 1995 se da en razón a la solicitud del
interesado y la consignación tardía luego de que se emite el respectivo acto
administrativo que reconoce la liquidación del auxilio de cesantías, de forma
140
Sentencia SU-1185 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
141
59
parcial o total, a favor del trabajador. Además, la sanción moratoria prevista en

el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, está sujeta al fenómeno de la prescripción142.
Retomando, la no consignación de las cesantías y el pago tardío de las mismas

tienen causa generadora y un componente temporal diferente y en el caso de los
servidores públicos conviven sin restricción. Es importante recordar que ya
existe un pronunciamiento de esta Corporación que establece que los docentes
como empleados públicos tienen derecho a la sanción moratoria por el pago
tardío de cesantías en aplicación del principio constitucional de favorabilidad,
pues no existe justificación constitucional para que a los docentes no le cancelen
la prestación social de las cesantías en tiempo. Por tanto, inobservar esta regla
sería desconocer la calidad de empleados públicos que la jurisprudencia
constitucional le otorgó a los docentes del sector oficial y lo dispuesto en el
artículo 53 Superior acerca del principio de favorabilidad. Así, aunque en este
pronunciamiento se resolvió una hipótesis distinta, en la medida en que la
sanción que allí se reconoce a los docentes tiene una fuente normativa diferente,
la razón de la decisión de la misma es vinculante y no se puede desconocer.
Específicamente, la Sentencia SU 336 de 2017143 expuso como uno de los

aspectos relevantes aplicable al presente caso que “(…) El propósito del
Legislador al implementar el auxilio de cesantía así como la sanción por la
mora en el pago de la misma, fue garantizar los derechos a la seguridad social y
al pago oportuno de las prestaciones sociales de los trabajadores, tanto del
sector público como del privado, a través de la implementación de un
mecanismo ágil para la cancelación de un sustento que se torna básico para
aquellos y sus familias” (Subraya fuera de texto)
Cabe anotar que en este pronunciamiento se aplicó el régimen general de las

cesantías de los servidores públicos, en lo que concierne a la sanción moratoria
por pago tardío que contempla la Ley 244 de 1995144 modificada por la Ley 1071
de 2006145 a los docentes y, en este caso, como quedó visto, se trata de aplicar el
142
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de octubre de 2016, Radicación número:
08001-23-31-000-2012-00091-01(1899-14). Consejero Ponente, Sandra Lisset Ibarra Vélez: “La prescripción fue
objeto de estudio por la Sección Segunda para señalar que en los asuntos relativos a sanción moratoria, se debe
aplicar el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que prevé que el término de prescripción es de tres
(3) años, y se debe contar a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y su interrupción pero solo
por un lapso igual, el cual tiene lugar con el simple reclamo escrito del interesado y para el caso de los
empleados públicos deberá presentarse ante la autoridad pública competente”.
Sobre este mismo aspecto pueden revisarse los siguientes fallos, entre ellos, una sentencia de unificación.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de marzo de 2017 Radicación número:
08001-23-33-000-2014-00332-01(3815-15) Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Consejo de Estado,
Sección Segunda. Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016. Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01
(0528-14). Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
143
144
“´por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se
establecen sanciones y se dictan otras disposiciones´ (…) Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles
siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los
servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si
reúne todos los requisitos determinados en la Ley”.
145
“´por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías
definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación´
(…)
60
régimen general de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de

cesantías que consagra la Ley 50 de 1990, el cual en virtud del artículo 13 de la
Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000 se extendió a los
servidores públicos, categoría dentro de la cual caben, como ya se expuso, los
docentes como empleados públicos.
Por lo tanto, la razón de la decisión de dicha sentencia de unificación es aplicable

a este caso pues, excluirlo, implica apartarse de la racionalidad del mismo y
desconocer la interpretación que más se ajusta a los postulados constitucionales a
la luz del principio de favorabilidad y la cláusula de Estado Social de Derecho.
70. En este orden de ideas, el despacho y la Corporación Judicial, al negar el

reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron la interpretación más
restrictiva para los derechos del docente. En efecto, los despachos judiciales
accionados desconocieron que aunque la norma que establece la sanción
moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla
el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344
de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000,
no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en
virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad
en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa
para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que
consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la
Constitución.
71. En consecuencia, la Sala Plena concluye que los despachos judiciales

accionados incurrieron en violación directa de la Constitución, pues
desconocieron el principio de interpretación conforme a la Constitución y de
favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53 Superior, al negar
el reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las
cesantías, pues ante interpretaciones razonables sobre la norma que consagra esta
prestación, eligieron la menos favorable para el docente.
Conclusiones y decisión a adoptar
72. Del análisis del caso planteado, se derivan las siguientes conclusiones:
- El auxilio de cesantías: (i) es una prestación social que se apoya los

artículos 42 y 48 Superiores; (ii) es irrenunciable; (iii) su fin es que el
trabajador pueda atender sus necesidades mientras permanece cesante y
Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o
parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación.
Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones
Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan
funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República
y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”.
61
además que, en caso de requerirlo, acceda a vivienda y educación; y (iv)

es una de las prestaciones más importante para el trabajador y su núcleo
familiar146.
- En principio, las normas sobre cesantías que establece la Ley 50 de 1990

sólo eran aplicables a los trabajadores que se vinculaban mediante contrato
de trabajo y que se regían por las normas del Código Sustantivo del
Trabajo. No obstante, con la expedición de la Ley 344 de 1996, artículo
13, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, el régimen anualizado de
cesantías se extendió a todas las personas que se vincularan con los
órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.
- La Ley 50 de 1990 (i) no hace referencia explícita a los docentes; y (ii)

aplica para los trabajadores que se vinculen mediante contrato de trabajo y
se rigen por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, y también a
todas las personas que se vinculen con los órganos y entidades del Estado
a partir del 31 de diciembre de 1996.
- El principio de favorabilidad es una herramienta consagrada por el

Constituyente para dirimir los conflictos laborales que puedan surgir de la
aplicación tanto de fuentes formales de derecho como de la interpretación
que de éstas se pueda desprender. Cuando concurren interpretaciones y, a
partir de ello, se genera una duda razonable y seria respecto de la
aplicación de una u otra lectura, el operador jurídico (incluido el juez)
siempre debe optar por la alternativa que más favorezca al
trabajador/pensionado, so pena de infringir un mandato constitucional.
- El principio de favorabilidad como mandato constitucional debe guardar

consonancia con el principio de inescindibilidad, en este sentido su
armonización consiste en que una vez se elige la norma más favorable,
esta debe aplicarse en su totalidad sin escindir su contenido.
- La existencia de regímenes especiales se encuentra conforme a la

Constitución siempre que no supongan un tratamiento inequitativo y
menos favorable para un grupo determinado de trabajadores en
comparación con el régimen general. Todo tratamiento dispar que no sea
razonable configura un trato discriminatorio en abierta contradicción con
el artículo 13 de la Carta.
- La Sentencia C-928 de 2006 no prohibió que se efectúen remisiones al

régimen general cuando una persona se encuentre amparada por un
régimen especial, sino que tan solo se limitó a decir que la existencia de
regímenes especiales no puede considerarse discriminatorio per se sin
analizar previamente las particularidades de cada caso en concreto, pues
como quedó visto, todo tratamiento inequitativo que no sea razonable a la
luz de los postulados constitucionales constituye un acto discriminatorio, y
146
Sentencia T-008 de 2015. Corte Constitucional. Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.
62
así lo ha determinado esta Corporación en casos como los que se

reseñaron en el fundamento jurídico 53 de esta providencia.
- Es lógico exigir que, en el sistema anualizado, se requiera la afiliación y el

pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la
manera de garantizar el pago oportuno y la protección ante los eventos de
desempleo o para el acceso a vivienda y educación. Además, una lectura
contraria que excluya a los docentes del goce de esta protección constituye
una violación al derecho a la igualdad, en tanto se determina una
distinción injustificada entre trabajadores del Estado.
- En este caso no se presentan antinomias legales que puedan y deban

resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de
elegir la aplicación de una u otra normativa. En este caso particular, se
trata de que la norma especial carece de regulación respecto a una figura
jurídica que está presente en la norma general. Es decir, la normativa que
regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción
moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que está prevista en el
régimen general. En consecuencia, no se trata de normas excluyentes que
exigen aplicar una u otra, sino de disposiciones que se complementan.
- En este caso no se vulnera el principio de inescindibilidad o

conglobamento, al elegirse la norma más favorable al trabajador, pues es
aplicable en su totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por
la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la
Ley 50 de 1990.
Esto es, no se elige parte de su contenido, ya que no se aplican de manera

fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador
con fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como quedó
expuesto, en el régimen especial hay una ausencia de regulación de la
figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías (vacío
normativo), mientras que el régimen general si la contempla. Así las cosas,
se aplica de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío
normativo, en donde es posible acudir al régimen general.
- No debe interpretarse el régimen especial como un aislamiento de las

garantías de igualdad y favorabilidad, las cuales no se les deja de aplicar a
los docentes. A la luz de lo dispuesto en la Constitución no sólo debe
reconocerse que los trabajadores gozan de iguales derechos, sino que en la
aplicación de las fuentes deben recibir un mismo tratamiento y ante la
duda debe optarse por la interpretación que resulte más favorable en virtud
de los principios de igualdad de trato y de favorabilidad, lo cual además se
encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 4° de la
Constitución Política.
63
- Existen casos en los que esta Corporación ha aplicado el régimen general a

personas que están amparadas por un régimen especial sin que esto
signifique el desconocimiento del principio de inescindibilidad. Tal es el
caso de la aplicación de la norma sobre el reconocimiento y pago de la
sanción moratoria de las cesantías a los servidores públicos por pago
tardío, que esta Corporación en sentencia de unificación, aplicó a los
docentes oficiales.
- Los despachos judiciales accionados incurrieron en violación directa de la

Constitución, pues desconocieron el principio interpretación conforme a la
Constitución y de favorabilidad en materia laboral consagrado en el
artículo 53 Superior, al negar el reconocimiento de la sanción moratoria
por retardo en el pago de las cesantías, pues ante interpretaciones
razonables sobre la norma que consagra esta prestación, eligieron la
menos favorable para el docente.
73. Con fundamento en estas consideraciones, la Sala debe ahora analizar cuáles
son las herramientas que tiene a su alcance el juez de tutela para asegurar la
protección efectiva de los derechos fundamentales cuando se hayan vulnerado
por una autoridad judicial y específicamente en el asunto bajo revisión.
Cuando la circunstancia descrita se presenta en una decisión judicial, el juez de

tutela debe adoptar las medidas necesarias para la protección efectiva de los
derechos vulnerados, siempre y cuando se verifique el cumplimiento de los
requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela contra
providencias judiciales. Para ello se observan varias alternativas a las cuales
podría acudir, dependiendo de las circunstancias que plantee el caso:
 La primera se presenta cuando ante la jurisdicción contencioso administrativa

uno de los fallos de instancia se ajusta a la Constitución Política. En tal caso,
el juez de tutela debe dejar sin efecto la sentencia que contradice la
Constitución y, en su lugar, confirmar el fallo de instancia que se dictó
conforme a los postulados constitucionales.
 La segunda se presenta cuando no es posible dejar en firme ninguna decisión

de instancia porque ambas van en contravía de la Constitución. En tal caso
corresponderá al juez de tutela dejar sin efecto el fallo de última instancia y
ordenar que se dicte uno nuevo ajustado al precedente constitucional147.
 Finalmente, la tercera alternativa se configura cuando a pesar de que en

anteriores ocasiones se ha ordenado dictar un nuevo fallo, el juez de instancia
se niega a proferirlo o lo hace separándose de las reglas fijadas en la
jurisprudencia constitucional. En estos casos, el juez de tutela debe tomar
directamente las medidas necesarias, pudiendo incluso dictar sentencia
sustitutiva o de reemplazo, pues no quedaría alternativa distinta para
147
Al respecto ver sentencias T-254 de 2006, T-410 de 2007, T-887 de 2007, T-1092 de 2007, T-437 de 2008, T-
341 de 2008, T-580 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009 y T-186 de 2009 y T-736 de 2009.
64
garantizar la real y efectiva protección de los derechos fundamentales, entre

los que se encuentra el de acceso a la administración de justicia.
74. En este caso, es pertinente recordar que la Sección Cuarta de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, accedió a las pretensiones
del demandante, pues consideró que en virtud de la aplicación del principio de
favorabilidad que consagra el artículo 53 Superior, esta era la interpretación más
favorable al actor. Dicha decisión fue revocada por la Sección Quinta del
Consejo de Estado, pues en su criterio dicha decisión desconocía la ley aplicable
en materia prestacional a los docentes como también la jurisprudencia pacífica
de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
75. El presente proceso se encuadra en la segunda hipótesis antes señalada, en

razón a que los jueces de primera y segunda instancia incurrieron en violación
directa de la Constitución, debido a que aplicaron la interpretación menos
favorable al docente demandante al negar las pretensiones de reconocimiento y
pago de la sanción moratoria.
En consecuencia, la Sala Plena dejará sin efectos el fallo proferido por la

Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado, en segunda instancia, en el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho, y se ordenará a ese despacho judicial proferir un
nuevo fallo en el caso concreto en el que deberá tener en cuenta las
consideraciones de esta providencia, referentes a la aplicación del principio de
favorabilidad y la interpretación conforme a la Constitución, en torno al derecho
del docente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la
Ley 50 de 1990, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344
de 1996 y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando

justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018 por la

Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado que, negó el amparo de los derechos fundamentales que invocó el señor
Álvaro Bonilla Guerrero. En su lugar, CONFIRMAR la decisión adoptada en
primera instancia el 8 de febrero de 2018 por la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que accedió al amparo de los
derechos del actor, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTOS la sentencia dictada, el 27 de julio de

2017, por la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, que negó las pretensiones del señor
65
Álvaro Bonilla Guerrero de reconocimiento y pago de la sanción moratoria

establecida en la Ley 50 de 1990, dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho promovido por éste.
En consecuencia, ORDENAR a la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala

de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que dentro de los
cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera un
nuevo fallo en el que se tengan en cuenta las consideraciones de esta
providencia referentes a la aplicación del principio de favorabilidad e
interpretación conforme a la Constitución, en torno al derecho de los docentes al
reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990.
TERCERO.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el

artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Presidente
Con salvamento de voto
CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado
66
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General
67
68
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

A LA SENTENCIA SU-098 de 2018
PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN MATERIA SANCIONADORA-

Vulneración por extender sanción moratoria por la no consignación del
auxilio de cesantías a docentes (Salvamento de voto)

AUXILIO DE CESANTIAS-Normas que regulan el régimen especial de
cesantías de docentes del sector oficial no establecen de manera expresa, el
reconocimiento y pago (Salvamento de voto)
SANCION MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS

CESANTIAS-No es aplicable a los docentes oficiales (Salvamento de
voto)
La sanción moratoria establecida por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es

aplicable a los docentes oficiales, en razón a que: i) a estos servidores los
ampara un régimen jurídico especial en materia de reconocimiento y pago
cesantías para el sector público; ii) las normas que efectúan la remisión a la Ley
50 de 1990 no señalan, expresamente, la aplicación de la sanción moratoria por
falta de afiliación y pago de las cesantías a estos trabajadores y, iii) los
regímenes de cesantías respecto de los trabajadores particulares y servidores
públicos son distintas en finalidad, objeto de protección y presupuestos para la
configuración del derecho.
Referencia: expediente T-6.736.200.
Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado
En atención a la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional,

el día 17 de octubre de 2018, referente al expediente T-6.736.200, me permito
presentar Salvamento de Voto. Considero que debió negarse el amparo, con
fundamento en las siguientes razones:
1. La sanción moratoria debe tener una fuente de derecho clara y requiere de

creación expresa por el Legislador. No es válido extender una sanción de un
régimen general a uno especial que no la contempla. Esta aplicación desconoce
la competencia del legislador y su libertad de configuración para establecer
sanciones asociadas a una prerrogativa laboral en particular. Lo anterior,
máxime, cuando su estipulación de manera alguna determina el cumplimiento y
la exigibilidad del derecho del trabajador.
En tal sentido, dado que el legislador no creó una sanción moratoria asociada a la
garantía del pago de las cesantías a favor de docentes oficiales, su aplicación
69
extensiva, por vía jurisprudencial, vulnera el principio de tipicidad de la sanción,

lo que da lugar a un desconocimiento de los principios de legalidad y de debido
proceso, en el caso en concreto.
2. La Ley 50 de 1990, en su artículo 99, creó la sanción moratoria por no

consignación de las cesantías a un fondo. La finalidad de esta disposición fue
regular la situación prestacional de los trabajadores particulares, al sujetar
reconocimiento de la sanción a: i) la escogencia libre del trabajador del fondo
para la consignación de la prestación social y ii) la obligación del empleador de
consignar las mismas en un fondo de naturaleza privada.
Por su parte, las normas que regulan el régimen especial de cesantías de los
docentes del sector oficial no establecen, de manera expresa, el reconocimiento y
pago de la sanción moratoria por falta de consignación, así:
- Ley 91 de 1989. Reglamentó el régimen de las cesantías de los docentes

oficiales y estableció la creación del Fondo de Prestaciones del Magisterio para
el reconocimiento y pago de esta prestación al personal docente. Este fondo, de
carácter público, por este carácter, no puede ser equiparado a las
Administradoras de Fondos de Cesantías Privadas.
- Ley 344 de 1996. Dispuso que el régimen de cesantías implementado a

partir de la fecha de su promulgación tendría lugar sin perjuicio de los regímenes
especiales previstos con anterioridad. En ese sentido, la ley fue clara al señalar
que, para los docentes oficiales, se mantendría el respeto a la norma especial,
esto es, a la Ley 91 de 1989.
- Decreto 1582 de 1998, artículo 1. No contempló la sanción moratoria

prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; por el contrario, dispuso que esa
reglamentación de las cesantías se aplicaría cuando el servidor se encontrara
afiliado a un fondo privado. De manera que, excluyó la posibilidad de la
extensión de la sanción moratoria a los docentes oficiales, cuya consignación y
manejo de cesantías se encontrara regida por el Fondo de Prestaciones del
Magisterio –de carácter público-.
- Decreto 1252 de 2000, artículo 1. Estableció que los empleados públicos

tendrían derecho al pago de las cesantías en los términos de las leyes 50 de 1990,
344 de 1996 o 432 de 1998l pero, según el caso, y aun en el evento en que la
entidad u organismo dispusiera de un régimen especial. Además, indicó que los
fondos o entidades públicas que administraran y pagaran las cesantías a sus
servidores continuarían haciéndolo. En ese sentido, la disposición no estableció,
de manera unívoca, la aplicación de lo previsto por las leyes 50 de 1990, 344 de
1996 o 432 de 1998l, con relación al pago de la sanción por retardo en el pago o
no consignación al fondo.
- Decreto 3752 de 2003. Al reglamentar la obligación de afiliación de

docentes contenida en la Ley 91 de 1998 dispuso a cargo de la entidad territorial
70
sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias por la no afiliación y

consecuente pago de cesantías. Con todo, esta disposición no impuso, de manera
expresa, una sanción moratoria por no afiliación y consecuente consignación de
cesantías en el fondo, equivalente a la prevista por el artículo 99 de la Ley 50 de
1990.
De manera que la sanción moratoria establecida por el artículo 99 de la Ley 50

de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales, en razón a que: i) a estos
servidores los ampara un régimen jurídico especial en materia de reconocimiento
y pago cesantías para el sector público; ii) las normas que efectúan la remisión a
la Ley 50 de 1990 no señalan, expresamente, la aplicación de la sanción
moratoria por falta de afiliación y pago de las cesantías a estos trabajadores y, iii)
los regímenes de cesantías respecto de los trabajadores particulares y servidores
públicos son distintas en finalidad, objeto de protección y presupuestos para la
configuración del derecho.
3. La extensión de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías a

los docentes del sector oficial con fundamento en la aplicación del principio de
favorabilidad laboral desconoce que “debe respetarse el principio de la
inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se
utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo”
. Este es un presupuesto necesario para que proceda la protección de los derechos
de los trabajadores en virtud del principio de favorabilidad, dispuesto en el
artículo 53 constitucional, tal como lo ha considerado la jurisprudencia
constitucional.
Es por lo anterior que mediante el empleo del principio de favorabilidad para

proteger la situación del accionante, la Sala está creando una lex tertia al
desconocer que el régimen especial de cesantías de docentes es una norma del
empleo público –derecho laboral administrativo-, mientras que la Ley 50 de
1990 fue creada para regular las cesantías de trabajadores del sector particular –
derecho laboral individual-.
Atentamente,

Magistrado
71

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Sentencia SU098/18

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-

la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral no es opcional,

Referencia: expediente T-6.736.200

Acción de tutela presentada por Álvaro

Procedencia: Sección Quinta de la Sala de lo

Asunto: Configuración de los defectos

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias

En el proceso de revisión de la Sentencia proferida por la Sección Quinta de la

El 5 de diciembre de 2017, el señor Álvaro Bonilla Guerrero actuando en

1. Manifestó el actor que fue nombrado en el municipio de Santiago de Cali

2. Refirió que, luego de que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de

3. El 21 de abril de 2009, en ejercicio del derecho de petición, el señor Bonilla

4. En respuesta a la anterior solicitud, el ente territorial le manifestó al

5. En consecuencia, para el actor, el municipio incumplió la obligación legal de

6. En sentencia del 9 de septiembre de 20145, el Tribunal Contencioso

ampara el régimen prestacional que contempla la Ley 91 de 1989 y, por esta

En la decisión se determinó que si bien el municipio incurrió en una

7. La Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala Contenciosa Administrativa

9. El actor sostuvo que el artículo 13 de la Ley 344 de 19967 establece el régimen

“(…) a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de

También refirió el contenido del numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990

10. Expuso que en su caso particular se desconoció la normativa aplicable como

11. Expresó que en la Sentencia T-705 de 20129, la Corte señaló que la

12. Sostuvo que en su caso se desconoció el precedente jurisprudencial en la

13. En consecuencia, solicitó: (i) revocar la sentencia de segunda instancia que

Mediante auto del 12 de diciembre de 201711 la Sección Cuarta de la Sala de lo

acción de tutela, vinculó a la alcaldía de Santiago de Cali y a su Secretaría de

Respuesta Sección Segunda de la Sala Contenciosa Administrativa del

La doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en su calidad de Consejera de Estado de

Precisó que la Sala analizó la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los educadores

Por lo anterior, explicó, no se configuraron los presupuestos para aplicar el

territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los

De ahí que, contrario a lo expuesto por el actor, la providencia objeto de

C. Decisiones objeto de revisión

Primera instancia- Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

En el caso concreto, la Sección Cuarta analizó si las autoridades accionadas

En primer lugar, consideró que si se realiza un análisis con fundamento en el

Resaltó que ante la duda es necesario aplicar el principio de favorabilidad para

Por tanto, la interpretación conforme con la aplicación del principio

En segundo lugar, sostuvo que el artículo 53 Superior establece el derecho de

En tercer lugar, señaló que, si bien el análisis no versa sobre el

Mediante escrito del 22 de febrero de 201824, la Consejera de Estado Sandra

Explicó que en el caso objeto de estudio no existe vulneración del derecho a la

En este sentido, refirió la regulación del derecho al reconocimiento de cesantías

Con respecto a los distintos regímenes salariales y prestacionales de los

administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes frente a los

Por tanto, concluyó que el actor no es beneficiario de la sanción moratoria

Precisó que la sanción moratoria de que trata el régimen anualizado previsto en

De conformidad con lo anterior, expuso, no existe sentencia de unificación

En consecuencia, solicitó se revoque el fallo de primera instancia. En su lugar,

Segunda instancia- Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

De otra parte, el ad-quem, respecto del pago de cesantías, deben diferenciarse

componente temporal distinto, en la medida que, para que se configure la

Agregado a lo anterior, expuso que los destinatarios de dichas normas son

Por las razones expuestas, revocó el fallo impugnado y negó la solicitud de