Pasto 24 de noviembre de 2022

Señor:
JUEZ MUNICIPAL DE PASTO (REPARTO)
La Ciudad.

ASUNTO: ACCIÓN DE TUTELA AMPARO DE DERECHOS

FUNDAMENTALES DE PETICIÓN (Art. 23 C. N. y Art. 6º C.C.A.),
DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, VIDA DIGNA, INTEGRIDAD
PERSONAL, SALUD.
ACCIONANTE: DIANA TERESA AGUILAR GALLARO obrando como agente oficiosa
de su hijo CARLOS DAMIAN GRANADA AGUILAR
ACCIONADO: MALLAMAS EPS INDIGENA- SECRETARÍA DE SALUD
DEPARTAMENTAL DE NARIÑO.

DIANA TERESA AGUILAR GALLARO, mayor de edad domiciliado y residente en la ciudad

de Pasto, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.085.307.645 de Pasto (Nar.) madre del
menor CARLOS DAMIAN GRANADA AGUILAR identificado con tarjeta de identidad N°
1.084.826.490 con miras a que sean amparados los derechos fundamentales de petición, salud, vida
digna, del AGENCIADO, derechos que están siendo desconocidos y vulnerados al anteponer
formalidades que obstaculizan el acceso a las prestaciones ASISTENCIALES y DE SALUD a que
el menor tiene derecho, en condición de afiliado a la entidad MALLAMAS EPS INDIGENA.
Esta acción la fundamento en los siguientes:

H E C H O S:

PRIMERO: CARLOS DAMIAN GRANADA AGUILAR tiene 8 años de edad y se encuentra

como afiliado activo en el régimen subsidiado de salud a través de la entidad MALLAMAS EPS
INDIGENA, desde el 5 de febrero de 2010. El núcleo familiar al que pertenece a un cabildo
indígena tiene calificación de nivel I del Sisbén.
SEGUNDO: Según informa la madre del menor, desde la edad de 3 años éste viene presentando
problemas de salud visual, motivo por el cual CARLOS DAMIAN GRANADA AGUILAR fue
llevado a la entidad MALLAMAS EPS INDIGENA para un chequeo médico con prioridad en la
vista.
TERCERO: El 09 de julio de 2022, la entidad MALLAMAS EPS INDIGENA, expidió
autorización, remitiendo a CARLOS DAMIAN GRANADA GALLARDO, al especialista en
oftalmología de la entidad CLINICA OFTALMOLOGICA PAREDES SAS.
CUARTO: El 25 de agosto de 2022, de acuerdo a un dictamen médico rendido por un especialista
de la CLÍNICA OFTALMOLÓGICA PAREDES, recomienda adaptación de lentes- monofocal-
lejos, siendo necesario el manejo especializado con oftalmólogo pediatra por sospecha de
ECTASIA CORNEAL
QUINTO: El mismo día, LA CLINICA OFTALMOLOGICA PAREDES SAS. Realizo los
respectivos exámenes, e informo, el costo total de TRECIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($
340.000) para los lentes(gafas) del menor y el subsidio con el que aportaba la entidad
MALLAMAS EPS INDIGENA
SEXTO: El 27 de octubre de 2022, la madre del menor CARLOS DAMIAN GRANADA
AGUILAR, eleva ante la entidad MALLAMAS EPS INDIGENA un derecho de petición
manifestando que no le es posible completar la suma para el equivalente de los lentes (gafas) de
CARLOS DAMIAN GRANADA, por no contar con los recursos necesarios por lo que solicita se
apruebe la autorización de servicios para el suministro de lentes y montura monofocal en menor de
8 años.
SEPTIMO: Hasta la fecha de presentación de la tutela no le ha sido contestada la petición ni
entregado en beneficio de su hijo menor de edad los lentes solicitados para iniciar la corrección de
su afección y el tratamiento médico visual que requiere el menor.
OCTAVO: Debido a lo anterior, la agente oficiosa interpone la acción de tutela solicitando que a
su hijo se le realicen, a) todos los exámenes médicos especializados que requiera para definir qué
tipo de intervención necesita para mantener y mejorar su visión, b) se le brinde valoración médica
especializada y oportuna con oftalmólogo pediatra; c) se le haga entrega efectiva de los lentes y de
la montura monofocal autorizada por la entidad MALLAMAS EPS - I; y, d) se le cubran los gastos
totales del tratamiento necesario.
NOVENO: La señora DIANA TERESA AGUILAR GALLARO y el Menor CARLOS DAMIAN
GRANDA son personas de escasos recursos y no tienen la capacidad económica para sufragar los
gastos, actualmente la AGENTE OFICIOSA tiene bastantes deudas que amenazan su estabilidad
económica, pues su salario no alcanza para asumir todos los gastos ya mencionados ni los copagos
exigidos por la entidad. Señala igualmente que es madre cabeza de hogar.

DECIMO: De acuerdo con la Resolución No. 5521 del 27 de diciembre de 2013 expedida por el
Ministerio de Salud y Protección Social, más conocida como el POS unificado, existe una
cobertura de atención especial para las personas de 6 a 14 años de edad, la cual contempla la
detención temprana de alteraciones de la agudeza visual con las tecnologías que contempla el plan
de beneficios (art. 94), la prelación en el diagnóstico y el tratamiento de enfermedades que se
presenten en las niñas y los niños (art. 98), y concretamente, el suministro de lentes externos
siempre que por prescripción médica o por optometría se determinen para efectos de tratar la
disminución de la agudeza visual (art. 103). Así, derivado de esta última cobertura, los afiliados al
régimen subsidiado en salud que se encuentren dentro del rango etario de 6 a 14 años, tienen
derecho a reclamar los lentes con montura una vez cada año “hasta por un valor equivalente al
10% del salario mínimo legal mensual vigente”. Este suministro genera un copago y si excede el
tope señalado, el valor adicional debe ser asumido por el afiliado.

DECIMO PRIMERO: Las personas que se encuentran afiliadas al régimen subsidiado en salud y
que tengan calificación de Sisbén I, se encuentran excluidas de asumir copagos y cuotas de
recuperación, debido a la presunción de falta de capacidad económica que los cobija. Por esa razón,
la exigencia de asumir un copago que hace la EPS accionada para entregar las gafas que requiere el
menor, constituye un obstáculo material que le impide disfrutar de su salud visual mediante el uso
de un elemento que se encuentra incluido en el POS unificado, por cuanto se trata de un núcleo
familiar que tiene calificación nivel I del Sisbén, es decir, respecto del cual se predica un eximente
legal de asumir copagos.
DECIMO SEGUNDO: Dado lo anterior, MALLAMAS EPS - I vulnera el derecho fundamental a
la salud del menor CARLOS DAMIAN GRANDA, al negar el suministro de los lentes
monofocales con montura que requiere, anteponiendo un cobro económico. En vista de ello solicito
suministre al menor que se encuentra eximido de asumir copagos para la entrega de los lentes que
requiere con el fin de restablecer su salud visual.

PETICIONES

Señor Juez, sírvase declarar que la entidad MALLAMAS EPS – I ha vulnerado de una manera
flagrante los derechos fundamentales de Petición, derecho a la vida digna, y a la salud siendo sujeto
de especial protección, del menor de edad CARLOS DAMIAN GRANADA AGUILAR.
Como consecuencia sírvase ordenar que en el término improrrogable de 48 horas a la entidad
MALLAMAS EPS - I;
PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en
condiciones dignas del niño agenciado, según lo expuesto en los hechos de esta Tutela.
SEGUNDO: ORDENAR al representante legal de MALLAMAS EPS - I, o a quien haga sus
veces, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia,
realice los trámites administrativos pertinentes para que dentro de los diez (10) días siguientes el
niño CARLOS DAMIAN GRANADA AGUILAR sea valorado su optómetra tratante, quien
deberá actualizar la fórmula de lentes monofocales con montura que necesita.
TERCERO: Una vez emitida la formula médica, ordenar a MALLAMAS EPS - I para que dentro
de los con cinco (5) días siguientes se haga la autorizar y entrega de las gafas al menor,
eximiéndolo de asumir copagos por este y otros servicios médicos de salud visual.
CUARTO: DISPONER la protección integral de los derechos del niño CARLOS DAMIAN
GRANADA AGUILAR, ordenando al representante legal de MALLAMAS EPS - I, o a quien haga
sus veces, que preste directamente todos los servicios de salud visual relacionados con los
exámenes, el tratamiento que requiera el menor de acuerdo a lo ordenado por el oftalmólogo
pediatra, el optómetra o el médico especializado en la materia, independientemente que se
encuentren incluidos o excluidos del POS unificado. Frente a los servicios excluidos del plan de
beneficios, se AUTORIZA a MALLAMAS EPS - I para que recobre los mismos ante LA
SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DE NARIÑO.
QUINTO: ORDENAR al Secretario de Salud Departamental de Nariño, o a quien haga sus veces,
que en el caso de que los exámenes, el tratamiento y/o el procedimiento quirúrgico que requiera el
niño CARLOS DAMIAN GRANADA AGUILAR estuvieren excluidos del POS unificado, los
asuma con cargo a los recursos de la oferta destinados al sector salud, coordinando la prestación de
los servicios de salud con MALLAMAS EPS - I o su recobro.

ARGUMENTACION JURIDICA Y JURISPRUDENCIAL

El derecho fundamental a la salud de las niñas, los niños y los adolescentes. El derecho al
diagnóstico efectivo como una de sus facetas esenciales. Reiteración de jurisprudencia.

La Constitución Política se refiere al derecho a la salud en distintos artículos. Se encuentra

catalogado así como un derecho fundamental de los niños (artículo 44), una garantía por parte del
Estado para el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de todas las
personas (artículo 49), un valor que se debe proteger respecto de toda persona conforme con el
principio de solidaridad social (artículo 95) y un objetivo fundamental a ser satisfecho por el
Estado en aras de la consecución del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de
la población (artículo 366).

El derecho a la salud ha sido definido como la facultad de “mantener la normalidad orgánica y

funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se
presente una perturbación”1 y, así mismo, desde la sentencia T-760 de 2008 2, dejó claramente
establecido que el derecho a la salud es un derecho autónomo fundamental3 que se debe garantizar
a todos los seres humanos igualmente dignos.
Esa fundamentalidad del derecho a la salud se hace más rigurosa cuando se trata de brindar
protección y cobertura a un sujeto de especial protección constitucional, como es el caso de los
niños, las niñas y los adolescentes, cuya situación de vulnerabilidad exige un cuidado singular,
impone la primacía de sus derechos sobre los de los demás y obliga a la familia, la sociedad y al
Estado a “asistir[los] y proteger[los] para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos” (artículo 44 Superior).
Justamente, con la reciente expedición de la Ley Estatutaria 1751 de 20154, el derecho a la salud
fue reconocido como fundamental por el legislador, dotándolo de una naturaleza autónoma e
irrenunciable en lo individual, y de un contenido que comprende el acceso a los servicios que se
requieran de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la
promoción de la salud.
A partir de ese reconocimiento legal, el derecho fundamental a la salud goza de unos elementos
esenciales como son la disponibilidad, la aceptabilidad, la accesibilidad y la calidad e idoneidad
profesional, que deben ser garantizados por el Estado y por las entidades encargadas de prestar
directa o indirectamente los servicios de salud. Así mismo, se rige por 14 principios orientadores
dentro de los cuales cabe destacar los siguientes: (i) el de universalidad, que refiere a que todos los
residentes en el territorio colombiano disfrutarán efectivamente del derecho fundamental a la salud
en todas las etapas de la vida; (ii) el de equidad, que impone al Estado el deber de adoptar políticas
públicas de mejoramiento de la salud para personas de escasos recursos y sujetos de especial
protección; (iii) el de oportunidad, que exige la prestación sin dilaciones de los servicios y
tecnologías de salud; y, (iv) el de prevalencia de derechos, que propende por implementar medidas
concretas y específicas para garantizar la atención integral en salud a las niñas, los niños y los
adolescentes.
Este último principio en mención, adquiere relevancia porque a través de él se pretenden crear
acciones afirmativas que promocionen el interés superior de las niñas, los niños y los adolescentes
en el sistema de salud colombiano, independientemente del régimen de provisión, cubrimiento o
financiamiento al cual se encuentren afiliados, al punto que el artículo 11 de la Ley 1751 de 2015
establece que “su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción
administrativa o económica”.

1 Ver, entre otras sentencias de tutela, las sentencias T-597 de 2003, T-1218 de 2004 y T-361 de 2007.
2 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
3 En el fundamento 3.2. de dicha sentencia, se precisó que la Corte ha protegido el derecho a la salud por tres vías
evolutivas: (i) estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el
derecho a la dignidad humana, lo cual permitió identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir
la procedencia de la tutela para que el ciudadano pueda obtener una pronta protección del mismo; (ii) reconociendo su
naturaleza fundamental en contextos donde el accionante es sujeto de especial protección; y, (iii) afirmándola que en
general el derecho a la salud es fundamental en lo que respecta a un ámbito básico. Ésta última concepción es la
actualmente aplicable.
4 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.
Lo anterior no es otra cosa que la vinculación directa del derecho fundamental a la salud con el
principio de integralidad (art. 8 ibídem), que expresa que las personas deben recibir en el momento
adecuado todas las prestaciones que pueden llevar efectivamente a la recuperación de su estado de
salud, con independencia que estén incluidos o no en el Plan Obligatorio de Salud 5, y la realización
de los postulados contenidos en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño ratificada
a través de la Ley 12 de 1991, la cual en su artículo 24 establece como derecho de las niñas, los
niños y los adolescentes, el disfrute del más alto nivel de salud posible y el acceso a servicios para
el diagnóstico, el tratamiento de enfermedades y la rehabilitación de la salud 6. En ese mismo
sentido, el artículo 27 de la Ley 1098 de 20067 consagra que todos los niños, niñas y adolescentes
tienen derecho a la salud integral, entendida como la garantía de la prestación de todos los
servicios, bienes y acciones conducentes a la conservación o la recuperación de la salud8.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho fundamental a la salud
incluye como una de sus facetas el derecho al diagnóstico efectivo9, el cual exige la valoración
oportuna de las aflicciones que tiene el paciente, con miras a determinar el tipo de enfermedad que
padece y el procedimiento médico específico que se debe seguir para estabilizar la salud de la
persona. Así, no cabe duda que el concepto médico es esencial para determinar los servicios que
requiere el paciente en procura de recuperar su estado físico o psicológico.
Dada su importancia, la Corte ha determinado que el derecho al diagnóstico efectivo está
compuesto por tres preceptos: “(i) la práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos
ordenados a raíz de los síntomas presentados por el paciente, (ii) la calificación igualmente
oportuna y completa de ellos por parte de la autoridad médica correspondiente a la especialidad
que requiera el caso, y (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento,
medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones
biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles.” 10
Si alguno de estos tres preceptos es incumplido, el paciente puede exigir a las entidades prestadoras

5 Sentencias T-924 de 2011, T-388 de 2012 y T-887 de 2012 (todas del MP Luis Ernesto Vargas Silva). El principio de
integralidad “ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional con base en diferentes normas
legales y se refiere a la atención y el tratamiento completo a que tienen derecho los usuarios del sistema de seguridad
social en salud, según lo prescrito por el médico tratante” (Sentencia T-760 de 2008, MP Manuel José Cepeda
Espinosa). En la sentencia T-313 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en el fundamento jurídico 5.2.8.3.,
se estudió el principio de integralidad como está concebido en la Ley Estatutaria 1751 de 2015, indicando que “(…) se
refiere a la necesidad de garantizar el derecho a la salud de tal manera que los afiliados al sistema puedan acceder a
las prestaciones que requieran de manera efectiva, es decir, que se les otorgue una protección completa en relación
con todo aquello que sea necesario para mantener su calidad de vida o adecuarla a los estándares regulares (…)”.
6 El numeral 2 literal b) del artículo 24 de la Ley 12 de 1991, además establece que el Estado debe “asegurar la
prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en
el desarrollo de la atención primaria de salud”. Además de ese instrumentos internacional, la Declaración de los
Derechos del Niño que en el artículo 4 dispone que “[E]l niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social.
Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su
madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación,
vivienda, recreo y servicios médicos adecuados”, y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas fijó en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales algunos parámetros que
propenden por la protección de los derechos fundamentales de los niños como, por ejemplo, en el numeral 2° del
artículo 12 del citado pacto se establece: “a), es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para
“la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños”; mientras que el
literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias para “la creación de condiciones que aseguren a todos
asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.
7 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.
8 Sobre el punto, ver sentencia T-105 de 2014 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
9 Al respecto se pueden consultar la sentencias T-887 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-298 de 2013 (MP
Mauricio González Cuervo), T-940 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-045 de 2015 (MP Mauricio
González Cuervo) y T-210 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), entre otras.
10 Sentencia T-717 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), reiterada en las sentencias T-274 de 2009 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto), T-452 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-639 de 2011 (MP Mauricio
González Cuervo).
de los servicios de salud, la realización de los procedimientos que resulten precisos con el fin de
establecer el análisis científico de la dolencia y lograr las prescripciones adecuadas que requiera
para conservar o mejorar su estado de salud, más aún si se trata de un menor de edad.
De lo anterior se concluye lo siguiente: (i) que el derecho a la salud tiene la naturaleza de ser un
derecho fundamental autónomo; (ii) que ese derecho se torna más riguroso cuando se trata de
brindar protección y cobertura a sujetos de especial protección constitucional, como es el caso de
los niños, las niñas y los adolescentes, razón por la cual la familia, la sociedad y el Estado deben
garantizar el desarrollo armónico e integral de los derechos que les asiste a aquellos; (iii) que
diferentes instrumentos internacionales reconocen la fundamentabilidad del derecho a la salud
frente a menores de edad; y, (iv) que el Estado y las entidades vinculadas directa e indirectamente
al sistema deben garantizar el más alto nivel de salud integral posible, permitiendo el acceso a
servicios para el diagnóstico efectivo, el tratamiento de enfermedades y la rehabilitación, ya que no
hacerlo e imponer barreras administrativas o económicas cuando se trata de población infantil y
adolescente, representa una afectación al derecho fundamental a la salud que hace procedente la
petición de amparo constitucional.
Obligaciones exigibles a las empresas promotoras de servicios de salud del régimen
subsidiado en la prestación de servicios médicos incluidos en el POS unificado, y los entes
territoriales responsables de la atención médica a la población subsidiada en lo no cubierto
por el plan de beneficios, que excepcionalmente puede trasladarse a las EPS-S. Reiteración
de jurisprudencia.
El régimen subsidiado de salud fue definido en el artículo 211 de la Ley 100 de 1993, como “un
conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema de Seguridad Social en
Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o
parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley”, teniendo como
objetivo financiar el acceso y la atención integral al servicio de salud, a las personas pobres más
vulnerables y a sus grupos familiares que no tengan capacidad de cotizar al sistema contributivo de
salud.
Este régimen es administrado por las direcciones locales, distritales o departamentales de salud,
que suscriben contratos con las EPS del régimen subsidiado, públicas o privadas, encargadas de
suministrar directa o indirectamente las prestaciones previstas en el POS11 unificado, el cual se
encuentra actualmente contemplado en la Resolución No. 5521 de 2013 expedida por el Ministerio
de Salud y Protección Social12. Significa lo anterior que por regla general las EPS-S, en virtud de la
asistencia en salud que se deriva del Sistema General de Seguridad Social en Salud, están obligadas
a brindar los contenidos consagrados en el POS unificado, porque de no haberlo se habilita la
acción de tutela como vía idónea para garantizar el derecho fundamental a la salud13.

11 Artículos 215 de la Ley 100 de 1993 y 29 de la Ley 1438 de 2011.

12 Al respecto, cabe precisar que el Acuerdo 04 de 2009 proferido por la Comisión de Regulación en Salud, unificó
como plan de beneficios de las niñas y los niños de 0 a 12 años afiliados al esquema subsidiado total o parcialmente,
brindando las coberturas establecidas en el POS del régimen contributivo. De esa forma, desde el 1º de enero de 2010,
existe un POS unificado para la población infantil y pre-adolescente en Colombia. Más adelante, con el Acuerdo 011
de 2010 dicha unificación fue extendida a la población adolescente, es decir, a los menores de 18 años. Finalmente, el
POS se unificó para la población en general, independientemente el régimen al cual se encuentren afiliados, a través de
la Resolución 029 de 2011, la cual fue derogada expresamente por el artículo 137 de la Resolución 5521 de 2013. Esta
última resolución rige desde el 1º de enero de 2014 y contiene el actual POS unificado.
13 En la sentencia T-131 de 2015 (MP Martha Victoria Sáchica Méndez), la Sala Octava de Revisión reiteró lo
afirmado en la sentencia T-613 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en el sentido de que “[e]n principio, el
derecho fundamental a la salud es exigible por vía de tutela solamente respecto de los contenidos consagrados en el
P.O.S. De forma que por regla general, en virtud de la asistencia en salud que se deriva del Sistema General de
Seguridad Social en Salud (S.G.S.S.S.), todo ciudadano puede acceder a cualquier tratamiento o medicamento,
siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: “(i) se encuentre contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por
el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio, (iii) sea indispensable para garantizar
Ahora bien, el Capítulo II del Título III de la Ley 715 de 2001, el cual hace referencia a las
competencias de las entidades territoriales en el sector salud, en su artículo 43 establece que
corresponde a los Departamentos dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de
Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, para lo cual deberá cumplir con varias
funciones, entre las cuales se destaca la de prestación del servicio de salud (artículo 43.2). Dentro
de esa función principal, los Departamentos deben (i) gestionar la prestación de los servicios de
salud de manera oportuna, eficiente y con claridad a la población pobre en lo no cubierto con
subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de
servicios de salud públicas o privadas; (ii) financiar con los recursos propios, si lo considera
pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la
prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda
y los servicios de salud mental; y, (iii) organizar, dirigir, coordinar y administrar la red de
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud públicas en el Departamento, entre otras sub-
funciones.
Por su parte, la competencia de los Municipios en cuanto al aseguramiento de la población al
Sistema General de Seguridad Social en Salud (artículo 44.2) se centra en (i) financiar y
cofinanciar la afiliación al régimen subsidiado de la población pobre y vulnerable y ejecutar
eficientemente los recursos destinados para tal fin; y, en (ii) identificar a la población pobre y
vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del régimen subsidiado. En este
punto, es pertinente mencionar que el artículo 145 de la Ley 1438 de 2011, derogó expresamente el
numeral 44.2.3 de la ley 715 de 2001, que imponía como función de los municipios “celebrar
contratos para el aseguramiento en el régimen subsidiado de la población pobre y vulnerable y
realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorías”.
Entonces, de acuerdo con las funciones antedichas, los entes territoriales tienen obligaciones
precisas que asumir respecto del régimen subsidiado de salud. Los Departamentos son competentes
para financiar con recursos propios la prestación de los servicios de salud a la población pobre en
lo no cubierto con subsidios a la demanda, y los municipios son competentes para identificar la
población pobre que habite en su jurisdicción y seleccionar a sus beneficiarias, para que juntos
puedan habilitar la afiliación de esa población a una entidad promotora de salud del régimen
subsidiado EPS-S.14
5.3. La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido de forma sistemática que las entidades
encargadas de garantizar el derecho a la salud de la población pobre y vulnerable, están obligadas a
permitir el acceso a los servicios de salud que ésta requiera. En virtud de ello, el compromiso del
Estado con la prestación de los servicios médico asistenciales que demandan las personas que
requieren atención en salud, a fin de garantizar la existencia misma y su derecho a vivir
dignamente y que no cuentan con los recursos para tal fin, no está sujeta a las restricciones que
imponen los Planes Obligatorios, entiéndase en la actualidad, el POS unificado 15. Por esta razón, si
una persona bajo estas circunstancias demanda la atención idónea y oportuna, o requiere de un
tratamiento, procedimiento, cirugía o medicamento, excluido del POS unificado, deber ser atendido
por la entidad que le preste el servicio, la cual puede exigir el reintegro de los gastos en que incurra
en cumplimiento de lo anterior.
Así, el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, establece que cuando un afiliado al régimen subsidiado
requiere de servicios adicionales a los incluidos en el POS ahora unificado y no tiene capacidad de

el derecho a la salud del paciente, y (iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del
servicio de salud”.
14 Sobre estos dos puntos de competencias, se pueden consultar las sentencias T-866 de 2008 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra) y T-887 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
15 Sentencias T-864 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-887 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-
020 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-131 de 2015 (MP María Victoria Sáchica Méndez).
pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas
privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales están en la obligación de atenderlo de
conformidad con su capacidad de oferta. Esa norma habilita a que dichas instituciones puedan
cobrar una cuota de recuperación por los procedimientos que no estaban obligadas a asumir. Por
consiguiente, en el caso de las EPS-S que presten un servicio excluido del POS unificado, están
facultadas a recuperar lo gastado con cargo a los recursos que para tal fin destinen las entidades
territoriales, o éstas pueden prestar, de forma coordinada con la IPS que estimen o con la cual
tengan contrato, el servicio de salud con cargo a los recursos destinados para atenciones No POS.
De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha establecido las siguientes reglas frente al
suministro de servicios no incluidos en el POS unificado que “requiera con necesidad”16 un
paciente que se encuentre adscrito al régimen subsidiado de salud: (i) la responsabilidad de asumir
su cubrimiento radica principalmente en el Estado, pues es quien tiene el deber de garantizar el
goce efectivo del derecho a la salud a través de las entidades o instituciones prestadoras de salud de
naturaleza pública o privada con las que tenga convenio, y en todo caso, asumir el costo que estos
servicios puedan generar en caso de no ser él quien directamente los sufrague; (ii) existe una
responsabilidad compartida de las EPS-S que si bien en principio no tienen el deber de suministrar
los servicios excluidos del POS unificado, si cuentan con la obligación de orientar y acompañar al
afiliado en el proceso de reclamación del suplemente o procedimiento requerido, hasta el momento
en que se verifique la efectiva y oportuna atención médica; (iii) esa responsabilidad compartida se
acentúa en las EPS-S en aquellos casos en que el servicios excluido del POS unificado es requerido
con urgencia por el paciente o, se debe suministrar a un sujeto de especial protección constitucional
a quien se estima desproporcionado obligarle a ejercer el dispendioso trámite administrativo
ordinario; y, (iv) en casos como los mencionados en la regla anterior, es la EPS-S quien debe
asumir la garantía de la prestación del servicio, sin perjuicio de que puedan solicitar el reembolso
de los gastos en que incurra ante la entidad territorial correspondiente. En ese sentido, el juez
constitucional puede garantizar una pronta y efectiva prestación de los servicios médicos excluidos
del plan de beneficios unificado, impartiendo órdenes concretas a una EPS-S.17
5.4. De lo anterior se extrae que, las EPS-S están obligadas a brindar de forma oportuna y efectiva
los contenidos que consagra el POS unificado. Respecto al suministro de servicios no incluidos en
el plan de beneficios para la población afiliada al régimen subsidiado en salud, la responsabilidad
de asumir su cubrimiento radica en las entidades territoriales. Si éstas no pueden asumir el servicio
de forma directa, existe una alternativa de que sea prestado por la EPS-S cuando el paciente lo
requiere con urgencia o se trata de un sujeto de especial protección constitucional, situaciones en
las cuales la EPS-S puede solicitar el reembolso de los gastos en que incurra a la respetiva entidad
territorial.
Naturaleza jurídica de los copagos y cuotas de recuperación que se exigen a los afiliados al
16 Desde el precedente decantado que fijó la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), es posible
amparar prestaciones no incluidas en el plan de beneficios siempre y cuando se materialicen los siguientes supuesto de
hecho que estructuran el concepto de “requerir con necesidad”: “a) la falta del medicamento o tratamiento excluido
por la reglamentación legal o administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o
a la integridad personal del interesado; b) debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido
por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el
mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para
proteger el mínimo vital del paciente; c) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o
tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus
trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.); y finalmente, d) que el medicamento o
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el
demandante.”
17 La sistematización de estas reglas se realiza a partir de las consideraciones que fueron planteadas en las sentencias
T-864 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-887 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-020 de 2013
(MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-041 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y T-131 de 2015 (MP María Victoria
Sáchica Méndez).
régimen subsidiado de salud y las condiciones que permiten su exoneración. Reiteración de
jurisprudencia.

El artículo 187 de la Ley 100 de 1993 establece que los afiliados y beneficiarios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud – SGSSS están sujetos a pagos moderadores, esto es, a pagos
compartidos o copagos, cuotas moderadoras y cuotas de recuperación. Dichos valores tienen el
objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema para el caso de los afiliados cotizantes18.
Para los beneficiarios, tales valores se aplican para complementar la financiación del POS. Así
mismo, la norma señala que: “[e]n ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en
barreras de acceso para los más pobres”.

Justamente, el artículo 187 en comento fue objeto de interpretación por parte de esta Corporación
mediante sentencia C-542 de 199819, en la cual se precisó que “si el usuario del servicio no dispone
de los recursos económicos para cancelar las cuotas moderadoras o controvierte la validez de su
exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de
los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera,
sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes (…)”. A partir de tal
pronunciamiento ha señalado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, que los pagos
moderados no pueden convertirse en una barrera para que las personas que no cuentan con recursos
económicos para cubrirlas puedan recibir el tratamiento o el servicio médico que necesiten, habida
cuenta que debe en todo caso proferirse una interpretación garantista a favor de los derechos
fundamentales20.

Como lo explicó recientemente la sentencia T-131 de 201521, tratándose de los afiliados al régimen
subsidiado en salud, esto es, las personas que por pertenecer a los grupos poblacionales más
vulnerables y no contar con la capacidad económica para sufragar el valor de la afiliación, son
subsidiados total o parcialmente por el Estado, “tienen la carga de contribuir a la financiación del
sistema a través de copagos22 y las cuotas de recuperación23, pero para ellos se ha contemplado la
posibilidad de que ante la materialización de unos determinados supuestos, se les exima de esta
responsabilidad”.

Sobre el punto, el Acuerdo 365 de 2007 excluyó legalmente de esta contraprestación (copagos) a
las personas que además de estar en el régimen subsidiado de salud, hacen parte de los siguientes
grupos poblacionales: (i) que pertenezcan al SISBEN I; (ii)  infantil abandonada; (iii) indigente;
(iv) en condiciones de desplazamiento forzado; (v) indígena; (vi) desmovilizada; (vii) de la tercera
edad en protección de ancianatos en instituciones de asistencia social; (viii) rural migratoria; y (ix)
ROM.
Adicionalmente, la Corte ha identificado dos hipótesis en las cuales se debe eximir al afiliado de
realizar los pagos compartidos en aras de garantizar sus derechos fundamentales, a saber: “(i)

18 Ver Acuerdo 260 de 2004. Allí se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras en el SGSSS. Allí
se hace la diferenciación entre las cuotas moderadoras, que se aplican a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios,
cuyo objeto es el de regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la
inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS, mientras que los copagos se cobran a los
afiliados beneficiarios como una parte del valor del servicio médico requerido y tienen la finalidad de ayudar a
financiar al sistema de salud. // Tomado Cfr. Sentencia T-105 de 2014 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), cita 25.
19 (MP Hernando Herrera Vergara).
20 Así lo señaló la sentencia T-036 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño) y lo recordó recientemente las sentencias T-
105 de 2014 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-131 de 2015 (MP María Victoria Sáchica Méndez).
21(MP María Victoria Sáchica Méndez).
22 Que en relación con el régimen subsidiado funciona en igual forma que con respecto al contributivo.
23 Que propenden por la financiación del S.G.S.S.S. por la prestación de servicios o atenciones en salud que se
encuentran por fuera de la red de servicios de la E.P.S. o que se encuentran excluidos del P.O.S.
cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad
económica para asumir el valor de los pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100%
del valor y (ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica
para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que éste
sea suministrado, la entidad encargada de la prestación deberá brindar oportunidades y formas de
pago al afectado, para lo cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda
convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio”24. Así, corresponde al juez
de tutela verificar en cada caso, si los copagos o las cuotas de recuperación obstaculizan el acceso
efectivo a los servicios de salud, porque de hallar configurada alguna de esas hipótesis, debe
proceder a la respectiva exoneración con el fin de evitar el quebranto al derecho fundamental a la
salud.
En síntesis, (i) el juez constitucional debe establecer si con el cobro de copagos y cuotas de
recuperación a los afiliados al régimen subsidiado en salud, se genera una barrera material que les
impida recibir los servicios médicos que requieran, dado sus escasos recursos económicos; (ii) si
encuentra tal barrera configurada porque la persona carece de recursos para asumir el cobro, debe
eximirla de realizar el pago con el fin de garantizar los derechos fundamentales, en especial, la
salud. Para ello puede ampararse en los eximentes legales de pago o en las dos hipótesis antedichas
que ha desarrollado esta Corporación.
PRUEBAS

1. Cedula de ciudadanía.
2. Tarjeta de identidad del menor.
3. Autorización de la entidad MALLAMAS EPS INDIGENA.
4. Examen de valoración de la entidad CLINICA OFTALMOLOGICA PAREDES SAS.
5. Cotización de lentes de la entidad CLINICA OFTALMOLOGICA PAREDES SAS.
6. certificado de envió del derecho de petición elevado ANTE MALLAMAS EPS
INDIGENA.

JURAMENTO
Manifiesto bajo la gravedad del juramento, que no se ha instaurado acción de tutela por los mismos
hechos y derechos violados, ante ninguna otra autoridad judicial.
NOTIFICACIONES
LA ACCIONANTE:
En la calle 4 sur -25-51 AV – MIJITAYO Pasto. (Nar.)
Correo electrónico [email protected] teléfono 3022223221.- 3014308481.

LOS ACCIONADOS:
EPS MALLAMAS I. Calle 17 N° 21-25 Pasto. (Nar.)
[email protected].
teléfonos. 092-7738726 

SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DE NARIÑO.

24 Sentencias T-388 de 2010 y T-105 de 2014 (ambas del MP Luis Ernesto Vargas Silva).
Atentamente,

DIANA TERESA AGUILAR GALLARO

CC N° 1.085.307.645 de Pasto (Nar.)