Derecho civil: unidad 7

La persona humana

1. Introducción.
Existen dos concepciones sobre la persona, existen aquellos para quienes la persona es el
hombre y todo hombre por el solo hecho de serlo es una persona en el mundo del derecho.
Por otro, otra corriente de opinión sostiene que persona es un concepto jurídico, mientras que
hombre es un concepto de la naturaleza, no todos los hombres son necesariamente persona;
el hombre es persona cuando el mismo ordenamiento jurídico le atribuye capacidad u otros
elementos accidentales como nacionalidad.
2. Evolución de las ideas.
El derecho Romano: sólo era persona quién era libre, ciudadano y sujeto. Otros eran menos
persona, como los extranjeros; algunos no eran persona como los esclavos.
Iusnaturalismo: para ellos persona y hombre sin categorías asimilables y naturalmente
anteriores al ordenamiento jurídico.
La persona como concepto técnico jurídico: en el siglo XVIII se clasificaban a las personas en
eclesiásticos, nobles, personas del tercer estado, siervos, nacionales y extranjeros, legítimos y
bastardos, etc. Con la colonización se distinguía entre europeos e indígenas, y aún algunos
códigos civiles del siglo XIX no garantizaban a los extranjeros idéntico trato que a los
nacionales. En este concepcion, el hombre es persona en el derecho sooo cuando es capa de
adquirir derechos y deberes, y que esa aptitud por ser jurídica, no le viene de la naturaleza
sino del ordenamiento jurídico.
3. Criterios actuales.
A partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, se ha revitalizado la noción
iusnaturalista de persona, identificada con el hombre, la condición de humano es el único
requisito necesario para ser persona. Por lo tanto todo hombre es persona. Esta idea se vincula
directamente con la noción de igualdad que las constituciones consagran. No podría
concebirse esa igualdad si pudiera el ordenamiento restringir a alguien su condición de
persona. Por lo tanto, el hombre es la persona y es siempre persona. Del reconocimiento de
que todo hombre es necesariamente persona y de que este es un concepto anterior al derecho
que el ordenamiento jurídico se limita a reconociere, se derivan determinadas consecuencias:
capacidad y personalidad; los derechos de la personalidad también llamados derechos
personalisimos, se parte de la idea de la inviolabilidad de la persona humana y su dignidad
personal como valor máximo a respetar y de él derivan el resto de sus derechos
personalismos: intimidad, honor, imagen, identidad y cualquier otro que resulte de su dignidad
personal; comienzo y fin de la persona, el código derogad establecía que la personalisas
aparecía con la concepcion en el seno materno, el CCYC reafirma ese principio, disponiendo
que la persona comienza con la concepcion. La personalidad concluye con la muerte; voluntad
y negocio jurídico, destácamos el valor d esa voluntad jurídica como fuente de derecho
subjetivos y de obligaciones, esto es, su eficacia como productora de relaciones jurídicas a
través de los negocios o actos jurídicos.
4. Las personas jurídicas
No solo el hombre es persona. El derecho ha debido fefonococer que ciertas agrupaciones de
hombres tienen aptitud para participar de la vida jurídica, aún cuando esa personalidad no l
exige necesariamente la naturaleza de las cosas.
5. Los animales
Los animales nunca son personas para el derecho; son cosas por cuanto son seres irracionales,
de modo que su conducta nunca puede serles imputada. Cuando el derecho se expresa en
normas que tutelan a los animales, no los personifica, sino que impone deberes a los seres
humanos en orden a los sentimientos generalizados de amor a los animales, de sensibilidad, de
piedad. El código de Napoleón incorporó una norma según la cual los animales son seres
vivientes dotados de sensibilidad. Salvo reserva de las leyes que los protegen, los animales
están sometidos al régimen de las cosas.
6. El concepto de persona.
Todo hombre es persona, todo ser humano. El CCYC distingue a las personas humanas de las
personas jurídicas, a su vez las personas jurídicas son clasificadas en personas públicas y
privadas.
7. El comienzo de la existencia de la persona.
El ser concebido pero no nacido reclama protección, la cuestión es determinar si el embrión
puede ser considerado una persona, si lo es aún cuando la concepcion se realice fuera del seno
materno y si se requiere un desarrollo determinado de la cedulas embrionarias para que estas
puedan ser consideradas un ser humano en formación, digno protección como persona por
nacer.
En el derecho Romano se consideraba que la existencia de las personas comenzaba desde el
momento del nacimiento. Si el niño nacía con vida su existencia se computaba, en cuando a
sus derechos, desde el momento de la concepcion.
Para los códigos decimonicos la existencia de la persona comienza con el nacimiento.
Para freitas la existencia comienza desde la concepcion.
Según el código civil derogado, el artículo 70 establecía que la existencia de la persona
comenzaba desde su concepcion en el seno materno.
Según el pacto de San José de Costa Rica, sostiene que la persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y en general a partir del momento de
la Concepción.
La convención sobre los derechos del niño, sostiene que debe interpretarse por niño a todo ser
humano desde el momento de su concepcion u hasta los 18 años.
En cuando al CCYC, el su artículo 19 sostiene que l persona humana comienza con la
concepcion en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida,
comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley
especial para la protección del embrión no implantado. Pero el texto fue modificado de modo
que el vigente dice que la existencia de la persona humana comienza con la concepcion.
8. Las técnicas de reproducción humana asistida.
Estos son medios por los cuales el hombre interviene artificialmente en el acto de la
procreación. Entre ellas encontramos inseminacion artificial y fecundación extracorpórea o in
vitro.
La inseminacion artificial: por esta se entiende la intervención médica mediante la cual se
introduce el semen en el organismo femenino, no a través del acto sexual normal sino de
manera artificial a fin de producir la fecundación. Está la inseminacion artificial homologa que
se practica con semen del marido y la inseminacion heteróloga que se realiza con semen de un
dador no vinculado a la mujer.
La fecundación in vitro, es el conjunto de intervenciones médicas que van desde la obtención
del ovulo y el esperan hasta la implantación del ovulo fecundado en el utero propio o adoptivo
para el ulterior desarrollo del mismo, pasando por la fecundación y primer desarrollo de la
célula germinal fuera del seno materno. Existen distintos métodos:
El FIV: el semen se coloca con los ovulos obtenidos mediante aspiración.
El GIFT: consiste en colocar en cada una de las trompas dos ovulos, también extraídos
mediante laparoscopia y espermarozoides para que fecunden a aquellos en las propias
trompas.
La fecundación puede también lograrse con semen del cónyuge, del convicienge o de un dador
que no tiene ningún vínculo con la dadora del ovulo. La implantación puede hacerse en el
vientre de la persona cuyo ovulo se fecunda o en el de otra mujer.
Dentro de este tema podemos mencionar la ley de fertilización asistida, la ley es básicamente
un instrumento de seguridad social, pues su objeto es garantizar el acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, para lo
cual deben participar los sistemas de salud público, privado y de obras sociales. Esta ley
autoriza o existenxia de embriones supernumerarios y más aún admite que los embriones
creados fuera del cuerpo de la mujer que se somete a l técnica nunca sean implantados en
aquella. Su artículo 7 establece que el consentimiento es revocable hasta antes de producirse
la implantación del embrión en la mujer. Sin embargo la ley no prevee ninguna regla sobre el
destino de tales embriones. Por lo tanto, actualmente pueden existir embriones no
implantados y estos pueden ser conservador en bancos de embriones, pero la ley tampoco
dice nada sobre si estos embriones son considerados personas o no.
9. Duración del embarazo, época de la concepcion.
El CCYC plantea que el maximo de tiempo del embarazo es de 300 días y el mínimo de 180,
excluyendo el día de nacimiento. La determinación del momento de la concepcion resulta de
suma importancia ya que de él depende no solo la tutela de la persona, sino también el estado
de familia del nacido, la determinación de la paternidad, su vocación hereditaria, la suerte de
las donaciones que puedan haberse hecho a su nombre antes del nacimiento, etc. Por otro
lado la persona por nacer puede ser titular de derechos recibidos por herencia o donación,
siempre y cuando que a l fecha de deferirse la herencia o formalizarse la donación aquel se
encontrase ya concebido.
10. Nacimiento con vida.
El sujeto concebido es una persona y goza por ellos de capacidad de derecho, sin embargo
tanto esa personalidad, como los derechos de que es titular no son perfectos sino que se
encuentran sometidos a la condición resolutoria de su nacimiento con vida. El artículo 21
establece: los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan
irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona
nunca existió. El nacimiento con vida se presume. Es decir que si el reto es expulsado sin vida o
muriese durante el parto, se reputara que la persona nunca exigió. Si la persona nunca ha
existido no puede operarse por su intermedio ninguna transmisión de derecho.
11. Genética y derecho.
El niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalisas debe crecer en el seno de la
familia en un ambiente de felicidad amor y comprensión.
Calificamos como bienes de la personalidad, que están por regla general fuera del comercio y
cuya utilización sólo podrá hacerse dentro de los límites que impone la indisponibilidad sobre
los derechos de la personalidad, el orden público, la moral y las buenas costumbres. L
comercialización de gametos está prohibida por nuestro derecho, el principio es que la dación
de gametos debe ser gratuita. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial. El
negocio jurídico entre benefactor y beneficiario no es emplazable en la categoría de contrato
que rige relaciones jurídicas patrimoniales, no podría ser un contrato porque el objeto se
refiere al cuerpo humano.
El problema de los embriones supernumerarios: ante el peligro de que una primera
fecundación no funcione, y para evitar reiterar el riesgo de la anestesia, se extraen numeroso
ovulos que se fecundan, dando así lugar al problema de los embriones supernumerarios. En
general no se implanta un solo embrión, sino un número que va de tres a cinco, con la
implantación múltiple se trata de evitar que fracase por un aborto natural. Dentro de la
fecundación in vitro existe la posibilidad de congelar embriones, lo que genera la discusión de
que hacer con ellos. En principio el destino del embrión no implantado dependerá de sus
padres. La dificultad se presenta cuando los padres se niegan o no pueden implantar
embriones congelados. Las respuestas posibles son tres: destruccion, experimentación u
dación para su implantación. Dentro de la última posibilidad la doctrina naciona también ha
considerado una posible adopción prenatal.
Maternidad por sustitución: es cuando una mujer acepta que se le implante el embrión de otra
pareja para lograr su desarrollo y darlo a luz, con el compromiso de entregar el niño a sus
padres biológicos. Este método a generamos múltiples discusiones porque lo que se ha
concluido, en que en la maternidad por sustitución existe un acto de disposición del propio
cuerpo, en tanto que la madre sustituta da su utero para que en él sea implantado un
embrión. Este acto no puede nunca ser calificado como contrato, por cuanto el cuerpo
humano está fuera del comercio. Es encuadrado dentro de los actos de disposición del propio
cuerpo en los cuales el consentimiento del sujeto priva de ilicitud el acto. Actualmente la
legislación argentina no prevé la maternidad subrogada y cualquier contrato firmado en ese
sentido sería nulo y daría derecho a repetir lo pagado en caso de que la madre portadora se
niegue a cumplir el acuerdo. Sin embargo el anteproyecto del CCYC contemplaba este tema
pero el artículo fue suprimido.
La inseminacion post mortem: una cuestión que se ha planteado en la vida real es l pretensión
de inseminar a una mujer con el semen de su marido premuerto. El nacimiento de un hijo de
un padre fallecido implica dos consecuencias necesarias: a) que nace un niño sin padre, b) que
se modifica el orden sucesorio, pues si el fallecido no tenía otros hijos, el que nace desplaza a
todos los demás herederos posibles y si existían otros hijos, estos tendrán que compartir la
herencia con el nuevo hermano. El anteproyecto del CCYC preveía esta situación pero
finalmente aprobado el congreso no incluyó esta cuestión, sin embargo es fácil concluir qué
situación que en principio estaría prohibida pues conforme el mismo CCYC se requiere el
consentimiento del dador de los gametos para cada acto concreto de utilización de los
mismos.
La clonación: debemos distinguir dos tipos de clonación. La clonación de células no
reproductivas, mediante la cual se producen réplicas de un material biológico determinado y la
clonación reproductiva, dirigida a lograr el nacimiento de un individuo clónico. En l argentina el
PEN dictó un decreto limitando esas prácticas, prohibiendo experimentos de clonación con
seres humanos. La asamblea general de la ONU dictó un documento que sostiene que los
estados miembros habrán de prohibir todas las formas de clonación humana en la medida que
sean incompatibles. A la vez la Unión Europea sostiene que la creación deliberada de seres
humanos genéticamente idénticos es contraria a la dignidad humana y un abuso de la biología
y la medicina. Es evidente la coincidencia en condenar la creación de personas por este medio;
esto es la clonación reproductiva humana. En cambio, la técnica de la clonación puede
utilizarse para todo tipo de tejidos, lo que sirve al desarrollo de terapias aplicables al
tratamiento de diversas enfermedades. Inclusive se sostiene que puede ser aceptada la
clonación de células germinales, en tanto no esté dirigida a la creación de un embrión.