EL CONCEBIDO EN EL RECONOCIMIENTO DE EMBARAZO O

PARTO

1. NOCIN DE CONCEBIDO:
Spota opina al respecto, de la siguiente manera: Lo decisivo, en cambio,
radica en establecer que para nuestro sistema de derecho positivo es persona
el concebido; o sea, tiene existencia desde la concepcin e el seno materno, en
cuanto a partir de ese momento tiene capacidad jurdica, es decir, aptitud para
la titularidad de algunos derechos, que se adquieren irrevocablemente sin
nacen con vida o se resuelven si tal nacimiento no se produce, en cuyo
supuesto se considera como si nunca hubiera existido.

En conclusin, el concebido es el ser humano antes de nacer que, pese a que

depende de la madre para su subsistencia, esta genticamente individualizado
frente al ordenamiento jurdico y, como tal, se convierte en un centro de
imputacin de deberes y derechos que lo favorecen. Es por eso que se dice
que es un sujeto de derecho privilegiado.

El ser humano es sujeto de derecho desde la concepcin hasta su muerte, es

decir, es sujeto de derecho, en este lapso, de dos formas: como concebido,
entre la concepcin y el nacimiento, y como persona desde el nacimiento hasta
la muerte, pero nosotros definiremos al concebido.

Concebido es vida humana que an no a nacido, pero que tiene existencia

para el Derecho, la vida humana comienza con la concepcin. 1

El concebido es Sujeto de Derecho, porque es vida humana en su etapa

intrauterina, es ser humano autnomo, real, distinto a la persona humana, es
decir, que el concebido no es persona, pero s sujeto de derechos y
obligaciones, pues estos derechos y su capacidad son disminuidos, esto ocurre
slo hasta el nacimiento, pues ah toman su plenitud.
1
RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural. Fondo Editorial 1992. Lima.
Pg. 18
(...) El concebido es un ser humano que, aunque incapaz de entender y de
querer- y hasta un cierto momento de sentir- es un fin en s mismo y no puede
ser reducido a la calidad de medio o instrumento para lograr otros fines. 2

Nuestro Cdigo Civil desecha la Teora de la Ficcin y opta por la Teora

Subjetiva, la cual considera al concebido como una realidad distinta a la
persona, pues tiene un tratamiento distinto al de la persona natural, y por lo
tanto es Sujeto de Derecho por ser vida humana.

2. TEORAS QUE DEFINEN LA NATURALEZA JURDICA DEL CONCEBIDO:

El concebido, a lo largo de la evolucin de la doctrina jurdica ha sido
considerado de diversas maneras.

A) Teora de la portio mulieris

Esta posicin surge del derecho romano, en la cual el concebido era
considerado como un rgano, parte o porcin de la madre.

Ulpiano expresaba: partus antequam edatur mulieris portio est vel viscerum,
lo que traducido al castellano quiere decir: antes del alumbramiento el feto es
parte de la mujer o de sus entraas; esto expresaba la condicin fisiolgica del
concebido fuera de las cosas humanas, dentro del cuerpo de la madre y, en
consecuencia, la falta de personalidad o capacidad.

En la actualidad, esta teora no es ms que una noticia histrica; sin embargo,

hay autores que la siguen sosteniendo como por ejm. Ruggiero, Valencia Zea,
entre otros.

B) Teora de la ficcin
En esta teora somete la existencia del concebido a una condicin suspensiva,
lo reputa innecesariamente nacido para atribuirle una seria de derechos, en la
mayora patrimoniales, que se adscriben siempre y cando nazca vivo. Es as
2
FERNNDEZ SESAREGO, Carlos. Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas.
Universidad de Lima. Lima, 1990. Pg. 67.
que el concebido se considera una esperanza de vida, tal como lo menciona el
Corpus Iuris Civiles: el feto, mientras este en el claustro materno, se espere
que llegue a ser hombre.

Esta posicin tiene fuertes races romanistas, peor a pesar de ellos ha sido
adoptado por la mayora de los cdigos civiles, incluso los contemporneos,
admitiendo un principio jurdico de manera unnime: en cuanto a el le
beneficie, el concebido se tiene por nacido.

C) Teora de la personalidad
Un tema muy controvertido hallamos en esta teora, la cual: es la posible
atribucin de personalidad jurdica al concebido.

Los que consideran que este razonamiento es errneo, sostienen que el

concebido no es persona humana (hombre despus del nacimiento y antes de
la muerte) y por lo tanto no se le puede atribuir personalidad jurdica, que es la
cualidad que el derecho adscribe a determinados substratos y por ende el
concebido ni posee en substrato diferenciado para que pueda ser portador de
la personalidad.3

Los defensores de esta teora sostienen que el concebido no es persona futura

(puesto que la persona futura no existe) sino persona por nacer (porque a
pesar que no haya nacido aun, vive en el seno materno, es decir existe) 4, por lo
tanto, el concebido ya es persona y goza de capacidad de derechos. Los
derechos que puede adquirir son actuales y no en potencia, aunque sometidos
a una condicin resolutoria. Son derecho existente, pero condicionales.

D) Teora de la subjetividad

3
ORGAZ, Persona Individuales, Buenos Aires, 1946, Pg. 34
4
TEXEIRA DE FREITAS. Cdigo civil. Esboco, Ministerio de Justicia, Dpto. de Imprenta
Nacional, Brasilia, 1983, Pg. 37
Dentro de esta teora, se considera al concebido sujeto de derecho, entendido
como centro de imputacin de derechos y deberes adscribidle, siempre al ser
humanos.

Para Fernndez Sessarego el concebido no es una persona natural, pero no

deja de ser vida humana, por que no se ha producido el hecho determinante
del nacimiento, sin embargo, lo considera al concebido- un sujeto de derecho
distinto y autnomo, un centro de referencia de derecho desde el instante de la
concepcin y hasta el nacimiento5.

Esta posicin ha sido adoptada pro el cdigo civil peruano de 1984,

considerando al concebido un sujeto de derecho privilegiado puesto que solo lo
es para todo cuanto le favorece.

3. EL CONCEBIDO COMO SUJETO DE DERECHO:

El ser humano desde que es concebido tiene naturaleza humana y a lo largo de
su vida esa esencia ontolgicamente no cambiara, el ser humano podr sufrir
muchos cambios que lo afectaran en lo fisiolgico o en lo cultural pero jams su
esencia.

El derecho es una creacin del hombre, a travs de los tiempos un producto

cultural que refleja una determinada cosmovisin, entonces son los hombres en
su cotidiana actividad, los crean las normas jurdicas consuetudinarias y luego
las normas escritas, las leyes.

El ser humano es concebido desde la concepcin hasta el nacimiento

(momento en que se convierte en persona). Para el derecho es indispensable
saber el momento exacto en que el ser humano fue concebido, porque tiene
consecuencias jurdicas: nace la vida humana y ese concebido adquiere
derechos, el concebido es sujeto d derecho para todo cuanto le favorece, este
es titular, por antonomasia de los derechos extramatrimoniales, tales como el
derecho, a la vida, a ala integracin fsica, entre otros.

5
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Tratamiento Jurdico del Concebido. En: Libro de
homenaje a Mario Alzamora Valdez. Lima: Cultural de Cuzco, 1988. Pg. 28
Estos derechos por su naturaleza no pueden estar sujetos a ninguna condicin
dentro de nuestro ordenamiento jurdico cabe que el concebido a travs de sus
representantes, contraiga obligaciones, siempre y cuando surjan a propsito de
adquirir derechos, resultando del conjunto de ambos, una situacin de ventaja
para el mismo. Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sea
atribuciones patrimoniales, estarn bajo la condicin suspensiva que el
concebido nazca con vida.

El termino efectos favorables excluye los efectos que sean por si solos
perjudiciales. Adems, debe entenderse que el carcter favorable ha de
pertenecer al concebido y no a terceras personas.

El concebido es sujeto de derecho por consiguiente tiene capacidad, bien al ser

un sujeto de derecho privilegiado, su capacidad opera slo para todo cuanto le
favorece. Dentro de este orden de ideas, el concebido goza de derechos tanto
patrimoniales como extramatrimoniales, sin embargo, no puede ejercerlos por
si mismo. Es por eso que se efectivizan a travs de sus representantes legales
de la siguiente manera:

1 si el concebido tiene padre y madre, sus representantes legales son ambos

padres.
2 si el concebido no tiene padre o este ha sido suspendido de la patria
potestad, su representante legal ser su madre.
3 si el concebido, en el caso anterior pese a tener madre, esta tambin se
encuentra suspendida de la patria potestad, su representante legal ser un
curador designado por el juez.
4 cuando exista conflicto o peligro de los intereses del concebido con respecto
a los de sus padres se nombrar un curador especial.

4. EL CONCEBIDO FRENTE AL DERECHO:

A) Derechos del concebido
El articulo 1 del Cdigo Civil Peruano slo se refiere a los derechos
patrimoniales. Sin embargo, establecer que el concebido es sujeto de derecho
para todo cuanto le favorece, ste es titular, por antonomasia, de los derechos
extrapatrimoniales, tales como el derecho a la vida, a la integridad, etc.
Estos derechos, por su naturaleza, no pueden estar sujetos a ninguna
condicin; hubiera sido saludable que se contemplase ello en este cuerpo de
leyes.

Existe una polmica respecto si se deben enumerar que derechos pueden ser
objetos de titularidad del concebido, o si basta establecer una clusula general
de los mismos.

Segn Espinoza6 establecer una clusula general es lo mas adecuado, por

cuanto, toda enumeracin es insuficiente. La frmula genrica sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece permite atribuir cualquier derecho
-patrimonial o extrapatrimonial- a favor del concebido.

B) Deberes del concebido

Arauz Castex7 sostiene que el concebido puede ser en algunos casos sujeto de
obligaciones. A saber:

- S por razones de buena administracin es necesario vender o alquilar

algn bien del concebido, en este caso, l ser sujeto, tanto de derechos
como de obligaciones, a travs de sus representantes.
- Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, ste puede
tambin ser sujeto pasivo de obligaciones.
- S por razones urgentes de conservacin es preciso invertir dinero, el
concebido, de esta manera quedar obligado como prestatario.

6
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3 ed. Lima: Editorial Huallaga, 2001.
Pg. 71
7
CASTEX, Araux. Tratado de Derecho Civil. T. I. Buenos Aires: Cooperadora de Derecho y
Ciencias Sociales, 1964. Pg. 269
Dentro de nuestro ordenamiento jurdico, cabe que el concebido, a travs de
sus representantes, contraiga obligaciones, siempre y cuando surjan a
propsito de adquirir derechos, resultando del conjunto de ambos, una
situacin de ventaja para el mismo.

Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sean atribuciones

patrimoniales, estarn bajo la condicin suspensiva que el concebido nazca
con vida.

- La idea del efectus favorables

En suma, el concebido es sujeto de derecho, al cual no solamente se le
atribuyen derechos, sino que se le imputan correlativamente deberes un
derecho no se encuentra aislado siempre tendr una contrapartida que
ser el deber el concepto de efectus favorables debe ser entendido de
tal manera que frente a los derechos y deberes que se a de contraer,
sean mas predominantes los resultados que beneficien que sean
positivos para el concebido, en ves de aquellos que han de ser
denegados.

C) Representacin del concebido

El concebido goza de derechos tanto patrimoniales como extrapatrimoniales sin
embargo no puede ejercerlos por si mismos es por eso que se efectivizan a
travs de representantes legales, de la siguiente manera:

Si el concebido tiene padre y madre sus representantes legales sern ambos

padres Si el concebido no tiene padre o este a sido suspendido de la patria
potestad su representante legal ser su madre.

Si el concebido en el caso anterior pese a tener madre se encuentra tambin

suspendida de la patria potestad, su representacin legal ser un curador
designado por el juez.
En virtud del art.606 del cdigo civil se nombrara un curador especial cuando
exista conflicto o peligro de los intereses del concebido con respecto a lo de
sus padres que ejercen la patria potestad.

D) Fin del concebido

El concebido en cuanto sujeto de derecho, surge desde el momento de la
concepcin que consiste en la fecundacin del vulo femenino por el
espermatozoide masculino.

La presencia del concebido en el ordenamiento jurdico tiene un fin, es decir un

trmino, el cual puede darse, excluyentemente, en cualquiera de estas dos
modalidades:

1 Nacimiento con vida del ser humano, con lo cual la misma referencia
ontolgica se transforma de sujeto de derecho concebido a sujeto de derecho
persona individual.
2 Muerte del ser humano en formacin, dentro de la cual se admiten dos
hiptesis; a saber:
a) Muerte antes del nacimiento, denominada con el nombre de aborto, el
puede ser espontneo o intencional.
En el momento mismo del nacimiento, cuando el ser humano muere antes de
desprenderse del cordn umbilical.

5. RECONOCIMIENTO DE EMBARAZO O PARTO

Artculo 2 Cdigo Civil Peruano. - "La mujer puede solicitar judicialmente el

reconocimiento de su embarazo o del parto, con citacin de las personas que
tengan inters en el nacimiento.
La solicitud se tramita como prueba anticipada, con citacin de las personas
que por indicacin de la solicitante o a criterio del Juez, puedan tener derechos
que resulten afectados. El Juez puede ordenar de oficio la actuacin de los
medios probatorios que estime pertinentes. En este proceso no se admite
oposicin".
A) COMENTARIOS DEL ARTICULO:

- BENITO VILLANUEVA HARO: Implica la figura de la familia, es algo

que no se le puede negar al que esta por nacer, ya que como bien
sabemos, todo le favorece al que esta por nacer. El reconocimiento del
embarazo o del parto consiste en realizar una accin judicial de prueba
anticipada ante el juez de familia, para que este constate que hay
embarazo, parto o los dos y lo acredite en un documento pblico. Estas
normas, debidamente integradas, indican que el inters de que se trata
es de naturaleza particular y puede ser econmico (por ejemplo, asuntos
de herencia) o moral (buena reputacin, relaciones especiales pero de
naturaleza jurdica entre la futura madre y el interesado como por
ejemplo matrimonio o an esponsales, etc.). Los intereses de que se
trata no tienen que ser necesariamente actuales; pueden ser tambin
expectativos, como por ejemplo derechos sucesorios futuros, o ciertos
derechos sujetos a condicin (suspensiva o resolutoria ) de que el nio
nazca, etc. En sntesis, el inters por el que alguien es citado tiene que
ver con la posibilidad de que sus derechos jurdicamente establecidos, o
jurdicamente previsibles, queden afectados

- ALFREDO BULLARD GONZALES: En cuanto al primer

prrafo debemos dejar constancia que es bastante importante porque
distingue en forma ntida y expresa dos actos, como son por cierto el
embarazo del parto, los cuales deben diferenciarse, porque el embarazo
es antes que el parto, y la principal persona interesada es el padre del
concebido, adems debemos dejar constancia que se debe aplicar
el inters superior del concebido, que es un tema tomado en cuenta en
los estudios del Cdigo de los Nios y Adolescentes peruano vigente. El
segundo prrafo de este artculo fue agregado por la primera disposicin
modificatoria del Cdigo Procesal Civil Peruano de
1993, prrafo que consideramos acertado porque reduce facilita
la tramitacin de estos procesos en el derecho peruano, con lo cual se
reducen los costos de transaccin en el mismo, cuyos costos
 mencionados resulta ser un tema ampliamente estudiado en
el anlisis econmico del derecho.

- BRAULIO ZABALETA VELARDE: Como se puede apreciar en esta

parte normativa se destaca sobre manera la facultad solamente para la
mujer y se deja de lado al derecho que le asiste al hombre, quien en
situaciones especiales por el divorcio o que el matrimonio haya sido
declarado nulo; bien podra ejercer sus derecho para tutelar sus
apellidos y tal vez la sucesin en el futuro. Para ejercer el derecho del
reconocimiento del embarazo como lo precisa la misma norma contenida
en el artculo 2, del C.C es travs de una prueba anticipada en la va
proceso no contencioso, siendo las partes procesales la madre que
solicita el reconocimiento del embarazo con citacin de las personas que
indique la solicitante.
-

B) CONCEPTO:
El reconocimiento judicial del embarazo o parto consiste en pedir al Juez que
los compruebe de manera que quede prueba en documento pblico que
realmente hubo embarazo, parto o los dos.

C) LIMITE DE LA PRUEBA:
La prueba se limitar al hecho del embarazo o de parto y no tendr
significacin directa sobre aspectos de paternidad o de cualquier otra
naturaleza.

D) CITACIN DE LAS PERSONAS QUE TENGAN INTERS:

La mujer embarazada puede solicitar judicialmente el reconocimiento del
embarazo o del parto, con citacin de las personas que tengan inters. Este
pedido se tramita como prueba anticipada, que servir luego para un proceso
de filiacin, segn dispone el art. 2 del cdigo civil.
E) DERECHOS HEREDITARIOS:
La postumidad puede tener consecuencias importantes, en cuanto a la
herencia dejada por el padre del pstumo.

Al nacer el mismo, y nacer con la viabilidad a que se refiere el art. I., debe
heredar como sucesor necesario a su padre premuerto.

F) RECONOCIMIENTO JUDICIAL CITANDO A QUIENES PUEDAN TENER

DERECHOS AFECTADOS:
Ello puede significar que queden eliminadas de la herencia otras personas que
tengan una vocacin hereditaria de grado inferior. El art. 2. por eso habla de
los que pueden tener derechos que resultan afectados".

As, es el caso del ascendiente del causante o de sus parientes colaterales,

quienes heredaran a falta de hijo, o es el caso de un heredero voluntario, cuyo
derecho desaparecera por razn de la presencia del heredero necesario.

Otra hiptesis a que se refiere el art. 2., es que con el nacimiento del pstumo
puedan disminuir los derechos hereditarios que correspondan a parientes del
causante. As, es el caso de otros hermanos del pstumo, que heredarn con
ste.

G) RECONOCIMIENTO JUDICIAL COMO MEDIOS PARA EVITAR

SUPLANTACIONES O FRAUDE:
El art. 2. quiere, pues, que se pueda utilizar un medio para evitar
suplantaciones. Manresa y Navarro escribe que se puede a este respecto
cometer fraude de cuatro maneras:
hacindose embarazada (la mujer),
suponiendo un parto,
sustituyendo un nio por otro,
haciendo pasar por viable una criatura que no lo sea en realidad.
El concebido se beneficia de un rgimen jurdico privilegiado, protector. Es l, el
nico sujeto de derecho al cual la ley le atribuye solo lo que le favorece. Lo que
equivale a decir que goza de una capacidad limitada.

En efecto, segn el artculo primero, "el concebido es sujeto de derecho para

todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est
condicionada a que nazca vivo". Observemos que el enunciado distingue,
implcitamente, el rgimen aplicable a los derechos que tienen un valor
pecuniario de aquel al cual somete aquellos derechos que no tienen valor
pecuniario.