LECCIÓN 5- DERECHO DE LA COMPETENCIA. PUBLICIDAD COMERCIAL.

PUBLICIDAD ILÍCITA
I. DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

1.CONCEPTO ECONÓMICO DE COMPETENCIA Y DERECHO DE LA LIBRE

COMPETENCIA
Concepto económico: concurrencia en un mismo mercado de diferentes agentes económicos que ofrecen
sus productos y servicios a un conjunto de consumidores que actúan independientemente y que
constituyen la demanda.
En una competencia perfecta el mercado es una institución básica organizada en torno a la igualdad formal
de oferentes y demandantes y el precio constituye siempre un dato externo a ambos.
Esta visión clásica del equilibrio se da excepcionalmente.
El derecho individual a la libre iniciativa económica ha permitido:
· Renunciar a esa libertad a través de límites convencionales a la competencia
· Excluir del mercado a los restantes competidores por posición de dominio e influir en los precios o
condiciones.
El mercado no puede garantizar la existencia de libre competencia, es necesario que el ordenamiento
proteja su desarrollo. En sí, la defensa de la libre competencia es un principio de orden público económico.
Nuestra legislación interna como comunitaria tiene un sector específico cuyo objetivo es promover y
proteger la existencia de una competencia libre y efectiva. Con ese propósito se prohíben las prácticas y
conductas que tienen por objetivo o producen el efecto de falsear la competencia en los diferentes
sectores del mercado. Se trata de:
· Prácticas colusorias y del abuso de posición dominante
· Alcanzan conductas llevadas a cabo por los poderes públicos
. Las concentraciones de empresas están sometidas al control público.
El contenido material de ambas normativas (estatal y comunitaria) es idéntico ya que la primera
constituida por la Ley de Defensa de la Competencia incorpora los principios del TFUE y en gran parte, el
Derecho derivado integrado por diferentes Reglamentos comunitarios.
En la actualidad, el Derecho de la libre competencia se encuentra ante un importante desafío motivado por
la generalización de la denominada economía de los datos. El Big Data y su tratamiento supone un salto
cualitativo muy importante que coloca a quien dispone de los datos y del conocimiento y técnicas para
tratarlos en una situación de ventaja competitiva sin precedentes. Les permite, lógicamente, afinar mucho
en sus políticas de venta y publicidad perfectamente adaptadas a los gustos y preferencias de sus clientes.
También les permiten conocer las tendencias del mercado y prepararse para ellas adelantándose a
cualquier competidor o entrando en nuevos mercados.
2.EL MODELO ESPAÑOL
La última ley determinó que la defensa de la competencia no es una materia de competencia exclusiva del
Estado en todas sus dimensiones. En concreto, las CCAA pueden contar con competencias de ejecución,
no normativas dentro de su territorio.
Por consiguiente, el modelo español es descentralizado e integrado por una parte por la Autoridad
Nacional de la Defensa (ANC) y por otra por la Autoridad Autonómica de Defensa de la competencia (AAC)
Corresponde a la ANC el ejercicio de las competencias respecto a los procedimientos que tengan por
objeto conductas prohibidas, abuso de posición, falseo de la libre competencia… en un ámbito supra-
autonómico que puedan afectar al mercado nacional.
Es también competente cuando la conducta puede atentar contra principios de la Constitución como la
libre circulación y establecimiento de personas, de bienes o igualdad de todos los españoles. Pero
corresponde a las CCAA los procedimientos que tengan por objeto conductas anticompetitivas sin afectar
a un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma.

3.CONDUCTAS COLUSORIAS (pg.69)

Acuerdo, decisión o recomendación colectiva, práctica concertada o conscientemente paralela cuyo objeto
produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del
mercado nacional o interior. Por ejemplo:

 la fijación de forma directa o indirecta de precios o condiciones comerciales o de servicios

 Limitación o control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones

 El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento:

 Condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en situación desventajosa.

 Subordinación de celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por

su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales
contratos.
Estas conductas están prohibidas y será sancionado de manera contundente y administrativa con la
nulidad de los acuerdos, decisiones y recomendaciones afectados además de una infracción administrativa
que puede dar lugar a una sanción estricta. Sin embargo, no incurren en la prohibición cuando cumplen los
presupuestos para ser consideradas exentas.

4.PRÁCTICAS ABUSIVAS (pg 70)

Es la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo parte del mercado.
Exige la concurrencia de dos presupuestos, la existencia de una posición de dominio en todo o parte del
mercado y en su caso, el ejercicio abusivo de ese poder, esto puede dar lugar a una sanción en sentido
estricto, ya que es una infracción administrativa.
5.FALSEAMIENTO DE LA LIBRE COMPETENCIA POR ACTOS DESLEALES
Afectan al interés público según la LDC 3 presupuestos:
· Un acto de competencia desleal en los términos definidos por la legislación en la materia
· Que afecte a la libertad de competencia en el mercado
· Que la afectación comprometa el interés público, que consiste en preservar el funcionamiento
competitivo del mercado por lo que será calificada como grave.
De no concurrir los tres presupuestos, se le aplicará la legislación de la competencia desleal y no de la libre
competencia.

6.SUPUESTOS DE DISPENSA DE LAS PROHIBICIONES

Las prohibiciones relativas a conductas colusorias, al abuso de posición dominante y al falseamiento de la
competencia por actos desleales no se aplican en 3 supuestos:
· La conducta debe estimarse exenta por Ley
· Ser declarada inaplicable por el órgano competente
· Acuerdo de menor importancia
Estos acuerdos comprenden conductas con escasa relevancia que no son capaces de afectar de manera
significante.

7.CONTROL DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

Concentración económica es una operación que supone un cambio del control total o parte de una o varias
empresas a consecuencia de:

· Fusión de dos o más sociedades anteriormente independientes

· La adquisición por una empresa del control total o parte sobre otra

· La creación de una empresa en participación (joint venture)

La normativa sobre concentraciones parte del principio de que las reorganizaciones y concentraciones de empresas:
deben valorarse de forma positiva en medida en que responden a las exigencias de una competencia dinámica y
pueden aumentar la competitividad de la industria, mejorar las posibilidades de crecimiento y elevar el nivel de vida.

No obstante, es necesario garantizar que el proceso de restructuración no cause un perjuicio duradero a la

competencia. Por ello el derecho comunitario y el Derecho interno contienen disposiciones que regulan las que
puedan obstaculizar de forma significativa con un procedimiento de control.

Cuyo procedimiento consiste en un control ex ante para que cumplan los requisitos en el Reglamento o en la LDF
deben ser notificadas de modo obligatorio a la Comisión Europea o a la CNMC después de:

· La celebración del acuerdo

· Anuncio de la oferta pública de adquisición

· Anuncio de la adquisición de una participación de control.

El objetivo es evaluar la compatibilidad de la concentración con el mercado interior o nacional.

8.AYUDAS PÚBLICAS
Son otorgadas por el Estado o mediante fondos estatales que favoreciendo determinadas empresas o
producciones, falseen o amenacen falsear la competencia y afecten a los intercambios comerciales entre
Estados miembros.
Estas ayudan generan un alto riesgo de que la competencia sea distorsionada, así como dan lugar a
discriminaciones injustificadas entre las empresas y es por ello que están sujetas a una disciplina específica.
La legislación sobre estas se encuentra en los arts. 107 a 109 TFUE.
Destaca el Reglamento General de Exención por Categorías, que declara determinadas categorías de
ayudas compatibles con el mercado interior en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado.
En contraste con los amplios poderes de que goza la Comisión en el contexto europeo, la legislación
española sobre ayudas públicas concede a la CNMC la emisión de informes y a la formulación de
propuestas
 II. LA COMPETENCIA DESLEAL
1.CONSIDERACIONES GENERALES: la cláusula general
La regulación de la competencia desleal consiste en la defensa de intereses públicos en mantener un orden
concurrencial, el interés colectivo de los consumidores y el interés particular de los competidores cuyo
objeto es la protección de la competencia en el interés de los que participan en el mercado.
Ha sido preciso modernizar la ley para incluir determinadas prácticas contrarias a los intereses de las
personas consumidoras que se dan en las relaciones de consumo a través de internet y que requieren de
un tratamiento particular.
Para ello la LCD incluye:
· Cláusula general que sirve de guía para la calificación de un acto como de competencia desleal (entre
empresas, profesionales o con consumidores)
· Amplio catálogo de actos concretos de competencia desleal
· Dispositivo procesal para garantizar la aplicación correcta y promover la eficacia de la protección
Requisitos para que un acto se considere desleal:
· El acto se realice en el mercado
· Se realice con fines concurrenciales
· Resulte contrario a las exigencias de buena fe
La buena fe relevante en esta sede se determina a través de dos juicios de compatibilidad y de la
ponderación de las categorías de intereses implicadas:
 El primer juicio de compatibilidad es el relativo a la existente entre el acto enjuiciado y el
modelo de competencia que protege la LCD, en tanto su objeto primario de protección es
precisamente el interés general en el correcto funcionamiento de ese sistema de
competencia.
 El segundo juicio de compatibilidad, es el que se efectúa en el contexto constitucional. un
sistema de economía social de mercado obliga a concluir que el modelo de competencia
económica que la LCD debe promover los valores y derechos constitucionalmente
reconocidos.
Ejemplos para someter a este juicio: comprendiendo la publicidad vejatoria para las
mujeres, o la publicidad de determinados productos cuya publicidad se encuentra
prohibida,la publicidad contraria a la dignidad de la persona…
Finalmente, han de ponderarse las categorías de intereses implicadas.
Además. Establece un conjunto de supuestos para diferenciar entre actos contrarios a los intereses de
competidores, consumidores y los opuestos al buen funcionamiento del mercado.
Cuando se trate de relaciones con consumidores o usuarios, la cláusula general condiciona su ámbito de
aplicación según 2 supuestos:
- El comportamiento del empresario o profesional infrinja la diligencia profesional que se le exige
(nivel de competencia y cuidados especiales que se espera de las practicas honestas del mercado
en un empresario)
- -Que pueda distorsionar de alguna manera el comportamiento económico del consumidor al que se
dirige la práctica.