Ius Inkarri.

Revista de la Facultad de Derecho y Ciencia Política

N° 9, 2020, pp. 215-233
ISSN 2410-5937

LA REFORMA DE CAPACIDAD JURÍDICA: ALGUNOS APUNTES

TEÓRICOS SOBRE SU JUSTIFICACIÓN
THE REFORM OF LEGAL CAPACITY: SOME THEORETICAL NOTES ON
ITS JUSTIFICATION

Pamela Smith* y Mariana Burgos**

Sociedad y Discapacidad (SODIS)
[email protected]
[email protected]

Recibido: 22/07/2020 Aceptado: 12/08/2020

Resumen Abstract

La última reforma peruana en materia de ca- The legal capacity reform adopted in Peru
pacidad jurídica, plasmada en el Código Civil Pe- provided a stepping stone made significant in-
ruano, abrió paso al reconocimiento de este dere- roads for the mainstream and equal recognition
cho en condiciones de igualdad para el colectivo before the law for persons with disabilities; it en-
de personas con discapacidad. Este reconocimien- tailed the possibility to fully exercise their fun-
to formal tiene un particular impacto en aquellas damental rights for this population. Likewise, it
personas con discapacidad intelectual y psicoso- involves a profound shift on theoretical and poli-
cial que habían sido tratadas históricamente como tical concepts around legal capacity, which should
objetos y no como sujetos de este derecho. Este be addressed by the civil law and the related dis-
cambio normativo trae consigo un cambio pro- ciplines.
fundo de los conceptos teórico-políticos en torno
a la capacidad jurídica que deben ser abordados la Considering that we are in the implemen-
dogmática civil y las disciplinas comprometidas. tation process of this new legal framework, it is
compelling to carefully analyze the theoretical
Encontrándonos en el proceso de aplicación shift behind the legal in order to facilitate the un-
de esta nueva legislación, consideramos de tras- derstanding of its real magnitude and recognize
cendental importancia observar con detenimien- the turning points in our legal theory. Otherwise
to el cambio teórico detrás de la reforma en aras there is a risk that this change will generate in our

* Pamela Solanch Smith Castro. Directora Ejecutiva de Sociedad y Discapacidad (SODIS). Abogada por la Universidad
Católica Santa María, máster en Derecho (LLM) por la Universidad de Syracuse, NY. Es miembro del Centro de
Estudios de Filosofía del Derecho y Teoría Constitucional de la PUCP.
** Mariana Lucía Burgos Jaeger. Asistente legal de Sociedad y Discapacidad (SODIS). Estudiante de último ciclo de
Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, diplomada en Derechos Fundamentales por la Universidad
de Pisa y asistente de la cátedra de Derechos Fundamentales en la misma casa de estudios. Miembro del Taller de
Derecho Constitucional-UNMSM.

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de facilitar la comprensión de su real magnitud y legal reality an inconsistent and uniform effect, in
reconocer los puntos de inflexión en nuestra teoría which it is not possible to materially achieve the
jurídica. Pues de lo contrario se corre el riesgo de que new recognitions and freedoms.
este cambio genere en nuestra realidad jurídica un
efecto no coherente ni uniforme, en el que no sea
posible alcanzar materialmente los nuevos reco-
nocimientos y libertades.

Palabras clave Keywords

Capacidad jurídica, derechos fundamentales, Legal capacity, fundamental rights, discern-

discernimiento, autonomía ment, autonomy

1. Breve marco legal e introducción Esta reforma en opinión de la comuni-

dad internacional significó un importante
A partir del 4 de setiembre del 2018, con paso en la garantía de derechos de las perso-
la publicación del Decreto Legislativo 1384, se nas con discapacidad3; no obstante, significó
suprimió la interdicción y la presunción de in- también un cambio sustancial en la concep-
capacidad civil por motivos de discapacidad.1 ción tradicional —y casi incuestionable—
Para ello se derogaron aquellas disposiciones del Derecho Civil sobre la institución de la
del Código Civil y Procesal Civil que regula- capacidad jurídica. Desde la doctrina del
ron: (i) la remoción judicial de la capacidad Derecho Civil se ha concebido que el ejer-
jurídica de personas con discapacidad intelec- cicio de la capacidad jurídica demanda estar
tual y psicosocial a través de la interdicción, y dotado de “suficiente madurez intelectual,
(ii) la presunción de incapacidad también por equilibrio psicológico, poder de reflexión y
motivos de discapacidad. En su lugar, el dere- sentido de responsabilidad para ejercer por
cho a la capacidad jurídica le fue reconocido
plenamente a esta población, incorporando
las figuras de los apoyos y salvaguardias en co- las medidas pertinentes para proporcionar acceso a
las personas con discapacidad al apoyo que puedan
herencia con el artículo 12 de la Convención necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
sobre los derechos de las personas con disca- (4) [...] asegurarán que en todas las medidas rela-
pacidad.2 tivas al ejercicio de la capacidad jurídica se pro-
porcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para
impedir los abusos de conformidad con el derecho
1 Decreto Legislativo que reconoce y regula la capa- internacional en materia de derechos humanos.
cidad jurídica de las personas con discapacidad en [...]”.
igualdad de condiciones publicado en el diario oficial 3 Por este motivo, la reforma fue saludada por la Co-
El Peruano. misión Interamericana de Derechos Humanos y la
2 Artículo 12 de la Convención sobre los Derechos Relatora Especial sobre los derechos de las personas
de las Personas con Discapacidad: “1) Los Estados con discapacidad de las Naciones Unidas, calificán-
Partes reafirman que las personas con discapacidad dola como “un ejemplo a seguir por todos los Es-
tienen derecho en todas partes al reconocimiento tados”. OEA, “CIDH saluda las medidas adoptadas
de su personalidad jurídica. (2) [...] reconocerán para el reconocimiento de la capacidad jurídica de
que las personas con discapacidad tienen capacidad las personas con discapacidad en Perú”, http://www.
jurídica en igualdad de condiciones con las demás oas.org/es/cidh/prensa/Comunicados/2018/216.
en todos los aspectos de la vida. (3) [...] adoptarán asp (consultada el 15 de mayo de 2019)

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sí mismo sin necesidad de asistencia los de- de “discernimiento” y han alertado sobre la
rechos”4. desprotección a la que se estaría sometiendo
a este colectivo; otras, ponen en cuestión si el
En virtud de ese abordaje, nuestro Código Decreto Legislativo ha cumplido a cabalidad
Civil estableció causales de incapacidad civil, el mandato que exige la Convención de Nacio-
absoluta y relativa, asociadas a la falta de dis- nes Unidas sobre los Derechos de las Personas
cernimiento y al deterioro mental que impi- con Discapacidad y los retos que enfrenta el
diera expresar voluntad5. Cabe mencionar que Derecho Civil tras su aprobación.6
hasta la promulgación de la Ley 29973 - Ley
General de la Persona con Discapacidad en el Este cambio normativo además de ser un
año 2012, los “sordomudos, ciegosordos y cie- fuerte punto de transformación en el Derecho
gomudos” también eran considerados “inca- civil, invita a redefinir y analizar esta institu-
paces absolutos”. En ese sentido, identificamos ción desde una nueva perspectiva y promover
que no solo el cumplimiento de determinado una revisión en torno a algunos postulados de
nivel de racionalidad era exigido para el ejer- la teoría de los derechos fundamentales. Ana-
cicio del derecho sino también la posibilidad lizaremos estos puntos en cuestión, partien-
de manifestar voluntad de forma estándar. A do de una observación en torno a la relación
la declaración de incapacidad venía añadido entre la regulación de la capacidad jurídica y
el nombramiento de un representante, cuyo titularidad de determinado tipo de derechos
orden de prelación también se encontraba re- fundamentales.
gulado por el Código Civil. En ese sentido, la
única forma permitida a este grupo para rela- 2. Capacidad jurídica y titularidad de de-
cionarse en un plano jurídico era a través de rechos fundamentales
los representantes designados tras un proceso
de interdicción. La mayoría de fundamentaciones en el
constitucionalismo contemporáneo sostie-
Parte de los análisis críticos sobre esta nen que la dignidad es el principal argumento
reforma —próxima a cumplir dos años de moral para sustentar la existencia de derechos
aprobada— se han centrado en su supuesta atribuibles a todos los seres humanos. Sin em-
ligereza para atender la situación de perso- bargo, al momento de dotar de significado a
nas con “discapacidades severas” o carentes esta categoría surge entre sus diferentes con-
ceptos una tensión entre el que la identifica
4 Carlos Fernández Sessarego, Derecho de las Personas. como “autonomía personal”, solo predicable
Análisis de cada artículo del Código Civil Peruano de de los seres racionales y moralmente autóno-
1984 (Lima: Instituto Pacífico, 2016), 289: “(…) la
mos que reconocen los imperativos categóri-
persona está dotada de suficiente madurez intelec-
tual, equilibrio psicológico, poder de reflexión y sen- cos morales y actúan conforme a ellos7, por
tido de responsabilidad para ejercer”. lo que atribuyen a sus titulares el término de
5 Nuestro Código Civil incluía entre aquellos “absolu- “persona” y no “humano”8; versus aquel con-
tamente incapaces” (art. 43), a los “privados de discer-
nimiento” (inc. 2), hasta su derogación por el D.Leg.
1384; como también a los “sordomudos, ciegosordos 6 Mario Castillo y Jhoel Chipana, “La pésima nueva re-
y a los ciegomudos” (inc. 3), hasta su derogación por gulación de la capacidad jurídica de las personas con
la Ley 29973, Ley General de las Personas con Dis- discapacidad,” Gaceta Civil y Procesal Civil 65 (no-
capacidad. Adicionalmente, entre los “relativamente viembre 2018): 45-50.
incapaces” (art. 44) a aquellos que adolezcan de dete- 7 Inmanuel Kant, “Fundamento de la metafísica de las
rioro mental que les impidiera expresar libremente su costumbres,” Excelsior 146 (1939), 44.
voluntad. 8 Así también, Robert Alexy especifica: “[e]l titular de

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cepto de dignidad como atributo humano in- comprender esta noción establece una tipolo-
herente9. Desde esta noción tan elemental en gía basada en la titularidad de los mismos, y
los derechos humanos, encontramos una dis- la desarrolla con apoyo de la Tabla N° 112.
puta básica que radica en que el entendimien-
to de la dignidad desde la primera postura Según el autor, las clases de sujetos iden-
además de pretender la extensión de derechos tificados como posibles titulares de los dere-
a seres no humanos con las mencionadas ca- chos fundamentales han variado histórica-
racterísticas, implica el retiro de su titularidad mente hasta llegar a la actualidad a asumirse
a seres humanos sin las mencionadas, como tres: personas físicas, ciudadanos y capaces
las personas en coma, o de quienes no sería de obrar. La relación entre estos es princi-
concebida tal racionalidad o autonomía moral palmente que el status de ‘persona’ incluye
de manera suficiente10. a los ‘ciudadanos’ y ‘capaces de obrar’. Los
tipos o clases de derechos presentados, son
Por otro lado, Luigi Ferrajoli, alejándose distinguibles a partir de las cuatro combina-
de este ámbito de fundamentación, que en su ciones generadas por la relevancia o irrele-
consideración respondería al deber ser de los vancia del status de ciudadano y/o de capaz
derechos, se acerca a definir qué son los dere- de obrar13.
chos fundamentales, reconociéndolos como
“derechos subjetivos que las normas de un Asimismo, establece que la distin-
determinado ordenamiento atribuyen uni- ción entre los derechos ‘primarios’ y ‘se-
versalmente a todos en tanto personas, ciuda- cundarios’ es la más importante para el
danos y/o personas capaces de obrar”11; para análisis de la fenomenología del poder en
el Estado de Derecho y de la teoría de la
derechos humanos es aquel que es una persona, siem- democracia, pues se basa en la posesión o no
pre que la personalidad no esté vinculada al concep- del elemento de la capacidad jurídica de obrar
to de ser humano.” “Data y los derechos humanos,”
en Star Trek y los derechos humanos, coords. Robert
Alexy y Alfonso García Figueroa (Valencia: Tirant lo cidos en un determinado ordenamiento) y axiológica
Blanch, 2017), 244. (cuáles deben ser por materializar valores ético-polí-
9 Juan Manuel Sosa, Necesidades humanas básicas y ticos asumidos como “fundamentales”). En torno a la
fundamentación de los derechos (Saarbrücken: Edito- universalidad con la cual describe a los derechos fun-
rial Académica Española, 2017), 91. damentales indica que alude a una forma universal
10 Algunos teóricos de la discapacidad han rescatado la en sentido lógico y no valorativo de la cuantificación
noción de dignidad en el contexto de la discapacidad universal de la clase de sujetos que, como personas, ciu-
para explicar que las personas con discapacidad son dadanos o capaces de obrar, sean sus titulares; lo cual
sujetos plenos de derecho, asimismo para contrarres- se presenta en coherencia con el carácter indisponible
tar la visión que valora a las personas en función de su e inalienable en tanto incumben de igual forma y me-
aporte a la sociedad. Véase: Gerard Quinn y Theresia dida a todos sus titulares, por oposición a los derechos
Degener, Derechos Humanos y discapacidad, Uso ac- patrimoniales y las restantes situaciones singulares que
tual y posibilidades futuras de los instrumentos de de- pertenecen a cada uno con exclusión de los demás; y
rechos humanos de las Naciones Unidas en el contexto que por tanto se regulan por normas téticas (y no
de la discapacidad (Nueva York y Ginebra: Oficina del hipotéticas) que los enuncian y disponen inmediata-
Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las mente, en forma general y abstracta.
Naciones Unidas, 2002). 12 Ferrajoli, “Los fundamentos”, 295 y 291-300.
11 Luigi Ferrajoli, “Los fundamentos de los derechos 13 Además, como definiciones de partida indica que de-
fundamentales,” en Los fundamentos de los derechos recho subjetivo es cualquier expectativa de prestación
fundamentales (Madrid: Trotta, 2001), 291-292. El o de no lesión; capaz de obrar es cualquier persona
autor presenta esta definición frente a la interrogan- dotada de la facultad de realizar actos jurídicos pre-
te: qué son los derechos fundamentales, diferencia su ceptivos; poder jurídico es la facultad de realizar actos
respuesta de la definición positiva (cuáles son recono- jurídicos preceptivos.

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Tabla N° 1:

Derechos fundamentales ‘De la persona’ ‘Del ciudadano’

‘Primarios’ D. humanos D. públicos
(de expec. neg.) (de expec. positiva)
Solo expectativas p.ej. a la libertad personal, p.ej. a la seguridad social,
libertad de asociación, vida. educación.

‘Secundarios’ D. civiles D. políticos

o de los capaces de obrar (de autonomía privada) (de autonomía política)
p.ej. a contratar libremente
Expectativas y poderes p.ej. al voto

Fuente: Elaboración propia.

—en nuestro medio: capacidad de ejercicio— y otros similares) que producen efec-
de sus titulares para reconocer en los mismos tos en la esfera jurídica de los demás15
derechos de autonomía o de poder.14 (Énfasis agregado).

Esto se explica porque la capacidad Es decir, el reconocimiento de la capacidad

de obrar es precisamente la capacidad de ejercicio de una persona genera para ella la
de realizar actos jurídicos potestativos. posibilidad de realizar derechos propiamente
Por eso los derechos civiles y políti- de autonomía y potestad que en su ejercicio o
cos que se adquieren con ella —inde- realización involucran directamente una alte-
pendientemente del hecho de que la ración del estado de cosas jurídico de otra per-
ausencia de los primeros, a diferen- sona, y no implican como otros derechos solo
cia de la de los segundos, puede ser una ‘expectativa de no interferencia’ o una ‘ex-
suplida por la representación legal de pectativa positiva’16. La clasificación propuesta
los incapaces— son en realidad po- por el autor donde la restricción de la capaci-
deres; entendido el término «poder», dad de obrar de algunos sujetos se asume como
no como la simple facultas agendi en una consecuencia obvia de una condición in-
que consisten los derechos activos variable (la discapacidad) nos da un panorama
de libertad (o «libertad para»), sino inicial sobre los supuestos que justifican el re-
como potestas agendi, es decir, como corte de estos derechos y sobre qué atributos
la facultad de realizar actos jurídicos recae la titularidad de los mismos17.
(voto, elecciones contrato, testamento
15 Ferrajoli, “Los fundamentos”, 296.
16 Si bien el derecho a la educación, que da el autor de
14 Ferrajoli, “Los fundamentos”, 294. Asimismo, el autor ejemplo, cuenta con ámbitos de autonomía de de-
resalta que la distinción entre derechos primarios y cisión, este parece no primar en forma de potestad
secundarios sería insuperable (aun cuando “los presu- frente a los obligados del derecho o terceros. Es decir,
puestos de la capacidad de obrar pueden varias según si bien una persona puede elegir aquello que eligie-
los diversos ordenamientos”), mientras aquella entre ra estudiar, este ámbito de libertad generaría frente
derechos de la persona y del ciudadano, en cambio, a terceros “no derechos” de interferencia, en lugar de
sería superable (“bien mediante la extensión de la una sujeción, propia contraparte de una potestad.
ciudadanía a todas las personas, bien a través de su 17 Consideramos oportuno especificar que si bien la ti-
supresión como presupuesto de los derechos funda- tularidad de los derechos de autonomía se condicio-
mentales”), 297. na a la capacidad jurídica; mientras los derechos de

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La capacidad jurídica, desde una visión damente a preguntarnos: ¿cómo deben inter-
contemporánea, involucra la posibilidad de pretarse los principios que sostenían la validez
establecer relaciones jurídicas de diversos ti- del ejercicio de tales derechos en base a los su-
pos y que estas sean oponibles a terceros; de jetos contratantes?
esta forma, se convierte en un antecedente
necesario para ejercer derechos en todas las Como se adelantó, la crítica a la reforma
esferas de la vida: salud, laboral, contractual, del Código Civil en capacidad jurídica en-
judicial, política18; e incluso, en el desenvol- cuentra un peligro en el retiro de la categoría
vimiento en actos cotidianos. El sistema de “discernimiento” bajo la presunción de que
sustitución recogido en la legislación anterior su ausencia implica también la ausencia de
privó del ejercicio de estos derechos a las per- autonomía y, con ello, la imposibilidad de to-
sonas con discapacidad intelectual y psicoso- mar decisiones y/o perseguir un proyecto de
cial sobre la supuesta imposibilidad de estos vida.19 Esto nos lleva a abordar las siguientes
sujetos de establecer relaciones válidas en los cuestiones: i) Una condición mental estándar
ámbitos señalados. no puede ser una categoría válida para asig-
nar derechos en función a ella y ii) El fortale-
En base a ello, deducimos que la restric- cimiento de la autonomía de las personas con
ción sobre la titularidad de la capacidad jurí- discapacidad intelectual y psicosocial como
dica representa en efecto una limitación para una obligación subyacente a la reforma.
el ejercicio de la libertad de contratación y
de derechos políticos. Como se observa, esta 2.1. Una condición mental estándar no
denegación por motivos de discapacidad ha puede ser una categoría válida para
aparecido como legítima en la teoría; por lo asignar derechos en función a ella
que este cambio normativo nos lleva justifica-
Sobre este punto es importante mencionar
que el concepto discernimiento tal como ha
expectativa negativa y positiva, ‘no’; en el escenario
práctico tanto libertades como derechos sociales son sido desarrollado en la doctrina civil se vincu-
realizables a partir de contratos con entidades priva- la al aspecto cognitivo de la persona, a: “la ca-
das y públicas. pacidad humana de distinguir el bien del mal
18 Respecto de los derechos políticos sujetos a la ca- y, al mismo tiempo, de desarrollar el pensa-
pacidad jurídica, la Constitución en el artículo 31
establece: “Los ciudadanos tienen derecho a parti-
miento abstracto. Es el momento en que el ser
cipar en los asuntos públicos mediante referéndum; humano deja su ego y mundo propio y con-
iniciativa legislativa; remoción o revocación de au- creto para proyectarse más allá, a un mundo
toridades y demanda de rendición de cuentas. Tie- complejo, de muchas y variadas interrelacio-
nen también el derecho de ser elegidos y de elegir
nes, que no solo tiene presente sino también
libremente a sus representantes, de acuerdo con las
condiciones y procedimientos determinados por ley sentido de previsión y de futuro”20.
orgánica. (...) Tienen derecho al voto los ciudada-
nos en goce de su capacidad civil”, y en el artículo 33
señala “El ejercicio de la ciudadanía se suspende: 1.
Por resolución judicial de interdicción”. Sin embar- 19 Yuri Vega Mere, “La reforma del régimen legal de los
go, a través de la reforma del D. Leg. 1384, las perso- sujetos débiles made by Mary Shelley: notas al mar-
nas con discapacidad cuentan con plena capacidad gen de una novela que no pudo tener peor final,” Ga-
de ejercicio (art. 42 Código Civil); y han dejado de ceta Civil & Procesal Civil 64 (octubre 2018): 27-45,
ser sujetos pasibles de ser demandados por inter- 43-45.
dicción (art. 581 Código Procesal Civil), por lo que 20 Marcial Rubio Correa, El ser humano como persona
actualmente se eximen de las limitaciones de estas natural (Lima: Fondo Editorial Pontificia Universi-
cláusulas constitucionales. dad Católica del Perú, 1992), 156.

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A pesar de ello, no existe uniformidad ni tiva de una persona mas no como documen-
desarrollo sobre la noción de discernimiento tos concluyentes que permitan definir si un
en la doctrina civil, de la forma en que se ha individuo reúne las características esenciales
descrito podría abarcar la capacidad de razo- para ejercer o no un elenco de derechos. Al
nar en un amplio rango de actos de diferente respecto debe precisarse que estas evaluacio-
complejidad. Poder distinguir el bien del mal nes tampoco son infalibles; algunos estudios
no es lo mismo que formular un proyecto de sugieren que la medición de la capacidad es
vida o comprender a cabalidad las consecuen- un proceso complejo, incluso para los especia-
cias de los actos jurídicos. Se deduce, por el listas en la materia y pese a que existe un uso
contrario, que se trata de una categoría instru- de herramientas estandarizadas, no es posible
mental a los fines de una supuesta “seguridad arribar a un resultado dicotómico sobre si un
jurídica” desvinculada de las características paciente está o no capacitado para tomar una
propias de los sujetos participantes en el ne- decisión22.
gocio jurídico, que ha permitido sostener un
sistema discriminatorio, posibilitando en la En este extremo, cabe hacer mención
práctica, la muerte civil de los individuos que al proceso de amparo contenido en el expe-
no lo alcanzaban. diente 25158-2013 interpuesto por José Anto-
nio Segovia Soto en contra de la sentencia de
La medición del discernimiento repre- primera instancia y la sentencia de vista que
sentan una problemática adicional ¿Cómo se declaran su interdicción y el sucesivo nom-
evalúa externamente si una persona ya conoce bramiento de su hermana como curadora. El
la diferencia entre “el bien” y “el mal”, Esta no- demandante sostuvo que este proceso se inició
ción nos enfrentaba a un problema al someter con la finalidad de internarlo en un estableci-
a las personas con discapacidad a una evalua- miento psiquiátrico y disponer los bienes que
ción de tal capacidad mental bajo un referen- tienen en copropiedad. Pese a que manifiesta
te médico del estándar del hombre razonable; ser una persona independiente, haber reali-
aun cuando tal determinismo, como sostie- zado estudios y desempeñarse laboralmente,
ne Gerard Quinn, no es aceptable en cuanto esta situación no habría sido valorada por los
a condición de los derechos humanos, dado jueces23.
que incluso tal aspecto “identificable” por la
medicina no está exento de determinantes so- 22 Sebastián Robert, Juan Reculé y Juan Prato, “Evalua-
ciales.21 ción de la capacidad del paciente para emitir un con-
sentimiento válido: ¿es posible la estandarización?,”
Si bien, una evaluación sobre el diagnós- Rev. Med. Chile 144 (2016): 1336-1342. Asimismo,
véase Ximena Castro, “Salud mental sin sujeto. So-
tico o el desarrollo intelectual de una perso- bre la expulsión de la subjetividad de las prácticas
na recae en los profesionales de la salud, estas actuales en salud mental,” Revista CS Ciencias Socia-
evaluaciones deben valorarse como un indica- les 11 (enero 2013): 86: “Por otro lado, es pertinente
dor que permita conocer la capacidad cogni- mencionar aquí lo que algunos autores han llamado
el “mito de la ateoricidad”, para referirse a la preten-
sión de objetividad científica, supuestamente libre de
21 Gerard Quinn. “Personalidad y Capacidad Jurídica: valores, de los manuales de clasificación de las enfer-
Perspectivas sobre el cambio de paradigma del ar- medades, tales como el DSM V. (Matusevich y Piec-
tículo 12 de la CDPD” (conferencia impartida en el zanski, 2009)”.
Seminario “CDPD Disability and Legal Capacity Un- 23 La Sentencia del Juez de Familia del Cusco estable-
der the United Nations Convention on the Rights of ce en el cuarto considerando de su motivación: “[...]
Persons with Disabilities”, en la Facultad de Derecho quedando demostrado así verosímilmente que el
de la Universidad de Harvard, 2010), 36-37. demandado padece de un diagnóstico psiquiátrico

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De hecho, se observa en la fundamenta- ramente, desvinculados del contenido de los

ción de la decisión que la mera existencia de derechos humanos, como único fundamento
un diagnóstico de salud mental fue asociada para concederlos, “parece involucrar un burdo
con la falta de “discernimiento” y por ende, especismo análogo a posiciones racistas”24.
implicó la remoción total del derecho a la ca-
pacidad jurídica, con consecuencias nefastas Asimismo, Nussbaum, en la crítica que
para el demandante quien tuvo que iniciar formula a la teoría de Rawls en el extremo en
otro proceso para que se declare su rehabilita- que los principios políticos básicos son el re-
ción. Si bien puede aducirse que es un proble- sultado de un contrato social o un acuerdo,
ma de interpretación aislado, este caso grafica entre humanos libres, iguales e independientes
una práctica generalizada que era recurrente que renuncian al uso de la fuerza y al arrebato
en el procesamiento de este tipo de casos. de propiedades, a cambio de paz, seguridad y
beneficio mutuo. Si bien reconoce que esta es
Retornando a las implicancias de este una de las grandes contribuciones de la filoso-
cambio de paradigmas en la teoría de los dere- fía política liberal a la teoría de la justicia del
chos fundamentales, encontramos cómo Nino mundo occidental, nos enfrenta al problema
al evaluar la premisa sobre la cual: la única cir- de la exclusión de la posición negociadora a las
cunstancia fáctica relevante para fundamentar mujeres (consideradas no productivas), niños,
nuestro título a los derechos fundamentales personas mayores y personas con deficiencias;
es pertenecer a la especie humana, considera y aunque las doctrinas contemporáneas han
que existen dificultades en la caracterización rectificado en cierta medida estas omisiones,
de un individuo humano, y controversias si ninguna doctrina del contrato social “incluye
se asume que tal es gradual. Nos presenta dos a las personas con graves y raras deficiencias
alternativas: caracterizar a los humanos a par- físicas y mentales en el grupo de los que deben
tir de propiedades moralmente relevantes (de escoger los principios políticos básicos”; aun
racionalidad y la capacidad de proponerse fi- cuando no existen razones de principio para
nes, como estipula Kant), o en torno a rasgos no incluirlas en una situación de elección que
biológicos muy elementales (como la estructura supuestamente no prejuzga ningún diseño
cromosomática de las células). Sin embargo, particular para las instituciones sociales, sino
establece el autor, la primera forma de calcular básicamente razones de carácter social25.
una graduación de la “humanidad” nos lleva-
ría a encontrar que habrían humanos “en me- Por estas consideraciones, mantener a la
nor grado que otros, puesto que aquellas pro- racionalidad hegemónica como atributo nece-
piedades son típicamente de índole gradual”; sario para asignar derechos nos enfrenta a pro-
y, respecto de vincular rasgos biológicos, cla- blemas éticos y prácticos, tal como la habían
sostenido los autores citados, la exigencia en el
de esquizofrenia paranoide, por lo que es incapaz y cumplimiento de este requisito para ser consi-
por ende no puede expresar su voluntad de manera derando un agente moral autónomo o un par-
indubitable, estando privado de discernimiento y ticipante en la formulación de los principios de
razonamiento”. La Sentencia de Vista, emplea un ra-
zonamiento parecido: “TERCERO: La esquizofrenia
paranoide es aquella enfermedad que se caracteriza 24 Carlos Santiago Nino, Ética y derechos humanos. Un
por los siguientes síntomas” [...] “Por tanto se con- ensayo de fundamentación (Buenos Aires: Astrea,
cluye que en caso de presentarse este mal, en caso de 1989), 43-45.
presentarse en el demandado resulta ser un impedi- 25 Martha C. Nussbaum, Las fronteras de la justicia.
mento mental que le impide ejercer por sí sus dere- Consideraciones sobre la exclusión (Barcelona: PAI-
chos”. DOS Estado y Sociedad, 2012), 35-36.

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la sociedad, dejan fuera a un colectivo de per- individual, indispensable para participar en la

sonas que no cumple con este requisito tanto en sociedad, le ha sido negada históricamente a una
la teoría de los derechos fundamentales como serie de minorías para pasar a ser reconocida
en la teoría política. Una de las instituciones progresivamente a mujeres, esclavos liberados,
donde esta asignación de derechos se había indígenas, personas sin educación formal de lec-
mantenido de forma residual fue la institución to-escritura, etc. En la actualidad, la capacidad
de la capacidad jurídica, cuya formulación pue- jurídica ha mantenido principalmente restric-
de ser percibida como una combinación de la ciones por motivos de edad y cualidades relacio-
prevalencia de la razón para la asignación del nadas al aspecto cognitivo y/o psicosocial.
derecho y de medidas paternalistas diseñadas
con el fin de proteger a las personas. La capacidad jurídica es la capacidad de
ser titular de derechos y obligaciones (capaci-
Solo hasta la ratificación de la Conven- dad legal) y de ejercer esos derechos y obliga-
ción Internacional sobre los Derechos de las ciones (legitimación para actuar). Es la clave
Personas con Discapacidad (CDPD) —que in- para acceder a una verdadera participación en
troduce un paradigma de derechos humanos la sociedad.27 En ese sentido, la Observación
para abordar el fenómeno de la discapacidad y General Nº 1 del Comité sobre los Derechos
el reconocimiento igualitario de la capacidad de las personas con discapacidad destacó la
jurídica al margen de la condición de disca- diferenciación tajante sobre sobre la capaci-
pacidad— es que la institución fue desafiada dad mental y la capacidad jurídica:
a gran escala y rediseñada a la luz de las obli-
gaciones convencionales, bajo la perspectiva La capacidad mental se refiere a la
de que la capacidad jurídica se ubica también aptitud de una persona para adoptar
como un derecho humano. decisiones, que naturalmente varía de
una persona a otra y puede ser dife-
A partir del tratado, la discapacidad es rente para una persona determinada
conceptualizada como una categoría social en función de muchos factores, entre
resultante de la interacción entre una persona ellos factores ambientales y sociales.
con deficiencias (físicas, sensoriales, intelec- (...) El artículo 12 de la Convención
tuales y mentales) y barreras sociales que limi- sobre los derechos de las personas con
tan su participación (incluidas las barreras en discapacidad, en cambio, deja en claro
el entorno y las barreras actitudinales); no una que el “desequilibrio mental” y otras
característica inherente de las personas que re- denominaciones discriminatorias no
quiere un abordaje asistencial y rehabilitador. son razones legítimas para denegar la
capacidad jurídica (ni la capacidad le-
Es bajo este marco que debe leerse el de- gal ni la legitimación para actuar). En
recho a la capacidad jurídica, como un atributo virtud del artículo 12 de la Conven-
personal mediante el cual los sistemas jurídicos ción, los déficits en la capacidad men-
reconocen a titulares de derechos y obligaciones tal, ya sean supuestos o reales, no de-
ante la ley, esto es, a personas responsables por ben utilizarse como justificación para
sus actos y habilitados en el ejercicio de sus dere- negar la capacidad jurídica28.
chos y libertades fundamentales26. Esta categoría
persona ante la ley” del Comité sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad (CDPD), 2014, 7.
26 Organización de las Naciones Unidas, Observación 27 ONU, Observación General N° 1, Fundamento 13.
General N° 1 “Artículo 12: Igual reconocimiento como 28 ONU, Observación General N° 1.

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De esta forma, el Comité no solo ha sos- los riesgos de tomar una decisión errada serán
tenido que la capacidad mental no puede asi- bajos para que se les permita elegir por sí mis-
milarse a la capacidad legal, y que un desme- mos.30 No haberlo logrado, ha tenido como
dro en la primera no significará la remoción consecuencia la imposición de un régimen de
de la segunda; sino que adicionalmente, esta- representación o sustitución en la toma de de-
blece que apelar a categorías de negación de cisiones a través de instituciones como la in-
la capacidad jurídica tales como las que había terdicción o la curatela.
establecido nuestro código civil, es discrimi-
natorio e ilegítimo. Esto se suma a la idea de Los postulados del artículo 12 y el modelo
que la capacidad no es una categoría dicotó- de apoyos ofrecen una respuesta legal en es-
mica (se tiene absolutamente o no se tiene); tricto respecto de los derechos fundamentales
sino que en realidad, pueden existir variables incluso en aquellas situaciones que pueden ser
en la capacidad de tomar distintos tipos de catalogadas como las más complejas en el ejer-
decisiones. cicio de la capacidad jurídica. En principio, se
reconoce que todas las personas —al margen
El artículo 12 de la CDPD no admite valo- de su diagnóstico— tienen agencia; un gran
raciones que midan el funcionamiento mental porcentaje de personas con discapacidad pue-
basadas en las destrezas y habilidades indivi- de ejercer su autonomía y tomar decisiones de
duales en tanto se corresponden con un pa- manera interdependiente valiéndose de apo-
radigma biomédico que este tratado rechaza.29 yos específicos en determinados casos. Algu-
La innovación que trae consigo el artículo 12 nos de estos casos reclamarán que se dispon-
es una lectura de esta institución de conformi- gan una serie de medidas de accesibilidad y/o
dad con un paradigma de derechos humanos, ajustes para obtener la voluntad de la persona;
radica en la respuesta no significa la remoción en ese contexto, la dificultad para descifrar la
del derecho ante una situación de capacidad voluntad no es motivo razonable31 ni suficien-
mental disminuida, sino que presenta la al- te para prescindir de ella o invalidarla.
ternativa de los apoyos, en variadas formas e
intensidades para viabilizar el ejercicio de de- 2.2. El fortalecimiento de la autonomía
rechos. de las personas con discapacidad
intelectual y psicosocial como una
Se aprecia también, que mientras que a obligación subyacente a la reforma
cualquier ciudadano se le permite elegir en-
tre diversas opciones en cada momento de su Bajo el principio liberal de autonomía de
vida, con altas posibilidades de error, las per- la persona admite como valiosa la elección de
sonas con discapacidad se han visto obligadas planes de vida sin la imposición de ideales de
a probar que su voluntad es calificada y que excelencia humana, por tanto, al Estado le co-
rresponde un rol negativo de no interferencia,
donde solo deberá propiciar el funcionamien-
29 Michael Bach, “El derecho a la capacidad jurídica en
la Convención de la ONU sobre los derechos de las
personas con discapacidad: conceptos fundamentales 30 Bach, “El derecho a la capacidad jurídica”, 9-10.
y lineamientos para una reforma legislativa,” en Ca- 31 Entendiendo la razonabilidad como un criterio para
pacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos. reconocer medidas que se justifiquen en la necesidad
Una revisión desde la Convención Internacional sobre de preservar, proteger o promover fines constitucio-
los Derechos de las Personas con Discapacidad, coords. nalmente legítimos. Así lo ha establecido el Tribunal
Francisco Bariffi y Agustina Palacios (Buenos Aires: Constitucional Peruano en la sentencia N° 2235-
EDIAR, 2011), 63. 2004-AA/TC, fundamento jurídico 6.

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to de instituciones que faciliten la persecución En principio, sostener que el ejercicio de

de esos planes de vida32. Poder elegir, estable- la autonomía está sujeto a características ente-
cer planes de vida y llevarlos a cabo requerirá ramente racionales, podría devolvernos a los
estar dotado de capacidades para razonar, sen- problemas anteriormente analizados. Cuenca
tir o comunicarse33. Dado que algunas perso- señala que no solo debe extenderse la visión
nas con discapacidades profundas podrían no de la autonomía a las personas con discapa-
reunir estos requisitos, se ha afirmado típica- cidad sino que es necesario reconstruir esa
mente que no son sujetos autónomos. visión, apostando por un concepto complejo
de autonomía integrado por dos dimensio-
En el contexto de la discapacidad, la inhi- nes: en sentido negativo, para evitar la inter-
bición del Estado no ha sido necesariamente vención del estado en la esfera de elección de
la regla; por el contrario, la respuesta legal ha las personas; y, en un sentido positivo, exigir
consistido en poner a disposición una serie la intervención de estado y la sociedad en la
de medidas de protección para evitar vulne- promoción y el favorecimiento del poder de
raciones a sus derechos (la curatela puede ser elección de forma autónoma36.
catalogada como una medida diseñada para
cumplir tal objetivo). Se evidencia, entonces, Desde esa perspectiva, se reconoce que
que las tensiones entre medidas paternalistas las personas con discapacidad no deben ser
y el respeto de la autonomía, se han inclina- víctimas de recortes en su autonomía por el
do por las primeras cuando el fenómeno de simple hecho de tener una discapacidad37. El
discapacidad entra en la ecuación34. Si bien asunto se complejiza en el caso de personas
esta parece una respuesta plausible, algunas discapacidades intelectuales y psicosociales;
autoras como Patricia Cuencia han apuntado en este extremo, será necesario adoptar medi-
que la comprensión de la discapacidad como das que permitan remover barreras que impi-
un asunto de derechos humanos exige una den la formulación de sus proyectos de vida,
revisión de la noción de autonomía y reba- así como en marcha de medidas tendientes a
lancear este conflicto entre protección y au- potenciar y promover esta autonomía38.
tonomía35.
La construcción y potenciación de la auto-
nomía se convierte en otra obligación inmersa
32 Santiago Nino, Ética y derechos humanos, 204.
33 De Asis, “Derechos humanos y discapacidad. Algu- en esta reforma, partiendo de la premisa que
nas reflexiones derivadas del análisis de la discapaci- postula su comprensión no como un punto
dad desde la teoría de los derechos,” en Igualdad, No de partida sino como un punto de llegada39.
Discriminación y Discapacidad. Una visión integrado- En esa misma línea, conviene apuntar que ha
ra de las realidades española y argentina, coords. Ig-
nacio Campoy Cervera y Agustina Palacios (Madrid:
sido precisamente la constante privación de
Dykinson, 2997), 44.
34 El Código Penal, art. 172: “El que, conociendo el esta- 36 Cuenca, “Sobre la inclusión de la discapacidad”.
do de su víctima, practica el acto sexual u otro análo- 37 Así estableció Indecopi, en el caso de Exp. 213-2009/
go con una persona que sufre anomalía psíquica, gra- CPC-INDECOPI-LAM, en el que el Banco Saga Fa-
ve alteración de la conciencia, retardo mental o que se labella Perú S.A. es sancionado por discriminación al
encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido negar a una cliente renovar su tarjeta de crédito, des-
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni pués de haber tenido la misma un derrame cerebral
mayor de diez años” alegando no identificarla pese a que acudió personal-
35 Patricia Cuenca, “Sobre la inclusión de la discapaci- mente a efectuar dicha operación.
dad en la teoría de los Derechos Humanos,” Revista 38 Cuenca, “Sobre la inclusión de la discapacidad”, 129.
de Estudios Políticos nueva época 158 (2012): 103-137, 39 Añon Roig, citado por Cuenca, “Sobre la inclusión de
129. la discapacidad”, 129.

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oportunidades a las personas con discapaci- recursos comunitarios que les permitan ejer-
dad para ejercer la autonomía lo que ha im- cer sus derechos en igualdad de condiciones.
posibilitado el ejercicio de sus derechos y la
consecución de planes de vida40. Estas ideas se Como resultado de este ejercicio, se iden-
suman a las expresadas por Nino al considerar tificó que aquellas áreas que fueron parte de
que resulta imprescindible desarrollar faculta- la intervención, mientras que con el grupo de
des del individuo a través de la educación para personas con discapacidad intelectual se evi-
la materialización de planes de vida41. denciaron mejoras en cuanto al desarrollo de
actividades autónomas; así, por ejemplo, en el
Un proyecto ejecutado por la ONG Socie- cuidado personal, colaboración con tareas del
dad y Discapacidad - SODIS en alianza con la hogar, comunicación y expresión de opinio-
Sociedad Peruana de Síndrome de Down que nes, defensa de su privacidad y otros derechos,
tuvo el objetivo de formar redes de apoyo para y movilización a pie y en transporte público.
la toma de decisiones de personas con disca- Además, se observó un reconocimiento de la
pacidad intelectual y psicosocial puede abonar importancia del uso de documentos y un uso
en el entendimiento de la autonomía como efectivo de estos —como el DNI— y, en algu-
parte de un proceso interdependiente42, donde nos casos puntuales, del uso de la firma. A esto
la exploración constante de las preferencias de se suma el que un pequeño grupo empezó a
las personas y su exposición a actividades de trabajar —firmando sus propios contratos y
índole educativa, social y cultural son un eje sacando tarjetas bancarias— y que uno ma-
importante de este proceso. yor se muestra interesado en hacerlo y ha em-
pezado a buscarlo activamente. En cuanto al
Entre los objetivos específicos del proyec- manejo del dinero, las cuidadoras participan-
to se pretendió fortalecer la autonomía para la tes reportan mejoras; sin embargo, la escasa
toma de decisiones o el uso de redes de apoyo exposición a este tipo de situaciones hizo que
de las personas con discapacidad participan- se reportaran algunas dificultades en cuanto
tes en su vida diaria. Para ello, se emplearon al manejo de dinero y participación en actos
distintas metodologías que apuntaron a pro- como firma de contratos.
fundizar en el autoconocimiento de los deseos
y preferencias43 para luego identificar apoyos y De esta forma, mientras más información
fuera dispuesta de manera accesible por su en-
40 Rafael De Asis y María del Carmen Barranco, “El torno y el equipo, esta era recolectada por los
derecho a la promoción de la autonomía personal y participantes y los mismos se permitían iden-
atención a las personas en situación de dependencia,” tificar y proponer entre las diversas opciones,
en Situaciones de dependencia, discapacidad y dere-
chos, coord. María del Carmen Barranco (Madrid:
aquella que sería de su interés, y de equivocar-
Dykinson, 2011), 110-111. se, rectificarse y cambiar su elección44.
41 Santiago Nino, Ética y derechos humanos, 224.
42 Sobre autonomía relacional véase: Anita Silvers de actores y el Fortalecimiento de organizaciones de
y Leslie P. Francis, “Liberalism and Individually base comunitaria.
Scripted Ideas of the Good: Meeting the Challenge of 44 Informe Final de Evaluación al Proyecto SODIS
Dependent Agency,” Social Theory and Practice 33(2) VMT, 44. “Sí ha cambiado [mi meta] porque estaba
(diciembre 2009): 311-334. pensando trabajar, pero ya no pienso trabajar ya, me
43 Entre la metodología utilizada encontramos: en la es- he matriculado en el Salón de Reino y yo estoy pre-
fera individual, el Plan Centrado en la Persona (PCP), dicando y eso también me ha dicho mi mamá que
acompañamiento individual; a nivel interpersonal, es como un trabajo para Jehová Dios (…) Me siento
talleres grupales, grupo de reflexión entre pares, reu- mejor, me siento bien conmigo misma y siento que
niones de familiares; y, a nivel comunitario: el Mapeo me han ayudado a lograr mis pequeñas metas porque

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Por otro lado, en la evaluación de la expe- nido a esta obligación requiere de profundos
riencia se encontró que los participantes con cambios que deben darse en los entornos fa-
discapacidad psicosocial, debido a los sínto- miliares, educativos y sociales para construir
mas asociados a su condición de salud, encon- la autonomía desde temprana edad.
traban algunas dificultades para tomar deci-
siones e involucrarse en actividades de la vida La exposición a actividades de diversa ín-
cotidiana que no representarían un inconve- dole y con ello, el fortalecimiento de sus ca-
niente para cualquier otra persona. Después pacidades en todas estas esferas constituye un
de la intervención se evidencian cambios en el aditivo importante en su proceso de identifi-
desarrollo de estas actividades e incluso en as- cación de metas y su formación como sujetos
pectos que involucran su derecho a la salud45. autónomos. El rol de los apoyos es fundamen-
tal en este proceso en línea con una concep-
Como se observa de esta experiencia, las ción relacional o interdependiente de la auto-
personas con discapacidad intelectual y psi- nomía; enfrentando la posición clásica de que
cosocial participantes de este proyecto, por los sujetos toman decisiones enteramente in-
diversas circunstancias, estuvieron expuestas dependientes, ignorando de esta forma que la
en menor o mayor medida a diferentes estí- construcción individual está influenciada por
mulos (de salud o educativos) y en diferentes diferentes y complejas relaciones sociales. En
entornos (familiares, sociales, laborales); esto ese sentido, no existe propiamente una línea
en buena cuenta, condicionó la adquisición divisoria entre sujetos que pueden o no tomar
de algunas destrezas y capacidades. De igual decisiones autónomas, sino que la intensidad
forma, la percepción que tuvieron sobre ellas de los estímulos externos (apoyos u otro tipo
en estos espacios aportó en la construcción de asistencia) será gradual y en ocasiones más
de su subjetividad. En suma, dotar de conte- pertinente para algunos individuos.

yo no pensaba predicar de casa en casa porque soy

3. ¿Una reforma que desprotege?
demasiado tímida (…) Yo tenía esa pequeña meta, le
dije a Brenda [facilitadora del proyecto] que tenía esa El modelo propuesto por el D. Leg. no solo
pequeña meta y me dijo “te vamos a ayudar a lograr- se ajusta a las obligaciones asumidas por el es-
lo”, pero mi mamá me apoya, me dio ánimos y las tado peruano, sino que ofrecen una respues-
hermanas de la congregación también me dieron áni-
mos para que yo dé el siguiente paso, y es mi propia
ta más acorde con un sistema que respeta los
decisión que yo tomé” (Participante con discapacidad derechos de las personas con discapacidad. A
intelectual). diferencia de lo sostenido, el modelo no des-
“Yo la veo a ella con que quiere trabajar. Ella quiere protege a esta población ni vacía de conteni-
trabajar, es su sueño mayor de ella, que quiere traba-
do el resto de instituciones del derecho civil.
jar en otro sitio, esa es su inquietud de ella. Y, como le
digo, yo voy a ir, voy a sacar la interdicción y después Se regulan dos tipos de situaciones macro: i)
la voy a arriesgar. ¿Por qué? Porque quiero, digamos, Aquellas en las que la persona con discapaci-
que ella logre su sueño ¿no?”. (Cuidadora) dad puede manifestar su voluntad, y ii) Aque-
45 “(Entrevistador: ¿Tú aceptarías un internamiento?) Si llas en las que no puede manifestar su volun-
estoy mal, sí pues, pero que no sea por mucho tiem-
po. Sí y también que no me golpeen allá (…) Sí, sí, yo tad, pese a haberse puesto en práctica medidas
también dije que… si me internan de que sea en el de accesibilidad, ajustes, y otras pertinentes.
[Hospital] Valdizán (…) De que no me golpeen, de
que no me metan… de que no me pongan… muchas En el primer caso, la persona con discapa-
ampollas así porque a cada rato ponían ya lo que son
cidad puede acudir a la vía notarial o judicial
las ampollas, a cada rato”. (Participante con discapa-
cidad psicosocial) si desea nombrar apoyo o apoyos y decidirá si

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estos ejecutan su rol con o sin representación. tos puedan actuar con representación cuando
Conforme a lo establecido en el decreto legis- así lo determine el juez, evitando, de esta for-
lativo materia de análisis, los apoyos prestan ma, poner en una situación de desprotección
asistencia en la comunicación, la comprensión a quienes necesiten ser parte de actos jurídicos
de los actos y sus consecuencias, así como en que involucren sus propios derechos o la ga-
la manifestación e interpretación de la volun- rantía de sus intereses.
tad de quien requiere el apoyo.46 Los apoyos
son voluntarios y las personas con discapaci- Entre las particularidades de este nuevo
dad pueden rechazarlos. esquema, la figura de las salvaguardias tam-
bién es introducida en el ordenamiento jurí-
El segundo caso involucra a personas cuya dico, su finalidad está orientada al respeto de
voluntad no ha sido posible obtener, pese a los derechos, la voluntad y preferencias de las
haberse empleado medidas de accesibilidad y personas que reciben apoyo, para así evitar
ajustes razonables para lograr tal fin; en este situaciones de abuso e influencia indebida en
caso interviene únicamente el juez cuando la que puedan incurrir los apoyos designados49.
designación de apoyos sea necesaria para el En suma, se propone un sistema donde las fi-
ejercicio y protección de los derechos de la guras de apoyos y salvaguardias funcionan de
persona con discapacidad. El procedimiento y forma articulada, su nombramiento responde
los criterios en esta designación han sufrido a criterios de proporcionalidad, y la finalidad
un cambio radical, se suprime la lista taxati- de ambas está inscrita en el respeto de la vo-
va de potenciales curadores y los apoyos serán luntad y preferencias de la persona.
designados en base a la cercanía, confianza,
relación de convivencia, o amistad, que sos- Adicionalmente, se incluye el criterio
tengan con la persona a ser asistida47. de la mejor interpretación de la voluntad de
la persona asistida que deberá ser puesto en
Adicionalmente, el juez podría nombrar práctica en los casos de designación judicial
a estos apoyos, asignándoles funciones de re- excepcional de apoyos. El régimen anterior
presentación48. Muchos críticos encontraban habilitó que los curadores ejecuten su rol en
una inconsistencia en nombrar apoyos para función del mejor interés de la persona con
personas que no pudieran manifestar volun- discapacidad, o lo que sus representantes con-
tad; no obstante, la normativa habilita que es- sideraron como el mejor interés. Actualmente,
se exige que los apoyos desarrollen su rol bajo
46 Decreto Legislativo 1384, Decreto Legislativo que re- la mejor interpretación posible de la voluntad,
conoce y regula la capacidad jurídica de las personas preferencias e historia de vida de la persona a
con discapacidad en igualdad de condiciones, Artícu-
lo 659–B. Definición de apoyos.
la que apoyan.
47 Decreto Legislativo 1384. Cabe mencionar que ade-
más, conforme el artículo 659–E, el juez no podrá de- Se ha cuestionado también que es impo-
signar como apoyos a personas condenadas por vio- sible hacer una reconstrucción de este tipo en
lencia familiar o personas condenadas por violencia los casos que comprometen a personas con
sexual.
48 Decreto Supremo que aprueba el Reglamento que profundas discapacidades intelectuales o psi-
regula el ortorgamiento de ajustes razonables, desig- cosociales; sin embargo, suelen ser las perso-
nación de apoyos e implementación de salvaguardias nas más cercanas a las personas con discapa-
para el ejercicio de la capacidad jurídica de las per-
sonas con discapacidad, aprobado mediante Decreto
Supremo N° 016-2019-MIMP, artículo 11.- de la fa- 49 Decreto Legislativo 1384, artículo 659–G: Salvaguar-
cultad de representación. dias para el adecuado desempeño de los apoyos

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cidad quienes mejor conocen sus intereses y al mismo tiempo, usar esa coherencia
preferencias, incluso en aquellos casos donde narrativa para ayudar a guiar las deci-
estas no se pueden expresar verbalmente con siones que ponen en marcha mis in-
claridad. Esta tarea involucra un ejercicio in- tenciones53.
terpretativo pero resulta más garantista a la
contemplada anteriormente; diversas herra- Finalmente, es importante observar que
mientas que puedan dar luces sobre estas pre- existe una prelación en la utilización de me-
ferencias e intereses; y podrán valorarse opor- canismos reconocidos por la reforma. En
tunamente, por ejemplo, los testamentos50, la principio, garantizar medidas de accesibili-
designación anticipada de apoyos, las directi- dad, acceso a apoyos y ajustes para la obten-
vas anticipadas51, el documento de reconoci- ción de la voluntad y solo ante la imposibi-
miento de apoyo, entre otros. lidad de esta obtención, emplear la técnica
de la mejor interpretación de la voluntad de
Tal como sostiene Michael Bach, es nece- las personas. A modo de ejemplo, podemos
sario abogar por una noción de la agencia hu- mencionar el caso recaído en el expediente
mana donde se atribuya intención a nuestras 02413-2019-0-1001-JR-FC-03 (de designa-
acciones y se apele a la capacidad autobiográ- ción de apoyos) que sirve como un ejemplo
fica que puede ser expresada por la persona o del agotamiento de estas medidas que condu-
reconstruida por terceros52 así, menciona: jeron a obtener una manifestación de voluntad
de una persona que bajo un análisis “estándar”
Podemos construir un reconocimien- habría sido ubicada en la segunda situación.
to más sólido e inclusivo de lo que De haberse dado, que ante el agotamiento de
significa tener capacidad mental y estas medidas no se hubiera logrado obtener
tomar decisiones sobre la base de los una declaración de voluntad, habría operado
siguientes criterios: i) capacidad para la interpretación de las preferencias de la per-
expresar voluntad e intención al me- sona en base a su historia.
nos a otros que conocen bien y pue-
den conferir o atribuir agencia a mis El proceso de designación de apoyos del
actos cuando nos describen a terceros; caso en cuestión fue solicitado por los padres
y ii) Ser capaz de contar personalmen- de una mujer de 36 años, en atención de que
te “quien soy, la historia de mi vida la misma no podía expresar tal voluntad, pues
con valores, objetivos, necesidades y a partir de un traumatismo encéfalo cranea-
desafíos, o disponer de una comuni- no grave y una posterior operación no pudo
dad de personas que me conocen y va- volver a hablar ni moverse significativamen-
loran para que ellos lo hagan por mí, te, permanecía en cama y era asistida por sus
padres, hermanas y una enfermera. El juez,
50 Cabe destacar el trabajo desplegado por la notaria conforme a lo sugerido por el equipo multi-
Rosalía Mejía quien ha incorporado algunas herra- disciplinario, tomó los ajustes razonables de
mientas para dar cuenta de la voluntad y preferen-
realizar la audiencia en su domicilio, utilizar
cia de las personas. Véase Rosalía Mejía Rosasco, La
implementación de la Convención de las Personas con un lenguaje sencillo y apoyarse para la comu-
Discapacidad en la función notaria (Lima: Colegio de nicación de una facilitadora (psicóloga en esta
Notarios de Lima, 2019). oportunidad). Al interactuar con la joven, con
51 El reglamento de la ley de salud mental en su cuarta los ajustes mencionados, pudo establecer que
disposición complementaria final introduce la plani-
ficación anticipada de decisiones.
52 Bach, “El derecho a la capacidad jurídica”, 83 53 Bach, “El derecho a la capacidad jurídica”.

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podía entender lo que le decían y emitir res- identificada, se evaluarán otros criterios como
puestas a preguntas concretas con gestos y al- la historia de vida, manifestaciones previas, o
gunos sonidos para que se le entienda lo que el acudir a personas que puedan reconstruir
quería decir. A través de una serie de pregun- estos deseos. Pese a los retos inmersos en la
tas en lenguaje sencillo se recabó que deseaba puesta en práctica de esta reforma, esta se per-
de apoyos, que su hermana tramite lo que co- fila como un esquema más garantista en con-
rresponde a sus seguros; que sus padres man- traposición con la figura previa de sustitución
tuvieran su cuidado y atención; y que su padre en la toma de decisiones.
la represente de presentarse algún proceso ju-
dicial, dándole todas las facultades de repre- 4. A modo de conclusión
sentación. Así fue tomada la declaración en
audiencia y registrada por video, y fue posible En el Perú este cambio de paradigma a
establecer como apoyos para los actos corres- pesar de haberse generado legislativamente
pondientes con la voluntad de la persona, y las hace casi dos años, se encuentra aún en una
salvaguardias correspondientes para el efecti- etapa de reconocimiento y asimilación, y es
vo y correcto funcionamiento de los mismos54. que, a diferencia de cualquier otro cambio le-
gal de índole formal, el presente involucra el
Como se observa, la reforma ofrece múl- replanteamiento de varios conceptos teóricos
tiples escenarios y una variedad de medidas previos en torno titularidad de derechos y al-
que podrán aplicarse para resguardar los de- gunos postulados vinculados particularmente
rechos y la voluntad de las personas con disca- al derecho de capacidad jurídica de personas
pacidad, incluyendo a aquellas cuya condición con discapacidad intelectual y psicosocial.
es más severa e inclusive en los casos límite
como los supuestos de coma. Si bien, parte de En lugar de remover un derecho a sus po-
las críticas a la reforma han insistido en que tenciales portadores por no alcanzar estánda-
riesgosamente “se crearía” o “inventaría” una res médicos, la reforma apuesta por recono-
voluntad de quien “no la posee”,55el punto cer la titularidad de este derecho al margen
central, es entonces, rescatar y asumir como de la discapacidad; la diferencia sustancial
valiosa la voluntad de las personas con disca- radica en las medidas que se disponen para
pacidad; en los casos en que esta no pueda ser hacer posible la toma de decisiones y la parti-
cipación en actos jurídicos de diferente com-
54 Caso resuelto por el juez Edwin Bejar del Tercer Juz- plejidad consistentes en un sistema de apoyos
gado de Familia de Cusco, con sentencia del 21 de y salvaguardias que actuarán conforme a la
agosto de 2019. voluntad y preferencias de las personas. Para
55 Castillo y Chipana, “La pésima nueva regulación”,
su plena materialización se requiere aún de
48: “¿Será viable la existencia de un apoyo para una
persona que —como en el caso referido— es abso- un trabajo proactivo por parte de diversos
lutamente incapaz?; ¿no será mejor nombrar a un actores para trabajar desde la percepción del
representante para esa persona absolutamente inca- anteriormente ‘débil’ y hoy ‘autónomo’, has-
paz? Para entender estas interrogantes pongámonos ta la capacitación de los actores a quienes el
en la situación de las personas que carecen de discer-
nimiento y, por ende, que no pueden manifestar de sistema jurídico asigna como aplicadores:
manera alguna su voluntad; ¿si una persona carece de jueces, abogados, fiscales y sociedad civil in-
discernimiento, tiene algún sentido que se le nombre volucrada.
un “apoyo” o será mejor que dicha persona tenga un
representante? Lo lógico es lo segundo, porque justa-
Como hemos expresado, esta reforma sig-
mente para casos como estos es para los que existe la
figura de la curatela”. nifica un gravitante paso hacia la garantía de

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los derechos fundamentales de este grupo so- dente para la consecución de sociedades más
cial, que como todo cambio de tal magnitud igualitarias, remediando la discriminación
exige posteriores acomodaciones y re-com- histórica que el ordenamiento jurídico perua-
prensiones. Finalmente, la consolidación de no conservaba para con las personas con dis-
esta regulación se sumará como un antece- capacidad.

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