FUENTES DEL DERECHO

Son fuentes del derecho todas aquellas de donde se originan el derecho y las

normas que se aplican a las personas. El término se vale del sentido metafórico
de la palabra “fuente”, que indica el lugar de donde nace el agua, es decir, evoca
su origen. Se consideran fuentes del derecho todos aquellos actos y hechos del
pasado que han servido para ordenar y regular las acciones y comportamientos de
las personas. Ejemplo de ello es la costumbre y la religión, que establecían
códigos de conducta para afianzar los buenos hábitos y evitar los vicios.
Actualmente, las fuentes del derecho surgen en los órganos públicos y de
determinados procedimientos. Para ello, se toman en cuenta las experiencias
pasadas para crear e implementar un sistema de derecho acorde a las
necesidades jurídicas del presente.

Las fuentes del derecho se definen según sus antecedentes; pueden provenir de:

 El derecho natural, que sostiene que la moral y la justicia son inalienables al ser
humano,
 El derecho escrito, constituido por los documentos que establecen una regla de
conducta de carácter obligatorio, y
 El derecho anglosajón o common law, basado en la jurisprudencia.
A partir de sus antecedentes, podemos clasificar las fuentes del derecho como
formales, materiales o reales e históricas.

Clasificación de las fuentes del derecho

Tradicionalmente, se distinguen tres fuentes del derecho que tienen relación

directa con el ordenamiento jurídico de un Estado, sus condiciones culturales e
historia.

Fuentes formales: Son fuentes formales del derecho los textos y documentos en
los que se recopilan las leyes o conceptos relacionados con estas, como, por
ejemplo, la legislación y la doctrina.
También lo son las costumbres y la jurisprudencia, que consisten en los procesos
de creación de las leyes, sus modos de empleo, alcances y funciones.

Las fuentes formales del derecho son:

 Legislación: a través de los órganos del Estado o los poderes públicos se crean y
promulgan un conjunto de normativas jurídicas aplicables y organizadas de
manera jerárquica. Son leyes que se encuentran escritas en textos legislativos
como, por ejemplo, en la Constitución de un país, los reglamentos o las
ordenanzas. A este tipo de fuente también se conoce como fuente directa o
fuente-acto, ya que se refiere a las normas jurídicas que contienen la ley en sí
mismas y que son de carácter primario.
 Costumbres: se trata de la fuente formal más antigua, es de carácter cultural y
conlleva a una serie de conductas que son jurídicamente obligatorias y que se
aplican de manera generalizada en una comunidad. Por ejemplo, no poner en
riesgo ni atentar en contra de la vida de otras personas. También se le conoce
como fuente-hecho, pues establece cuándo una regla o normativa se considera
costumbre social.

 Jurisprudencia: es la interpretación de las leyes que realiza el juez en casos

donde las leyes primarias no resuelven de manera clara los asuntos discutidos y
presentan dificultad en la integración e interpretación de estas. Es establecida por
el Tribunal Supremo. También se le conoce como fuente indirecta que por sí
mismas no crean el Derecho pero ayuda a interpretar y explicar una ley.

 Doctrina: son las interpretaciones u opiniones que hacen los juristas sobre las
leyes para aclarar, de manera teórica, las interpretaciones de ciertas normas y sus
aplicaciones. Igualmente se considera una fuente indirecta.
Fuentes materiales o fuentes reales
Las fuentes materiales o fuentes reales toman en cuenta la realidad social de un
país o comunidad para determinar el contenido de una ley de carácter jurídico.

Estas leyes o normativas pueden ser creadas a través de las autoridades u

organismos autorizados para ello como, por ejemplo, el parlamento o la asamblea
del país en cuestión.

En este sentido, las leyes se formulan considerando la realidad económica,

política, social, cultural, histórica, religiosa, riqueza natural y geografía de un país.

Fuentes históricas: Se refiere a todos los documentos, obras literarias, tratados

científicos o testimonios, de carácter jurídico o no, que evidencian cómo los
pueblos o comunidades se organizaban y establecían normas. Estas normas son
las que ahora sirven de ejemplo para la creación de nuevas leyes.
Dos ejemplos de ello son Código de Hammurabi de la antigua Mesopotamia o la
primera Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).

Fuentes del derecho según su jerarquía

Para entender mejor las fuentes del derecho, también es importante comprender
cómo estas interactúan entre sí dentro de un marco jurídico específico en función
de su importancia y rango.

La importancia y el rango de cada una será fundamental para aplicar o crear leyes
y normativas, o de establecer sentencias, de allí que existan leyes que pueden
generar la prelación de otras.

1. La Constitución: en la mayoría de los países la Constitución es el texto de

carácter jurídico con mayor relevancia e importancia, ya que que contiene un
 conjunto de leyes fundamentales que se aplican en un país y de las cuales pueden
derivar otras de menor rango o alcance.
2. Tratados internacionales: conforman el derecho internacional, y se encargan de
regular las relaciones políticas, económicas, sociales y culturales entre los
Estados con el objeto de mantener la cooperación, negociaciones y demás
relaciones de carácter internacional.
3. Leyes formales: son aquellas que autorizan o prohíben ciertos comportamientos
o acciones, por ejemplo, los decretos legislativos o ministeriales.
4. Jurisprudencia: se refiere a la interpretación de las leyes y normativas que
resultan confusas o ambiguas, por lo cual se discuten en el Tribunal Supremo o
Tribunal Supremo de Justicia.
5. Costumbre: con el menor grado de jerarquía de las fuentes se encuentran las
costumbres, entendidas como aquellas conductas que se tornan hábitos sociales o
modelos de conductas. Se trata de normas creadas e impuestas por la sociedad,
por lo cual el análisis de sus criterios se efectúa a partir de la jurisprudencia y la
doctrina.
Las jerarquías de las fuentes del derecho varían de una legislación a otra según
se estipule en cada país. Por ejemplo, la jerarquía presentada expone, de manera
general, el ordenamiento jurídico español.

Fuentes del derecho internacional

El derecho internacional deriva también de las fuentes materiales, formales e
históricas. Se caracteriza por la cooperación que existe entre naciones a fin de
generar acuerdos bilaterales o multilaterales, de obligatoriedad recíproca entre los
estados. Tales acuerdos se basan en las costumbres y principios de carácter
internacional, estipulados en las normas de la propia comunidad internacional.

Como ejemplo se pueden mencionar los tratados internacionales, la jurisprudencia

internacional, la creación de organizaciones de carácter internacional, la Corte
Internacional de Justicia, entre otros.

Importancia de las fuentes del derecho

A través de las fuentes del derecho podemos entender el origen de las leyes y su
evolución, así como los factores a tomar en cuenta para su elaboración y posterior
aplicación. Además, nos permite tener una perspectiva de efectos de su aplicación
en la sociedad.

También, nos remite a la historia de la humanidad y a la creación de las primeras

normas a partir de la religión y las costumbres. Fueron estas las normas que
sirvieron para establecer los primeros sistemas de orden político, social y
económico.
 PRIVADO ROMANO
La experiencia iusprivatística romana constituye una manifestación clásica de la
ciencia del derecho, que trasciende el periodo de tiempo en que se produce, para
conformar el pilar básico sobre el que se asienta el derecho privado continental
europeo. La mayoría de los conceptos, instituciones, reglas y soluciones a las
cuestiones, así como la sistemática que informa el actual ordenamiento jurídico,
en materia de derecho privado, tienen su origen en el Derecho romano. Roma
inventa el Derecho en Occidente, y ensambla por vez primera, en expresión
orteguiana, el oriente y el occidente de Europa. El Derecho romano constituye la
experiencia jurídica más paradigmática de la historia europea. La enseñanza del
Digesto justinianeo en la Bolonia del siglo xi, está en el origen de la que fue la
primera universidad europea y contribuye, desde entonces, a la conformación de
la lógica jurídica de los estudiantes de las Facultades de Derecho.

El estudio del Derecho privado romano, constituye no sólo un elemento

indispensable para valorar la historicidad del Derecho, sino que también se
configura como un instrumento necesario para entender el derecho vigente y para
ayudar a la construcción, sobre los elementos comunes que el Derecho romano
proporciona a los Códigos civiles europeos, del derecho privado de la Unión
Europea, que el irreversible proceso unificador nos deparará en el futuro.

El Autor del presente Manual, Catedrático de Derecho Romano de la Universidad

Autónoma de Madrid, parte de la consideración del Derecho como un producto
histórico, idea fuerza que informa el contenido de su obra, en la que pone de
manifiesto, en cada uno de los capítulos que la componen, la concordancia, entre
las soluciones que se dan en el Derecho Romano, a las distintas cuestiones que
se plantean, y las previstas en un número importante de artículos del vigente
Código Civil español, paradigma legislativo, que se conforma como el último
eslabón de la evolución del pensamiento jurídico, desde Roma hasta el actual
derecho positivo español.

Constituye el objeto de estudio de esta valiosa aportación a la ciencia del derecho,

que publica la Editorial Iustel, el análisis del derecho procesal, el derecho de la
persona, el derecho de familia, el negocio jurídico, los derechos reales, el derecho
de obligaciones y el derecho contractual.
Se ha procedido, en esta décima edición, a adicionar el capítulo XXXV, en el que
se aborda el estudio de los contratos consensuales de arrendamiento y mandato,
 así como a la revisión de algunas páginas de la obra, y a la subsanación de
errores materiales detectados.
DERECHO ARCAICO
En el periodo arcaico situamos a todo el derecho que se aplicó en Roma antes de la
promulgación de las Leyes de las Doce Tablas, que marcaron el inicio de un sistema
jurídico sistematizado.

Este periodo histórico se da con certeza durante toda la monarquía (753-509 a.

C.) y encuentra una fase de transición entre el fin de la monarquía y la integración de
las civitas a la vida pública romana en el año 367 a. C.
A este periodo del derecho romano también se puede referir como derecho antiguo,
derecho quiritario, o derecho pre cívico, y su principal característica es que la gens y
la costumbre serían el factor de regulación de la vida de las personas.
Este periodo tiene dos grandes características: (a) la dominancia de la gens como
institución política, y (b) la costumbre como única fuente normativa, a cargo de la
interpretación de los pontífices.
La gens, que estaba representada en el senado, con delegados de todas las curias,
conformaba la unidad básica de relación del individuo con el estado, representado en
el rey.

Durante éste periodo se desarrollan los atributos básicos de la ciudadanía romana,

llamados derechos quiritarios, a saberse:
 Ius Connubii: es el derecho a contraer matrimonio civil legítimo (Iustae Nuptiae).
 Ius Sufragii: es el derecho a votar en los comicios.
 Ius Commercii: es el derecho a poder negociar, comprar y enajenar bienes.
 Ius Honorum: es el derecho a desempeñar cargos públicos y altas dignidades del
gobierno romano.
 Ius Testamenti Factio: es el derecho conformar testamento y a recibir herencias y
legados.

Estos derechos se llamaron en principio Ius Quiritium, y estaba reservado solo a los

Quirites, que era el nombre con el que se llamó a los romanos antes de que
conquistaran los demás pueblos de la región del Latium.
Al finalizar la etapa del derecho antiguo se dan acontecimientos importantes como el
cambio entre los comicios curiados a los comicios por centurias, la publicación de la
Ley de las Doce Tablas, las dos primeras secesiones de la plebe, que marcan el
cambio entre el derecho gentil, hacia un derecho civil.

Y termina con el paso entre un derecho de carácter tribal, donde las grandes
unidades familiares decidían entre sí el curso de los asuntos públicos romanos, a
convertirse en un derecho de ciudadanos, de carácter individual, donde cada
persona libre entablaba una relación directa con el estado romano.

LA LEY DE LOS XII TABLAS

La Ley de las XII Tablas (Lex duodecim tabularum o Duodecim tabularum leges)
fue un texto legal que contenía normas para regular la convivencia del pueblo
romano. También recibió el nombre de Ley decenviral. Por su contenido, se dice
que pertenece más al derecho privado que al público. Fue el primer código de
la Antigüedad que contuvo reglamentación sobre censura (pena de muerte por
poemas satíricos). La ley se publicó al principio en doce tablas de madera y,
posteriormente, en doce planchas de bronce que se expusieron en el Foro. Debido
a que no queda indicio alguno de su existencia, algún autor ha llegado a sugerir
que no existieron.
No obstante, su desaparición puede explicarse por el saqueo que sufrió Roma
hacia el año 390 a. C. por parte de los galos. Se cree que se destruyeron y, por
algún motivo, no se reprodujeron con posterioridad. Esta teoría parece estar
apoyada por las abundantes referencias que de ellas hacen los autores antiguos.
El historiador Tito Livio dijo de ellas que eran la fuente de todo el derecho romano,
tanto público como privado. Por su parte, el orador y abogado Cicerón afirmó que
los niños aprendían su contenido de memoria.
Al estar estas leyes expuestas públicamente, estaban libres (al menos
teóricamente) de las malas interpretaciones de sus custodios, pues parece que
anteriormente los pocos que conocían las leyes las interpretaban manipulándolas
a su favor. Ya en época imperial, estas leyes, pensadas para todos —
los ciudadanos—, fueron las bases jurídicas del Imperio romano, pues todos
estaban bajo ellas en cualquier rincón del Imperio.
Durante los tres primeros siglos de Roma, el derecho privado tenía su fuente única
en usos vigentes entre los fundadores de la ciudad, que había pasado, por
tradición, de las poblaciones primitivas a la nación nueva. A estas costumbres se
les conoce como mores majorum («costumbres de los mayores», o «costumbres
de los antepasados»). Se puede decir que en este periodo, el derecho privado
solo tiene una fuente cierta, la costumbre. La falta de precisión y esclarecimiento
de sus reglas favoreció al arbitrio de los magistrados patricios encargados de la
administración de la justicia, y no solamente en el derecho privado, sino también
en la represión de crímenes y delitos. Los tribunos, que fueron los intérpretes de
las reclamaciones de la plebe, pidieron la redacción de una ley que rigiera
igualmente para todos los ciudadanos. Después de diez años de resistencia, los
patricios cedieron: el Senado y los tribunos acordaron redactar una ley aplicable a
los dos órdenes. Esta ley fue la de las XII Tablas.
La elaboración de la Ley de las XII Tablas, se produjo a mediados
del siglo V a. C., gracias a la insistencia de un tribuno de la
plebe llamado Terentilio Arsa a partir de 464 a. C. (ver Secessio plebis), y no fue
hasta 454 a. C. cuando el Senado republicano decidió enviar una comisión de tres
magistrados a Atenas para conocer la legislación del gobernante griego Solón,
inspirada por el principio de igualdad ante la ley.
Tres años después a la vuelta de esta comisión, se suspendieron las
magistraturas y el Senado decidió constituir otra comisión integrada por
diez patricios que se llamaría Decenvirato, presidida por un cónsul para la
elaboración de la ley. Esta comisión gobernó y trabajó en la redacción durante un
año para las diez primeras tablas, terminadas en 451 a. C. Sin embargo, como no
había sido terminada la labor de redactar todo el derecho existente, se conformó
un segundo decenvirato que gobernó de manera tiránica y fue depuesto por un
levantamiento, quedando reinstaurado el consulado. Únicamente redactaron dos
tablas.
Finalmente, para que no se dijera que los patricios usaban a su favor la ignorancia
de la plebe sobre el texto de las tablas, pues esta había sido una de las razones
por las que insistieron en la redacción de las Tablas, éstas fueron colocadas en
el Foro romano para que todos las vieran, por orden de los dos primeros cónsules
después de los decenviratos: Lucio Valerio y Marco Horacio.