Sentencia T-443/18

Referencia: Expediente T-6.800.754

Acción de tutela presentada por Pedro en

nombre propio y en representación de su
hija menor de edad Laura contra el Cabildo
Central Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe

Asunto: El interés superior del menor de

edad como límite al derecho fundamental de
autonomía de los Pueblos Indígenas

Procedencia: Juzgado Tercero Penal con

Función de Conocimiento de Palmira
(Valle)

Magistrada sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el

Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo
Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales profiere la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de la sentencia proferida el 14 de febrero de 2018 por

el Juzgado Tercero Penal con Función de Conocimiento de Palmira (Valle), que
confirmó la decisión adoptada el 7 de diciembre de 2017 por el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de Florida (Valle), dentro de la acción de tutela
promovida por Pedro contra el Cabildo Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe.

El asunto llegó a esta Corporación por remisión que hizo el Juzgado Tercero
Penal con Función de Conocimiento de Palmira (Valle), en virtud de lo
ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. El 27 de junio de 2018,
la Sala número seis de Selección de Tutelas de esta Corporación lo escogió para
revisión1.

1
La Sala de Selección Nº 6 de 2018 fue integrada por los magistrados José Fernando Reyes Cuartas y Carlos
Bernal Pulido. En el numeral cuarto del Auto del 27 de junio de 2018, se indicó que la selección para revisión
Aclaración previa

Con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo 02 de 20152 (Reglamento de la

Corte Constitucional), y en razón a que en el presente caso se estudiará la
situación de una menor de edad, la Sala advierte que como medida de protección
de su intimidad, es necesario ordenar que se suprima de esta providencia y de
su futura publicación, el nombre de la niña y el de sus familiares.

En consecuencia, para efectos de identificar a las personas, y para mejor

comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela de la
referencia, se utilizarán nombres ficticios3. En esa medida, esta Sala de
Revisión emitirá dos copias de esta sentencia, con la diferencia de que, en
aquella que se publique, se utilizarán los nombres ficticios de las partes.

I. ANTECEDENTES

El 23 de noviembre de 2017, el señor Pedro interpuso acción de tutela en

nombre propio y en representación de su hija menor de edad Laura contra el
Cabildo Indígena Central Kwe'sx Yu Kiwe, al considerar vulnerado su derecho
fundamental a tener una familia y no ser separado de ella. Lo anterior, con
fundamento en los siguientes:

A. Hechos

1. El accionante afirma que es miembro y residente del Resguardo Indígena

Kwe'sx Yu Kiwe, el cual se encuentra ubicado en la comunidad Las Guacas del
municipio de Florida, Valle.

2. Señala que de una relación íntima consentida con la señora Paola (q.e.p.d),
nació el 10 de diciembre de 2012, su hija Laura, quien actualmente cuenta con
5 años de edad4 y siempre ha residido en la vivienda de sus abuelos maternos.

3. Menciona que el 19 de febrero de 2017, falleció la madre de su hija por causa

de un accidente de tránsito5. En consecuencia, el 5 de marzo de 2017, se llevó a
cabo una conciliación voluntaria ante el Cabildo Local de la comunidad de Las

del expediente de la referencia fue motivada por el criterio denominado - exigencia de aclarar el contenido y
alcance de un derecho fundamental-, el cual se encuentra consagrado en el artículo 52 del Acuerdo 02 de 2015.
2
Acuerdo 02 de 2015. Artículo 62. Publicación de providencias. En la publicación de sus providencias, las
Salas de la Corte o el Magistrado sustanciador, en su caso, podrán disponer que se omitan nombres o
circunstancias que identifiquen a las partes.
3
La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores de edad implicados en
procesos de tutela, ha sido adoptada –entre otras- en las siguientes sentencias: T-270 de 2016, M.P. María
Victoria Calle Correa, T-731 de 2017, M.P. José Fernando Reyes Cuartas, T-268 de 2018, M.P. Carlos Bernal
Pulido, T-384 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger
4
En folio 12 del cuaderno principal obra copia autenticada del registro civil donde consta que la menor de edad
nació el 10 de diciembre de 2012.
5
En folio 13 del cuaderno principal obra registro de defunción de la señora Jessica Fernanda Trochez Pito,
donde consta que falleció el 19 de febrero de 2017.

2
Guacas para definir lo relativo a la custodia de la menor de edad. En dicha
conciliación, el accionante y los abuelos maternos llegaron a los siguientes
acuerdos: “i) la custodia queda entre los abuelos maternos y el padre biológico,
ii) la convivencia con la menor de edad queda una semana para el padre
biológico y una semana para los abuelos maternos, iii) el vestuario y los gastos
escolares de la menor de edad se compartirá entre las dos partes, iv) la niña
definirá a los 12 años de edad en qué residencia permanecerá de manera
definitiva”6.

4. El accionante indica que, posteriormente los abuelos maternos se retractaron

de lo acordado y, en consecuencia, acudieron al Cabildo Central para que, como
autoridad mayor, definiera lo relacionado con la custodia de su hija. En esa
medida, mediante acta del 10 de agosto de 2017, la Gobernadora Mayor resolvió
lo siguiente:

“Artículo 1: concede la custodia de la niña Laura a la señora Rosalba por

cuatro años. Artículo 2: debe garantizar el cuidado de la niña con relación
a riesgos y peligros, debe suministrar los alimentos a horas precisas,
salud, estar pendiente de que duerma bien, estar pendiente de la salud de
la niña en caso de enfermedad, aseo personal de la niña. En la educación
estar pendiente cuando entre a estudiar, orientar con buenos modales.
Estar pendiente de los registros y controles médicos. Artículo 3: la señora
Rosalba debe permitir que el Pedro se lleve la niña durante el día y la
lleve nuevamente en horas de la tarde. De la misma forma permitir que el
señor Pedro esté en su casa un fin de semana si lo considera. Artículo 4:
el señor Pedro debe aportar las cuotas de $80.000 mil en alimentación,
salud, educación, vestuario, recreación. Puede verla todos los días,
llevarla para su casa durante el día y en la tarde debe llevarla nuevamente
a la casa de su abuela. Lo mismo puede hacer llevarla para el pueblo o de
paseo, pero en la tarde de llevarla nuevamente a la casa de la abuela”7.

5. Inconforme con la decisión anterior, el 26 de septiembre de 2017, el actor

presentó una petición ante el despacho del Cabildo Central, mediante la cual
solicitó la custodia definitiva de su hija8. Para tal efecto, presentó certificado de
buena convivencia y de ingresos económicos9. No obstante, mediante
comunicación del 6 de octubre de 2017, la Gobernadora Mayor del Cabildo le
negó la custodia definitiva de su hija menor de edad. Para fundamentar su

6
Folios 62 y 63 del cuaderno Corte.
7
Folio 18 del cuaderno principal.
8
Folios 20-24 ib.
9
En folio 34 del expediente se observa una certificación del 26 de septiembre de 2017 expedida por el
Gobernador Local de la Comunidad Indígena Las Guacas, mediante la cual señala que el accionante “es
indígena del pueblo Nasa y actualmente se encuentra en el censo de la comunidad indígena Las Guacas, su
convivencia con los habitantes es muy buena no ha tenido ningún problema por convivencia, además tiene muy
buena colaboración en eventos, trabajos comunitarios del cabildo central de asentamiento Kwe'sx Yu Kiwe del
Municipio de Florida, Valle.” Por su parte, en folio 35 se observa una constancia de ingresos económicos
expedida por la compraventa de café J.R, en la cual se indica que el accionante tiene vínculos comerciales con
dicha empresa y recibe semestralmente por cosecha de café el monto de $6.000.0000.

3
decisión, determinó que por el bienestar de la niña, la custodia debía ser
entregada a sus abuelos maternos, pues cuando la madre falleció la menor de
edad permanecía con ellos. Además, le reiteró al accionante que podía visitar a
su hija y que en cuatro años el asunto de la custodia podría revisarse
nuevamente10.

6. El 12 de octubre de 2017, el accionante interpuso recurso de reposición contra

la decisión anteriormente referida. Sin embargo, el 31 de octubre de 2017
recibió una llamada telefónica por parte de la Gobernadora, mediante la cual le
manifestó que reiteraba la respuesta dada en la comunicación del 6 de octubre
de 2017, relacionada con el otorgamiento de la custodia a los abuelos maternos.

7. Inconforme con la decisión tomada por el Cabildo Central Indígena Nasa

Kwe'sx Yu Kiwe, el accionante presentó acción de tutela al considerar que se
desconoció la garantía constitucional de desarrollo armónico e integral de los
menores de edad y se vulneró su derecho fundamental y el de su hija a tener una
familia y no ser separado de ella. En particular, advirtió que la autoridad
indígena accionada no tuvo en cuenta que la menor de edad reside en una
vivienda con hacinamiento familiar, la cual únicamente cuenta con dos
habitaciones para ocho personas.

8. Por otra parte, destacó que él en compañía de su compañera permanente, su

hijo de 3 años de edad y su padre de 62 años de edad, está en condiciones de
ofrecerle a su hija el amor, cuidado y los medios necesarios que requiere para
lograr su desarrollo armónico e integral.

II. ACTUACIÓN PROCESAL

Mediante auto del 23 de noviembre de 2017, el Juzgado Primero Promiscuo

Municipal de Florida (Valle) admitió la acción de tutela y corrió traslado al
Cabildo accionado para que se pronunciara sobre los hechos objeto de
controversia11.

A. Respuesta del Cabildo Nasa Kwe'sx Yu Kiwe

Mediante comunicación del 29 de noviembre siguiente, la Gobernadora Mayor

del Cabildo Nasa Kwe'sx Yu Kiwe únicamente se pronunció para señalar que
el accionante violó sus compromisos como padre de la menor edad, sin
especificar a qué situación en particular se refería. Por otra parte, invitó al juez
de tutela a trabajar de manera conjunta y coordinada en la resolución del caso.12

B. Sentencia de primera instancia13

10
Folios 25-27 del cuaderno principal.
11
Folio 36 ib.
12
Folio 39 ib.
13
Folios 44-49 ib.

4
Mediante sentencia del 7 de diciembre de 2017, el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Florida (Valle) declaró improcedente la acción de tutela
formulada por el accionante, al considerar que el mecanismo de amparo
constitucional no puede utilizarse para controvertir decisiones de las
autoridades indígenas. Además, tampoco se demostró la existencia de un
perjuicio irremediable. Por otra parte, precisó que no se cumplió con el
requisito de inmediatez, pues el actor presentó la acción de tutela dos años
después de la ocurrencia de los hechos.

C. Impugnación14

Inconforme con la decisión adoptada, el accionante impugnó la respectiva

sentencia. Señaló que sí existe un perjuicio irremediable que afecta los derechos
de su hija menor de edad, el cual se configura por: (i) la evidente desprotección
en la que ella se encuentra y (ii) la ruptura del vínculo familiar por exceso de
autoridad supraconstitucional indígena.

D. Sentencia de segunda instancia15

El Juzgado Tercero Penal con Función de Conocimiento de Palmira (Valle), a

través de fallo del 14 de febrero de 2018, confirmó la decisión de primera
instancia. Para ello, reiteró que no se acreditó la existencia de una situación de
vulnerabilidad que torne procedente la acción de tutela.16

E. Actuaciones en sede de revisión

1. Mediante Auto proferido el 17 de agosto de 201817, la Sala Sexta de Revisión

vinculó al presente proceso a quienes actualmente tienen la custodia de la
menor de edad, esto es, a sus abuelos maternos Rosalba y Saúl, para que, si
lo estimaban pertinente, se pronunciaran sobre los hechos de la tutela. Además,
con el objeto de precisar la situación actual de la menor de edad les solicitó
resolver el siguiente cuestionario:

- ¿Hace cuánto tiempo la niña Laura vive con ustedes?

- Describan las características de su vivienda familiar y especifiquen
cuántas personas residen en ella.
- Describan cómo es la relación de la niña Laura con todas las personas
que residen en la vivienda familiar.
- Precisen si la niña Laura actualmente cuenta con servicios de salud y
educación. Especificar cuáles son.
- ¿Con qué frecuencia la niña Laura se ve con su padre?

14
Folio 51 ib.
15
Folios 4-7 del cuaderno de segunda instancia.
16
Folios 56-65 ib.
17
Folios 12-17, Cuaderno Corte.

5
En ese mismo Auto, la Sala decretó la práctica de una diligencia de inspección
judicial con el acompañamiento del equipo psicosocial del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, en la oficina del Cabildo Central Kwe'sx Yu
Kiwe, así como en la vivienda del accionante y de los señores Rosalba y Saúl,
con el propósito de (i) propiciar un espacio de diálogo con la Gobernadora
Mayor del Cabildo Indígena Kwe'sx Yu Kiwe para conocer cómo funciona el
trámite de regulación de custodia de menores de edad en su comunidad, y en
particular cómo se surtió dicho proceso en el caso de la niña Laura, (ii) escuchar
la opinión de la menor de edad, de conformidad con el artículo 26 del Código
de la Infancia y la Adolescencia18, y (iii) conocer el entorno familiar, social y
cultural en el que se desenvuelve la menor de edad.

Por último, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 64 del Acuerdo 01 de

30 de abril de 201519, suspendió los términos para fallar el presente asunto,
mientras se recaudaba la información solicitada, se practicaba la diligencia de
inspección judicial y se analizaban las pruebas obtenidas.

2. A través de oficio del 27 de septiembre de 201820, la Secretaría General de

esta Corporación remitió al despacho de la Magistrada sustanciadora los
siguientes documentos: (i) oficio del 24 de agosto de 2018, enviado por la
Gobernadora Mayor, mediante el cual los abuelos maternos responden las
preguntas formuladas por la Sala, (ii) el acta de la inspección judicial radicada
el 26 de septiembre de 2018, y (iii) el informe del 10 de septiembre de 2018,
realizado por un trabajador social del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, en relación con el acompañamiento surtido a la diligencia de
inspección referida.

18
Artículo 26. Derecho al debido proceso. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que se les
apliquen las garantías del debido proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales en que se
encuentren involucrados. En toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén
involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán
ser tenidas en cuenta. Al respecto, el Comité de Derechos del Niño, órgano autorizado para interpretar la
Convención, en su Observación General Nº 12 sobre “el derecho del niño a ser escuchado”, establece que debe
darse al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, por
ejemplo, en cuestiones de custodia. Además, precisa que es necesario tener en cuenta las opiniones del niño, en
función de su edad y madurez. No obstante, deja claro que la edad en sí misma no puede determinar la
trascendencia de las opiniones del niño, pues los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera
uniforme a su edad biológica, motivo por el cual, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un
examen caso por caso. A partir de ello, el Comité de Derechos del Niño desaconseja a los Estados partes que
introduzcan en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos
que lo afectan.
19
Acuerdo 01 de 30 de abril de 2015. “Artículo 64. (…) En el evento de decretar pruebas, la Sala respectiva
podrá excepcionalmente ordenar que se suspendan los términos del proceso, cuando ello fuere necesario. En
todo caso, la suspensión no se extenderá más allá de tres (3) meses contados a partir del momento en que se
alleguen las pruebas, salvo que por la complejidad del asunto, el interés nacional o la trascendencia del caso,
sea conveniente un término mayor, que no podrá exceder de seis (6) meses, el cual deberá ser aprobado por la
Sala de Revisión, previa presentación de un informe por el magistrado ponente.”
20
Folio 81 cd. Corte.

6
3. En relación con las preguntas formuladas directamente a los señores Rosalba
y Saúl, ellos respondieron el siguiente21:

- ¿Hace cuánto tiempo la niña Laura vive con ustedes?

Respuesta: “Desde el embarazo hasta la fecha de hoy, cinco años que

tiene la niña.”

- Describan las características de su vivienda familiar y especifiquen

cuántas personas residen en ella.

Respuesta: “Es una casa de material con piso de cemento rústico, tiene
tres piezas y una sala y la cocina es de bareque, cuenta con agua potable,
energía, baños adecuados. En la vivienda residen cuatro adultos, un
adolescente y tres menores de edad.”

- Describan cómo es la relación de la niña Laura con todas las personas

que residen en la vivienda familiar.

Respuesta: “Tiene una relación amigable con las personas que la

rodean, de la casa y la escuela y la comunidad.”

- Precisen si la niña Laura actualmente cuenta con servicios de salud y

educación. Especificar cuáles son.

Respuesta: “Salud, está en control de crecimiento y desarrollo, y

cuando se enferma de gripa, se atiende con plantas medicinales de la
región, está en control de odontología, es atendida en el Hospital
Benjamín Gasca, tiene carné del régimen subsidiado AIC. Educación, se
encuentra matriculada en la institución educativa IDEBIC, en la sede
San José de las Guacas en el grado transición.”

- ¿Con qué frecuencia la niña Laura se ve con su padre?

Respuesta: “Cada ocho días, los fines de semana.”

4. El 31 de agosto de 2018, en las instalaciones del Cabildo Central Kwe'sx Yu

Kiwe, en la escuela de la niña de Laura, así como en la vivienda del accionante
y de los abuelos maternos, se llevó a cabo la respectiva inspección judicial. A
continuación, se transcriben los relatos más relevantes que se acopiaron durante
dicha diligencia (acta de la inspección judicial en folios 38 a 45 cd. Corte):

- Gobernadora Mayor:

21
Folio 23 ib.

7
“A nosotros nos llegó este caso en el mes de julio del año 2017, ahí fue cuando
empezamos el proceso nosotros como comunidades indígenas, dentro del
territorio, todos los casos jurídicos se amparan bajo la jurisdicción especial
indígena, más cuando los comuneros pertenecen a nuestra organización // llega
el caso primero donde el gobernador que es el de la comunidad de las Guacas,
él lo toma como gobernador local, luego ya lo pasan acá porque no pudieron
acordar allá, por lo que llega acá y lo que hicimos fue como autoridad indígena
ir al territorio, a la comunidad a hacer una investigación del caso // luego ya
con toda la información nosotros nos sentamos acá a revisar pues todo el
proceso y ahí es donde se define darle la custodia a los abuelos, pues desde el
momento del embarazo la muchacha siempre había convivido con los padres
hasta el momento que fallece, entonces mirábamos que separar a un niño de
una familia con la que ha estado ya, vive con ellos y separarlos y enviarlos a
otro espacio pues para ellos iba a ser muy difícil, entonces por eso se miraba
de que se quedará con los abuelos por un tiempo // Bueno así llevamos el
proceso, le colocamos también una cuota al padre de $80.000 // Pregunta:
Gobernadora, ¿cuáles son las reglas o las normas de derecho indígena que
ustedes suelen aplicar para los casos de custodia de menores de edad? cuál es
el contenido de las normas de manera general, quizás algún procedimiento, si
establecen alguna clase de preferencia para la determinación de la custodia de
quién debe estar con los niños de la comunidad y qué otra información relevante
sobre esas reglas podría usted darle a la Corte Gobernadora: No, yo creo que
en el caso de las familias más que todo de los niños, digamos que las reglas en
general es que la comunidad conozca el procedimiento, una madre, padre, si
siempre hemos estado pendiente de los niños, nunca los hemos dejado, hemos
estado con ellos, yo creo que eso es lo que hay que mirar, la responsabilidad
que tenga, tanto el padre tanto la madre con esos niños, osea que allí no habría
una regla que no porque usted es el papá, usted la mamá, entonces usted se
queda con el niño, no, o porque usted es la abuela por parte de la mamá, porque
es la abuela por parte del papá, no, sino mirando donde uno cree como
autoridad y comunidad donde el niño puede estar mejor, es como ese espacio
que miramos y también basado en los usos y costumbres de cada uno de
nosotros, ejemplo a nosotros como comunidades indígenas, nosotros vivimos en
los espacios de una casa, por ejemplo vivimos varias familias, donde están los
hijos, hay ocasiones donde también viven los nietos y esa ha sido la constitución
de nosotros, entonces no hay como las reglas, sino mirar el bienestar de las
familias y del niño Pregunta: ¿En las costumbres de ustedes cuántas personas
viven en una casa, razonablemente? Gobernadora: En este momento las
familias ya se han ido independizando pero si nos vamos a la historia de
nosotros como pueblos indígenas, en mi casa nosotros somos seis hermanos y
mis padres, nosotros todo el tiempo hasta hoy nosotros vivimos la mayoría en
la misma casa donde vive mi padre, mi madre, con sus esposas, con sus nietos,
unos ya se han independizado, pero ese es el uso y costumbre de que nosotros
// Pregunta: ¿Cómo se expresa para usted el mayor cuidado de un hijo, ustedes
cómo describen a una mamá o un papá que esté cuidando bien a sus hijos?
Gobernadora: Para mí, para nosotros el cuidado lo es todo, estar pendiente de

8
ellos cuando están enfermos, estar pendientes no solamente en la vida, sino en
el amor, en el afecto porque a veces muchos creemos que somos padres o
madres responsables, les damos un bocado de comida, no, el amor y el bienestar
de un niño es todo, tener más que todo afecto, el amor y el respeto // Pregunta:
Gobernadora, dentro de las pruebas que están en el expediente se señala que
usted toma la decisión de asignar la custodia a los abuelos de la menor de edad,
entre otras razones, porque se evidenciaba un incumplimiento por parte del
padre en sus obligaciones con la niña. Quisiera que informe a la Corte o amplíe
esas razones que usted tuvo en cuenta en ese momento Gobernadora: No,
nosotros en ese momento no es que hayamos tenido en cuenta tanto el
incumplimiento, sino que tuvimos más en cuenta que desde el momento de la
gestación vivió con los abuelos, luego la niña nace y va creciendo allí, miramos
las declaraciones del mismo compañero indígena Pedro, porque él nos
manifestó que en ningún momento vivió con ella, fue una relación y que de allí
pues la muchacha queda embarazada, también hicimos la pregunta de si él
estuvo pendiente durante el embarazo, él manifiesta que no porque habían pues
diferencias, que ellos no convivieron, entonces él le pasaba cuando él podía, él
incluso allí en el expediente está que a veces le aportaba $20.000, a veces lo del
pasaje para irse al control, hasta que llega un momento donde él se va y así lo
manifiesta él mismo, entonces él se va y vuelve ya al tiempo, cuando ya la niña
está a punto de nacer, entonces ella le dice que la ayude y él otra vez manifiesta
de que en el embarazo le dio los pañales de la niña y una gallina, y de allí en
adelante él cada 6 meses le daba una mudita de ropa a la bebé, entonces
basados en todo eso, pues nosotros decíamos que cambiar la niña más que todo
del espacio donde estaba, la niña se iba afectar porque es cierto, él era el papá
osea nosotros miramos todo osea era el papá pero ella en el día feliz con el
papá, él también lo manifestó, los abuelos lo manifestaron, que la niña se iba
en el día con el papá y ella era feliz pero cuando llegaba la noche ya la niña
empezaba que se quería ir de la casa porque ella ya veía que era de noche,
entonces mirábamos que no era como viable pasarla de un lado a otro, entonces
se toma la decisión de que estaba mejor con ellos Pregunta: Ustedes en el
ordenamiento interno indígena que tienen, contemplan la custodia compartida
o solamente una persona puede tener la custodia de la niña, o eventualmente
dos personas podrían compartirla Gobernadora: Osea, nosotros también
miramos esa parte y no lo mirábamos viable en este caso de que estuviera
tiempo con los abuelos, un tiempo con el papá, porque primero la niña iba a
estar allá e iba a estar acá // él podía ir todos los días a verla, hablar con ella,
llevarla a pasear si había consentimiento de los abuelos Pregunta: En algunos
casos ustedes han utilizado el apoyo de autoridades por fuera de la comunidad,
quiero decir estatales, el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar,
Defensoría de familia o algún apoyo que ustedes hayan requerido en caso de
custodia de menores de edad Gobernadora: En este caso de la niña nosotros
no hemos acudido porque siempre se llega a esas instancias cuando, por
ejemplo, algunos de los afectados coloca una demanda ante la institución como
el ICBF o una comisaría de familia, pero cuando nos llegan los casos, nosotros

9
como autoridades no lo remitimos allá, este caso, hasta el momento lo está
manejando solamente como comunidades indígenas”.

- Laura22:

“Pregunta: Y cómo pasas con tus abuelos, tú mamá y tu papá LAURA: mi

mamá se murió Pregunta: Sí, yo sé pero ellos son como tu mamá y tu papá
LAURA: Los quiero mucho Pregunta: ¿Si los quieres mucho? ¿Y a tu papá?
¿También lo quieres? LAURA: Está en la casa Pregunta: ¿Y cuál casa te gusta
a ti? LAURA: La casa de mi mamita Pregunta: ¿Y te gusta ir a visitar a la casa
de tu papá? LAURA: Si Pregunta: ¿Y qué tal es tu hermanito? ¿Te gusta estar
con él? LAURA: Si me encanta // Pregunta: ¿Y qué tal la mamá de tu hermano?
LAURA: Yo no sé Pregunta: ¿No sabes? ¿Será brava regañona? ¿O es
querida? LAURA: Querida Pregunta: Es querida, qué bueno, ¿y ella te cuida?
LAURA: Sí Pregunta: ¿Cuando estás en la casa de tu papá, tú con quién
juegas, solita? LAURA: con Juancho Pregunta: ¿Y a qué juegas con Juancho?
LAURA: Muñecas Pregunta: ¿Qué más juega contigo? LAURA: Balón
Pregunta: Tú te quedas a dormir en su casa, y ¿te gusta quedarte a dormir ahí?
¿Más que con tu abuelita o menos? LAURA: Un poquito más Pregunta: ¿Y
cómo es tú mamita contigo? LAURA: Bien Pregunta: ¿Y ella es regañona?
LAURA: No Pregunta: ¿Y el papito? ¿Tampoco es regañón? Niña LAURA:
No Pregunta: Y te consienten mucho, ¿cómo te consienten? Niña LAURA:
Mucho // Pregunta: Bueno me dio mucho gusto hablar contigo me dio mucho
gusto conocerte, que estés muy juiciosa, en la escuela tienes que estar juiciosa
y estudiosa, ¿te puedo dar un abrazo? Qué rico abrazo, me encanta tu abrazo
Funcionaria ICBF: ¿Tú con quién vives? ¿Con tu abuelita? Y con quién
más LAURA: Con mi papito Funcionaria ICBF: ¿Cómo se llama tu papito?
LAURA: Rosalba y Saúl Funcionaria ICBF: Quién te ayuda a hacer las tareas
a ti LAURA: Yo solita Funcionaria ICBF: Y cuando tú no entiendes algo quién
te ayuda hacer tareas LAURA: Sofía Funcionaria ICBF: ¿Te gusta mucho
estar en la casa de tu abuelita? LAURA: no Funcionaria ICBF: En qué casa
te gusta vivir más en la de tu abuelita o en la de tus papás LAURA: En la de
ustedes Funcionaria ICBF: Y por qué quieres vivir en la de nosotros LAURA:
Porque sí Funcionaria ICBF: No te gusta la casa de tu abuela LAURA: No
Funcionaria ICBF: ¿Por qué no te gusta? LAURA: Sí me gusta //
Funcionaria ICBF: Y tu papá ¿te gustaría vivir con él? LAURA: Sí
Funcionaria ICBF: Ya me tengo que ir me das un abracito y te vas. Qué gusto
conocerte.

- Rosalba y Saúl:

“Pregunta: Bueno y el papá de Laura cómo ha estado en el tema de alimentos

ROSALBA: Pues digamos que hasta ahorita él no ha aportado nada Pregunta:

22
La Sala precisa que, en la diligencia de inspección judicial en donde se escuchó a la niña, estuvieron presentes
dos servidores del Instituto de Bienestar Familiar, su profesora y sus abuelos.

10
¿Y desde cuando está peleando la custodia? SAÚL: Desde que se murió la
finada Pregunta: ¿O sea desde que nació Mauren? SAÚL: Si ni siquiera espero
un año que la finada muriera y ya nos estaba haciendo la guerra y pues como
la niña siempre ha estado aquí, la finada toda la vida vivió aquí y tuvo la niña
aquí también Pregunta: Y ustedes ¿Cómo ven el tema de que ella conviva con
el papa? ¿Les parece bien? ROSALBA: Pues la verdad es que él a veces viene
cada 8 días, los sábados que la viene a ver y la saca a pasear en el caserío y a
veces en el pueblo Pregunta: Y ustedes por qué piensan que ella no está igual
de bien con el papá? ROSALBA: Como la niña ha permanecido aquí yo me he
acostumbrado con ella porque desde un principio ella nació aquí con nosotros
yo me he acostumbrado mucho a la niña y pues como la mamá siempre me decía
que yo tenía que cuidar a la niña Pregunta: Doña Rosalba el papá de Laura
alguna vez vivió con ustedes en algún momento durante el embarazo de su hija
o en algún momento ROSALBA: No la finada nunca vivió con el señor Pedro
Pregunta: ¿Cómo podría describir la relación de Laura con sus hijos más
pequeños y con ustedes en general? ROSALBA: Pues ella es feliz jugando con
los tíos ella se siente bien con los tíos Pregunta: Usted nos decía que don Pedro
venía acá los fines de semana, los días sábados, él se queda acá con la niña en
esta casa o se la lleva, más o menos cómo funcionan las visitas ROSALBA: No
sólo es el día sábado y el a veces se la lleva por el caserío y por la nochecita la
regresa aquí en la casa Pregunta: En alguna ocasión Laura se queda a dormir
en la casa de su papá? ROSALBA: No, no porque yo le he dicho a él que yo se
la mando más grande cuando ella ya tenga más experiencia y ya decida que
quiere irse con él Pregunta: ¿Tienen ustedes alguna clase de contacto con la
esposa del señor Pedro? ROSALBA: No, con ella no Pregunta: Entonces cómo
es su relación con el papá ROSALBA: Con él muy indiferente como él apenas
me da el saludo y pues como yo soy una persona que no me gusta estar sentada
ahí Charlando si me hablan respondo ROSALBA: Pedro nunca ha dado las
cuotas que nos dijeron. La mamá de Pedro la inscribió en el Programa
Familias en Acción y de eso me entrega de vez en cuando $60.000 para
transporte de la niña”.

- Pedro y Julia (compañera permanente):

“PEDRO:Mi nombre es Pedro de aquí de esta comunidad, miembro de esta

comunidad de las Guacas y pues en el Cabildo yo vivo así, como ustedes podrán
ver apenas estoy tratando de organizar la casita, soy agricultor y trabajó la
tierra aquí en la finquita, eso es en lo que yo me desempeño, esas son mis
labores y pues aquí les presento a mi compañera, a mi niño, este es mi papá
que vive conmigo, también en este momento vive una hermanita conmigo de 13
añitos también nos está acompañando, en estos momentos ella ahorita no
está… Pregunta: ¿Y hace cuánto tiempo usted está tratando de tener la
custodia de Mauren? PEDRO: Desde el 2017, como en mayo más o menos del
2017 cuando murió la mamá porque nosotros con los abuelitos hicimos un
acuerdo verbalmente, pues así sobre cómo vamos a tener la niña y verbalmente
hicimos un acuerdo, como que algo no les gustó y empezamos como en el

11
proceso Pregunta: ¿Y qué será lo que no les gustó? PEDRO: No sabría que
decirle, el problema empezó porque un día yo me llevé la niña, la traje y pues
ella se quedaba conmigo, ella vino y se quedó conmigo acá un sábado y yo no
sé, ella (LA ABUELA) bajo un sábado como a las 9 de la noche como
arrebatármela, prácticamente ella estaba dormida y dijo que pues ella se
llevaba la niña y la sacó así pues como ella estaba, descalcita y todo y pues se
la llevó para la casa como a las 9 o 11 de la noche vino, a mí me dolió como
sacó la niña de esa forma, yo no la tenía secuestrada ni mucho menos, pero me
dolió la forma en la que ella la sacó, entonces de ahí fue que pues yo salí e hice
el proceso con el Cabildo de las Guacas, pues aquí está el señor Gobernador a
él le tocó eso, empecé el proceso con ellos y los abuelitos, proceso que hicimos
con otro acuerdo, como una conciliación, ahí estaba el Gobernador, como que
a los abuelos como que tampoco les gustó y ya se fueron para donde la señora
Gobernadora a nivel central y ahí fue que ya empezó todo el proceso Pregunta:
Pregunta: Don Pedro ¿cada cuánto usted visita a Mauren? PEDRO: Los fines
de semana, pues yo la visito todos los fines de semana y pues a veces cuando
voy para donde mi mamá que tiene una finquita por aquí, yo paso por el caserío
por las tardes cuando yo voy para allá paso por allá y la saludó un ratico charlo
con ella un ratico y otra vez para acá Pregunta: ¿Trae usted la niña los fines
de semana acá la casa o no?PEDRO: Yo no la traigo porque lo que pasa con
la niña es que ella a veces quiere venir conmigo, pero pues yo a veces no la
traigo por lo que tuvimos la dificultad con la abuela // cada vez que yo la venía
a traer ella me decía que la mamita la regañaba, entonces ya fue como con ese
temor de eso y ya en estos días y pues ya como que la niña fue creciendo un
poco más, ya tiene más conocimiento y pues quiere vivir también con el papá y
yo a veces la traigo y ella está aquí conmigo un rato pero no así de noche ni
nada, un día máximo cuando mucho un día y ya, eso es todo Pregunta: Don
Pedro aparte de la visita que le hace usted a la niña los fines de semana, usted
comparte otros entornos con ella, digamos que por ejemplo la acompañe al
médico o va a reuniones al colegio, pues del curso de la niña o algo por el estilo
PEDRO: No señor eso sí no, a reuniones del colegio eso sí no, al médico
cuando lo del accidente sí, todo el proceso lo hice yo cuando la niña sufrió el
accidente con la mamá todo ese proceso lo hice yo hasta que terminó, controles,
todo, hasta ahí lo hice yo y pues ahorita pues al respecto de acompañamiento
en la escuelita no, eso no lo he hecho Pregunta: ¿Quién de ustedes paga o la
tiene afiliada a salud? PEDRO: Nosotros como indígenas, el Gobierno nos da
pues el régimen de salud, el Gobierno nos lo costea, es pagado por el Estado,
entonces la niña está afiliada a eso, a ese régimen Pregunta: ¿Y por ejemplo
los implementos para el colegio quién los paga? PEDRO: Eso se los di yo, lo
que fue todo lo del vestuario para la niña, el maletincito, los cuadernos si no se
los pude dar porque cuando yo se los iba a dar la profesora no les había dado
todavía la lista de los útiles, entonces los abuelos se los compraron Pregunta:
¿Y para la alimentación de la niña quién da? PEDRO: En eso sí yo no le sé dar
Pregunta: ¿Ósea que usted no le aporta nada a los abuelos? PEDRO: No
señora, no le aporto Pregunta: Ellos nos dijeron (los abuelos) que la plata del
seguro del accidente de la mamá de Laura se la pagaron a usted, ¿eso es cierto?

12
PEDRO:Sí señora pero yo tengo una parte no más, porque los abuelos me
hicieron la guerra pues de eso, entonces me tocó darles la mitad, manejo la
mitad de lo que le corresponde a la niña, a mí me tocó pues pararme duro
porque pues a la niña le iban a dejar sin nada, entonces esa parte si la manejo
yo y la tengo en una cuenta de ahorros por términos de creo 2 añitos y pues ahí
tengo si usted gusta ver los documentos, la beneficiaria es la niña, eso está en
un banco entonces yo manejo lo de la niña que son $6.000.000 Pregunta: ¿Don
Pedro usted en algún momento convivió con Jessica?PEDRO: No señor, no
pues nosotros tuvimos como se dice una relación así como un noviazgo pero
así convivir con ella no Pregunta: Don Pedro ¿por qué es para usted
importante que la niña esté con usted? PEDRO:Porque pues yo quisiera darle
una mejor vida, como un mejor futuro y pues empezando quisiera eso, quisiera
el bienestar para la niña, que pues ustedes mismos miraron como viven ellos,
mientras que ustedes pueden ver que yo voy despacio pero voy tratando de
organizar más, que tenga más, pues que sea más amplio todo, que ella se sienta
más cómoda, quiero darle como ese futuro, como en educación, también
sacarla osea que quiero lo mejor para la niña que esté con nosotros como
familia, pues es que yo soy prácticamente el papá de la niña y tengo el derecho
de que ella esté conmigo Pregunta: ¿Y usted está de acuerdo? (se le pregunta
a la compañera permanente) JULIA: Sí, yo desde un principio cuando yo me
fui a vivir con él, yo sabía que él ya tenía la niña, yo fui clara con él y le dije
que no había ningún problema de que si algún día él se traía a la niña yo con
mucho gusto la tenía y le ayudaba a la niña y a él y pues también se lo dije a la
mamá, que la niña siempre iba a ser bienvenida Pregunta: ¿Entonces hace
cuánto que Laura no ha venido hasta casa? PEDRO: Como hace 8 días que
estuvo aquí un rato Pregunta: ¿ustedes dos hace cuánto conviven? PEDRO:
Hace 4 años y medio vamos para 5 añitos”.

4.1. A partir de la inspección judicial realizada y los apartes anteriormente

referidos, es posible resaltar los siguientes aspectos: (i) en la comunidad
indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe no existe un procedimiento específico para
resolver los casos de custodia de menores de edad. Dichos asuntos se resuelven
en atención a las particularidades de cada caso; (ii) la comunidad contempla el
régimen de custodia compartida; (iii) sólo se requiere la intervención del ICBF
en asuntos de custodia de menores de edad indígenas, cuando los involucrados
acuden directamente a dicha institución; (iv) la custodia de Laura fue asignada
a los abuelos por cuanto existían vínculos afectivos recíprocos entre ellos y la
niña; (v) la menor de edad reconoce como madre a su abuela materna; (vi) la
niña disfruta compartir tiempo tanto con sus abuelos maternos, como con su
progenitor y su hermanito Juancho; (vii) el accionante pretende la custodia de
la niña porque quiere brindarle el cuidado y amor que ella requiere, así como
una mejor opción para su futuro; (viii) existe un conflicto personal entre la
abuela materna y el padre de Laura en razón de la custodia.

4.2. De otro lado, en el marco de la inspección judicial se verificaron las

condiciones de entorno y vivienda de la menor de edad. Así, se pudo comprobar

13
que actualmente se encuentra escolarizada en el establecimiento educativo de
la vereda Las Guacas. Asimismo, reside en una vivienda de condiciones
aceptables de habitabilidad, la cual cuenta con los servicios básicos. En esta
comparte su habitación con dos adultos. La vivienda del accionante, a pesar de
estar actualmente en construcción, presenta también condiciones suficientes de
habitabilidad y está dispuesta de manera adecuada. Incluso, se evidenció que en
la misma se encuentra preparada un espacio independiente, dispuesto para la
habitación de la niña. Por último, se constató que la vivienda de los abuelos se
encuentra relativamente cerca a la del señor Pedro.

5. Ahora bien, en el concepto remitido por el trabajador social del Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que acompañó la inspección judicial,
se indica lo siguiente:

“Desde el proceso de entrevista y verificación de derechos se encuentra

un grupo familiar extenso por línea materna, donde las relaciones
familiares se aprecian estables, en tanto las figuras adultas cuidadores se
encargan del acompañamiento al proceso de la niña, elementos que
aportan en la convivencia familiar.

Teniendo en cuenta los aspectos referenciados en la entrevista, no se

identifican aspectos que actualmente estén afectando la dinámica familiar,
logra evidenciarse que el grupo familiar por línea materna satisface las
necesidades de los integrantes de la familia, supervisa y acompaña los
procesos de la niña. Los adultos son figuras importantes y significativas
para la niña, especialmente la abuela materna, elementos que han
aportado en la configuración de las relaciones familiares.

Por tanto, y teniendo en cuenta los aspectos evidenciados en la entrevista

y la revisión documental, no se identifican situaciones que actualmente
estén afectando la dinámica de la niña, los abuelos maternos y cuidadores
desarrollan estrategias parentales que han permitido y facilitado los
procesos de corresponsabilidad para con la niña.

De esta forma se identifica que el grupo familiar por línea materna reúne
las condiciones afectivas, emocionales, psicológicas y de
corresponsabilidad frente a los derechos de la niña, situación que no se
evidencia en la figura paterna, pese a que se encuentra en la entrevista el
intento por asumir la corresponsabilidad del rol paterno, sin embargo a
lo largo de la etapa de la infancia de la niña, se identifica un rol paterno
ausente, periférico y distante de los asuntos personales de la hija, dejando
entrever la falta o ausencia de habilidades parentales del padre frente a
las responsabilidad y compromisos que se deben asumir en el proceso de
la crianza, el cuidado y la protección de la niña. Es por ello que se
encuentra en el espacio familiar por línea materna que se encuentra las
condiciones que permiten que la niña pueda continuar bajo la supervisión

14
 y el cuidado que han desarrollado los abuelos maternos junto con la red
de apoyo como lo son las tías maternas.”.

De conformidad con lo anterior, el Instituto Colombiana de Bienestar

Familiar recomendó que la niña “continúe con los abuelos por línea
materna, toda vez que han sido éstos quienes han garantizado los derechos
integrales de la niña y le brindan un hogar estable y armonioso así como
representan un vínculo afectivo estrecho, de apoyo y apego para la
niña.”23

6. Mediante oficio del 5 de octubre de 2018, la Secretaría General de esta

Corporación informó que dentro del término de traslado de las pruebas referidas
anteriormente, no se recibió pronunciamiento alguno de las partes24.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1.- Cabe advertir que sobre la competencia y jurisdicción de los jueces de tutela
para proteger derechos fundamentales de menores de edad pertenecientes a
comunidades indígenas, se pronunciará la Sala in extenso en capítulo especial
dedicado a ese punto. Sin embargo, por tratarse de una acción de tutela en
trámite es claro que esta Sala de Revisión es competente para examinar las
sentencias proferidas en este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991.

Asunto objeto de análisis

2.- De acuerdo con los hechos expuestos, la Sala Sexta de Revisión debe
determinar si la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para
cuestionar la decisión adoptada por la Gobernadora Central del Cabildo
Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe, en el proceso de custodia adelantado en favor
de la niña Laura de 5 años de edad.

Si la respuesta a la anterior cuestión es afirmativa, la Sala deberá abordar el

siguiente problema jurídico: ¿la Gobernadora Central del Cabildo Nasa Kwe'sx
Yu Kiwe desconoció el derecho fundamental del accionante y de la niña Lauraa
tener una familia y no ser separado de ella, así como el interés superior de la
menor de edad, al otorgar la custodia a sus abuelos maternos y no a él?

3.- Para resolver lo planteado, la Sala adoptará la siguiente metodología.

Primero, hará una breve exposición sobre la procedencia de la acción de tutela
en el caso que se analiza; segundo, se pronunciará sobre el alcance y límites de

23
Folio 33 cd. Corte.
24
Folio 82 cd. Corte.

15
la jurisdicción especial indígena; tercero, analizará el interés superior del
menor de edad como límite a la jurisdicción especial indígena; cuarto, hará
referencia al ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los menores de
edad desde un enfoque que garantice el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, así como el derecho a tener una familia y no ser separados de ella;
y quinto, resolverá el caso concreto.

Examen de procedencia general de la tutela

- Legitimación activa

4.- El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es

un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar
la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En desarrollo de esa
norma superior, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 además de la facultad
de interposición directa por el afectado, previó la posibilidad que un tercero
agencie los derechos del afectado y solicite su protección "cuando el titular de
los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa".

De esa manera, existen eventos en los cuales se reconoce legitimidad en la causa

por activa en la acción tutela, aunque la persona que promueva el amparo no sea
el titular de los derechos. Por ejemplo, cuando la presentación de la acción de
tutela se realiza por medio de (i) representantes legales -caso de los menores de
edad, los interdictos y las personas jurídicas-, (ii) mediante apoderado judicial,
(iii) a través de agente oficioso, y (iv) del Defensor del Pueblo o Personero
Municipal.25

Particularmente, en el caso de los menores de edad, los padres pueden promover

la acción de tutela para proteger sus derechos fundamentales afectados o
amenazados, debido a que ostentan la representación judicial y extra-judicial de
los descendientes mediante la patria potestad26.

En esta oportunidad, el señor Pedro interpuso de manera personal la acción de

tutela como titular de los derechos fundamentales invocados. Además, actúa en
defensa de los derechos e intereses de su hija menor de edad razón por la cual se
encuentra legitimado para intervenir en esta causa.

-Legitimación pasiva

5.- Esta Corporación ha reconocido que las autoridades indígenas pueden ser
parte pasiva dentro de una acción de tutela iniciada por un miembro de la
comunidad. Esto ocurre en los eventos en que se cuestiona la constitucionalidad
una decisión tomada por dichas autoridades (Asamblea General, Gobernador,

25
Al respecto ver sentencia SU-377 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
26
Sentencia C-145 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

16
Cabildo etc.) y que afecta a los comuneros indígenas27.

Además, en el caso concreto, la acción de tutela contra el Cabildo Central

Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe, es viable formalmente según el numeral 4° del
artículo 42 del decreto 2591 de 199128, pues el comunero indígena Pedro se
encuentra en estado de indefensión, debido a que no cuenta con otro mecanismo
al interior de la jurisdicción especial indígena para debatir la decisión tomada
por la respectiva Gobernadora.

Se reitera que, posteriormente esta Sala analizará la procedencia de la acción de

tutela y la jurisdicción del juez constitucional para discutir decisiones de las
autoridades judiciales indígenas.

-Inmediatez

6.- La procedibilidad de la tutela está, igualmente, supeditada al cumplimiento

del requisito de inmediatez. Éste exige que la acción sea interpuesta de manera
oportuna en relación con el acto que generó la presunta vulneración de los
derechos fundamentales. La inmediatez encuentra su razón de ser en la tensión
existente entre el derecho constitucional a ejercer este mecanismo “en todo
momento” y el deber de respetar la configuración de la acción como un medio
de protección “inmediata” de las garantías fundamentales. Es decir, debe
existir necesariamente una correspondencia entre la naturaleza expedita de la
tutela y su interposición oportuna.

Para verificar el cumplimiento del principio de inmediatez, el juez debe

constatar si el tiempo trascurrido entre la supuesta violación o amenaza y la
interposición de la tutela, es razonable. En el caso concreto, de acuerdo con el
escrito de tutela, la presunta vulneración del derecho se generó el 31 de octubre
de 2017, cuando la Gobernadora Central le confirmó al actor que la custodia
quedaría a cargo de sus abuelos maternos, y la acción de tutela se interpuso el
23 de noviembre siguiente, es decir, veintisiete días después; lo que demuestra
que en este caso se cumple con el requisito de inmediatez, pues la tutela se
presentó en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración alegada.

-Subsidiariedad

7.- De manera reiterada, la Corte ha reconocido que la acción de tutela conforme

al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de protección de carácter residual y

27
Sentencia T-201 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos.
28
De conformidad con el numeral 4º del art. 42 del decreto 2591 de 1991, el estado de indefensión acaece o se
manifiesta cuando la persona ofendida por la acción u omisión del particular, sea éste persona jurídica o su
representante, se encuentra inerme o desamparada, es decir, sin medios físicos o jurídicos de defensa o con
medios y elementos insuficientes para resistir o repeler la agresión o la amenaza de vulneración, a su derecho
fundamental; estado de indefensión que se debe deducir, mediante el examen por el juez de la tutela, de los
hechos y circunstancias que rodean el caso en concreto.

17
subsidiario, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos
fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo y eficaz para la protección
de los derechos invocados, o cuando al existir otros medios de defensa
judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En particular, esta Corporación ha señalado que es procedente la acción de

tutela contra las decisiones adoptadas por las autoridades de una comunidad o
pueblo indígena en ejercicio de sus Pedroibuciones jurisdiccionales autónomas.
Ha explicado la Corte que ello es así por cuanto las comunidades y pueblos
indígenas, a través de sus autoridades propias, “ejercen poder sobre los
miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de
gobierno y de ejercer control social”29, es decir, los miembros de las
comunidades indígenas ordinariamente se encuentran frente a sus autoridades
propias en situación de subordinación30 y especial sujeción31.

También ha tenido en cuenta la Corte que en relación con las decisiones

adoptadas por las autoridades propias de una comunidad o pueblo indígena, los
afectados carecen de mecanismos efectivos de protección o instancias
superiores a las cuales recurrir32, así como de medios ordinarios de defensa
judicial para controvertir los actos que consideren lesivos de sus derechos
fundamentales33.

Por lo tanto, al considerar que los miembros de las comunidades o pueblos

indígenas se encuentran en situación de indefensión frente a las decisiones de
las autoridades propias proferidas en ejercicio de su autonomía y poderes
jurisdiccionales, la Corte Constitucional ha considerado que “dentro de los
límites que demanda el respeto a la diversidad étnica y cultural de la nación,
la acción de tutela resulta de ordinario procedente para controvertir las
decisiones de las autoridades indígenas”34.

En el asunto objeto de análisis, al dirigirse la acción de tutela que se revisa

contra el Cabildo Central de la comunidad indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe, con
ocasión de decisión tomada dentro del proceso de custodia realizado respecto
de la niña Laura de 5 años de edad, la Corte considera que dicha acción es
procedente, en aplicación de las pautas jurisprudenciales descritas con
anterioridad. En efecto, en relación con la decisión de la Gobernadora Central,
el comunero Pedro la controvirtió con el mecanismo previsto al interior de esa
jurisdicción indígena –recurso de repocisión-. No obstante, la Gobernadora
reiteró la decisión relacionada con el otorgamiento de la custodia a los abuelos

29
Sentencia T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
30
Sentencia T-048 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
31
Sentencia T-1294 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
32
Sentencias T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-048 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
33
Sentencias T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-
811 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-1294 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras.
34
Sentencia T-048 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

18
maternos. En esa medida, el accionante se encuentra en una situación de
subordinación y especial sujeción, pues no cuenta con un mecanismo adicional
para controvertir la decisión de la Gobernadora ante su propia jurisdicción.

7.1.- De otra parte, es importante resaltar que esta Corporación en numerosas

oportunidades35 ha señalado que la protección de niños, niñas y adolescentes
responde a un deber prioritario impuesto por el artículo 44 de la Carta Política36.
Así, esta norma constitucional establece que “los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás”, lo que implica que el Estado tiene
la responsabilidad de velar por el interés superior de los menores de edad. Esto
tiene concordancia con las obligaciones derivadas de los tratados
internacionales ratificados por Colombia para la protección de los niños, como
la Convención de los Derechos del Niño de 1989. De esta manera, se pretende
garantizar el desarrollo de todos los niños, niñas y adolescentes, y así ofrecerles
condiciones de salubridad, dignidad y libertad para que se desarrollen armónica
e integralmente.

Por esta razón, la regla de procedencia de la tutela como mecanismo de

protección idóneo resulta ser más clara y evidente en los casos que involucren
a personas en estado de indefensión, como lo son los menores de edad. Así, es
preciso anotar que en virtud de los principios antes descritos el derecho a tener
una familia y no ser separado de ella de los menores de edad es autónomo por
lo que, para que proceda su protección, sólo es necesario demostrar que existe
una amenaza cierta contra dicha garantía.

Entonces, al tratarse de un menor de edad, como quiera que es un sujeto de

especial protección constitucional, el análisis de procedencia se atenúa en la
medida en que la cláusula del interés superior del menor de edad obliga al juez
a actuar de manera oportuna y eficaz y establece la prevalencia de sus derechos
fundamentales. De conformidad con todo lo anterior, es procedente la acción de
amparo constitucional de la referencia.

8.- Verificado el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la tutela,

la Sala pasará a pronunciarse sobre el alcance y límites de la jurisdicción
especial indígena.

35
Ver, entre otras, Sentencia T-348 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas; T-573 de 2013, M.P. Alberto Rojas
Ríos; T-863 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; y T-163 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
36
Constitución Política. Artículo 44. “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física,
la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no
ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su
opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso
sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad
competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás”.

19
Alcance y límites de la jurisdicción especial indígena. Reiteración de
jurisprudencia

9.- La Constitución Política de 1991 en su artículo 1º consagra el carácter

pluralista del Estado colombiano. Por su parte, el artículo 7º, concreta este
principio al establecer que el Estado tiene el deber de reconocer y proteger la
diversidad étnica y cultural de la nación, como corolario del principio de
pluralismo. En desarrollo de estos dos artículos, la Constitución consagró, en
su parte orgánica, la facultad de las autoridades indígenas para ejercer la
jurisdicción y definió los alcances de su ejercicio. El artículo 246 Superior
dispone:

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones

jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus
propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y leyes de la república. La ley establecerá las formas de
coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional”.

Por su parte, el artículo 9.1 del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del
bloque de constitucionalidad, establece el deber que tienen los Estados partes
de respetar la jurisdicción especial indígena. Así mismo, de manera similar a
como lo establece el artículo 246 de la Carta Política, dicho artículo 9.1 dispone
que el deber de respeto hacia la jurisdicción especial indígena tiene como límite
que dicha jurisdicción sea compatible con el sistema jurídico interno de cada
Estado parte y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.

10.- Ahora bien, esta Corporación ha precisado que el contenido normativo del
artículo 246 Superior comprende: (i) la facultad de las comunidades de
establecer autoridades judiciales propias, (ii) la potestad de disponer de sus
propias normas y procedimientos, (iii) la sujeción de los elementos anteriores
a la Constitución y la ley, y (iv) la competencia del legislador para señalar la
forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial
nacional.37 En esa medida, ha considerado que resulta “una figura fundamental
para un Estado pluralista que se funda en la autonomía de los pueblos
indígenas, en la diversidad étnica y cultural, en el respeto al pluralismo y en
la dignidad humana que permite el ejercicio de funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial, siempre y cuando no sean contrarios a la Carta
Política y a la Ley”38.

11.- Así las cosas, existen límites para el ejercicio de la autonomía de la

jurisdicción indígena, la jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los
siguientes: “por un lado, un núcleo duro, absoluto, según el cual, si un cabildo
toma una decisión en contravía de determinados derechos fundamentales o del

37
Sentencia C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
38
Sentencia T-921 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

20
principio de legalidad, su determinación desborda el marco constitucional.
Por otro lado, existe un segundo límite que previene a las autoridades de los
pueblos tradicionales para que no tomen medidas arbitrarias y que vulneren
los derechos fundamentales en tanto mínimos de convivencia social”39.

Respecto del “núcleo duro”, se debe entender que este tiene un carácter absoluto
y que se transgrede cuando la medida resulta “verdaderamente intolerable
desde un consenso intercultural de la mayor amplitud posible”40. En la
jurisprudencia, se ha ubicado este consenso cultural en los derechos a la vida,
las prohibiciones de la tortura y la esclavitud y la legalidad del procedimiento y
de los delitos y de las penas41.

En lo que corresponde a los “mínimos de convivencia social”, la Corte los ha

identificado con los derechos fundamentales, al establecer que el ejercicio de la
autonomía de las autoridades indígenas no puede implicar la afectación del
núcleo esencial de los derechos de los miembros de la comunidad. Al respecto
manifestó: “En segundo término, la Corporación ha aceptado que se produzcan
limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas
estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que
lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los
derechos fundamentales de los miembros de la comunidad”42.

Entonces, la jurisprudencia de la Corte al determinar el ámbito de protección

que el Constituyente quiso fijar a los grupos étnicos, ha establecido que los
derechos fundamentales, constituyen un límite material al principio de
diversidad étnica y cultural y a los códigos de valores propios de las diversas
comunidades indígenas que habitan el territorio nacional43.

12.-Así las cosas, con fundamento en la Constitución Política y en las normas

internacionales que consagran el derecho a la identidad étnica y cultural, el
Estado tiene la obligación de garantizar los derechos fundamentales de las
comunidades étnicas y de promover su autonomía, preservar su existencia e
impulsar su desarrollo y fortalecimiento cultural. No obstante, la jurisprudencia
constitucional ha aclarado que el derecho fundamental a la diversidad e
identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas no ostenta un carácter
absoluto, y que encuentra límites constitucionales en los derechos humanos, las
garantías fundamentales y, de manera relevante, en el principio del interés
superior de los niños, como pasa a verse a continuación.

El interés superior de los niños, niñas y adolescentes constituye un límite a

la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas

39
Sentencia T-201 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos.
40
Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
41
Sentencia SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
42
Sentencias SU-510 de 1998 ya citada y T-903 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
43
Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

21
13.- Respecto de los niños, niñas y adolescentes, el ejercicio de la autonomía de
las autoridades indígenas no puede implicar la afectación de sus derechos
fundamentales. Los menores de edad gozan de un estatus jurídico especial desde
el punto de vista constitucional, por lo que han sido considerados sujetos de
protección constitucional reforzada. Ese estatus jurídico implica, entre otras
cosas, que sus derechos prevalecen respecto de los derechos de los demás,
incluso los de las comunidades indígenas. Esto se explica porque el interés
superior del menor de edad se determina con base en la situación especial del
niño y no depende necesariamente de lo que los padres o la sociedad consideren
mejor para ellos.

La obligatoriedad del interés superior del niño no encuentra excepciones de

ninguna clase, ni siquiera tratándose de pueblos indígenas. Por ello, estos están
obligados, en el marco de sus usos y costumbres, a garantizarles a los niños
indígenas la protección especial que la Constitución y los tratados
internacionales les reconocen. Al respecto, esta Corporación ha señalado que
“la Constitución protege de manera especial el interés superior del menor
indígena, el cual no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino
también para las propias comunidades indígenas y debe ser evaluado de
acuerdo a su identidad cultural y étnica.”44

14.-La anterior interpretación tiene además sustento en la Observación

General Nº 11 sobre la Convención de los Derechos del Niño45, documento
útil como parámetro de interpretación sobre el contenido y alcance de las
garantías contenidas en el artículo 44 de la Constitución. La Observación se
refiere precisamente a los niños indígenas y establece una serie de criterios muy
importantes en relación con su interés superior:

(i) El numeral 30 establece que “la aplicación del principio del interés
superior del niño requiere particular atención en el caso de los niños
indígenas. El Comité señala que el interés superior del niño se
concibe como un derecho colectivo y como un derecho individual, y
que la aplicación de ese derecho a los niños indígenas como grupo
exige que se examine la relación de ese derecho con los derechos
culturales colectivos”.

(ii) El numeral 31 establece que, “al determinar cuál es el interés superior

de un niño indígena, las autoridades estatales, incluyendo sus
órganos legislativos, deberían tener en cuenta los derechos culturales
del niño indígena y su necesidad de ejercerlos colectivamente con los
miembros de su grupo”.

44
Ver sentencia T-921 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
45
Esta Observación se puede consultar en el siguiente enlace:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/AdvanceVersions/CRC.GC.C.11_sp.pdf

22
 (iii) El numeral 32 dispone que al existir diferencias entre el interés
superior del niño considerado individualmente y el interés superior de
los niños como grupo, en las decisiones administrativas y judiciales
de un niño en particular, lo que se tratará es de determinar “el interés
superior de ese niño en concreto”, y se advierte que, “la
consideración de los derechos culturales colectivos del niño forma
parte de la determinación del interés superior del niño”.

15.- De otro lado, la regulación del interés superior del niño indígena a nivel
nacional se establece en la Ley 1098 de 2006 – Código de la Infancia y la
Adolescencia – que en el artículo 3º parágrafo segundo establece que, “en el
caso de los pueblos indígenas, la capacidad para el ejercicio de derechos se
regirá por sus propios sistemas normativos, los cuales deben guardar plena
armonía con la Constitución Política”. Asimismo, se indica en el artículo 13
de esa misma normativa que, “Los niños, las niñas y los adolescentes de los
pueblos indígenas y demás grupos étnicos, gozarán de los derechos
consagrados en la Constitución Política, los instrumentos internacionales de
Derechos Humanos y el presente Código, sin perjuicio de los principios que
rigen sus culturas y organización estatal”.

16.- En la jurisprudencia de esta Corporación se han analizado casos muy

importantes en relación con la prevalencia del interés superior del menor de
edad indígena:

En la Sentencia T-030 de 200046, se analizó el caso de unos niños gemelos de

la comunidad indígena de los U’WA, quienes fueron entregados al ICBF por
sus padres ya que no podían llevarlos a la comunidad debido a que en esta
repudian los nacimientos múltiples por considerar que “contaminan” su
comunidad, por lo que iban a ser dados en adopción. En este caso, la Corte
Constitucional negó la petición para proceder a la adopción y ordenó constituir
un grupo interdisciplinario para que bajo la coordinación de la Dirección
Seccional del ICBF, Agencia Arauca, señalara el momento oportuno del
traslado de los menores, recomendara los tratamientos a seguir, e ilustrara a la
familia y a la comunidad U´WA sobre los cuidados de los niños, una vez éstos
retornasen a su comunidad.

La Sentencia T-1127 de 200147 estudió el caso de un niño indígena Páez

sometido a reclusión reservada por parte de los miembros del Cabildo de Talága
por el robo de unas gallinas. En esta sentencia se estableció el derecho de la
madre a entrevistarse y visitar periódicamente al menor de edad, con base en
sus relaciones de afecto y la protección del núcleo familiar.

La Sentencia T–617 de 201048 reconoció la atribución constitucional de la que

46
M.P. Fabio Morón Díaz.
47
M.P. Jaime Araujo Rentería.
48
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

23
son titulares los pueblos indígenas a la hora de conocer los casos que involucren
posibles vulneraciones a los derechos de los niños pertenecientes a las
comunidades. En esta providencia, la Corte ordenó que dicho caso fuera
conocido por la jurisdicción indígena, no obstante se trataba de un posible delito
de acceso carnal en una menor de catorce (14) años. La Corte dispuso en dicha
ocasión que, “En casos que involucren el bienestar de niños pertenecientes a
comunidades indígenas, resulta conveniente puntualizar que, al determinar el
alcance de los derechos de los niños indígenas, la labor del juez no se limita a
evaluar, desde la perspectiva ‘occidental’, la situación del menor indígena. Lo
que debe tener presente el juez es el indeclinable interés por asegurar su
integridad, su salud, su supervivencia, bajo el entendido de que el menor
indígena es guardián de saberes ancestrales y de valores culturales cuya
protección persiguió con ahínco el constituyente de 1991, pues constituyen el
patrimonio de diversidad que nos permite conocernos como una nación con una
identidad compleja, respetuosa de la igualdad en la diferencia”.

La providencia T-001 de 201249 resolvió el caso de una menor de edad que a

los 6 meses fue separada de su progenitora, quien vivía y trabajaba en Puerto
Inírida y llevada a la comunidad indígena Yuri. Posteriormente, la madre de la
niña acudió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y en compañía del
Capitán de la Comunidad de Yuri acordaron que la menor de edad estaría bajo
la custodia de sus abuelos paternos y que la madre la visitaría siete días al mes.

En esta sentencia se tomaron varias decisiones, entre otras, ordenar al Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar iniciar de oficio las actuaciones pertinentes
para realizar una nueva conciliación que garantizara el derecho de visita o de
custodia de la madre en el término perentorio de un mes contado a partir de la
notificación de la providencia.

En esta sentencia se concluyó que:

“cuando se trate de procesos jurisdiccionales o administrativos en donde

esté involucrado un niño indígena, se deben proteger conjuntamente sus
derechos individuales con los derechos colectivos a la identidad cultural y
a su identidad étnica. En principio la competencia para resolver los
conflictos relacionados con niños indígenas están en el seno de la
comunidad a la que pertenecen y deben ser resueltos por sus autoridades
conforme a sus usos y costumbres. En este ámbito se debe observar el
principio proinfans que consiste en la prevalencia de los derechos de los
niños sobre los derechos de los demás. Sin embargo, cuando la jurisdicción
indígena o la misma comunidad viola los contenidos esenciales que forman
parte de las restricciones de la jurisdicción indígena, se puede tutelar por
parte de la jurisdicción nacional los derechos de los niños indígenas, ya
que estos conservan sus derechos individuales que no pueden ser negados

49
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

24
 por la colectividad.”

En la sentencia T-466 de 201650, con base en la primacía de los derechos de los

niños en nuestro ordenamiento, se dispusieron órdenes encaminadas a
solucionar la situación de emergencia que afrontan los niños Wayúu de La
Guajira, debido a la situación de desnutrición, los problemas de atención en
salud y la mortalidad infantil. En dicha providencia se hizo énfasis en las
obligaciones de los adultos respecto de los niños, con énfasis en las
responsabilidades que tienen en la procura de su bienestar las autoridades
tradicionales, nacionales, departamentales y municipales.

17.- Del anterior recuento jurisprudencial, se puede concluir que la autonomía

de los pueblos indígenas puede ser válidamente limitada cuando las autoridades
del Estado tengan la certeza de que existe una situación de vulneración de los
derechos de los niños indígenas. Lo anterior, por cuanto la Constitución protege
de manera especial el interés superior del menor indígena, el cual no solamente
es vinculante para los jueces ordinarios, sino también para las propias
comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural
y étnica.

18.-Asimismo, la Corte advierte que una restricción de esta naturaleza es

compatible con el autogobierno reconocido a las comunidades étnicas en sus
territorios. Esto al menos por dos tipos de argumentos, que se derivan de las
razones precedentes. En primer lugar, porque dicho autogobierno está
supeditado a la Constitución Política, lo que implica que no puede tener un
alcance tal que niegue la vigencia de los derechos fundamentales, comprendidos
bajo una perspectiva intercultural. En segundo lugar, porque al tratarse de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, el artículo 44 de la Constitución
ofrece una fórmula de resolución de controversias, según la cual sus derechos
tienen carácter prevalente, lo que resulta igualmente aplicable respecto del
derecho al autogobierno.

19.- Visto lo anterior, pasa la Sala a referirse al régimen de custodia de los

menores de edad desde un enfoque que atienda a su interés superior y su derecho
a tener una familia y no ser separado de ella.

El ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los menores de edad

desde un enfoque que garantiza el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, así como el derecho a tener una familia y no ser separados de
ella51.

20.- Los artículos 5º y 42 de la Constitución consagran que la familia, en sus

diversas formas de constituirse, es el núcleo fundamental de la sociedad y por

50
M.P. Alejandro Linares Cantillo. Reiterada en la Sentencia T-080 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido.
51
Las siguientes consideraciones fueron retomadas parcialmente de la Sentencia T-384 de 2018, M.P. Cristina
Pardo Schlesinger.

25
ello corresponde tanto al Estado como a la sociedad ampararla y garantizar su
protección integral. De allí que el texto superior impone el deber a los padres
de sostener y educar a los hijos mientras sean menores de edad o estén
impedidos.

Asimismo, la Carta Política consagra que, corresponde a la ley definir los

lineamientos de la progenitura responsable (art. 42 inciso 8° Superior), siempre
con la observancia de los derechos fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes, en especial los derechos a tener una familia y no ser separados de
ella, a la educación, al cuidado y al amor (art. 44 Superior).

21.- La progenitura responsable tiene una relación directa con el ejercicio de la

patria potestad y con el deber de crianza y cuidados personales que los padres
deben asumir frente a los hijos. Desde dicha figura se garantiza el bienestar de
los niños, niñas y adolescentes, a la vez que se hace efectivo su interés superior
y el derecho que les asiste a tener una familia y no ser separados de ella.

22.- Respecto de la patria potestad, el artículo 288 del Código Civil, la define
como un conjunto de derechos que la ley le reconoce a los padres sobre sus hijos
no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que
como padres deben asumir. En particular, la patria potestad está conformada por
poderes conjuntos que deben ejercer ambos padres, o a falta de uno de ellos le
corresponde al otro, y refiere a la administración del patrimonio de los hijos, al
usufructo de los bienes que les pertenecen, a la representación judicial y
extrajudicial en todos los actos jurídicos que se celebren en beneficio de los
hijos, y a la facultad de autorizar su desplazamientos dentro y fuera del país. Al
respecto, esta Corporación ha reconocido que, “los derechos que componen la
patria potestad no se han otorgado a los padres en provecho personal, sino en
el interés superior del hijo menor, facultades que están subordinadas a ciertas
condiciones y tienen un fin determinado”52.

Entonces, la patria potestad se concibe como una institución jurídica de orden

público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal, de la cual se
deriva que los padres no pueden sustraerse al cumplimiento de las obligaciones
constitucionales y legales que tienen con sus hijos, a menos que la patria
potestad sea suspendida o terminada por decisión judicial cuando se presenten
las causales legalmente establecidas.53 A partir de ello, la patria potestad es
reconocida en la actualidad no como una prerrogativa o derecho absoluto de los
padres54, sino como una institución instrumental que les permite a ellos
garantizar los derechos de sus hijos y propender por el bienestar de los niños.

23.- Ahora bien, existen otros compromisos relevantes que deben asumir los
padres en la progenitura responsable, entre ellos, el deber de custodia y

52
Sentencia C-997 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
53
Sentencia T-041 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
54
Sentencia C-727 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán.

26
cuidado personal de los hijos menores de edad, lo que trae consigo el deber de
educar, orientar, formar hábitos y costumbres.

Al respecto, en el Código de la Infancia y la Adolescencia –Ley 1098 de 2006-

se observan los siguientes preceptos relevantes: (i) el artículo 23, que instituye
que los niños, las niñas y los adolescentes son sujetos titulares del derecho a que
sus padres de forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su
custodia para el desarrollo integral, es decir, se establece la obligación de los
padres de ejercer conjuntamente la custodia y el cuidado personal de los hijos
menores de edad, (ii) el artículo 14, que incluyó la figura de la responsabilidad
parental la cual, además de ser un complemento de la patria potestad fijada por
la legislación civil, instituye en cabeza de los padres las obligaciones de
orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los hijos menores dentro de
su proceso de formación, lo cual implica“la responsabilidad compartida y
solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los
adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos”,
y (iii) el artículo 10, que consagra el principio de corresponsabilidad, según el
cual, la familia y por ende los padres, son los primeros llamados a garantizar los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes a través de su atención,
cuidado y protección, con la debida concurrencia del Estado y la sociedad.

En esa medida, el deber de custodia y cuidado personal de ambos padres

respecto de los hijos menores de edad, además de atender a los lineamientos de
la progenitura responsable y a la igualdad de derechos y obligaciones entre los
progenitores, responde de manera prevalente al principio constitucional del
interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, y del derecho que
tienen a la unidad familiar55.

Entonces, ese cuidado de los menores de edad debe ejercerse conjuntamente por
los padres y a falta de uno de ellos le corresponde al otro. Excepcionalmente,
los derechos que conforman la autoridad paterna pueden ser ejercidos por un
pariente o por un tercero, según las circunstancias del caso y con ciertos límites.
No así la patria potestad, reservada a los padres56. Al respecto, el artículo 254
de Código Civil señala que se podrá confiar el cuidado personal de los hijos a
otras personas, con evidente preferencia hacia los consanguíneos más próximos
y sobre todo a los ascendientes.

24.- Ahora bien, el ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos en

el marco de la progenitura responsable, no se relaciona sólo con el interés
superior del menor de edad, sino que también encuentra una base importante en
el derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y
no ser separados de ella, que se concreta en su derecho a recibir amor y cuidado
de la familia, por excelencia de sus padres, para así desarrollarse de manera
integral. A partir de ello, cuando la jurisprudencia constitucional se ha referido

55
Al respecto ver Sentencia T-348 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger, ya citada.
56
Al respecto ver Sentencia T-500 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía.

27
al tema de custodia y cuidado personal de los niños, ha orientado sus decisiones
a la satisfacción del principio del interés superior del menor de edad y al derecho
que les asiste a tener una familia y no ser separado de ella, sin dejar de lado las
obligaciones que la progenitura responsable le impone a los padres57.

25.- Por ejemplo, en control abstracto de constitucionalidad, esta Corporación

en la sentencia C-239 de 201458 señaló que la custodia puede ser compartida y
que el cuidado personal del niño corresponde tanto a sus padres como a quienes
convivan con ellos en los ámbitos familiares, social o institucional, o sus
representantes, como lo prevé el artículo 23 del Código de la Infancia y la
Adolescencia. Además, precisó que ni la custodia ni el cuidado personal del
menor de edad se otorga a los padres o a las personas que conviven con él en su
provecho personal, sino en el interés superior del niño. En ese contexto, la Corte
explicó que la decisión sobre la custodia y el cuidado personal del niño
corresponde a un acto generoso y responsable al pensar en lo mejor para el
menor de edad.

En igual sentido, la Sentencia C-569 de 201659 al referirse al marco normativo

aplicable a la custodia de los menores de edad, precisó que la misma puede ser

57
Cfr. Sentencia T-348 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
58
M.P. Mauricio González Cuervo. En esa oportunidad la Corte resolvió una acción pública de
inconstitucionalidad contra el artículo 7 de la Ley 890 de 2004, que adicionó el artículo 230A al Código Penal
Colombiano, tipificando el delito del ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El problema
jurídico se circunscribió a determinar si la norma acusada “al prever una pena de uno a tres años de prisión y
de uno a dieciséis salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, para el padre que arrebate, sustraiga,
retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre el que ejerce la patria potestad, cuando obre con el propósito
de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, y al no prever la misma pena cuando esta
conducta la realice el padre con el propósito de privar al otro padre del derecho de visitas, ¿vulnera los
derechos a la igualdad de trato de los padres y el derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser
separado de ella, previstos en los artículos 13 y 44 de la Constitución? La norma censurada fue declarada
exequible, por el cargo analizado, estableciendo como regla de decisión que “dar diferente protección penal a
la situación del padre que tiene a su cargo la custodia y cuidado del hijo menor y a la situación del padre a
quien corresponde el régimen de visitas al mismo, no implica una discriminación injustificada ni desconoce el
derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser separado de ella”.
59
M.P. Alejandro Linares Cantillo. Allí se estudió una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión
“que acredite vínculo de consanguinidad, consagrada en el parágrafo 1° del artículo 153 de la Ley 1709 de
2014. Esa norma en su contexto consagra que los niños, niñas y adolescentes menores de 3 años podrán
permanecer con sus madres en los establecimientos de reclusión, salvo que un Juez de la República ordene lo
contrario. No obstante, en los casos en que se demuestre que el niño no puede permanecer en el establecimiento
carcelario o es mayor de 3 años de edad, el juez está facultado para conceder la custodia del niño al padre o al
familiar “que acredite vínculo de consanguinidad”. // En esa oportunidad, el problema jurídico se centró en
determinar si ¿constituye una vulneración a los derechos a la igualdad, a la familia y a no ser separado de ella,
y al interés superior de los niños, según dichos mandatos constitucionales se encuentran contenidos en los
artículos 13, 42 y 44 de la Constitución, exigir como condición para otorgar la custodia de las niñas y los niños
que no pueden permanecer en los establecimientos carcelarios o cuando sean mayores de tres (3) años, la
acreditación de vínculos de consanguinidad? // Al resolver el problema jurídico planteado, la Corte precisó que
“la responsabilidad principal en lo que respecta a la custodia, la crianza y la provisión de los medios
económicos básicos para el bienestar de los niños, reposa en la familia. La familia, en este contexto, no puede
entenderse solamente en su acepción tradicional, sino que abarca todas aquellas formas de unidad social
fundamental en la que se inserte el niño, incluso extendiéndose a la familia ampliada, esto es, no se limita a
aquella del modelo clásico compuesta por vínculos de consanguinidad, sino que se extiende a otras estructuras,
conformadas por vínculos jurídicos o naturales, que surgen a partir de la convivencia y que se basan en el
afecto, el respeto, la protección, la ayuda mutua, la comprensión y la solidaridad”. En ese sentido, encontró
que la expresión censurada desconoció los derechos de los niños y las niñas a crecer en el seno de la familia sin
importar su estructura, es decir, también las naturales y las de crianza, por ejemplo. De allí que declaró
inexequible la locución demandada.

28
conciliada y compartida por los padres con fundamento en el interés superior de
los niños y en el artículo 23 del Código de la Infancia y de la Adolescencia. No
obstante, si no existe acuerdo entre las partes, el asunto debe ser definido por
las autoridades administrativas y judiciales, siempre orientadas por el principio
del interés superior del niño y la observancia de las condiciones fácticas a partir
de las pruebas existentes.

26.- De otra parte, a través del control concreto de constitucionalidad, en la

Sentencia T-442 de 199460, esta Corporación revisó una acción de tutela que
fue presentada por el abuelo materno de un menor de edad contra un juzgado de
familia que concedió la custodia del niño a los padres, quienes jamás habían
asumido la progenitura responsable y generaban un desbalance emocional en el
niño, según reportaban las pruebas recaudadas. En esa oportunidad, la Corte
señaló que el interés superior de los niños y la opinión de éstos deben ser tenidos
en cuenta en los eventos en que se presenten disputas entre quienes pretenden
su custodia y cuidados personales.

Además, precisó algunas reglas que deben observarse en los asuntos en que sea
necesario definir conflictos entre los derechos de los niños, niñas y adolescentes
y de los familiares que discuten su custodia y cuidado personal, las cuales
consisten en: (i) para otorgar la custodia y el cuidado del menor de edad no se
puede operar de manera mecánica, sino que se debe valorar objetivamente la
respectiva situación para confiar ese deber a quienes estén en condiciones de
proporcionar el bienestar y desarrollo integral del niño, niña y adolescente, (ii)
en cada caso particular se deben analizar las circunstancias en que se encuentre
el menor de edad en un momento dado y valorar si el otorgamiento del cuidado
y custodia puede implicar eventualmente una modificación desventajosa de
dicho estado, (iii) la opinión del menor de edad, en cuanto sea libre y espontánea
y esté exenta de vicios en su consentimiento, constituye un instrumento
relevante en la adopción de la respectiva decisión. El niño, niña y adolescente
no puede ser coaccionado a vivir en un medio familiar que le es inconveniente,
y (iv) las pretensiones de quienes solicitan la custodia del menor de edad, deben
ceder ante el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y el derecho que
les asiste a tener una familia y no ser separados de ella.

Con la aplicación de las anteriores reglas al caso que en dicha ocasión se

analizó, esta Corporación concluyó que el juez de familia ignoró la realidad
probatoria objetiva que mostraba el proceso, por cuanto al asignar la custodia
del niño a los padres “le creó una situación de angustia, inestabilidad e
indiferencia, que viola sus derechos constitucionales fundamentales”, máxime
cuando se constataba que el niño tenía un fuerte lazo de afecto por sus abuelos
maternos y que identificaba a la tía materna como mamá, con quienes manifestó
querer permanecer en familia. En consecuencia, confirmó la decisión del juez
de primera instancia constitucional, que había concedido el amparo tutelar.

60
M.P Antonio Barrera Carbonell.

29
27. Del anterior recuento jurisprudencial se puede concluir que, las decisiones
sobre la custodia y el cuidado personal de los menores de edad, se han centrado
sobre todo en el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y en el
derecho que les asiste a tener una familia y a no ser separados de ella. En esa
medida, en el curso de los procesos en los cuales debe decidirse sobre la
custodia y el cuidado personal de los niños, la autoridad administrativa o el juez
competente debe propiciar entre las partes la celebración de acuerdos de
custodia compartida, si ello se reporta en beneficio del interés superior de los
niños, niñas y adolescentes. Incluso, si a pesar de no lograrse dicho acuerdo, la
autoridad al evaluar el material probatorio en su conjunto, advierte del contexto
familiar que ambas partes son idóneas para ejercer la custodia y el cuidado
personal de los niños menores de edad, debe centrarse en fijar la custodia
compartida y el cuidado personal a ambas partes para proteger los derechos
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia, al cuidado
y al amor, siempre con miras a garantizar el interés superior del menor de
edad61.

28.- Conforme a las consideraciones previamente expuestas, la Corte pasará a

estudiar el caso concreto.

Caso concreto.

29.- Pasa entonces la Sala a analizar el caso concreto con el fin de determinar si
el derecho fundamental a tener una familia del accionante y de la menor de edad
Laura, así como su interés superior, fueron o no vulnerados por la Gobernadora
del Cabildo Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe, al decidir que la custodia de la niña
estaría a cargo de sus abuelos maternos, pese a que su padre expresó sus deseos
de tenerla consigo y manifestó encontrarse en una situación económica estable y
tener un hogar constituido.

30.- Desde el momento en el que el expediente llegó al Despacho, éste se encargó

de desplegar una amplia actividad probatoria con el fin de establecer la situación
que realmente se estaba presentando en relación con la menor de edad y su
entorno familiar. En efecto, de la inspección judicial que se llevó a cabo, logró
determinarse que desde el fallecimiento de la madre de la niña, la señora Rosalba
ha intentado obtener la custodia de su nieta, bajo el argumento de que la niña ha
vivido desde su nacimiento con ella y está acostumbrada a ese entorno familiar.
En efecto, la Gobernadora Central le asignó la custodia a los abuelos maternos,
con base en la premisa referida.

Asimismo, se evidenció que el señor Pedro, aun cuando no ha convivido con la

menor de edad de manera permanente, tiene la real intención de brindarle el amor
y cuidado que ella necesita para desarrollarse en forma plena y armónica.

61
Cfr. Sentencia T-348 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

30
31.- A su vez, el Despacho en la inspección judicial decretada realizó una
entrevista a la menor de edad con el debido acompañamiento del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar. Lo anterior, de conformidad con la normativa
internacional62, nacional63 y la abundante jurisprudencia constitucional64, que
precisa que los niños y niñas deben ser escuchados y tienen el derecho a que sus
opiniones sean tenidas en cuenta en todos los procesos que los afecten. En efecto,
el Comité de Derechos del Niño, órgano autorizado para interpretar la
Convención, en su Observación General Nº 12 sobre “el derecho del niño a ser
escuchado”, estableció que debe darse al niño la oportunidad de ser escuchado
en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, por ejemplo, en
cuestiones de custodia.

A partir de ello, el Comité de Derechos del Niño desaconseja a los Estados

partes que introduzcan en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho
del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan. A ese respecto, el
Comité subraya lo siguiente:

“El concepto del niño como portador de derechos está firmemente

asentado en la vida diaria del niño desde las primeras etapas. Hay
estudios que demuestran que el niño es capaz de formarse opiniones desde
muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas
verbalmente.”65

62
Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, se han ocupado en establecer que todos los
ciudadanos tienen derecho a ser escuchados, en el marco de los procesos judiciales en los que son parte. (e. j.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14, Convención Americana sobre Derechos
Humanos, artículo 8.1).
Tratándose específicamente de derechos de los niños, niñas y adolescentes, la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño, se refiere al derecho a ser escuchado, más allá del trámite de procesos judiciales. Al
respecto indica el artículo 12:
“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado,
en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
63
En similar sentido, nuestro marco jurídico interno, en lo que tiene que ver con el derecho de las y los niños a
ser escuchados, reconoce en el artículo 26 del Código de Infancia y Adolescencia el derecho al debido proceso
y señala que “en toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén
involucrados los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán
ser tenidas en cuenta”.
64
Ver sentencias: T-276 de 2012 M. P. Jorge Ignacio Pretel Chaljub; T-115 de 2014 y T212 de 2014, en ambas,
M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-376 de 2014, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras. En sentencia T-
844 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt, se indicó: “Siguiendo las recomendaciones que emitió el Comité sobre
los Derechos del Niño acerca de esta importante garantía, la Corte considera relevante señalar que la opinión
del menor de dieciocho años debe siempre tenerse en cuenta en donde la razonabilidad o no de su dicho,
dependerá de la madurez con que exprese sus juicios acerca de los hechos que los afectan, razón por la que en
cada caso se impone su análisis independientemente de la edad del niño, niña o adolescente. // Se ha indicado
que la madurez y la autonomía de este grupo de especial protección no están asociadas a la edad, sino a su
entorno familiar, social, cultural en el que se han desenvuelto. En este contexto, la opinión del niño, niña y
adolescente siempre debe tenerse en cuenta, y su ´madurez´ debe analizarse para cada caso concreto, es decir,
a partir de la capacidad que demuestre el niño, niña o adolescente involucrado para entender lo que está
sucediendo”.
65
Consultar la Observación General Nº 12 (1999), párrafo 21.

31
Con fundamento en lo anterior, el Despacho en la inspección judicial decretada
le realizó una entrevista a la menor de edad con el debido acompañamiento del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a partir de la cual concluyó que la
niña tiene un vínculo afectivo muy fuerte con su abuela Rosalba, a quien
reconoce como su autoridad materna y, al mismo tiempo, expresa felicidad y
motivación cuando se le indica la posibilidad de pasar más tiempo con su papá
y su hermano menor de edad, a quien identifica como Juancho.

32.-Ahora bien, en la parte considerativa de la presente providencia se

desarrollaron diferentes temas que deben tenerse en cuenta para resolver el
problema planteado. En primer lugar, se estableció que la autonomía de los
pueblos indígenas puede ser limitada cuando las autoridades del Estado tengan
la certeza de que existe una situación de vulneración de los derechos de los
niños indígenas. Lo anterior, por cuanto la Constitución protege de manera
especial el interés superior del menor de edad indígena, el cual no solamente es
vinculante para los jueces ordinarios, sino también para las propias
comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural
y étnica.

Llevado este argumento al caso analizado, la Corte considera importante

evidenciar que de las pruebas recaudadas y, en especial, de la inspección judicial
y los testimonios recaudados por la Magistrada ponente, se llega a la conclusión
que no se evidencia que al interior de la comunidad étnica exista una práctica
diferenciada en lo que respecta al ejercicio de la custodia parental. Por el
contrario, tuvo oportunidad de demostrarse que sobre la materia, la comunidad
étnica adelanta acciones análogas a las de la sociedad mayoritaria, basadas en
la definición de la custodia en términos de vigencia del interés superior de la
niña, sin que medien otras circunstancias propias del pueblo étnico. De allí que
resulten plenamente aplicables los criterios anteriormente mencionados sobre
el ejercicio de la custodia parental y su vínculo con la vigencia de los derechos
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.

33.-Por otra parte, se analizó el tema de la custodia y cuidado personal de los

niños, niñas y adolescentes. Al respecto, se indicó que el cuidado de los
menores de edad debe ejercerse conjuntamente por los padres, y que a falta de
uno de ellos le corresponderá al otro. Además, se precisó que,
excepcionalmente, los derechos que conforman la autoridad paterna pueden ser
ejercidos por un pariente o por un tercero, según las circunstancias del caso y
con ciertos límites. Asimismo, se resaltó que ni la custodia ni el cuidado
personal del niño se otorga a los padres o a las personas que conviven con él en
su provecho personal, sino en el interés superior del menor de edad.

Adicionalmente, se indicó que la progenitura responsable tiene una relación

directa con el ejercicio de la patria potestad y con el deber de crianza y cuidados
personales que los padres deben asumir frente a los hijos. Desde dicha figura se

32
garantiza el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, a la vez que se hace
efectivo su interés superior y el derecho que les asiste a tener una familia y no
ser separados de ella.

A su vez, se planteó la posibilidad de que en el curso de los procesos en los

cuales se debe decidir sobre dichos asuntos, la autoridad o el juez competente
pueden propiciar entre las partes la celebración de acuerdos de custodia
compartida para proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes a tener una familia, al cuidado y al amor, siempre con miras a
garantizar el interés superior del menor de edad.

34.- En el caso de Laura se entiende que, por las especiales circunstancias

fácticas, el asunto de su custodia se esté definiendo entre sus abuelos maternos
y su progenitor, pues ella tiene un fuerte vínculo afectivo con la señora Rosalba,
al punto que la reconoce como su “mamita”. No obstante, la decisión de la
Gobernadora Indígena Nasa Kwe'sx Yu Kiwe de entregar la custodia
exclusivamente a los abuelos maternos vulnera los derechos fundamentales del
accionante y de la niña a tener una familia y no ser separado de ella, así como
su interés superior.

Lo anterior, en la medida en que los niños tienen derecho a estar bajo el cuidado
de su progenitores y, por tanto, sólo pueden ser separados de ellos en virtud de
su ineptitud para asegurar el bienestar del niño o controlar riesgos reales y
concretos en su contra, los cuales deben ser probados por la persona que alega
esta circunstancia y con las garantías propias del debido proceso. En el presente
asunto, se observa que el señor Pedro cuenta con los medios económicos y
afectivos para brindarle estabilidad y un hogar constituido a su hija. Asimismo,
no se evidencia que el padre tenga alguna condición particular que le reste
idoneidad para el ejercicio del rol paterno o que ponga al riesgo los derechos de
la menor de edad. En este sentido, es claro que la separación de la menor de
edad de su progenitor implica la afectación de sus derechos.

Cabe aclarar que, si bien en el concepto emitido sobre el presente asunto, el

ICBF señaló que el rol paterno del accionante ha sido distante y recomendó que
la niña continuara con los abuelos maternos, para esta Sala dicha circunstancia
se presentó en la medida en que, desde su nacimiento la menor de edad ha
convivido con sus abuelos maternos y la decisión de la Gobernadora consistente
en otorgarles la custodia exclusiva, no le ha permitido al actor desempeñar el
rol de padre de manera integral. Además, es preciso resaltar que, a pesar de que
el ICBF advirtió la lejanía del padre con su hija, también resaltó en el concepto
presentado ante esta Corporación que el accionante tiene la intención de
“asumir la corresponsabilidad del rol paterno.”

Por otro lado, es pertinente evidenciar que, aun cuando en la entrevista realizada
por el Despacho sustanciador, el actor admitió que no aportaba la cuota de
alimentos asignada por la Gobernadora para cubrir los gastos de “alimentación,

33
salud, educación, vestuario, recreación” de la menor de edad, el demandante
explicó que esto se debe a que no estuvo de acuerdo con las decisiones que se
profirieron en ese momento y, por ende, se abstuvo de firmar el documento que
lo obligaba a pagar la cuota de alimentos referida, pues en esta misma decisión
se asignaba la custodia exclusivamente a los abuelos66.

A juicio de la Sala, las circunstancias arriba señaladas no desvirtúan la

idoneidad del accionante para ejercer la custodia y el cuidado de la menor de
edad. En efecto, la lejanía con su hija se fundamenta en la asignación exclusiva
de la custodia a los abuelos maternos y la falta de pago de la asignación mensual
impuesta por la Gobernadora al accionante, corresponde a su inconformidad
con la decisión adoptada, que no sólo consiste en la fijación de la cuota, sino
también compromete la asignación de la custodia. Al respecto, si bien es
evidente que la obligación de asumir el pago de los alimentos es un asunto que
no depende de la asignación de la custodia, en todo caso ese sólo
incumplimiento no opera como causal para la privación de las prerrogativas
derivadas del ejercicio de la patria potestad. Además, la decisión que permita
el ejercicio del rol paterno por parte del accionante en modo alguno es
incompatible con la permanencia del deber de pago de la obligación alimentaria
a cargo del accionante.

Así pues, en el trámite de la tutela no se demostró la supuesta falta de idoneidad

del padre para asumir el cuidado de su hija. Por el contrario, el ICBF sostuvo
que era posible concluir que el padre tenía interés en hacerse cargo de ella y
asumir la paternidad de forma responsable.

En este punto, cabe advertir que la interpretación de índole constitucional del

derecho fundamental de los menores de edad de tener, conocer y relacionarse
con sus progenitores, obedece al hecho innegable del nexo que existe entre el
desarrollo de la personalidad del niño y de su identidad con el afianzamiento de
su certeza de que pertenece a un grupo familiar que lo quiere y apoya. Este
conocimiento, desde la niñez, según los expertos, permite a las personas, y en
particular a los menores de edad, elaborar su propia historia, reconocer en sus
propios rasgos los de sus padres y sus hermanos. Por ello, privarlo de este
conocimiento puede desembocar en problemas de identificación67.

35.- En esas condiciones, encuentra la Sala que en atención al interés superior

del menor de edad y a los derechos del accionante y de la niña a tener una familia
y a no ser separadas de esta, se ordenará a la Gobernadora Indígena Nasa Kwe'sx
Yu Kiwe que profiera una nueva decisión, en la cual deberá tener en cuenta el
ejercicio de la custodia y del cuidado personal de Laura, desde un enfoque que
atienda su interés superior, así como el derecho que les asiste a tener una familia
y no ser separada de ella.

66
Cfr. Folio 45 cd. Corte.
67
Al respecto, ver Sentencia T-189 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

34
36.-La Sala precisa que, contrario a lo que solicita el actor en la acción de tutela,
no le corresponde al juez constitucional emitir una decisión definitiva sobre la
custodia de la menor de edad, pues con los insumos de la presente providencia
y en atención a los usos y costumbres de la comunidad, la Gobernadora debe
proferir una nueva decisión que responda a la aplicación del modelo de custodia
compartida, aceptado por el ordenamiento Nasa Kwe'sx Yu Kiwe, donde se
establezcan de forma equitativa y proporcionada los tiempos compartidos y
gastos necesarios para garantizar el desarrollo físico, psicológico, espiritual,
moral, cultural y social de Laura. Sobre este aspecto, la Corte advierte que el
cumplimiento en el pago de emolumentos a favor de la menor de edad por parte
del accionante es uno de los aspectos que deberá dirimirse por parte de las
autoridades tradicionales, a efectos que el accionante asuma debidamente el
suministro de los alimentos en favor de su hija, obligación que está vinculada a
la protección del interés superior de la niña.

37.- A partir de ello, la Sala recuerda que en el modelo de custodia compartida

debe existir un reparto equitativo y equilibrado de las responsabilidades de las
partes en el ejercicio de sus funciones parentales asociadas a la crianza, el
cuidado, la educación y la manutención de los hijos. En esa medida, el ejercicio
de la progenitura responsable implica para ambas partes encargadas del cuidado
personal de los menores de edad: (i) la facultad de vigilar su conducta,
corregirlos y sancionarlos moderadamente; (ii) la dirección de la educación de
los hijos y su formación moral e intelectual, según estimen más conveniente
para éstos; y, (iii) el deber de colaborar conjuntamente en la crianza, el sustento
y el establecimiento de los hijos menores de edad.

38.- Asimismo, aprovecha la oportunidad esta Corte para hacer un llamado de

atención a los señores Rosalba y Pedro, para que dejen de lado los conflictos
personales y particularmente de índole económica, que han persistido después
del fallecimiento de la madre de la niña. En cambio, esta Corporación les hace
un llamado para que construyan una fórmula de convivencia que esté
exclusivamente basada en el bienestar de la menor de edad y la opinión que ella
ha manifestado de querer compartir con ambas partes. Así, deberán acordar el
ejercicio de la custodia y el cuidado personal con base en la figura de la custodia
compartida, la cual atiende al interés superior de la niña y le garantiza su
derecho prevalente a tener una familia y no ser separada de ella. Esto bajo el
supuesto que, el escenario más apropiado para la niña Laura es aquel en el que
cuente con el amor, el cuidado y la orientación tanto de su familia materna como
de su padre.

39.- Por último, la Sala advierte a la Gobernadora del Cabildo Central Indígena
Nasa Kwe'sx Yu Kiwe sobre la importancia de escuchar y tener en cuenta la
opinión de los niños, niñas y adolescentes en lo relacionado con la definición
de su custodia y cuidado personal, de conformidad con sus costumbres y
tradiciones étnicas.

35
En atención a lo anterior la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

III.- DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada en este

proceso.

SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia proferida el 14 de febrero de 2018 por

Juzgado Tercero Penal con Función de Conocimiento de Palmira (Valle), la cual
confirmó la sentencia de primera instancia emitida el 7 de diciembre de 2017
por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Florida (Valle), dentro de la
acción de tutela que interpuso el señor Pedro, actuando en nombre propio y en
representación de su hija Laura, contra el Cabildo Central Indígena Nasa
Kwe'sx Yu Kiwe. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales a tener una familia y no se separado de ella del accionante y de
Laura, así como al interés superior de los niños que a ella le asiste.

TERCERO.- DEJAR SIN EFECTO la decisión adoptada el 10 de agosto de

2017, dentro del proceso interno de custodia de la niña Laura. En su lugar,
ORDENAR a la Gobernadora del Cabildo Central Indígena Nasa Kwe'sx Yu
Kiwe, o quien haga sus veces, que en el término de ocho (8) días hábiles
contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera una nueva
decisión, en la cual deberá tener en cuenta el ejercicio de la custodia y del
cuidado personal de la menor de edad desde un enfoque compartido que atienda
su interés superior, así como el derecho que le asiste a tener una familia y no
ser separada de ella, todo ello conforme a lo expresado en la parte motiva de
esta sentencia. Esta decisión, a su vez, deberá permitir tanto la posibilidad que
el accionante ejerza materialmente su rol paterno, como el mantenimiento de
los lazos entre Laura y su familia materna.

CUARTO.- ORDENAR a la Gobernadora del Cabildo Central Indígena Nasa

Kwe'sx Yu Kiwe, o quien haga sus veces, que remita a esta Sala de Revisión la
decisión proferida en cumplimiento del numeral tercero de esta providencia.

QUINTO.-Por Secretaría General líbrese las comunicaciones de que trata el

artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

36
 GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado
Con salvamento de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

37