“ANALISIS DE LA TEORIA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN”

1. INTRODUCCION

En el presente trabajo, veremos el análisis sustantivo y adjetivo que nos proporciona

Hans Kelsen, que fue un jurista que desarrolló parte de sus ideas positivistas en su obra:

Teoría Pura del Derecho. Ésta tiene por objeto saber qué es y cómo es el Derecho, ya

que Kelsen intenta estudiarlo en su estado más puro.

En consecuencia, para Kelsen únicamente es Derecho aquello que sea producido a

través del Derecho mismo, es decir, todo aquello que se encuentre plasmado en las

normas jurídicas escritas y positivizadas, por lo que, si alguna situación no se encuentra

prevista en una norma, no es Derecho. En igual sentido, cualquier norma que se

produzca a través del procedimiento legalmente establecido, sin importar su contenido y

sin importar si es justo o no, será Derecho.

Finalmente, nos permitido entender mejor el origen, características, desarrollo y ciertas

contradicciones que se ha permitido evolucionar nuestro ordenamiento jurídico en total

plenitud, con la finalidad de la búsqueda de la verdad y la debida regulación del

comportamiento humano con la existencia y respeto a los derechos constitucionales.

2. BIOGRAFIA:

- Nació en Praga el once de octubre de 1881 y falleció en California en Estados

Unidos el diecinueve de abril de 1973. Estudio derecho en la Universidad de

Viena en 1911 y curso un seminario en la Universidad de Heidelberg.

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- En 1919 se convirtió en profesor de derecho administrativo en Viena.

- El canciller Karl Renner le encargo que diseñe la constitución, la cual finaliza en

el año 1920.

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 - Después de haber creado la constitución es nombrado como uno de los

miembros del tribunal constitucional austriaco. Cuando asume como juez de la

suprema corte en Austria realiza criticas relacionadas a las lagunas que existían

en torno al divorcio. Habia detectado conflictos de competencias en el ámbito

administrativo respecto de lo jurisdiccional, motivo por el cual fue reemplazado

en la corte. Luego abandona Austria y se relaciona con estados extranjeros para

seguir con sus proyectos.

- En el año 1930 le dieron una cátedra en la Universidad de Colonia. Pero con el

advenimiento del nazismo tuvo que dejar Alemania en 1933. Después de partir a

la Suiza francesa, estuvo enseñando en la Universidad de Ginebra lo que se

conoció como la teoría pura del derecho.

- En 1936 partió a la Universidad de Praga. Kelsen comienza a conocer lo que es

el derecho internacional y realiza diferentes investigaciones al respecto. Después

de estar unos años investigando es nombrado como juez del tribunal de la Haya.

Estalla la segunda guerra mundial y abandona Europa. Llega a los Estados

Unidos en 1940 gracias a la fundación Rockefeller. Comienza a ejercer la

docencia en la Universidad de Harvard en donde es titular de una catedra. Es en

esa etapa donde Kelsen comienza a tener contacto con la ciencia juridica

anglosajona  “la common law”.

- Uno de los trabajos más reconocidos de Kelsen fue “The general Theory of law

and state” de 1945.1

(http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/handle/10915/20721/

Documento_completo.pdf.)
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3. RESUMEN
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http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/handle/10915/20721/Documento_completo.pdf?sequence=1
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 1. DERECHO Y NATURALEZA:
- La Teoría Pura del Derecho es una teoría sobre el derecho positivo, que lo que

quiere es excluir del conocimiento orientado hacia el derecho, todos aquellos

elementos que le son extraños, es por ello que el autor afirma que los

acontecimientos fácticos considerados jurídicos tienen dos elementos: el acto

perceptible y la significación jurídica, es decir, la significación que ese

acontecimiento tiene para el derecho. Este acontecimiento logra su sentido jurídico

cuando una norma en su contenido se refiere a él, es decir, cuando el contenido de

un suceso fáctico coincide con el contenido de una norma válida.

- Según Kelsen "el derecho es una ordenación normativa del comportamiento

humano, es un sistema de normas que regulan el comportamiento", por lo tanto

considera a una norma como el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y

en especial se autoriza un comportamiento. Estas normas son producidas por el

órgano legislador, pero también pueden ser producidas consuetudinariamente, es

decir, cuando la comunidad establece a la costumbre como un hecho productor de

derecho reconocido por el sistema jurídico. Las normas tienen dos características

importantes la validez y la eficacia; mediante la validez designamos la existencia

específica de una norma, mientras que con la eficacia nos referimos a que la norma

sea verdaderamente aplicada y obedecida en los hechos.

- Aunque una norma jurídica adquiere su validez incluso antes de su eficacia, es

decir, antes de ser aplicada y obedecida por los miembros de la sociedad; según el

autor la norma necesita un mínimo de efectividad como condición de su validez,

pues cuando una norma permanece sin eficacia durante mucho tiempo deja de ser

válida. Es por este motivo que es necesario que el tiempo y el espacio en que se

producen los acontecimientos estén determinados en el contenido de la norma,

pues la norma siempre vale para un determinado tiempo y espacio, de allí que
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podemos hablar de validez espacial y temporal de la norma.

2. DERECHO Y MORAL:

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- Referente a las normas jurídicas existen otras normas que regulan el

comportamiento de los hombres llamadas normas sociales, estas normas se

pueden abarcar bajo el concepto de moral y a la ética como

la disciplina encargada de su conocimiento y descripción, ya que la justicia es

una exigencia de la moral, la relación que se establece entre el derecho y la

moral es la relación entre derecho y justicia.

- Se ha tratado de hacer una diferencia entre la moral y el derecho, afirmando que

la primera regula conductas internas mientras que el derecho regula conductas

externas, pero esta distinción no es satisfactoria porque tanto el derecho como la

moral determinan ambos tipos de conductas. Sólo podemos reconocer una

diferencia entre el derecho y la moral en cuanto a cómo ellos obligan o prohíben

una determinada conducta humana. Pues mientras que el derecho como orden

coactivo puede establecer sanciones a la conducta opuesta de lo establecida en la

norma, la moral como orden social reduce sus sanciones a la aprobación o

desaprobación de la conducta del individuo. Kelsen separa el derecho de la

moral, pues según este autor, "la validez de un orden jurídico positivo es

independiente de su correspondencia o su no correspondencia con cierto sistema

moral".

3. DERECHO Y CIENCIA:

- Atribuye al positivismo jurídico del siglo XIX una liberación imperfecta que las

normas jurídicas no son normas morales, no ponía en duda el valor absoluto de

éstas, lo cual influía sobre la noción misma de derecho: concebía el deber ser
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jurídico a imagen del deber ser moral. En cambio, para la teoría kelseniana

el deber ser de la norma jurídica "esta desprovisto de todo sentido moral" y es

reducido, como el principio de causalidad en las ciencias de la naturaleza

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 kantianamente concebidas, a "una categoría lógica de las ciencias sociales

normativas en general y de la ciencia del derecho en particular . No es sino el

principio de imputación, como mera relación funcional entre los elementos que

integran su sistema. 

4. ESTATICA JURIDICA:

- Los actos coactivos son aquellos que deben cumplirse aun en contra de la

voluntad del afectado, hay dos tipos: las sanciones como actos de coacción

estatuidos como reacción contra una determinada conducta y actos coactivos que

no tienen ese carácter, como es el caso de la internación que se hace de los

individuos que padecen enfermedades peligrosas. Las sanciones dentro de un

orden jurídico pueden ser de dos tipos: sanción penal o sanción civil, que son la

consecuencia del acto ilícito o delito. Lo ilícito de ninguna manera se presenta

como una negación del derecho sino por el contrario es una condición del

derecho, pues a partir de ella se puede establecer la sanción.

- La teoría pura del derecho deja de lado el dualismo entre el sentido subjetivo y

objetivo del derecho, pues considera a la totalidad del derecho en su validez

objetiva, como un todo jurídico en el cual los problemas jurídicos deben ser

planteados y solucionados como problemas del orden jurídico, liberando de esta

manera al derecho positivo de todo juicio político o ético.

5. DINAMICA JURIDICA:

- La norma fundante básica Para Kelsen una norma funda su validez en otra

norma inmediatamente superior en jerarquía A se funda en B; B se funda en C; y

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así sucesivamente pero este proceso no puede ser infinito y tiene que terminar

necesariamente en una norma SUPREMA cuyo requisito indispensable es que

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 sea PRESUPUESTA, es decir que no necesite otra norma que la fundamente.

Esta norma suprema se conocerá en adelante como NORMA FUNDANTE

BÁSICA que no es un texto escrito, sino que es una hipótesis sobre su eficacia.

Es norma en adelante será la fuente común de todas las normas pertenecientes a

un orden jurídico.

- Un orden jurídico es por demás unitario, quiere que el contenido de las normas

que lo componen no se contradiga antes bien esta contradicción no querrá decir

necesariamente que no sean válidas, sino que serán objeto de

una interpretación múltiple. "La norma fundante es válida mientras así lo

establezca el orden normativo imperante, por lo tanto si ocurre

una revolución que cambie el statu quo del orden normativo que la regula y la

produce surgirá otra norma que sea legitima, la modificación de la norma

fundante básica se sigue de la modificación de los hechos que han de ser

interpretados como actos de producción y de aplicación de las normas válidas. "

la validez de la norma jurídica se establece si esta pertenece a un orden jurídico

vigente y es eficaz si es que la generalidad de individuos la cumple y la respeta,

fácticamente.

6. DERECHO Y ESTADO:

- El estado es un ser jurídico, como tal es sujeto de deberes y facultades.

El pensamiento tradicional le atribuye una existencia particular con respecto al

derecho. Es decir que tanto el derecho como el estado son seres diferentes. El

estado crea su propio derecho siendo éste de existencia anterior, por lo tanto la
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organización de una sociedad es anterior a la formación del derecho, además

como rasgo característico es que el estado utiliza la coacción para justificar su

poder en orden jurídico establecido.

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- Con el desarrollo de un sistema de órganos que realizan funciones distribuidas,

el concepto de órgano del estado en sentido estricto, como órgano jurídicamente

calificado, como funcionario se coloca frente al concepto de súbdito como

particular constituye la forma de organización más compleja del estado.

"funcionarios del estado".

- "El estado de derecho" es aquel que tiene un orden jurídico, porque no puede

haber un estado que no tenga un orden jurídico, siendo que el estado solo es un

orden jurídico que protege los derechos de libertad, las garantías

constitucionales y los métodos democráticos de producción de derecho. Así pues

se concluye que el estado es ni más ni menos que el derecho mismo.

7. ESTADO Y DERECHO CONSTITUCIONAL:

- El derecho internacional constituye un complejo normativo de normas que

regulan las relaciones entre estados, quienes a su vez son sujetos específicos

del derecho internacional. Además, para que sea derecho es necesario que exista

la coacción como requisito, sino que no para que sea tratado como tal.

- La construcción de lo que conocemos como Derecho internacional se explica en

tres grados:

o 1º la norma fundamental básica - como ya sabemos- presupuesta

consuetudinariamente.

o 2º los tratados internacionales producidos por lo órganos jurídicos

correspondientes. Y finalmente.

o 3º las normas producidas por los tribunales internacionales.

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- Cómo se obliga a los estados a cumplir con los tratados internacionales, el

derecho internacional los faculta y también los obliga. Si un Estado agrede a otro

este debe recurrir al ordenamiento jurídico estatal, es decir que por sí mismo
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 actuara sin necesidad de sentencia judicial u orden jurídico alternativo. Entonces

se define al Estado como una persona jurídica cuya conducta debe regularse bajo

normas completas, además no solo deben ser obligados materialmente (guerras o

represalias) sino personalmente, es decir reconocer la obligación que cada

individuo tiene dentro de su comunidad, la conducta de ese individuo será

regulada por el derecho internacional y será atribuida al estado.

8. LA INTERPRETACION:

- "La interpretación es un procedimiento espiritual que acompaña al proceso de

aplicación del derecho, en su tránsito de una grada superior a una grada

inferior".

- Hay dos tipos de interpretación:

a. La interpretación del derecho por el órgano jurídico de aplicación.

i. Interpretación constitucional: mediante el procedimiento

legislativo, promulgación de normas de emergencia o la

producción de actos determinados por la constitución.

ii. Interpretación de tratados internacionales o normas de

derecho internacional general consuetudinario: cuando tienen

que ser aplicados por un gobierno, un tribunal, etc.

iii. Interpretación de normas individuales: sentencias judiciales,

decisiones administrativas, negocios jurídicos, etc.

(constituyen la interpretación de norma jurídicas, en tanto

deben recibir aplicación)

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b) La interpretación del derecho por una persona privada (en especial por

la ciencia del derecho).

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 - Aquí se da el supuesto de cuando las personas tienen que acatar la ley

(no aplicar el derecho), mismo que les lleva a establecer el sentido de las

normas o comprenderlas.

- Para la ciencia jurídica: cuando describe un derecho positivo, tiene que

interpretar las normas.

CONCLUSION:

- Apreciamos que Kelsen fue un positivista radical, lo cual queda evidenciado en

su Teoría Pura del Derecho. Lo que él quiso lograr con esta Teoría es, en

principio, muy bueno, pues ciertamente sus aportes a la Ciencia Jurídica son

indiscutibles. Sin embargo, su error fue precisamente la radicalidad en su

positivismo. Considero que Kelsen hubiera sido completamente exitoso si

después de desligar todos los «elementos externos» del Derecho y de concebir al

mismo en su forma más pura, se hubiera dado cuenta de la importancia que estos

elementos tienen para el Derecho, ya que contribuyen a su adecuada

configuración. Si Kelsen después de concebir al Derecho puro hubiera retornado

al «deber ser» brindado por la Filosofía del Derecho y su función valorativa y

crítica, seguramente su éxito hubiera sido integral y no sólo en ciertos elementos

de su teoría.

La teoría jurídico-política de Hans Kelsen (1881-1973), más allá de su teoría

pura del derecho, permeó profundamente el modo de concebir los elementos
medulares del sistema jurídico y de la organización del Estado. Si bien
la Teoría pura del derecho fue su producción científica más notable, Kelsen fue
un autor prolijo, que durante casi siete décadas se ocupó también de otros
ámbitos distintos a la filosofía y la teoría del derecho, tales como la teoría del
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Derecho Público –sobre todo el Derecho Constitucional–, la teoría de las

normas jurídicas, el Derecho Internacional Público, la teoría política, el diseño
constitucional y la revisión judicial de constitucionalidad que ejerció como
magistrado del tribunal que contribuyó a crear, así como otros campos menores
a los que también dedicó parte de su obra, como la filosofía griega clásica.

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La segunda edición

Esta obra se dedica a los problemas fundamentales de la filosofía y la teoría

del derecho. Resulta, sin duda, la más importante del mundo continental sobre
la materia. La primera edición aparece en 1934 y la segunda, en 1960. Ambas
cuentan con traducciones al español, la primera por Losada (Argentina), en
1941 –que proviene no de la versión original alemana, sino de la francesa–, y la
segunda por la UNAM (México), en 1979. Nos basaremos en la segunda,
porque resulta su expresión revisada y más desarrollada.

La importancia de la “teoría pura” radica en que se trata de una teoría

estrictamente jurídica, que supone que la verdad o falsedad de los enunciados
jurídicos no dependen de la verdad o falsedad de premisas empíricas o
morales. La existencia y el contenido del derecho, como reza la premisa
fundamental del positivismo, dependen de hechos sociales y no de sus
cualidades o virtudes. En este sentido, Kelsen hace referencia a la “pureza
metódica” de la ciencia jurídica. Para Kelsen, el pensamiento iusfilosófico de la
época contaminaba a la ciencia del derecho con estándares morales e
ideología política, o intentaba reducirla a las ciencias naturales o sociales. La
idea de la “pureza” de la ciencia jurídica se concibe para distinguirla de la moral
y de la ciencia empírica.

La primera distinción relevante es entre ciencias naturales y ciencias sociales,

en particular, ciencia jurídica o, en otras palabras, entre los acontecimientos
empíricos y sus significados jurídicos. De la verificación de un acontecimiento
fáctico no cabe, sin más, captar su significación jurídica. Ello por una razón
lógica: de los postulados del ser no pueden derivarse postulados del deber ser.
Por supuesto que quien actúa racionalmente articula a su accionar un
determinado sentido comprensible por los demás, un sentido subjetivo, el cual
puede corresponder con la significación objetiva proveniente del lado del
derecho, pero no es necesario que así sea (p. 16). El sentido subjetivo de un
acto corresponde con su sentido objetivo (es decir, es acorde a derecho),
cuando existe una norma que así lo determina.

La pureza en la doctrina kelseniana se relaciona con la tesis de la

independencia que, de un lado, significa la separación entre el ser y el deber
ser, en virtud de la cual no es posible justificar enunciados normativos mediante
enunciados empíricos y, de otro, exige que la justificación de los enunciados
normativos se refiera únicamente a otros enunciados normativos. El derecho en
la teoría pura es un orden normativo, porque lo concibe desde el deber ser
objetivo que comportan las normas que lo integran. Una norma es lo que “debe
ser”, es decir, lo que se espera que oriente una determinada conducta.

La teoría pura concibe a la norma jurídica como un juicio hipotético que

expresa el vínculo específico que se establece entre un hecho condicionante y
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su consecuencia. Una norma es, entonces, el sentido de un acto con el cual se

ordena o permite y, en especial, se autoriza un comportamiento (p. 19). De
aquí que deba también diferenciarse entre el acto de voluntad que estatuye una
norma y su validez jurídica. Ello, por ejemplo, distingue al asesinato de la pena

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de muerte. Como acontecimientos empíricos, son iguales, pero su significación
jurídica es radicalmente opuesta.

La segunda distinción se mueve exclusivamente en el ámbito del deber ser y

trata sobre las normas jurídicas y las normas morales. Lo que las diferencia no
es su contenido, sino su estructura: la forma como establecen lo debido. Kelsen
define al derecho como un orden coactivo, es decir: un sistema de normas que
busca motivar conductas a través de la amenaza de un mal que debe
imponerse institucionalmente. En la mayoría de casos, la norma jurídica no
ordena directamente la conducta que el sistema quiere motivar, sino que, por el
contrario, articula una sanción a su conducta contraria.

Por ejemplo, para establecer la prohibición de matar, el derecho no recurre a

enunciados del estilo: “está prohibido matar”, sino que más bien suele valerse
de enunciados como: “el que matare a otro incurrirá en pena de x años”. Los
sistemas morales, al contrario, no cuentan con un sistema coactivo
institucionalizado, y las normas morales tienen la característica estructural de
ordenar positivamente la conducta debida. Por ejemplo, para el caso de la
prohibición de matar, una norma moral establece dicha prohibición a través del
enunciado: “no se debe matar”. Por esta razón estructural, una teoría del
derecho con pretensiones científicas debe establecer conceptualmente una
estricta separación entre el derecho y la moral.

El objeto exclusivo de la ciencia del derecho, en Kelsen, es el estudio a la

norma jurídica. De esta manera, excede a su ámbito de estudio el análisis de
su calidad moral. Como existe una separación conceptual entre el derecho y la
moral, la ciencia jurídica puede describir los sistemas jurídicos
“avalorativamente”.

La tesis de la separación es una expresión del relativismo valorativo que

defendiera Kelsen. No hay valores superiores en virtud de los cuales el derecho
pueda delimitarse. Si bien cualquier ordenamiento jurídico positivo puede estar
conforme con alguna norma de justicia, su validez es independiente de la
validez de los parámetros morales. La relación entre la conformidad de una
norma jurídica con la de una norma moral no se puede considerar como el
fundamento de su validez. La justificación de los enunciados jurídicos solo
puede realizarse mediante la referencia a otros enunciados jurídicos.

La validez del sistema jurídico

Sobre el fundamento de validez del sistema jurídico, dirá Kelsen que una
norma vale porque otra norma superior así lo establece. A través de una
“cadena de validez”, se llegará hasta la primera constitución histórica. Aquí
aparece el problema de cuál es la norma que valida a la primera constitución
histórica. Pues, si se adujera que la misma vale por su eficaz imposición,
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entonces se produce un salto del ser al deber ser, lo cual Kelsen ha descartado
como lógicamente posible. Por ello, reconstruye el concepto de “norma
fundante básica”. La misma, a diferencia de las otras normas jurídicas, no es
una norma puesta por una autoridad, sino que se trata de una norma
presupuesta por todo aquel que adopta una perspectiva jurídica. Todo aquel

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que pretenda describir científicamente al derecho debe presuponer dicha
norma e interpretar como su sentido objetivo al sentido subjetivo de la
imposición de esa primera constitución histórica.

La norma fundamental desempeña varias funciones en la teoría pura: explica la

naturaleza sistemática de las normas jurídicas y constituye el fundamento de
una explicación no reductiva de la validez jurídica y de la normatividad del
derecho. En este punto, surge la relación entre la validez y la eficacia, es decir,
el hecho de que las normas sean cumplidas por las personas a quienes se
aplican.

Una norma es jurídicamente válida con la condición de que pertenezca a un

sistema de normas que, en general, sea eficaz. La validez de una norma
depende de la eficacia, pero no de su propia eficacia –lo cual conduciría a
afirmar que una norma que no se cumple deja de ser válida–, sino a la eficacia
del sistema jurídico donde dicha norma se halla inserta. Un determinado
contenido de un ordenamiento jurídico es considerado normativo, si un sujeto lo
considera como una razón válida para la acción. 

Recepción

Villar Borda afirma que la presencia de Kelsen fue visible desde la década de
1930, correlativamente con el proceso de renovación democrática en países
como Argentina, México, Brasil, Chile y Colombia. La influencia de su teoría fue
fundamental en el desarrollo y la configuración, no solo de la filosofía del
derecho, sino también de la cultura jurídica en la región. En Colombia, el
sistema de control concentrado de constitucionalidad en cabeza de un tribunal
especializado e independiente, adoptado en 1991, sigue los artículos que
redactó Kelsen para la Constitución Austríaca de 1920.

A pesar de que su teoría es insuficiente para explicar los ordenamientos

jurídicos contemporáneos en su real complejidad y de manera satisfactoria, se
trata de un autor ineludible para comprender la historia de las ideas jurídicas en
América Latina, así como los fundamentos de las más decantadas doctrinas
jurídicas influyentes en la actualidad.

BIBLIOGRAFIA

Leonardo García Jaramillo

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Departamento de Gobierno y Ciencias Políticas, Universidad EAFIT

Federico De Fazio

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Instituto “A.L. Gioja” (UBA) / Universidad Friedrich-Alexander de Erlangen-
Nürnberg

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