CÉDULA Nº 44: GENERALIDADES SOBRE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE

MUERTE.

44.1.- CONCEPTOS, CARACTERES Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL MODO

SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

Concepto. La sucesión por causa de muerte tradicionalmente se ha definido como un modo

de adquirir todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de un difunto o una
cuota de ellos, o una más especies o cuerpos ciertos, o una o más cosas indeterminadas
dentro de cierto género determinado.
Sin embargo, actualmente, los autores critican la última parte de esta definición
señalando que, en estricto rigor, los asignatarios de género sólo adquieren un crédito para
exigir más tarde a los herederos la tradición de las cosas genéricas. De ahí que es preferible
definir a la sucesión por causa de muerte como un modo de adquirir todos los bienes,
derechos y obligaciones transmisibles de un difunto o bien, una cuota de ellos, o una más
especies o cuerpos ciertos, o un crédito contra los herederos para exigir la tradición de
una o más cosas indeterminadas dentro de cierto género determinado.

Reglamentación. La sucesión por causa de muerte está reglamentada en el Libro III CC

conjuntamente con las donaciones entre vivos. ¿Por qué el legislador reguló conjuntamente
la sucesión por causa de muerte y a las donaciones entre vivos, considerando que aquélla es
un modo de adquirir y éstas un contrato?
1.- Porque históricamente el CC francés trató conjuntamente las donaciones entre
vivos y los testamentos.
2.- Porque hay normas muy semejantes entre ambas instituciones, ej.: en materia de
capacidad; en materia de aceptación, etc. Lo pone aun más de manifiesto el Art. 1416 según
el cual “las reglas concernientes a la interpretación de las asignaciones testamentarias, al
derecho de acrecer, y a las substituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas, se
extienden a las donaciones entre vivos”.
3.- Porque se trata de dos vías para adquirir el dominio a título gratuito.

Características.
1.- Es un modo de adquirir derivativo: esto es así porque existe un titular
anterior de estos derechos, bienes y obligaciones, y porque además hay un traspaso de
ellos (que toma el nombre de transmisión), que son los dos requisitos que se precisan para
que estemos en presencia de un modo de adquirir derivativo.
2.- Es un modo de adquirir mortis causa: para que se produzca la adquisición de
los bienes, derechos y obligaciones transmisibles, es menester el fallecimiento de su titular.
3.- Es un modo de adquirir a título gratuito: para que se produzca la adquisición
de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles, no es necesario hacer contraprestación

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alguna. Cabe tener presente que, si bien puede ocurrir que el asignatario deba incurrir en
ciertos desembolsos, ej.: pago de los impuestos de la L.16.271, ello no transforma a la
sucesión por causa de muerte en un modo de adquirir a título onerosos, porque esos
desembolsos no son sino consecuencia de la adquisición ya realizada de tales bienes y
derechos.
4.- Es un modo de adquirir que puede ser a título universal o singular: es a
título universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o bien, en una cuota de ellos; en este caso, la asignación toma el nombre de
herencia y al asignatario se le llama heredero. Es a título singular, cuando se sucede al
causante en una o más especies o cuerpos ciertos, o en una o más cosas indeterminadas
dentro de cierto género determinado; en este caso, la asignación toma el nombre de legado
y al asignatario se le llama legatario.

Ámbito de aplicación. La sucesión por causa de muerte permite adquirir:

1.- El dominio y los demás derechos reales transmisibles. La regla general es que
los derechos reales sean transmisibles, excepcionalmente no lo son: el derecho real de
usufructo, de uso y de habitación, que se extingue por la muerte de su titular.
2.- Los derechos personales transmisibles. La regla general es que los derechos
personales sean transmisibles; excepcionalmente no lo son, ej.: el derecho de alimentos; y
el derecho de goce que tiene el comodatario, salvo que el préstamo se haya hecho para un
servicio particular que no puede suspenderse o diferirse.
3.- Las cosas corporales e incorporales.
4.- Las cosas muebles e inmuebles.
5.- Cosas universales, en el caso de la herencia.
6.- Cosa singulares, en el caso de los legados.
7.- Las obligaciones transmisibles. La regla general es que las obligaciones sean
transmisibles; excepcionalmente no lo son, ej.: a) aquellas que suponen aptitudes
personales del deudor; b) aquellas obligaciones que suponen un vínculo de estrecha
confianza entre el deudor y el acreedor (como en el mandato, que la muerte del mandante y
del mandatario ponen término al mandato; o como en el caso del albaceazgo, que la muerte
del albacea pone término al albaceazgo; lo mismo ocurre normalmente con el contrato de
sociedad (de personas), pues éste termina por la muerte de uno de los socios, a menos que
se haya convenido de modo expreso continuarla con los herederos); c) Tampoco se
transmite a los herederos la solidaridad, ya que todos éstos responde del total de la deuda a
prorrata de su participación en la herencia.

Comentario: Algunos autores, como Pablo Rodríguez Grez, señalan que la sucesión por
causa de muerte no sólo opera como un modo de adquirir, sino también como un modo de
extinguir derechos y obligaciones personalísimas, como ocurre en los casos recién
señalados.

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Consideración. Mirada tripartita de la sucesión por causa de muerte. Hagamos notar que la
“sucesión por causa de muerte” se estudia generalmente desde tres puntos de vista: desde
un punto de vista técnico, que se refiere a la sucesión por causa de muerte como modo de
adquirir y que ya se analizó; desde un punto de vista objetivo, que se corresponde la
sucesión por causa de muerte como asignación o acervos; que se hará mención más
adelante, aunque la cédula no lo exige; y desde una perspectiva subjetiva, que se refiere a la
sucesión por causa de muerte como asignatarios, que la cédula sí la exige, y que se verá
también más adelante.

44.4.- LUGAR Y MOMENTO DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN, REGLAS,

EXCEPCIONES E IMPORTANCIA DE ESTE FENÓMENO JURÍDICO.

Para tener una visión general del tema, estudiaremos también algunos aspectos básicos, que
dividiremos en el orden que sigue:
1.- Vocación sucesoria:
2.- Muerte.
3.- Apertura de la sucesión.
4.- Delación de las asignaciones.
5.- Opción.
6.- Deliberación.
7.- Aceptación o repudiación.

I.- Vocación sucesoria: Es la aptitud para asumir la calidad de asignatario.

Mientras el futuro causante está vivo, la vocación sucesoria NO confiere derecho alguno al
futuro asignatario sobre los bienes y derechos que aquél transmitirá al momento de su
muerte, sino que sólo una mera expectativa, una simple inclinación a ser asignatario.
Tan cierto es lo anterior, que el Art. 1463 establece la regla que hay objeto ilícito en los
pactos sobre sucesión futura, de modo que el derecho de suceder por causa de muerte a una
persona viva no puede ser objeto de contrato alguno, aunque intervenga el consentimiento
de la misma persona. Sólo hace excepción a esta regla el llamado “pacto de no mejorar”.

II.- Muerte: Para que tenga lugar el modo de adquirir sucesión por causa de muerte, es
indispensable, como su nombre lo indica, que se produzca la muerte de una persona, la cual
puede ser natural o presunta.

Consideraciones:
a) Se entiende por muerte natural, la abolición total e irreversible de todas las
funciones cefálicas (L.19.451 sobe trasplantes y donaciones de órganos), dejando de ser
ella, en consecuencia, el fin de las funciones vitales, como más de alguien definió en el
pasado.

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 b) Se configura la muerte presunta, cuando una persona ha desaparecido,
ignorándose si vive, siempre que ella haya sido declara por tribunal competente, y
reuniéndose los demás requisitos legales.
c) Las normas sobre sucesión por causa de muerte se ponen en movimiento en los
dos casos indicados, existiendo entre ambos, sin embargo, una diferencia fundamental: en
el caso de la muerte natural la situación jamás puede retrotraerse; en cambio, en el de
muerte presunta, la situación se retrotrae cuando el ausente reaparece. En tal caso, la ley fija
diversos efectos, según se trate de los herederos a quienes se les ha concedido la posesión
provisoria de los bienes del desaparecido, en cuyo evento deberán restituir los bienes
recibidos; o se trate de herederos a quienes se ha concedido la posesión definitiva, en cuyo
evento, por regla general, el reaparecido deberá recibir los bienes que queden y en el estado
en que ellos se encuentren. Todo lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la revocación
del decreto de muerte presunta que obtengan los legitimarios o cónyuge habidos durante la
desaparición.

III.- LA APERTURA DE LA SUCESIÓN. El CC no la definió, y los autores entregan

distintos conceptos:
1.- Para Meza Barros, es un hecho jurídico, consecuencial a la muerte de una
persona, en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores.
2.- Para Luis Claro solar, es el instante en que nace a favor de los sucesores el
derecho que a su respecto establece la ley o el estamento.
3.- Para Rodríguez Grez, es un efecto jurídico que se sigue de la muerte (real o
presunta) de una persona, y que consiste en la transmisión instantánea de su patrimonio a
los herederos en conformidad a las reglas y modalidades instituidas por la ley.

Consideración. Desde el momento mismo del fallecimiento del causante su patrimonio se

radica “provisionalmente” en el de los herederos. Se dice provisionalmente, porque toda
asignación, cualquiera que sea su origen y contenido, sólo puede ingresar “definitivamente”
en el patrimonio del asignatario con su aceptación, y ello en razón de que nadie puede
adquirir derechos contra su voluntad. Pero, como el patrimonio del causante no puede
quedar sin titular –porque nuestro legislador estima al patrimonio como un atributo de la
personalidad, de modo que no puede haber patrimonios errantes sin titular–, se entiende que
éste se radica en el de sus herederos por el solo ministerio de la ley al momento de su
muerte: si aceptan o repudian la asignación, dicha decisión opera con efecto retroactivo, de
modo que quien repudia no ha tenido jamás derecho alguno sobre los bienes del causante y
quien acepta ha tenido estos derechos desde el momento de la delación de las asignaciones.
Lo mismo ocurre con el legatario de especie o cuerpo cierto, que adquiere el dominio de la
cosa al momento del fallecimiento del causante, sin perjuicio de su posterior aceptación o
repudiación. Y cuando el legatario es de género, se hace en ese momento dueño del crédito
que lo habilita para exigir la tradición del legado genérico, ya sea del asignatario gravado o
de los herederos, en su caso.

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Causa de la apertura de la sucesión. La causa de la apertura de la sucesión es la muerte
del causante, la cual puede ser natural o presunta.

Prueba de la muerte.
1.- La muerte natural se prueba con las respectivas partidas de defunción. Este
certificado indicará, en cuanto sea posible, el día y hora del fallecimiento, y la causa de la
muerte, además de la individualización del causante y los demás datos que exige la ley
(nacionalidad, domicilio, estado civil, edad, etc.)
2.- La muerte presunta se prueba con una copia de la sentencia firme que la declara
(que concede la posesión provisoria o definitiva, en su caso). La sentencia que declara la
muerte presunta fija el día presuntivo de la muerte.

Los comurientes.

Concepto: Es la situación que se produce cuando fallecen dos o más personas, sin que
pueda determinarse el orden en que han ocurrido sus respectivos decesos.

Requisitos:
1.- Que fallezcan dos o más personas. No interesa si fallecen simultáneamente, ni en
un mismo momento ni por la misma causa.
2.- Que no se sepa el orden en que han ocurrido sus respectivos decesos

Solución (Art. 79 CC). En estos casos, se presume que todas esas personas han fallecido
en un mismo momento, de manera que ninguna de ellas ha sobrevivido a las otras.

Comentario: Nuestro legislador se apartó del sistema tradicional del derecho romano y del
Código napoleónico, en cuya virtud se establecían una serie de presunciones complejas, ej.:
a) Si entre los fallecidos habían varones y mujeres, se presumía que fallecían
primero éstas últimas.
b) Si entre los fallecidos habían adultos e infantes, se presumía que fallecían
primero éstos últimos.
c) Si entre los fallecidos habían adultos y ancianos (mayor de 65 años), se presumía
que fallecían primero éstos últimos.
Nuestro legislador opto por un sistema más simple, puesto que, como se sabe, la muerte
alcanza a todas las personas sin discriminar por sexo ni edad.

Importancia de este tema. Se presenta cuando los comurientes están llamados a sucederse
recíprocamente. Ej.: un matrimonio sin hijos se va de luna de miel a Cancún, y en el viaje
el avión se estrella contra una montaña, produciendo la muerte de todas las personas que
viajaban a bordo de él. En este caso ¿quién sucede a quién? ninguno de los comurientes

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sucederá al otro, pues así lo dice expresamente el artículo 958 CC. En el ejemplo,
entonces, los bienes de ambos cónyuges pasarían en principio a sus padres.

Momento de la apertura de la sucesión. El Art. 955 CC dispone: “la sucesión en los

bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvo los
casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del último domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales”

Por consiguiente, según tal precepto, la apertura de la sucesión se produce al momento de

la muerte del causante.

Consideraciones:
1.- Tratándose de la muerte natural, el momento de la muerte estará consignado en
el certificado de defunción.
2.- Tratándose de la muerte presunta, el juez que la declara fija en la sentencia el día
presuntivo de la muerte. ¿Cuál es el día presuntivo de la muerte? para determinar ello hay
que distinguir entre: a) los casos ordinarios; b) los casos extraordinarios.
a) casos ordinarios: en estos casos, que son la regla general, el día presuntivo de la
muerte es el último día del primer bienio contados de las fecha de las últimas noticias que
se hayan tenido del desaparecido.
b) casos extraordinarios: Hay que distinguir:
i) Caso de la persona que recibe una herida grave en la guerra o le sobreviene otro
peligro semejante: El juez fijará como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra
o de peligro, y en caso de que ese día no pudiera determinarse, el juez adoptará un término
medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso (Art. 81 nº 7 CC).
ii) Caso de la nave o aeronave al parecer perdida: El juez fijará como día presuntivo
de la muerte el día de la desaparición de la nave o aeronave, y en caso de que ese día no
pudiera determinarse, el juez adoptará un término medio entre el principio y el fin de la
época en que pudo ocurrir el suceso (Art. 81 nº 8 CC).
iii) Caso del sismo o catástrofe natural: El juez fijará como día presuntivo de la
muerte el del sismo o catástrofe natural (Art. 81 nº 9 CC).

Importancia del momento de la apertura de la sucesión. La apertura de la sucesión es un

fenómeno jurídico rico en consecuencias jurídicas. Así:
1.- La apertura determina quiénes tienen derecho a suceder.
2.- La apertura determina la capacidad y dignidad para suceder, aptitudes que deben
concurrir en ese momento.
3.- La apertura determina el acervo que se transmite.
4.- Al momento de la apertura, por regla general, se produce la delación de las
asignaciones, que es el actual llamamiento que hace la ley a aceptarla o repudiarla.

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 5.- Al momento de la apertura nace una comunidad hereditaria en los bienes del
causante, la cual conformarán los herederos, y se regirá por las reglas generales de las
comunidades. Luego, cuando se haga la partición, en virtud del efecto declarativo de la
sentencia, sus efectos se retrotraerán al momento de la apertura de la sucesión.
6.- Desde el momento de la apertura los asignatarios pueden repudiar la asignación.
Precisemos que se puede aceptar una asignación desde el momento de la delación de las
mismas, más, por regla general, la apertura con la delación coinciden.
7.- Al momento de la apertura los herederos entran en posesión legal de la herencia,
aunque ignoren el fallecimiento del causante.
8.- Desde el momento de la apertura se puede pedir la posesión efectiva de la
herencia.
9.- Al momento de la apertura comienzan a correr los 15 días para que la herencia
pueda ser declarada “yacente” (en caso de que ningún heredero la haya aceptado y siempre
que no se haya nombrado un albacea con tenencia de bienes).
10.- Al momento de la apertura comienzan a correr los 10 años para que existan
aquellas personas a quienes se hace una asignación por testamento, tratándose de personas
que no existen pero se espera que existan.
11.- Al momento de la apertura comienza a correr los 10 años, para que el servicio
importante se preste, o para que lleguen a existir las personas que lo prestan (según sea
opinión), tratándose de las asignaciones hechas por testamento a favor de la persona que
preste un servicio importante.
12.- Al momento de la apertura comienza a correr el plazo de 2 años para pagar el
impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones (ley 16.271 CC).
13.- Desde el momento de la apertura puede solicitarse la facción de inventario
solemne de los bienes dejados por el causante, y la medida de guarda y aposición de sellos.
14.- Desde el momento de la apertura puede requerirse al albacea, si lo hubiere, para
que se pronuncie respecto a si acepta o no el cargo.
15.- Desde el momento de la apertura, cualquier interesado puede solicitar al juez
que requiera a los herederos para que se pronuncien respecto de si aceptan o no la herencia,
contando éstos con un plazo de 40 días de deliberación.
16.- Desde el momento de la apertura puede pedirse al juez que se proceda a la
apertura del testamento solemne cerrado, si lo hubiere.
17.- Desde el momento de la apertura se puede proceder a la publicación de un
testamento solemne abierto otorgado ante 5 testigos, si lo hubiere.
18.- Desde el momento de la apertura puede celebrarse válidamente pactos sobre la
sucesión, toda vez que ésta ha dejado de ser una sucesión futura, de manera que ya no hay
objeto ilícito.
19.- Los efectos de la aceptación o de la repudiación se retrotraen, por regla general,
a la fecha de la apertura de la sucesión. Digo regla general porque el CC dice la aceptación
y repudiación se retrotraen al momento de la delación, y ya sabemos que la apertura con la
delación generalmente coinciden.

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Lugar de apertura de la sucesión. El mismo Art. 955 CC, señala que la sucesión se abre
en el último domicilio del causante, salvo los casos expresamente exceptuados.

Consideraciones:
1.- Es irrelevante el lugar en que fallece una persona, lo determinante es el lugar en
que ésta tenía su último domicilio. Para estos efectos hay que estarse al concepto de
domicilio que entrega el Art. 59 CC: “es la residencia acompañada real o presuntivamente
del ánimo de permanecer en ella”.
2.- El último domicilio se refiere al domicilio civil, esto es, el relativo a una parte
determinada del territorio del Estado, que al día de hoy corresponde a la comuna.
3.- Tratándose de personas que tienen domicilio legal, como el hijo sujeto a patria
potestad o el pupilo, hay que estarse al domicilio de la persona a cuyo cargo se encuentre.
4. A falta de domicilio, corresponde aplicar el artículo 68 CC, en cuya virtud la
mera residencia hará las veces de domicilio.
5.- Tratándose de las personas que nunca han tenido domicilio en Chile. En el caso
de la muerte presunta, como los tribunales chilenos son incompetentes para declararla, no
podría abrirse la sucesión en nuestro país. En cambio, si la persona tenía domicilio en
Chile, los tribunales chilenos son competentes para declarar la muerte presunta, de modo
habrá que estarse al último domicilio conocido que esa persona tuvo en nuestro país.

Importancia del lugar de la apertura de la sucesión.

1.- Determina la competencia jurisdiccional.
2.- Determina la competencia registral.
3.- Determina la legislación aplicable a la sucesión.

1.- Competencia jurisdiccional. El artículo 148 del COT señala que el juez competente
para conocer de todas las cuestiones relativas a la sucesión, es el juez del lugar de la
apertura de la misma, esto es, del último domicilio del causante. En consecuencia, este es
el juez competente para conocer, por ejemplo, de:
a) La acción de petición de herencia.
b) La acción de reforma de testamento.
c) La diligencia de guarda y aposición de sellos.
d) La diligencia de facción de inventario solemne.
e) La solicitud de declaración de herencia yacente.
f) La solicitud de declaración de posesión efectiva testada.
g) La gestión de apertura de testamento solemne cerrado.
h) La discusión en torno a la validez o nulidad del testamento, etc.

2.- Competencia registral. Esta importancia se presenta a propósito de la posesión

efectiva. En efecto:

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 a) Si la sucesión es abintestato, la posesión efectiva la concede el Servicio de
Registro Civil, debiendo inscribirse la resolución administrativa que la concede en un
registro nacional de posesiones efectivas que lleva el mismo Servicio.
b) Si la sucesión es testada o mixta, la posesión efectiva la concede la justicia
ordinaria, debiendo inscribirse el testamento y la resolución que concede la posesión
efectiva en el Registro de propiedad del conservador de bienes raíces que corresponda al
asiento del tribunal que la otorgó, esto es, el del último domicilio del causante.

3.- Legislación aplicable a la sucesión. De acuerdo al Art. 955 Inc. 2 CC, la sucesión se
rige por la ley del último domicilio del causante, o sea, por la ley del lugar de la apertura de
la sucesión, salvas las excepciones legales.

Situación en el derecho comparado. Existen, al respecto, tres grandes sistemas:

1.- El sistema de ubicación de los bienes, en cuya virtud la sucesión se rige por la
ley del lugar en donde se encuentran situados los bienes del causante. Presenta el
inconveniente de que si el causante deja bienes en distintos países, cabría aplicar las leyes
de distintas legislaciones a una misma sucesión. Para salva este inconveniente, algunos
países señalan que debe aplicarse la ley del lugar en donde se encuentren situados los
inmuebles, pero si el causante dejó bienes raíces en distintos países, se vuelve al problema
anterior.
2.- El sistema de la nacionalidad del causante, en cuya virtud la sucesión se rige por
la ley de la nacionalidad del causante. También presenta el inconveniente de que en un país
cabría aplicar derechamente la ley extranjera, lo que de algún modo atenta contra la
soberanía.
3.- El sistema del último domicilio del causante, en cuya virtud la sucesión se rige
por la ley del último domicilio del causante, como ocurre en Chile. Este sistema viene a
salvar los inconvenientes de los sistemas precedentes, por cuanto donde quiera que estén
situados los bienes y cualesquiera que sea la nacionalidad del causante, la sucesión se regirá
por una sola ley: la de su último domicilio.

Excepciones legales. Encontramos dos tipos de excepciones:

a) Aquella que hace que la sucesión no se abra en el último domicilio del causante.
Aquí hay un solo caso, y se presenta a propósito de la muerte presunta. De acuerdo al Art.
81 número 1: La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que
el desaparecido haya tenido en Chile. Por consiguiente, si el desaparecido estuvo
domiciliado en Chile, ej.: en Valparaíso, y luego se fue a vivir a Estambul, en Turquía,
lugar donde desaparece, la sucesión no se abre en su último domicilio, esto es, en Estambul,
sino que en el último domicilio que haya tenido en Chile, en este caso, Valparaíso.

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 b) Aquellas que hacen que la sucesión no se regle por la ley del último domicilio del
causante. Aquí hay tres excepciones: a) Art. 15 nº 2 CC; b) Art. 998 CC; c) Art. 27 de la
ley 16.271.
A) Artículo 15 nº 2 CC: La sucesión de un chileno que muere teniendo su último
domicilio en el extranjero se abre en Chile, cuando en dicha sucesión tienen derechos los
parientes y cónyuges chilenos. En efecto, en virtud de esta disposición: “a las leyes patrias
que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no
obstan su residencia o domicilio en el extranjero. Nº 2: “en las obligaciones y derechos
que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto de su cónyuge y parientes
chilenos”.
Resulta que uno de los derechos que nace de las relaciones de familia es el derecho
a suceder, de tal manera que si el chileno fallece teniendo su último domicilio en el
extranjero, el cónyuge y parientes chilenos tendrán sobre esa sucesión los mismos derechos
que les confiere la ley chilena, es decir, no se va a aplicar la ley del lugar de la apertura de
la sucesión, sino que la ley chilena.
Cabe tener presente que, por una cuestión práctica, se ha entendido que es necesario
que el causante haya dejado bienes en Chile. De lo contrario, no tendrá lugar esta
excepción.

B) Artículo 998 CC: La sucesión de un extranjero que muere tendiendo su último

domicilio en el extranjero se abre en Chile, cuando ha dejado cónyuges o parientes
chilenos.
En efecto, esta disposición, pésimamente redactada, a juicio de algunos, se refiere al
caso del extranjero que fallece teniendo su último domicilio en el extranjero y ha dejado
cónyuge o parientes chilenos, en tal caso, estos sucesores chilenos tendrán en la sucesión
los mismos derechos que les correspondería si el causante fuese chileno y, por tanto, se
aplicará la ley chilena. En este caso, el Art. 998 CC exige expresamente que el extranjero
haya dejado bienes en Chile.
Consideraciones:
1.- De acuerdo a la disposición en comento, los derechos que la ley protege son “la
herencia” y los “alimentos”. Se trata, entonces, de asignaciones forzosas.
2.- Como consecuencia de lo anterior, los autores entienden que la expresión
“herencia” debe entenderse referida a las legítimas, de modo que los derechos que en
definitiva se protegen son las legítimas y los alimentos forzosos.
3.- Esta regla sólo puede hacerse efectiva en los bienes que el extranjero dejó en
territorio chileno. Par este efecto, pueden los favorecidos pedir la posesión efectiva de los
bienes ubicados en Chile hasta la concurrencia de sus derechos, considerando, para el
cálculo de sus respectivas asignaciones, tanto los bienes existentes en nuestro territorio
como también los ubicados en territorio extranjero.
4.- El Art. 998 CC comienza señalando que “en la sucesión abintestato de un
extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la república” Al respecto:

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 a) La expresión “abintestato”, ¿significa que las reglas precedentes sólo se aplican a
la sucesión intestada?
i) Claro Solar señala que se aplica sólo a la sucesión intestada, argumentos:
- El tenor literal del Art. 998 CC.
- La ubicación de esta disposición, en el título II del libro III bajo el epígrafe:
“reglas relativas a la sucesión intestada”.
ii) Barros Errázuriz piensa que esta disposición se aplica tanto a la sucesión testada
como intestada, pues de lo contrario se estaría vulnerado el espíritu de la ley, cual es
proteger a los chilenos. En efecto, bastaría otorgar testamento para eludir la protección que
el Art. 998 intenta brindar al cónyuge y parientes chilenos.
iii) Otros autores, como Moreno, siguen la línea de Barros Errázuriz, pero
argumentan con una mayor técnica jurídica. Señalan que si el testamento se ha otorgado
vulnerando las asignaciones forzosas, esto es, aquellas que la ley asigna a su cónyuge y
parientes, en definitiva tal testamento no ha sido otorgado conforme a derecho, y cuando
ello ocurre, cabe aplicar las reglas de la sucesión abintestato, de acuerdo al Art. 980 CC.
b) En cuanto a la expresión “fallezca dentro o fuera del territorio de la república”.
Esta disposición es errónea, porque, por un lado, sabemos que es indiferente el lugar en que
fallezca la persona, lo determinante es su último domicilio; y por otro, porque si el
extranjero falleciera teniendo su último domicilio en Chile, se le aplicaría, por mandato del
Art. 955 CC, la ley nacional respecto de todos los herederos, y no sólo respecto del
cónyuge y parientes chilenos.

Comentario. Tanto en el caso del Art. 15 nº 2 CC como en el caso del Art. 998 CC, es
necesario que el causante haya dejado bienes en Chile, considérese eso si que el primero
articulo no lo dice, y el segundo lo dice expresamente. Y esto es así, porque nuestras leyes
no tienen imperio más allá de las fronteras nacionales, pues de otro modo se estaría
vulnerado la soberanía de otros Estados. En consecuencia, los chilenos favorecidos con
estas normas sólo pueden hacer efectivos sus derechos sobre los bienes que están situados
en el territorio nacional. Cosa distinta es que, para el cálculo de los respectivos derechos, se
tomen en cuenta los bienes ubicados tanto en territorio nacional como extranjero, que haya
dejado el causante.

C) Art. 27 de la L.16.271. Esta disposición señala que cuando se abre una sucesión en el
extranjero y hay bienes en Chile, debe pedirse la posesión efectiva de esos bienes para el
sólo efecto del pago de los impuestos establecidos en la ley en comento. Se trata de una
excepción, pues como la sucesión se abrió en el extranjero no cabría aplicar la ley chileno,
pero, no obstante ello, si se aplica.

IV.- LA DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES.

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Concepto: La delación de una asignación es el actual llamamiento que hace la ley a
aceptarla o repudiarla (Art. 956 Inc. 1 CC).

Consideraciones:
1.- A la apertura de la sucesión le sigue en forma instantánea la delación de las
asignaciones. Y, por regla general, tanto la apertura como la delación coinciden, pues
normalmente ambas tienen lugar al momento de fallecer el causante.
2.- La delación de las asignaciones coloca al asignatario en la situación de aceptar o
repudiar la asignación, ya sea que ésta se trate de una herencia o legado, sea que ésta
provenga de una sucesión testada o intestada. Se trata, entonces, de una verdadera oferta
hecha por el legislador al asignatario, para aceptar o repudiar la asignación.
3.- La ley no hace ninguna diferencia entre los asignatarios. A todos se les ofrece la
opción referida. En consecuencia, nuestro derecho desconoce la distinción que hacía el
Derecho romano entre herederos necesarios, que adquirían la herencia y las
responsabilidades consiguientes aun a su pesar, y los herederos voluntarios. Esta razón de
orden histórico explica que el Art. 1225 haya creído oportuno decir que “todo asignatario
puede aceptar o repudiar libremente”.

Momento en que se verifica la delación. Art. 956 CC.

1.- Regla general: la delación de las asignaciones se produce al momento de
fallecer la persona cuya sucesión se trata.
2.- Excepción: Se configura cuando la asignación es condicional (suspensiva), pues
en tal caso la asignación se defiere al momento de cumplirse la condición suspensiva. La
ley no lo dice, pero se entiende que se refiere a una condición suspensiva, esto es, a un
hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho, y esto es así, porque
si se tratara de una condición resolutoria, el derecho se extinguiría al momento de
cumplirse la condición, de modo que ya no habría ningún derecho que deferir al
asignatario. Luego, en el caso de tratarse de una condición resolutoria, volvemos a la regla
general.
3.- Contraexcepción: Se configura cuando la condición es negativa, y concurren
los demás requisitos legales. En efecto, para volver a la regla general, esto es, para que la
delación se produzca al momento de fallecer la persona cuya sucesión de trata, se requiere:
a) que se trate de una condición negativa, esto es, de no hacer algo.
b) que el evento constitutivo de la condición dependa de la sola voluntad del
asignatario (condición simplemente potestativa)
c) que el asignatario otorgue caución suficiente de restitución de la asignación, con
sus accesorios y frutos, en caso de contravenir la condición. Esta caución toma el nombre
de “caución muciana”.

Fundamento. El legislador ha entendido que si la condición negativa depende de la sola

voluntad del asignatario, no tendría sentido esperar a que se cumpla la condición para que

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tenga lugar la delación. De todos modos, como el legislador teme fundadamente que una
vez aceptada la asignación, el aceptante contravenga la condición, le exige que constituya
la caución muciana.

4.- Excepción a la contraexcepción. Tiene lugar cuando el testador hubiere

constituido un fideicomiso, vale decir, cuando el testador hubiere dispuesto que mientras
penda la condición negativa, la cosa asignada pertenecerá a otra persona. En este caso, la
delación se produce al momento de cumplirse la condición.

¿Cuándo se entiende cumplida la condición?

1.- Tratándose de una condición negativa, y en aplicación de las reglas generales,
debemos concluir que ella se entiende cumplida cuando llega a ser cierto que el hecho que
no debía ocurrir no ocurrirá.
2.- Pero, tratándose del fideicomiso, en virtud del Art. 739 CC, la condición
negativa se entiende cumplida si el hecho que no debía ocurrir no ocurre dentro de un plazo
de 5 años.

Comentario: En los casos de excepción, contraexcepción y de excepción a la

contraexcepción es menester que el causante haya otorgado testamento. Las asignaciones
que hace la ley son excepcionalmente condicionales, y ello ocurre cuando la asignación se
defiere a una persona que está por nacer, y no es el caso.

V.- Opción: Es la facultad que asiste al asignatario para, una vez producida la delación,
elegir si acepta o repudia la asignación a la cual ha sido llamado.

Plazo para ejercer la opción. La ley no establece un plazo para ejercer la opción, de modo
que en principio el asignatario puede pronunciarse en orden a si acepta o repudia la
asignación en cualquier tiempo, siempre y cuando no operen los plazos de prescripción a
favor de terceros.
Sin embargo, de manera indirecta, hay dos circunstancias que pueden influir en que
el asignatario haga uso de la opción:
a) Si transcurren 15 días desde la apertura de la sucesión, y siempre que ningún
heredero haya aceptado la herencia y que no haya albacea con tenencia de bienes, cualquier
interesado puede pedir que se declare la herencia yacente y se proceda a nombrarle a ésta
un curador (de herencia yacente). Para evitar que se declare la herencia yacente, el heredero
puede verse inclinado a aceptarla antes de que transcurran los 15 días desde la apertura de
la sucesión.
b) Si el asignatario no acepta la asignación que se le ha deferido, puede ocurrir que
otra persona entre en posesión de los bienes objeto de la asignación, y transcurridos los
plazos y dándose los demás requisitos legales, es posible que ese tercero adquiera la

13
asignación por prescripción. Luego, para evitar ello, el heredero puede verse inclinado a
aceptar.

VI.- Deliberación: Ya sabemos que los asignatarios no cuentan con un plazo para ejercer
la opción, esto es, aceptar o repudiar; pero esta incertidumbre puede generar perjuicio a
terceros, razón por la cual el Art. 1232 CC confiere el derecho a cualquier persona
interesada en ello, a solicitar al juez que requiera al asignatario para que dentro del plazo de
40 días (contados desde la notificación de la demanda) se pronuncie en orden a si acepta o
repudia la asignación. Esto es lo que se conoce en doctrina como plazo de deliberación
(Art. 1232 Inc. 1 primera parte CC).

Consideraciones:
1.- El plazo es en principio de 40 días, contados desde la notificación de la
demanda. Pero el juez puede ampliarlo hasta por 1 año, en los siguientes casos:
a) En caso de ausencia del asignatario;
b) En caso de estar situados los bienes en lugares distantes;
c) En caso de que exista otro motivo grave.
2.- Al asignatario ausente se le designará un curador de bienes que le represente, y
acepte por él con beneficio de inventario.
3.- Durante el plazo de deliberación, los asignatarios cuentan con las siguientes
facultades:
a) Pueden inspeccionar el objeto asignado.
b) Pueden inspeccionar las cuentas y papeles.
b) Pueden impetrar las providencias conservativas (guarda y aposición de sellos;
inventario solemne, etc.)
4.- Durante el plazo de deliberación los asignatarios no están obligados al pago de
ninguna deuda hereditaria o testamentaria, lo que corresponderá al albacea o al curador de
la herencia yacente, en su caso (Art. 1232 Inc. 2 y 3 CC).

Efectos para el asignatario constituido en mora de declarar. El asignatario constituido en

mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia (efecto negativo del
silencio, art. 1233 CC).

VII.- Aceptación o repudiación.

Conceptos: La aceptación es un acto jurídico unilateral por el cual el asignatario expresa

su voluntad de asumir la calidad de heredero o legatario. La repudiación es un acto
jurídico unilateral por el cual el asignatario se rehúsa a asumir la calidad de heredero o
legatario.

Características comunes.

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 1.- Son actos jurídicos unilaterales, porque se perfeccionan por la sola
manifestación de voluntad del asignatario, sin necesidad de que concurra otra voluntad.
2.- Son actos jurídicos puros y simples, de modo que la aceptación o repudiación
NO puede estar sujeta a modalidad alguna. Esto se desprende del Art. 1227 CC, que señala
que no puede aceptarse ni repudiarse condicionalmente, ni hasta o desde cierto día.
Algunos autores, sin embargo, señalan que esta regla tiene una importante excepción,
tratándose de la aceptación con beneficio de inventario, la cual importaría una suerte de
modalidad.
3.- Son actos jurídicos que operan con efecto retroactivo, pues los efectos de la
aceptación o repudiación se retrotraen al momento en que la asignación ha sido diferida. En
consecuencia, se entiende que el asignatario tuvo derechos sobre la cosa asignada desde el
momento de la delación o que nunca tuvo derechos sobre ella, desde el mismo momento,
respectivamente.
4.- Son actos jurídicos indivisibles, de modo que las asignaciones deben aceptarse
o repudiarse en su integridad. No puede, por lo mismo, aceptarte una parte y repudiarse el
resto.

Excepciones:
a) Cuando opera el derecho de transmisión, y hay varios transmitidos. En este caso,
puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota (Art. 1228 Inc. 2 CC).
b) Cuando a una misma persona se le defieren dos o más asignaciones. En este caso,
el asignatario podrá aceptar una asignación y repudiar otra, a menos que haya una
asignación gravada, en cuyo el heredero no puede repudiar la asignación gravada y aceptar
las otras.
Hay dos excepciones en que el asignatario puede repudiar la asignación gravada y
aceptar las otras:
i) Cuando al asignatario se le ha deferido separadamente la asignación por
derecho de acrecimiento, transmisión o substitución; en cuyo caso el asignatario puede
aceptar la asignación que naturalmente le corresponde y repudiar la otra que se le está
defiriendo en virtud de alguno de estos derechos.
ii) Cuando al asignatario se le haya conferido la facultad de repudiarla
separadamente.
c) Cuando el asignatario repudia la asignación en perjuicio de sus acreedores, y en
la medida que éstos ejerzan la acción que les concede el Art. 1238 CC para subrogarse en
los derechos de su deudor, y dejar sin efecto la repudiación en todo o parte a fin de pagarse
sus acreencias. Satisfechos que sean los créditos del o los acreedores que ejercieron la
acción, la repudiación subsiste en todo lo demás. En consecuencia, en este último caso, es
decir, cuando el monto de la asignación repudiada por el asignatario es mayor al monto de
los créditos de sus acreedores, estaríamos en presencia de una repudiación parcial.

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 5.- Son actos jurídicos irrevocables, de manera que no pueden dejarse sin efecto
por la sola voluntad del asignatario que la formuló. Ello no obsta, sin embargo, a que dicha
aceptación o repudiación pueda rescindirse por otras causas
i) Tratándose de la aceptación, la ley permite que ella puede rescindirse en caso de
1) dolo, 2) fuerza y 3) lesión enorme a virtud de disposiciones testamentarias de que no se
tenía noticia al tiempo de aceptarla. Se entiende por lesión enorme, para estos efectos, la
que disminuye el valor total de la asignación en más de la mitad (Art. 1234 CC).
ii) Tratándose de la repudiación, la ley permite que ella pueda rescindirse en caso de
1) dolo, 2) fuerza, y 3) cuando la repudiación se ha hecho en perjuicio de los acreedores
del asignatario. En este último caso, de acuerdo al Art. 1238 CC, los acreedores pueden
pedir al juez que se deje sin efecto la repudiación, y que se les autorice para aceptar por él.
Esta acción sólo beneficia al acreedor o los acreedores que la ejercieron y sólo hasta la
concurrencia de sus respectivos créditos, de modo que, satisfechos éstos, la repudiación
subsiste en todo lo demás (Art. 1238 CC).
En cuanto a la naturaleza jurídica de esta acción, algunos autores sostienen que se
trata de una acción oblicua o indirecta, ya que los acreedores del asignatario que repudia se
subrogan en los derechos de éste, aceptando la asignación por él y dejando sin efecto la
repudiación anterior, hasta la concurrencia de sus respectivos créditos. Para otra parte de la
doctrina, se trata más bien de una acción pauliana o revocatoria, porque la repudiación se
ha hecho en fraude y en perjuicio de los acreedores, y, además, porque en la acción
pauliana sólo se ve favorecido el acreedor que la ejerció (y así ocurre en la especie),
mientras que la acción oblicua aprovecha a todos los acreedores. De este modo, los
acreedores pedirán que se revoque la autorización y que se les autorice para aceptar por su
deudor.
Para otros, el Art. 1238 CC contiene una conjunción de las dos acciones señaladas:
una acción pauliana o revocatoria destinada a dejar sin efecto la repudiación de la
asignación y, luego, hecha la revocación, una acción oblicua o subrogatoria para aceptar la
asignación por el deudor renuente.
iii) La ley nada dice respecto del error en materia de vicio de aceptación o
repudiación. Sin embargo, de acuerdo a las reglas generales, se ha entendido que el error
también vicia la aceptación o repudiación.
iv) Puede también rescindirse la aceptación o repudiación cuando ésta ha sido hecha
por un incapaz, sin cumplir con las formalidades habilitantes.

Libertad para aceptar o repudiar. El asignatario es generalmente libre para aceptar o

repudiar la asignación. El Art. 1225 CC consagra la regla: “todo asignatario puede aceptar
o repudiar libremente”.

Excepciones: Esta libertad se pierde en ciertos casos:

1.- Cuando el heredero sustrae efectos hereditarios, se entiende que acepta (efecto
positivo del silencio, Art. 1231 Inc. 1 CC); y

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 2.- Cuando el heredero se constituye en mora de declarar si acepta o repudia; se
entiende que repudia (efecto negativo del silencio, Art. 1233 CC).

Momento para aceptar o repudiar. Hay que distinguir:

1.- Tratándose de la aceptación, de acuerdo al Art. 1226 CC, se puede aceptar una
asignación desde el momento de la delación.
2.- Tratándose de la repudiación, según el mismo Art. 1226 CC, se puede repudiar
una asignación desde el momento de la apertura de la sucesión (aunque sea condicional y
esté pendiente la condición).
Esta diferencia se debe a que, si bien, por regla general la delación de las
asignaciones coincide con la apertura de la sucesión, excepcionalmente ello no ocurre,
como en el caso de una asignación condiciona (suspensiva), la cual sólo podrá aceptarse
una vez deferida la condición, o sea, una vez que ella se cumple, ya que antes de ello el
asignatario no tiene derecho alguno, sino sólo una mera expectativa. En cambio, tratándose
de la repudiación, nada obsta a que el asignatario manifieste desde ya que de cumplirse la
condición, esté no asumirá la calidad de asignatario, lo cual contribuye a dar certeza.

Comentarios:
1.- Si la aceptación o repudiación se hace antes de dichos momentos, éstas son
intempestivas, razón por la cual carecen de valor (Art. 1226 CC).
2.- Recordemos que el asignatario conserva su derecho para aceptar o repudiar
indefinidamente. Pero como sabemos, esa indecisión puede causar perjuicios a terceros,
razón por la cual el asignatario puede ser compelido a aceptar o repudiar en la forma que
señala y en los plazos que señala el Art. 1232 CC, en virtud de demanda interpuesta por
cualquier persona interesada en ello.

¿Cómo se acepta o repudia una asignación? El CC da algunas reglas especiales. Procede

entonces distinguir según se trate de la 1) aceptación o; 2) repudiación.

1) Tratándose de la aceptación. Hay que subdistinguir, según se trate de:

a) Aceptación de una herencia. De acuerdo al Art. 1241 CC, la aceptación de una
herencia puede ser expresa o tácita:
1.- Es expresa: cuando se toma el título de heredero, se entiende que alguien toma el título
de heredero cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero;
o en un acto de tramitación judicial.
2.- Es tácita: cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de
aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. El Art.
1244 CC, pone expresamente un ejemplo, y luego una excepción. Dice que es acto de
heredero la enajenación de cualquier efecto hereditario, aunque sea por razones de
administración urgente, salvo que el heredero se haga autorizar por el juez, protestando
que no es su intención aceptar la herencia (protesta o reserva).

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Comentario: Los actos puramente conservativos, los de inspección y administración
provisoria urgente, no son actos que suponen por sí solos la aceptación (Art. 1243 CC).

b) Aceptación de un legado. El CC no contempla normas especiales, de modo que cabe

aplicar las reglas generales en materia de acto jurídico. Luego, la aceptación puede ser
también expresa o tácita; es expresa cuando se formula en términos formales, explícitos y
directos; y es tácita, cuando se deduce inequívocamente de ciertos actos del legatario.

2) Tratándose de la repudiación. El CC tampoco da reglas especiales. De modo

tratándose de cualquier asignación, cabe aplicar las reglas generales del acto jurídico.

Repudiación presunta. El Art. 1235 dispone que “la repudiación no se presume sino en los
casos previstos por la ley”. De aquí que la repudiación debe ser generalmente expresa. Hay
un caso de excepción: cuando el asignatario ha sido constituido en mora de declarar si
acepta o repudia la asignación. En este caso, trátese de heredero o legatario, la ley
presume que repudia (Art. 1233 CC). Sin embargo, los autores dicen que este es el único
caso de repudiación tácita, sea en el caso de herederos o legatarios.

Efecto de la sentencia que declara a una persona heredero; que ha aceptado pura y
simplemente o con beneficio de inventario.

Si una persona, a instancias de un acreedor hereditario o testamentario, ha sido

judicialmente declarada heredero, se entenderá serlo respecto de todos sus acreedores, sin
necesidad de nuevo juicio (Art. 1246 CC). En consecuencia, esta es una excepción al efecto
relativo de las sentencias, ya que en el caso en comento ella produce efectos erga omnes.

Capacidad para aceptar y repudiar. Hay que distinguir:

1.- Las personas plenamente capaces, pueden aceptar y repudiar por sí mismas,
libremente.
2.- Tratándose de los incapaces, hay que subdistinguir:
a) Los absolutamente incapaces pueden aceptar o repudiar a través de su
representante legal.
b) Los relativamente incapaces puede aceptar o repudiar a través de su representante
legal o autorizado por éste.
3.- Tratándose de la mujer casa en régimen de SC, las asignaciones que a ella se le
defieran, deben ser aceptadas o repudiadas por el marido, para lo cual debe contar con
autorización de la mujer (o de la justicia en subsidio).

Medidas adoptadas por el legislador cuando se trata de asignaciones deferidas a

personas incapaces.

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 1.- El representante legal debe aceptar las herencias con beneficio de inventario. Si
se acepta sin beneficio de inventario, las personas incapaces no serán obligadas por las
deudas y cargas de la sucesión sino hasta la concurrencia de los que existiere de la herencia
al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de
ellas. Esto, en palabras de Rodríguez Grez, equivale a una suerte de beneficio de inventario
calificado que opera por el solo ministerio de la ley.
2.- Tratándose de un legado deferido a un incapaz, su representante legal deberá
hacer tasar las especies legadas si ellas estuvieren gravadas o le impusieron alguna
obligación.
3.- No pueden repudiar una herencia, ni un legado de bienes raíces o de bienes
muebles que valga más de un centavo, sin autorización judicial con conocimiento de
causante-

Sustracción de un efecto hereditario. Esta situación la regula el Art. 1231 CC, y al

respecto hay que distinguir:
1) Tratándose de un heredero. Si un herero sustrae un efecto hereditario, se producen las
siguientes consecuencias:
1.- Pierde la facultad de repudiar la herencia.
2.- No obstante su repudiación, permanecerá como heredero.
3.- Pierde todo derecho sobre el efecto hereditario sustraído.
4.- Queda sujetos a las sanciones penales que procedan.

2.- Tratándose de un legatario. Si un legatario sustrae un efecto hereditario, se producen las

siguientes consecuencias:
1.- Pierde todo derecho sobre el efecto hereditario sustraído.
2.- Si no tenía derecho de dominio sobre el objeto sustraído, es obligado a restituir
el duplo.
3.- Queda sujeto a las sanciones penales que procedan.

Nociones sobre el beneficio de inventario.

Antecedentes: El heredero que acepta pura y simplemente la herencia son responsables de

las deudas hereditarias y testamentarias ilimitadamente, a prorrata de sus cuotas
hereditarias, aunque ello exceda del valor de los bienes que recibe a título de herencia. Esta
responsabilidad se limita aceptando con beneficio de inventario, institución propia de los
herederos.

Consideraciones del beneficio de inventario

1.- El Art. 1247 define al beneficio de inventario del siguiente modo: “el beneficio
de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las

19
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor total de
los bienes que han heredado”.
2.- Los requisito para impetrar el beneficio de inventario son:
a) que el heredero lo invoque expresamente (Art. 1252 CC)
b) que NO haya ejecutado actos que importen la aceptación de la herencia, es decir,
que no haya hecho acto de heredero (Art. 1252 CC);
c) Que se practique inventario solemne (para ello no hay plazo; debe hacerlo antes
de que ejecute actos de heredero) (Art. 1245) y
d) Que el inventario sea fiel, esto es, completo, exacto (Art. 1256 CC).
3.- El beneficio de inventario cede en provecho del heredero; éste ha de ser quien
decide si aprovecha o no sus ventajas. Por eso el Art. 1249 CC dispone que “el testador no
podrá prohibir a un heredero aceptar con beneficio de inventario”.
4.- La regla general, es que el heredero es libre para aceptar la herencia con o sin
beneficio de inventario. Es ciertos casos en que debe aceptarse necesariamente con
beneficio de inventario:
a) las herencia deferidas al Fisco y a todas las corporaciones y establecimientos
públicos, debe aceptarse de este modo.
b) las herencias deferidas a los incapaces.
c) los herederos fiduciarios, deben también aceptar de esta manera, esta forma de
aceptación se justifica porque quedan determinados los bienes que el fiduciario debe
eventualmente restituir.
5.- Si hay pluralidad de herederos, y unos quieren aceptar con beneficio de
inventario y otros no, todos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario, así se
evita la confusión que engendraría la dualidad de responsabilidades de los varios herederos.

44.3.- ASIGNATARIOS: CONCEPTO, CLASES Y ASPECTOS FUNDAMENTALES

SOBRE LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER.

Concepto: Asignatario es la persona a quien se le hace una asignación, sea por ley o por
testamento (Art. 953 CC).

Clases: Los asignatarios pueden ser herederos o legatarios.

I) Herederos: Son los asignatarios a título universal. Lo que caracteriza a los
herederos es que suceden al causante en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como un tercio un quinto o un sexto. (Art. 951 Inc. 2
CC). Luego, desde otro enfoque, la asignación que reciben los herederos se llama herencia.
Y esta se define como una asignación a título universal.

Clasificación de los herederos.

1. Atendiendo a su origen. Se distingue entre:

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a) Herederos legales o abintestato: son aquellos que suceden en virtud de la ley.
b) Herederos testamentarios: son aquellos que suceden en virtud de un testamento.

2.- Atendiendo a si el testador tiene o no la obligación de respetarlos.

a) Herederos forzosos: son aquellos a quienes el testador debe respetar en su
asignación forzosa en virtud de una disposición legal.
De acuerdo al Art. 1167 CC, son asignaciones forzosas: a) los alimentos que se
deben por ley a ciertas personas; b) las legítimas; c) la cuarta de mejoras en la sucesión
de los descendientes, ascendientes y cónyuge sobreviviente. Luego, para determinar quiénes
son herederos forzosos, hay que establecer cuál o cuáles de estas asignaciones forzosas son
herencia. Los alimentos no lo son, porque no se trata de una asignación a título universal.
La cuarta de mejoras puede o no ser herencia, según la forma como el testador instituya a
los asignatarios de cuarta mejoras. Entonces, derechamente, los herederos forzosos son los
legitimarios.
b) Herederos voluntarios: son aquellos a quienes el testador no está obligado a
respetar, y por consiguiente, elige libremente, porque respecto de ellos no existe una
disposición legal que obligue a reservarles ciertos bienes.

3.- Atendiendo a la forma en que son llamados. Se distingue entre:

a) Herederos universales: Son aquellos que son llamados al patrimonio del
causante sin expresión de cuota. Por ejemplo, “dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego”
“quiero que sea Rosa y Marina mis herederas” (Art. 1908 CC).

Consideraciones:
1.- Heredero universal no es lo mismo que asignatario a título universal. Éste es el
género y aquél la especie. Luego, todo heredero universal es asignatario a título universal,
pero NO todo asignatario a título universal será heredero universal, pues también podrá ser
heredero de remanente o de cuota.
2.- Los herederos universales pueden hallarse en tres situaciones:
a) Que sólo hayan herederos universales, sin que concurra otra clase de herederos.
En este evento, la herencia se divide entre todos ellos por partes iguales.
b) Que el testador instituya un heredero universal que concurre con uno o más
herederos de cuota. En este caso, el heredero universal llevará la parte que falta para
completar la unidad. Ej.; el testador ha dicho: “Instituyo heredero a Pedro”, y agregado en
una cláusula posterior, “dejo un tercio de mis bienes a Juan”. El heredero universal Pedro
llevará los dos tercios que faltan para completar el entero.
c) Que el testador instituya uno o más herederos de cuota que concurra con varios
herederos universales. En este evento, los herederos universales llevarán entre todos ellos, y
por partes iguales, lo que falte para enterar el entero o unidad. Ej.: ha dicho el testador:
“Instituyo herederos a Pedro y Juan”, para agregar luego: “dejo dos tercios de bienes a

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Antonio”. Pedro y Juan en conjunto, llevarán el tercio que falta para enterar la unidad, y lo
dividirán por partes iguales.

b) Herederos de cuota: Son aquellos que son llamados a una parte alícuota del
patrimonio del causante. Ej.: Dejo un cuarto de mis bienes a Pedro; dos cuartos a Juan y un
cuarto a Diego. En este caso, es el testador quien determina la cuantía de la asignación, y
hay que estarse a ella.

Comentario: Si el testador ha dicho “dejo mis bienes a Pedro, Pablo y Roberto”, es obvio
que cada uno llevará un tercio, pero ellos son herederos universales, porque hay que estarse
a la forma de llamamiento.

c) Herederos de remanente. Son aquellos que son llamados a lo que resta del
patrimonio del causante, después de cumplidas las demás disposiciones testamentarias.

Clases de herederos del remanente.

1.- Heredero del remanente testamentario universal: Es aquel a quien el testador
llama a lo que resta del patrimonio del causante, cuando las demás disposiciones
testamentarias son a título singular. Por ejemplo, de mi casa a Pedro, mi auto a Diego y el
resto de mis bienes a Juan.
2.- Heredero del remanente testamentario de cuota . Es aquel a quien el testador
llama a lo que resta del patrimonio del causante, cuando alguna de las otras asignaciones
son de cuota y entre ellas no alcanzan a completar la unidad. Ej.: dejo un tercio de mis
bienes a Pedro y el resto a Juan.
3.- Heredero del remanente abintestato universal. Es aquel a quien la ley llama a lo
que resta del patrimonio del causante, cuando el testamento sólo contiene asignaciones a
título singular. Por ejemplo, dejo mi casa a Pedro.,
4.- Heredero del remanente abintestato de cuota. Es aquel a quien la ley llama a lo
que resta del patrimonio del causante, cuando el testamento contiene asignaciones de cuota,
y entre todas ellas no alcanzan a completar la unidad. Por ejemplo, dejo un tercio de mis
bienes a Pedro.

Importancia de esta clasificación.

1.- Puede ocurrir que las cuotas señaladas en el testamento completen y aun excedan
la unidad o entero y, no obstante, el testador instituya otro heredero. Dos situaciones
pueden presentarse:
a) Se dispone de cuotas que igualan o sobrepasan la unidad y el testamento designa,
además, un heredero del remanente. En este caso, el heredero del remanente nada recibe.
Por ejemplo, el testador dice “Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro y un tercio a
Antonio; dejo el resto de mis bienes a Manuel”. Con arreglo al Art. 1101, Manuel “nada
tendrá”.

22
 b) Se dispone de cuotas que igualan o sobrepasan la unidad y el testamento
instituye, además, un heredero universal. En este caso, a diferencia del heredero del
remanente, el heredero universal participa de la herencia. Para ello será menester
disminuir las cuotas para hacerlas caber en la unidad. Dice al respecto el Art. 1101 “el
heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el
denominador el número total de herederos”. Ej.: el testador expresa: Dejo un tercio a Juan,
un tercio a Pedro, un tercero a Antonio, e instituyo heredero universal a Manuel. El
heredero Manuel tendrá una cuota de un cuarto. De este modo, corresponderá a Juan 1/3, a
Pedro 1/3, a Antonio 1/3 y a Manuel ¼. Pero es obvio que las cuotas sobrepasan la unidad,
y es preciso reducirlas al entero. De acuerdo al Art. 1102, es menester, en primer término,
reducir las cuotas a un común denominador, que, en el ejemplo propuesto es 12. De este
modo, corresponde 4/12 a Pedro, 4/12 a Juan, 4/12 a Antonio y ¾ a Manuel. La herencia se
representa por la suma de los numerados que es igual a 15. A cada heredero corresponde
en definitiva, una cuota que tenga como denominador 15 y como numerador el que
corresponda al efectuar el cálculo del denominador común. Por tanto, corresponderá una
cuota efectiva de: 4/15 a Juan, 4/15 a Pedro, 4/15 a Antonio y 3/15 de Manuel.
Todo lo dicho se entiende sin perjuicio de las asignaciones forzosas, que el testador
necesariamente debe respetar (Art. 1103 CC).

2.- Respecto del derecho de acrecimiento, éste sólo procede respecto de los
herederos universales; entre los herederos de cuota no hay derecho de acrecimiento.

II) Legatarios: Son los asignatarios a título singular. Luego, desde otro enfoque, la
asignación que reciben los legatarios se llama legado, y éste se define como la asignación a
título singular, que puede ser de especie o cuerpo cierto o de género.

Clases de legatarios.
i) Legatario de especie o cuerpo cierto: son los llamados a suceder en una o más
especies o cuerpos ciertos, ej.: en el caballo “Pegaso”; o el perro “Baruk”.
ii) legatarios de género: son los llamados a suceder en una o más cosas
indeterminadas dentro de cierto género determinado, ej.: 3 vacas; $600.000; 40 franelas de
trigo. Tengamos presente desde ya que, para estar en presencia de un legatario de género, es
necesario que se haya especificado el género y la cantidad.

Importancia de esta clasificación.

1.- En cuanto a lo que adquieren los legatarios por el modo de adquirir sucesión por
causa de muerte.
a) Legatarios de especie o cuerpo cierto: Estos adquiere el dominio de la especie o
cuerpo cierto. Esto se desprende del Nº 1 del Art. 1338 CC, disposición que señala que los
legatarios de especie o cuerpo cierto se hacen dueño de los frutos desde el momento de la

23
apertura de la sucesión, es decir, desde el fallecimiento del causante, y como los frutos
pertenecen a su dueño, se entiende que en ese momento se adquirió el dominio.
b) Legatarios de género. Estos adquieren un crédito para exigir a los herederos la
tradición de la cosa genérica. Esto se desprende del Nº 2 del Art.1338 CC, disposición que
señala que los legatarios de género se hacen dueños de los frutos desde la constitución en
mora de la persona obligada a pagar dichas cantidades genéricas. En consecuencia, el
legatario de género sólo adquiere el dominio de la cosa genérica y también de los frutos, al
momento en que los herederos hagan la tradición de la cosa o se constituyan en mora de
hacerla.
2.- En cuanto a la acción de que goza el legatario.
Como consecuencia de lo dicho anteriormente, como el legatario de especie o
cuerpo cierto adquiere el dominio sobre la cosa legada al momento de fallecer el causante,
puede perseguir el bien legado mediante una acción reivindicatoria, de manera que cuenta
con esta acción real.
En cambio, el legatario de género sólo goza de una acción personal en contra de los
herederos (o contra a aquél a quien se le hubiera impuesto la carga de pagar el legado) para
reclamar la tradición de la cosa genérica.

Algunas consideraciones generalísimas sobre los legados.

1.- Cosas que pueden legarse. En principio, pueden todas las cosas ser objeto de legados:
a) Las cosas corporales e incorporales (Art. 1127 CC).
b) Las cosas presentes y las cosas que no existen, pero se espera que existan. El
Art. 1113 CC establece que el legado de una cosa futura vale, con tal que llegue a existir.
c) Las cosas propias y las cosas ajenas, sea que pertenezcan a un tercero o a un
asignatario.
2.- Cosas que no pueden ser legadas.
a) Las cosas que la naturaleza ha hecho común a todos los hombres (Art. 585 y
1105 CC)
b) Los bienes nacionales de uso público (Art. 1105 CC)
c) Las cosas que forman parte de un edificio, de manera que no puedan separarse
sin deterioro, a menos que cese la causa al tiempo de deferirse el legado (Art. 1105 CC)
d) Las cosas pertenecientes al culto divino (Art. 1105 CC).

Legado de cosa ajena (especie). De acuerdo al Art. 1107 CC, la regla general es que el
legado de especie que no es del testador o del asignatario a quien se impone la obligación
de darla, es nula. Excepcionalmente vale el legado:
a) Cuando el testador sabía que la cosa no era suya o del asignatario, pues en este
caso cabe suponer que el testador ha deseado que la cosa se adquiera. Si el testador hubiera
ignorado que la cosa era ajena, no vale el legado; la asignación aparecería motivada por un
error de hecho que la invalida.

24
 b) Cuando la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador, al dominio de
éste o del asignatario.
c) Cuando el asignatario a quien se impuso la obligación de darla, después de la
muerte del testador, adquiere el dominio de la cosa ajena
d) Cuando se lega la cosa a un descendiente o ascendiente del testador o a su
cónyuge.

Ahora bien, para cumplir el legado de cosa ajena es preciso que se adquiera. Y si al
asignatario que se le impone esta obligación no pudiere cumplirla porque el dueño de la
especie rehúsa enajenarla o pide por ella un precio excesivo, dicho asignatario sólo será
obligado a dar en dinero el justo precio de la especie. De esta suerte, el legado de cosa ajena
importa, para el obligado a cumplirlo, una obligación alternativa de entregar la cosa o su
valor.
Por último, puede suceder que, entre tanto, el legatario haya adquirido la cosa ajena.
Una distinción se hace indispensable:
a) Si el legatario adquirió a título gratuito, nada se le debe; y
b) Si adquirió a título oneroso, el obligado a cumplir el legado le deberá el justo
precio que pagó.

¿Qué ocurre si la cosa no era enteramente ajena, o sea, si el testador tenía algunos derechos
en ella? El Art. 1110 Inc. 1 CC, prescribe que se presumirá que no ha querido legar sino esa
parte, cuota o derecho. Asimismo, si el asignatario obligado a prestar el legado tiene en la
cosa una parte, cuota o derecho, se presume que el testador ha querido legar únicamente esa
parte, derecho o cuota.

Diferencias entre herederos y legatarios.

1.- Los herederos puede ser instituidos como tales por la ley o por el testamento.
Los legatarios sólo pueden ser instituidos como tales por testamento. Esto es una
consecuencia de que las asignaciones que hace la ley son siempre a título universal, a
diferencia de lo que ocurre en el testamento, en que las asignaciones que hace el testador
pueden ser a título universal o singular.
2.- Los herederos suceden al causante en todo o parte de su patrimonio transmisible.
El legatario, sólo en especies o cuerpos ciertos o en una o más cosas indeterminadas dentro
de cierto género determinado.
3.- Los herederos son los continuadores jurídicos y patrimoniales del causante, en
todo su patrimonio transmisible, los legatarios, en cambio, no tienen este carácter.
4.- Los herederos son los responsables del pago de las deudas hereditarias y
testamentarias, esto es, las que el causante tenía en vida, y las que encuentran su origen en
el testamento, respectivamente. El principio es que todos los herederos responde a prorrata
de sus cuotas, sin perjuicio de que la facultad del testador para dividir las deudas de otro
modo. Si ello sucede, tal disposición es obligatoria para los herederos, pero no para los

25
acreedores hereditarios, quienes podrán ejercer sus acciones o en conformidad con el Art.
1354 CC (a prorrata de las cuotas hereditarias), o bien, con sujeción a lo que el testador
haya dispuesto. Se trata de una responsabilidad simplemente conjunta.
Los legatarios, en cambio, por regla general no responden por las deudas
hereditarias ni testamentarias. Excepcionalmente sí lo harán en los siguientes casos:
a) Si el testador les ha impuesto la carga de responder de alguna deuda hereditaria
o testamentaria.
b) Cuando, al tiempo de abrirse la sucesión, los bienes que componen la masa
hereditaria son insuficientes para responder por las deudas hereditarias.
c) Puede surgir responsabilidad para los legatarios con ocasión del ejercicio de la
acción de reforma del testamento, si el testador, al instituir los legados, vulneró las
asignaciones forzosas. En este caso, los legatarios deben contribuir al pago de las
legítimas, y de las mejoras (Art. 1104 en relación con 1362 CC).
La responsabilidad de los legatarios tiene dos características fundamentales:
i.- Es limitada, porque los legatarios sólo responden hasta el momento de los bienes
que hayan recibido a título de legado (Art. 1363 CC).
ii.- En principio es subsidiaria, porque sólo responden en defecto de los herederos.
Sólo en el caso de que el testador le haya impuesto al legatario la carga de responder de
alguna deuda hereditaria o testamentaria, será éste el principal obligado.
5.- Sólo a los herederos se les reconoce la posesión legal de la herencia, que es una
ficción legal en cuya virtud se entiende que el heredero es poseedor de la herencia desde el
momento mismo del fallecimiento del causante, aunque ignore tal circunstancia.
6.- Sólo a los herederos se les concede la posesión efectiva de la herencia.
7.- En la indivisión que se origina al momento del fallecimiento del causante, sólo
participan los herederos, de modo que sólo éstos pueden adjudicarse los bienes
pertenecientes a la comunidad hereditaria.
8.- Los herederos adquieren, por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte,
el dominio del patrimonio transmisible del causante o bien, de una cuota de éste, y además,
el derecho real de herencia. Tratándose de los legatarios, sabemos que los de especie o
cuerpo cierto adquieren el dominio sobre la especie o cuerpo cierto legada, y que, los
legatarios de género, sólo adquieren un crédito para exigir a los herederos (o a quien el
testador hubiera impuesto la carga de pagar el legado) la tradición de la cosa genérica.

Consideración: En el derecho comparado, para distinguir entre los herederos y legatarios,

hay dos sistemas:
1.- Criterio subjetivo: Según este sistema, para distinguir entre heredero y legatario
hay que estarse a la forma como los llama el testador, siendo indiferente el contenido de la
asignación. En consecuencia, son herederos los que el testador llama como tales, y lo
mismo cabe decir respecto de los legatarios.
2.- Criterio objetivo: De acuerdo a este criterio, para distinguir entre heredero y
legatario, hay que estarse al contenido de la asignación, siendo indiferente la forma como

26
los llame el testador. En consecuencia, heredero es el asignatario a título universal, es decir,
aquél sucede en todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles del causante, o en
una cuota de ellos; y legatario es el asignatario a título singular, esto es, aquél que sucede
en una o más especies o cuerpos ciertos o en una o más cosas indeterminadas dentro de
cierto género determinado.
Chile sigue este último sistema, lo que se desprende del 1097 y 1104 CC. El
primero dispone: “los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos”. El segundo
dice “los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios”. De este modo, por
ejemplo, si el testador dijere “lego mis bienes a Pedro”, pese a los términos del testamento,
la asignación será a título universal, y Pedro es heredero. A la inversa, si el testador dijere:
“instituyo heredero de mi casa a Pedro”, pese a los términos de la disposición, Pedro será
un legatario.

REQUISITOS PARA SUCEDER.

1.- Capacidad para suceder.
2.- Dignidad para suceder.
3.- Certidumbre y determinación, tratándose de la sucesión testada.

La capacidad y la dignidad son requisitos que deben concurrir en todo asignatario,

se trata de una sucesión testada, intestada o mixta. En la sucesión testada, la ley exige,
además de la capacidad y dignidad, que los asignatarios sean ciertos y determinados (Art.
1056 CC).

1.- CAPACIDAD PARA SUCEDER.

Concepto: La capacidad para suceder es la aptitud legal para ser heredero o legatario. Por
el contrario, la incapacidad para suceder, es la falta de aptitud legal para ser heredero o
legatario.

Características de las incapacidades.

1.- Son excepcionales, pues la regla general está dada por la capacidad para suceder, el
Art. 961 CC señala que es capaz para suceder toda persona a quien la ley no haya
declarado incapaz.
2.- No se presumen, de modo que quien alega una incapacidad debe probarla
3.- Son de derecho estricto, de manera que a su respecto no cabe una interpretación
analógica.
4.- Son taxativas. No hay más incapacidad que las que la ley señala.

27
 5.- Constituyen una incapacidad adquisitiva o de goce, ya que ella impide que el
incapaz pueda adquirir derechos por sucesión por causa de muerte. Nada obsta,
naturalmente, a que pueda adquirir ese derecho por otro modo de adquirir.
6.- Como consecuencia de lo anterior, para el incapaz NO hay delación, razón por la
cual si fallece, nada transmite a sus herederos
7.- Operan de pleno derecho, por lo mismo, no se precisa de una sentencia judicial que
la declare. Y en caso de que el tema llegue a discutirse en tribunales, la sentencia sólo se
limitará a constatar la incapacidad, pero no a declararla.
8.- Son irrenunciables, y ello, porque las incapacidades están establecidas en función
del interés general (son de orden público). En consecuencia, toda disposición a favor de un
incapaz es absolutamente nula, por adolecer de objeto ilícito (Art. 1466 CC).
9.- Pueden hacerse valer contra terceros. Por consiguiente, si un incapaz enajena bienes
pertenecientes a la masa hereditaria, los herederos pueden ejercer la acción de petición de
herencia o la acción reivindicatoria, según el caso, porque el incapaz ha hecho una tradición
de cosa ajena, que si bien es válida, no produce el efecto normal de transferir el dominio
(los terceros no pueden adquirir más derechos que el incapaz, y éste no tenía ninguno).
10.- Admiten dos criterios de clasificación.
a) Según si sólo impiden suceder a un causante determinada o si impiden suceder a todo
causante. Se distingue entre:
i) Incapacidades absolutas: son aquellas que impiden suceder a todo causante. Aquí
encontramos la falta de existencia natural; y la falta de personalidad jurídica.
ii) Incapacidades relativas: son aquellas que impiden suceder a un causante
determinado. Aquí encontramos la condenación por el crimen de daño ayuntamiento; la
incapacidad del eclesiástico o confesor; y la incapacidad del notario.
b) Según si operan tanto en la sucesión testada como abintestato, o sólo en la sucesión
testada.
i) Incapacidades que operan tanto en la sucesión testada como abintestato. Dentro de
esta categoría encontramos a la falta de existencia natural; y a la condenación por crimen de
dañado ayuntamiento.
ii) Incapacidades que sólo operan en la sucesión testada. Aquí encontramos la falta de
personalidad jurídica; la incapacidad del eclesiástico o confesor; y la incapacidad del
notario.

Análisis particular de las incapacidades.

Enumeración:
I.- Falta de existencia natural. (Art. 962 CC.)
II.- Falta de personalidad jurídica. (Art. 963 CC.)
III.- Condenación por crimen de dañado ayuntamiento. (Art. 964 CC.)
IV.- Incapacidad del eclesiástico o confesor. (Art. 965 CC.)
V.- Incapacidad del notario. (Art. 1061 CC.)

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I. Falta de existencia natural. Según el Art. 962 Inc. 1 CC, para ser capaz de suceder es
necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión.
En materia de existencia se distingue entre:
a) Existencia natural: que se extiende desde el momento mismo de la concepción
hasta el nacimiento.
b) Existencia legal: que se extiende desde el nacimiento hasta la muerte.
Entendemos que el Art. 962 CC se refiere a la existencia natural, y ello porque el Art.
77 CC regula la situación que ocurre cuando se defieren derechos a la criatura que está en
el vientre materno, señalando que esos derechos estarán en suspenso (quedan “congelados,
como dice un autor) hasta que el nacimiento se efectúe, pudiendo ocurrir dos cosas:
1.- Que el nacimiento constituya un principio de existencia legal, esto es, la criatura
nace y vive, en cuyo caso ésta entrará en el goce de estos derechos como si hubiere existido
al tiempo en que se le defirieron.
2.- Que el nacimiento no constituya un principio de existencia legal, o sea, la criatura
muere en el vientre materno; perece antes de estar completamente separada de la madre o
no ha sobrevivido a la separación un momento si quiera, caso en el cual tales derechos
pasarán a otras personas como si la criatura no hubiera existido jamás (Art. 74 Inc. 2 en
relación con el Art. 76 CC).
Luego, con tal que el asignatario exista, a lo menos naturalmente, al tiempo de abrirse
la sucesión, es capaz de suceder.

Comentarios:
a) El momento de la concepción (unión del óvulo con el espermio) se determina de
acuerdo a la regla del Art. 76 CC, que establece una presunción de derecho para estos
efectos. De acuerdo a este artículo, de la época del nacimiento se colige la de la
concepción, según la regla que sigue: se presume de derecho que la concepción ha
precedido al nacimiento no menos de 180 días cabales (íntegros) ni más de 300, contados
hacia atrás, desde la medianoche en que principio del día del nacimiento.
b) El nacimiento lo define el Art. 74 Inc. 1 del siguiente modo: “la existencia legal
de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.
c) Quien tiene existencia natural puede ser objeto tanto de asignaciones
testamentarias como intestadas. Se trata entonces de una asignación condicional, y la
condición consiste, precisamente, en que la criatura sobreviva un momento si quiera a la
separación completa del cuerpo de la madre. De ahí que, algunos autores, como Rodríguez
Grez, sostienen que las asignaciones legales, excepcionalmente, y sólo en este caso, pueden
ser condicionales.

Excepciones. El mismo precepto estable una serie de excepciones (que sólo operan en la
sucesión testada):

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 1.- Si la asignación se deja bajo condición suspensiva. En este caso, en necesario
existir, a lo menos naturalmente, al momento de cumplirse la condición (Art. 962 Inc. 2
CC).

Comentarios:
a) Cabe tener presente que, según el Art. 1492 CC, el derecho del acreedor
condicional que fallece, estando pendiente la condición, NO se transmite a sus herederos.
Se trata de una situación excepcional, que sólo opera en las asignaciones testamentarias y
donaciones entre vivos, mientras que la regla general, en todos los demás casos, es que los
derechos del acreedor condicional si se transmitan.

2.- Si la asignación se ha hecho a una persona que no existe, pero se espera que
exista. En este caso, la asignación valdrá si la persona existe, a lo menos naturalmente,
dentro de los 10 años siguientes a la apertura de la sucesión (Art. 962 Inc. 3 CC).

3.- Si la asignación se ofrece en premio a personas que prestan un servicio

importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del
testador. Dice la ley, en este caso, que la asignación valdrá “con la misma limitación
anterior”. (Art. 963 Inc. 4 CC).

Problemas:
A.- ¿Para quién debe ser importante el servicio? Mayoritariamente se ha entendido que el
servicio debe ser importante para un grupo considerable de personas, pues de lo contrario
no se justificaría la excepción a la regla.
Sin embargo, autores como Rodríguez Grez, son partidarios de que el servicio puede
ser importante ya para el beneficio particular del testador, ya para el bienestar de un grupo
considerable de personas. En su concepto, no hay obstáculo para que el testador deje una
asignación de este tipo al médico que sane a un pariente, al abogado que gane un juicio en
provecho de la familia o de un tercero, al escritor que reivindique la memoria del propio
causante, etc. Si la ley no ha distinguido –concluye– no le es lícito hacerlo al intérprete,
además esa es la voluntad del testador, de modo que hay que respetarla.
B.- ¿Qué es lo que debe ocurrir dentro de 10 años?
Opiniones:
1.- Para algunos, para que valga la asignación es necesario que dentro de los 10 años
exista la persona que presta el servicio importante. Argumentan en base al tenor literal de
la norma, que dice “aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del
testador”.
2.- Para otros, para que valga la asignación es necesario que dentro de los 10 años se
preste el servicio importante. Argumentan señalando que el Art. 962 CC se refiere a las
asignaciones condicionales y, en este caso, la condición consiste precisamente en que el
servicio se preste.

30
 3.- Para otros, par que valga la asignación es necesario que dentro de los 10 años
ocurran ambas cosas, esto es, que el que presta el servicio importante exista, y además, que
dentro de ese mismo plazo se preste el servicio importante. Explican su postura en base a
los dos argumentos señalados por las doctrinas anteriores, vale decir, tenor literal y porque
se trata de una asignación condicional.
Comentario: Bajo la sola vigencia del CC, el plazo de los 10 años a que alude el Art. 962
CC era de 30 años y, por lo tanto, en ese entonces, resultaba razonable exigir ambas cosas.
Hoy, al parecer ello dejó de ser razonable. Por otro lado, cabe tener presente que si sólo se
exige que la persona exista dentro de los 10 años, ello podría atentar en contra de la
seguridad jurídica, ya que el servicio podría prestarse en 50, 60, 70 u 80 años después de la
muerte del testador, acarreando ello incertidumbre acerca de la titularidad de sus derechos.

4.- Excepción aparente: si se sucede por derecho de transmisión. En este caso,

dice la ley, bastará con existir al abrirse la sucesión del transmitente (Art. 962 Inc. 1 CC).
En el derecho de transmisión intervienen tres personas: el primer causante, el
transmitente y el transmitido. El primer causante deja una herencia o un legado al
transmitente, fallece el primer causante y luego el transmitente, sin que haya ejercicio su
derecho de opción (aceptar o repudiar.) En tal caso, ese derecho pasa al transmitido. Sucede
entonces que esta excepción es más aparente que real, pues el transmitido es un heredero
del transmitente; sucede al transmitente y no al primer causante, y por eso es irrelevante
que exista o no al momento de la muerte de éste. Con todo, como exige la norma, es
necesario que el transmitido exista, a lo menos naturalmente, al momento del fallecimiento
del transmitente, lo que en verdad, no tiene nada de excepcional, sino que, por el contrario,
constituye una aplicación fiel de los principios generales.

II.- Falta de personalidad jurídica. El Art. 963 CC señala que son incapaces de suceder
las cofradías, gremios o establecimientos cualesquiera que no tengan personalidad
jurídica.

Comentarios:
a) Las cofradías son agrupaciones de personas que se desempeñan en obras de
caridad.
b) Los gremios, son agrupaciones de personas que tiene un mismo oficio.
c) Los establecimientos, son cualquier otra agrupación de personas que no tengan
personalidad jurídica.

Excepción. Se configura cuando la asignación tiene por objeto la creación de una nueva
persona jurídica. En tal caso, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá
la asignación.

31
Comentario Los autores comentan que esta excepción presenta la peculiaridad de que
estaríamos en presencia de un patrimonio que carece de titular, por cuanto ese patrimonio
pertenece a una persona (jurídica) que todavía no existe. Sin embargo, la ley permite que
valga esa asignación, en la medida que se haga, precisamente, para que la cofradía, gremio
o establecimiento llegue a tener personalidad jurídica.

Problema
¿Qué ocurre si la asignación se hace a favor de una persona jurídica extranjera?
Hay que distinguir:
1.- Tratándose de personas jurídicas de derecho público, Nadie discute que esas
personas jurídicas son capaces de suceder en Chile.
2.- Tratándose de personas jurídicas de derecho privado, los autores no están de
acuerdo. Así:
a) Para Alessandri, las personas jurídicas extranjeras de derecho privado, no son
capaces de suceder, y si quieren hacerlo, deben constituirse en Chile de acuerdo a la ley
chilena.
Argumentos:
a) El Art. 545 CC define lo que es una persona jurídica. Señalando que “persona
jurídica es una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles,
y de ser representada judicial y extrajudicialmente”; y si las personas jurídicas extranjeras
no responden a ese concepto legal, derechamente no son personas jurídicas.
b) Consecuente con lo anterior, el Art. 546 CC señala que no son personas jurídicas
las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecidas en virtud de una ley, o que no
hayan sido aprobadas por el presidente de la República.
b) Para Claro Solar, las personas jurídicas extranjeras de derecho privado son capaces
de suceder.
Argumentos:
1.- El Art. 963 CC no distingue entre personas jurídicas chilenas y extranjeras, de modo
que el precepto debe entenderse referida a ambas.
2.- Es correcto señalar que una persona jurídica extranjera debe constituirse en Chile, de
acuerdo a la ley chilena, si lo que busca es establecerse y actuar jurídicamente en Chile,
pero si sólo se trata de aceptar una asignación, pareciera ser excesivo exigirles que se
constituyan en nuestro país de acuerdo a la ley nacional.

3.- Condenación por crimen de dañado ayuntamiento. Según el Art. 964 CC, es incapaz
de suceder el que, antes de deferírsele la asignación, hubiera sido condenado por el
crimen de dañado ayuntamiento, o hubiera sido acusado por dicho crimen, si después se
siguiera condena.

¿Qué es el crimen de dañado ayuntamiento? No ha definido el CC el delito de dañado

ayuntamiento. Tampoco el CP define y sanciona un delito de este nombre. Esta

32
denominación se extrae del antiguo Art. 36 CC, que se refería a los hijos de dañado
ayuntamiento, que era una categoría de hijos ilegítimos, y se trataba de los hijos nacidos
producto del adulterio, incesto y sacrilegio.
Los hijos sacrílegos eran aquellos cuyo padre o madre eran clérigos de órdenes
mayores o bien, de aquellos que habían profesado votos solemnes de castidad en orden
religiosa, reconocida por la Iglesia Católica. Sin embargo, el sacrilegio nunca fue tipificado
como delito por la ley. Por su parte, el adulterio fue despenalizado por la ley 19.335 de
1994, de manera que actualmente el crimen de dañado ayuntamiento debe entenderse
referido al incesto.

Requisito: De acuerdo al Art. 964 CC, es necesario que haya mediado condena en ambos
casos, y que ella se haya pronunciado antes de que el asignatario haya sido llamado a la
asignación (la ley dice “antes de deferírsele la misma”). Por consiguiente, si ella se
pronuncia después, el asignatario es capaz de suceder.

Excepción: Se presenta si estas personas contraen entre sí un matrimonio que produzca

efectos civiles. Esta excepción, como ya se adelantará, tampoco tiene aplicación práctica,
por cuanto son sujetos activos y pasivos del delito de incesto, los ascendientes o
descendientes por consanguinidad y los hermanos consanguíneos (Art. 375 CP), y estas
personas, como se recordará, adolecen de un impedimento dirimente relativo para el
matrimonio, que es el “parentesco”.
En suma, la incapacidad en estudio se refiere a las personas condenadas por delito
de incesto con el causante, y siempre que el asignatario sea condenado por sentencia firme
antes de deferírsele la asignación.

IV. Incapacidad del eclesiástico o confesor. De acuerdo al Art. 965 CC, es incapaz de
suceder el eclesiástico que hubiere confesado al causante en su última enfermedad, o
habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento.

Consideraciones:
1.- Esta incapacidad se extiende a la orden, convento o cofradía de que sea miembro
el eclesiástico y a sus parientes (deudos dice la ley) por consanguinidad o afinidad hasta el
tercer grado inclusive.
2.- El fundamento de esta incapacidad, radica en que el legislador quiere evitar que
el eclesiástico ejerza influencias en el testador. Sabido es que sobre las personas religiosas
tienen los sacerdotes poder e influjo, particularmente en trance de muerte. Fácil resultaría,
entonces, inducir al testador a disponer de bienes en beneficio propio, o de sus parientes
próximos, o de su orden, o de su convento, o de su cofradía.
3.- Los autores comentan que debe tratarse de una verdadera confesión, porque si se
trata de una simple conversación, por muy trascendental que sea, no configura la
incapacidad.

33
 4.- Es fundamental que el testamento sea otorgado durante la última enfermedad del
causante, ya que es allí en donde podría ejercerse la influencia que la ley repugna. Nada
impide, por consiguiente, que el causante favorezca a un eclesiástico que sea su confesor en
la última enfermedad o habitualmente en los dos últimos años de su vida, si ha otorgado
testamento con antelación. Lo mismo ocurre, y con mayor razón, si el causante otorga
testamento estando sano y beneficia al eclesiástico en comento. Así se ha fallado.
5.- Según los autores, para que opere esta incapacidad debe tratarse de un
eclesiástico de la iglesia Católica apostólica y romana.

Limitaciones a esta incapacidad (casos que no comprende).

1.- Esta incapacidad no afecta de manera alguna a la parroquia del testador (iglesia
que habitualmente se confiesa), porque la ley entiende que lo natural es que este penitente
se sienta inclinado a dejar parte de sus bienes a ella.
2.- Tampoco afecta a las asignaciones que corresponden al eclesiástico y a sus
parientes en la sucesión abintestato del causante. Y esto es así, porque en estos casos la
asignación la hace la ley y no el testador, de manera que el temor que pretende evitar el
legislador desaparece.

5.- Incapacidad del notario. Según el Art. 1061 CC, es incapaz de suceder el notario que
autorice el testamento o del funcionario que haga sus veces. Esta incapacidad se extiende
a:
a) Al cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados y empleados del
referido notario o funcionario.
b) A los testigos del testamento, a sus cónyuges, ascendientes, descendientes,
hermanos o cuñados.

Fundamento de esta incapacidad. Al igual que en la incapacidad anterior, esta

incapacidad tiene por objeto evitar que funcionarios inescrupulosos intenten influir en el
testador para conseguir una asignación, ya sea a favor propio, o de los parientes más
próximos o de sus empleados o parientes de éstos.

Comentario. Recordemos que esta incapacidad sólo afecta a las asignaciones hechas por
testamento a favor de las personas señaladas. En consecuencia, si alguna de esas personas
tiene derecho en la sucesión abintestato del causante, no opera la incapacidad.

Medidas que establece el legislador para evitar que se eludan las incapacidades.
El Art. 966 CC establece dos medidas:
1.- Es nula la disposición a favor de un incapaz aunque se disfrace bajo la forma de un
contrato oneroso;
2.- Es nula disposición a favor de un incapaz, aunque se haga por interposición de
persona.

34
 Más aún, quien se presta para estos efectos se hace indigno de suceder al causante,
como lo dispone el Art. 972 CC.

Efectos de las incapacidades. Se desprenden de sus características. Respecto del incapaz,

éste no adquiere derecho alguno por sucesión por causa de muerte, ya que se trata de una
incapacidad adquisitiva o de goce. Respecto de los herederos, malamente podría el incapaz
transmitir derechos que no tiene. Respecto de terceros, la incapacidad puede hacerse valer
contra éstos, porque los terceros NO pueden adquirir más derechos que el incapaz, y éste no
tenía ninguno.
Lo anterior es sin perjuicio, como dijimos, que el incapaz haya adquirido ese
derecho por otro modo de adquirir distinto a la sucesión por causa de muerte, por ejemplo,
la prescripción.

Forma de hacer valer las incapacidades. Se pueden hacer valer por acción o por
excepción. En el primer caso, el incapaz está en posesión de la asignación y es demandado
por la persona interesada para que se restituya a la masa. En el segundo caso, el incapaz
demanda la asignación, y las personas interesadas se defienden señalando que aquél es
incapaz.

2.- DIGNIDAD PARA SUCEDER.

Concepto: La dignidad para suceder es el mérito para ser heredero o legatario. Por el
contrario, la indignidad para suceder es la falta de mérito para ser heredero o legatario.

Características de las indignidades.

1.- Son excepcionales, pues la regla general está dada por la dignidad para suceder.
En efecto, el Art. 961 CC señala que es digno para suceder toda persona a quien la ley no
haya declarado indigno.
2.- No se presumen, de modo que quien alega una incapacidad debe probarla
3.- Son de derecho estricto, de manera que a su respecto no cabe una interpretación
analógica.
4.- Son taxativas.
5.- NO impiden adquirir por sucesión por causa de muerte; el efecto propio de la
indignidad es que el indigno no puede conservar la asignación. Declarada judicialmente la
indignidad, el indigno debe restituir lo que haya recibido, sus accesorios y sus frutos,
siendo considerado poseedor de mala fe, para los efectos de las prestaciones mutuas.
6.- Como consecuencia de lo anterior, para el indigno SÍ hay delación.

35
 7.- NO operan de pleno derecho, por lo mismo, se precisa de una sentencia judicial
que la declare. En consecuencia, mientras no exista sentencia judicial ejecutoriada el
afectado es digno de suceder.
8.- El titular de la acción de indignidad es cualquier persona que tenga interés en la
exclusión del asignatario indigno.
9.- Son renunciables, y ello, porque las indignidades no son de orden público, de
manera que nada obsta a que el testador asigne parte de sus bienes a un indigno, en cuyo
caso se entiende que media el perdón.
10.- La acción de indignidad NO pasa contra terceros de buena fe. En consecuencia,
los actos de enajenación quedarán firmes, pese a la declaración de indignidad, si los
terceros estaban de buena fe, esto es, ignoraban que contrataron con un indigno.

Causales de Indignidad

Enumeración:
1.- Causales del Art. 968 CC.
a) Es indigno de suceder el que ha cometido homicidio en la persona del causante, o ha
intervenido en este crimen por obra o consejo, o lo dejó perecer pudiendo salvarlo.
Hay aquí dos hipótesis:
1.- El que cometió el crimen de homicidio en la persona del causante o el que
intervino en ese crimen por obra o consejo. En esto casos, se trata del autor material o
intelectual del delito de homicidio, respetivamente, y se precisa de una sentencia
condenatoria firme que lo declare.
2.- El que dejó perecer al causante pudiendo salvarlo. Se trata de un homicidio por
omisión, que, entendiendo, también requiere de sentencia condenatoria firme.

b) Es indigno de suceder el que comete atentado grave contra la vida, el honor o los bienes
del causante, o de su cónyuge, ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se
pruebe por sentencia ejecutoriada.

Consideraciones:

1.- Se necesita de una sentencia judicial firme, pues el precepto exige expresamente
que el atentado se pruebe por este medio.
2.- El atentado debe ser grave, de modo que se excluyen las faltas penales,
quedando entonces reducida la causal a los crímenes y simples delitos. Si bien es cierto, se
requiere de un juicio penal en donde se acredite la existencia del delito, la gravedad del
atentado debe discutirse y ser calificada por el juez civil en el correspondiente juicio de
dignidad.

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 3.- En cuanto a los cuasidelitos, se ha entendido que éstos no quedan comprendidos
en esta causal, pues lo que busca el legislador es sancionar a quien actuó intencionalmente,
ánimo que no está presente en los cuasidelitos, donde sólo hay negligencia.
4.- Se señalan como ejemplos el homicidio frustrado o tentado, las lesiones graves y
gravísimas (vida), las injurias, calumnias (honor), robo, hurto, estafa, incendio, giro doloso
de cheque (bienes).

c) Es indigno de suceder el consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en estado
de demencia o destitución (indigencia) del causante no lo socorrió pudiendo hacerlo.

Consideraciones:
1.- La ley llama a suceder como máximo a los parientes de hasta el 6º grado
inclusive. De ahí que solo estos parientes quedan comprendidos en esta causal de
indignidad.
2.- Para que se configure esta causal, es fundamental que el indigno haya estado en
condiciones tanto materiales como morales de socorrer al causante, porque a lo imposible
nadie está obligado.

d) Es indigno de suceder el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria
o le impidió al causante testar.
Aquí se comprenden dos hipótesis.
1.- El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria. Esto puede
ocurrir, normalmente, en dos casos:
a) Si la persona no tenía derechos en la sucesión abintestato del causante, de manera
que sólo los obtiene a través del testamento.
b) La persona tenía derechos en la sucesión abintestato del causante, pero a través
del testamento busca aumentar su cuota.

Sanción: Hay que distinguir:

a).- Si la asignación se obtuvo por dolo, es nula solamente la asignación.
b).- Si la asignación se obtuvo por fuerza, es nulo el testamento en todas sus partes,
de acuerdo al Art. 1007 CC.
Cabe tener presente que hay autores que entienden que la expresión “es nulo en todas
sus partes” que emplea el Art. 1007 CC, está significando que la sanción es la nulidad
absoluta, lo que sería excepcional, porque la fuerza se sanciona con la nulidad relativa.

2.- El que por fuerza o dolo impidió testar al causante. Se tratará normalmente de
una persona que tenía derechos en la sucesión abintestato del causante quien, para evitar
que se reduzca su cuota a través del testamento, obstaculiza su otorgamiento.

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e) Es indigno de suceder el que dolosamente ha detenido u ocultado el testamento,
presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.

Consideraciones:
1. Para que se configure esta causal de indignidad, el asignatario debe haber
procedido con dolo. En este caso, existe un régimen probatorio especial para el dolo, por
cuanto se presume a partir de la detención u ocultación, mientras que la regla general es que
el dolo debe probarse.
2. El asignatario debe haber detenido u ocultado el testamento. Se entiende por
detener el testamento, la realización de cualquier gestión o actuación con el objeto de
impedir que se lleven a efectos las disposiciones del mismo. Cabe tener presente que hay
actuaciones que no van a quedar comprendidas en la causal de indignidad si ellas se
encuentran amparadas por la ley, como, por ejemplo, si en la gestión de apertura de un
testamento solemne cerrado un asignatario formula oposición porque no se citó a un testigo
o porque el tribunal era incompetente, pero si hace esto injustificadamente se configura la
causal de indignidad. Ocultar el testamento es esconderlo.

2.- Causal del Art. 969 CC.

Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere denunciado a la
justicia el homicidio cometido en la persona del causante, tan presto le hubiera sido
posible.

Consideraciones:
1.- Para que se configure esta causal, es necesario que el asignatario se encuentre en
condiciones materiales y jurídicas de hacer la denuncia, y que sea mayor de edad.
2.- Existe un plazo indeterminado para denunciar “tan presto le hubiera sido
posible”, de manera que le corresponderá al juez establecer si se ha denunciado o no dentro
de plazo.
3.- Hasta el año 1989, esta causal solo se aplicaba a los varones, porque en concepto
del legislador no le era exigible a las mujeres acudir a los tribunales a hacer la denuncia.
4.- Piensa el legislador que el asignatario que contribuye con su silencio a la
impunidad del homicidio se hace en cierta medida su cómplice.
5.- Hay dos casos en que cesa esta causal de indignidad:
a) cuando la justicia comienza a conocer del caso (Inc. 2).
b) Esta indignidad no puede alegarse si el autor del homicidio es el cónyuge
o un pariente por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive (Inc. 3).

3.- Causal del Art. 970 CC.

Es indigno de suceder el ascendiente o descendiente de un incapaz (absoluto) que, siendo
llamado a suceder abintestato, no pidió que se le nombrara tutor o curador, y permanece
en esa omisión un año completo.

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Consideraciones.
1.- El causante debe un incapaz absoluto, pues la ley señala que debe tratarse de un
impúber, demente, sordo o sordo mudo que no pueda darse a entender claramente.
2.- El indigno debe ser ascendiente o descendiente del incapaz llamado a suceder
abintestato.
3.- El indigno debe haber estado un año completo en la omisión de pedir el
nombramiento de un tutor o curador. Transcurrido ese año, la obligación de solicitar el
nombramiento, pasa a los llamados en el siguiente orden según las reglas de la sucesión
intestada.
4.- Si son muchos los llamados a suceder, la diligencia de uno aprovechará a los
demás.
5.- Esta causal cesa en los siguientes casos:
a) si aparece haberle sido imposible al asignatario pedir el nombramiento por
sí o por mandatario.
b) cuando el incapaz absoluto alcanza la plena capacidad.
6.- No están obligado a pedir el nombramiento los incapaces.

4.- Causal del Art. 971 CC

Son indignos de suceder el tutor o curador que, nombrados por el testador se
excusaren sin causa legítima; y el albacea que, nombrado por el testador, se excusare sin
probar inconveniente grave.
Aquí se contemplan dos causales:
1.- Es indigno de suceder el tutor o curador que, nombrados por el testador, se
excusaren sin causa legítima de cumplir el encargo.

Consideraciones:
a) Esta causal sólo se aplica a los guardadores testamentarios, y no a los legítimos
(ley) o dativos (judicial)
b) Se requiere que el tutor o curador se excuse de ejercer el cargo sin una causa
legítima, esto es, una causa legal.
2.- Es indigno de suceder el albacea que, nombrado por el testador, se excusare sin
probar inconveniente grave de cumplir el cargo.

Excepciones:
1.- En estos casos, estamos frente a una causal de indignidad parcial, porque la
indignidad no se extiende a la asignación forzosa, en caso de que tales personas sean
asignatarios forzosos.
2.- No se configuran estas causales de indignidad si, desechada la excusa por el
juez, el tutor o curador o albacea, entran a desempeñar el cargo.

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5.- Causal del Art. 972.
Es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, ha prometido al causante
hacer pasar sus bienes o parte de ellos a una persona incapaz.
Consideraciones.
1.- Su fundamento radica en que se busca sancionar al que colabora con la
infracción de una causal de incapacidad.
2.- Para que se configure la causal, el indigno debe actuar a sabiendas, o sea, con
pleno conocimiento de la incapacidad y de que los bienes pasará a dicho incapaz.
3.- La causal se configura por el solo hecho de la promesa, sin que sea necesario que
ella empiece a ejecutarse.
4.- La causal no se configura respecto de la persona que por temor reverencial
hubiere sido inducida a hacer la promesa al difunto, a menos que haya procedido a la
ejecución de la promesa (no basta por consiguiente aquí la sola promesa)

6. Otras causales.
A) Art. 114 CC: Caso relativo al menor que contrae matrimonio sin el asenso,
estando obligado a obtenerlo.
En este caso, el menor puede ser desheredado por todos los ascendientes (no sólo
por los que debían autorizar al matrimonio), para lo cual, naturalmente, es necesario que
otorguen testamento. Pero si uno de estos ascendientes muere sin hacer testamento, se
configura una causal de indignidad parcial, ya que el menor solo tendrá derecho a la mitad
de los bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto.
Comentario: Esta indignidad, a juicio de Pablo Rodríguez Grez, presenta la peculiaridad de
que opera de pleno derecho, haciendo excepción a las reglas generales. Saca esta
conclusión ateniéndose al tenor literal del Art. 114 CC, del cual se desprende que la
indignidad parcial se produce por el sólo hecho de contraerse el matrimonio sin el
asentimiento de los ascendientes, y de sobrevenir la muerte de cualquiera de ellos sin que
hayan otorgado testamentos.

B) Art. 127 CC: Caso relativo al viudo o viuda que teniendo hijos de precedente
matrimonio sujetos a su patria potestad quiere volver a casarse, y por cuya negligencia se
ha dejado de hacer en tiempo oportuno el inventario solemne que ordena el Art. 124 CC.
En este caso, el viudo o viuda se hace indigno de suceder al hijo cuyos bienes ha
administrado.

C) Art. 219 CC: Caso de los que han intervenido en el fraude de falso parto o de
suplantación del hijo, a propósito de la acción de impugnación de la maternidad.
Estas personas se hacen indignas de suceder al hijo. Comentemos que esta
disposición, a juicio de Pablo Rodríguez Grez presenta la peculiaridad de que ella debe ser
declarada de oficio, de manera que no es necesario alegarla, apartándose de las reglas
generales. Funda su opinión en el tenor literal del Art. 219 CC, que en su Inc. 2 señala: “ la

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sentencia que sancione el fraude o la suplantación del hijo deberá declarar expresamente
la privación de derechos”

D) Art. 994 CC: Caso relativo al cónyuge que hubiere dado motivo a la
separación judicial por culpa; y a los padres del causante cuya paternidad o maternidad
ha sido declarada judicialmente contra su oposición.
El cónyuge que hubiere dado motivo a la separación judicial por culpa, se hace
indigno de suceder a su marido o mujer. Los padres cuya paternidad o maternidad ha sido
declarada judicialmente contra su oposición, se hacen indignos de suceder al hijo, a menos
que mediare el restablecimiento a que se refiere el Art. 203 CC.

E) Art. 1300: Caso relativo al albacea que es removido de su cargo por dolo.
Se hace indigno de suceder.

F) Art. 1327: Caso relativo al partidor que, nombrado por el testador, no acepta el
cargo sin probar inconveniente grave.
Se hace indigno para suceder, por cuanto este precepto se remite al Art. 1277, a
propósito del albacea que, en igual caso, se hace indigno de suceder de acuerdo al Art. 971
Inc. 2 CC.

G) Art. 1329: Caso relativo al partido que es condenado por prevaricación.

También se hace indigno de acuerdo a la regla del Art. 1300 CC

H) Art. 1182 Inc. final: Caso relativo a los ascendientes de los legitimarios cuya
paternidad o maternidad o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del Art. 203;
y al cónyuge que por su culpa haya dado ocasión a la separación judicial.
Son ellos indignos de suceder a su respectivo hijo, y a su marido o mujer,
respectivamente. Comentemos que, Pablo Rodríguez Grez, al parecer algo solitario, señala
que las dos causales de indignidades contempladas en el Art. 1182 CC, que el llamada
“indignidades calificadas” se apartarían de la regla general, por cuanto éstas operarían de
pleno derecho. Llega a esta conclusión por el tenor de la norma, la cual en el Inc. 2
comienza señalando “No será legitimarios”.

Extinción de la Indignidad. Las indignidades se purgan o extinguen por dos medios:

a) Por el perdón del ofendido: Como en las indignidades no está comprometido el
interés público, nada obsta a que el testador perdone al ofensor renunciando a la indignidad,
para lo cual es menester que el ofendido otorgue testamento. El perdón puede asumir dos
formas:
1.- Perdón expreso: Es aquél que el testador (ofendido) formula en términos
formales, explícitos y directos.

41
 2.- Perdón tácito: Es aquella que se configura cuando el testador, no obstante la
causal de indignidad, asigna parte de sus bienes al indigno.

¿Qué ocurre si al otorgar el testamento el testador no sabía de la causal de

indignidad? Según el Art. 973 CC, de todas formas esa asignación se mirará como
perdón, y razón de ello radica en que el testamento es un acto esencialmente revocable, de
manera que si el testador tomó conocimiento de la causal de indignidad con posterioridad al
otorgamiento del testamento y, sin embargo, no lo revocó, es porque tenía la clara intención
de perdonar al indigno.
De acuerdo a tal precepto, las causales de indignidad no pueden alegarse contra un
testamento posterior a los hechos que las configura, aun cuando se ofreciere probar que el
causante no tuvo conocimiento de esos hechos ni al tiempo de testar ni después.

b) Por prescripción. De acuerdo al Art. 975 CC, la indignidad se purga en 5 años

de posesión de la herencia o legado.

¿Se trata de una prescripción adquisitiva o extintiva?

1.- Para algunos, como hay posesión de la herencia o legado, habría prescripción
adquisitiva.
2.- Para otros, se trata de una prescripción extintiva, toda vez que el indigno ya
adquirió por sucesión por causa de muerte.

Comentario: Esta regla está en perfecta armonía con el Art. 1269 CC, que establece una
prescripción de 5 años respecto de la acción de petición de herencia, cuando el heredero
putativo ha obtenido la posesión efectiva.

Titulares de la acción de indignidad. Según el Art. 974 CC, es “cualquier persona

interesada en la exclusión del heredero o legatario indigno”. Así, por ejemplo:
1.- Serán titulares de la acción los demás asignatarios. Y tiene interés en excluir al
asignatario indigno porque, cuando ello ocurre, sus cuotas aumentan.
2.- Serán titulares de la acción los acreedores de los asignatarios. Y tienen interés en
excluir al asignatario indino porque, cuando ello ocurre, aumenta la cuota de su deudor y,
por tanto, se incrementa también el patrimonio en donde hacer efectivo su crédito.

¿Cómo se hace valer la indignidad? La indignidad puede alegarse por: a) vía de acción o
por b) vía de excepción.
a) Por vía de acción: Se alegará por vía de acción cuando el interesado en excluir al
indigno deduce demanda en su contra solicitando que la indignidad sea declarada
judicialmente.

42
 b) Por vía de excepción: Se alegará por vía de excepción cuando el indigno reclama
judicialmente la asignación que se le ha deferido, y los demás asignatarios se defienden
señalando que el actor es indigno de suceder al causante.
Comentario: En concepto de Pablo Rodríguez Grez, no toda las indignidades deben
alegarse y ser declaradas en juicio. En efecto, para dicho autor las indignidades pueden
estar sujetas a tres regímenes diversos para producir sus efectos:
a) Indignidades que deben alegarse y declararse en juicio. Esta es la regla general.
b) Indignidades que operan de pleno derecho. Es el caso del Art. 114 CC, a
propósito del menor de edad que contrae matrimonio sin el asenso, estando obligado a
obtenerlo; el 1182 CC, a propósito de los ascendientes del legitimario cuando su paternidad
o maternidad se ha declarada judicialmente contra la oposición del padre o madre, y del
cónyuge que ha dado motivo a la separación judicial por culpa; y el Art. 994 CC, que
establece la misma regla anterior, pero en general, no sólo respecto de los legitimarios.
c) Indignidades que deben ser declaradas de oficio. Es el caso del Art. 219 CC, a
propósito del falso parto y de la suplantación del hijo.

Efecto de las Indignidades Hay que distinguir entre:

a) Efectos respecto del indigno: Las indignidades no impiden que el asignatario
adquiera por sucesión por causa de muerte la asignación que se le ha deferido. Lo que
ocurre es que, declarada judicialmente la indignidad –porque ella no opera de pleno
derecho (Art. 974 Inc. 1 CC)-, el indigno no puede retener o conservar su asignación, sino
que es obligado a restituirla con sus accesorios y frutos.
Tengamos presente que, para estos efectos, el indigno es considerado poseedor de
mala fe, en conformidad a las reglas de las prestaciones mutas (para saber qué frutos debe
restituir).
b) Efectos respecto de sus herederos: Si el indigno fallece, sin que se haya
declarado judicialmente la indignidad, transmitirá esa asignación a sus herederos pero con
el mismo vicio de indignidad, por el tiempo que falte para completar los 5 años de que trata
el Art. 975 CC (Art. 977 CC). En consecuencia, puede deducirse la acción de indignidad
contra los herederos del asignatario indigno, por todo el tiempo que falte para cumplir los 5
años.
En todo caso, vale tener presente que respecto de los herederos del indigno, se ha
entendido que a su favor opera la presunción general de buena fe.
c) Efectos respecto de terceros: De acuerdo al Art. 976 CC, la acción de
indignidad no pasa contra terceros de buena fe. De suerte que si el indigno enajena la cosa
asignada, el tercero adquirente de buena fe (que ignora la existencia de la causa de
indignidad) no está obligado a restituirla. Lo contrario sucede respecto de los terceros de
mala fe (que sabían de la existencia de la causal).

Paralelo entre Indignidades e Incapacidades.

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Diferencias:
1.- La incapacidad impide adquirir por sucesión por causa de muerte; en cambio, la
indignidad no impide adquirir por sucesión por causa de muerte, sino que, una vez
declarada judicialmente, el indigno no puede conservar la asignación, estando obligado a
restituirla, con sus accesorios y frutos.
2.- Como consecuencia de lo anterior, para el incapaz no hay delación; y a la
inversa, para el indigno sí la hay.
3.- Por la misma razón, si el incapaz fallece, nada transmite. En cambio, si fallece el
indigno, transmite, pero con el mismo vicio de indignidad.
4.- La incapacidad se puede hacer valer en contra de todo tercero, este de buena o
mala fe. En cambio, la indignidad sólo se puede hacer valer en contra de los terceros de
mala fe.
5.- La incapacidad opera de pleno derecho y si el tema llega a discutirse en
tribunales, el juez se limitará a constatar la incapacidad y no a declararla; en cambio, la
indignidad no opera de pleno derecho, sino que requiere de una sentencia judicial que así
la declare.
6.- Las incapacidades son de orden público. En cambio, las indignidades son de
orden privado.
7.- Como consecuencia de lo anterior, las incapacidades no pueden renunciarse, en
cambio, las indignidades son renunciables.

Semejanzas:
1.- Tanto la capacidad como dignidad son requisitos generales para suceder por
causa de muerte.
2.- Las incapacidades e indignidades son excepcionales, pues la regla general está
dada por la capacidad y dignidad.
3.- Como consecuencia de lo anterior, las incapacidades e indignidades no se
presumen, sino que quien las alega debe probarlas.
4.- Las incapacidades e indignidades son de derecho estricto, de modo que a su
respecto no cabe la interpretación analógica.
5.- Tanto a las incapacidades como a las indignidades se les aplican los arts. 978 y
979 CC.

1.- Art. 978 CC: Según este precepto, los deudores hereditarios o testamentarios
no podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad.
¿Quiénes son esos deudores hereditarios o testamentarios? Esta disposición ha sido
interpretada en dos sentidos diametralmente opuestos:
a) Para algunos, se trata de los herederos del acreedor, de manera que si éstos
demandan al deudor de su causante, dicho deudor no podría defenderse invocando la
excepción de incapacidad o indignidad que pudiera afectar al demandante.

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 b) Para otros, se ha entendido que se trata de los herederos del deudor, de modo que
si el acreedor los demanda, dichos deudores no podrían defenderse invocando la excepción
de incapacidad o indignidad que a éstos pudiera afectar. Es esta la opinión mayoritaria, y se
funda en el principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo o de su propia
inmoralidad.

2.- Art. 979 CC: Señala esta norma que, ni la incapacidad ni la indignidad privan
a al heredero o legatario excluido, de los alimentos que por ley se le deban; salvo que
haya incurrido en las causales del Art. 968 CC, en cuyo caso no tendrá ningún derecho de
alimentos.

Consideración.
1.- La obligación alimenticia solo cesa en caso de injuria atroz; y sólo constituye injuria
atroz, los casos del Art. 968 CC.
2.- El juez puede atenuar esta sanción, atendiendo a circunstancias graves en la
conducta del alimentante (causante). En otros términos, la conducta del alimentante puede
morigerar la gravedad de la conducta del alimentario, caso en el cual el juez mantendrá el
derecho de alimentos, pero rebajará su monto (Art. 324 CC).

3. CERTIDUMBRE Y DETERMINACIÓN DEL ASIGNATARIO TRATÁNDOSE

DE LA SUCESIÓN TESTADA.

Concepto: La certidumbre significa que el asignatario debe existir realmente al momento

de la apertura de la sucesión o, excepcionalmente, esperarse que exista. Estas excepciones
están contempladas en los arts. 962 Inc. 2, 3 y 4 CC, y Art. 963 Inc. 2 CC, las cuales ya
fueron tratadas más arriba. Vale tener presente que, en todos estos casos, es necesario que
el testador tenga conocimiento cabal de que la persona no existe y que su voluntad sea
beneficiar a quien se espera que llegue a existir. Por esta razón, si el testador cree que el
asignatario existe, pero no existe, la disposición testamentaria es absolutamente nula.
La determinación significa que el asignatario debe estar individualizado en el
testamento.

¿Cómo se hace la determinación?

1.- Tratándose de una persona natural, el asignatario se individualizará mediante su
nombre o a través de indicaciones claras (que permitan la individualización inequívoca del
asignatario), por ejemplo, “dejo mis acciones a mi madre”
2.- Tratándose de una persona jurídica, hay que distinguir:
a) Si ella es una sociedad, se debe indicar su nombre o razón social, el cual aparece
en la escritura social.
b) Si ella es una corporación o fundación, se debe indicar el nombre con el que
aparezca en sus estatutos y en la ley o decreto que crea la corporación o fundación.

45
 También es posible, en ambos casos, individualizar a la persona jurídica por el
nombre con el cual ella es “popularmente” conocida, con tal de que no haya dudas a su
respecto. Por ejemplo, “La Tía Rica”.

Sanción en caso de omisión. Según el Inc. 1º del Art. 1056 CC, si no hay claridad del
asignatario a quien se deja la asignación, ésta se tendrá por no escrita. En estrecha
vinculación con esta disposición, se encuentra el Art. 1060 y 1065 CC. El primero señala
que no valen las disposiciones testamentarias que el testador haya dado a conocer por un
sí o no, o por una sola señal de afirmación o negación, contestado a una pregunta. El Art.
1065 CC, por su parte, expresa que si la asignación estuviera concebida o redactadas
términos tales que no se sepa a cual de dos o más personas ha querido beneficiar el
testador, ninguna de ellas tendrá derecho a la asignación, por ejemplo, “dejo todos mis
bienes al profesor de derecho civil” (podría ser cualquiera).

Excepciones: Hay situaciones de excepción en las cuales una asignación hecha a una
persona indeterminada, vale. Y se explican por cuanto tales asignaciones están destinadas a
fines altruistas o causas nobles. Son las siguientes:

1.- Las asignaciones hechas a objetos de beneficencia o un establecimiento de

beneficencia que no se designa. Bajo la sola vigencia del CC, estas debían darse al
establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designara, prefiriendo a
alguno de la comuna o provincia del testador. Posteriormente esta facultad se radicó en la
Junta Central de beneficencia (1929). Luego, pasó al Servicio Nacional de Salud (1952).
Finalmente, desde 1979 hasta hoy, esta facultad corresponde Al Fondo Nacional de Salud
(FONASA).
2.- Lo que se deja al alma del testador. Se entiende que esta asignación
corresponderá a un establecimiento de beneficencia, debiendo aplicarse la regla anterior.
3.- Lo que se deja en general a los pobres. Se entiende que esta asignación
corresponderá a los pobres de la parroquia del testador, y la parroquia del testador será a la
que éste concurre habitualmente o, en su defecto, aquella que corresponde al domicilio del
testador.
4.- Lo que se deja indeterminadamente a los parientes. Se entiende que esta
asignación se deja a los consanguíneos de grado más próximo, según el orden de la
sucesión abintestato, salvo que a la fecha del testamento hubiere habido una sola persona
en el grado más próximo, en cuyo caso serán llamados también los del grado siguiente.
Que sean llamados los del grado siguiente, en caso de que haya una sola persona del
grado más próximo a la fecha del testamento, se explica porque el legislador ha dejado la
asignación indeterminadamente a “parientes”, o sea, en plural, y no a uno sólo.

Problema relacionado al Art. 1064 CC:

¿Qué ocurre si en el testamento se hace únicamente esta asignación?

46
 a) Para Claro Solar, cabe en este caso aplicar a la sucesión todas las normas de la
sucesión abintestato, y si en el primer orden de sucesión intestada hubiere un solo pariente,
corresponderá a éste íntegramente la herencia.
b) Para Pablo Rodríguez Grez, en este caso cabe aplicar el Art. 1064 CC en todas
sus partes, pues no hay razón para hacer una interpretación diversa. Por lo mismo, serán
llamados los consanguíneos del grado más próximo, y si en el orden de sucesión intestada
hubiere uno solo, se llamarán también a los de grado siguiente.

Requisitos objetivos de la asignación. Tratemos este tema aquí, para que no quede
desconectado de la materia. La asignación testamentaria, desde un punto de vista subjetivo,
no sólo debe tener un asignatario capaz, digno, cierto y determinado, sino que, además,
desde una perspectiva objetiva, la ley exige que la asignación sea determinada en cuanto a
su objeto (Art. 1066 CC). En consecuencia:
a) Cuando la asignación es a título universal (herencia), ella debe referirse a todo el
patrimonio del causante o a una parte del mismo.
b) Cuando la asignación es a título singular, hay que distinguir:
i) Si se trata de un legado de especie o cuerpo cierto, se debe individualizar dicha
especie o cuerpo cierto, o bien, el testamento puede contener indicaciones claras que
permitan inequívocamente determinarlas, por ejemplo, “dejo todos mis libros de derecho a
Pedro”.
ii) Si se trata de un legado de género, se debe determinar la el género y la cantidad.

¿Qué ocurre si el objeto de la asignación no está determinado? En tal caso, la

asignación se tendrá por no escrita.

Excepción: Excepcionalmente la ley permite que una asignación no esté determinada, y

ello ocurre cuando la asignación se destina a un objeto de beneficencia.
En este caso, de acuerdo al Art. 1066 Inc. 2 CC, valdrá la asignación, y la cuota,
cantidad o especies, se determinarán por el juez, tomando en consideración las siguientes
circunstancias:
1.- La naturaleza del objeto,
2.- Las otras disposiciones del testador,
3.- Las fuerzas del patrimonio del testador, en la parte de que éste haya podido
disponer libremente.
4.- La intención del testador.
5.- Y lo que tengan que decir los herederos y el defensor de obras país.

Comentario: En esta situación de excepción, lo que está indeterminado es el objeto de la

asignación, es decir los bienes que la componen, pero la finalidad de beneficencia sí que
debe estar precisada en el testamento.

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MEDIDAS DE SEGURIDAD (PROVIDENCIAS CONSERVATIVAS) (materia
excluida del cedulario, pero es fundamental su lectura). El legislador establece tres
medidas destinadas a salvaguardar los bienes hereditarios, a fin de que los mismos no sean
objeto de sustracción u ocultamiento, o que puedan perderse o deteriorarse. Todas ellas se
decretan judicialmente, a instancia de las personas que la ley señala. Analicémoslas
brevemente:

1.- Guarda y aposición de sellos. Esta medida tiene por objeto asegurar los bienes del
difunto desde el tiempo que sigue a su muerte hasta que se practique el inventario solemne.
La guarda consiste en dejar bajo llave los bienes muebles y papeles del causante. La ley
dice que la guarda de las llaves se hará en poder de una persona de notorio probidad y
solvencia, que el juez designe, o en el oficio del secretario del tribunal. La aposición de
sellos consiste sellar las dependencias en que se encuentran ubicados dichos bienes y
papeles.

Quién puede solicitar esta diligencia. Puede solicitar todo aquel que tenga interés en la
sucesión, o que se presuma tenerlo. En consecuencia, pueden pedir esta diligencia los
herederos, los legatarios y los acreedores del difunto.

Término de la guarda y aposición de sellos. Dijimos que esta medida es eminentemente

provisoria. Esta diligencia termina, de acuerdo al Art. 1222 y 1233 CC, cuando se practica
inventario solemne.

Gastos de la guarda y aposición de sellos. Constituyen una baja general de la herencia, de

aquellas a que se refiere el nº 1 del Art. 959 CC. Sin embargo, cuando la diligencia recaiga
solamente sobre una parte de los bienes, gravará esa sola parte, es decir, el gasto lo
soportará exclusivamente los interesados en los bienes sobre los que versó la diligencia.

2.- La herencia yacente. Los efectos de la aceptación de la herencia se retrotraen al

momento en que ésta fue deferida. Pese al tiempo que transcurra entre la delación y la
aceptación, no hay solución de continuidad en el patrimonio del causante, que se reputa
pasar inmediatamente al heredero. Pero es esta una ficción. En los hechos, mientras pende
la aceptación, los bienes quedan desamparados, salvo que el causante haya designado una
persona que los tenga a su cuidado (albacea). El objeto de la herencia yacente es resolver
este problema práctico.

Concepto: Herencia yacente es aquella cuyos herederos han dejado transcurrir el plazo
de 15 días contados desde la apertura de la sucesión sin haberla aceptado, y respecto de la
cual no hay albacea con tenencia de bienes que hubiera aceptado el encargo, y que ha sido
declarada como tal por resolución judicial (Art. 1240 CC).

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Requisitos.
1.- Que se haya producido a la apertura de la sucesión;
2.- Que transcurra el plazo de 15 días contados desde ese momento, sin que la
herencia haya sido aceptada, al menos en parte, por ningún heredero;
3.- Que el testador no haya designado albacea con tenencia de bienes, o que éste no
haya aceptado el cargo, dentro del mismo plazo.
4.- Que en virtud de una resolución judicial la herencia haya sido declarada yacente.

Quién puede pedir la declaración de herencia yacente: la declaración de herencia yacente

puede pedirla cualquier persona interesada en ello; pudiendo el juez, incluso, declararla de
oficio.

Curador de herencia yacente. Se trata de un curador de bienes, y sus facultades, en general,

se limitan a actos de administración y conservación de los bienes que componen la
herencia. Le toca, además, defender en juicio los intereses de la sucesión; podrá deducir
acciones posesorias, reivindicar bienes de terceros, defender a la sucesión de demandas
impuestas por éstos, etc.
Puede, sin embargo, ejecutar una serie de actos que no le están permitidos, con
autorización judicial, justificando su necesidad o utilidad.

Cesación de la herencia yacente. Esta medida también es eminentemente transitoria. La

herencia yacente termina y cesa la curaduría, en los siguientes casos:
a) Por la aceptación de la herencia. En este caso, el heredero que acepta toma la
administración de los bienes, aunque no sea el único heredero. Los demás herederos, en la
medida que acepten, tomarán parte en la administración.
b) Por el depósito el producto de la venta de los bienes en arcas fiscales, con arreglo
al Art. 484 CC. Este artículo establece que pasados cuatro años desde la apertura de la
sucesión, el juez, a petición del curador, podrá ordenar que se vendan los bienes
hereditarios y se deposite el producto en arcas fiscales.

Herencia yacente y herencia vacante. Herencia yacente, como se ha dicho, es la que se

declara por resolución judicial cuando se cumplen los requisitos legales. En cambio, la
herencia vacante es la herencia a que es llamado el Fisco, cuando sucede en el último orden
de sucesión abintestato. Normalmente, como no se presentarán herederos que acepten,
porque no los hay, la herencia yacente será, a la vez, una herencia vacante. Pero la herencia
puede declararse yacente sin estar vacante, por ejemplo, porque en los herederos llamados
en el primer orden de sucesión, que existen, no han aceptado y se cumplen los otros
requisitos antes vistos; o ser una herencia vacante sin que se declare yacente, porque acepta
el Fisco (con beneficio de inventario), a falta de otros herederos.
Cabe tener presente que el DL Nº 336 de 1953, otorga a los que denuncien una
herencia vacante un galardón de hasta el 20% de los bienes que, con este motivo, ingresen

49
al patrimonio fiscal, y que se regula según los méritos que haga el denunciante para lograr
este resultado.

Personalidad jurídica de la herencia yacente ¿la herencia yacente es una persona jurídica?
Induce a pensar ello especialmente, el Art. 2509 CC, que establece que la
prescripción ordinaria se suspende a favor de la herencia yacente. Además, el Art. 2500
dispone que la posesión principiada por el difunto continúa en la herencia yacente, “que se
entiende poseedor a nombre del heredero”.
Sin embargo, mayoritariamente se le niega dicho carácter en base a los siguientes
argumentos:
1.- La herencia yacente no se menciona entre las personas jurídica de que trata el
título XXXIII del libro I, y no encuadra en ninguno de los tipos que reglamenta dicho
título;
2.- La herencia yacente, según el Art. 481 CC, es solo el conjunto de “los bienes de
un difunto cuya herencia no ha sido aceptada”;
3.- El Art. 2346 CC declara que se puede afianzar a “una persona jurídica y la
herencia yacente”, disposición que sería redundante si la herencia yacente estuviera dotada
de personalidad jurídica; y
4.- El Art. 2509 CC incurre solamente en una inadvertencia. El beneficio de la
suspensión se justifica sin necesidad de recurrir a la personalidad jurídica de la herencia
yacente. La prescripción que corría contra el causante, no corre contra el heredero cuya
identidad se desconoce, porque no ha aceptado.
5.- La personalidad jurídica de la herencia yacente se justifica en el Derecho
Romano, pero no en el nuestro. De acuerdo al Código de Bello, el heredero adquiere de
pleno derecho la posesión de la herencia desde que le ha sido deferida, aunque ignore ese
hecho. De este modo no se produce solución de continuidad en la posesión. En el Derecho
Romano, en cambio, no adquiría el heredero la posesión por el solo ministerio de la ley,
sino mediante su aceptación. Se admitía por esto, que la herencia yacente continuara
poseyendo para el heredero los bienes del difunto, evitándose una interrupción en la
posesión.

3.- Facción de inventario. El inventario es una enumeración de todos los bienes y

obligaciones del difunto. A diferencia de las medidas anteriores, el inventario es una
medida permanente de seguridad. El inventario que debe practicarse es por regla general
solemne, según se desprende de los arts. 1222 y 1284 CC. Sin embargo, pueden los
interesados en la sucesión, siendo todos ellos personas capaces, determinar unánimemente
que no se haga inventario solemne, sino simple. De este modo, habiendo incapaces, el
inventario es siempre solemne.
El inventario solemne está regulado en los arts. 585 a 865 CPC. Recordemos que el
inventario solemne supone un decreto judicial, la intervención en su elaboración de un
funcionario público competente, y el cumplimiento de las formalidades legales.

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 Tengamos presente, de nuevo, que la guarda y aposición de sellos perduran no más
allá del a facción de inventario, ya que una vez que éste se confecciona, quedan plenamente
establecidos los bienes que componen el as hereditario, dando seguridad a los interesados.

Gastos del inventario. Los gastos del inventario, así como los de la guarda y aposición de
sellos, constituyen una baja general de la herencia, de las que contempla el nº 1 del Art. 959
CC. Serán de cargo del interesado, sin embargo, cuando el inventario beneficie a
determinadas personas y no a la sucesión toda.

44.2.- DERECHO REAL DE HERENCIA. CONCEPTO, CARACTERES,

ADQUISICIÓN. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA.

Concepto de derecho real de herencia. Es un derecho real que adquieren los herederos
sobre el conjunto de relaciones jurídicas transmisibles de una persona difunta, y que
constituye una universalidad jurídica.

Características.
1. Es un derecho real.

Consideraciones:
a) El Art. 577 CC lo califica expresamente como un derecho real.
b) Este derecho real está protegido por una acción de la misma naturaleza, cual es la
acción de petición de herencia.
c) Este derecho real recae sobre una universalidad jurídica, que es la herencia, y no
sobre bienes determinados.
d) En nuestro país, el legislador dijo expresamente que se trata de un derecho real, a
diferencia de lo que ocurre en Francia, donde el legislador guardó silencio, y los autores
discuten la naturaleza de este derecho.

2. Es un derecho autónomo. Por consiguiente, se trata de un derecho distinto e

independiente de los derechos que tengan los herederos sobre los bienes singulares que
componen la herencia.
Luego, esta autonomía se manifiesta en las siguientes circunstancias:
a).- Si los herederos disponen de los bienes singulares que componen la herencia, no
se altera su derecho real de herencia, porque se trata de un continente distinto de su
contenido.
b).- El derecho real de herencia está protegido por la acción de petición de herencia,
a diferencia del dominio, que está resguardado por la acción reivindicatoria. En efecto,
según el Art. 1268 CC, el heredero cuenta con estas dos acciones; la de petición de herencia
en contra del tercero que está en posesión de la herencia sin ser heredero, y la acción

51
reivindicatoria, en contra del tercero que está en posesión de bienes determinados sin ser el
dueño, y aunque no esté en posesión de la herencia.

3.- Recae sobre una universalidad jurídica. Esto quiere decir que el derecho real
de herencia constituye una abstracción jurídica; un continente distinto de su contenido.
4. Es un derecho efímero o transitorio. En efecto, fallecido el causante, los
herederos adquieren el derecho real de herencia, formándose entre ellos una comunidad
hereditaria, la cual, como toda comunidad, está llamada a extinguirse, especialmente a
través de la partición. Al singularizar los derechos desaparece la comunidad y,
conjuntamente con ella, el derecho real de herencia.
5.- ¿Es un derecho mueble o inmueble? (discusión en torno a la naturaleza
jurídica)
i) Para José Ramón Gutiérrez, el derecho real de herencia será mueble o
inmueble, según lo sea la naturaleza de los bienes que la componen. Así:
a) Si la herencia está compuesta sólo de bienes muebles, la herencia será mueble.
b) Si la herencia está compuesta sólo de bienes inmuebles, la herencia será
inmueble.
c) Si la herencia está compuesta de bienes muebles e inmuebles, la herencia será
inmueble, por aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
ii) Leopoldo Urrutia sostiene que la herencia es una universalidad jurídica, que no
puede ser calificada de mueble o inmueble, porque se trata de un continente distinto de su
contenido.

Modos de adquirir el Derecho real de herencia. El derecho real de herencia se puede

adquirir por: 1) Sucesión por causa de muerte; 2) tradición; 3) por prescripción.
1. Sucesión por causa de muerte. Esta es la forma normal. Al momento del
fallecimiento del causante, sus herederos no solo adquieren los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles de aquél, sino también el derecho real de herencia.
En todo caso, con posterioridad, el heredero podrá aceptar o repudiar el derecho que
se le defiere y adquirió, y tanto la aceptación como la repudiación operarán con efecto
retroactivo al momento en que es deferida la herencia, es decir, al momento en que fallece
el causante.
2. Tradición. El titular del derecho real de herencia, esto es, el heredero, puede
transferir por acto entre vivos este derecho a un tercero y, como toda tradición, precisa de
un título traslaticio de dominio que la justifique; como la compraventa, la permutación,
donación, etc. La tradición, en este caso, toma el nombre de cesión del derecho real de
herencia. Sin embargo, el CC incurre en un error, porque trata de la cesión de derechos en
el Libro IV, a propósito de los contratos, lo que da a entender que la cesión sería un
contrato, pero en realidad es sólo la tradición.

Efectos de la cesión del derecho real de herencia. Hay que distinguir:

52
1. Efecto entre las partes (heredero cedente y el tercero cesionario). Hay que distinguir,
según si el título translaticio que justifica la tradición es gratuito u onerosos:
a) Si el título es gratuito, el cedente no contrae responsabilidad alguna, ni siquiera
de su calidad de heredero.
b) Si el título es oneroso, hay que subdistinguir:
i) Si no se han especificado los bienes que componen la herencia. El
heredero sólo es responsable de su calidad de heredero.
ii) Si se han especificado los bienes que componen la herencia. El heredero
responde de su calidad de heredero y de los bienes que se especifican como integrantes de
la herencia.

Consideración.
El Art. 1910 CC, agrega algunas reglas especiales:
1.- Si el heredero se hubiera aprovechado de los frutos o percibido créditos o
vendido efectos hereditarios, deberá reembolsar su valor al cesionario.
2.- Si el heredero incurrió en gastos necesarios o prudenciales en razón de la
herencia, el cesionario debe indemnizarle tales gastos.

2. Efectos respecto de terceros (fundamentalmente relativo a los acreedores.) Cuando

opera la cesión del derecho real de herencia, en estricto rigor, se estaría produciendo un
cambio de deudor sin contar con el consentimiento del acreedor. De ahí que los autores
señalen que, en principio, esta cesión es inoponible a los acreedores, de modo que éstos
podrán de todas formas dirigir su acción en contra los herederos, aunque nada obsta a que
el acreedor ratifique, pudiendo entonces cobrar su crédito al cesionario.

Forma en que se hace la tradición del Derecho real de herencia. El CC guarda silencio,
y en doctrina encontramos las dos opiniones señaladas más arriba:
1.- José Ramón Gutiérrez. Dice que la herencia será mueble o inmueble dependiendo de
la naturaleza de los bienes que la componen. Así:
a) Si la herencia está compuesta sólo de bienes muebles, la herencia será mueble, y
la tradición del derecho real de herencia se hará de acuerdo al Art. 684 CC.
b) Si la herencia está compuesta sólo de bienes inmuebles, la herencia será
inmueble, y la tradición del derecho real de herencia se hará conforma al Art. 686 CC.
c) Si la herencia está compuesta de bienes muebles e inmuebles, la herencia será
inmueble, por aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de
manera que la tradición se hará de acuerdo al 686 CC.
Argumentos:
1.- El Art. 580 CC señala que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, según la cosa en que han de ejercerse (o que se debe):
2.- El Art. 1407 Inc. 1 CC, señala que las donaciones a título universal exigen,
además de la insinuación, de escritura pública y de inscripción en su caso, esto es, cuando

53
la universalidad comprende inmuebles. Y si esto se aplica a la donación que es una
liberalidad entre vivos, también cabría aplicarlo a la tradición que es un modo de adquirir
entre vivos.

2.- Leopoldo Urrutia. Sostiene que la herencia es una universalidad jurídica, que no puede
ser calificada de mueble o inmueble, porque se trata de un continente distinto de su
contenido. Y como el Código guardó silencio, procede aplicar las reglas generales en
materia de tradición, que son a su juicio las reglas de los bienes muebles.
Argumentos:
1.- El encabezado del Art. 684, en el fondo está reiterando lo dispuesto en el Art.
670, de lo que se desprende que el estatuto de los muebles es la regla general. Se precisa
que sólo podría haber tradición simbólica, atendido el carácter de universalidad jurídica que
tiene la herencia.
2.- El Art. 686 CC, que es la norma que exige la inscripción, no menciona el
derecho real de herencia.
3.- El Art. 688 CC, exige una serie de inscripciones para que los herederos puedan
disponer de los inmuebles hereditarios (resolución judicial o administrativa que concede la
posesión efectiva, la inscripción especial de herencia, la inscripción del testamento, en su
caso, y de la adjudicación, en su caso) de manera que si se trata de disponer del derecho
real de herencia, tales inscripciones no son necesarias.
4.- El Art. 1909 CC, señala que el que cede a título oneroso un derecho de herencia,
sin especificar los bienes que la componen, sólo hace responsable al cedente de su calidad
de heredero, lo que demuestra la independencia que existe entre el derecho real de herencia
y los bienes que componen la misma.

Momento a partir del cual los herederos pueden ceder el derecho real de herencia. Los
herederos pueden disponer del derecho real de herencia a partir de la apertura de la
sucesión pues, desde entonces, deja de ser una sucesión futura y, por consiguiente, ya deja
de haber objeto ilícito en su enajenación.

3. Por prescripción adquisitiva. En este caso, estamos frente a un tercero (falso

heredero) que se encuentra en posesión de la herencia, de manera que, transcurridos los
plazos y concurriendo los demás requisitos legales, puede adquirir el derecho real de
herencia por prescripción.

Momento en que opera la prescripción. Sabemos que la sucesión por causa de muerte
otorga al heredero el dominio del derecho real de herencia. Y en lo que respecta a la
posesión, hay que distinguir:
a) Posesión legal de la herencia. Es una ficción legal, en cuya virtud se entiende
que los herederos entran en posesión de la herencia al momento en que fallece el causante
aunque ignoren tal circunstancia (la ley dice “la posesión de la herencia se adquiere desde

54
el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore,. Esta posesión se denomina
legal, porque opera por el sólo ministerio de la ley, aunque no haya corpus ni animus, de
ahí que también se le llama posesión civilísima. Tiene por finalidad evitar que se produzca
una solución de continuidad en la titularidad del patrimonio del causante, ya que para el CC
el patrimonio es un atributo de la personalidad y, por lo tanto, no pude haber patrimonio sin
titular. Este tipo de posesión, en consecuencia, nunca puede ostentarla el heredero putativo.
b) Posesión efectiva de la herencia. Es el decreto judicial o la resolución
administrativa que reconoce a ciertas personas su calidad de heredero. Se reconoce a quien
tiene la apariencia de heredero.
c) Posesión real de la herencia. Es la que responde al concepto de posesión del
artículo 700 del CC, pudiendo estar radicada tanto en el verdadero heredero como en el
putativo. Es la única que habilita para adquirir por prescripción.

Importancia de la resolución que concede posesión efectiva.

1.- Habilita a los herederos para disponer de los inmuebles hereditarios después de
practicadas las inscripciones del Art. 688 CC. Tratándose de la sanción en caso omisión de
tales inscripciones, cabe remitirse a lo expuesto a propósito de la cédula referente a los
roles del Conservador de bienes raíces (queda en calidad de mero tenedor).
2.- Sirve de justo título al heredero putativo para que pueda adquirir por
prescripción adquisitiva el derecho real de herencia, en el plazo privilegiado de 5 años.
3.- Respecto de la validez del pago, las personas a quienes se les concede la
posesión efectiva, están habilitadas para recibir el pago de los créditos que tenía el
causante, de manera que se configura la hipótesis del pago hecho al actual poseedor del
crédito, que según el Art. 1576 Inc. 2 CC, es válido si se hizo de buena fe, aunque después
aparezca que no le pertenecía,
4.- Otorga a los herederos un título a través del cual pueden acreditar su calidad de
tales.
5.- Contiene el nombre de las personas a cuyo favor debe practicarse la inscripción
especial de herencia.
6.- Tiene importancia en materia tributaria, porque al Fisco le interesa que se
determine quienes son herederos y, por ende, los obligados al pago del impuesto de la ley
16.271.

Comentario. La ley 19.903 modifico el encabezado del artículo 688 CC, haciendo
sinónimas las instituciones, posesión legal y posesión efectiva. Sin embargo, en forma
mayoritaria los autores estiman que debe mantenerse la distinción, porque conceptualmente
se trata de dos situaciones diferentes.

Plazo para adquirir por prescripción. Por regla general, se adquiere por la prescripción
adquisitiva extraordinaria de 10 años (Art. 2512 nº 1 CC). Sin embargo, hay una situación
especial tratándose del heredero putativo, a quien por decreto judicial o por resolución

55
administrativa se le ha concedido la posesión efectiva. Ese decreto o resolución le servirá
de justo título, y de acuerdo al Art. 1269 CC, el plazo de prescripción será de 5 años

Pregunta: ¿la prescripción del heredero putativo es una prescripción ordinaria o

extraordinaria?
Los autores entienden que se trata de una prescripción ordinaria, por las siguientes
razones:
1.- Si el Art. 2512 CC califica de extraordinaria la prescripción de 10 años, debe
entenderse que la de 5 es ordinaria.
2.- El decreto judicial o resolución administrativa le sirve al heredero putativo como
justo título, y resulta que el justo título es un requisito de la posesión regular, la cual
conduce a la prescripción adquisitiva ordinaria.
*Recordar que la profesora Prado entiende que especial, considerando que de acuerdo a la
naturaleza jurídica de Leopoldo de la herencia correspondería una prescripción de 2 años
para que fuese ordinaria.

Importancia de este tema. Radica en que la prescripción ordinaria se suspende a favor de

los incapaces, mientras que la extraordinaria no se suspende.

LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA.

Antecedentes: Los herederos, en general, cuentan con diversas acciones:

a) La acción de petición de herencia, para que se le reconozca su calidad de
heredero y se le restituyan los bienes comprendidos en la totalidad o en una cuota de la
herencia, que otro está poseyendo aparentando tener la calidad de heredero, pero sin serlo
realmente.
b) La acción reivindicatoria, para recuperar la posesión de los bienes singulares que
componen la herencia, siempre que se trate de cosas reivindicables. Precisemos aquí que
estas cosas deben estar en poder de un tercero, y no de un heredero aparente, es decir, de
una persona que posee estos bienes singulares sin invocar la calidad de heredero.
c) Las acciones de que disponía el causante, contenidas en el patrimonio que el
heredero hace suyo, con excepción de las que provienen de derechos intransmisibles.

Concepto de acción de petición de herencia. Es aquella que la ley concede a los

herederos para obtener que se les reconozca su calidad de tal, como, asimismo, para que
se le restituyan los bienes comprendidos en la totalidad o en una cuota de la herencia y
que otra persona está poseyendo, aparentando tener la calidad de heredero sin serlo (Art.
1264 CC).

Elementos.
1.- Titular de la acción:

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 a) El verdadero heredero, sea éste heredero universal, de cuota o del remanente,
sean testamentarios o abintestato, por representación o por transmisión, etc.
b) Si éste fallece, sus herederos, porque se trata de una acción transmisible.
c) El cesionario del derecho real de herencia.
d) El donatario de donaciones revocables a título universal. Vale tener presente que
el causante puede hacer donaciones revocables a título universal. Donación revocable o por
causa de muerte, es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio y que no vale si no se
cumplen con las solemnidades del testamento, conforme el Art. 1139 en relación con el Art.
1000 CC. En consecuencia, toda donación revocable es un testamento, concepto
expresamente consignado en el Art. 1000 CC.
Por último, el Art. 1142 CC señala que “la donación revocable de todos los bienes
o de una cuota de ellos se mirará como una institución del heredero, que sólo tendrá efecto
desde la muerte del donante”.

Comentarios:
1.- De lo expuesto se sigue que esta acción no corresponde a los legatarios. Sin
embargo, para saber de qué acción son éstos titulares, hay que distinguir:
a) Tratándose de los legatarios de especie o cuerpo cierto. Como éste adquiere el
dominio de la cosa legada al momento del fallecimiento del causante, cuenta con la acción
reivindicatoria para reclamar la cosa si no están en posesión de la misma.
b) Tratándose de legatarios de género. Sabemos que ellos, al fallecimiento del
causante, adquieren un crédito en contra de la sucesión, razón por la cual podrán deducir
acción personal en contra de los herederos en cuanto continuadores jurídicos y
patrimoniales del causante, o en contra de aquel a quien se les haya impuesto la obligación
de pagar el legado, a fin de que se le haga la tradición de la cosa genérica.

2.- Sujeto pasivo de la acción. La acción debe intentarse contra:

1.- El falso heredero, es decir, aquél que posee la herencia aparentando ser heredero,
sin serlo realmente. De ahí que, si el poseedor de la herencia adquirió, por ejemplo, a título
de compraventa los bienes hereditarios, no procedería la acción de petición de herencia,
sino que la acción reivindicatoria.
2.- Sus herederos, si aquél fallece.
3.-Sus cesionarios, si aquél o aquéllos hubieran hecho cesión del derecho real de
herencia.

Comentario: Respecto del falso heredero, la mayoría de los autores y de la jurisprudencia,

señalan que es indispensable que esa persona posea la herencia ostentando tener la calidad
de heredero, sin serlo realmente. En consecuencia, si una persona posee la herencia o parte
de ella pero a un título distinto de heredero, no procede contra él la acción de petición de
herencia. El Art. 1264 CC es claro, señalando que procede la acción contra aquél que ocupa
la calidad de heredero.

57
 Pablo Rodríguez Grez no comparte esta opinión. En su concepto, la acción puede
deducirse contra quienquiera que detente la herencia, cualquiera que sea su título.
Argumenta señalando que no hay ninguna acción que quede subordinada a las excepciones
o defensas que eventualmente pueda oponer el demandado. Concluye señalando que el Art.
1264 CC, al indicar que la acción se dirige contra otra persona que ocupa la herencia en
calidad de heredero, no hace más que describir el escenario más frecuente, pero no único,
que se dará en este tipo de juicios.

3.- Objeto pedido: La acción tiene por objeto dos cosas:

a) Que al actor o actores se les reconozca su calidad de herederos.
b) Que se le restituyan los bienes que componen la universalidad jurídica (la
herencia), en la proporción que corresponda.

4.- Causa de pedir: Es la calidad de heredero del actor o actores. Si se trate de un

heredero testamentario, el título será el testamento. Si se trata de un heredero abintestato, el
título será la ley.

Características.
1.- Es una acción real: Puesto que nace del derecho real de herencia y, según el
Art. 577 Inc. 2 CC, de estos derechos nacen las acciones reales. Por consiguiente ella puede
intentarse “contra cualquiera persona” que sea falso heredero, heredero de éste, o cesionario
del mismo.
2.- Es una acción divisible: Si son varios los herederos que concurren en la
sucesión, cada uno de ellos está facultado para intentar la acción, sin perjuicio de que,
concedida que sea ésta, sólo produce efectos respecto a los herederos que accionaron y no
contra los demás herederos, en virtud del efecto relativo de las sentencias.

Comentario: Para algunos autores, como Ramón Domínguez, la acción es indivisible, en el

sentido de que cada heredero puede demandar “el total del derecho real de herencia”, no
pudiendo el tribunal desechar la demanda aduciendo que sólo tiene una asignación
hereditaria limitada a sólo una parte de la sucesión.
Sin embargo, otros autores, como Rodríguez Grez, critican esta opinión, por cuanto
el heredero que interpone la acción debe acreditar “su derecho a la herencia ocupado por
otro”. Entonces, si el acto demanda la totalidad de la herencia y sólo acredita tener derecho
a una parte, el tribunal no puede acoger la demanda, ya que estaría concediendo la posesión
de una cuota de la herencia que no corresponde al dominio invocado por el titular.
3.- Es una acción patrimonial. Porque tiene un contenido económico directo e
inmediato (persigue un derecho que puede avaluarse en dinero). En consecuencia, es una
acción renunciable, transferible, transmisible y prescriptible.
a) Es una acción renunciable: porque sólo mira el interés individual del renunciante
y su renuncia no está prohibida (Art. 12 CC).

58
 b) Es una acción transferible: la transferencia se hace siempre conjuntamente con el
derecho real de herencia. De modo que quien cede su derecho a la herencia, cede con él la
acción para demandar la restitución a quien la ocupa ostentando una calidad de heredero sin
ser tal.
c) Es una acción transmisible. Fallecido el titular de la acción, ésta pasa a sus
herederos, toda vez que al fallecimiento de una persona, sus herederos adquieren todos los
derechos (y acciones), bienes y obligaciones transmisibles.
d) Es una acción prescriptible: Prescribe de acuerdo al mecanismo del Art. 2517
CC, es decir, no se extingue por su no ejercicio, sino porque el falso heredero que está en
posesión de ella, ha adquirido el derecho real de herencia por prescripción adquisitiva
(revotio carambola).
De lo dicho se desprende que:
i.- El plazo de prescripción, por regla general, es de 10 años, según el Art. 2512 nº 1
CC.
ii. Excepcionalmente el plazo será de 5 años, tratándose del heredero putativo a
quien, por decreto judicial o resolución administrativa, se le ha concedido la posesión
efectiva de la herencia (Art. 1269 CC). Mayoritariamente se ha entendido que esta
prescripción de 5 años es ordinaria, por los mismos argumentos señalados a propósito de la
prescripción del derecho real de herencia.
4.- Será una acción mueble, inmueble o no susceptible de esas calificada de acuerdo a
este criterio, según la opinión que se adopte al respecto. Recordemos que la opinión casi
unánimemente acepta en doctrina y jurisprudencia es la de Leopoldo Urrutia, según el cual
el derecho real de herencia –y por consiguiente, la acción de petición de herencia– no
pueden ser calificado de mueble o inmueble, porque se trata de una universalidad jurídica,
de un continente distinto de su contenido.

Efectos. Hay que distinguir entre los efectos respecto de las partes (demandante y
demandado), y los efectos en relación a terceros (quienes han adquiridos derechos del falso
heredero).

1.- Efectos entre las partes (demandante y demandado):

1.- El demandado debe restituir la totalidad de los bienes que componen la
universalidad jurídica, y que él estaba poseyendo ostentando la calidad de heredero sin
serlo. Dice al respecto el Art. 1265 CC, que “deberán restituirse todas las cosas
hereditarias, tanto las corporales como incorporales; y aún aquellas que el difunto tenía
en calidad de mero tenedor, y que no hubieran vuelto legítimamente a sus dueños” (estos
últimos bienes a fin de que los herederos, a su turno, puedan restituirlas a sus verdaderos
dueños).
2.- Junto con tales bienes deben restituirse los aumentos que estas cosas han
experimentado en manos del poseedor (Art. 1266 CC).
3.- En materia de frutos, se aplica las normas de las prestaciones mutuas.

59
 4.- En materia de mejoras, se aplican las normas de las prestaciones mutuas.
5.- En materia de deterioros que hubiera sufrido la cosa. En esta materia, el Art.
1267 CC da reglas especiales, distinguiendo si el poseedor estaba de buena o mala fe:
a) Si estaba de buena fe, esto es, ignorando de que él no era el verdadero heredero
(por ejemplo, si ocupaba la herencia en virtud de un testamento que fue revocado por otro
testamento del cual no tenía noticia), no responderá de los deterioros sino en cuanto ellos le
hayan hecho más rico. Es el caso, por ejemplo, si ha explotado un bosque de un predio
agrícola, o los minerales de un yacimiento minero.
b) Si estaba de mala fe, es decir, sabiendo de que él no era el verdadero heredero (en
el ejemplo anterior, si ocupaba la herencia conociendo el contenido del testamento posterior
revocatorio) responderá de todos los deterioros que haya experimentado la cosa.
6.- En materia de enajenaciones. El mismo Art. 1267 CC, en materia de
enajenaciones, hace la misma distinción precedente.
a) Si el poseedor estaba de buena fe, no responderá de las enajenaciones sino en
cuanto le hubieran hecho más rico. Y se hará más rico únicamente cuando la enajenación ha
sido a título oneroso.
b) Si estaba de mala fe, a la inversa, responderá por estas enajenaciones, debiendo
restituir “el importe” de las mismas, o sea, del precio de la enajenación o del valor de la
cosa enajenada, según estime el heredero.

Efectos respecto de terceros adquirentes. La doctrina el respecto, clasifica los actos que
pudo haber ejecutado el poseedor en tres tipos distintos: a) pago de los créditos
hereditarios; b) actos de administración; y c) actos de disposición.
1.- Pago de los créditos hereditarios: Si el falso heredero ha recibido el pago de un
crédito hereditario, ese pago es válido por aplicación del Art. 1567 Inc. 2 CC, que
convalida el pago hecho de buena fe al actual poseedor del crédito, dado su carácter de
acreedor aparente.
2.- Actos de administración: Estos actos en principio no obligan al verdadero
heredero, pero la doctrina ha señalado que deben considerarse válidos, atendida a la
necesidad de que la herencia sea administrada, no sólo a favor del heredero, sino de los
terceros que tengan interés en ella.
En este sentido, se señala que los actos de administración, en el fondo, miran a la
conservación y producción de los bienes hereditarios, pasando a ser en consecuencia
necesarios, de modo que si el heredero hubiera estado en posesión de las cosas hereditarias
hubiere realizado las mismas gestiones.
3.- Actos de disposición:
a) Parte de la doctrina sostiene que las enajenaciones hechas por el falso heredero
son inoponibles al verdadero heredero, ya que ha transferido una cosa ajena, y nadie puede
transferir más derechos de los que tiene. Lo mismo sucede respecto de cualquier gravamen.
b) Otros autores señalan que debe primar la teoría de las apariencias, de modo que
deben entenderse válidos los actos de disposición realizados por el falso heredero a favor de

60
tercero de buena fe, ya que éstos ignoraban que aquél no era heredero. Por otro lado, en la
especie hay una verdadera desidia de parte del verdadero heredero, que ha permitido que
otra persona ocupe la herencia sin ser heredero. En consecuencia, entre proteger al heredero
negligente y al tercero de buena fe, hay que inclinarse por éste último. En este sentido, la
opinión mayoritaria.

Acción reivindicatoria de los herederos. Los herederos cuentan con la acción

reivindicatoria, para recuperar la posesión de los bienes singulares que componen la
herencia, siempre que se trate de cosas reivindicables (Art. 1268 Inc. 1 CC, en relación a
los arts. 890, 891 y 892) y que, naturalmente, dichas cosas no hayan sido ganas por
prescripción por los terceros. Anticipamos más arriba, esta será la acción que el heredero
entable cuando los bienes estén en posesión de otra persona que no se pretende heredero,
por ejemplo, si el heredero aparente enajenó efectos hereditarios, a título de compraventa,
permutación, aporte en sociedad, etc.

La acción reivindicatoria corresponderá a todos los herederos del causante y a los

legatarios de especie o cuerpo cierto, y se someterá a las reglas generales, con la única
particularidad que consagrada el Art. 1268 CC. El Art. 1268 CC Inc. 2 agrega que si el
heredero prefiere usar la acción reivindicatoria, conservará su derecho para que falso
heredero de mala fe le complete lo que con esa acción no haya podido obtener, y tendrá el
mismo derecho respecto del poseedor de buena fe, en cuanto la enajenación le haya
reportado un provecho o beneficio (le haya hecho más rico).

Entonces:
1.- Si el heredero, de acuerdo al Art. 1267 CC, persigue del falso heredero el
“importe de la enajenación”, se estima que con ello ratifica la enajenación y no podría
entablar la acción reivindicatoria contra terceros. De lo contrario, habría enriquecimiento
sin causa.
2.- Por consiguiente, el heredero podrá usar, indistintamente, la acción que confiere
el Art. 1267 CC contra el poseedor de mala fe o contra el poseedor de buena fe que se haya
hecho más rico con la enajenación, para recuperar el importe (precio o valor), o bien, la
acción reivindicatoria contra el tercer adquirente, de buena o mala fe. Pero, si recurre a esta
última acción, cuenta además con una “acción residuo” para perseguir del falso heredero de
mala fe o de buena fe, en su caso, para que le complete lo que no pueda obtener del
demandado de reivindicación.

44.5.- RELACIONES EL MODO SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE CON

OTROS MODOS DE ADQUIRIR Y CON LA ADQUISICIÓN DE DERECHOS
PERSONALES O CRÉDITOS.

61
 La sucesión por causa de muerte permite adquirir tanto derechos reales como
personales transmisibles, así como también las obligaciones transmisibles. Opera también
como un modo de extinguir derechos y obligaciones, lo que sucede con los derechos y
obligaciones personalísimas. Respecto a la adquisiciones de derechos personales o de
crédito, merece subrayar, el caso de los legatarios de género, puesto que en virtud de la
sucesión por causa de muerte ellos adquieren un crédito para exigir de los herederos –o de
quien el testador le hubiere puesto la carga de pagar el legado– la tradición de la cosa
genérica.
En cuanto a la relación de la sucesión por causa de muerte con los demás modos de
adquirir, habrá que estarse a los conocimientos adquiridos durante el transcurso del estudio.

CÉDULA Nº 45: SUCESIÓN INTESTADA.

Antes que todo, clasifiquemos la sucesión por causa de muerte:

I.- Atendiendo al título, se distingue entre:

a) Sucesión intestada o abintestato: Es aquella en que se sucede en virtud de la ley.
b) Sucesión testada: Es aquella en que se sucede en virtud del testamento.
c) Sucesión mixta: Es aquella en que se sucede en parte en virtud de la ley, y en
parte en virtud del testamento.

II.- Atendiendo a si la sucesión opera o no a través de un intermediario, se distingue entre:

a) Sucesión directa: es aquella que opera sin intervención de un intermediario entre
el causante y sus continuadores. Se sucede aquí, por derecho personal.
b) Sucesión indirecta: es aquella con la intervención de un intermediario entre el
causante y sus continuadores. Se sucede aquí en virtud del derecho de representación o del
de transmisión.

45.1.- CONCEPTO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA SUCESIÓN

INTESTADA.

Concepto. Es aquella que opera en virtud de la ley en favor de ciertas personas que la
misma designa, y que tiene lugar cuando el causante no ha dispuesto de sus bienes por
testamento, o que, si dispuso de ellos, que no lo hacho hecho conforme a derecho o, bien,
si lo hizo conforme a derecho, que no hayan surtido efectos sus disposiciones
testamentarias.

Ámbito de aplicación. La sucesión intestada opera en los siguientes casos:

1.- Cuando el causante no dispuso de sus bienes. Ello pude deberse a las siguientes
causas:

62
 a) Que el causante, siendo capaz de otorgar testamento, no lo haya hecho (sucesión
intestada completa)
b) Que el causante haya sido incapaz de otorgar testamento (sucesión intestada
completa)
c) Que el causante haya otorgado testamento válido, pero luego lo revocó mediante
otro testamento válido en el cual no dispuso de sus bienes (sucesión intestada completa)
d) Que el causante haya otorgado testamento válido, pero en él se limitó a formular
declaraciones (ej.: reconocimiento de hijos, de deudas, designación del albacea, del
partidor, de tutores o curadores, etc.), sin hacer disposición de bienes (sucesión intestada
completa).
e) Que el causante haya otorgado testamento válido, pero en él se limitó a instituir
legados (la determinación de los herederos se hará conforme a las reglas de la sucesión
intestada)
e) Que el causante haya otorgado testamento válido, pero sólo designó herederos de
cuota, y entre todos ellos no se alcanzó a completar la unidad (sucesión intestada mixta,
porque sólo la parte que falta para completar el entero se rige por las normas de la sucesión
intestada y los herederos se entienden llamados como herederos del remanente, Art. 1100
CC).
f) Que el causante haya otorgado testamento válido y constituyó un fideicomiso,
designando sólo herederos en calidad de fideicomisarios, o, a la inversa, sólo propietarios
fiduciarios. En esto casos, la propiedad fiduciaria se distribuirá según las normas de la
sucesión intestada, y lo propio ocurre con la participación de los herederos fideicomisarios,
respectivamente (sucesión mixta).
g) Que el causante haya otorgado testamento válido y constituyó un usufructo, pero
sin designar al nudo propietario. Se aplican las normas de la sucesión intestada a la nuda
propiedad de los bienes (sucesión mixta)
h) Que el causante haya otorgado testamento válido, pero en él sólo dispuso de parte
de sus bienes. En la parte que no dispuso se aplicarán las normas de la sucesión intestada
(sucesión mixta).

2.- Cuando el causante dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a

derecho. Se contemplan aquí dos hipótesis:
a) Cuando el causante otorgó testamento, pero este contraviene las asignaciones
forzosas, y es atacado por medio de la acción de reforma de testamento.
b) Cuando el causante otorgó testamento, pero éste fue declarado nulo por sentencia
justicia. Sin embargo, algunos autores señalan que en esta hipótesis cabe entender más bien
que el causante no dispuso de sus bienes, y ello en virtud del efecto retroactivo de la
declaración de nulidad.

3.- Cuando el causante dispuso de sus bienes conforme a derecho, pero no han surtido
efectos sus disposiciones testamentarias. Ello ocurre en los siguientes casos:

63
 a) Cuando los herederos resultaron ser incapaces.
b) Cuando los herederos resultaron ser indignos.
c) Cuando los herederos repudiaron la herencia.
d) Cuando las asignaciones a título universal fueron hechas bajo condición
suspensiva, y ésta falló.
e) Cuando las asignaciones a título universal fueron hechas bajo condición
resolutoria, y ésta se cumplió.
f) Cuando el causante otorgó testamento privilegiado, y éste caducó, y no existía
testamento solemne anterior.
g) Cuando el causante otorgó testamento cerrado o en hojas sueltas, pero éste se
extravió (Rodríguez Grez).

Características.
1.- El título de la sucesión intestada es la ley.
2.- Es una sucesión supletoria, en el sentido de que sólo tiene lugar cuando el
causante no otorgó testamento, o no lo hizo conforme a derecho, o no surtieron efecto sus
disposiciones testamentarias.
3.- La ley no atiende el origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o
gravarla con restituciones o reservas. Luego, es indiferente que el causante haya adquirido
sus bienes a título oneroso o gratuito, que se los haya adjudicado o los haya adquirido
directamente, etc.

Comentario: Esta disposición tienen un origen histórico, pues en la legislación española se

aplicaba la regla paterna paternis, materna maternis, en cuya virtud los inmuebles que se
adquirían por la línea paterna debían volver a los herederos paternos, y lo mismo ocurría
con los inmuebles adquiridos por la línea materna. Estas eran las llamadas “restituciones”.
Las “reservas”, por su parte, tenían lugar cuando el causante tenía hijos de precedente
matrimonio, en cuyo caso debían apartarse ciertos bienes para el beneficio de éstos. El CC
Chileno terminó con las restituciones y reservas.
4.- En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura. Por
consiguiente, es indiferente si los herederos son hombres o mujeres, o si son mayores o
menores, respectivamente. Sin embargo, respecto a esto último, existe una excepción a
propósito de la transmisión del censo, ya que, a falta de regulación en el acto constitutivo
del censo, son llamados a gozar de éste, en primer lugar, los descendientes de grado en
grado, excluyendo en cada grado el de mayor edad al de menor edad (Art. 2044 y 2045 nº 1
CC).
5.- La ley sólo instituye herederos, esto es, asignatarios a título universal (que
llevarán el todo o parte del patrimonio del causante, según el caso. Y en general, la ley
llama: a) a ciertos parientes (ascendientes, descendientes, colaterales); b) a familiares no
parientes (cónyuge sobreviniente y adoptado, en su caso); c) y a un extraño, que es el Fisco.

64
 6.- El llamado que hace la ley es puro y simple. Sin embargo, algunos autores, como
Pablo Rodríguez Grez, señala que hay un caso excepcionalísimo en que la ley llama
condicionalmente, y esto ocurre tratándose de las personas que no existen, pero se espera
que existan.

Fundamento de la sucesión intestada. Tradicionalmente los autores han señalado que las
normas sobre sucesión intestada tienen por objeto suplir la voluntad del causante no
manifestada legalmente o que no surtió efecto, a partir de una presunción acerca de cuáles
habrían sido las preferencias de éste. La ley hace, entonces, el testamento tácito o
presuntivo del causante, beneficiando a quienes aquél, hipotéticamente, hubiera deseado,
basándose en la regla del “afecto presuntivo”.
Sin embargo, otros autores ponen en duda el fundamento anterior, argumentando del
siguiente modo:
1.- ¿Es realmente cierto que el causante hubiera querido beneficiar al Fisco? O
derechamente, ¿el causante siente afecto por el Fisco?
2.- Si hubiera habido separación judicial por culpa, el cónyuge inocente tiene
derecho a suceder el culpable, aunque éste no sienta el más mínimo afecto por él.
3.- Si la filiación ha sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o
madre, el hijo tiene derecho a suceder a su padre o madre, aunque éste o ésta no sienta el
más mínimo afecto por aquél.

Frente a esto, se ha señalado que además de los sentimientos de afecto, existen otros
fundamentos:
1.- El deber de toda persona de proveer al bienestar de aquellos de quienes ha
recibido el ser, y de aquellos a quienes ha dado el ser.
2.- Tratándose del fisco, habría una colaboración social, por cuanto éste contribuye
a desarrollar lo que más tarde será la herencia, por ejemplo, mediante la educación, la
salud, etc. Luego, a falta de otros herederos, es razonable que suceda el fisco.
3.- Se entiende que los herederos abintestato han de alguna manera contribuido a
que el causante adquiera sus bienes, por lo que, al final de sus día, resulta también
razonable que ellos lleven parte de los mismos.

45.2.- ÓRDENES SUCESORIOS: DEFINICIÓN, CUÁLES SON, Y REGLAS

APLICABLES A LA DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA.

Concepto. Es el conjunto de herederos abintestato que colectivamente se excluyen uno a

otros según el orden de prelación establecido por la ley.

Consideraciones:
1.- Los órdenes sucesorios suponen un conjunto de herederos. Ello es sin perjuicio
de que en un determinado orden eventualmente pueda haber un único heredero.

65
 2.- Los órdenes sucesorios presentan dos características:
a) Prelación: se llama, en primer lugar, al primer orden; si no es posible aplicar
éste, se llama al segundo, si no es posible aplicar el segundo, se llama al tercero, y así
sucesivamente.
b) Los herederos pueden ser determinantes o concurrentes. Herederos
determinantes son los que fijan el orden, le dan el nombre, y no pueden faltar, porque en
este caso se pasa inmediatamente al siguiente orden. Herederos concurrentes son los que
participan en el orden pero no lo fijan, de manera que, si faltan, no por ello se pasa al
siguiente orden.

¿Cuáles son los órdenes de sucesión? Son 5: 1) “De lo hijos”; 2) “Del cónyuge
sobreviviente y de los ascendientes”; 3) De los hermanos”; 4) “De los otros colaterales; 5)
“Del fisco”.

1º: DE LOS HIJOS (Art. 988 CC).

a) ¿Quiénes componen este orden?

1.- Los hijos personalmente o representados por su descendencia.
2.- El cónyuge sobreviviente.

Consideraciones:
1.- Los hijos son los herederos determinante y, por consiguiente, si ellos faltan
(personalmente o representados por su descendencia), se pasa inmediatamente al orden
siguiente.
2.- Si los hijos concurren personalmente, éstos suceden por “cabezas”, vale decir,
toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama, a menos que la
misma establezca una división diferente. Si el hijo llamado falta, sea porque ha fallecido,
repudiado la herencia, declarado indigno o ha sido desheredado por el causante, será
representado por sus hijos de conformidad al Art. 984 CC, caso en el cual los
representantes suceden por “estirpe”, es decir, cualquiera que sea el número de hijos que
representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera
cabido al padre o madre representado.
3.- El cónyuge sobreviviente es el heredero concurrente, de modo que puede faltar,
y no por eso se pasa al orden siguiente.

b) ¿Cómo se distribuye la herencia? Hay que distinguir:

1.- Si sólo hay hijos, la herencia se divide entre ellos por partes iguales.
2.- Si hay un sólo hijo y cónyuge sobreviviente, la cuota del cónyuge es igual a la
cuota del hijo (la ley dice que la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o
efectiva del hijo), de modo que la herencia se divide entre estos por partes iguales.

66
 3.- Si hay dos o más hijos pero menos de 7 y cónyuge sobreviviente, la cuota del
cónyuge corresponde al doble de lo que lleva cada hijo (la ley dice que al cónyuge le
corresponderá el doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda al hijo). Por
ejemplo, si la herencia es de $100.000.000, y hay tres hijos, la herencia se divide por 5,
porque el cónyuge vale por dos.
4.- Si hay más de 7 hijos y un cónyuge sobreviviente, se le garantiza la cuarta parte
de la herencia a éste último, como sistema de protección consagrado por el art. 988 inc. 2.

Protección para el cónyuge sobreviviente. Señala el Art. 988 Inc. 2 CC, que en ningún
caso la porción que corresponde al cónyuge podrá ser inferior a la cuarta parte de la
herencia, o a la cuarta parte de la mitad legitimaria, en su caso. En consecuencia, el
cónyuge sobreviviente siempre tiene un mínimo garantizado, cual es el 25% de la herencia
o de la cuarta parte de la mitad legitimaria (la hipótesis en comento se configura cuando
hay 7 hijos o más).
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la
mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales. Por ejemplo, si la
herencia es de $100.000.000 y hay 7 hijos, se asigna al cónyuge sobreviviente el 25% de la
misma, y el resto se divide entre los hijos por partes iguales.

Comentarios.
a) Digamos, desde ya, que la legítima rigorosa resulta de dividir la mitad
legitimaria entre todos los legitimarios llamados a suceder (Art. 1184 CC). Por otra parte,
la legítima efectiva consiste en el incremento que experimenta la legítima rigorosa cuando
el causante no ha dispuesto de la cuarta mejoras y/o de la parte de libre disposición, o
disponiendo de ella, no han surtido efecto sus disposiciones.
b) Hagamos notar también, que los llamados en el primer y según orden de sucesión
abintestato, son al mismo tiempo legitimarios, esto es, asignatarios forzosos. Del tercer
orden hacia arriba, no hay legitimarios.

2º: DE LOS ASCENDIENTES Y CÓNYUGE SOBREVIVIENTE (Art. 989 CC).

¿Cuándo se aplica? Cuando el causante no ha dejado hijos ni personalmente ni

representados por su descendencia, pero sí dejo ascendientes y/o cónyuge sobreviviente.

¿Quiénes componen el orden?

1.- Los ascendientes (del grado más próximo).
2.- El cónyuge sobreviviente.

Consideraciones:

67
 a) En este orden sucesorio sólo hay herederos determinantes, que son los
ascendientes y el cónyuge sobreviviente.
b) Faltará el cónyuge o los ascendientes si ellos han fallecido. Pero recordemos que
tales personas también pueden verse privadas de su asignación, lo que ocurrirá
normalmente cuando sean indignos o el causante los haya desheredado en virtud de alguna
causal del Art. 1208 CC. Y el caso más relevante de indignidad, lo consagra el Art. 994 CC,
en cuya virtud, el cónyuge que hubiera dado motivo a la separación judicial por culpa, es
indigno de suceder al cónyuge inocente. Son también indignos los padres de suceder al
hijo, cuando la paternidad o maternidad hubiera sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre o madre, a menos que mediara el restablecimiento, en los términos del
Art. 2003 CC, para lo cual se requiere: 1) Que el hijo sea plenamente capaz; y que
manifieste por escritura pública o por acto testamento su voluntad de restablecer a su padre
o madre en sus derechos.

¿Cómo se distribuye la herencia? Hay que distinguir:

1.- Si sólo hay cónyuge sobreviviente, lleva éste toda la herencia.
2.- Si sólo hay ascendientes, llevan éstos toda la herencia.
En el evento de que existan varios ascendientes, son llamados a la sucesión los de
grado más próximo, excluyendo a los de grado más lejano. En consecuencia:
a) Si sólo hay un ascendiente de grado más próximo, lleva él toda la porción que
corresponda a los ascendientes.
b) Si hay más de un ascendiente de grado más próximo, la porción que corresponda
a los ascendientes se divide entre ellos por partes iguales.
3.- Si hay ascendientes y el cónyuge sobreviviente, se reservan dos tercios de la
herencia para el cónyuge y un tercio para los ascendientes.

3º: DE LOS HERMANOS (Art. 990 CC).

¿Cuándo se aplica? Cuando el causante no dejó hijos personalmente ni representados por

su descendencia, ni cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, pero sí dejó hermanos
personalmente o representados por su descendencia.

¿Quiénes componen el orden? Los hermanos personalmente o representados por su

descendencia, y son éstos los herederos determinantes.

¿Cómo se distribuye la herencia? Hay que distinguir:

1.- Si hay varios hermanos y todos ellos son de doble conjunción (o carnales), o sea,
son hermanos por parte de padre y de la madre, se divide la herencia entre ellos por partes
iguales.
2.- Si hay varios hermanos y todos ellos son de simple conjunción, vale decir, son
hermanos por parte de padre o de madre, se divide la herencia entre ellos por partes iguales.

68
 3.- Si hay hermanos de doble conjunción y de simple conjunción, los hermanos de
simple conjunción llevan la mitad de lo que le corresponde a los hermanos de doble
conjunción.
4.- Si hay un solo hermano, se estima que lleva él toda la herencia, no obstante que
la ley hable “sucederán sus hermanos”, en plural.

4º: DE LOS OTROS COLATERALES (Art. 992 CC)

¿Cuándo se aplica? Cuando el causante no dejo hijos ni personalmente ni representados

por su descendencia, ni ascendientes, ni cónyuge sobreviviente, ni hermanos
(personalmente o representados por su descendencia), pero sí dejó otros colaterales.

¿Quiénes componen el orden? Los otros colaterales, y son éstos, obviamente, los
herederos determinantes.

Reglas que da el CC.

1.- Los colaterales de grado más próximo excluyen a los demás.
2.- La ley sólo llama a suceder a los otros colaterales de hasta el 6to grado inclusive
(hijos de los primos hermanos).

¿Cómo se distribuye la herencia? Hay que distinguir:

1.- Si hay varios colaterales y todos ellos son de doble conjunción (o carnales), o
sea, son parientes del difunto por parte de padre y de la madre, se divide la herencia entre
ellos por partes iguales.
2.- Si hay varios colaterales y todos ellos son de simple conjunción, vale decir, son
parientes por parte de padre o de madre, se divide la herencia entre ellos por partes iguales.
3.- Si hay colaterales de doble conjunción y de simple conjunción, los colaterales de
simple conjunción llevan la mitad de lo que le corresponde a los hermanos de doble
conjunción.

Consideración: El parentesco debe ser por consanguinidad, pues así quedó establecido en la
historia fidedigna de la ley.

5º: DEL FISCO (Art. 995 CC).

¿Cuándo se aplica? Cuando el causante no ha dejado hijos personalmente o representados

por su descendencia, ni ascendientes, ni cónyuge sobreviviente, ni hermanos personalmente
ni representados por su descendencia, ni otros colaterales hasta el 6to grado.

69
¿Cómo se distribuye la herencia? Como es obvio, a falta de otros herederos abintestato, el
Fisco llevará toda la herencia. Esta herencia, a la que es llamado el Fisco, toma el nombre
de “herencia vacante”.

Comentario: Recordemos que el Fisco se incluye en la sucesión intestada, entre otras cosas,
por aplicación del principio de clausura que rige a dicha sucesión.

Naturaleza del derecho del fisco a suceder:

1.-Teoría del fisco soberano: Señala que el fisco sucede porque pertenecen al
Estado todos los bienes que, ubicados dentro de los límites territoriales, carecen de otro
dueño.
2.- Teoría del fisco heredero: Plantea que el fisco es llamado a suceder como un
heredero abintestato más.

Situación en chile: Se ha dicho que nuestro código aceptó la teoría del fisco heredero, por
los siguientes argumentos:
a) El Art. 983 CC, que al señalar quienes son llamados a suceder abintestato,
menciona al Fisco entre tales herederos.
b) El Art. 995 CC, que al señalar que a falta de todos los herederos abintestato con
mejor derecho (todos los órdenes anteriores), sucede el fisco.
c) El Art. 1250 CC expresa que todas las herencias del fisco deben aceptarse con
beneficio de inventario, de manera que el hecho de hablar esta disposición de “herencia del
fisco” y que el beneficio de inventario sea una institución exclusiva de los herederos, se
concluye que el fisco tiene ésta calidad.

Consecuencias de aceptar la teoría del fisco heredero.

1.- El Fisco, por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte, adquiere el
dominio sobre los bienes que componen la herencia vacante (que es el nombre que toma la
herencia en la que sucede el Fisco) y además el derecho real de herencia.
2.- Al momento del fallecimiento del causante, el Fisco entra en posesión legal de la
herencia, aunque ignore aquella circunstancia.
3.- El Fisco puede pedir la posesión efectiva de la herencia.
4.- El Fisco puede entablar la acción de petición de herencia, cuando ésta es
ocupada por otra persona invocando la calidad de heredero sin serlo.
5.- El Fisco puede pedir las medidas de facción de inventario solemne y de guarda y
aposición de sellos.
6.- El Fisco es responsable de las deudas hereditarias y testamentarias.
7.- El Fisco, por expresa disposición del Art. 1250 CC, debe aceptar la herencia con
beneficio de inventario. Y, todavía más, Inc. 3 de la norma señala que, si el fisco no
aceptare con beneficio de inventario, éste no será obligado por las deudas y cargas de la
sucesión sino hasta la concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la

70
demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ella. Se trata,
entonces, de una especie privilegiada de “beneficio de inventario” que limita, en este caso,
la responsabilidad del Fisco por las cargas y deudas de la sucesión de manera muy
significativa.

Situación del adoptado en la sucesión intestada. La ley 19.620 de 1999 derogó las leyes
18.703 (adopción simple y plena) y 7.613 (adopción ordinaria) señalando que los que
tuvieran la calidad de adoptante y adoptado conforme a tales leyes, continuarían sujetos a
los efectos de la adopción previstas en las respetivas disposiciones, incluso en materia
sucesoria.
En consecuencia:
1.- Los adoptados en conformidad a la ley 19.620 de 1999, tienen los mismos
derechos hereditarios que cualquier hijo en la sucesión del adoptante, porque así lo
establece dicha ley.
2.- Los adoptados en conformidad a la ley 18.703, en cuanto a la adopción plena,
tiene también los mismos derechos hereditarios que cualquier hijo en la sucesión del
adoptante, porque así lo establecía la ley 18.703, cuyas disposiciones, por mandato de la
ley 19620, se siguen aplicando en materia sucesoria.
3.- Los adoptados en conformidad con la ley 18.703, en cuanto a la adopción
simple, no tienen ningún derecho hereditario sobre la sucesión del adoptante, por así lo
establecía dicha ley, cuyas disposiciones, por mandato de la ley 19.620, se siguen aplicando
en materia sucesoria.
4.- Respecto de los adoptados en conformidad con la ley 7.613 (adopción ordinaria)
se presenta un interesante problema.
Establecía dicha ley 7.613 que en la sucesión intestada del adoptante, para ese sólo
efecto, se consideraría al adoptado como hijo natural, y en consecuencia se regiría por las
normas que regulaba a esta clase de hijos. Pero resulta que, simultáneamente a la ley
19.620, entró en vigencia la ley 19.585, la cual derogó la categoría de hijo natural, la cual
servía de referencia y medida de los derechos que correspondían al adoptado. Frente a esta
circunstancia, pueden plantearse tres hipótesis posibles:
1.- El adoptado conforme a la ley 7.613 carece de derechos hereditarios en la
sucesión del adoptante.
2.- El adoptado tiene sólo derechos equivalentes al 50% de lo que corresponde a un
hijo (reconstituyéndose, de este modo, el estatuto del “hijo natural” para este solo efecto)
3.- El adoptado debe ser tenido como cualquier hijo para los efectos sucesorios.

Mayoritariamente los autores descartan la primera y segunda hipótesis. La primera,

porque es evidente que la intención del legislador fue siempre llamar al adoptado a la
sucesión del adoptante, y la ultra actividad que la ley 19.620 da a la ley 7.613, revela ese
propósito. La segunda hipótesis, esto es, de “revivir” la ley 7.613 para efectos sucesorios,
es desechada sencillamente porque esa ley está derogada, porque ha desaparecido el estado

71
civil de “hijo natural”, y porque tal reconstrucción –que debería ser adoptada a los nuevos
principios de la ley 19.585– excede en mucho la ultra-actividad dada por la ley 19.620 a la
ley 7.613.
Es, entonces, opinión dominante que el adoptado debe seguir la misma suerte que la
que hoy tienen los llamados “hijos naturales”. El hijo no matrimonial, que corresponde a
los hijos naturales, tiene los mismos derechos que en el pasado se les asignaban a los hijos
legítimos, hoy hijos matrimoniales. En consecuencia, el adoptado concurre en la sucesión
del adoptante como cualquier otro hijo, con los mismos derechos y, por tanto, fijan el
primer orden de sucesión intestada (personalmente o representado por su descendencia).

Consideración. La ley 19.620 permite a los que tienen la calidad de adoptados y

adoptantes en conformidad a la ley 7.613 y 18.703 acordar que el adoptado se asimile al
estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos
establecidos en la ley, y la extinción de sus vínculos de la filiación de origen. Y mediante
este acuerdo, no cabe duda que el adoptado concurre en la sucesión del adoptante, como
cualquier hijo más.

Situación del causante cuya filiación no está determinada. Tratándose del causante de
filiación indeterminada, cabe aplicar los mismos órdenes de sucesión abintestato antes
vistas, pero adoptados a su peculiar situación filiativa. En consecuencia, sólo hay tres
órdenes sucesorios:
1.- De los hijos.
2.- Del cónyuge sobreviviente.
3.- Del Fisco.

45.3.- FORMAS DE SUCEDER ABINTESTATO: DERECHO PERSONAL Y

REPRESENTACIÓN.

De acuerdo al Art. 984 Inc. 1 CC, se sucede abintestato, ya por derecho personal,
ya por derecho de representación.
1.- Se sucede por derecho personal, cuando la persona que está sucediendo es
precisamente aquella a quien la ley ha llamado directamente al patrimonio del causante. No
hay ninguna persona, en consecuencia, que medie entre el causante y su heredero. Es esta la
regla general.
Los que suceden por derecho personal suceden “por cabezas” y, por consiguiente,
toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la ley
establezca otra división diferente. En definitiva, cada uno lleva la cuota a que la ley los
llama.
2.- Se sucede por derecho de representación, cuando, en virtud de una ficción legal,
se entiende que una persona ocupan el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y
los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no

72
pudiese suceder. Por consiguiente, aquí hay una o más personas que median entre el
causante y su heredero.
Los que suceden por derecho de representación suceden “por estirpes” y, por
consiguiente, cualquiera que sea el número de hijos que representan al padre o madre,
toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre
representado.

Derecho de representación.

Concepto: Es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o
madre si éste o ésta no quisiesen o no pudiesen suceder (Art. 984 Inc. 2 CC).
Consideraciones:
1.- Se trata de una ficción legal, esto es, de una construcción artificial del legislador,
que no tiene relación con la realidad, en cuya virtud se entiende que una o varias personas
sustituyen o reemplazan a la otra, ocupando el lugar y grado de parentesco y derechos
hereditarios que a esta última correspondería su hubiere podido o querido suceder.
2.- Algunos autores, como Meza Barros, señalan que la definición es redundante
porque “el lugar” se confunde con el “grado” y los “derechos” que son más bien
consecuencia del grado de parentesco.

Personas que intervienen:

1.- El causante, que es la persona que genera la sucesión.
2.- El representado, que es el heredero llamado directamente por la ley a suceder al
causante, pero que falta, esto es, no puede o no quiere suceder.
3.- El representante, que es la persona que ocupa el lugar del representado, el
mismo grado de parentesco y los derechos hereditarios que correspondían a su padre o
madre que no pudo o no quiso suceder.

Requisitos:
1.- El representado debe faltar. Se entiende que falta cuando el asignatario
llamado directamente por la ley no quisiese o no pudiese suceder:
a) El representado no quiere suceder cuando repudia la herencia.
b) El representado no puede suceder cuando:
1- Si es indigno.
2.- Si es incapaz.
3.- Si ha sido desheredado (Art.987 CC).
De lo anterior se desprende que se puede representar a una persona viva (indigno,
desheredado o que repudia) o a una persona muerta (incapacidad del Art. 962 CC, es decir,
si el asignatario directo falle antes que el causante, que será la causa más corriente).

73
 El Derecho chileno presenta esta particularidad, a diferencia del derecho francés,
donde sólo se puede representar a una persona muerta.
2.- El representante debe ser descendiente del representado que falta. El
derecho de representación sólo opera hacia abajo, en la línea de la descendencia. En
consecuencia, jamás pueden los ascendientes representar a los descendientes; sólo estos son
llamados a representar a aquéllos. Los autores franceses gratifican este requisito señalando
que la representación es como los ríos, porque ellos bajan, mas nunca remontan.
Es importante consignar, por último, que de acuerdo al Inc. 3 del Art. 984 CC, la
representación tiene lugar en la descendencia indefinidamente, hasta “el infinito”, de modo
que puede representarse al representado cuando éste falte, y así sucesivamente hacia abajo.
3.- Entre el representado y el causante debe existir alguno de los siguientes
parentescos:
a) El representado debe ser descendiente del causante o bien;
b) El representado debe ser hermano del causante.
Luego, los hijos de los descendientes o hermanos del causante pueden tomar el
lugar de aquéllos, cuando no pudieron o no quisieron suceder. Y los hijos de los hijos de los
descendientes o hermanos del causante pueden también tomar el lugar de éstos –como se
explicó– cuando el hijo del descendiente o hermano no pudo o no quiso suceder, y así para
abajo.
En consecuencia, sólo pueden ser representados los descendientes y los hermanos del
causante.
4.- El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante. Esta
exigencia se explica porque el representante, en definitiva, está sucediendo directamente al
causante, y no al representado. Como consecuencia de lo anterior, tenemos:
a) Es indiferente si el representante es capaz y digno de suceder al representado.
b) El representante puede aceptar la herencia del causante y, sin embargo, repudiar
la del representado.
c) El representante responde por las deudas hereditarias y testamentarias del
causante, y sólo responderá por las del representado, en la medida que haya aceptado su
herencia.

Consideración. En virtud de lo dicho, los autores entienden que en definitiva el derecho de

representación no es una forma indirecta de suceder, toda vez que el representante debe ser
capaz y suceder al causante, de modo que el representante sucede directamente al causante
y no al representado.
5.- Debe tratarse de una sucesión intestada. En principio, la representación sólo
tiene lugar en la sucesión intestada. Ello se desprende no sólo del tenor literal del Art. 984
CC, que se habla de “sucesión abintestato”, sino que además de la ubicación de esta norma,
en el Título II del Libro III CC: “reglas relativas a la sucesión intestada”.
Sin embargo, se citan dos casos de excepción, en los que el derecho de
representación opera en la sucesión testada:

74
 1.- Caso en que el testador deja algo indeterminadamente a parientes. En este caso,
se entiende llamados a la asignación los parientes del grado más próximo, según el orden de
la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las
reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido un solo pariente de ese
grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado siguiente.
Los autores comentan que esta norma es doblemente excepcional, porque da validez
a una asignación con asignatario indeterminado, y porque hace operar el derecho de
representación en la sucesión testada.
2.- Caso de los legitimarios, pues estos concurren y son excluidos y representados,
según el orden y las reglas de la sucesión intestada.

Comentario: Algunos autores señalan que esos casos de excepción son más aparentes que
reales, porque esas disposiciones se remiten explícitamente a las normas de la sucesión
intestada, y es por estas reglas que opera el derecho de representación, de modo que cabe
afirmar que éste derecho opera únicamente y sin excepciones, en la sucesión intestada. En
este sentido Juan Orrego Acuña y Pablo Rodríguez Grez.

Efectos del derecho de representación. Dividámoslos en cuatro:

a) Efecto básico: el o los representantes ocupan el lugar de representado, y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría el padre o
madre que falta.
b) Efecto en cuanto a la forma de suceder: los representados suceden por estirpes, es
decir, cualquiera sea el número de representantes llevarán entre todos la cuota del
representado.
c) Efecto en cuanto a las deudas hereditarias y testamentarias: los representantes
responden por las deudas hereditarias y testamentarias del causante, y sólo responderán por
las deudas hereditarias y testamentarias del representado, en la medida que hayan aceptado
su herencia.
d) Efecto respecto de la ley 16.271: los representantes responden del pago del
impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones, pero gozarán de las exenciones y
beneficios que le hubieren correspondido al representado.

45.5.- RELACIONE LA REPRESENTACIÓN CON LOS DERECHOS DE

TRANSMISIÓN, SUSTITUCIÓN Y ACRECIMIENTO.

Derecho de transmisión (Art. 957 CC).

Antecedentes. Deferida la asignación, nace para el asignatario el derecho de aceptar o

repudiarla. Tres situaciones pueden presentarse:
a) El asignatario acepta la asignación y luego fallece.
b) El asignatario repudia la asignación y luego fallece.

75
 c) El asignatario fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o repudiar la
asignación.
En el primer caso, el asignatario transmite la asignación que, en virtud de la aceptación,
ingresó definitivamente a su patrimonio. En la segunda hipótesis, nada transmite el
asignatario porque, como consecuencia de la repudiación, se supone que nunca ha tenido
derecho alguno. En el último caso, el asignatario transmite a sus herederos la facultad de
aceptar o repudiar y tiene lugar el derecho de transmisión.

Concepto: Es la facultad de la ley concede al heredero de una persona y que ha aceptado

la herencia de ésta, para aceptar o repudiar la herencia o legado que se le ha deferido a
su causante, quien falleció sin haberla aceptado o repudiado.

Personas que intervienen.

1.- Primer causante: Es la persona que deja una herencia o legado al transmitente o
transmisor.
2.- Transmitente o transmisor: Es el heredero o legatario del primer causante, que
fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido.
3.- Transmitido: Es el heredero del transmitente o transmisor que, al aceptar la
herencia de éste, adquiere la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que el
primer causante le dejó al transmitente o transmisor, y a cuyo respecto no se pronunció en
orden a si la aceptaba o repudiaba.

Requisitos:
1.- Requisitos que debe reunir el primer causante.
a) El primer causante debe haber dejado una herencia o legado al transmitente.
b) El primer causante debe fallecer antes que el transmitente.

2.- Requisitos que debe reunir el transmitente o transmisor.

a) El transmisor debe ser capaz y digno de suceder al primer causante;
b) El transmisor debe ser heredero o legatario del primer causante;
c) El derecho del transmisor debe estar vigente, esto es, no debe haber prescrito,
toda vez que si tal cosa ocurre, nada puede transmitir a sus herederos;
d) El transmisor debe fallecer sin haber aceptado o repudiado la asignación que le
fue deferida;
e) El transmisor debe fallecer después que el primer causante.

3.- Requisitos que debe reunir el transmitido.

a) El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmisor.
b) El transmitido debe ser heredero del transmisor. Si fuera legatario, no sería
continuador de su personalidad jurídica y, por ende, no adquiriría jamás el derecho de
aceptar o repudiar las asignaciones que se le hayan deferido en vida al primer causante. Es

76
precisamente la calidad de heredero, la que permite adquirir todos los derechos
transmisibles del causante, dentro de los cuales se encuentra el derecho de opción que no
ejerció el transmitente;
c) El transmitido debe aceptar la herencia del transmisor. Este requisito está
expresado en el Inc. 2 del Art. 957 CC, pues de lo contrario no sería heredero del
transmisor.

Efecto del derecho de transmisión. Aceptada que sea, por parte del transmitido, la
herencia del transmisor, adquiere aquél la facultad de aceptar o repudiar la herencia o
legado que el primer causante le dejó al transmitente. Y esto se explica porque como el
causante transmite todos los derechos transmisibles de que era titular, entre ellos se
comprende la opción de aceptar o repudiar la asignación. Esta facultad cesa cuando
prescribe el derecho del transmisor, lo cual puede ocurrir durante la vida de éste o de sus
herederos.

¿En qué tipo de sucesión opera el derecho de transmisión? Puede tener lugar tanto en la
sucesión testado como en la sucesión abintestato.

¿El derecho de transmisión constituye efectivamente una forma indirecta de suceder?

A diferencia de lo que ocurre con el derecho de representación, los autores señalan que el
derecho de transmisión sí constituye efectivamente una forma indirecta de suceder, porque
en definitiva el transmitido en su calidad de heredero del transmisor, adquirirá la herencia o
legado que dejó el primer causante, obviamente, en la medida que la acepte.

Excepción aparente. Como ya vimos en la cédula anterior, el Art. 962 CC exige existir al
tiempo de abrirse la sucesión, para tener capacidad de suceder. La misma norma contempla
como caso excepción (aparente) a esta regla el derecho de transmisión, ya que da a entender
que no sería necesario que el transmitido exista al momento de abrirse la sucesión del
primer causante, pero esto no tiene nada de excepcional, porque el transmitido está
sucediendo al transmitente y no directamente al primer causante, de modo que NO es
necesario que el transmitido exista al momento del fallecimiento del primer causante,
aunque sí será necesario, de acuerdo a las reglas generales, que exista al momento del
fallecimiento del transmitente, que es realmente su causante.

Diferencias entre el derecho de transmisión y de representación.

1.- El derecho de transmisión opera tanto en la sucesión testada como en la
intestada. En cambio, el derecho de representación, por regla general, sólo opera en la
sucesión abintestato, salvo los casos de los arts. 1064 y 1183 CC.
2.- Por el derecho de transmisión se pueden adquirir herencia y legados. En cambio,
por el derecho de representación, sólo se pueden adquirir herencias, porque sólo cabe en la
sucesión intestada, y la ley no instituye asignaciones a título singular; excepto el caso del

77
Art. 1064 CC, respecto del cual algunos autores, como Meza Barros, señalan que por esa
vía es posible adquirir legados.
3.- El transmitente debe ser capaz y digno de suceder al primer causante. En
cambio, el representado debe ser incapaz e indigno de suceder al causante, pues
precisamente esas circunstancias, entre otras hipótesis, darán lugar a la representación.
4.- El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente. En cambio, no
interesa si el representante es capaz o digno de suceder al representado.
5.- El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante. En cambio, no
interesa si el transmitido es capaz o indigno de suceder al primer causante.
6.- En la transmisión no se requiere el grado de parentesco que sí exige la ley en el
caso de la representación. En efecto, en la representación el representado debe ser un
descendiente o hermano del causante.
7.- En la transmisión el transmitente ha debido fallecer. En cambio, en la
representación se puede representar a una persona viva.
8.- En la transmisión el transmitente ha debido fallecer después del primer causante.
En la representación, en cambio, no interesa si el representado sobrevive o no al causante.
9.- En la transmisión el transmitido debe aceptar la herencia que le deja el
transmitente. En la representación, en cambio, el representante debe aceptar la herencia del
causante, siendo indiferente si acepta o repudia la herencia del representado.
10.- En la transmisión el transmitido responde por las deudas hereditarias y
testamentarias del transmitente. En la representación el representante responde por las
deudas hereditarias y testamentarias del causante, y sólo responderá por las del
representado, en la medida que haya aceptado su herencia.

Derecho de acrecimiento y de sustitución. Tengamos presente, desde ya, que estos dos
derechos sólo operan en la sucesión testada.

Derecho de acrecimiento (Art. 1147 CC y SS).

Concepto. Es la facultad que la ley reconoce a los asignatarios llamados por el testador a
una misma cosa sin expresión de cuota, para que en el caso de que uno o más de ellos
falte, la cuota de éste asignatario incremente la de los demás.

Fundamento. La ley instituye este derecho interpretando la voluntad del causante. Si se

llama a varias personas a la totalidad de una cosa, sin expresar cuotas, se supone que el
testador ha querido beneficiar a estas personas con la totalidad de la asignación. Por eso el
derecho de acrecimiento no opera tratándose de los herederos de cuota, pues se entiende en
este caso que la voluntad del testador ha sido beneficiar a esos asignatarios sólo en esas
cuotas, de modo que si un asignatario de cuota falta, no acrece a los demás asignatarios de
cuota. Entonces, demos algunos ejemplos: Si el testador dice: “lego mi fundo a Pedro, Juan
y Diego”, tiene lugar el derecho de acrecer; no tendrá lugar, en cambio, si dice “Dejo un
tercio de mi fundo a Juan, un tercio a Pedro, y un tercero a Martín”. Y si el testador dice:

78
“Dejo un tercero a Juan, un tercio a Pedro, y un tercio a Diego y Martín”, sólo habrá
derecho de acrecer entre estos últimos.

Requisitos:
1.- Que el testador haya llamado a varios asignatarios (dos o más) a una misma
cosa (sea herencia o legado) sin expresión de cuota.
a) La ley define a los asignatarios conjuntos señalando que son “los asignatarios
asociados por una expresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una
denominación colectiva, como los hijos de Pedro”
b) La expresión “cosa” significación asignación, la cual puede ser un legado o una
herencia. Ej.: Dejo mi casa a Pedro y a Juan (legado) o Dejo a Pedro y a Juan mis bienes
(herencia). La ley habla de un mismo objeto.
c) En cuanto al llamamiento propiamente tal, podemos distinguir los siguientes
tipos:
a) Llamamiento verbal o labial: Es aquel en que el testador llama a varios
asignatarios a una misma cosa, pero a cuotas determinadas, o bien, a distintas cosas. En
estos casos, NO hay derecho de acrecimiento, porque la voluntad del testador fue beneficiar
al asignatario con esa cosa o cuota determinada, de manera que hay que respetar su
voluntad (Art. 1148 Inc. 1CC).
La regla tiene una excepción: si se asigna una misma cosa a dos o más personas por
iguales partes, habrá derecho de acrecer, ej.: “Dejo mi casa por iguales partes a Juan y a
Diego”.
b) Llamamiento de conjunción real o en la cosa: Es aquel en que el testador llama a
varios asignatarios a una misma cosa, sin expresión de cuota, en cláusulas distintas de un
mismo testamento. Aquí hay derecho de acrecimiento. Cabe tener presente que si el
testador llama a una misma cosa en dos testamentos distintos, la ley señala que el
testamento anterior se entiende revocado en todo aquello que fuera incompatible con el
testamento posterior. A partir de esto, se entiende que en este caso no hay derecho de
acrecimiento.
c) Llamamiento de conjunción mixta: Es aquel en que el testador llama a varios
asignatarios a una misma cosa, sin expresión de cuota, en una sola cláusula del mismo
testamento. Aquí hay derecho de acrecimiento.
En suma, el primer requisito supone que el testador haya llamado a varios
asignatarios a una misma cosa, sin expresión de cuota, en un mismo testamento, ya sea en
una misma cláusula o en cláusulas distintas. Si el llamado se hace en dos testamentos
distintos, se entiende que el primero es revocado por el segundo, en todo lo que no fueren
compatibles, de manera que en este caso no hay derecho de acrecimiento.

2.- Debe faltar uno o más de los asignatarios conjuntos, al momento de abrirse
la sucesión. De acuerdo a las reglas generales, el asignatario faltará cuando no quiso o no
pudo suceder.

79
 a) No quiso: si repudió.
b) No pudo: si era incapaz, indigno, si fue desheredado o si a su respecto había
incertidumbre o indeterminación.

Consideración. A propósito de la muerte del asignatario conjunto, es necesario que ella se

produzca con anterioridad al fallecimiento del causante (en cuyo caso habrá incapacidad
por falta de existencia). Y ello, porque si fallece después de la apertura de la sucesión, y
hubiera aceptado la asignación, transmitirá ésta a sus herederos; y si no había aceptado o
repudiado, operará el derecho de transmisión.
Al respecto, cabe señalar que el Art. 1154 CC consagra una excepción calificada a
esta regla: los asignatarios conjuntos de un usufructo, uso, habitación o de una pensión
periódica, conservan el derecho de acrecer, mientras gozan de dicho usufructo, uso,
habitación o pensión; y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el último
asignatario. En este caso, estos asignatarios pueden invocar siempre el derecho de
acrecimiento a su favor aun cuando se haya abierto la sucesión, hasta que falte el último
asignatario. Luego, la consolidación de la propiedad de los derechos reales mencionadas, se
produce cuando fallece el último asignatario. En el fondo, el legislador ha entendido que
estos derechos no deben extinguirse parcialmente, manteniéndolos en su integridad a favor
de quienes subsisten y hasta que todos ellos desaparezcan.

3.- El testador no debe haber designado un sustituto, para el evento que falte
uno de los asignatarios conjuntos. El Art. 1163 CC es bien claro al señalar que el derecho
de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento. Por otro
lado, la voluntad del testador también es clara; él, si ha designado sustituto, es porque
quiere que lleve la parte del que falta y no que opere el derecho de acrecimiento, y esa
voluntad hay que respetar.

4.- El testador no debe haber prohibido el acrecimiento. El Art. 1155 CC faculta

al testador para prohibir el acrecimiento, de modo que, si lo hace, debe respetarse su
voluntad.
Descartado el derecho de acrecer por el testador, la porción del asignatario que falta
corresponderá a los herederos abintestato del causante.

Efectos del acrecimiento: El acrecimiento es un “derecho accesorio”, una especie de

accesión, y así lo repiten los autores. Luego:
1.- La porción o cuota del asignatario que falta incrementa la cuota de los
asignatarios presentes, la cual se dividirá por parte iguales, toda vez que en el acrecimiento
se precisa que no haya expresión de cuota. Si el asignatario presente es solo uno, éste lleva
la totalidad de la asignación.
2.- El o los asignatarios presentes deben aceptar la asignación a la que han sido
llamados por el testador. El Art. 1151 CC dice expresamente que no puede repudiarse la

80
porción propia y aceptarse la porción que se adquiere por acrecimiento. Sin embargo,
puede repudiarse la cuota a que se es llamado por acrecimiento y conservarse la porción a
que se es llamado originalmente por el causante.
3.- La porción o cuota que acrece lleva consigo todas las cargas, gravámenes y
modalidades que el causante haya dispuesto, excepto los que suponen una calidad o
aptitud personal del asignatario que falta.

Comentario: La ley regula expresamente la situación que se produce cuando una asignación
está excesivamente gravada, de manera que es repudiada sucesivamente por todas las
personas llamadas a ella por el testamento o por la ley. En ese caso, se entiende que en
último término la asignación ha sido hecha a la persona a cuyo favor se hubieran
constituido los gravámenes.

Derecho de sustitución (Art. 1156 y SS)

Concepto: Es el llamamiento que hace el testador a una o varias personas para que
reemplace(n) a un asignatario directo en caso de que éste falte, o bien, para el evento de
cumplirse una condición.

Clases de sustitución. La ley distingue dos clases de sustitución: a) sustitución vulgar; y b)

sustitución fideicomisaria.
a) Sustitución vulgar: Es el llamamiento que hace el testador a una o varias
personas para que reemplace (n) a un asignatario directo en caso de que este no acepte o
falte por otra causa, antes de deferírsele la asignación (Art. 1156 Inc. 2 CC). La ley en este
caso señala expresamente que “no se entiende faltar el asignatario que aceptó, salvo que
se invalide la aceptación”.

Características principales:
1.- La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto
al asignatario directo, y otro al primer sustituto, y así sucesivamente (Art. 1158 CC).
2.- Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno, es decir, el testador puede
disponer que una persona sustituya a varios asignatarios directos, o que varias personas
sustituyan a un asignatario directo (Art. 1159 CC).
3.- Si la sustitución se hace expresamente para alguno de los casos en que pueda
faltar el asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los otros casos en que llegare a
faltar; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria. Por ejemplo, si el testador
dice: “Instituyo heredero a Pedro y, si éste muere antes que yo, a Juan”. En este caso, el
testador ha previsto un caso expresamente en que el asignatario puede faltar, pero se
entiende que no por eso ha excluido los demás, a menos que exprese voluntad contraria
(Art. 1157 CC).

81
 b) Sustitución fideicomisaria: Es el llamamiento que hace el testador a una o
varias personas para que reemplace(n) a un asignatario directo para el evento de
cumplirse una condición (Art. 1164 CC).
En consecuencia, se trata de un verdadero fideicomiso, en el que el constituyente es
el testador; el asignatario directo el propietario fiduciario; y el sustituto el fideicomisario.
Cumplida la condición, el fideicomisario (sustituto) se hace dueño absoluto de lo que el
asignatario directo poseía en propiedad fiduciaria.
Características:
1.- Si para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la condición, se le
nombran uno o más sustitutos, estas sustituciones se entenderán vulgares, y se sujetan a las
reglas de la sustitución vulgar. Esta regla no podría ser de otra manera, ya que en caso
contrario se estaría autorizando la constitución de fideicomisos sucesivos, lo cual está
expresamente prohibido por la ley (Art. 745 CC).
2.- Se puede nombrar uno o más sustitutos al fideicomisario. Pero ni el
fideicomisario de primero grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar, transmiten
su expectativa, si faltan (Art. 1165 Inc. 2 CC).
3.- La sustitución no se presume fiduciaria, sino cuando el tener de la disposición
excluye manifiestamente la vulgar. De esto se sigue, a contrario sensu, que la sustitución se
presume vulgar.
4.- Se sujeta a las normas de la propiedad fiduciaria.

Relaciones entre todos estos derechos.

1.- Concurrencia de los derechos de transmisión, sustitución y acrecimiento. Puede
haber conflicto entre todos estos derechos, toda vez que la transmisión se aplica tanto en la
sucesión intestada como testada; y los derechos de sustitución y acrecimiento operan en la
sucesión testada. El Art. 1163 CC resuelve el problema: “El derecho de transmisión
excluye al de sustitución, y éste al de acrecimiento”. El fundamento de esta regla radica en
que en la transmisión el asignatario no falta, existió a la muerte del testador, y falleció
posteriormente sin expresar si aceptaba o repudiaba la herencia o legado. En cambio, en la
sustitución y en el acrecimiento, el asignatario falta, y entre éstos debe prevalecer la
sustitución, porque esa es la voluntad del testador.
2.- Concurrencia de los derechos de transmisión y representación. Teóricamente
estos derechos pueden entrar en conflicto, porque la transmisión opera tanto en la sucesión
intestada como testada, mientras que el derecho de representación, en principio, sólo tiene
lugar en la intestada. En este caso, se entiende que prevale la transmisión, porque en ésta el
asignatario no falta, lo que sí ocurre en la representación.
Sin embargo, para algunos autores, como Juan Orrego, en la práctica es imposible
que tales derechos entren en colisión, por lo siguiente:
a) Para que opere el derecho de transmisión es necesario que el transmitente fallezca
con posterioridad al causante, sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignación
deferida. En cambio, en el derecho de representación, el fallecimiento del representado

82
debe haberse producido con anterioridad al del causante. Vemos, en consecuencia, que en
el caso de fallecimiento, no hay colisión posible.
b) Tampoco la hay en caso de que el transmitente falte por otro motivo, pues la
transmisión sólo opera en caso de fallecimiento. En cambio, el derecho de representación sí
opera en otros casos, además del fallecimiento (repudiación, incapacidad, indignidad o
desheredamiento).
3.- Concurrencia de los derechos de acrecimiento y sustitución. Pueden concurrir
estos derechos, porque ambos operen en la sucesión testada, y se entiende que prevalece la
sustitución porque esa es la voluntad del testador. Además, el Art. 1163 CC así lo dice
expresamente.
4.- Concurrencia de los derechos de representación y acrecimiento. En principio no
debiera haber conflicto entre estos derechos, porque la representación, por regla general,
sólo opera en la sucesión intestada, mientras que el acrecimiento sólo tiene lugar en la
sucesión testada. Excepcionalmente pueden concurrir en el caso del Art. 1183 CC. Se
entiende que prevale la representación, porque los representantes, de acuerdo al Art. 1190
CC, también son considerados legitimarios, de manera que si operara el acrecimiento
estarían siendo privados de su legítima.
5.- Concurrencia de los derechos de representación y sustitución. En principio no
debieran concurrir, porque la representación, por regla general, sólo opera en la sucesión
intestada, mientras que la sustitución opera en la sucesión intestada. Excepcionalmente
pueden concurrir en el caso del Art. 1183 CC. Se entiende que prevale la representación,
porque los representantes, de acuerdo al Art. 1190 CC, también son considerados
legitimarios, de manera que si operara el acrecimiento estarían siendo privados de su
legítima.

45.4.- SUCESIÓN PARTE TESTAMENTARIA Y PARTE INTESTADA (MIXTA)

Sucesión mixta (Art. 996 CC)

Concepto. Es aquella en que se sucede a la vez en virtud del testamento y de la ley. O en
otras palabras, es aquella en que se sucede en parte en virtud de la ley, y en parte en
virtud del testamento (Art. 952 Inc. 2 CC).

Reglas que establece el código. De acuerdo al Art. 996 CC, cuando en un mismo
patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se seguirán las siguientes reglas:
1.- En cuanto a la distribución de la herencia, debe seguirse el siguiente orden:
Primero deben pagarse las asignaciones forzosas, luego se cumplen las disposiciones
testamentarias, y el remanente, se asigna a los herederos abintestato según las reglas
generales.
2.- Tratándose de una misma persona que sucede a la vez por testamento y en virtud
de la ley, debe imputarse la porción que le corresponda según las reglas de la sucesión
intestada a lo que recibiera por testamento, pero prevalecerá en ello la voluntad expresa

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del testador en lo que en derecho corresponda. La regla, entonces, es que el asignatario que
sucede al mismo tiempo por ley y testamento no lleva dos asignaciones, sino que la ley
establece, pero se entera en la forma dispuesta por el testador. Ej.: la cuota que le
corresponde por ley al asignatario es de $10.000.000, y en el testamento se le asignación un
vehículo que vale $6.000.000; en este caso, no es que el asignatario lleve $16.000.000, sino
que llevará $10.000.000, los que se pagarán $6.000.000 con el vehículo, y el resto de
acuerdo a las reglas generales de la sucesión intestada.

Excepciones.
1.- Si la asignación testamentaria excede a lo que le corresponde según la ley, el
asignatario conservará íntegramente toda la porción que se le ha asignado por testamento,
porque se entiende que la intención del testador ha sido beneficiarlo con una porción
mayor.
2.- Si el testador expresamente señala que la asignación testamentaria en sin
perjuicio (además de; sin que se afecte, etc.) de lo que corresponda al asignatario en virtud
de la ley. En este caso, el testador puede evitar que se impute la asignación testamentaria a
lo que al heredero corresponda en la sucesión intestada.

Casos en que se aplica la sucesión mixta.

1.- Si el causante dispuso de una parte de su patrimonio por testamento. En aquella
parte se aplicará la sucesión testamentaria y en la parte que no dispuso la sucesión
intestada;
2.- Puede ocurrir que los herederos designados por el causante no puedan o no
quieran suceder, en cuyo caso los bienes que comprendan dichas asignaciones se regirán
por las normas de la sucesión intestada;
3.- Puede ocurrir que parte del testamento sea declarado nulo, razón por la cual una
porción de los bienes del causante queda sin asignatario, siendo aplica a ella la sucesión
intestada;
4.- Puede ocurrir que el testador haya instituido sólo herederos de cuota y todas ellas
juntas no alcance la unidad. En este caso, dice el Art. 1100 CC, la parte que falta para
completar el entero se rige por las normas de la sucesión intestada y los herederos se
entienden llamados como herederos del remanente;
5.- Puede ocurrir que el testador haya instituido sólo asignaciones usufructuarias sin
designar el nudo propietario, aplicándose las normas de la sucesión intestada a la nuda
propiedad de los bienes;
6.- Puede ocurrir que el testador haya instituido fideicomisos, designando sólo
herederos en calidad de fideicomisarios, en cuyo caso la propiedad fiduciaria se distribuirá
según las normas de la sucesión intestada, o, a la inversa, sólo propietarios fiduciarios, en
cuyo caso será la ley la encargada de fijar la participación de los fideicomisarios.

CÉDULA Nº 46: SUCESIÓN TESTAMENTARIA.

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46.1.- CONCEPTOS, CARACTERES, CLASES DE TESTAMENTOS.

Concepto de sucesión testamentaria. Es aquella en que se sucede en virtud de un

testamento.

Comentario: La sucesión testamentaria, se dice, no es la primera desde el punto de vista de

su habitualidad ni desde el punto de vista de su regulación por el CC. Pero jurídicamente sí
es la primera, por cuanto la sucesión intestada sólo tiene lugar a falta de testamento.

Concepto de testamento: El testamento es un acto más o menos solemne, en que una

persona dispone del todo o parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus
días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva
(Art. 999 CC).
Características.
1.- Es un acto jurídico: Es decir, es una manifestación consciente y deliberada de
la voluntad humana, destinada a producir consecuencias jurídicas. Si el testador no tiene
asignatarios forzosos, se trataría de un negocio jurídico.
2.- Es un acto jurídico unilateral : Porque para que se perfeccione se precisa de la
sola voluntad de su autor.
Comentario: Sin perjuicio de lo anterior, para una opinión minoritaria, el testamento es un
verdadero contrato celebrado entre el testador y los asignatarios instituidos como tales. Para
otros, también minoritarios, se trata de un contrato celebrado entre el testador y la sociedad
representada por los asignatarios. Mayoritariamente todo ello se pone en duda, por las
siguientes razones:
a) Si fuese un contrato, se trataría de un acto jurídico bilateral, y resulta que para
calificar un acto jurídico hay que estarse al momento de su perfeccionamiento, y en este
caso para que el testamento se entienda perfeccionado, sólo se requiere de la voluntad de
su autor.
b) Si fuese un contrato sería intangible, y resulta que de acuerdo al Art. 1001 Inc. 1
CC, todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables.
c) Tratándose del grupo social, ello es inaceptable, porque en ningún momento han
concurrido a perfeccionar el testamento, y además por el principio de que nadie puede
beneficiarse sin su voluntad.
3.- Es un acto jurídico subjetivamente simple: Esto significa que el testamento no
sólo es un acto de una sola parte, sino que de una sola persona. (Art. 1003 CC), agregando
en su Inc. 2 que son nulas todas las disposiciones contenidas en un testamento que haya
sido otorgado por dos o más personas a un mismo tiempo, ya sean en beneficio recíproco
o de una tercera persona. En consecuencia, en Chile no se permiten los testamentos
llamados conjuntos, mancomunados o de hermandad.

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 Lo anterior, naturalmente, no obsta a que dos o más personas puedan otorgar
testamento en un mismo día y en una misma Notaría, incluso con los mismos testigos y los
mismos beneficiarios, con tal que no se otorguen en un mismo momento, pues debe existir
un instante, por breve que sea, entre uno y otro.
4.- Es un acto jurídico más o menos solemne Esto significa, simplemente, que hay
testamentos más solemnes que otros, pero el testamento siempre es un acto solemne. Esto
da lugar a la clasificación de los testamentos en solemnes y menos solemnes (o
privilegiados).
5.- Es un acto jurídico personalísimo. Luego, no es posible otorgar testamento a
través de representantes. De ahí que el Art. 1004 CC señale que “la facultad de testar es
indelegable”.
6.- Es un acto jurídico que debe bastarse a sí mismo. Por esta razón la ley exige
que todo el contenido de la manifestación de voluntad del autor, esté comprendida en el
acto testamentario.
Por ello, el Art. 1002 CC señala que las cédulas o papeles a que se refiera el
testador en el testamento, no se mirarán como parte integrante de éste, aunque el testador
lo ordene, ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia valdría (es decir, valen como
cédulas o papeles separadas del testamento, y no como integrantes del mismo).
7.- Es un acto jurídico esencialmente de disposición: a través del testamento el
testador asigna o distribuye sus bienes para después de sus días. Sin embargo, en un
testamento es posible distinguir dos tipos de cláusulas:
a) Cláusulas que contienen disposiciones: Son aquellas en que el testador asigna o
distribuye sus bienes para después de sus días.
b) Cláusulas que contienen declaraciones: Son aquellas en que el testador no asigna
o distribuye sus bienes, sino que sólo importan una manifestación de voluntad en otro
sentido, por ejemplo, si el testador reconoce una deuda; reconoce un hijo; nombra su
albacea; etc.

¿Constituye testamento aquel que sólo contiene declaraciones?

1.- Algunos estiman que no es testamento, porque según el Art. 999 CC, el
testamento, por su propia definición, importa una disposición de todo o parte de los bienes
del testador para que tenga pleno efecto después de sus días.
2.- Otros señalan que sí es un testamento, porque lo esencial es que se trate de la
última voluntad del testador, sin importar si contiene o no cláusulas dispositivas.
3.- Para otros, hay que distinguir:
a) Testamentos perfectos: son aquellos que contiene cláusulas dispositivas.
b) Testamentos imperfectos: son aquellos que sólo contiene declaraciones.
Pero uno y otro son testamentos al fin y al cabo.
8.- Es un acto jurídico esencialmente revocable. Así lo dice expresamente el Inc.
1 del Art. 1001 CC: “todas las disposiciones testamentarios son esencialmente revocables”,
agregando que se tendrán por no escritas las cláusulas por las cuales el testador se obligue

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a no revocar sus disposiciones, en concordancia con la segunda parte del Art. 999 CC,
según el cual el testador conserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas en el
testamento mientras viva. En consecuencia, el testamento es un “proyecto” mientras el
testado vive, que sólo se hace inmodificable al momento de fallecer el causante.
Pero, ¿es todo el testamento irrevocable? Hay que distinguir:
a) Tratándose de las disposiciones, éstas son esencialmente revocables.
b) Tratándose de las declaraciones, en la medida que no importen una confesión,
son esencialmente revocables. Luego, son irrevocables, ej.: el reconocimiento de un hijo o
el reconocimiento de una deuda. Son revocables, ej.: el nombramiento del partidor, del
albacea, o de un guardador.

Comentarios:
a).- De acuerdo Al Art. 1004 Inc. 1 parte final e Inc. 2 CC, las cláusulas
derogatorias de disposiciones futuras se tendrán por no escritas, misma sanción que se
produce cuando el testador en un testamento anterior, hubiere ordenado que no valga su
revocación sino se hiciera con ciertas palabras o señales.
b).- Respecto al reconocimiento de un hijo, cabe tener en cuenta el Art. 189 CC,
según el cual no surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente
determinada una filiación distinta, sin perjuicio de ejercer las acciones a que se refiere el
Art. 208 CC. Y agrega expresamente que el reconocimiento es “irrevocable”, aunque se
contenga en un testamento revocado por otro testamento posterior, y no es susceptible de
modalidades.
Sin embargo, en la práctica puede darse que ello no sea así, y esto es lo que ocurre si
el reconocimiento se hizo en un testamento solemne cerrado que después se revoca, porque
el contenido de un testamento cerrado sólo se conoce después de fallecido el testador.
c).- Comenta Pablo Rodríguez Grez que, excepcionalmente, un testamento puede
hacerse irrevocable, y ello ocurre cuando el testador luego de otorgar testamento cae en
demencia, o cuando, después de otorgar testamento, ya no pudiera expresar su voluntad
claramente, por ejemplo, producto de un accidente.
d).- Pablo Rodríguez Grez explica el fundamento de esta característica. “Estimo que
ello se debe al hecho de que el asignatario favorecido puede ofender, defraudar o
distanciarse del testador y éste, paralelamente, perder su afecto o consideración hacia él.
Si pudiera hacerse irrevocable la asignación, no serían pocos los beneficiarios que
perderían su preocupación por el causante. Así es la naturaleza humana y la ley no puede
ignorarla con las normas que informan la materia. Por otro lado, nuestro CC se hace eco
de la volubilidad de las intenciones humanas, ya que aquello que en un momento parece
definitivo, con el correr del tiempo se transforma en efímero e intrascendente”.
9.- Es un acto jurídico por causa de muerte. Porque el testamento está destinado
a producir la totalidad de sus efectos jurídicos después de los días del testador.

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 Por consiguiente, la totalidad de los efectos se producirán al momento de fallecer el
causante, sin perjuicio de lo cual habrán algunas declaraciones que surtirán efectos en vida
del testador, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo o de una deuda.
Las declaraciones que no importan confesión y las disposiciones, siempre producen
sus efectos después de los días del testador.

46.2.- REQUISITOS DE LOS TESTAMENTOS.

En general, el testamento debe cumplir con los requisitos generales del acto jurídico.
Sin embargo, el CC contempla normas especiales en materia de capacidad, de vicios de la
voluntad y de solemnidades, que se verán a continuación.

CAPACIDAD. La regla general está dada por la capacidad, es decir, son hábiles para
testar todas las personas que la ley no ha declarado inhábiles. No son hábiles para testar
las personas que enumera el Art. 1005 CC, y son:
1.- El impúber.
2.- El que se halla en interdicción por causa de demencia.
3.- El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa.
4.- Todo el que no pudiera expresar su voluntad claramente.

1.- El impúber. No puede otorgar testamento válido el varón menor de 14 y la mujer

menor de 12. De ello se sigue que el menor adulto puede testar por sí mismo, al contrario
de lo que ocurre en los actos jurídicos patrimoniales, en que el menor adulto para actuar
válidamente en la vida del derecho debe hacerlo a través de su representante legal o bien,
autorizado por éste.
El fundamento de que el legislador en este caso (menor adulto) haya sido menos
exigente, radica en que el menor adulto no verá afectado su patrimonio en vida, puesto que
las disposiciones del testamento producirán sus efectos después de sus días.
Comentario: Subrayemos el hecho de que el menor adulto puede otorgar testamento por sí
mismo, es una natural consecuencia de que la facultad de testar sea indelegable. Nadie
puede otorgar testamento a través de mandatario o de representante legal, o en otros
términos, se excluye la representación.

2.- El que se halla en interdicción por causa de demencia. Cabe precisar que esta norma
exige expresamente que se haya declarado la interdicción por causa de demencia. Si la
persona es demente, y no ha sido declarada en interdicción, de todos modos es inhábil para
testar, pero no por este número, sino por el que sigue (“el que actualmente no estuviere en
su sano juicio por ebriedad u otra causa”).
Por otro lado, comentemos que es hábil para testar el interdicto por disipación,
puesto que el testamento no implica administración de bienes sino disposición de ellos para
después de sus días.

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3.- El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa. Se
comprenden aquí los dementes que no sometidos a interdicción y, en general, a toda
persona que se halle privada de razón, como los conmocionados, los hipnotizados, los
drogados, etc.

4.- Todo el que no pudiera expresar su voluntad claramente. Estas personas tienen
voluntad, pero resulta que no puede manifestarla claramente, ni en forma oral, ni por
escrito, ni a través del lenguaje de señalas. Y esto es así, porque en concepto del legislador,
la voluntad sea manifestada en forma indubitada, de modo que no haya duda sobre su real
contenido
En relación directa con esta última inhabilidad encontramos el Art. 1060 CC,
conforme al cual no vale disposición alguna testamentaria que el testador haya dado a
conocer por un sí o un no, o por una señal de afirmación o negación, contestado a una
pregunta. Es de toda evidencia que esta forma de instituir al asignatario resulta sospechosa
y por eso el legislador la declara nula.

Momento en que debe existir la capacidad. La capacidad debe existir al tiempo de testar.
En consecuencia:
1.- Si al tiempo de testar se es inhábil, y la inhabilidad desaparece con posterioridad,
el testamento sigue siendo nulo.
2.- A contrariu sensu, si al tiempo de testar se es hábil, el testamento no se invalida
por una inhabilidad sobreviniente (caso en el cual, a juicio de Pablo Rodríguez Gres, el
testamento se hace irrevocable en vida del testador).

VOLUNTAD. En principio cabe aplicar las reglas generales en materia de actos jurídicos.
Sin embargo, el CC en materia de vicios de la voluntad, ha dado algunas normas especiales,
particularmente a propósito del error y la fuerza (la ley no reglamentó especialmente el
dolo).

i.- El Error. Lay en materia de testamento contempla varias hipótesis:

a) El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, siempre
que no haya dudas respecto de la identidad de la persona (Art. 1057 CC). Por ejemplo,
“dejo mis bienes a mi sobrina Martina Pereira Lombardi”, pero en realidad no es mi
sobrino, ya que es hija de una prima, pero la disposición es válida, porque no hay duda
acerca de la persona del asignatario, o, “dejo mis bienes a mi cardiólogo Hugo Merino
Savater”, y resulta que él no es mi cardiólogo sino que mi gastroenterólogo.
b) La asignación concebida o escrita en tales términos que no se sepa a cuál de dos
o más personas a querido beneficiar el testador, produce como efecto que ninguna de tales
persona podrá suceder (Art. 1065 CC). Por ejemplo, “dejos mis bienes a mi profesor de
derecho civil” y resulta que he tenido más de uno; ninguno de ellos podrá suceder.

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 c) La asignación que pareciere motivada por un error de hecho de manera que sea
claro que sin ese error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita (Art. 1058 CC).
Para que se configure esta situación, se precisan de los siguientes requisitos:
- Que se trate de un error de hecho, porque el error de derecho no vicia la
voluntad.
- Que el “motivo” por el cual se hace la asignación conste en el testamento, lo cual
es una aplicación de la característica de que el testamento debe bastarse a sí mismo.
- Que ese error haya sido “determinante”, en el sentido de que si no hubiere
existido, la disposición no hubiera tenido lugar.
Ej.: en un crucero, Sofía cae al mar y comienza a ahogarse. Juan, otro pasajero, al
ver esto se lanza para al agua para salvarla, y lo consigue. Sofía, producto de la
desesperación y confusión del momento, cree que quien la salvo fue Pedro, un tripulante de
la nave, y no Juan. Luego, Sofía otorga testamento y, por haberla salvado, beneficia a Pedro
el tripulante. Aquí hay un error de derecho, y es claro que sin ese error la asignación a
Pedro no hubiera tenido lugar.

Problema: ¿qué ocurre si la asignación se funda en varios motivos, y hay error acerca
de alguno de ellos? Por ejemplo, “dejo todos mis bienes a Rodrigo Fuentes Soto, porque es
una persona generosa, honesta, y confiable” y resulta que no es generosa. El CC no
resuelve este problema, y la doctrina señala:
1.- Si entre todos los motivos existe una “conexión” de manera tal que pueden ser
considerados como un solo todo, y falta uno de ellos, se entiende que estamos en el
supuesto del Art. 1058 CC, es decir, la disposición se tendrá por no escrita.
2.- Si entre todos los motivos no existe esa “conexión”, de manera que se trata de
motivos autónomos, se entiende que hay que analizar motivo a motivo, uno a uno, para
saber si efectivamente han sido o no determinantes, de manera que si falta un motivo que
“no ha sido determinante” no tendría sentido dejar sin efecto la disposición.

d) Si el testador manda a pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se

tendrá por no escrita. Y si, debiendo una determinada suma, el testador manda a pagar
más de lo que ella importa, no se deberá el exceso, a menos que aparezca la intención de
donarlo (Art. 1132 CC).

¿Cuál es la nulidad de que adolece la asignación cuando concurre el vicio del error?
1.- Para algunos, es la nulidad relativa, en aplicación de las reglas generales.
2.- Para otros, tratándose de los arts. 1058 y 1132 CC, la sanción es la inexistencia o
la nulidad absoluta, ya que esos preceptos señalan que las disposiciones “se tendrá por no
escrita”, y en los demás casos, cabe aplicar las reglas generales.
3.- Para otros, cabe aplicar la inexistencia o la nulidad absoluta a todos los casos,
porque no se ve razón para aplicar una y otra sanción (relativa y absoluta), pues ello
importaría romper la armonía de las normas que regulan esta materia.

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ii.- La Fuerza. En principio cabe aplicar las reglas generales en materia de fuerza, sin
embargo el Art. 1007 CC establece una regla especial, señalando que “el testamento en
que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”. Esta
norma ha sido interpretada de diversa manera por la doctrina; Así:
1.- En cuanto a la expresión “en que de cualquier modo haya intervenido la
fuerza”.
a) Para algunos, esa expresión significa que la fuerza vicia el consentimiento aunque
no reúna los requisitos de los Arts. 1456 y 1457 (grave, injusta, determinante,
contemporánea), de modo que el legislador en materia de testamento se ha apartado de las
reglas generales. Basta cualquier presión en el ánimo del testador que le prive de su plena
libertad. En este sentido, Claro Solar.
b) Agregan otros, como Pablo Rodríguez, que esa expresión significaría que la
fuerza vicia el testamento aunque falte el requisito de la gravedad, de manera que si ha
habido un simple temor reverencial, éste también vicia el testamento.
c) Para la mayoría de los autores, la fuerza debe reunir los requisitos de los Arts.
1456 y 1457 CC, y la expresión en comento significa que es indiferente que la fuerza se
emplee por el beneficiario o por cualquier otra persona. En este sentido, Meza Barros.
2.- En cuanto a la expresión “es nulo en todas sus partes”.
a) Para la mayoría de los autores, significa que todo el testamento es relativamente
nulo, y no sólo la disposición obtenida por la fuerza, pues no existe razón para apartarse de
las reglas generales en esta materia.
b) Para otros, como José Clemente Fabres, significa que todo el testamento es
absolutamente nulo, lo que sería una excepción a las reglas generales, pues según éstas la
fuerza se sanciona con la nulidad relativa.

Memorándum: Cabe recordar que el Art. 968 nº 4 CC hace indigno de suceder a quien
obtiene por la fuerza una disposición testamentaria, y al que impide al causante testar.

iii.- El Dolo. El CC no ha dado reglas especiales en la materia, de manera que cabe aplicar
las reglas generales. En consecuencia, para que el dolo vicio la voluntad del testador, se
requiere que el dolo sea determinante, y puede ser obra de cualquier persona, porque se
trata de un acto jurídico unilateral (donde no hay contraparte); y la sanción es la nulidad
relativa.

Memorándum: Recordemos que el Art. 968 nº 4 y 5 CC, hace indigno de suceder al que
por dolo obtuvo alguna disposición testamentaria; y al que dolosamente ha detenido u
ocultado el testamento, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u
ocultación.

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Consideración. Vinculado con el dolo, el Art. 1059 CC señala que “las disposiciones
captatorias no valdrán”. Se entiende por disposiciones captatorias, según el Inc. 2 CC, a
aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.

OBJETO. El testamento tiene por finalidad esencial asignar o distribuir bienes para
después de los días del testador, y esa asignación deberá recaer sobre cosas del mundo
externo, de modo que a este respecto cabe aplicar las reglas generales en materia de objeto
del acto jurídico.

CAUSA. En materia de testamento, la causa es causa ocasional o impulsiva, es decir,

aquella que está constituida por los motivos –la razón personal o psicológica– que mueve al
testador a disponer de sus bienes a favor de sus asignatarios, y al respecto cabe aplicar las
reglas generales en materia de causa del acto jurídico.

SOLEMNIDADES. Por definición, el testamento es un acto más o menos solemne, lo que

significa que habrán testamentos más solemnes que otros, y ello da origen a la clasificación
entre testamentos solemnes; y menos solemnes o privilegiados. Pero el testamento es
siempre un acto solemne.
CLASES DE TESTAMENTO. Los testamentos se clasifican en:
a) Testamentos otorgados en Chile: Pueden ser: 1
1) Testamentos solemnes: Son aquellos en que se han observado todas las
solemnidades que la ley ordinariamente requiere. Puede ser i) abierto o ii) cerrado (Art.
1008 Inc. 2 e Inc. 4 CC).
2) Testamentos menos solemnes o privilegiados: Son aquellos en que pueden
omitirse algunas de estas solemnidades, por consideración a circunstancias particulares,
determinadas expresamente por la ley (Art. 1008 Inc. 3 CC). Puede ser i) verbal; ii) militar;
iii) marítimo; iv) antártico (este no lo regula el CC). El testamento militar y el marítimo
pueden ser abiertos, cerrados y verbales.
b) Testamentos otorgados en el Extranjero: Pueden ser: 1) testamentos otorgados en
el extranjero en conformidad a la ley chilena (que pueden ser solemnes o menos solemnes);
y 2) Testamentos otorgados en el extranjero en conformidad a la ley del país en que se
otorgó.

46.3.- TESTAMENTOS SOLEMNES OTORGADOS EN CHILE.

Conceptos Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades
que la ley ordinariamente requiere. El testamento solemne puede ser abierto o cerrado.

Solemnidades comunes al testamento abierto y cerrado. Son dos:

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 1.- El testamento solemne es siempre escrito. Digamos por ahora, que el testamento
abierto constará en escritura pública u hojas sueltas, cuando se otorga ante ministro de fe y
tres testigos, o en instrumento privado, cuando se otorga ante cinco testigos. El testamento
solemne cerrado constará en escritura pública u hojas sueltas, porque siempre debe
otorgarse ante ministro de fe y tres testigos.
2.- El testamento solemne siempre requiere de la presencia de testigos. Tratándose
de un testamento solemne cerrado, se precisa de 3 testigos, y siempre debe intervenir un
ministro de fe. Tratándose de un testamento solemne abierto, los testigos pueden ser 3, si se
otorga ante un ministro de fe, o bien 5, si tal ministro no interviene.

Requisitos de los testigos: Son tres:

a) Habilidad para ser testigo. La regla general está dada por la habilidad para ser testigo,
de manera que sólo son inhábiles las personas que la ley así ha declarado. De acuerdo al
Art. 1012 CC, son inhábiles para ser testigos:
1.- Los menores de edad.
2.- Los interdictos por causa de demencia.
3.- Los que actualmente se hallaren privados de razón.
4.- Los ciegos, sordos y mudos que no puedan darse a entender claramente.
5.- Los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos
(ello hoy no es posible, porque en nuestro país no existe la pena de inhabilidad para ser
testigo).
6.- Los amanuenses (empleados) del escribano (ministro de fe) que autorizare el
testamento.
7.- Los extranjeros no domiciliados en Chile.
8.- Las personas que no entiendan el idioma del testador, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Art. 1024 CC (relativo a las personas que sólo pueden otorgar testamento
solemne: las que no puedan entender ni darse a entender de viva voz, de modo que en este
caso pueden ser testigos personas que no entiendan el idioma del testador).

Habilidad putativa. El Art. 1013 CC regula la situación del testigo que en apariencia es
hábil, pero que realmente no lo es. Cumpliéndose los requisitos que da la norma, la
inhabilidad real del testigo no invalidará el testamento, y estos requisitos son:
1.- Que la inhabilidad de testigo no se manifieste en su aspecto o comportamiento.
2.- Que en el lugar en que se otorga el testamento se ignorare generalmente que ese
testigo es inhábil.
3.- Que la opinión que considera hábil al testigo sea general y se funde en hechos
positivos y públicos.
4.- Que se trate de un solo testigo, porque de acuerdo al Inc. 2 del Art. 1013 CC, la
habilitad putativa sólo puede aprovechar a un testigo. Si son inhábiles dos o más testigos,
el testamento es irremediablemente nulo.

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Comentarios:
1.- Esta norma está inspirado en el llamado “error común”.
2.- En pocas palabras, se trata de un testigo cuyo aspecto, comportamiento, fama y
actos demuestran una habilidad que no tiene.

b) Instrucción.
a) Si concurren tres testigos, a lo menos uno debe saber leer y escribir.
b) Si concurren cinco testigos, a lo menos dos deben saber leer y escribir.

c) Domicilio. La ley exige que a lo menos dos testigos deben estar domiciliados en la
comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el testamento, cualquiera sea el
número de testigos que concurran.

Sanción en caso de omisión. Si no se cumplen con estos requisitos la sanción es la nulidad

absoluta, porque se ha omitido una solemnidad.

SOLEMNIDADES PARTICULARES.

TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO.

Concepto: Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace
sabedores de sus disposiciones a los testigos, y al ministro de fe, si lo hubiere (Art. 1008
CC Inc. final CC).

Solemnidades particulares.
I.- DEBE OTORGARSE ANTE UN MINISTRO DE FE Y 3 TESTIGOS, O BIEN, ANTE
5 TESTIGOS.

a) Ante un ministro de fe y tres testigos. ¿Quiénes pueden ser ministros de fe?

a) Un Notario público (escribano).
b) Un Oficial de Registro civil, siempre que la comuna en que se otorgue el
testamento no sea de asiento de notario.
c) El juez de letras en lo civil del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento del testamento.
Desde luego, todos estos funcionarios deben, además, actuar dentro del territorio
jurisdiccional que conforme a la ley le corresponde, es decir, deben ser competentes.
b) O bien, puede otorgarse antes cinco testigos.

II.- DEBE ESCRITURARSE. Ya sabemos el testamento solemne es siempre escrito.

¿Dónde debe escriturarse? Hay que distinguir:
a).- Si se otorga ante un notario y tres testigos. Se puede otorgar en el protocolo del
notario (es decir, como escritura pública) o en hojas sueltas, y éstas últimas valdrán como

94
instrumento público, siempre que su protocolización se haga a más tardar dentro del primer
día siguiente hábil a su otorgamiento.
b).- Si se otorga ante un juez de letra en lo civil y tres testigos. Se escribe en hojas
sueltas (porque el juez no tiene un protocolo en el cual insertar tales hojas) de manera que
debe protocolizarse a más tardar dentro del primer día siguiente hábil a su otorgamiento,
para que valga como instrumento público.
c).- Si se otorga ante cinco testigos. Se escribe en hojas sueltas, y se aplica lo
mismo anterior.
d).- Si se otorga ante un Oficial de registro civil en las comunas que no sean de
asiento de un notario. Se otorga en los registros especiales que la ley le ordena llevar a los
Oficiales de registro civil para autorizar testamentos solemnes abiertos. En cuanto a las
hojas sueltas, los autores discuten, y la mayoría estima que no puede el testamento, en este
caso, otorgarse por hojas sueltas, ya que la facultad de un Oficial de Registro civil para
autorizar testamentos es excepcional, de manera que debe someterse estrictamente al
mandato del legislador que lo obliga a llevar un registro especial. Para parte minoritaria de
la doctrina ello sí es posible, porque la ley no lo prohíbe.

¿En qué momento puede escriturarse el testamento? El testamento puede escriturarse

antes o ante el ministro de fe o los testigos.
Lo común, en todo caso, es que el testador lleve escrito el testamento o, bien,
acompañe un borrador al Notario para su escrituración.

¿En qué idioma debe escribirse el testamento? En principio el testamento puede

escribirse en cualquier idioma, lo importante es que los testigos lo entienda. Sin embargo,
cuando se otorga en escritura pública, debe otorgarse en idioma castellano (Art. 404 CC).
¿Quién puede redactar el testamento? Puede hacerlo cualquier persona: el propio
testador, algún testigo, el ministro de fe, un tercero, por ejemplo, su abogado, etc.
¿En qué lugar se otorga el testamento? Puede ser en cualquier lugar, en una notaría, en la
casa del testador, en el estudio del abogado, etc., lo que interesa es que ese lugar esté
ubicado dentro del territorio jurisdiccional del ministro de fe que lo autoriza, si lo hubiere.

Menciones que debe contener el testamento. Las señala el Art. 1016 CC, y son:
1.- Lugar, día, mes, año y hora de su otorgamiento. La hora la exige el COT.
2.- Individualización del testador: Nombre y apellidos; Lugar de nacimiento; Nacionalidad;
La circunstancia de estar o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviera su
domicilio; Su edad; La circunstancia de hallarse en su sano juicio; los nombres de las
personas con quienes hubiere contraído matrimonio; los nombres de los hijos habidos en
cada matrimonio y de cualesquiera otros hijos del testador, con distinción de vivos o
muertos.
3.- Individualización de los testigos: Nombre y apellidos, Domicilio de cada testigo.
4.- Individualización del ministro de fe, si lo hubiere: Nombre y apellidos, Oficina.

95
5.- Disposiciones del testador.
6.- Las declaraciones del testador.

III.- LECTURA. El testamento debe ser leído en voz alta por el ministro de fe, si se ha
otorgado ante su presencia, o bien, por algunos de los testigos designado por el testador, si
el testamento se hubiera otorgado ante cinco testigos.
Mientras el testamento se lee, el testador debe estar a la vita, y todos los testigos y
el funcionario público, si lo hubiere, deberán oír la totalidad del testamento.
¿Es necesario dejar constancia de esta lectura? Mayoritariamente se ha dicho que no,
que por las siguientes razones:
1.- Las no exige tal constancia, y las solemnidades son de derecho estricto.
2.- Cuando el legislador quiso que se dejara constancia del cumplimiento de esta
solemnidad, lo dijo expresamente, como ocurre con el testamento del ciego, y del sordo o
sordo mudo que pueda darse a entender claramente, aunque no por escrito.

La tesis contraria proclama que el testamento debe bastarse a sí mismo para probar
que se han observado las solemnidades legales.

IV. LA NUNCUPACIÓN. Es el acto por el cual el testador hace sabedores de sus

disposiciones testamentarias al ministro de fe, si lo hubiere, y a los testigos. De acuerdo al
Art. 1015 CC, la nuncupación es lo que constituye la esencia del testamento solemne
abierto.

¿Cómo se cumple la nuncupación?

1.- Mayoritariamente se ha entendido que mediante la lectura del testamento.
2.- Parte minoritaria de la doctrina señala que debe efectivamente informarse al
ministro de fe, si lo hubiere, y a los testigos, del contenido de sus disposiciones. La lectura
es el medio para cotejar o verificar que la información que dio el testador está contenida
efectivamente en su testamento.

V.- FIRMA. De acuerdo al Art. 1018 CC, el testamento termina por la firma del testador y
de los testigos, y del ministro de fe, si lo hubiere.
a) Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta
circunstancia expresando la causa.
b) Si alguno de los testigos no supiere o no pudiere firmar, otro de los testigos lo
hará por él, y a ruego suyo, expresándolo así. Conviene observar que sólo podrán no saber
firmar un testigo, si concurren tres, y dos, si concurren cinco.

VI.- CONTINUIDAD E ININTERRUPCIÓN. El testamento debe otorgarse en un solo

acto y en forma continua, en presencia del mismo ministro de fe, si lo hubiere, y de los

96
mismos testigos (Art. 1015 Inc. 2 CC). Sólo se permiten breves intervalos de interrupción,
si algún accidente así lo exige (lo dice la ley para el testamento solemne cerrado).

TRÁMITES POSTERIORES AL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO Y

ANTERIORES A SU EJECUCIÓN.

Son dos: 1) la publicación; 2) la protocolización.

1) Publicación. Es el conjunto de trámites destinado a dotar de autenticidad a un
documento que no se contiene en un instrumento público.

¿Qué testamentos requieren de publicación?

1.- Tratándose de los testamentos abiertos otorgados ante notario público e
incorporado a su protocolo (escritura pública), y de los otorgados ante Oficial de Registro
civil, e incorporados a su registro especial, no requiere de trámite alguno para su
cumplimiento, esto es, no se precisa ni de publicación ni de nueva protocolización.
2.- Tratándose de los testamentos abiertos otorgados en hojas sueltas ante Juez de
letras, Notario y Oficial de Registro civil (para los que lo aceptan que se pueda otorgar
testamento solemne abierto en hojas sueltas ante Oficial de Registro civil), no es necesaria
la publicación, pero se trata de un acto que ya está dotado de autenticidad, que hace plena
fe del hecho de haber sido realmente otorgado por las personas y en la forma que en el
instrumento se expresa; pero sí es menester que se proceda a la protocolización.
3.- Pero, el testamento otorgado ante 5 testigos, como consta en un instrumento
privado, carece de toda autenticidad, de manera que hay que proceder a la “publicación” y,
posteriormente, a la protocolización. Luego, sólo este caso requiere de “publicación”.
El Art. 1020 CC, regula la forma de hacer la publicación:
1.- El juez competente (último domicilio del testador, Art. 1900 CC), hará
comparecer a los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador.
2.- Si uno o más de ellos no comparece por ausencia u otro impedimento, bastará
que los testigos presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y la de los
testigos ausentes.
3.- Siempre que el juez lo estime necesario, podrán ser abonadas (reconocidas) las
firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas.
4.- En seguida, pondrá el juez su firma al principio y al fin de cada página del
testamento, y ordenará su protocolización.

2.- Protocolización. La protocolización consiste en agregar un documento al final del

registro de un notario, a petición de quien lo solicita.

Casos en que procede:

97
 1.- Tratándose de los testamentos solemnes abiertos otorgados en hojas sueltas ante
Juez de letras, Notario y Oficial de Registro civil (para los que lo aceptan que ante oficial
de registro civil se puede otorgar testamento en hojas sueltas)
2.- Tratándose del testamento solmene abierto otorgado ante 5 testigos, después de
cumplidos los trámites de la publicación, pues luego de ello el juez ordenará la
protocolización del testamento.
En el fondo, procede la protocolización en todos los casos en que el testamento se
otorgado en hojas sueltas.

¿Cuándo debe hacerse la protocolización? Hay dos normas. El Art.866 CPC señala que el
testamento solemne abierto que no se haya protocolizado en vida del testador, deberá ser
presentado después de su fallecimiento y “en el menor tiempo posible” al tribunal, para que
ordene su protocolización. De acuerdo a esta disposición, entonces, el testamento puede
protocolizarse en cualquier momento durante la vida del testador, y una vez fallecido, debe
proceder a la protocolización “en el menor tiempo posible”.
El Art. 420 nº 2 COT, por su parte, expresa que, una vez protocolizados, valdrán
como instrumentos públicos los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas
sueltas, siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar, dentro del primer
día siguiente hábil al de su otorgamiento. ¿Cómo se armonizan estas disposiciones?
Pablo Rodríguez Grez, dice que, el testamento otorgado en hojas sueltas, debe
protocolizarse en los términos del Art. 420 nº 2 COT, esto es, a más tarde, dentro del
primer día siguiente hábil a su otorgamiento, so pena de que el testamento no valdrá como
instrumento público. Si no se protocoliza en ese término, puede hacerse después, según lo
dispone el Art. 866 COT, pero en este caso el testamento no valdrá como instrumento
público. Si muere el testador, debe protocolizarse previa orden judicial (Art. 866 COT).

Comentarios:
1.- Alguna jurisprudencia ha señalado que el Art. 420 COT no se aplica a los
testamentos otorgados ante 5 testigos, pues, aunque se otorgan en hojas sueltas, antes de
protocolizar el testamento es preciso proceder a su publicación. Y éste trámite judicial se
lleva a cabo una vez fallecido el causante, lo que hace imposible cumplir con el plazo
exigido por esa disposición.
2.- Debe protocolizarse todo lo obrado, no sólo el testamento. Por consiguiente, se
protocolizará la solicitud al juez para que proceda a la publicación, las notificaciones a los
testigos, el acta en que consten sus declaraciones, las hojas que constituyen el testamento,
la resolución que ordena la protocolización, etc.

PERSONAS QUE SOLO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO SOLEMNE

ABIERTO. Sólo pueden otorgar testamento solemne abierto: a) el ciego; b) el sordo o
sordomudo que pueda darse a entender claramente, aunque no por escrito; c) el que no sepa
leer y escribir

98
1.- El ciego. El Art. 1019 CC establece las siguientes reglas especiales:
a) Sólo puede otorgar testamento ante Ministro de fe y tres testigos.
b) El testamento del ciego debe leerse en voz alta dos veces; la primera por el
Ministro de fe, y la segunda por uno de los testigos elegidos para ese efecto por el
testador.
c) Debe dejarse constancia de estas dos lecturas en el testamento.

2.- El sordo o sordo mudo que pueda darse a entender claramente, aunque no por
escrito. El mismo Art. 1019 CC da las siguientes reglas especiales:
a) Sólo pueden otorgar testamento ante Ministro de fe y tres testigos.
b) Al testamento del sordo o sordo mudo que pueda darse a entender claramente,
aunque no por escrito, debe leerse en voz altas dos veces; la primera por el Ministro de fe,
y la segunda por uno de los testigos elegidos para ese efecto por el testador.
c) Pero, además, la ley exige que las dos lecturas se hagan en presencia de un
perito o especialista en el lenguaje de señas, quien deberá, en forma simultánea, traducir
lo dicho al testador.
d) Debe dejarse constancia en el testamento de estas dos lecturas, y de la presencia
del perito.

3.- El que no sabe leer ni escribir. Dice el Art. 1022: “el que no sepa leer y escribir no
podrá otorgar testamento cerrado”. A contrariu sensu, esta persona sólo puede otorgar
testamento abierto.

Problema: ¿Qué ocurre si la persona sabe leer y firmar, pero no escribir?

a) Para algunos, esta persona sólo puede otorgar testamento solemne abierto, porque
el Art 1022 CC exige que la persona sepa leer y escribir para que pueda otorgar testamento
solemne cerrado.
b) Para otros, esta persona puede otorgar testamento solemne abierto y cerrado, ya
que para quedar comprendidos en la hipótesis del Art. 1022 CC, deben concurrir los dos
requisitos copulativos, esto es, la persona no debe saber leer ni escribir.

TESTAMENTOS SOLEMNE CERRADO.

Concepto: Testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que el testador

haga sabedores de sus disposiciones al ministro de fe y a los testigos (Art. 1008 Inc. final
CC). El testador, en todo caso, si lo desea, puede dar a conocer sus disposiciones, pero no
es de rigor que lo haga, como en el testamento abierto.
Más específicamente, el testamento solemne cerrado es aquel en que el testador
presenta ante el ministro de fe y los testigos, un sobre cerrado, declarando de viva voz, de
manera que todos ellos lo vean, oigan y entiendan, que en ese sobre se contiene su

99
testamento, sin que sea necesario que el ministro de fe y los testigos tengan conocimiento
de sus disposiciones y declaraciones.

Solemnidades particulares.
I.- DEBE OTORGARSE ANTE MINISTRO DE FE Y 3 TESTIGOS.
¿Quiénes son los ministros de fe competentes?
a) El notario público (escribano)
b) El juez de letras en lo civil del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento del testamento (Art. 1021 CC).
Comentarios:
1.-Aquí no es funcionario competente el Oficial de Registro civil de la comuna en
que no tenga asiento un notario, porque la ley 4.808 sólo lo autoriza para otorgar
testamentos abiertos.
2.- Recordemos que los funcionarios señalados deben actuar dentro del territorio
jurisdiccional que conforme a la ley le corresponde.

PARTES QUE COMPONEN ESTE TESTAMENTO. El testamento solemne cerrado se

compone de dos partes: 1) Memoria testamentaria; 2) Caratula, sobrescrito o cubierta.
1) Memoria testamentaria: Es el documento o papel en que se contienen las
declaraciones y disposiciones del testador.
2) Caratula, sobrescrito o cubierta. Es el sobre en que se contiene la memoria
testamentaria.

ETAPAS.

I.- ESCRITURA Y FIRMA DE LA MEMORIA TESTAMENTARIA. De acuerdo al Art.

1023 Inc. 2 CC, el testamento deberá estar escrito o al menos firmado por el testador.
En consecuencia, respecto de esta solemnidad pueden presentarse tres hipótesis:
a) Que el testamento esté escrito y firmado de puño y letra del testador. Aquí, sin
duda, se cumple el requisito
b) Que el testamento esté escrito a mano por un tercero o por medios mecánicos
dactilográficos, y firmado por el testador. Aquí, también se cumple el requisito, porque la
ley exige que, a lo menos, esté firmado por el testador.
c) Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no lo haya
firmado.
Al respecto, los autores discuten si en este caso se da o no cumplimiento a la
solemnidad en estudio:
1.- Para algunos, ese testamento no vale, por las siguientes razones:
i) Lo mínimo que exige el CC, es que el testamento esté firmado por el testador, de
modo que este requisito siempre debe estar presente.

100
 ii) La firma es la manera convencional para manifestar nuestra conformidad con el
contenido del escrito. En este sentido, Rozas Vial.
2.- Para otros, ese testamento vale, por las siguientes razones:
i) Es cierto que lo mínimo que exige el CC es que el testador firme el testamento, y
en este caso ha ido mucho más allá, pues lo ha escrito completamente de su puño y letra.
ii) Es verdad que la firma es la manera convencional para manifestar nuestra
conformidad con el contenido del escrito, pero todavía hay mayor constancia en que se está
de acuerdo con un escrito, cuando se ha escrito personalmente de manera íntegra. En este
sentido Claro Solar, Meza Barros, Barros Errázuriz, Rodríguez Grez, y en general, la
opinión mayoritaria.

Comentarios: Entonces, si lo escribe un tercero no hay duda que el testador debe firmar, y
en caso que el propio testador lo haya hecho, se discute. En cuanto al idioma, puede estar
escrito en idioma castellano o extranjero, y puede tratarse de un texto manuscrito o
impreso.

II.- GUARDA DE LA MEMORIA TESTAMENTARIA. El testador debe introducir la

memoria testamentaria dentro del sobrescrito o cubierta, y procederá en seguida a cerrarlo,
de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta (Art. 1023 Inc. 3
CC).
El testador, si lo desea, puede estampar su sello o una marca, o emplear cualquier
otro medio para la seguridad de la cubierta (Art. 1023 Inc. 4 CC).
III.- EL TESTADOR DEBERÁ PRESENTAR EL SOBRESCRITO O CUBIERTA ANTE
EL MINISTRO DE FE Y LOS TESTIGOS. El testador debe presentar el sobrescrito o
cubierto ante el ministro de fe y los testigos, declarando de viva voz, de manera que todos
ellos lo oigan y entiendan, que en su interior se contiene su testamento, sin que sea
menester ocupar alguna forma sacramental.

Situación de los mudos que puede otorgar testamento solemne cerrado, es decir,
aquellos mudos que se pueden dar a entender por escrito. Dice la ley que los mudos
puede hacer la declaración precedente, escribiéndola, en presencia del ministro de fe y de
los testigos.

IV. REDACCIÓN DEL SOBRE ESCRITO.

1.- El ministro de fe debe escribir en el sobrescrito la palabra “testamento”, como
epígrafe.
2.- Luego expresará la circunstancia de que al parecer el testador se halla en su sano
juicio.
3.- E indicará el nombre, apellidos y domicilio del testador y de cada uno de los
testigos, y el lugar, día, mes, año, (y hora) de su otorgamiento.

101
V.- FIRMA DEL SOBRESCRITO. Deberán firmar la cubierta: a) el testador; b) los testigos
y; c) el ministro de fe que lo autoriza.

VI.- EN EL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO

ESTARÁN PRESENTES, ADEMÁS DEL TESTADOR, UN MISMO MINISTRO DE FE
Y UNOS MISMOS TESTIGOS, Y NO HABRÁ INTERRUPCIÓN ALGUNA, SINO EN
LOS BREVES INTERVALOS QUE ALGÚN ACCIDENTE LO EXIGIERE.

TRÁMITES POSTERIORES AL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO

SOLEMNE CERRAD Y ANTES DE SU EJECUCIÓN. Son dos: a) la apertura; b) la
protocolización.

a) La apertura. Por su propia naturaleza, el testamento cerrado requiere que se abra para
darle cumplimiento. El Art. 869 CPC dispone que puede pedir la apertura, publicación y
protocolización cualquiera persona capaz de parecer en juicio por sí misma, debiendo,
naturalmente el peticionario, acreditar la muerte natural o presunta del testador). El juez
competente para conocer de la apertura, es el juez del último domicilio del causante, pero si
el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del último domicilio del causante,
podrá ser vierto ante el juez de la comuna a que pertenezca dicho notario, por delegación
del juez del último domicilio.
De acuerdo al Art. 1025 CC, en la apertura se siguen las siguientes reglas:
1.- El sobrescrito debe ser presentado ante el juez.
2.- El ministro de fe y los testigos serán citados por el juez a su presencia, a fin de
que reconozcan sus firmas y la del testador.
a) Si no puede comparecer todos los testigos, bastará que el ministro de fe y los
testigos presentes reconozcan sus firmas y las del testador, y abonen (reconozcan) las de los
ausentes.
b) Si no puede comparecer el ministro de fe que autorizó el testamento, será
reemplazado por el ministro de fe que el juez elija.
3.- En caso de que el juez lo estime necesario, podrán ser abonadas las firmas del
ministro de fe y testigos ausentes, por otras personas fidedignas.
4.- El ministro de fe y los testigos, además, deben declarar si en su concepto el
sobrescrito está cerrado, sellado o marcado como en el acto de entrega.
5.- Hecho todo lo anterior, el juez procederá a abrir el sobrescrito o cubierta;
extraerá la memoria testamentaria, colocará su firma al principio y fin de cada hoja, y
ordenará su protocolización (de todo lo obrado).

b) La protocolización. Como la memoria testamentaria ha sido otorgada en “hojas

sueltas”, procede que, concluida la apertura, el juez ordene la protocolización del
testamento y de todo lo obrado.

102
Comentario final: Tanto en el testamento solemne abierto como cerrado, con la copia
autorizada de lo protocolizado, se procede a dar cumplimiento al testamento.

PERSONAS QUE SÓLO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO SOLEMNE

CERRADO. Sólo puede otorgar testamento solemne cerrado el testador que no puede
entender o ser entendido de viva voz.

¿Quiénes se comprenden en esta hipótesis?

a) Los sordos (no pueden entender de viva voz)
b) Los mudos (no pueden darse a entender de viva voz)
c) El extranjero u otra persona que no hable el idioma del notario o de los testigos.

Reglas especiales que da la ley en este caso (Art. 1024 CC).

1.- El testador que no puede entender o ser entendido de viva voz, debe escribir
sobre la cubierta la palabra “testamento”, o la equivalente en el idioma que prefiera.
2.- Hará, asimismo, en el sobrescrito, su individualización, expresando a lo menos:
su nombre y apellidos, domicilio, nacionalidad y demás menciones señaladas para el
testamento solemne abierto.
3.- Recordemos que, por excepción, de acuerdo al Art. 1012 CC, en estos casos los
testigos pueden no entender el idioma del testador.
¿Quién debe guardar materialmente el testamento solemne cerrado? La ley no lo ha
señalado, de suerte que puede guardarlo materialmente el propio testador, el ministro de fe,
o algún tercero a quien se le haya encargado su custodia.

Sanción en caso de omisión de alguna solemnidad que la ley exige para el testamento
solemne abierto o cerrado.
Dice el Art. 1026, que la omisión de cualquier solemnidad acarrea la nulidad
absoluta. Sin embargo, el Inc. 2 CC de esta disposición, señala que con todo, cuando se
omitiere una o más de las designaciones prescritas en el Art. 1016, en el Inc. 5 del Art.
1023 y en el Inc. 2 del Art. 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya
duda acerca de la identidad personal del testador, notario o los testigos.
En consecuencia, la sanción es la nulidad absoluta, salvo si se omite algún dato
relativo a si el testador se halla en su sano juicio, al lugar, día, mes y año del otorgamiento,
o a la individualización del testador, de los testigos o del ministro de fe, con tal de que no
haya dudas respecto de la identidad de éstos, en cuyo caso el testamento seguirá siendo
válido.
Meza Barros, sin embargo, señala que la condición que pone el Inc. 2 del Art. 1026
CC de que las omisiones no hagan dudosa la identidad del testador, ministro de fe y
testigos, indica que las enunciaciones deben entenderse referidas necesariamente a dicha
identidad, de modo que el testamento sólo seguirá siendo válido si se omiten datos relativos

103
a la individualización de tales personas, en la medida que no haya duda respecto de la
identidad de éstas.
Luego, las enunciaciones sobre el día, mes, y año no pueden correr igual suerte,
porque de lo contrario el testamento puede carecer por completo de fecha, la cual, como
sabemos, es indispensable para juzgar la habilidad de los testigos, la capacidad del testador,
para decidir, en presencia de varios testamentos, cuál debe prevalecer, etc. Por ello, en su
concepto, la omisión de cualquiera solemnidad que no diga relación con la identidad de los
protagonistas del testamento acarrea la nulidad.

Problema: ¿qué ocurre si lo que se omite la hora que no exige el CC, sino que el Art.
414 COT? Algunos, como Pablo Rodríguez Grez y Arturo Alessandri, señalan que tal
omisión no invalida el testamento, básicamente porque el Art. 1026 CC sanciona con
nulidad la omisión de cualquiera de las formalidad a que deba respectivamente sujetarse el
testamento (solemne o abierto), según los artículos precedentes. Luego, si la exigencia de
la hora se encuentra en otro cuerpo legal, no le alcanza esta sanción. Por otro lado, si con
esta omisión no se pone en duda la identidad del testador, de los testigos y del ministro de
fe, no existe razón seria para promover la nulidad.
Meza Barros y Claro Solar, por el contrario, señala que la omisión de la hora
acarrea la nulidad, pero no por el Art. 1026 CC, sino que por la regla general del Art. 1682
CC.

Índice privado del notario. De acuerdo al Art. 431 COT, los notarios deben llevar un
índice privado de los testamentos otorgados en su presencia, el cual sólo puede ser exhibido
previa orden judicial, o a solicitud de un particular, previa exhibición del certificado de
defunción del testador.

Registro Nacional de testamentos. La ley 19.903 del 2003 creó un Registro Nacional de
testamentos, que es público y que lleva el Servicio de Registro Civil.
Dice la ley que el hecho de haberse otorgado o protocolizado un testamento abierto
o cerrado ante Notarios y otros Ministros de fe que haga las veces de tal, deberá anotarse,
sin perjuicio de su inserción en los índices privados a que se refiere el Art. 431 CC, en el
Registro nacional de testamentos.
Para estos efectos, los notarios o Ministros de Fe, deben remitir al Servicio de
Registro Civil, dentro de los 10 primeros días de cada mes, por carta certificada, las
nóminas de los testamentos que se hubieran otorgado o protocolizado en sus oficios durante
el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol único nacional del testador y la clase de
testamento de que se trata.

Comentarios:

104
 a) Este Registro Nacional de Testamentos ha venido a reemplazar al “Índice general
de testamentos (abiertos o cerrados)” creado por la ley 18.181 de 1982, que llevaba el
Archivero Judicial de Santiago.
b) Digamos que las obligaciones que impone la ley 19.903 a los ministros de fe
nada tienen que ver, obviamente, con la nulidad del testamento. Si se omiten tales
obligaciones, se seguirán sanciones administrativas para tales funcionarios, pero en ningún
caso se vuelve nulo por ello.

TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS.

Concepto: Son aquellos en que pueden omitirse algunas de las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere, por consideración a circunstancias particulares, determinadas
expresamente por la ley (Art. 1008 Inc. 3 CC). Puede ser: 1) verbal; 2) militar; 3) marítimo;
4) antártico.
1.- Testamento verbal: Es aquel que sólo tiene lugar en casos de peligro inminente
para la vida del testador, cuando aparezca no haber tiempo ni modo de otorgar testamento
solemne, y en que el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de
manera que todos lo vean, oigan y entiendan. La ley exige la presencia de tres testigos, a lo
menos (Art. 1033 CC).
2.- Testamento militar: Es aquel que se otorga en tiempos de guerra por los
militares y los demás sujetos que señala la ley, en los arts. 1041 y SS, y siempre que tales
personas se hallen en una expedición de guerra o en la guarnición de una plaza
actualmente sitiada. En este caso, el testamento se otorga ante un capital o por un oficial de
grado superior al capitán. Y si el que desea testar estuviere enfermo o herido, el testamento
lo recibirá el capellán, médico o cirujano que le asista; y si se halla en un destacamento, el
oficial que lo mande, aunque sea de menor grado que el capitán.
3.- Testamento marítimo: Es aquel que se otorga a bordo de un buque chileno de
guerra en alta mar, o a bordo de una nave mercante que enarbole pabellón chileno.
Tratándose de un buque de guerra, recibirá el testamento el comandante o su segundo, y en
este caso, con la presencia de tres testigos. En el caso de los buques de guerra, el testamento
lo recibirá el capital o su segundo o su piloto.
4.- Testamento antártico: Es aquel que pueden otorgar en la base aquellas
personas que se encuentran haciendo soberanía en el territorio antártico. Este tipo de
testamento no está regulado en el CC (lo menciona Moreno y Opazo, pero ningún otro
autor consultado).

Características comunes a los testamentos privilegiados:

a) Todos estos testamentos caducan sin necesidad de que sean revocado: el
testamento verbal caduca si el testador no fallece dentro de los 30 días siguientes al
otorgamiento, o si, habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento,
con las formalidades que la ley exige, dentro de los 30 días siguientes a la muerte. El

105
testamento miliar caduca si el testador no fallece dentro de los 90 días siguientes a aquel en
que hubieren cesado las circunstancias que habilitan para testar militarmente. El testamento
marítimo caduca si el testador no fallece dentro de los 90 días siguientes al desembarco.
b) El testamento privilegiado que revocare un testamento posterior no surtirá efecto
alguno si caduca, en cuyo caso subsistirá el testamento que había sido revocado.
c) Desde luego, por su propia naturaleza, están sometidos a menos exigencias que
los testamentos solemnes. Sin embargo, del Art. 1032 CC se destacan las solemnidades
fundamentales (mínimas) de los testamentos privilegiados:
1.- Que el testador manifieste que su intención es testar.
2.- Que las personas cuya presencia se exige sean unas mismas desde el principio
hasta el fin;
3.- Que el acto sea continuo, o sólo interrumpido por breves intervalos de tiempo
que algún accidente lo exigiere.
d) Las circunstancias excepcionales en que estos testamentos se otorgan, han
movido al legislador a señalar condiciones especiales y menos rigurosas para ser testigo de
un testamento privilegio. Del Art. 1031 CC se desprende que para ser testigo se requiere:
1.- Que el testigo esté en su sano juicio.
2.- Que el testigo sea mayor de edad.
3.- Que el testigo vea, oiga y entienda al testador.
4.- Tratándose de los testamentos privilegiados escritos, se precisa además que los
testigos sepan leer y escribir.
5.- Basta la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el Art. 1013 CC.
¿Basta la habilidad putativa de todos los testigos o sólo es tolerable en uno de ellos? La
disposición habla de “con arreglo a lo prevenido en el Art. 1013 CC”, de modo que esta
habilidad no servirá sino a uno sólo de los testigos. En este sentido, Meza Barros, Claro
Solar, Somarriva, Barros Errazuriz.

Testamentos solemnes otorgados en el extranjero. Nuestra legislación permite que se

otorgue testamento en país extranjero en conformidad a las leyes chilenos, o de acuerdo a
las leyes del país en que se extiende, los cuales, cumpliéndose los requisitos previstos en la
ley, serán válidos en nuestro país. Veamos someramente cada una de ellos:

1.- Testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley chilena.

Requisitos para que valga este testamento:
1.- Debe constar por escrito.
2.- Que el testador sea un chileno o un extranjero que esté domiciliado en chile.
3.- Que se otorgue ante alguno de los Ministros de fe señalados en el Art. 1028 nº 2.
Estos son: los embajadores, los secretarios de embajada, los encargados de negocios, y los
cónsules. La ley expresamente descarta a los vicecónsules.
4.- Que esos testamentos sean abiertos o cerrados, debiendo cumplir las
solemnidades estudiadas precedentemente para estos tipos de testamento.

106
 5.- Los testigos pueden ser chilenos o extranjeros domiciliados en el lugar en que se
otorga el testamento.
6.- El testamento debe llevar el sello de la embajada o consulado.
7.- Si el testamento no ha sido otorgado ante el Embajador, deberá llevar el visto
bueno de éste. Si el testamento es abierto, al pie; y si fuere cerrado, sobre la carátula. Si es
abierto, además deberá ser rubricado por el embajador al principio y fin de cada página.

Trámites posteriores al otorgamiento de este testamento. El embajador deberá remitir

una copia del testamento abierto, o de la carátula del cerrado, al Ministerio de relaciones
exteriores de Chile. A su vez, este Ministerio, abonando la firma del embajador, remitirá
copia al juez del último domicilio del testador en Chile, para que lo haga incorporar en el
protocolo de un notario del mismo domicilio. Si el testador no registrare ningún domicilio
en Chile, se remite a un juez de Santiago para los efectos expresados.

1.- Testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley extranjera.

Requisitos para que valga este testamento:
1.- Que conste por escrito.
2.- Que sea solemne, es decir, que se sujete a las leyes vigentes en el país de su
otorgamiento.
3.- Que, en lo tocante a las solemnidades, se haga constar su conformidad a las leyes
el país en que se otorgó.
4.- Que se prueba en Chile su autenticidad de acuerdo a las normas del Art. 345
CPC.

Problema: ¿qué ocurre con el testamento holográfico? El testamento holográfico es

aquel cuyas únicas formalidades consisten en haber sido escrito, fechado y firmado por el
testador de su puño y letra. En Chile, este testamento otorgado en Chile no tiene valor
alguno.
Sin embargo, este tipo de testamento vale en otra legislación, como en Inglaterra y
Francia. Entonces, ¿qué ocurre si se otorga este testamento en dicha legislación? ¿Vale en
Chile?
a) Para algunos, no tiene valor, porque el Art. 1027 CC exige la prueba de
autenticidad, y resulta que esa autenticidad sólo puede referirse a los instrumentos públicos.
b) Para otros, sí vale, porque nuestro legislación reconoce valor a los testamentos
otorgados en el extranjero siempre que sean escritos y que en lo referente a las
solemnidades se haga constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, de modo
que si el país en que se otorgó el testamento holográfico le reconoce valor, se cumple con la
exigencia de nuestra legislación, y tiene valor en Chile. Esta es la opinión mayoritaria.

46.4.- INTERPRETACIÓN DE LOS TESTAMENTOS Y RELACIÓN CON LA

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.

107
 La regla fundamental en la materia está dada por el Art. 1069 CC, según el cual
debe prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga
a los requisitos o prohibiciones legales. El Inc. 2 agrega: “para conocer la voluntad del
testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a lo literal de las
palabras”.
En consecuencia, la regla fundamental en la materia no es sino una aplicación
general de la regla básica en materia de interpretación, esto es, el Art 1560 CC, el cual
dispone “que conocida claramente la intención de los contratantes, hay que estarse a ella
más que a lo literal de las palabras”.
A juicio de Pablo Rodríguez Grez, las reglas principales en materia de
interpretación del testamento son 10:
1.- en el testamento prevale la voluntad del testador claramente manifestada, con
tal que no se oponga a los requisitos y prohibiciones legales. Así, por ejemplo, si la
voluntad del testador es de disponer libremente de todos sus bienes, en circunstancias que
de esa forma sólo puede disponer de una parte de ellos, esa voluntad no surtirá efecto
alguno. Lo mismo sucederá si impone un gravamen a una asignación forzosa.
2.- Para conocer la voluntad del testador deberá estarse más a la substancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
3.- El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no
hubiere duda acerca de la persona. Con todo, vale aquí reparar en que, si la asignación
aparece motivada por un error de hecho determinante, es decir, que sea claro que sin este
error la asignación no hubiera tenido lugar, ésta se tendrá por no escrita.
4.- No vale la asignación que el causante haya expresado mediante un sí o un no, o
por una señal de afirmación o pregunta. Esta forma de expresar la voluntad es sospechosa
e insuficiente, de modo que deberá excluirse para indagar la voluntad del testador.
5.- El acreedor cuyo crédito no conste sino en el testamento, será considerado
como legatario para los efectos de las incapacidades.
6.- La asignación que se deja indeterminadamente a los parientes, debe entenderse
en el sentido de que son llamados los consanguíneos más próximos, según el orden de la
sucesión intestada, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las
reglas generales; si a la fecha del testamento ha habido uno solo de ese grado, se entiende
llamados al mismo tiempo los de grado inmediato (Art. 1064 CC).
7.- Si una asignación estuviere concebida o escrita en términos que no se sepa a
cuál de dos o más personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas
tendrá derecho a ella (Art. 1065 CC).
8.- La ley ordena que toda asignación debe ser determinada, cualquiera que sea su
naturaleza. Si no esta determinación no es precisa, no vale la asignación. Pero hay una
importante excepción: si la asignación se deja a un objeto de beneficencia, sin determinar la
cuota o cantidad o especies que han de invertirse en él, valdrá la asignación y se
determinará la cuota, cantidad o especies en consideración a la naturaleza del objeto, a las

108
otras disposiciones del testador, y a la fuerza del patrimonio, en la parte de que el testador
pudo disponer libremente. Tal determinación deberá hacerla el juez “conformándose en
cuanto fuera posible a la intención del testador”. O sea, es posible apartarse de la voluntad
del testador para darle efecto a esta disposición testamentaria indeterminada. Se trata, en
consecuencia, de una situación excepcionalísima (Art. 1066 CC).
9.- Cuando el cumplimiento de una asignación se deja al arbitrio de un heredero o
legatario, a quien aprovechare rehusarla, será obligado el heredero o legatario a llevarla
a efecto, a menos que prueba justo motivo para no hacerlo (Art. 1067 Inc. 1 CC). A la
inversa, si rehusarla no le reporta provecho, no es obligado el heredero o legatario a
justificar su resolución, cualquiera que sea.
10.- La asignación que por acrecimiento, sustitución u otra causa se traspasa a
otra persona, llevará consigo todas las obligaciones y cargas transmisibles, y el derecho
de aceptarla o repudiarla separadamente. De la misma manera, la asignación que por
estar demasiado gravada fuere repudiada sucesivamente por todos los asignatarios
llamados a ella por el testamento o ley, se entiende deferida en último lugar a las personas
a cuyo favor se hubieran constituido los gravámenes (Art. 1068 CC).

Consideración: La mayoría de los autores estima que es posible aplicar subsidiariamente

las reglas del Art. 1560 y SS. CC para indagar la voluntad del testador, pero sólo en la
medida que, atendida a la naturaleza del testamento, les resulten aplicables.
En concepto de Pablo Rodríguez Grez, resultan aplicables al testamento las reglas de la
armonía, de la utilidad, la regla del sentido natural y de la natural extensión

46.5.- REVOCACIÓN Y NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS; RELACIONES

CON LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS EN GENERAL.

Digamos, primeramente, que un testamento puede perder su eficacia por diversas

causas:
1) Por declaración de nulidad del testamento. En este caso, cabe precisar que la
nulidad puede ser absoluta o relativa, según la circunstancia que se invoque. Ej.: en caso de
fuerza, para algunos la expresión “es nulo en todas sus partes”, que utiliza el Art. 1007 CC,
significa que la sanción que afecta el testamento es la nulidad absoluta. Lo mismo ocurre si
se otorga un testamento solemne abierto o cerrado, sin cumplir con las solemnidades que
las leyes prescriben. Tratándose del dolo, de acuerdo a las reglas generales, la sanción es la
nulidad relativa. A su vez, la nulidad puede ser total o parcial. Será total, por ejemplo,
cuando el testamento está afectado por el vicio de fuerza, y parcial, si la nulidad afecta una
disposición o cláusula del testamento, por ejemplo, la asignación indeterminada o hecha a
una persona incapaz, caso en el cual el testamento podrá ejecutarse en aquella parte que no
esté afecta de nulidad.
2) Por caducidad del testamento, en el caso de los testamentos privilegiados.
3) Porque todos los asignatarios resultaron ser indignos.

109
 4) Porque todos los asignatarios resultaron ser incapaces.
5) Porque todos los asignatarios repudiaron las asignaciones.
6) Por la revocación del testamento.

Revocación del testamento.

Concepto: Es la manifestación de voluntad del testador, dejando sin efecto un testamento
válido otorgado con anterioridad (Art. 1212 Inc. 1 CC)

Comentario: Destaquemos que debe tratarse de un testamento válido, porque si no lo es, ese
testamento no tendrá eficacia por razón de nulidad, y no por revocación.

Requisito: Sólo es posible revocar un testamento anterior en virtud de otro testamento.

Como consecuencia de ello, la revocación es siempre solemne, y ello responde al principio
“de que en derecho las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen”.

Consideraciones:
1.- Es indiferente la clase de testamento que se revoca y la clase de testamento
revocatorio. En consecuencia:
a) Un testamento solemne puede ser revocado mediante otro testamento solemne, o
por medio de un testamento menos solemne o privilegiado.
b) Un testamento menos solemne puede ser revocado a través de otro testamento
menos solemne, o por medio de un testamento solemne.
2.- Recordemos que los testamentos privilegiados están expuestos a perder su
eficacia por la caducidad, de acuerdo al Art. 1213 Inc. 2 CC, si el testamento revocatorio es
un testamento privilegiado, y éste caduca, subsiste entonces (“revive”) el testamento
anterior que había sido revocado por aquél.
3.- La revocabilidad alcanza a todas las disposiciones, mientras que las
declaraciones sólo son revocables en la medida que no importen una confesión.

Clases de revocación.
1.- Atendiendo a su extensión: la revocación puede ser:
a) Revocación total: Es aquella en que el testador deja sin efecto íntegramente el
testamento.
b) Revocación parcial: Es aquella en que el testador deja sin efecto algunas
cláusulas del testamento, subsistiendo en lo demás.
2.- Atendiendo a su forma:
a) Revocación expresa: Es aquella que se formula en términos formales, explícitos
y directos.
b) Revocación tácita: Es aquella que se produce cuando hay cláusulas
incompatibles entre el primer testamento y el segundo testamento. Ej.: si el testador en un

110
testamento anterior deja la casa “x” a Juan, y en un testamento posterior, deja la misma casa
“x” a Pedro.

Consideración. El sólo hecho de otorgar un nuevo testamento no implica revocar

tácitamente el anterior. En consecuencia, los testamentos posteriores que expresamente no
revoquen los anteriores, dejarán subsistentes en éstos las cláusulas que no sean
incompatibles con las posteriores. Sólo hay revocación tácita en las cláusulas
incompatibles.

Revocación de un testamento revocatorio. Si el testamento que revoca un testamento

anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocación el primer testamento, a menos
que el testador así lo manifieste.

Problemas.
¿Qué ocurre si un testamento revocatorio es declarado nulo por sentencia
judicial? ¿Revive en este caso el testamento revocado? Pablo Rodríguez Grez,
Domínguez Benavente y Domínguez Águila, sostiene que si la nulidad sobreviene por
defectos que anulan todo el testamento o la cláusula revocatoria, como la incapacidad del
testador o el vicio de fuerza, revive el testamento revocado por el efecto retroactivo de la
nulidad. Ello no sucederá si el testamento revocatorio es nulo parcialmente en algunas
cláusulas distintas a la revocatoria.

Reglas especiales aplicables a los legados. Sin perjuicio de las reglas generales en materia
de revocación, los legados están sujetos a reglas especiales:
a) El legado se entiende revocado por la destrucción de la especie legada (Art.
1135 Inc. 1 CC). Esta forma de extinción es sólo aplicable a los legados de especie o
cuerpo cierto, porque el género no perece. La destrucción debe ser total, porque la parcial
deja subsistente el legado en la parte que sobreviva, y el legatario deberá recibir la cosa en
el estado en que se encuentre.
a) El legado se entiende revocado, en todo o parte, por la enajenación total o
parcial de las especies legadas, por acto entre vivos (Art. 1135 Inc. 2 CC).
b) El legado se entiende revocado si el testador altera sustancialmente la cosa
mueble legada, “como si de la madera se hace construir un carro, o de la lana telas” (Art.
1135 Inc. 4 CC).
c) El legado de un crédito se entiende revocado si el testador cobra o recibe el
pago del capital y de los intereses (Art. 1127 CC).
d) El legado de liberación, esto es, por el cual el testador condona una deuda, se
entiende revocado cuando el testador demanda o acepta el pago que le ofrece el deudor
(Art. 1129 CC).

111
Relación con la nulidad de los actos jurídicos en general. Repitamos que tanto la
revocación como la nulidad son causales de ineficacia del testamento. Sin embargo, ellas
son incompatibles, en el sentido de que la revocación supone un testamento anterior válido,
pues si no lo es, ese testamento carecerá de eficacia pero no por la revocación, sino que por
la nulidad.
En lo demás, resta solo pensar.

CÉDULA Nº 47: ASIGNACIONES FORZOSAS.

47.1.- SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE LA FACULTAD PARA DISPONER

DE LOS BIENES POR ACTO TESTAMENTARIO.

En nuestro país existe una libertad relativa o restringida para testar, puesto que
existen ciertas asignaciones que el testador está obligado a respetar, y éstas son las
asignaciones forzosas.

47.2.- CONCEPTOS, FUNDAMENTOS Y PROTECCIÓN DE LAS

ASIGNACIONES FORZOSAS

Concepto: Según el Art. 1167 CC, las asignaciones forzosas son las que el testador es
obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun en perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas.
Las asignaciones forzosas son:
1.- Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2.- Las legítimas;
3.- La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del
cónyuge sobreviviente.
Comentario: Hagamos notar desde ya, que para parte de la doctrina sólo son verdaderas
asignaciones forzosas las legítimas y la cuarta de mejoras, y para otros, sólo lo son las
legítimas. En efecto, para algunos, como Meza Barros y Rodríguez Grez, los alimentos que
se deben por ley a ciertas personas, más que asignaciones forzosas, son verdaderas deudas
hereditarias, que se deducen como bajas generales de la herencia. Para otros, como Pablo
Rodríguez Grez, la cuarta de mejoras no es una asignación forzosa, sino que se trata más de
una asignación “semiforzosa”, porque el testador no está obligado a disponer de esa
cuarta, y en el evento de hacerlo, puede distribuirla libremente entre las personas señaladas
por la ley. En consecuencia, la cuarta de mejoras es una asignación forzosa en cuanto a que
el testador debe, si dispone de ella, distribuirla entre las personas que ley establece, esto es,
entre los asignatarios de cuarta de mejoras. Pero su carácter de “semi” forzosa, se advierte
en el hecho de que el testador no está obligado a disponer de ella, y de hacerlo, puede
distribuirla de la manera que le plazca entre los asignatarios de cuarta de mejoras; puede,

112
por ejemplo, distribuirla por mitades; puede que establezca distintas cuotas, o puede,
incluso, asignarle toda la cuarta a uno sólo de sus asignatarios de cuarta de mejoras

Características:
1.- Son obligatorias, esto es, el testador es obligado a hacerlas. Sin embargo,
tratándose de la cuarta de mejoras, ella no es obligatoria en el sentido de que el testador
necesariamente debe disponer de ella, sino que en el sentido de que, si dispone de ella,
ineludiblemente debe hacerlo a favor de alguno o de todos los asignatarios de cuarta de
mejoras. De ahí que llamen a la cuarta de mejoras como una asignación “semi-forzosa”.
2.- Si el testador no respeta las asignaciones forzosas el testamento es válido, pero es
inoponible a los asignatarios forzosos, que para estos efectos cuentan con la acción de
reforma de testamento.
3.- Las asignaciones forzosas operan tanto en la sucesión testada como en la intestada.
Si en la definición se hace referencia a que “el testador es obligado a hacerlas” ello se
debe a que por medio del testamento estas asignaciones corren un riesgo cierto de ser
vulneradas, pero no significa que sólo operan en este tipo de sucesión.
4.- Las asignaciones forzosas pueden perderse:
a) Por desheredamiento, esto es, una cláusula testamentaria por la cual se priva a
un legitimario de todo o parte de su legítima (Art. 1027 CC).
b) Cuando uno de los cónyuges ha dado motivo a la separación judicial por culpa
(Art. 1182 CC)
c) si la paternidad o la maternidad ha sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre o madre (a menos que medie el restablecimiento) (Art. 1182 CC)
d) Tratándose de la asignación forzosa de alimentos. En caso de injuria atroz
(conductas descritas en el Art. 968 CC), cesa la obligación de dar alimentos (Art. 324 CC).
Sin embargo, el mismo Art. 324 CC agrega en su Inc. 2 que si la conducta del alimentario
fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez
moderar el rigor de esta disposición. Por consiguiente, aún en el caso de injuria atroz, la
suerte del derecho de alimentos, vale decir, su extinción o subsistencia, dependerá de la
decisión judicial, pues el juez puede hacer subsistir la asignación si las conductas
mencionadas en el Art. 968 CC pueden compensarse con la conducta del alimentante.
El Inc. final del Art. 324 CC, señala que cesa también el derecho del padre o madre
de pedir alimentos al hijo, cuando aquél o aquélla le hayan abandonado en su infancia,
siempre que la filiación haya sido determinada judicialmente contra su oposición.

Protección de las asignaciones forzosas. Las asignaciones forzosas están protegidas por:
1.- Medios directos:
a) Acción de reforma de testamento.
b) La formación de acervos imaginarios.

113
 c) Tratándose de los alimentos que se deben por ley a ciertas personas, éstos
constituyen una baja general de la herencia y, por tanto, se pagan antes que las
disposiciones testamentarias y legales.

2.- Medios indirectos:

a) La declaración de interdicción de un disipador, pues a través de ello se evita que
el futuro causante (disipador) dilapide sus bienes en vida, perjudicando a sus asignatarios
forzosos.
b) El trámite de la insinuación de las donaciones, que se define como la
autorización de juez competente, solicitada por el donante o donatario, que se requiere para
toda donación entre vivos que valgan más de dos centavos, ya que de esta mantera se evita
que una persona haga excesivas liberalidades en vida, perjudicando en consecuencia a sus
asignatarios forzosos
c) Respecto de la legítima rigorosa, la ley señala que ésta no es susceptible de
condición, plazo, ni gravamen alguno, con lo que se evita que el testador las sujete a
modalidades para perjudicar a sus legitimarios.
d) La ley permite que el testador haga la partición de sus bienes en el testamento,
pero sólo en la medida que no “fuere contrario a derecho a ajeno”, esto es, no vulnera las
asignaciones forzosas.
e) La persona que debe una legítima puede señalar las especies con que deben
enterarse, pero no podrá tasar dichos bienes; porque por ésta vía podría vulnerarse las
asignaciones forzosas, atribuyéndole a los bienes respectivos un valor que no se
corresponda con la realidad.
f) Ninguno de los esposos puede hacer al otro donaciones por causa de
matrimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes que aportare al
matrimonio (Art. 1788 CC).
g) La ley señala que, tratándose de la cuarta de mejoras, el testador puede
sujetarla a modalidades o gravámenes, con tal que cedan en beneficio de los asignatarios
de la cuarta mejor, y no a favor de otras personas. Por ejemplo, se puede asignar con cargo
a la cuarta de mejoras la nuda propiedad a un hijo, y se puede constituir usufructuario a otro
hijo, o al cónyuge sobreviviente, por ejemplo, de ese mismo bien. Pero ello no podría
hacerse con terceros, que para estos efectos son todas aquellas personas que no son
asignatarios de cuarta de mejoras.

Fundamento. Los autores en sus respectivos manuales no explican el fundamento de las

asignaciones forzosas en general. Sin embargo, Pablo Rodríguez Grez, da cuenta del
fundamento que descansa en las legítima y que, en cierta medida, es conveniente traer hasta
aquí.
Las legítimas están establecidas en beneficio de ciertas personas que se llaman
legitimarias, las cuales la ley presume que son las personas más próximas y más

114
entrañables del causante. De ahí que, siguiendo la tradición romana, se optó en Chile por
establecer esta asignación.
Las legítimas, en su origen, estaban concebidas como una limitación a causante para
que no pudiera disponer con plena libertad de su patrimonio, lo que deriva de la
decadencia, a fines de la República, del amor y respeto por la familia, la cual llevaba a los
padres a prescindir de ella cuando se trataba de señalar quiénes debían sucederlos. Así, en
Roma se establecía una ficción: los testamentos que no contienen disposiciones a favor de
los parientas cercanos son obras de un insano. Por ello, se permitía que los parientes
pudieran impugnar el testamento por medio de la querella de inoficioso testamento.
La legítima, entonces, es concebida como una asignación establecida por el derecho
natural, a favor de quienes son las personas más estrechamente ligadas al causante por
vínculos familiares, y a quienes no pueden pasarse por alto en el concurso sucesorio,
porque ello contraviene a las leyes naturales.
Andrés Bello, inspirado en el Derecho Anglosajón, era partidario de la libertad de
testar, y se avenía en contra del establecimiento de las legítimas, postura que manifestó en
el proyecto de 1853 CC, pues a su entender las legítimas complicaban las particiones y
suscitaban rencillas y pleitos en el seno de las familias, todo lo cual causaba más daño que
beneficio a los herederos. A pesar de ello, las legítimas subsistieron en el proyecto. En lo
que dice relación con la institución de las mejoras, que tienen su origen en el tercio de
mejoras del Derecho Español, ellas no fueron contempladas por Bello, mas fue la Comisión
Revisora quien las introdujo, rebajándolas eso sí de un tercio a un cuarto, la que aparece por
primera vez en el proyecto inédito.

47.3.- ACCIÓN DE REFORMA DE TESTAMENTO. CONCEPTO, ELEMENTOS,

CARACTERES Y EFECTOS. LA PRETERICIÓN.

Concepto. Es aquella que la ley concede a los legitimarios para obtener que se modifique
el testamento en todo o parte cuando el testador no ha respetado las legítimas y/o mejoras.

Comentarios.
1.- La acción de reforma de testamento no es una acción de nulidad, pues se trata de
un testamento válido, sino que su naturaleza jurídica es de una acción de inoponibilidad,
pues sólo tiene por objeto que el testamento se modifique en lo que corresponda para
hacer prevalecer las asignaciones forzosas sobre las voluntarias cuando aquéllas no
fueron respetadas por el testador. Una vez ajustado el testamento a las legítimas y mejoras,
produce sus efectos en todo lo demás, de modo que los asignatarios voluntarios, en
definitiva, sólo llevarán aquella parte de la asignación que no lesiones las asignaciones
forzosas protegidas.
2.- La acción de reforma de testamento protege las legítimas y las mejoras. No
protege los alimentos forzosos, y ello, porque en el entender de parte de la doctrina, esa
asignación constituye una verdadera deuda hereditaria que se paga con antelación a las

115
disposiciones legales y testamentarias, lo que, en el hecho, en concepto de Meza Barros,
importa una reforma del mismo.
3.- Respeto de la cuarta de mejoras, el Art. 1195 CC permite el al testador hacer la
distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes, y podrá,
pues, asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros. Violará el
testador la asignación de cuarta mejoras, cuando disponga de ella a favor de otras
personas que no sean asignatarios de cuarta de mejoras.

ELEMENTOS.
1.- Titulares.
a) Los legitimarios, esto es, los hijos personalmente o representados por su
descendencia; los ascendientes y el cónyuge sobreviviente.
b) Los herederos de los legitimarios, en caso de que hubieren fallecido.
c) Los cesionarios del derecho real de herencia, cuando el cedente haya hubiere sido
algún legitimario.

Problema: ¿Por qué son titular de la acción los legitimarios y no los

asignatarios de cuarta mejoras? La razón es la siguiente: de acuerdo al Art. 1191 CC,
acrece las legítimas rigorosas para formar las legítimas efectivas todo aquello que el
testador dispuso a título de mejoras, pero ha quedado sin efecto la disposición. De esta
manera, revocado el testamento por haber dispuesto el testador indebidamente de la cuarta
de mejoras (porque la asignó a personas distintas que no son asignatarios de cuarta
mejoras), esa porción de bienes incrementará las legítimas rigorosas para dar lugar a las
legítimas efectivas, de modo que sólo se beneficiarán los legitimarios.
En suma, los legitimarios son los únicos que se benefician con la ineficacia de esas
disposiciones, al acrecer la cuarta de mejoras la mitad legitimaria e incrementar la legítima
rigorosa, transformándola en legítima efectiva.

2.- Sujeto pasivo.

1.- La acción se dirige contra de las personas que han sido favorecidas por el
testador con violación o en perjuicio de las asignaciones forzosas protegidas por la ley
(legítimas y mejoras).
Esas personas pueden ser asignatarios forzosos o voluntarios. Lo importante es que
el testador lo haya beneficiado con una asignación que sobrepase o vulnere las asignaciones
protegidas por la ley.
2.- Si estas personas hubieren fallecido, serán sujetos pasivos los herederos.
3.- Y si hubieren cedido sus derechos, serán sus cesionarios.

3.- Objetivo pedido.

1.- Que se modifique el testamento en todo lo que sea necesario para que se dé
cabal cumplimiento a las legítimas y mejoras. De acuerdo al Art. 1217 Inc. 1 CC, los

116
legitimarios tiene derecho a reclamar mediante la acción de reforma, su legítima rigorosa, o
la efectiva, en su caso.
a) Reclamarán la legítima rigorosa cuando el causante dispuso legítimamente de la
cuarta mejoras o de la parte de libre disposición, es decir, cuando esas disposiciones han
surtido efecto;
b) Reclamarán la legítima efectiva cuando el causante no dispuso de la cuarta de
mejoras o de la parte de libre disposición, o cuando, disponiendo de ellas, no surtieron
efectos tales disposiciones.
2.- Que se restituyan los bienes que estuvieran en poder de aquellas personas a
quienes el testador benefició contraviniendo las legítimas y mejoras. La ley ha previsto
solamente el caso de que sean varios los legitimarios y el testador ha favorecido a unos en
desmedro de otros. Dice el Art. 1219: “contribuirán a formar o integrar lo que en razón de
su legítima se debe al demandante, los legitimarios del mismo orden y grado”.
3.- Tratándose del legitimario que ha sido injustamente desheredado, podrá pedir
además de que se reforme el testamento y se restituyan los bienes, que subsistan las
donaciones comprendidas en el desheredamiento, por expresa disposición del Art. 1217
Inc.2 CC.

4.- Causa de pedir. La calidad de legitimario.

CARACTERÍSTICAS.
1.- Es una acción personal que la ley concede a los legitimarios en contra de las
personas que el causante ha beneficiado en su testamento, contraviniendo las legítimas y/
o mejoras.
2.- Es una acción patrimonial porque tiene un contenido económico inmediato y
directo. En consecuencia:
a) Es una acción transmisible.
b) Es una acción transferible.
c) Es una acción renunciable, pero sólo desde la apertura de la sucesión, porque si
el legitimario renunciara antes de fallecer el causante, estaríamos frente a un acto
absolutamente nulo, de acuerdo al Art. 1463 CC.
d) Es una acción prescriptible:
i) El plazo de prescripción es de 4 años, y se cuenta desde el día en que los
legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de tales (Art. 1216 Inc. 1
parte final CC).
Para el cónyuge sobreviviente se contará el plazo desde que conoció del
testamento, ya que no es posible que ignore su condición de marido o mujer del difunto y,
por tanto, su calidad de legitimaria.
ii) Si el legitimario, al momento de la apertura, era incapaz, el cuadrienio se cuenta
desde que alcanza la plena capacidad.

117
 Como se aprecia, se trata de un caso en que una prescripción de corto tiempo (4
años) se suspende a favor de los incapaces, lo que constituye un caso de excepción al Art.
2524 CC, en cuya virtud en las prescripciones de corto tiempo no cabe la suspensión.

EFECTOS. Firme la sentencia que acoge la acción, el testamento deberá reformarse en

todo o parte, según corresponda, a fin de que se dé cabal cumplimiento a las legítimas y
mejoras, debiendo los demandados restituir los bienes que tuvieran en su poder. Luego, los
demandados conservarán la parte de su asignación que no lesione las asignaciones forzosas
protegidas. De lo anterior se sigue que el testamento, en lo que no vulnera las legítimas y
mejoras, es perfectamente válido y, por consiguiente, respecto de esa parte producirá todos
sus efectos.

LA PRETERICIÓN. Regula esta materia el Art. 1218 CC.

Concepto: Consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo que por ley le
corresponde y sin desheredarlo.
Fundamento: La ley entiende que esta omisión del testador, demuestra que carece de
motivos para desheredar al legitimario y ha considerado innecesario asignarle lo que habrá
de corresponderle de todas maneras.

Efectos:
1.- El preterido se entiende instituido heredero en su legítima (Art. 1218 CC).
2.- Como consecuencia de lo anterior, el preterido no necesita entablar acción
alguna para que se le reconozca su calidad de legitimario, pues aquél se entiende instituido
ipso facto como heredero en su legítima, de modo que le basta ampararse en el texto del
Art. 1218 CC.
3.- También como consecuencia de lo anterior, no necesita entablar la acción de
reforma de testamento si sólo ha habido preterición y se han respetado las asignaciones
forzosas que protege la ley, salvo naturalmente que el testador no sólo omita la referencia al
legitimario sino que también disponga más allá de lo que la ley permite, en cuyo caso el
legitimario preterido –al igual que cualquier otro legitimario– puede intentar esa acción.
4.- Dispone el legitimario de todas las acciones propias de los herederos, incluso de
la acción de petición de herencia, en caso de que ésta sea ocupada por otra persona que
invoca una calidad de heredero sin serlo.
5.- El preterido conserva además las donaciones revocables que el testador no
hubiere revocado Recordemos que esas donaciones deben imputarse a su legítima, salvo
que el causante en su testamento, o en la escritura pública respectiva, o en acto posterior
auténtico, haya dispuesto que dicha donación se impute a las mejoras (Art. 1198 CC).
6.- Comenta Meza Barros que la legítima a que se entiende llamado el preterido será
la legítima rigorosa cuando los llamados en el testamento son personas a quienes el testador
ha podido asignar la cuarta de mejoras. No hay motivo para privar de eficacia a las

118
disposiciones en que el testador asignó legítimamente la cuarta de mejoras y la de libre
disposición.

47.4.- RELACIONES DE LA ACCIÓN DE REFORMA DE TESTAMENTO CON

LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA Y LA ACCIÓN DE DOMINIO O
REIVINDICATORIA.

ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA Y ACCIÓN DE REFORMA DE

TESTAMENTO.
1.- La acción de petición de herencia es una acción real, de modo que puede
intentarse contra cualquier persona que esté ocupando la herencia, detentando una calidad
de heredero que en realidad no tiene. La acción de reforma de testamento es una acción
personal, de modo que sólo puede intentarse contra los asignatarios favorecidos por el
testador en contravención a las asignaciones forzosas protegidas por la ley.
2.- La acción de petición de herencia es una acción de restitución, una verdadera
acción reivindicatoria que tiene por objeto una universalidad jurídica, como dicen los
autores. La acción de reforma de testamento es una acción de inoponibilidad, toda vez que
tiene por fin que las disposiciones del causante que contravengan las asignaciones forzosas
protegidas queden sin efecto en lo necesario para que aquéllas se respeten.
3.- La acción de petición de herencia incumbe a todos los herederos, cualquiera que
sea su origen, testamentario, abintestato, forzoso, etc., que no se halle en posesión de su
herencia. La acción de reforma de testamento corresponde exclusivamente a los
legitimarios.
4.- La acción de petición de herencia prescribe de acuerdo al mecanismo del Art.
2517 CC. La acción de reforma de testamento prescribe en el plazo de 4 años, contados
desde que el legitimario tomó conocimiento de su calidad de tal y del testamento, o desde
que ha cesado su incapacidad, en su caso.
5.- El demandado vencido en la acción de petición de herencia debe restituir todas
las cosas hereditarias que posee, las accesiones, los frutos e indemnizar por los deterioros y
enajenaciones que haya hecho en los casos y en la forma contemplados en la ley. El
demandado vencido en la acción de reforma de testamento perderá todo o parte de su
asignación, hasta completar la asignación forzosa que corresponda al demandante, porque
en lo demás, como sabes, subiste el testamento, produciendo todos sus efectos.
6.- Los actos ejecutados por el demando de petición de herencia a favor de terceros
dan acción reivindicatoria, siempre que se refieran a cosas hereditarias reivindicables, y no
hayan operado los plazos y demás requisitos legales, para que los terceros hayan adquirido
esas cosas por prescripción. Los actos ejecutados por el demandado de reforma de
testamento a favor de terceros son inoponibles al legitimario demandante.
7.- Ambas acciones son perfectamente compatibles, de modo que pueden entablarse
conjuntamente: la acción de reforma para que se modifique el testamento, y la de petición
de herencia para que se restituya al actor lo que corresponda.

119
 Respecto de la acción reivindicatoria, repitamos lo que ya sabemos: Los
herederos cuentan con la acción reivindicatoria, para recuperar la posesión de los bienes
singulares que componen la herencia, siempre que se trate de cosas reivindicables y que,
naturalmente, dichas cosas no hayan sido ganas por prescripción por los terceros. Esta será
la acción que el heredero entable cuando los bienes estén en posesión de otra persona que
no se pretende heredero, por ejemplo, si el heredero aparente enajenó efectos hereditarios, a
título de compraventa, permutación, aporte en sociedad, etc., pues en caso contrario
procede interponer la acción de petición de herencia.
La acción reivindicatoria corresponderá a todos los herederos del causante y a los
legatarios de especie o cuerpo cierto, y se someterá a las reglas generales, con la única
particularidad que consagrada el Art. 1268 CC. El Art. 1268 CC Inc. 2 agrega que si el
heredero prefiere usar la acción reivindicatoria, conservará su derecho para que falso
heredero de mala fe le complete lo que con esa acción no haya podido obtener, y tendrá el
mismo derecho respecto del poseedor de buena fe, en cuanto la enajenación le haya
reportado un provecho o beneficio (le haya hecho más rico)
Entonces:
1.- Si el heredero, de acuerdo al Art. 1267 CC, persigue del falso heredero el
“importe de la enajenación”, se estima que con ello ratifica la enajenación y no podría
entablar la acción reivindicatoria contra terceros. De lo contrario, habría enriquecimiento
sin causa.
2.- Por consiguiente, el heredero podrá usar, indistintamente, la acción que confiere
el Art. 1267 CC contra el poseedor de mala fe o contra el poseedor de buena fe que se haya
hecho más rico con la enajenación, para recuperar el importe (precio o valor), o bien, la
acción reivindicatoria contra el tercer adquirente, de buena o mala fe. Pero, si recurre a esta
última acción, cuenta además con una “acción residuo” para perseguir del falso heredero de
mala fe o de buena fe, en su caso, para que le complete lo que no pueda obtener del
demandado de reivindicación.

PARALELO ENTRE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA Y LA

REIVINDICACIÓN.
Se dice que estas dos acciones tienen un estrecho parentesco; llegando a afirmarse
que la acción de petición de herencia es, en verdad, una acción reivindicatoria del derecho
real de herencia.
a) La acción de petición de herencia corresponde al heredero y en el juicio
respectivo se discute la calidad de heredero. La acción reivindicatoria incumbe al duelo, y
en el pleito se discute el derecho de propiedad;
b) La acción de petición de herencia tiene por objeto que reconozca al actor la
calidad de heredero y que, como consecuencia de ello, se le restituyan los efectos
comprendidos en todo o parte de la herencia. La acción reivindicatoria persigue recobrar la
posesión de cosas singulares de que el dueño no está en posesión.

120
 c) La acción de petición de herencia se dirige contra el que posee en calidad de
heredero sin serlo realmente. La acción reivindicatoria se entabla contra el poseedor cuya
posesión tiene como antecedente cualquier título que no sea la condición de heredero.

47.5.- RELACIONES DE LA LIBERTAD PARA TESTAR Y SUS LIMITACIONES,

CON LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y SUS LIMITACIONES, Y CON LAS
CLÁUSULAS DE NO ENAJENAR.

A).- Respecto de la libertad contractual y sus limitaciones. Recordemos que La

libertad contractual consiste en la facultad que tiene las personas para decidir libremente
si contratar o no; y en caso afirmativo, para elegir la persona del co-contratante, y para
dar al contrato el contenido que estimen conveniente. A partir de este concepto, se
distinguen dos ámbitos de la libertad contractual:
1.- Libertad de conclusión: es la facultad que tienen las personas para decidir
libremente si contratar o no, y en caso afirmativo, para elegir a la persona del co-
contratante.
2.- Libertad de configuración interna: es la facultad que tienen las personas para
dar al contrato el contenido que estimen conveniente.
Intentemos, ahora, hacer una analogía con la libertad para testar:
a) En relación a la libertad de conclusión, primera parte: “la facultad que tienen las
personas para decidir libremente si contratar o no”. En este punto podemos decir que
efectivamente el causante es libre para decidir si otorga o no testamento. A ello nadie lo
obliga, y en este caso operarán las reglas de la sucesión intestada, siendo en consecuencia la
ley quien asigne sus bienes.
b) En relación a la libertad de conclusión, segunda parte: “y en caso afirmativo,
elegir la persona del co-contratante”. No es cierto que el causante sea absolutamente libre
para elegir a la persona de su asignatario; tiene sólo una libertad restringida, como ya
advertimos. El testador está obligado a respetar las asignaciones forzosas, de manera que
sólo puede instituir como asignatarios forzosos a las personas que la ley califica de tales. Lo
dicho es sin perjuicio de que, tratándose de las mejoras, el testador pueda beneficiar a uno o
más asignatarios de cuarta de mejoras; si quiere, por ejemplo, un hijo y un bisabuelo, o a un
nieto, y al cónyuge y al padre, o sólo a un nieto, etc.
Respecto de la parte de libre disposición, esto es, un cuarto del acervo hereditario,
el testador sí que es absolutamente libre para elegir a la persona que quiera, para
beneficiarla con cargo a dicha parte.
c) En relación a la libertad de conclusión. Digamos que ella en el testamento
tampoco es tal. Como ya dijimos, el testador debe respetar las asignaciones forzosas, y por
tanto, debe ceñirse a la cuantía y distribución que la ley le impone. Sabemos que el acervo
líquido, o el primer o segundo acervo imaginario, en su caso, hay de dividirlo en cuatro
partes. Dos cuartos forman la mitad legitimaria; otro cuarto la cuarta de mejoras; y otro
cuarto la parte de libre disposición. A esta distribución debe sujetarse el testador y, por eso,

121
no puede darle a su testamento el contenido que quiera. Ahora bien, en cuanto a los bienes
específicos de que puede disponer el causante a título de legados, sabemos que por regla
general el testador puede legar lo que le plazca, salvas las excepciones legales –que ya
nombramos en otra cédula. Tengamos presente, además, que de acuerdo al Art. 1197 CC,
el testador puede señalar las especies en que hayan de pagarse las legítimas; pero no
puede delegar esta facultad a ninguna persona, ni tampoco tasar el valor de las especies.
En cuanto a las limitaciones de la libertad contractual, la regla general es que no
puede estipularse nada contrario a la ley, al orden público, a la moral o a las buenas
costumbres, porque tales estipulaciones serían nulas absolutamente por ilicitud de objeto o
causa, según las circunstancias. Y en materia de testamento ello en nada difiere, pues como
vimos en materia de objeto y causa se aplican las reglas generales en a propósito de actos
jurídicos.
B) Respecto de las cláusulas de no enajenar. A propósito de la facultad de
disposición, en materia de dominio, dijimos que habían ciertas excepciones a dicha
facultad: a) algunas que encontraba su origen en la ley, ej.: el Art. 1464 CC, que prohíbe la
enajenación de ciertos bienes, so pena de objeto ilícito; y el Art. 819 Inc. 1, que señala que
los derechos de uso y habitación son intransmisibles e intransferibles; b) algunas que
encontraban su origen en una resolución judicial, ej.: la medida precautoria de prohibición
de enajena y gravar determinados bienes; o la medida precautoria de prohibición de
celebrar ciertos actos y contratos respecto de un bien; c) algunas que encuentra su origen
en la voluntad de las partes. Estas excepciones son las que se conocen con el nombre de
“cláusulas de no enajenar”. Al respecto, hay casos en que el legislador prohíbe
expresamente éstas cláusulas, hay otros casos en que expresamente las permite; y en la
mayoría de los casos el legislador guardó silencio. Traigamos hasta aquí, lo que dijimos en
su momento literalmente:
1) Casos en que el legislador las prohíbe expresamente: Ejemplos:
1.- A propósito del arrendamiento, no vale el pacto de no enajenar la cosa
arrendada.
2.- A propósito del censo, y del censo vitalicio, no vale el pacto de no enajenar la
finca acensuada.
3.- A propósito de los legados, no vale el legado hecho bajo la condición de no
enajenar la cosa objeto del legado, siempre que la enajenación no comprometa derechos
de terceros, pues en este caso, sí vale.
2) Casos en que el legislador las autoriza expresamente: Ejemplos:
1.- A propósito del usufructo, el constituyente puede prohibir la enajenación de ese
derecho real.
2.- A propósito de la propiedad fiduciaria, el constituyente puede prohibir la
enajenación de ella entre vivos.
3.- A propósito de la donación entre vivos, el donante puede prohibir la
enajenación de la cosa donad.

122
3) Casos en que el legislador guardó silencio: En estos casos, ¿son válidas las cláusulas
de no enajenar? La doctrina no está de acuerdo. Así:
1.- Algunos sostienen que estas cláusulas son válidas: Argumentos:
a) En el derecho privado está permitido hacer todo lo que la ley no prohíbe, y
respecto de estas cláusulas no existe tal prohibición.
b) El legislador sólo excepcionalmente prohibió estas cláusulas, de manera que la
regla general es que ellas estén permitidas;
c) El dueño puede desprenderse de todas las facultades del dominio, como ocurre
cuando lo transfiere, por tanto, conforme al adagio “quien puede lo más puede lo menos”,
con mayor razón puede renunciar al ejercicio de una sola facultad, la de disponer.
d) El Art. 53 del Regla del Conservador de bienes raíces, permite inscribir toda
prohibición que limite la circulación de la propiedad, sean dichas prohibiciones, legales,
convencionales o judiciales.
2.- Otros dicen que estas las cláusulas son nulas, de nulidad absoluta (por objeto
ilícito): Argumentos:
a) Atentan contra el principio de la libre circulación de los bienes, el cual es un
principio de orden público.
b) Si libremente se pudieran pactar estas cláusulas de no enajenar, el legislador no
habría tenido para qué autorizarla en ciertos casos.
c) El Art. 1810 CC dice que “pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no
esté prohibida por la ley”. En consecuencia, es la ley y no las partes, la que puede prohibir
la enajenación.
d) El Art. 53 del Reglamento del Conservador de bienes raíces, se limita a permitir
la inscripción de estas cláusulas. En todo caso, se trata de una disposición reglamentaria
que no puede prevalecer contra la ley y su espíritu
3.- Otros, como A. Alessandri Rodríguez, señalan que la cláusula de no enajenar importa
una obligación de no hacer, de manera que si de todas formas se enajena la cosa,
correspondería indemnizar perjuicios, por aplicación del Art. 1555 Inc. 1 CC.
4.- La opinión dominante, encabezada por A. Alessandri Besa, sostiene que estas
cláusulas son válidas, siempre que se cumplan con dos requisitos:
a) que sean temporales, pues así no se estaría vulnerando el principio de la libre
circulación de los bienes.
b) Que la enajenación no comprometa derechos de terceros (Art. 1126 CC)

Ahora bien, en materia de testamento, recordemos que los pactos sobre sucesión
futura adolecen de objeto ilícito, según el Art. 1463 CC, salvo el así llamado pacto de no
mejorar, regulado en el Art. 1204 CC, en cuya virtud el futuro causante se obliga a no
disponer de parte alguna de la cuarta de mejoras. En consecuencia, este es el único pacto
válido en materia sucesoria, por el cual el futuro causante puede obligarse a no disponer de
parte de sus bienes (de la cuarta de mejoras). Los demás pactos –pactos corvinos– son nulos

123
de nulidad absoluta. Trataremos esto con mayor detención en la cédula nº 50, al tratar de la
cuarta de mejoras.

CÉDULA Nº 48: ASIGNACIONES ALIMENTICIAS.

48.1.- REQUISITOS Y NATURALEZA DE ESTA ASIGNACIÓN.

Requisitos:
1.- Que el asignatario sea alguna de aquellas personas que, de acuerdo a la ley,
tiene derecho a pedir alimentos; o sea, es preciso que el asignatario tenga un título
legal que lo habite a cobrarlos. La norma principal es el Art. 321 CC, según la cual: se
deben alimentos a las siguientes personas:
1º.- Al cónyuge.
2º.- A los descendientes.
3º.- A los ascendientes.
4º.- A los hermanos, y
5º.- Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
Sin embargo, esa norma no es la única que puede servir como título, hay otras, por
ejemplo, Inc. Final del Art. 1 de ley 14.908, que señala que la madre podrá solicitar
alimentos para el hijo ya nacido o que está por nacer; la ley de quiebra que confiere al
fallido el derecho de pedir alimentos a la masa de acreedores, etc.
Se excluyen, en consecuencia, los alimentos voluntarios, es decir, aquellos que se
deben por un acuerdo entre alimentante y alimentario, sin que media la obligación legal de
pagarlos.
2.- Necesidad del alimentario. Esto significa que el alimentario debe carecer de
los medios indispensables para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su
posición social (Art. 330 CC).
3.- Capacidad del alimentante. Es necesario que las fuerzas del patrimonio del
alimentante, sus facultades económicas, sea suficientes para pagar los alimentos.

4.- Que el causante “haya debido” estos alimentos por ley”. Los autores discuten
encendidamente acerca de qué debe entenderse por esta expresión. ¿Cuándo se entiende
que el causante ha debido alimentos? Al respecto, hay cuatro hipótesis:
a) El causante durante su vida estaba pagando voluntariamente alimentos a
personas que por ley tenían derecho a exigirlos. Aquí se entiende que el alimentante ha
reconocido su obligación legal de pagar alimentos, de modo la mayoría de los autores
concluyen que el causante en este caso “debía alimentos”. Una opinión distinta sustenta
Pablo Rodríguez Grez, para quien en este caso hay una total incertidumbre en el derecho,
en cuanto a su derecho y en cuanto a su cuantía. En su concepto en este caso o hay una
mera liberalidad o un pago que no corresponden a una obligación civil perfecta.

124
 b) El causante durante su vida fue condenado por sentencia firme al pago de
alimentos legales, o cuando se han establecido por medio de una transacción aprobada
judicialmente. En este caso no cabe duda que el causante “debía alimentos”.
c) Al causante durante su vida se le demandó de alimentos legales, pero la
sentencia que los decreta quedó firme después de haber fallecido el alimentante. En
este caso tampoco hay duda que “se deben alimentos”, y ello, en virtud del efecto
retroactivo de la sentencia (sus efectos se retrotraen a la fecha de la notificación de la
demanda).
d) Durante la vida del causante se reunieron todos los requisitos para
demandar alimentos legales, pero el alimentario no alcanzó a deducir la acción.
Opiniones:
a) Para algunos estos alimentos “se deben”. Basta que, en vida del causante, hayan
concurrido los requisitos necesarios para demandar los alimentos, pues los alimentos
pueden no haberse pagado, pero no por ello dejan de deberse. A demás, la ley no hace
distingo alguno.
b) Para otros estos alimentos “no se deben”, porque si no se demandaron es porque,
simplemente, el alimentario no tenía la necesidad demandarlos, y resulta que la necesidad
del alimentario es uno de los requisitos para que proceda el derecho de alimentos, pues
éstos tienen por objeto habilitar al alimentario para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posición social.

Naturaleza jurídica. Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general de la
herencia (Art. 959 nº 4 CC), razón por la cual el testador no las puede vulnerar, ya que los
alimentos se pagan antes de que se lleven a efecto las disposiciones del testamento de la ley
(gravan las asignaciones alimenticias forzosas el acervo ilíquido, y no la masa hereditaria,
pues ésta última es el resultado de las deducciones que contempla el Art. 959 CC).

Excepciones: Hay casos en que las asignaciones alimenticias forzosas no son una baja
general.
1.- Cuando el testador haya impuesto la obligación de pagarlas a uno o más
asignatarios en particular, y en la medida que, naturalmente, tal asignatario o asignatario
acepte la asignación.
2.- Cuando la asignación de alimentos forzosos fueren excesivos, atendidas las
fuerzas del patrimonio del causante. En tal caso, el exceso se reputa alimentos
voluntarios, de modo que se imputan a la parte de libre disposición.

48.2.- ALIMENTOS LEGALES Y DEUDAS HEREDITARIAS.

Los alimentos legales son una baja general de la herencia, de acuerdo al Art. 959 nº
4 CC. Las deudas hereditarias, esto es, las que el causante tenía en vida, también son una
baja general, según el Art. 959 nº 2 CC.

125
 Según el orden de prelación que establece el Art. 959 CC, las deudas hereditarias se
pagan antes que los alimentos forzosos, de manera que, en principio, entre ambas bajas no
debería existir ningún conflicto. Sin embargo, el Art. 1170 CC, a propósito de la
responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos, señala que “los asignatarios de
alimentos no están obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas que
graven el patrimonio del causante; pero podrán rebajarse los alimentos futuros que
parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo”. ¿Cómo se interpreta lo
anterior?
1.- Algunos autores explican que el Art. 1170 CC regula la situación que se produce
cuando, después de pagados los alimentos legales, “sobrevienen” nuevas deudas
hereditarias que no habían sido cobradas oportunamente, y en este caso, los asignatarios de
alimentos no son responsables por esas deudas, razón por la cual no deben hacer
devolución alguna. Ello es sin perjuicio de que puedan rebajarse los alimentos futuros
cuando aparezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.
2.- Otros, interpretan la disposición de la siguiente manera. Parten de la base que las
pensiones devengadas en vida del causante y que no fueren pagadas por éste, verdaderas
deudas hereditarias, que deben deducirse en conformidad al nº 2 del Art. 959 CC. Por
ello, estos autores señalan que es perfectamente posible que las asignaciones alimenticias se
paguen antes que las deudas hereditarias propiamente tales, y en este caso cabe aplicar lo
dispuesto por el Art. 1170 CC, a propósito de la responsabilidad de los asignatarios de
alimentos forzosos.

Comentario: Los autores que sostienen que los alimentos forzosos son una verdadera deuda
hereditaria, concluyen que éstos, en cuanto asignación por causa de muerte, son siempre
futuros. “Las deudas que el causante haya tenido en vida por pensiones devengadas, son
deudas hereditarias”, que tienen preferencia para su pago. “Se trata de una obligación
transmisible que deben soportar los herederos, en cuanto continuadores de la
personalidad del causante, y que se sigue devengando mientras subsista el alimentario y
las circunstancias que legitimaron la demanda”. Es un enérgico representante de esta
postura, Pablo Rodríguez Grez.

48.3.- IMPUTACIÓN Y PAGO DE ALIMENTOS LEGALES Y VOLUNTARIOS.

1.- Tratándose de los alimentos legales. La ley permite que la asignación forzosa de
alimentos se pague de dos maneras:
a) Que se pague por la sucesión.
b) Que se pague por uno o más de los partícipes de la sucesión escogidos por el
causante.
En caso de que los alimentos forzosos sean pagados por la sucesión, tales
alimentos deben deducirse del acervo ilíquido, pues como ya hemos dicho varias veces se

126
trata de una baja general de la herencia, y por consiguiente, se pagan antes de que se hagan
efectivas las disposiciones legales y testamentarias.
En caso de que los alimentos forzosos se paguen por uno o más de los partícipes de
la sucesión escogidos por el causante, el asignatario tendrá un crédito en contra de los
asignatarios gravados. Cabe aquí preguntarse: ¿esta obligación es inoponible a los demás
herederos? En principio esa obligación es inoponible a los demás herederos, por cuanto así
se desprende del tenor del Art. 1168 CC, que dice que los alimentos forzosos “gravan la
masa hereditaria”, menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más
partícipes de la sucesión. Pero puede ocurrir, sin embargo, que los asignatarios gravados
(que no podrán ser asignatarios de legítima rigorosa, ya que ésta no admite condición,
plazo, modo o gravamen alguno en conformidad con el Art. 1192 CC), repudien la
asignación gravada. En tal caso será deferida a los sustitutos, y si ellos también repudian, en
concepto de Rodríguez Grez cabe aplicar el Art. 1068 Inc. 2 CC, conforme al cual la
asignación que estuviere excesivamente gravada, de modo que hubiera sido repudiada
sucesivamente por todas las personas llamadas por el testamento o la ley, se entenderá
deferida en último lugar a las personas a cuyo favor se hubiere constituido el gravamen.
Ahora, si el asignatario forzoso también repudia, la obligación pasará, por último, sobre la
sucesión, toda vez que el gravamen impuesto por el testador quedará sin efecto, y la
asignación subsistirá siempre, dado su carácter forzoso.

Consideración. La sucesión, en el juicio particional respectivo, podrá optar entre:

a) Disponer que los alimentos se conviertan en los intereses de un capital, que para
estos efectos se consignará en un establecimiento bancario; o
b) Constituir un usufructo a favor del alimentario, o de un derecho de uso, usufructo
o habitación, u otra prestación equivalente.
Con todo, si el alimentario no consciente en que se le pague con otra prestación
equivalente, la pensión deberá pagarse en dinero efectivo.

2.- Tratándose de los alimentos voluntarios. Los alimentos voluntarios no son una
asignación forzosa ni constituyen una baja general, y de acuerdo al Art. 1171 Inc. 1 CC,
tales alimentos se imputan a la parte de libre disposición.
Recordemos que el “exceso” de los alimentos forzosos, siguen la misma suerte.

48.4.- PÉRDIDA DE LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS.

Al respecto encontramos dos normas: 1) Art. 324 CC y 2) el Art. 979 CC.

a) El Art. 324 CC declara expresamente que “en caso de injuria atroz”, esto es, las
conductas descritas en el Art. 968 CC, cesa la obligación de prestar alimentos. Sin
embargo, el mismo Art. 324 CC agrega en su Inc. 2 que si la conducta del alimentario
fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez
moderar el rigor de esta disposición. Por consiguiente, aún en el caso de injuria atroz, la

127
suerte del derecho de alimentos, vale decir, su extinción o subsistencia, dependerá de la
decisión judicial, pues el juez puede hacer subsistir la asignación si las conductas
mencionadas en el Art. 968 pueden compensarse con la conducta del alimentante.
b) El Inc. final del Art. 324 CC, regula una situación especialísima, en cuya virtud
cesa el derecho del padre o madre de pedir alimentos al hijo, cuando aquél o aquélla le
hayan abandonado en su infancia, siempre que la filiación haya sido determinada
judicialmente contra su oposición. Por consiguiente, aquí se precisan de dos requisitos:
i.- Que el hijo haya sido abandonado en su infancia por su padre o padre;
ii.- Que la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del
padre o madre.
Dándose estos requisitos, el derecho de alimentos cesa irremediablemente, pues la
ley en este caso no establece ninguna circunstancia que pueda morigerar el rigor de esta
disposición.
c) El Art. 979 CC dispone que “la incapacidad o indignidad no priva al heredero o
legatario excluido de los alimentos que la ley señale; pero en los casos del Art. 969 no
tendrán ningún derecho a alimentos”
De lo anterior se desprende que el derecho de alimentos sólo cesa en caso de injuria
atroz, esto es, en caso de las conductas descritas por el Art. 968 CC, sin perjuicio de la
morigeración que pueda hacer el juez de esa disposición, y también en el caso
especialísimo que regula el Art. 324 Inc. 2. Luego, ninguna otra incapacidad o indignidad
priva al asignatario de los alimentos que se le deben por ley.

Rebaja de la asignación. La asignación puede ser rebajada en cualquier tiempo, sea por
exceder a las fuerzas del patrimonio del causante, sea porque han variado las circunstancias
que legitimaron la demanda. Así se desprende el Art. 330 CC en relación con el Art. 1170
CC.

Posición solitaria de Pablo Rodríguez Grez: “Los alimentos forzosos son una
asignación a título singular”. De acuerdo a este autor, los alimentos forzosos son una
asignación a título singular, de modo que representan un caso excepcionalísimo en que la
ley ha instituido un verdadero legado.
Argumentos:
1.- El asignatario de alimentos no sucede al causante en todo su patrimonio
transmisible o en una cuota de dicho patrimonio. Este asignatario sucede al causante en una
o más especies indeterminadas dentro de cierto género determinado (pensiones que se
pagan en dinero o en especies, según acuerden los interesados en la sucesión). Y por ello,
NO es el continuador jurídico y patrimonial del causante.
2.- El heredero es responsable por las deudas hereditarias. El asignatario de
alimentos no responde los las deudas hereditarias, sino que sólo está expuesto a sufrir la
rebaja de su asignación si los alimentos parecen desproporcionados a las fuerzas del
patrimonio (Art. 1170 CC).

128
 3.- La ley, cuando se trata de pensiones alimenticias voluntarias, entiende que ellas
son legados (Art. 1134 CC dice). La naturaleza de la asignación es la misma, así se trate de
alimentos voluntarios o forzosos, de modo que resulta indiscutible que siempre las
asignaciones alimenticias serán legados y no herencias.
4.- El Art. 1363 CC se refiere expresamente a los “legados estrictamente
alimenticios a que el testador es obligado por ley”. En consecuencia, la ley en forma clara
y explícita ha calificado los alimentos forzosos como legados y no como herencias.

48.5.- RELACIONE EL DERECHO A ALIMENTOS CON EL PAGO CON

BENEFICIO DE COMPETENCIA.
El beneficio de competencia es aquel que se concede a ciertos deudores para no ser
obligados a pagar más allá de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo
indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo
de devolución, cuando mejoren de fortuna (Art. 1625 CC)
Esta modalidad de pago, como veíamos en cédulas pretéritas, es una excepción a la
regla en cuya virtud el pago debe ser total y el acreedor no está obligado a recibir un pago
parcial. En este caso, el acreedor está obligado a aceptar del deudor que goza de este
beneficio, el pegado de la obligación con deducción de lo necesario para procurarse el
deudor una modesta subsistencia.
El Art. 1626 CC señala las personas que gozan de este beneficio, y a grosso modo
son las siguientes:
1.- Los descendientes y ascendientes, con tal que no hayan incurrido en alguna de
las conductas señaladas como causal de desheredamiento (Art. 1208 CC).
2.- El cónyuge, siempre que no haya dado motivo a la separación judicial por
culpa.
3.- Los hermanos, con tal que no hayan incurrido en alguna de las conductas
señaladas como causal de desheredamiento.
4.- Los consocios, siempre que no haya incurrido en alguna de las conductas
señaladas como causal de desheredamiento, pero sólo en las acciones recíprocas que
nazcan del contrato de sociedad.
5.- El donante, pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación
prometida.
6.- El deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que
después ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión; pero
sólo le deben este beneficio los acreedores en cuyo favor se hizo la cesión.
7.- La ley de quiebras, agrega un caso más respecto del fallido “rehabilitado”,
aplicándose las reglas del nº 6 del Art. 1626 CC, esto es, el deudor debe ser perseguido
por los acreedores anteriores a la declaración de quiebras, y en los bienes adquiridos
posteriormente.

129
 Vamos ahora, a la relación entre el derecho de alimentos y el beneficio de
competencia. El deudor tiene derecho a reservarse de sus bienes “lo indispensable para
una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias”. Tiene, el beneficio de
competencia, por tanto, un carácter alimenticio, que acentúa el Art. 1627: “no se puede
pedir alimentos y beneficio de competencia a un mismo tiempo. El deudor elegirá”.
En consecuencia, el deudor que goza de una pensión de alimentos, no podrá invocar
el beneficio de competencia. Y a la inversa, el deudor que invoca el beneficio de
competencia no puede pedir alimentos. Se observa que gozan del beneficio de competencia,
aproximadamente, las mismas personas a quienes se deben alimentos, de acuerdo al Art.
321 CC.
Sin embargo, a juicio de algunos autores, como Meza Barros, se advierte una
notable diferencia: el derecho de alimentos puede hacerse valer por vía de acción; el
beneficio de competencia sólo por vía de excepción.

Efectos del beneficio de competencia. El pago con beneficio de competencia es un pago

parcial, que deja subsistente la obligación en la parte insoluta. El art. 1625 CC expresa que
los deudores se reservan los bienes indispensables para subsistir modestamente, “con cargo
de devolución cuando mejoren su fortuna”. Toca al juez determinar la suma adecuada para
la indispensable subsistencia del deudor.

CÉDULA Nº 49: LEGÍTIMAS.

49.1.- CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA.

Concepto. El Art. 1181 CC define a la legítima del siguiente modo: “legítima es aquella
cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas
legitimarios”. El Inc. 2 agrega: “los legitimarios son por consiguiente herederos”.

Naturaleza jurídica. Las legítimas son una asignación forzosa, y más específicamente una
asignación forzosa a título universal, es decir, una herencia. Esta conclusión se deriva de
dos cosas:
a) El Inc. 2 del Art. 1181 señala expresamente que “los legitimarios son por
consiguiente herederos”.
b) Si la ley no hubiera dicho lo anterior, de todas formas cabría concluir que los
legitimarios son herederos, pues la definición del Inc. 1 CC hable de aquella “cuota” de los
bienes de un difunto, de modo que no hay duda que se trata de una asignación a título
universal (los herederos suceden en todo el patrimonio transmisible del causante, o bien, en
una cuota de ese patrimonio).

Consideraciones.

130
 1.- Desde el punto de vista teórico las legítimas son siempre una herencia, pero en la
práctica puede suceder que ellas se enteren mediante legados, ya que la ley autoriza al
testador para que indique las especies con que han de pagarse las legítimas, aunque le
prohíbe tasar el valor de tales especies.
2.- Los legitimarios, derechamente, son los únicos “herederos forzosos”. Y ello,
porque los alimentos en ningún caso son herencia, y la cuarta de mejoras puede ser herencia
o legado, según sea el contenido de la asignación de cuarta mejoras.
3.- Recordemos que heredero forzoso no es lo mismo que heredero legal; éste es el
heredero abintestato, y no todos esos herederos son legitimarios.

49.2.- QUIENES SON LEGITIMARIOS. EVOLUCIÓN EN NUESTRO DERECHO

DE CÓNYUGE SOBREVIVIENTE.

De acuerdo al Art. 1182 CC son legitimarios:

1.- Los hijos, personalmente, o representados por su descendencia;
2.- Los ascendientes, y
3.- El cónyuge sobreviviente.
De acuerdo al Inc. 2 del mismo artículo NO son legitimarios:
a) Los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o
de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del
respectivo padre o madre, salvo que medie el restablecimiento.
b) El cónyuge que ha dado motivo a la separación judicial por culpa.

1.- Los hijos, personalmente, o representados por su descendencia. Al respecto cabe

tener presente que sólo los hijos son legitimarios y no los demás descendientes, a menos
que éstos ocupen el lugar del hijo a través del derecho de representación. Recordemos que
la representación opera infinitamente en la línea de la descendencia.

2.- Los ascendientes. Los ascendientes concurren personalmente, siempre que su filiación
esté determinada.
Recordemos que respecto de los ascendientes la ley establece una causal de
indignidad “calificada”, que consiste en la pérdida de la calidad de legitimario cuando la
paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido
determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo que
medie el restablecimiento (Art. 1182 Inc. 2 CC).
Comentarios.
a) Esta indignidad cesa con el “restablecimiento”, esto es, mediante el “perdón” del
hijo. Y para ello, se requiere de:
1.- Que el hijo sea plenamente capaz.
2.- Que manifieste el perdón mediante escritura pública o por testamento su
voluntad de restablecer a sus descendientes en sus derechos.

131
 De acuerdo a esta disposición, el restablecimiento por escritura pública produce sus
efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y es
irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario produce efectos desde la muerte del
causante.
b) Según Pablo Rodríguez Grez, esta causal de indignidad “calificada” opera de
pleno derecho, y no de la manera indicada en los arts. 964 y 979 CC.
c) Según la letra de la ley, esta indignidad calificada se aplica a “todos” los
ascendientes de la respectiva línea (del padre o madre). Esta circunstancia es curiosa, si se
tiene en cuenta que, tratándose de una sanción civil, ella se impone a personas que no han
tenido, muy probablemente, ninguna intervención en aquella conducta.

3.- El cónyuge sobreviviente. Recogiendo la tendencia casi unánime de la doctrina,

la ley 19.585 de 1999 incluyó al cónyuge sobreviviente entre los legitimarios, suprimiendo
de paso la porción conyugal. En verdad, en los hechos, el cónyuge sobreviviente era en la
práctica un legitimario, pues se pagaba con cargo a la mitad legitimaria, circunstancia que
desataba las críticas de la doctrina, pues no pocas veces se destinaba a una parte importante
de la mitad legitimaria a quien técnicamente no tenía la calidad de legitimario.
Excepcionalmente, quedará privado de su legítima el cónyuge que ha dado motivo a
la separación judicial por culpa (Art. 994 CC y 1182 Inc. 2 CC).
Comentario. Para Pablo Rodríguez Grez, la excepción señala se trata de una “indignidad
calificada”, que opera por el sólo ministerio de la ley, conclusión a que arriba en base al
tenor literal de la norma, como se explicó.

Referencia a la evolución de los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente.

La ley, a través del tiempo, ha ido mejorando progresivamente los derechos del
cónyuge sobreviviente. En este sentido, es posible distinguir las siguientes fases o etapas en
la evolución de sus derechos:
1.- Antiguamente –antes de la ley 10.271 de 1952–.
a) El cónyuge sobreviviente tenía derecho a la llamada porción conyugal, que se
definía como aquella parte del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al
cónyuge sobreviviente, que carece de lo necesario para su congrua sustentación.
Los autores discutían acerca de la naturaleza jurídica de la porción conyugal,
concluyendo la mayoría de ellos que se trataba de una asignación de carácter alimenticio,
basándose particularmente en el tenor literal de la posición, que hablaba de la congrua
sustentación del cónyuge. En este sentido, recordemos que el Art. 323 CC distinguía entre
alimentos congruos y necesarios, defiendo a los primeros como aquellos que habilitan al
alimentario para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social; y
a los necesarios, como los que bastaban para sustentar la vida. La ley 19.585 terminó con
esta distinción.
b) El cónyuge sobreviviente sólo tenía derecho a su porción conyugal si era
“pobre”, y lo era si no tenía bienes, o si los tenía en una cantidad inferior a dicha porción

132
(en este último caso, sólo tenía derecho al “complemento”). Consecuente con lo anterior, la
porción conyugal era incompatible con los bienes propios del cónyuge sobreviviente; con
los gananciales; con las asignaciones abintestato; y con su crédito de participación,
situación que hacía, en los hechos, la porción conyugal tuviere escasa aplicación práctica.
Cabe tener presente que la porción conyugal no era incompatible con las asignaciones
testamentarias que el causante pudiere haberle hecho al cónyuge sobreviviente.
c) El cónyuge sobreviviente concurría en su porción conyugal en la mitad
legitimaria, llevando en el orden de los descendientes legítimos, el equivalente a una
legítima rigorosa de cada hijo legítimo.
2.- La ley 10.271 de 1952:
a) Eleva el monto de la porción conyugal en el orden de los descendientes legítimos,
al doble de la legítima rigorosa de cada hijo, si concurría con dos o más, o a una legítima
rigorosa del hijo, si concurría con uno solo.
b) Dispuso que el cónyuge sobreviviente, por su porción conyugal, fuera
“considerado heredero”, pero limitando su responsabilidad a la de los legatarios (es decir,
sólo respondía en subsidio de los herederos). Esta circunstancias de considerar a cónyuge
sobreviviente como heredero en cuanto su porción conyugal, pero legatario en cuanto a su
responsabilidad, no vino sino a obscurecer más una vieja discusión doctrinaria, la cual
intentaba esclarecer si la porción conyugal era una herencia, un legado u otra cosa. Para
algunos se trataba de una herencia, porque la porción conyugal equivalía a una “parte”
(generalmente la cuarta parte) de los bienes del causante en todos los órdenes de sucesión,
menos en el de los descendientes legítimos –primer orden– razón por la cual se trataría de
una asignación a título universal, ya que el cónyuge sucedía en “una parte” del patrimonio
transmisible del difunto. Para otros, se trata de un legado, opinión que se basa en una vieja
nota de Bello, que señala que “no se considerará a la porción conyugal como una
asignación a título universal, ni al cónyuge que la recibiese como heredero”. Para algunos,
no era ni lo uno ni lo otro, sino que simplemente la porción conyugal.
3.- La ley 18.802 de 1989:
a) Incluyó al cónyuge sobreviviente entre los asignatarios de la cuarta de mejoras.
b) Aumentó nuevamente la porción conyugal, en el orden de los descendientes
legítimos, a una o dos legítimas rigorosas o efectivas, según si concurría con un hijo o más
de uno, respectivamente.
4.- La ley 19.585 (publicada 1998 y entró en vigencia en 1999).
Esta ley es importantísima, porque además de introducir trascendentales
modificaciones en materia de filiación (termina con la odiosa distinción entre hijos
legítimos e ilegítimos, con todos los efectos subsecuentes, por ejemplo) concluye con la
evolución de los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente. Así:
a) Eliminó la porción conyugal. Consecuencialmente, la porción conyugal dejó de
ser una asignación forzosa, y también dejo de ser una baja general de la herencia, como lo
era antes en todos los órdenes de sucesión, salvo en el de los descendientes legítimos.

133
 b) Confirió al cónyuge sobreviviente la calidad de legitimario. Y es, en
consecuencia, asignatario forzoso, pero ya no por su porción conyugal, sino que como
legitimario.
c) Como consecuencia de su calidad de legitimario, el cónyuge sobreviviente ahora
es heredero, y tiene los derechos y las responsabilidades de tal.
d) Otra manifestación relevante del mejoramiento del cónyuge sobreviviente, que
constituye una importante innovación de la ley, es el derecho de adjudicación preferente
que otorga a aquél para que cuota hereditaria se le entere mediante la adjudicación de la
propiedad del inmueble en que reside y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, incluido el mobiliario que la guarnece, regla que debe observar el partidor (Art.
1337 nº 10 CC). Si el valor de tales bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge
sobreviviente, éste puede pedir que se constituya en su favor un derecho de habitación y de
uso, según corresponda, gratuitos y vitalicios. Dichos derechos son intransferibles e
intransmisibles, y el de habitación es oponible a terceros de buena fe desde que se inscribe
en el Conservador de bienes raíces competente.
La partición hecha por el difunto, por acto entre vivos o por testamento, es eficaz
siempre que no sea contraria a derecho ajeno, y lo es, si no respeta la citada regla del Art.
1337 nº 10 (Art. 1318 CC).

Consideración. Hoy –con las modificaciones de la ley 19.585– en palabras de Rodríguez

Grez, el cónyuge sobreviviente es un legitimario “privilegiado”, por las siguientes razones:
a) La asignación del cónyuge sobreviviente, por regla general, es superior a la que
corresponde a los demás legitimarios. En efecto, cuando concurre con hijos (personalmente
o representados), su porción es el doble de lo que corresponde a cada hijo, salvo que
concurra con un hijo, caso en el cual su porción es igual a la del hijo. Cuando concurre con
ascendientes (porque no hay descendientes), la herencia se divide en tres, correspondiendo
dos tercios al cónyuge y un tercio a los ascendientes. A falta de ascendientes, toda la
herencia la lleva el cónyuge.
b) La legítima sobre cuya base se calcula la asignación del cónyuge corresponde a la
legítima rigorosa o efectiva, en su caso. Esto implica que si el causante no dispuso de la
cuarta de mejoras y/o de la cuarta de libre disposición, o bien, si sus disposiciones no
surtieron efecto, esta porción acrece a la mitad legitimaria, incrementando su cuantía (At.
1191 CC).
c) La porción que corresponde al cónyuge sobreviviente no puede ser inferior en
caso alguno a la cuarta parte de la herencia, o de la mitad legitimaria, si el causante ha
dispuesto de la cuarta de mejoras y de libre disposición. Y ello es lo que ocurre cuando el
cónyuge sobreviviente concurre con más de 6 hijos. Esta disposición parece ser un resabio
de la antigua porción conyugal que asignaba al cónyuge sobreviviente en todos los órdenes,
menos en el de los descendientes legítimos, una cuarta parte de la herencia.
d) El cónyuge sobreviviente puede ser asignatario de cuarta de mejoras (reforma
introducida por la ley 18.802). De esta manera, puede llevarse gran parte de la herencia si

134
así lo quiere el causante, ya que junto a su asignación forzosa puede ser titular de cuarta de
mejoras y de cuarta de libre disposición, todo ello sin perjuicio de los gananciales que le
correspondan si ha habido con el causante sc o régimen de participación en los gananciales
(con antelación dichos bienes se imputaban a su asignación, y por eso eran incompatibles).
e) El Art. 1137 nº 10 CC establece una norma que puede, aun, incrementar la
porción que corresponde al cónyuge sobreviviente. Dicha norma, ubicada a propósito de las
reglas que debe seguir el partidor al liquidar la comunidad hereditaria, señala que el
cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia
mediante la adjudicación a favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea
o haya sido la vivienda principal de la familia, así como el mobiliario que lo guarnece,
siempre que ello forme parte del patrimonio del difunto. Se trata, entonces, de una
preferencia para el pago de la legítima que corresponde al cónyuge, pero circunscrita a la
adjudicación que sirvió de asiento principal de la familia. Agrega el mismo artículo que si
el valor total de dichos bienes excede de la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir
que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor
derecho de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos
y vitalicios. Como se aprecia, el cónyuge goza de importantes ventajas y privilegios,
incluso, para aumentar su participación en la herencia, haciéndola extensiva a otros
derechos (uso y habitación), cuando los bienes señalados en el Inc. 1 del Art. 1137 nº 10
excedan de sus derechos hereditarios.

Forma como concurren los legitimarios. Una persona puede tener, a la vez, ascendientes,
hijos y cónyuges. Pero no todos ellos son llamados al unísono a la sucesión del causante.
De ahí que el Art. 1183 CC señala que “los legitimarios concurren y son excluidos y
representados según el orden y las reglas de la sucesión intestada”.
Luego, pueden darse las siguientes hipótesis:
1.- Si el causante dejo hijos, personalmente, o representados por su descendencia,
aplicamos el primer orden de sucesión, de modo que serán llamados en calidad de
legitimarios los hijos (personalmente o representados por su descendencia) y el cónyuge
sobreviviente, excluyéndose los ascendientes. Entonces:
a) Si sólo hay hijos, la mitad legitimaria de dividirá entre todos ellos, por mitades.
b) Si hay cónyuge sobreviviente y un hijo, la mitad legitimaria se divide entre ellos,
por mitades.
c) Si hay más de un hijo y cónyuge sobreviviente, corresponde al cónyuge el doble
que lleva cada hijo.
d) En todo caso, la parte que corresponde al cónyuge sobreviviente no puede ser
nunca inferior a la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, en su caso. Y esto
ocurre, recordemos, cuando el cónyuge concurre con más de seis hijos.
2.- Si el causante no dejo hijos ni personalmente ni representados por su
descendencia, aplicamos el segundo orden de sucesión, de manera que serán llamados en

135
calidad de legitimarios los ascendientes de grado más próximo y el cónyuge sobreviviente.
Luego:
a) Si hay cónyuge y ascendientes, la herencia se divide en tres, correspondiendo dos
tercios al cónyuge y un tercero a los ascendientes.
b) A falta de ascendientes, toda la herencia la lleva el cónyuge sobreviviente.
c) A falta de cónyuge sobreviviente, toda la herencia la llevan los ascendientes.

En el tercer, cuarto y quinto orden de sucesión no hay legitimarios.

49.3.- CLASES DE LEGÍTIMAS.

Hay dos clases de legítimas: 1) la legítima rigorosa, y 2) la legítima efectiva.

I.- LEGÍTIMA RIGOROSA. Es la parte que corresponde a cada legitimario en la

división de la mitad legitimaria.
Consideraciones.
a) La mitad legitimaria corresponde a la mitad del acervo líquido, o a la mitad del
primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario, en su caso. La mitad
legitimaria se divide por el número de legitimarios, conforme a las reglas de la sucesión
intestada, y lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa (Art. 1184
Inc. 1 CC).
b) La legítima rigorosa recibe esta denominación porque es el mínimo que puede
llevar un legitimario. Esta es, en el fondo, la asignación forzosa que propiamente debe
respetar el testador (no lo es la legítima efectiva, porque ella se forma con los bienes que el
causante pudo disponer a título de mejoras o con entera libertad y no dispuso, o si lo hizo,
no surtieron efecto sus disposiciones testamentarias, de manera que, en estricto rigor, el
causante perfectamente podía disponer de esos bienes, de modo que no es una asignación
forzosa en estricto sensu)
c) La legítima rigorosa puede aumentarse internamente, y se llama “Legítima
rigorosa internamente acrecentada o aumentada”. Este tipo de legítima rigorosa es
eventual, y está regulada en el Art. 1190 CC. Tiene lugar cuando un legitimario no lleva
todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiación, y
no tiene descendencia que le represente, dicho todo o parte se agregará a la mitad
legitimaria y contribuirá a formar la legítima rigorosa de los otros.
Luego, para que estemos frente a la legítima rigorosa internamente aumentada, se
requiere:
1.- Que un legitimario no lleve todo o parte de su legítima por incapacidad,
indignidad, desheredamiento o repudiación. ¿Cuándo un legitimario no lleva parte de su
legítima? En dos casos: i) en caso de desheredamiento, porque el testador puede ordenar
que un legitimario sea privado de todo o “parte” de su legítima; ii) En caso de la indignidad
del menor de edad que contrajo matrimonio sin el asenso, ya que si no es desheredado, sólo
lleva la mitad de los bienes que le corresponda en la sucesión de sus ascendientes.

136
 2.- Que ese legitimario no tenga descendencia con derecho a representarle. Es
obvio que si ese legitimario tuviera descendencia que lo representare, los representantes
dividirán por estirpe la parte del legitimario que falte, y en consecuencia no se
incrementaría la de los demás.

Dados estos requisitos, el todo o parte que le correspondía al legitimario que falta,
incrementará la mitad legitimaria, y ésta se distribuirá entre los demás legitimarios. Por
ejemplo, si el causante deja tres hijos y uno de ellos es indigno o repudia la herencia, y no
tiene descendencia que le represente, la mitad legitimaria se dividirá por dos.
Recordemos que la legítima rigorosa internamente incrementada sigue siendo una
legítima rigorosa, y ello, porque se calcula dentro de la mitad legitimaria.

II.- LEGÍTIMA EFECTIVA.

Concepto: Es la legítima rigorosa aumentada proporcionalmente con aquella parte de los
bienes que el causante pudo disponer a título de mejoras o con entera libertad, y no
dispuso, o si lo hizo, no surtieron efecto sus disposiciones (Art. 1191 CC).

Consideraciones:
1.- La base de la legítima efectiva es la legítima rigorosa.
2.- La legítima rigorosa se incrementa con aquella parte de los bienes que el
causante pudo disponer a título de mejoras o a título de libre disposición y no dispuso, o si
lo hizo, no surtieron efecto sus disposiciones.
3.- Como consecuencia de lo anterior, estos bienes se suman a la mitad legitimaria,
y el aumento es proporcional a lo que corresponde a cada legitimario, en la mitad
legitimaria. Ej.: si hay tres legitimarios, a cada uno de ellos corresponderá 1/3 de los bienes
que el causante pudo disponer a título de mejoras o con entera libertad, y no dispuso, o
disponiendo de ello, no surtieron efecto sus disposiciones.

49.4.- LEGÍTIMA RIGOROSA: CONCEPTO, CARACTERES Y CÁLCULO.

Concepto: Es la parte que corresponde a cada legitimario en la división de la mitad

legitimaria.

Características.
1.- La legítima rigorosa no es suceptible de modalidades. Dice el Art. 1192 Inc. 1
CC “la legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno”.
En consecuencia, el legitimario debe recibirla sin restricciones o limitaciones de ninguna
especie.
Excepción: Se presenta cuando el legitimario es incapaz, pues la ley general de
bancos autoriza a dejar a un banco la administración de la legítima rigorosa (a través de su
departamento de comisiones de confianza) con tal que éste sea incapaz, y mientras dure la

137
incapacidad (condición). Las facultades del banco serán las de un curador adjunto, a menos
que el testador hubiera dispuesto otra cosa.
2.- Las legítima rigorosa gozan de preferencia para su pago sobre toda otra
asignación, sin perjuicio de lo dicho a propósito de los alimentos forzosos. En
consecuencia, deben enterarse las legítimas y luego se pagarán las demás asignaciones
legales o testamentarias.
3.- La legítima rigorosa puede incrementarse o acrecentarse internamente, sin
dejar de ser por eso rigorosa, en el caso del Art. 1190 CC.
4.- De acuerdo al Art. 1197 CC, el que debe una legítima puede señalar las
especies en que haya de hacerse su pago, pero no podrá tasar el valor de dichas
especies. De este modo, se evita que el causante pueda, por este medio, disminuir el valor
de lo que corresponde al legitimario.
Al respeto, cabe hacerse la siguiente pregunta. El Art. 1318 Inc. 1 CC, autoriza al
testador a hacer la partición. Pero, ¿cómo es posible que haga la partición, si la ley no le
permite tasar los bienes?
a) Para algunos autores, aquí derechamente hay una contradicción entre el Art. 1197
y 1318 Inc. 1 CC, y debe primar el Art. 1197 CC, porque es especial, ya que sólo se refiere
a la legítima rigorosa, mientras que el Art. 1318 Inc. 1 se refiere a la partición en general.
Luego, ésta última norma sólo tendría aplicación cuando el causante no tuviera
legitimarios.
b) Para otros autores cabe es posible interpretar armónicamente ambos preceptos,
concluyendo que el causante puede hacer la partición y tasar los bienes siempre que respete
el derecho ajeno, o sea, las asignaciones forzosas.

Formación y cálculo de la legítima rigorosa. Digamos primeramente, que la mitad

legitimaria se forma siempre que concurran legitimarios. Basta, por lo mismo, que concurra
un legitimario para que se forme dicha mitad. Regula esta situación el Art. 1184 CC, que
dice: “la mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el Art. 959 CC (bajas
generales) y las agregaciones que en seguida se expresan (del primer y segundo acervo
imaginario), se dividirá por cabeza o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las
reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima
rigorosa”. Agrega la disposición que habiendo tales descendientes, cónyuge o
ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se
dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas
rigorosas; otra cuarta, para las mejoras; y otra cuarta para la libre disposición.
De lo dicho, se infieren las siguientes conclusiones:
1.- Para el cálculo de la mitad legitimaria, deben descontarse las bajas generales, y
agregarse imaginariamente las partidas consignadas en los arts. 1185 CC (primer acervo
imaginario) y 1186 CC (segundo acervo imaginario). Por consiguiente, las legítimas se
calculan sobre el acervo líquido, o sobre el primer o segundo acervo imaginario, en su caso.

138
 2.- La herencia se divide en cuatro partes: dos de ellas, o sea, la mitad del
acervo, para las legítimas; otra cuarta para las mejoras; y otra cuarta para la libre
disposición.
3.- Si el causante no dispone de la cuarta parte de mejoras o de la cuarta parte de
libre disposición, dichas partes aumentan proporcionalmente las legítimas rigorosas, dando
lugar a la legítima efectiva. Lo mismo ocurre si el causante dispuso de dichas partes, pero
no surtieron efecto sus disposiciones (Art. 1191 CC).
3.- Si el causante no tiene legitimarios, puede disponer libremente del total de la
herencia. Hagamos notar que la ley 19.585 CC, al modificar el Art. 1184 Inc. 2 CC,
establece que si no hay descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni
ascendientes, “la mitad restante” es la porción de bienes de que el difunto puede disponer
a su arbitrio. Se trata de un error inexplicable, por cuanto si el causante no tiene
legitimarios, derechamente puede disponer de todos sus bienes con entera libertad, y no
sólo de “la mitad restante”.
4.- En cuanto a la distribución de la mitad legitimaria, ésta se hace de acuerdo a las
reglas de la sucesión intestada.
.
49.5.- DESHEREDAMIENTO: CONCEPTO, REQUISITOS Y EFECTOS.

Antecedentes. La legítima rigorosa puede perderse:

1.- Por las indignidades en general, y en particular las indignidades “calificadas”
que contempla el CC. En el Art. 1182 Inc. 2 CC.
2.- Las incapacidades.
3.- El desheredamiento.

Concepto de desheredamiento: “El desheredamiento es una disposición testamentaria en

que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima ” (Art. 1207
CC).

Clases.
1.- Total: es aquel en que se ordena que un legitimario sea privado de toda su
legítima.
2.- Parcial: es aquel en que se ordena que un legitimario sea privado de parte de su
legítima.
Requisitos.
1.- Que el causante otorgue testamento.
2.- Que el desheredamiento se funde en una causa legal.
3.- Que se especifique la causal.
4.- Que se prueba la causal.

Análisis.

139
 1.- Que el causante otorgue testamento: Por definición el desheredamiento es una
“disposición testamentaria”, de modo que, para que tenga lugar el desheredamiento, es
necesario que el causante otorgue testamento.
2.- Que se funde en una causa legal. El Art. 1208 CC señala taxativamente 5
cuales. En cualquiera de estas causales puede fundarse el desheredamiento de un
descendiente, es decir, las cinco causales les resultan aplicables a éstos. En cambio, el
cónyuge y los ascendientes sólo podrán ser desheredados por las tres primeras. Son las que
siguen:
a) Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o
bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, ascendentes o descendientes.
Consideraciones:
1.- La expresión injuria no está establecida según el significa que le da el CP en el
Art. 416, sino que la mayoría de los autores le da el alcance del Art. 44 CC, de modo que
injuria sería cualquier daño moral o material que se cause con dolo.
2.- La “gravedad” de la injuria es una cuestión de hecho que determinarán los jueces
de fondo.
3.-Comentan los autores que no hay diferencia alguna entre esta causal de
desheredación y la causal de indignidad del Art. 968 nº 2 CC; el primerio se refiere a
“injuria grave”, el segundo a “atentado grave” contra la persona (la vida), los bienes o el
honor del causante.
b) Por no haberlo socorrido en estad de demencia o destitución, pudiendo.
Comentario:
1.- Comenta Pablo Rodríguez Grez, que esta causal, en cuanto a la demencia, resulta
inoperante, porque el testador si es demente, mal podría otorgar testamento válido y, por
consiguiente, desheredar al legitimario. A su respecto, en todo caso, será suficiente la
causal de indignidad del Art. 968 nº 3 CC, que extiende la misma causal a todos los
consanguíneos de hasta el sexto grado inclusive. Entonces, la única forma en que puede
hacerse efectiva esta causal de desheredamiento es que el causante demente sea
rehabilitado, conforme al Art. 468 CC. Según este artículo, el demente puede ser
rehabilitado para la administración de sus bienes si apareciere que recobrado permanente a
razón.
2.- Comenta el mismo autor, acerca del estado de destitución, que tal causal también
resulta inoperante, porque dicho estado implica que una persona carece absolutamente de
bienes o está empobrecida al extremo de ser incapaz de sustentar su vida. Si ello ocurre, no
parecen importantes las asignaciones forzosas, puesto que ellas carecerán de toda
relevancia económica. Para que tenga efecto la causal, en esta parte, sería necesario que el
testador posteriormente mejorara su fortuna, y al momento de su muerte tuviera bienes.
3.- La norma supone que el legitimario esté en condiciones de socorrer al causante.
De lo contrario, queda libre de responsabilidad, porque a lo imposible nadie está obligado.
c) Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar.
Consideraciones:

140
 1.- Esta causal de desheredación coincide parcialmente con la indignidad del Art.
968 nº 4 CC, según el cual es indigno de suceder el que por fuerza o dolo obtuvo alguna
disposición testamentaria o le impidió testar. Se entiende que el legislador no incluyó aquí
la fuerza o dolo para obtener alguna disposición testamentaria, porque el causante puede en
este caso revocar el testamento y sancionar por este medio al culpable.
2.- Comenta Rodríguez Grez, que aquí se presenta otra situación curiosa. Si la
causal de desheredamiento debe estar contenida en el testamento, ello significa que el
impedimento a que alude el nº 3 es meramente tentativo; ha habido, por consiguiente,
tentativa del legitimario para impedirle al causante testar, sin conseguirlo.
3.- Esta causal opera aun cuando existe un testamento anterior del causante.
d) Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo.
Memorándum: Recordemos que la ley estima que casarse eludiendo las autorizaciones de
los ascendientes en aquellos casos contemplados en el Art. 114 CC, constituye una injuria
gravísima en su contra, y en contra de todos los demás ascendientes, aun cuando éstos no
sean llamadas a sentir en el matrimonio. Por esa razón, el menor puede ser desheredado no
sólo por los ascendientes llamados a consentir en el matrimonio, sino que por todos los
demás, y si cualquiera de ellos muere sin testar, se produce un caso excepcional de
indignidad parcial, pues el menor queda privado de la mitad de los bienes que le
correspondería en la sucesión del difunto.
Por otra parte, recordemos que el ascendiente llamado a autorizar el matrimonio
puede revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho,
quedando a su merced. Sin embargo, el Art. 115 CC, deja a salvo el derecho de alimentos
de que es titular el menor.
e) Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames, a menos que se pruebe que el
testador no cuidó de la educación del desheredado.
Consideraciones:
1.- Tratándose del delito que merezca pena aflictiva, esto es, tres años y un día, los
autores comentan que se trata de la pena en abstracto (“que merezca”) y no en concreto.
Además la ley habla de delito, razón por la cual se excluyen los cuasidelitos.
2.- Tratándose del hecho de haberse abandona a los vicios, se trata de una situación
en que el desheredado efectivamente se ha perdido en la vida licenciosa, excluyéndose
vicios ocasiones. Se trata, entonces, de una cuestión de hecho que apreciarán los jueces de
fondo, sin que sea susceptible de revisión por medio del recurso de casación.
3.- En cuanto a las “granjerías infames”, estas son actividades ilícitas que se realizan
con fines de lucro, relacionadas normalmente con el tráfico, como el tráfico de blancas, de
drogas, reducidor de especies hurtadas o robadas, etc. Todas estas actividades innobles
ofenden al testador, ya que deshonrar al núcleo familiar.
4.- En todos estos casos el legitimario puede probar que el testador no cuidó de su
educación, caso en el cual queda liberado del desheredamiento.

141
 3.- Que se especifique la causal legal. El Art. 1209 Inc. 1 CC señala que “no
valdrá ninguna causa de desheredamiento sino se expresa en el testamento
específicamente”. En consecuencia, el testador deberá señalar con precisión los hechos
constitutivos de la causal; no basta invocar el Art. 1208 CC y algún numeral; es menester
que se indique con exactitud los hechos que configuran la causal. No hay inconveniente,
comentan los autores, que el autor se valga de más de una de las causales señaladas en el
artículo en comento, con tal que las especifique.

4.- Que se pruebe la causal. Por último, de acuerdo al Inc. 2 del Art. 1209 CC, la
causal legal debe probarse judicialmente, y ello puede hacerse “en vida del testador” (caso
en el cual la prueba tocará naturalmente al propio causante) o “después de su muerte”, por
las personas interesadas en el desheredamiento (esto es, los demás sucesores).
Excepción: Dice que ley que no será necesaria la prueba de la causal, cuando el
desheredado no reclame su legítima dentro de los 4 años siguientes a la apertura de la
sucesión, o dentro de los 4 siguientes a que cese su incapacidad, si al tiempo de abrirse la
sucesión el desheredado era incapaz. Los autores comentan que esta excepción se justifica
sobradamente:
a) La pasividad del desheredado implica un reconocimiento implícito de la justicia
del desheredamiento;
b) El plazo se ha fijado en 4 años, porque ese es el tiempo en que prescribe la
acción de reforma de testamento de que disponen los legitimarios para reclamar su
legítima. Prescrita la acción, el legitimario no puede reclamar la legítima de que el
desheredamiento le ha privado y por esa razón, resulta obvio que no es necesario probar los
hechos constitutivos de la causal.

Efectos del desheredamiento. De acuerdo al Art. 1210 CC hay que distinguir:

1.- Si el testador limitó expresamente los efectos del desheredamiento, hay que
estarse a la voluntad del testador.
2.- Si el testador NO limitó los efectos del desheredamiento, la ley suple su
silencio y se producen las siguientes consecuencias:
a) Efecto básico: el desheredado pierde toda su legítima.
b) El desheredado pierde, además, todas las otras asignaciones que le hubieren
correspondido en la sucesión del testador.
c) El desheredado pierde, asimismo, todas las donaciones que le haya hecho el
testador.
f) El desheredado no pierde los alimentos legales, salvo que la causal configure un
caso de injuria atroz.
g) el desheredado pierde el derecho para invocar beneficio de competencia.
h) Si la herencia pasa al hijo por desheredamiento del padre o madre que tiene la
patria potestad, éste o ésta pierde su derecho legal de goce sobre dicha herencia.

142
Destino de los bienes en virtud del desheredamiento. Hay que distinguir:
1.- Si el desheredado tenía descendencia con derecho a representarle, sucederá ésta
en su legítima.
2.- Si el desheredado no tenía descendencia, su legítima contribuirá a formar las
legítimas rigorosas de los demás legitimarios.

Revocación del testamento. El desheredamiento, como cláusula testamentaria que es,

puede revocarse como cualquier otra disposición testamentaria. En el fondo, el testador
puede perdonar al desheredado, otorgando un nuevo testamento. Según las reglas generales,
la revocación puede ser total o parcial; y expresa o tácita (en este último caso, cuando el
testador asigna parte de sus bienes al desheredado).

Comentarios:
1.- El mismo Art. 1211 CC, señala que no es suficiente que exista una
reconciliación entre testador y desheredado, ni la intención comprobada de que el causante
quiso en vida revocar el desheredamiento. En ninguno de estos casos hay revocación tácita.
Para que esas hipótesis tuvieran efecto, la intención del testador debe irrefragablemente
estar contenida en el testamento.
2.- Si la revocación se hace en un testamento privilegiado, se sujeta a las reglas
generales de caducidad de esa clase de testamentos;

49.6.- RELACIONE EL DESHEREDAMIENTO CON LAS INDIGNIDADES PARA

SUCEDER.

Tanto el desheredamiento como las indignidades persiguen una misma finalidad:

excluir de la sucesión a los asignatarios que faltan al deber de lealtad y respeto que se
debe al causante y a las personas que conforman su núcleo familiar más estrecho
(cónyuge, ascendientes y descendientes). De ahí que los autores señalan que “la indignidad
es un desheredamiento legal, y el desheredamiento una indignidad testamentaria”.
Como es lógico, también, tanto el desheredamiento como las indignidades presentan
sus propias peculiaridades, las cuales tendrá que extraerse del estudio de cada una de dichas
instituciones. Hagamos entonces un paralelo para caracterizar más fielmente cada una de
estas instituciones:
1.- El desheredamiento es el medio que la ley franquea al causante para excluir de
la sucesión a los legitimarios, cuando ellos han incurrido en alguna de las causales de
desheredación señaladas en la ley. La indignidad es el medio que la ley franquea a todos
los interesados en la sucesión para privar de su asignación a los que incurren en las
causales de indignidad señalas en la ley.

143
 2.- El desheredamiento sólo se refiere a la asignación legítima, y por tanto, sólo
opera respecto de los legitimarios; las indignidades afectan a toda asignación, de modo que
se aplican a todo asignatario, toda vez que la dignidad es un requisito general para suceder.
3.- El desheredamiento, como se trata de una cláusula testamentaria, sólo opera en la
sucesión testada; las indignidades, por ser un requisito común a todo asignatario, operan en
ambos tipos de sucesión y no se precisa de testamento para hacerlas valer.
4.- Las causas de desheredamiento están referidas necesariamente a hechos
acaecidos en vida del causante; las causas de indignidad están referida tanto a hechos
acaecidos en vida del causante, como a hechos posteriores a su muerte, por ejemplo, el Art.
1327 CC relativo al partido, o el Art. 969 CC, relativo al mayor de edad que no hubiera
denunciado a la justicia el homicidio cometido en la persona del causante.
5.- Las causas de desheredamiento pueden probarse judicialmente en vida del
causante o después de su muerte, por los interesados en la desheredación; las causas de
indignidad sólo pueden probarse después de los días del causante.
6.- Las indignidades privan al asignatario de toda participación en la sucesión, pero
no afectan las donaciones que le haya hecho el causante, excepto en el caso de que trata el
Art. 1430 CC. El desheredamiento priva al asignatario de toda asignación en la sucesión y
de las donaciones que le haya hecho el causante, salvo que éste límite sus efectos en la
forma que estime conveniente.
7.- La indignidad se purga en el plazo de cinco años de posesión de la herencia o
legado. El desheredamiento debe ser acreditado judicialmente en el plazo de 4 años,
contados desde la apertura de la sucesión o desde que el desheredado alcanza la plena
capacidad, ya que transcurridos esos plazos no es necesaria la prueba, y el desheredamiento
“se consolida”.
8.- La indignidad acarrea la pérdida del derecho de alimentos en los casos que trata
el Art. 968 (injuria atroz). El desheredamiento importa esa pérdida en los mismos casos.

CÉDULA Nº 50: CUARTA DE MEJORAS.

50.1.- CONCEPTO Y CARACTERES.

Concepto: La cuarta de mejoras es una asignación forzosa constituida por la cuarta parte
del acervo líquido o bien, del primer o segundo acervo imaginario, en su caso, y con cargo
al cual el testador puede beneficiar a una o más descendientes, a uno o más ascendientes o
al cónyuge sobreviviente.

Características:
1.- Es una asignación forzosa, pero no en el sentido de que el testador
indefectiblemente deba disponer de ella, sino que en el sentido de que, si decide hacerlo,
necesariamente debe beneficiar a uno o más de los asignatarios de cuarta de mejoras. De

144
ahí que algunos autores, como Pablo Rodríguez, llamen a esta asignación como
“semiforzosa”.
2.- Las mejoras sólo caben en la sucesión testada, pues requieren necesariamente de
testamento. A falta de testamento (o bien, si se otorga y se dispone de la cuarta de mejoras,
pero tales disposiciones no surten efecto) la porción de bienes que constituyen la cuarta de
mejoras acrecerá las legítimas rigorosas y dará lugar a las legítimas efectivas.
3.- El beneficiado con la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario. El
asignatario a quien el testador deja la cuarta de mejoras o una parte alícuota de ella, es
heredero. El asignatario a quien se dejan determinados bienes con cargo a la cuarta de
mejoras es un legatario. Advirtamos de inmediato una diferencia con la legítima: los
legitimarios son siempre herederos.
4.- La cuarta de mejoras se forma cuando hay asignatarios de cuarta de mejoras.
Más precisamente, se forma cuando hay legitimarios, uno, a lo menos. De acuerdo al Art.
1184 CC, los asignatarios de cuarta de mejoras son:
a) los descendientes;
b) los ascendientes;
c) el cónyuge sobreviviente.
Entre estas personas el testador puede hacer la distribución que quiera; podrá pues
asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros (Art. 1195 CC).
En consecuencia, si el testador decide disponer de la cuarta de mejoras, el testador
puede beneficiar a cualquiera de las personas indicadas precedentemente, sea total o
parcialmente, como quiera, sean ellas o no legitimarios. Así entonces, por ejemplo, el
causante que tiene hijos (por lo tanto legitimarios) y nietos (que habiendo padres no son
legitimarios), pueden ser asignatario de cuarta de mejoras ellos o los nietos.
5.- La cuarta de mejoras es susceptible de gravámenes, siempre y cuando éstos
cedan en beneficio de uno o más de los asignatarios de cuarta de mejoras.
Comentemos que el la disposición anterior solo se refiere a los gravámenes, pero
nada dice respecto a las modalidades. Se ha entendido, empero, que la cuarta de mejoras sí
admite modalidades, porque para que haya cuarta de mejoras es necesario que se otorgue
testamento, y éste es un acto jurídico, y la regla general es que los actos jurídicos admitan
modalidades. Ello, siempre y cuando, como se dijo, que las modalidades cedan en beneficio
de uno o más asignatarios de cuarta de mejoras. Por ejemplo, se constituye un fideicomiso,
tanto el fiduciario como el fideicomisario deben ser asignatarios de cuarta de mejoras.

Comentario: Tratándose de una asignación hecha a título de cuarta de mejoras, ella puede
dejarse en administración a un banco, aun cuando el asignatario sea capaz. Recordemos que
una asignación legítima puede también entregarse en administración de un banco (a través
de su departamento de comisiones de confianza), pero mientras el asignatario sea incapaz.
Salvo la excepción evocada, la característica en palabra es otra marcada diferencia
que presentan las mejoras en relación con las legítimas, pues éstas últimas, como sabemos,
no admiten condición, plazo, modo, ni gravamen alguno-

145
50.2.- BENEFICIARIOS.

De acuerdo al Art. 1184 CC, los asignatarios (beneficiarios) de la cuarta de mejoras,

son:
a) Los descendientes. Advirtamos que, tratándose de las legítimas, los legitimarios
son los hijos personalmente o representaos por su descendencia, de manera que si hay hijos
y nietos, éstos últimos no son legitimarios sino que sólo los primeros En cambio, en la
cuarta de mejoras, todos los descendientes del causante son asignatarios de ella, de modo
que el testador puede beneficiar indistintamente a un hijo, a un nieto, a un bisnieto, etc.
b) Los ascendientes. Advirtamos que, tratándose de las legítimas, como se aplican
las reglas de la sucesión intestada, concurren como legitimarios los ascendientes de grado
más próximo. En cambio, en la cuarta de mejoras, todos los ascendientes del causante son
asignatarios de ella, de modo que el testador puede beneficiar indistintamente a todos sus
descendientes, sean de grado próximo o remoto, por ejemplo, abuelos, bisabuelos, etc., no
obstante de existir padres.
c) El cónyuge sobreviviente.

Memorándum: Recordemos que entre estas personas el testador puede hacer la distribución
que quiera; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de
los otros (Art. 1195 CC).

50.3.- PACTO DE NO DISPONER DE LA CUARTA DE MEJORAS. 50.5.-

RELACIONE EL PACTO DE NO DISPONER DE LA CUARTA DE MEJORAS
CON OTROS CONVENIOS SOBRE SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Y LA
LICITUD DEL OBJETO.

El Art. 1463 CC prohíbe los pactos sobre sucesión futura. Estos pactos, consisten
en toda convención que verse sobre el derecho de suceder a una persona viva, y en ellos
hay objeto ilícito y, por consiguiente, nulidad absoluta. Sin embargo, el Inc. 2 del mismo
precepto, señala “las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario,
relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas
en el título “de las asignaciones forzosas”. Al examinar este título, se advierte que hay un
solo pacto lícito, que contempla el Art. 1204 CC, y que se conoce como “el pacto de no
mejorar” que consisten en que el causante se obliga a no donar ni asignar parte alguna
de la cuarta de mejoras.
En consecuencia, respecto de las legítimas, no hay pacto alguno que sea lícito.

Objeto del pacto de no mejorar. El objeto de este pacto consiste en que el causante no
done ni asigne parte alguna de la cuarta de mejoras.

146
 Frente a ello, Rodríguez Grez, fundándose en el tenor literal de la norma, y sobre
todo en el carácter excepcional de la misma, señala que por medio de este pacto el causante
no puede obligarse a disponer sólo parcialmente de la cuarta de mejoras o a disponer de ella
a favor de una determinada persona; adolecerían estos pactos de nulidad absoluta por objeto
ilícito. Confirma esta idea el Inc. final del Art. 1204 CC, que señala que “cualesquiera
otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe una
legítima, serán nulas y de ningún valor”

Requisitos del pacto.

1.- El pacto debe constar por escritura pública.
2.- El pacto sólo pueden celebrarlo ciertas personas con el futuro causante: el
cónyuge, o alguno de sus ascendientes o descendientes, que tenga el carácter de
legitimario al tiempo de la celebración del pacto.
3.- La estipulación debe consistir en no disponer de parte alguna de la cuarta de
mejoras, esto es, dejar esos bienes entregados a la distribución de la ley (contribuyen a la
formación de la legítima efectiva).

Efectos del pacto. Hay que distinguir:

1.- El causante cumple lo prometido. En este caso, la cuarta de mejoras
incrementará la mitad legitimaria, transformando las legítimas rigorosas en legítimas
efectivas, de modo que se benefician todos los legitimarios.
2.- El causante no cumple lo prometido. En este caso, el legitimario con quien
celebró el pacto tendrá derecho a que los asignatarios de la cuarta de mejoras le enteren lo
que le habría valido el cumplimiento del pacto, a prorrata de lo que la infracción les
aprovechare.
Ej.: supóngase que el causante tenía tres hijos: Joaquín, Martín y Antonia. Prometió
a Joaquín no disponer de la cuarta de mejoras y dispuso de ella totalmente a favor de
Martín. Joaquín tiene derecho para demandar de Martín el tercio de la referida cuarta.
Acervo líquido o imaginario: $120.000.
Mitad legitimaria: 60.000.
Cuarta de mejoras: 30.000.
Cuarta de libre disposición. 30.000.
Joaquín tiene derecho de demandar de Martín lo que le habría correspondido si el causante
no hubiere dispuesto de la cuarta de mejoras, o sea, la cantidad de $10.000.

Traigamos hasta aquí, ahora, los denominados “pactos corvinos” y sus fundamentos:
1.- Pacto de institución: es aquel en que el futuro causante se obliga a instituir a otra
como heredero o legataria de sus bienes.
2.- Pacto de cesión: es aquel en que el futuro heredero transfiere a un tercero su
derecho a suceder a otra persona que se encuentra viva.

147
 3.- Pacto de renuncia: es aquel en que el futuro heredero abdica de su derecho a
suceder a otra persona que se encuentra viva.
4.- Pacto de no disposición: es aquel en que el futuro causante se obliga a no
disponer de sus bienes por testamento.

El fundamento de la prohibición de los pactos sobre sucesión futura, se remontan al

derecho romano. Estos se conocían con el nombre de “pactos corvinos” y se prohibían por
dos motivos: 1) por la inmoralidad que encierran, ya que se especula con la muerte de una
persona; 2) por la peligrosidad que envuelven, puesto que las partes, movidas por el interés,
podrían favorecer la ocurrencia de ese hecho.

50.4.- TEORÍA DE LOS ACERVOS: CLASES DE ACERVOS: ESTUDIO

PARTICULARES DE CADA UNO Y TRATÁNDOSE DE LOS ACERVOS
IMAGINARIOS, SUS ASPECTOS FUNDAMENTALES.

LOS ACERVOS.
Concepto: Es el conjunto o masa de bienes.
Toda asignación, cualquiera que ella sea, se calcula sobre la base de un acervo, sea
éste real o imaginario, según se verá. En materia sucesoria se distinguen cinco acervos –los
tres primeros reales y los dos últimos imaginarios– que deben formarse cronológicamente a
medida que se desarrolla el proceso sucesorio. Ellos son:
1. Acervo bruto, común o cuerpo común de bines.
2. Acervo ilíquido.
3. Acervo líquido o partible.
4. Primer acervo imaginario.
5. Segundo acervo imaginario.

1. Acervo bruto, común o cuerpo común de bienes. Es aquel que está compuesto por
todos aquellos bienes que el causante tenía al momento de su muerte, ya fuesen de su
propiedad, ya fuesen de dominio de terceros, incluidos los créditos hereditarios (La ley
incluye expresamente los “créditos hereditarios”, cosa que es lógica, por cuanto los crédito
hereditarios son cosas incorporales y, por tanto, forman parte de los bienes que tenía el
causante).
En consecuencia, el acervo bruto importa la mayoría de las veces una mezcla de
bienes; los que pertenecían al causante, y los que eran de propiedad de terceros. El causante
podía estar en poder de bienes ajenos por diversas causas, ej.: porque era arrendatario,
usufructuario, depositario y en general, mero tenedor; o porque estaba casado en régimen
de sociedad conyugal, y con motivo del fallecimiento, y la consiguiente disolución del
régimen, los gananciales se encontrarán confundidos con los del cónyuge sobreviviente.
De acuerdo al Art. 1341 CC, cuando tal cosa ocurre, es menester proceder a la
separación de patrimonios, en los ejemplos, se restituirán los bienes que tenía el causante

148
en mera tenencia, y se deberá proceder a la liquidación de la sociedad conyugal, para
determinar los gananciales que corresponde al cónyuge sobreviviente y al cónyuge
fallecido, respectivamente.

2. Acervo ilíquido. Es aquel que está compuesto por todos aquellos bienes que el causante
al momento de su muerte, a título de dueño. Sobre este acervo deben hacerse las
deducciones que contempla el Art. 959 CC, esto es, las llamadas “bajas generales de la
herencia”, las cuales tienen preferencia para su pago por sobre toda otra disposición del
causante o de la ley. Se habla de “bajas” porque son deducciones, y “generales”, porque
afectan a todos los asignatarios.
El acervo ilíquido es, pues, el patrimonio del difunto, separado de los bienes ajenos
con que se encontraba confundido, y al que aún no se le han deducido las bajas generales.

Bajas generales de la herencia (Art. 959 CC).

1. Las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la
apertura de la sucesión.
2. Las deudas hereditarias.
3. Los impuestos fiscales que graven toda la masa hereditaria.
4. Las asignaciones alimenticias forzosas.
Según Meza Barros, las bajas deben hacerse en ese mismo orden:

1. Las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a

la apertura de la sucesión.
Aquí encontramos, por ejemplo:
1.- Los gastos de apertura de testamento solemne cerrado del difunto, si lo hubiere.
2.- Los gastos para poner por escrito el testamento verbal.
3.- Los gastos para dotar de autenticidad al testamento otorgado ante cinco testigos
(publicidad)
4.- Los gastos relativos a la posesión efectiva.
5.- Los gastos relativos a la partición.
6.- Los honorarios del albacea y partidores.
7.- Los gastos de facción de inventario solemne.
8.- Los gastos de la gestión de guarda y aposición de sellos.

2. Las deudas hereditarias. Son aquellas que el causante tenía en vida.

Medidas de protección de los acreedores hereditarios.

1.- El albacea, si lo hubiere, está obligado a dar noticia de la apertura de la sucesión
por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de provincia
o de la capital de región, si en aquélla no lo hubiere (Art. 1285 CC)

149
 2.- El albacea es obligado a requerir al partidor que forme la denominada hijuela
pagadora de deudas (el partidor reserva ciertos bienes del causante para pagar las deudas
“conocidas” del mismo), so pena de hacerse responsable de los perjuicios que irrogue su
omisión. Las mismas obligaciones y responsabilidades recaerán sobre los herederos
presentes capaces, o sobre sus respectivos tutores o curadores, si fueran incapaces, y el
marido de la mujer heredera, que no esté separada de bienes.
3.- El partidor haya sido requerido o no por el albacea, debe formar la hijuela
pagadora de deudas, de lo contrario deberá indemnizar los perjuicios que cause su
omisión. El partidor tiene la facultad de pagar a los acreedores hereditarios en la medida
que se presenten.
4.- Los acreedores cuentan con el beneficio de separación, para evitar que se
confunda el patrimonio del causante con el propio de los herederos (Art. 1378 y SS. CC).

¿Quién paga las deudas hereditarias? Hay que distinguir.

1.- Si hay albacea con tenencia de bienes, corresponde pagar las deudas hereditarias al
albacea.
2.- Si hay albacea, pero sin tenencia de bienes, corresponde a éste requerir a los
herederos para el pago.
3.- Si no hay albacea, pagan derechamente los herederos (y subsidiariamente los
legatarios)

¿Cómo responden los herederos? Hay que distinguir.

1.- Si los herederos aceptan la herencia sin beneficio de inventario, responden ellos
ilimitadamente, a prorrata de su participación en la herencia (Art. 1354 CC).
2.- Si los herederos aceptan la herencia con beneficio de inventario, ellos responden
limitadamente, hasta el monto de los bienes que han recibido a título de herencia (Art. 1247
CC).

Los legatarios tienen una responsabilidad (en principio) subsidiaria respecto de las
deudas hereditarias y limitada respecto de las mismas, pues sólo responde hasta el monto
de los bienes que han recibido a título de legado.

3.- Los impuestos fiscales que graven toda la masa hereditaria . Esta baja ya no tiene
aplicación, porque que la ley 16.271 no contempla impuestos que graven toda la masa
hereditaria, sino que sólo las asignaciones en particular. De aquí que, en estricto rigor, en
la actualidad sólo hay tres bajas generales de la herencia.

4.- Las asignaciones alimenticias forzosas. En materia de alimentos hay que distinguir:
a) Alimentos legales o forzosos. Son aquellos que se deben por ley a ciertas
personas.

150
 b) Alimentos voluntarios. Son aquellos que se dan a personas que por ley no tienen
derecho a él.
Consideración. Sólo los alimentos legales son una baja general de la herencia. Los
alimentos voluntarios se pagan con cargo a la cuarta libre de disposición.
Excepciones: Los alimentos forzosos no constituyen una BGH, en dos casos:
1.- Cuando el testador hubiere impuesto la obligación de pagarlos a uno o más
asignatarios, y siempre que éstos aceptan la asignación.
2.- Cuando los alimentos forzosos fueren excesivos, atendidas las fuerzas del
patrimonio del causante, pues en tal caso, el exceso, que fijará el juez, se reputa voluntario,
de modo que se paga con cargo a la parte de libre disposición.

Comentario: Hasta antes de la ley 19.585 existía otra baja general, que era la porción
conyugal. Dicha ley transformó al cónyuge sobreviviente en legitimario, suprimiendo de
paso dicha porción.

Pues bien, practicadas estas cuatro deducciones (en realidad tres), el acervo ilíquido
se transforma en acervo líquido sobre el cual se hacen efectivas las disposiciones legales o
testamentarias.

3. Acervo líquido. Es aquel que está compuesto por todos aquellos bienes que el
difunto tenía al momento de su muerte a título de dueño, separado de los bienes ajenos con
que se encontraba confundido, y al que ya se le han deducido las bajas generales.
. En este patrimonio, repitamos, se hacen efectivas las disposiciones legales y
testamentarias, sin perjuicio de los acervos imaginarios, que son eventuales.

4.- Primer acervo imaginario. Es aquel que se forma a partir del acervo líquido,
cuando el causante en vida hizo donaciones revocables o irrevocables, en razón de
legítimas o mejoras. En tal caso, se acumulará imaginariamente al acervo líquido el valor
actualizado de tales donaciones, y, en definitiva, al legitimario a quien el causante hizo la
donación, se le imputará a su legítima el valor actualizado de la donación. Hay, por tanto,
un pago anticipado de su legítima, o bien, un abono a su legítima, dependiendo de la
cantidad.

5. Segundo acervo imaginario. Es aquel que se forma a partir del acervo líquido o
del primer acervo imaginario, en su caso, cuando el causante en vida hizo donaciones
irrevocables excesivas a extraños. En tal caso, se acumulará imaginariamente al acervo
respectivo el valor actualizado de las donaciones. Se entiende que las donaciones son
excesivas, cuando exceden la cuarta parte de la suma formada por el valor de las
donaciones, el acervo líquido y el primer acervo imaginario, en su caso. Si el exceso es tal
que perjudica a las legítimas o mejoras, los legitimarios cuentan con la acción de inoficiosa
donación, la cual que tiene por objeto dejar sin efecto las donaciones hasta que se

151
completen las legítimas y las mejoras, procediendo en contra de los donatarios en el orden
inverso a la fecha de sus donaciones, esto es, principiando por las más recientes.

Aboquémonos ahora al estudio particular de éstos dos últimos acervos.

LOS ACERVOS IMAGINARIOS.

Antecedentes. Sabemos que el testador debe respetar las asignaciones forzosas y que, para
proteger a las mismas, la ley establece mecanismos directos e indirectos. Dentro de los
mecanismos directos de protección se encuentra la formación de los acervos imaginarios,
particularmente para defender las legítimas, ya que impiden que éstas sean burladas por el
causante, mediante donaciones hechas en vida a los propios legitimarios o a extraños.
En efecto, las liberalidades del causante haga en vida a favor de un legitimario,
tendrán como resultado una disminución del caudal hereditario, en que habrá de calcularse
las legítimas de los demás, quedando el favorecido con una injustificada ventaja. Por su
parte, las liberalidades excesivas a favor de extraños, perjudicarán, por igual, a todos los
legitimarios. Por este medio puede llegar el causante, en el hecho a “desheredar” a sus
legitimarios. Por ello, los acervos imaginarios buscan reconstituir idealmente el patrimonio
del causante, como si no hubiere efectuado las liberalidades en provecho de los legitimarios
o extraños (en el fondo, busca ajustar esas donaciones a derecho).

Denominación ¿efectivamente se trata de dos acervos imaginarios o hay uno solo? Los
autores discuten esta cuestión, y para algunos se trata simplemente de un acervo, pues la ley
no ha distinguido. En este sentido, Fabres y Claro Solar. Pero la mayoría de los autores,
para efectos didácticos, concilian en que es más adecuado hablar de dos acervos; el primer
acervo imaginario y segundo acervo imaginario, por cuanto las agregaciones a que han de
proceder son diversas. Tradicionalmente al primer acervo se le llama “colación” y al
segundo, “de inoficiosa donación”.
En términos generales, el primer acervo imaginario se forma con las acumulaciones
señaladas en el Art. 1185 CC, esto es, agregando las donaciones revocables e irrevocables
hechas por el causante en vida a título de legítima y de mejoras. El segundo acervo
imaginario, se forma con la acumulación del exceso de lo donado irrevocablemente a
extraños, con arreglo al Art. 1186 CC.
En cuanto a la expresión “acervo imaginarios”, ello denota que estos acervos no
tienen una existencia real, fáctica, sino que se trata se trata de agregaciones intelectuales,
mentales, contables o hipotéticas.

Primer acervo imaginario.

Concepto: Es aquel que se forma al acumular al acervo líquido el valor de las donaciones
revocables e irrevocables que el causante hizo en vida, a título de legítimas o de mejoras.

Requisitos para que se forme el primer acervo imaginario.

152
 1.- Que al momento de la apertura de la sucesión existan legitimarios. Y ello es
lógico, puesto que el primer acervo imaginario buscar proteger a los legitimarios y
restablecer el equilibrio entre los mismo
2.- Que el causante haya hecho donaciones revocables o irrevocables a título de
legítimas o de mejoras.

Este requisito lo trataremos en dos partes I) En cuanto a las donaciones hechas a

título de legítimas o de mejoras; II) En cuanto a las donaciones revocables e irrevocables.

I.- El legislador no ha señalado en forma clara y directa, cuándo una donación se

entiende hecha en razón de legítimas o de mejoras, pero de diversas disposiciones legales
se infiere ello (Art. 1198, 1200, 1201 CC).
a) Una donación se entiende hecha a título de legítimas , cuando concurren tres
requisitos:
i) que el donatario, al momento de la donación, tenga la calidad de legitimario . Sin
embargo, de acuerdo al Art. 1200 Inc. 1 CC, si el donatario adquiere “después” la calidad
de legitimario, se cumple de todos modos este requisito. Por ejemplo, la donación se hace a
un nieto cuyo padre está vivo; ese nieto a la fecha de la donación no es legitimario, pero si
luego su padre fallece, adquirirá dicha calidad porque representará a su padre, de modo que
el requisito se cumple.
ii) que el legitimario conserve esa calidad al tiempo de abrirse la sucesión;
iii) que ese legitimario concurra en la sucesión.

*Si faltan estos requisitos, la ley prescribe que la donación se entenderá revocada.

b) Una donación se entiende hecha a título de mejoras cuando se hacen a

personas que, al tiempo de abrirse la sucesión, tienen la calidad de asignatarios de cuarta
de mejoras, y concurren en la sucesión. La ley especifica dos casos: Se entiende que la
donación ha sido hecha a título de mejoras:
i) Cuando la donación se hace a un descendiente que al momento de la donación no
tiene la calidad de legitimario. La donación hecha, por ejemplo, a un nieto cuyo padre vive
y puede y quiere suceder, tiene que entenderse hecha a este título.
ii) Cuando en el testamento, la escritura de donación o en un acto posterior
auténtico, aparezca que la donación ha sido a título de mejoras.

Pregunta: Si el causante hizo una donación a un legitimario, ¿debe entenderse

que se hace a título de legítima o de mejora? En este caso, la ley presume que la
donación ha sido a título de legítimas, salvo que en el testamento, la escritura de donación,
o en un acto posterior auténtico, manifieste que esa donación se hace a título de mejoras
(Art. 1198 CC)

153
 II.- La ley dice ordena acumular las donaciones “revocables” e “irrevocables”
hechas en razón de legítimas o de mejoras.
Generalidades:
1.- Las donaciones “revocables” o por causa de muerte, son aquellas que el donante
puede revocar a su arbitrio mientras viva, y que producen sus efectos después de los días
del donante. Las donaciones “irrevocables” o entre vivos, son “un acto (léase contrato) por
el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra
persona, que la acepta.
2.- Las donaciones revocables o por causa de muerte son un acto jurídico unilateral.
Y en cuanto a su naturaleza, se trata de un verdadero testamento, pues surte efectos después
de la muerte de su autor, pudiendo éste revocarla a su antoja, mientras viva. El Art. 100 CC
establece la lógica conclusión: “toda donación o promesa que no se haga perfecta e
irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a
las mismas solemnidades que el testamento”. Las donaciones irrevocables o entre vivos,
son un acto jurídico bilateral, y más precisamente un contrato.
a) Tratándose de las donaciones revocables. Aparentemente aquí surge un
problema, puesto que la ley señala que los bienes donados “revocablemente” permanecen
en el patrimonio del donante, aunque éste en vida haga entrega de las cosas donadas al
donatario. Éste último no tiene sobre esos bienes más que un derecho de usufructo.
Entonces, si estos bienes forman parte del patrimonio del donante, es decir, si éste todavía
conserva el dominio de esas cosas, es obvio que no procede acumularlas. La acumulación
importaría considerarlos dos veces, y por ello algunos autores señalan que el Art. 1185 CC
incurre en un error, porque mal podría ordenarse que se acumule un bien que permanece en
el patrimonio del causante. Sin embargo, los autores justifican al Art 1185 CC, cuando ha
ordenado acumular imaginariamente al acervo líquido las donaciones revocables:
a) Si los bienes donados han sido entregados al donatario en vida, se encuentran
físicamente fuera del patrimonio del causante. El legislador ha querido significar que no por
esto dejarán de ser tomados en cuenta es, en palabras de un autor, es un “llamado de
atención” que se hace al partidor.
b) Si bien el donante conserva el dominio de tales bienes hasta su muerte, en el
momento en que ella se produce las cosas donadas se incorporan al patrimonio del
donatario, pues tales donaciones se transforman en irrevocables. Así, Meza Barros señala
que la ley al señalar que las cosas donadas se acumulan según su valor “al tiempo de la
entrega”, se está refiriendo precisamente a las cosas donadas que el donante ha entregado
en vida. Por todo ello, parece correcto que el Art. 1185 CC haya ordenado la acumulación.
b) Tratándose de las donaciones irrevocables. Las donaciones irrevocables
constituyen un título translaticio de dominio, de modo que en virtud de la tradición de las
cosas donadas el donatario adquiere el dominio de tales cosas. Y por eso, estas cosas
efectivamente salen del patrimonio del causante. La acumulación, entonces, se justifica con
creces.

154
Rubros que se acumulan: Se acumula el valor de las donaciones revocables e irrevocables
hechas en razón de legítimas o mejoras, según el estado en que las cosas donadas se
encuentren al momento de la entrega, pero ajustando prudencialmente su valor al
tiempo de la apertura de la sucesión. La ley, entonces, deja entrega a la prudencia del
partido la reajustabilidad de las cosas donadas.
Comentario: Los que se acumula a la masa es el valor de las cosas donadas, pero no sus
frutos. El Art. 1205 CC establece las reglas aplicables a los frutos, y distingue entre:
a) Si las cosas donadas ha sido entregadas al donatario: el donatario hace suyos los
frutos. La donación revocable, seguida de la entrega de la cosa, otorga al donatario los
derechos de usufructuario y adquirirá los frutos, por tanto, a título de usufructo. Si la
donación es irrevocable, el donatario adquirirá, una vez hecha la tradición, adquirirá el
dominio de la cosa, y hará suyos los frutos a título de dueño.
b) Si las cosas donadas no han sido entregadas, al donatario no le pertenecerán los
frutos sino desde la muerte del donante. Tampoco en este caso se colacionarán los frutos,
porque no los ha percibido el donatario sino el donante que conservó la cosa.

Excepciones: donaciones que no se acumulan: No se colacionan:

1.- Los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y casos, ni
los dones manuales de poco valor (Art. 1182 Inc. 2 CC).
2.- Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros
regalos de costumbre (Art. 1198 Inc. 3 CC). De esta regla se desprende que sí son
acumulables estos regalos cuando se trata de ascendientes o cónyuge sobreviviente.
3.- Los gastos hechos para la educación de un descendiente (Art. 1198 Inc. 2 CC).
El fundamento de ello es que estos gastos corresponden al cumplimiento de un deber
fundamental del ascendiente para con sus descendientes, de acuerdo al Art. 231 CC.
4.- Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, que sea
descendiente, pero sólo en cuanto tales desembolsos no hayan sido útiles para el pago de
dichas deudas, (Art. 1203 CC). Si le fueron útiles –se entiende que lo es cuando como
consecuencia del desembolso se extingue una deuda del legitimario descendiente– se
colacionan. De esta norma se sigue que sí procede acumular estos desembolsos, aun cuando
hayan sido útiles, si se han hecho para pagar deudas de ascendientes.

Dónde se hace la acumulación. La acumulación se hace al acervo líquido, de lo cual se

derivan importantes consecuencias:
1.- Los valores acumulados no contribuyen al pago de las deudas hereditarias
(porque es una baja general), de modo que los acreedores hereditarios no se benefician.
2.- No se toman en cuenta para establecer el monto de las asignaciones alimenticias
forzosas (porque es una baja general), de manera que estos asignatarios tampoco se
benefician.
3.- Entonces, ¿a quién beneficia la formación del primer acervo imaginario?

155
 El Art. 1185 CC comienza diciendo que “para computar las cuartas de que habla
el artículo precedente, se acumularán imaginariamente” y el Art. 1184 CC, señala que,
habiendo descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las
deducciones del Art. 959 CC y las agregaciones que siguen, se dividirán en cuatro partes:
dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las
mejoras, y otra cuarta, para la libre disposición. Luego, los beneficiados son los
legitimarios, los asignatarios de cuarta de mejoras y los asignatarios de la parte de libre
disposición.
Sin embargo, el Art. 1199 CC señala expresamente que la acumulación de lo que se
ha dado irrevocablemente en razón de legítima o de mejoras, para el cómputo prevenido en
el Art. 1185 CC, “no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo
sean a otro título que el de legítima o mejora”, por lo no resultarían beneficiados los
asignatarios de la cuarta parte de libre disposición. ¿Cómo se resuelve esto?
Somarriva, pone énfasis en el tenor literal del Art. 1199 CC, el cual se refiere
exclusivamente a las donaciones “irrevocables”, de manera que tratándose de la
acumulación de donaciones irrevocables éstas benefician sólo a los legitimarios y
asignatarios de cuarta de mejoras; y en el caso de las acumulaciones de donaciones
revocables, esta aprovecharían, además de ellos, a los asignatarios de la parte de libre
disposición.
Otros autores, como Pablo Rodríguez Grez, Domínguez Benavente y Domínguez
Águila, señalan que las acumulaciones también benefician a los asignatarios de cuarta de
mejoras, sin distinguir la clase de donación, ya que para calcular los cuatro cuartos de que
habla el Art. 1184 CC, debe aplicarse el Art. 1185 CC, pues así lo dice expresamente esta
norma. La masa sucesoria es una sola, no puede ser distinta para una cosa que para otra.
Diferente es que una asignación se calcule sobre la base de un acervo y otra sobre la base
de otro acervo.

Efectos de la formación primer acervo imaginario.

1.- Las acumulaciones aumentan el acervo en el que se calcularán las legítimas, las
mejoras y (para algunos), la parte de libre disposición. Por consiguiente, también aumenta
la cuota que llevará cada asignatario.
2.- El legitimario NO debe restituir materialmente a la masa los bienes que ha
recibido en virtud de la donación. La acumulación no se hace en especie sino en valor.
3.- Como consecuencia de lo anterior, estos valores acumulados se imputan a la
legítima que corresponde al donatario, es decir, se consideran como un anticipo o un
prepago, a menos que el causante disponga que esos valores se imputen a la cuarta de libre
disposición o a las mejoras.

Segundo acervo imaginario. Es aquel que se forma al acumular al acervo líquido, o al

primer acervo imaginario, en su caso, el exceso de lo que el causante donado
irrevocablemente a extraños.

156
Diferencias con el primer acervo imaginario.
1.- En el primer acervo imaginario se acumula el valor de lo donado (de toda la cosa
donada); en cambio en el segundo acervo imaginario se acumula solamente el exceso.
2.- En el primer acervo imaginario se acumula el valor de las donaciones revocables
e irrevocables; en cambio en el segundo acervo imaginario se acumula el exceso de las
donaciones irrevocables.
3.- En el primer acervo imaginario se acumulan las donaciones que se hicieron a
título de legítimas o de mejoras; en cambio en el segundo acervo imaginario se acumulan
las donaciones que se hicieron a extraños.

Requisitos para que se forme el segundo acervo imaginario.

1.- Que el causante tenga legitimarios al momento de hacerse la donación. Este
requisito resulta evidente, pues la persona que no tiene legitimarios puede donar entre vivos
sin restricciones. Concuerda con esta idea el Art. 1424 CC, según el cual “no se resolverá
la donación porque después de ella le hayan nacido al donante uno o más hijos”.
2.- Que el causante tenga legitimarios al tiempo de la apertura de la sucesión.
Este requisito también resulta lógico, porque la formación de este acervo tiene por finalidad
proteger a los legitimarios de las donaciones (irrevocables) excesivas hechas a extraños.
Luego, si no hay legitimarios, no hay nadie a quien proteger.

Comentario: Se ha sostenido (José Clemente Fabres) que los legitimarios que existen al
momento de la donación deben ser los mismos que existan al momento de la apertura de la
sucesión. La doctrina mayoritaria rechaza esta interpretación, pues la ley sólo dice que “si
el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños” (Art.
1186 Inc. 1 CC). Así las cosas, es patente que la ley no ha distinguido, sólo exige la
presencia de legitimarios y no unos mismos.
4.- Que la donación se haga a extraños, entendiéndose como tales a quienes no
tienen carácter de legitimario ni son asignatarios de mejoras.
3.- Que la donación sea excesiva. Dice el Art. 1186 CC que las donaciones son
excesivas cuando entre todas ellas exceden a la cuarta parte de la suma formada por el
acervo líquido, o el primer acervo imaginario, en su caso, más el valor de la donación.

Situaciones que al respecto pueden presentarse:

1.- Que las donaciones no sean excesivas. Por ejemplo:
Acervo líquido o imaginario: $100.000.
Donaciones a extraños: $20.000.
Suma del acervo y donaciones = $120.000 /4 Cuarta parte: $30.000.
Se aprecia que lo donado no excede de la cuarta parte del valor formado por las donaciones
y el acervo líquido o imaginario; en consecuencia, las donaciones a extraños no son
excesivas.

157
2.- Que las donaciones sean excesivas, pero que no excedan de la cuarta de libre
disposición. Por ejemplo:
Acervo líquido o imaginario: $100.000.
Donaciones a extraños: $60.000.
Suma del acervo y donaciones: $160.000 /4 = Cuarta parte: $40.000.
En este ejemplo, lo donado excede de la cuarta parte de la suma del valor de las donaciones
y del acervo líquido o imaginario; por tanto el exceso debe acumularse para computar las
legítimas y mejoras. De este modo resulta:
Acervo líquido o imaginario: $100.000
Exceso de lo donado: $20.000
Acervo en que se acumulan a las legítimas y mejoras el exceso de lo donado: $120.000.
Mitad legitimaria: 60.000.
Cuarta de mejoras: 30.000.
Cuarta parte de libre disposición: 30.000.
En este caso, se entiende que el testador de esos 30.000 ya dispuso de $20.000
(exceso de lo donado), es decir, el exceso se imputa o se carga a la cuarta de libre
disposición. Queda aquí, como se aprecia, un sobrante de $10.000, para satisfacer otras
liberalidades del testador.

3.- Que las donaciones sean excesivas, y que lo donado exceda de la cuarta parte de
libre disposición. Por ejemplo:
Acervo líquido o imaginario: $100.000.
Donaciones a extraños: $100.000.
Suma del acervo y donaciones: $200.000/ 4 = Cuarta parte: $50.000.
Acervo en que se imputan el exceso de lo donado: $150.000.
Mitad legitimaria: 75.000.
Cuarta de mejoras: 37.500.
Cuarta parte de libre disposición: 37.500.
En este caso, lo donado absorbe la cuarta de libre disposición y en parte la cuarta de
mejoras, de modo que ésta ya se ve vulnerada. En consecuencia, como el exceso de lo
donado asciende a $50.000, y la cuarta parta de libre disposición alcanza sólo $37.500,
queda un saldo de $12.500, que los donatarios deben reintegrar a la masa para que puedan
enterarse las legítimas y mejoras que, en conjunto, ascienden a $112.500.

Como se anticipará, para estos casos, es decir, cuando se vulnera la mitad

legitimaria y/o la cuarta de mejoras, la ley concede a los legitimarios la acción de
inoficiosa donación, a fin de que los donatarios reintegren a la masa el exceso de lo donado
(Art. 1187 CC).

Consideraciones:

158
 1.- El exceso de lo donado irrevocablemente a extraños se acumula al acervo líquido
o al primer acervo imaginario, si se hubiere formado.
2.- Esta acumulación es meramente aritmética o contable, mientras que el exceso no
vulnere las legítimas y/o mejoras, o en otras palabras, mientras no absorba totalmente la
cuarta de libre disposición. En este caso, se entiende que el exceso de lo donado se paga
con cargo a la cuarta parte de libre disposición.
3.- Si el exceso de lo donado excede la cuarta parte de libre disposición y, en
consecuencia, vulnera las legítimas y/o mejoras, la ley concede a los legitimarias la acción
de inoficiosa donación, en cuya virtud los donatarios deben restituir el exceso a la masa, de
manera que la acumulación de éstos bienes no será numérica, sino que material, física, o
real.

Concepto de acción de inoficiosa donación. Es aquella que tiene por objeto que se dejen
sin efecto, en todo o parte, las donaciones irrevocables que el causante hizo durante su
vida a extraños, en razón de haber sido excesivas, perjudicando de esta manera a las
legítimas y/o a la cuarta de mejoras, con el objeto de que se enteren esas asignaciones
forzosas.

Naturaleza jurídica de esta acción:

a) Algunos sostienen que se trata de una acción de nulidad relativa, ya que el
artículo 1425 CC señala expresamente que son “rescindibles” las donaciones en el caso del
artículo 1187 CC. En este sentido Somarriva.
b) Otros autores sostienen que se trata más bien de una acción resolutoria,
aduciendo que estas donaciones llevarían implícita la condición resolutoria de que con ellas
no se perjudiquen las legítimas ni la cuarta de mejoras. Esta es la opinión mayoritaria y
basa en lo siguiente:
i.- La interpretación de la doctrina contraria choca con un principio fundamental: la
nulidad no puede ser sobreviniente, esto es, no puede aparecer una vez celebrado el acto
jurídico válidamente. En el caso que se analiza la causal de nulidad no coexistiría con la
celebración de la donación, sería posterior a ella.
ii.- Andrés Bello no fue cuidadoso con la expresión “recisión”, probablemente,
entonces, el Art. 1425 CC ha incurrido en un error gramatical.

Importancia de este tema. Se presenta en materia de prescripción, pues si se piensa que es

una acción rescisoria el plazo de prescripción es de 4 años contados desde la celebración
del contrato de donación; en cambio, si se sostiene que es una acción resolutoria, a falta de
norma especial, el plazo de prescripción seria de 5 años.

Características de esta acción

1.- Es una acción patrimonial. En consecuencia:
a) Es transferible;

159
b) Es transmisible;
c) Es renunciable;
d) Es prescriptible.
2.- Es una acción personal, toda vez que se dirige contra los donatarios en el orden
inverso a sus fechas. No alcanza, de este modo, a terceros adquirentes.

Elementos.
1.- sujeto activo: Para Rodríguez Grez, son titulares de esta acción solamente los
legitimarios, ya que el Art. 1187 CC lo dice en términos formales y explícitos. Para
Somarriva son los legitimarios y también los posibles asignatarios de cuarta de mejoras.
2.- sujeto pasivo: Es el donatario, y si hay varios, se puede proceder contra todos
ellos hasta que se enteren las asignaciones forzosas. El CC, en el Art. 1187 CC, da al
respecto las siguientes reglas:
a) Si hay varios donatarios, se procede en orden inverso al de las fechas de las
donaciones, esto es, principiando por los más recientes.
b) La insolvencia de un donatario no perjudicará a los otros, vale decir, éstos no
responden por la cuota del insolvente.
3.- Objeto debido. Que se dejen sin efecto, en todo o parte, las donaciones hechas
irrevocablemente a extraños, a fin de que se restituyan las cantidades necesarias para que
las legítimas y mejoras puedan ser íntegramente satisfechas.
Comentario: Pablo Rodríguez Grez señala que el objeto de la acción de inoficiosa donación
no es que se dejen sin efecto las donaciones, sino que recuperar el exceso de lo donado. En
este sentido, la sucesión no recuperará la cosa donada, sino que el valor del exceso.
Consecuente con lo anterior, el autor señala que la naturaleza jurídica de la acción
de inoficiosa donación es la de una acción de inoponibilidad, puesto que la donación en sí
es perfectamente válida, sólo que inoponible el exceso a los legitimarios. Concluye
señalando que “confirma lo anterior el hecho de que se indiferente que el donatario haya
enajenado la especie donada, ya que la acción es personal y persigue la restitución de una
suma de dinero, representativa del exceso donado. De aquí que nuestra ley no se haya
puesto en el caso de que la especie pase a manos de un tercero, pero sí de la insolvencia del
donatario”.
4.- Causa de pedir: La vulneración de las legítimas y/o mejoras.

¿A quién beneficia la formación del segundo acervo imaginario? Beneficia a los

legitimarios, para el cálculo de su legítima rigorosa o efectiva, en su caso, y a los posibles
asignatarios de cuarta de mejoras, en la medida que tengan derecho a una legítima efectiva
(o sea, en la medida que también sean legitimarios).

Entero y pago de las asignaciones forzosas.

1.- Asignaciones alimenticias forzosas. Constituyen una baja general de la herencia –se
deducen del acervo ilíquido para dar lugar al acervo líquido–, y por ello se pagan antes que

160
las disposiciones legales y testamentarias, incluso de las forzosas. En este sentido, los
alimentos legales gozan de una preferencia para su pago. Sin embargo, recordemos
también, que ello presenta la desventaja de que esta asignación se calcula sobre la base del
acervo ilíquido, descontadas las deducciones de los nº 1 y 2 del Art. 959 CC. En
consecuencia, ella no aprovecha de los llamados acervos imaginarios, debido a que éstos se
forman a partir del acervo ilíquido y éste suponen que estén pagados (más bien, calculados)
los alimentos como asignación forzosas.
2.- Legítimas rigorosas.
i) Preferencias: De acuerdo al Art. 1189 CC las legítimas rigorosas se pagan con
preferencia a toda otra asignación, salvo los alimentos forzosos, como se dijo. En
consecuencia, se paga antes que la cuarta de mejoras, y ésta también a su turno, antes, que
la parte de libre disposición.
ii) Imputaciones: El Art. 1198 CC ordena imputar a la legítima:
a) Toda donación revocable que haya hecho el causante a un legitimario.
b) Toda donación irrevocable que se haya hecho el causante a un legitimario.
c) Todos los legados que haya hecho el causante a un legitimario.
El fundamento de estas imputaciones es evitar que el causante rompa el equilibrio
entre los legitimarios (de lo contrario éste llevaría el legado y su legítima; o la donación y
su legítima, respectivamente).
d) La ley no lo dice, pero la mayoría de los autores estima que las asignaciones a
título universal hechas por el causante a un legitimario, deben también imputarse a su
legítima. Y ello, porque no se ve razón para darle un tratamiento distinto, si este caso
comparte el mismo fundamento que los tres anteriormente señalados.
Todas estas imputaciones, se consideran un anticipo; un prepago de la legítima.
Para que se imputen estos rubros se imputen a la cuarta de mejora o a la parte de libre
disposición, es menester que el causante así lo disponga en el testamento, en la escritura de
donación o en un acto posterior auténtico.
Excepciones: No se imputan:
a) Los gastos hechos para la educación de un descendiente, aunque se haga con
calidad de imputables. El fundamento de ello es que estos gastos corresponden al
cumplimiento de un deber fundamental del ascendiente para con sus descendientes, de
acuerdo al Art. 231 CC.
b) Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, que sea
descendiente, siempre que estos desembolsos no hayan sido útiles para el pago de dichas
deudas. Si tales desembolsos han sido útiles, se imputan. También se imputan los
desembolsos hechos a favor del cónyuge o ascendientes, sean útiles o inútiles. Recordemos
que la utilidad o inutilidad dependen de si el desembolso ha o no extinguido una deuda.
Ahora bien, tratándose de desembolsos útiles, esta disposición señala que si el causante ha
dispuesto que tale desembolsos no se imputen a la legítima, ellos “se considerarán como
una mejora”.

161
 c) Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros
regalos de costumbre. De esta regla se desprende que sí son imputables estos regalos
cuando se trata de ascendientes o cónyuge sobreviviente.
d).- Los regalos inmoderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y casos,
y los dones manuales de elevado valor.
e) En general, las donaciones, revocable o irrevocable y los legados, que el causante
ha hecho al legitimario con cargo a la cuarta de mejoras o a la parte de libre disposición
Esto resulta lógico, porque siempre prevalece la voluntad del difunto claramente expresada.
Esta es la excepción más importante, y la ley limita los medios en que el testador puede
manifestar esa voluntad, al testamento, en la respectiva escritura de donación, o en un acto
posterior auténtico.
iii) Restituciones (comparación): Procede finalmente hacer un ajuste entre el
legitimario y la sucesión, y al respecto pueden hacerse presentarse las siguientes
situaciones:
a) Al legitimario no se le hizo ninguna imputación, porque no fue beneficiado ni con
donaciones ni con legados. Corresponde pagarle íntegramente su legítima.
b) Al legitimario se le hicieron imputaciones y el valor de éstas es exactamente igual
a lo que le corresponde al legitimario por concepto de su legítima. El legitimario conserva
sus donaciones y/o legados, y nada hay que pagarle.
c) Al legitimario se le hicieron imputaciones, y el valor de éstas es menor de lo que
le corresponde al legitimario por concepto de su legítima. El legitimario conserva sus
donaciones y/o legados, y hay que pagarle la diferencia (Art. 1206 CC).
d) Al legitimario se le hicieron imputaciones, y el valor de éstas es mayor de lo que
le corresponde al legitimario por concepto de su legítima. En este caso, hay que hacer la
operación siguiente:
1.- Esa diferencia, de acuerdo al Art. 1193, se imputa a las mejoras. ¿De qué modo?
Hay dos opiniones:
a) Para algunos, como Pablo Rodríguez Grez, hay que dividir la cuarta de mejoras
entre los legitimarios, en la proporción que corresponda, como si el causante no hubiere
dispuesto de ella. Hecha esta operación, el exceso se imputará a la parte de la cuarta de
mejoras que a éste legitimario le corresponda.
b) Para otros, como Somarriva, hay que imputar primeramente el exceso a la cuarta
de mejoras, y el sobrante se divide entre los legitimarios.
Comentario: Para algunos autores dicha operación sólo tiene lugar cuando el causante no
dispuso de modo expreso de la cuarta de mejoras, porque su voluntad explícita debe
racionalmente prevalecer sobre su voluntad presunta. En este sentido, Meza Barros. Para
otros, si el causante dispuso de la cuarta de mejoras, quedan estas disposiciones sin efecto,
porque las legítimas deben pagarse preferentemente, de modo que dicha cuarta contribuye a
su pago.
2.- Puede ocurrir que esa parte de las mejoras no alcancen tampoco para cubrir el

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déficit en cuyo caso éste se imputa a la parte de libre disposición, con preferencia a
cualquier disposición que haya hecho el difunto.
3.- Y si ésta tampoco es suficiente, entonces el legitimario deberá restituir el
exceso, ya sea en especies o en dinero (Art. 1206 en relación con el Art. 1193 y 1194 CC).
4.- Si no hay cómo completar las legítimas y mejoras, calculadas de la forma
indicada, unas y otras se rebajarán proporcionalmente a prorrata. Y esto acontece, según
Somarriva, cuanto el legitimario que debe restituir es insolvente (Art. 1196 CC). ¿Cómo se
procede a esta rebaja proporcional?
a) Para algunos se rebajan proporcionalmente las legítimas y mejoras, porque así lo
exige el Art. 1196 CC.
b) Para otros, cabe pagar primeramente las legítimas y luego rebajar
proporcionalmente las mejoras. Y ello, porque el CC señala que las legítimas tienen
preferencia para su pago, de modo que si se rebajaran proporcionalmente tantos las
legítimas como a las mejoras, a aquéllas las estaríamos colocando en un pie de igualdad con
las mejoras, lo que invade el espíritu de Bello.

Memorándum: Recordemos que el que debe una legítima puede señalar las especies con
que hayan de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar
los valores de dichas especies (Art. 1197 CC).
La faculta de designar las especies es indelegable.

3.- Mejoras. Hay que distinguir:

a) Si el causante dispuso de la cuarta de mejoras, y éstas no exceden de esta cuarta
parte, ellas se imputaran a dicha parte y se pagarán después que las legítimas. Recordemos
que si el testador hizo donaciones a título de legítimas, y éstas resultan excesivas respecto
de la legítima que corresponde al donatario, la cuarta de mejoras contribuye a su pago, en
los términos que anteriormente expusimos, y de no ser ésta suficiente, contribuirá también a
su pago la parte de libre disposición.
b) Si el causante dispuso de la cuarta mejoras, y éstas resultan excesivas respecto de
esa cuarta, el exceso se imputa a la cuarta de libre disposición, con preferencia a cualquier
otra asignación que haya hecho el causante (Art. 1194 CC).
Comentario: De los arts. 1189, 1193 y 1194 CC, se desprende claramente, en palabras de
Rodríguez Grez, que la cuarta de libre disposición es una cuarta contribuyente, puesto que
ella puede verse afectada porque el difunto hizo a sus legitimarios donaciones superiores a
lo que, en definitiva, habrá de corresponderles, o porque el testador se excedió de la cuantía
de las disposiciones (o donaciones) que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras.

4.- Asignaciones voluntarias a título universal y singular. Estas asignaciones se pagan

una vez cubiertas las asignaciones forzosas. En consecuencia:
a) Si hay bienes suficientes para cubrir cuarta de libre disposición, las asignaciones
voluntarias se pagan íntegramente, después de enteradas las asignaciones forzosas.

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 b) Si no hay bienes suficientes para cubrir dicha parte, las asignaciones voluntarias
se pagan con los bienes que hayan, es decir, se reducen proporcionalmente a prorrata, y
aún, si derechamente no hay bienes para cubrir la referida parte, las asignaciones
voluntarias derechamente no se pagan. Esto sucederá cuando el difunto en vida ha hecho
donaciones a título de legítimas o mejoras que exceden a la mitad legitimaria y a la cuarta
de mejoras, en cuyo evento será la cuarta de libre disposición la que deberá contribuir a
cubrir el déficit, en perjuicio de los herederos testamentos o voluntarios.

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